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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2009.

1 – CAMPUS RESENDE 1
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas
especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. INTRODUÇÃO
1.1 Objetivos
1) Interpretar as normas reguladoras do contrato.
2) Analisar um contrato administrativo
3) Descrever as causas de execução e inexecução de um contrato administrativo.
4) Diferenciar os principais contratos administrativos.
5) Interpretar os serviços concedidos, os consórcios e os convênios.

1.2 Sumário
1) Introdução
2) Desenvolvimento
2.1 Noções de Contrato (gênero) e de Contrato Administrativo (espécie)
2.2 Normas Regedoras dos Contratos Administrativos
2.3 Características dos Contratos Administrativos
2.4 Cláusulas exorbitantes
2.5 Causas de execução e inexecução dos Contratos Administrativos
2.6 Contratos Administrativos em espécie
2.7 Concessão e Permissão
2.8 Consórcios e Convênios
3) Conclusão

2. DESENVOLVIMENTO
2.1 Noções de Contrato (gênero) e de Contrato Administrativo (espécie)
Contrato1 é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e
direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral2 e comutativo3, isto é,
realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e

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Contrato é uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, do
encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados.
2
As duas partes contratantes têm obrigações recíprocas, ambas tendo que assumi-las.
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Esta característica da relação contratual está embutida na onerosidade, pois as prestações, além de terem valor econômico,
obrigatoriamente se equivalem. O objeto vale o mesmo que o preço, não só no momento da contratação, mas durante toda a
execução do contrato, nascendo daí uma expressão repetida em vários trechos da Lei nº. 8.666/93, qual seja: “equilíbrio
econômico-financeiro do contrato”.
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vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica4 das partes para se
obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em
lei.
Embora típica do Direito privado, a instituição do contrato é utilizada pela Administração Pública
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na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações
necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos) 6. Daí por que a teoria
geral do contrato é a mesma tanto para os contratos privados (civis e comerciais) como para os
contratos públicos, de que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais.
Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público,
atuando o Direito privado apenas supletivamente.
Todo contrato – privado ou público – é dominado por dois princípios: o da lei entre as partes (lex
inter partes) e o da observância do pactuado (pacta sunt servanda). O primeiro impede a alteração do
que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avençaram e
prometeram reciprocamente. O Código Civil de 2002 consignou expressamente mais dois princípios
que antes já eram aceitos implicitamente, em especial nos contratos de Direito Público. O primeiro diz
respeito à boa-fé que os contratantes são obrigados a guardar na elaboração e na execução do
contrato (art. 422). Do segundo decorre que a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos
limites da função social do contrato (art. 421), o que é evidente nos contratos administrativos, que só
tem razão de ser na medida em que atendem ao interesse público7.
No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as
exigências especiais de forma para certos ajustes, ao passo que no Direito Público a Administração
está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe
sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e
até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua execução.

É, pois, Contrato Administrativo, todo o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa
qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução
de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração.

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É a possibilidade de se adquirirem direitos e contrair obrigações na vida civil.
5
São denominados de Contratos Administrativos Atípicos.
6
São denominados de Contratos Administrativos Típicos
7
Princípio da Supremacia do Interesse Público.
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CONTRATOS PRIVADOS
DA
CONTRATOS ADMINISTRAÇÃO
DA
CONTRATOS ADMINISTRAÇÃO
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS

CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO (gênero): a Adm Pub se encontra num dos pólos da relação
contratual.

CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO (espécie): são regulados pelo Direito


Civil/Empresarial. A Adm Pub se situa no mesmo plano jurídico da outra parte. São contratos
administrativos atípicos. Ex.: compra, venda, doação, permuta, etc.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (espécie): são os contratos típicos. Regem-se pelas normas


de Direito público, podendo ser aplicadas as de Direito Privado apenas supletivamente.

2.2 Normas Regedoras dos Contratos Administrativos


1) Lei nº. 8.666/93 – Licitações e Contratos Públicos;
2) LC nº. 123/06 – Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte;
3) Leis reguladoras promulgadas pelos Estados e Municípios (eficácia territorial).

2.3 Características dos Contratos Administrativos


1) Formalismo
Esta característica se encontra nos artigos 60 a 64 da lei 8.666/93.
Para que o contrato administrativo possa produzir todos os efeitos desejados, existem
algumas formalidades que devem ser observadas. Assim, não basta o consenso entre as partes. É
necessário que se observem certos requisitos externos e internos.
a) Deve conter determinadas cláusulas acerca do objeto, regime de execução, reajustes,
condições de pagamento e atualização, prazos de início, execução, conclusão, multas, rescisão, etc. A
ausência destas cláusulas elencadas no artigo 55 da lei nº. 8.666/93 leva à nulidade do contrato.
b) Deve ser escrito, sendo nulo o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas
compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite para
aquisições por convite.
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c) O instrumento do contrato8 é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de
preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades compreendidas naquelas modalidades, e facultativo
nas compras de entrega imediata e sem obrigações futuras, bem como nos demais casos escritos não
compreendidos nas duas modalidades acima, nos quais pode ser substituído por carta-contrato, nota de
empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço9 (artigo 62, Lei nº.
8.666/93), não esquecendo que a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital.
d) O resumo do instrumento do contrato, denominado extrato, qualquer que seja o seu
valor, deve ser numerado e publicado na imprensa oficial até o quinto dia útil do mês subseqüente ao
de sua assinatura, não podendo ultrapassar 20 dias. O administrador deve considerar o que ocorrer
primeiro, não podendo ultrapassar nem os cinco, nem os 20 dias. Qualquer alteração no instrumento
deve ser formalizada por meio de aditamento.

2) Presença das cláusulas exorbitantes


No contrato administrativo, diferentemente do contrato civil, estão presentes as chamadas
cláusulas exorbitantes, que são prerrogativas da Administração.
Cláusulas exorbitantes são aquelas que não seriam comuns, ou que seriam ilícitas em
contratos celebrados entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes (Administração) em
relação à outra.
Destarte prevalece o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, ficando a
Administração em vantagem em relação ao contratado.
Este tipo de cláusula está exemplificado no artigo 58 da Lei nº. 8.666/93.
Essas cláusulas serão estudas em item específico (2.4).

3) Confiança recíproca (“intuitu personae”)


O contrato administrativo é “intuitu personae” porque a pessoa do contratado é pessoalmente
obrigada à execução do objeto do contrato. Isso porque o contrato passa, em regra, pelo procedimento
licitatório, no qual concorre em igualdade de condições com outros licitantes. Ao consagrar-se vencedor
da licitação, por ter apresentado a melhor proposta para a Administração, e, consequentemente, a
proposta que melhor atende ao interesse público, o contratado atendeu aos requisitos constantes da
proposta que fez, demonstrando, assim, que está apto a atender as obrigações pactuadas e a
responder diretamente pelo cumprimento do contrato celebrado.

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Contrato é diferente de instrumento de contrato. O primeiro é ato jurídico bilateral, existente independentemente da
realização ou não de um instrumento (a simples assinatura de nota de empenho já caracteriza o contrato), enquanto o segundo
é o documento escrito no qual estão registradas todas as cláusulas e condições.
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São figuras escritas cuja finalidade específica não é formalizar a avença, mas serão utilizados para outras finalidades
administrativas, como a promoção de empenho de verbas, por exemplo.
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A lei admite, todavia, a subcontratação, mas, ainda que haja, não se estabelece nenhuma
relação entre o Poder Público e o subcontratado. A subcontratação é relação jurídica de Direito Privado,
que se estabelece estritamente entre o contratado e o subcontratado. O contratado permanece
inteiramente responsável, perante o Poder Público, pelo cumprimento das obrigações, de tal forma que,
se o subcontratado inadimplir, quem está inadimplindo é o contratado, ressalvado o direito de regresso
contra o subcontratado. O subcontratado não tem ação contra o Poder Público. O empregado do
subempreiteiro, por exemplo, não pode buscar do dono da obra o adimplemento da obrigação
trabalhista do empreiteiro. Admite-se, dessa forma, a subcontratação em caráter excepcional, de
conformidade com os artigos 72 e 78, IV, da lei nº. 8.666/93.

4) Finalidade Pública
Os contratos administrativos devem sempre atender o interesse público sob pena de
constituir-se em desvio de finalidade. Essa característica está presente em todos os atos e contratos da
Administração Pública, mesmo que sejam estes últimos regidos por normas de direito privado.

5) Natureza de contrato de adesão


As cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração
Pública, quando da elaboração do instrumento convocatório da licitação. No momento em que o
licitante apresenta a sua proposta, significa que aceita tacitamente a oferta feita pela Administração,
nas condições por ela estabelecidas.
Não havendo licitação, mesmo assim é a Administração quem estabelece as normas da
contratação, sempre vinculada às leis, aos regulamentos e ao princípio da indisponibilidade do
interesse público.

6) Procedimento legal
São os procedimentos estabelecidos pela lei para a celebração dos contratos, podendo variar
de uma modalidade para outra. Enquadra-se, também, nesta característica a existência de crédito
orçamentário para atender as despesas desejadas, sendo vedada a realização de despesas sem a
existência dos respectivos recursos orçamentários, precedência de licitação e, em alguns casos,
autorização legislativa.
Exemplos: para se formalizar determinados contratos é necessária autorização legislativa; avaliação, motivação,
autorização da autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação; em regra, quando a
Administração for formalizar um contrato de obras, serviços, compras e alienações, deve esse contrato ser
precedido de licitação, de acordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
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2.4 Cláusulas Exorbitantes
Cláusulas exorbitantes, implícitas ou explícitas, são aquelas que excedem do Direito Comum para
consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração. A cláusula exorbitante não seria lícita num
contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida
no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princípios que regem a atividade
administrativa, porque visa estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito
atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto, a
presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses
denominam “la marque du Droit Public”.

As cláusulas exorbitantes podem consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do serviço


público, tais como a ocupação do domínio público, o poder expropriatório e a atribuição de arrecadar
tributos, concedidos ao particular contratado para a cabal execução do contrato. Todavia, as principais
são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio
econômico e financeiro; na revisão de preços e tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não
cumprido; no controle do contrato, na ocupação provisória e na aplicação de penalidades contratuais
pela Administração. Merece, ainda, referência a possibilidade de se aplicar aos contratos
administrativos a Teoria da Imprevisão (será estudado no item 2.5).

É o que será examinado sucintamente a seguir.

1) Exigência de garantia
A Lei nº. 8.666/93, em seu art. 56, caput, deixa a critério da autoridade competente a
exigência de prestação de garantia, quando forem efetuadas contratações para a realização de obras,
serviços e compras, desde que prevista no instrumento convocatório.
São modalidades de garantia a caução10 em dinheiro ou em títulos da dívida pública; o
seguro-garantia de execução de contrato11 (performance bond) ou a fiança bancária, que só será
restituída após o adimplemento do contrato.
A escolha da modalidade de garantia fica por conta do contratado, não podendo exceder ao
valor de 5% (cinco por cento) do valor do contrato, podendo ser elevado para até 10% (dez por cento),

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É toda garantia em dinheiro, em títulos da dívida pública (caução real) ou em responsabilidade de terceiro (caução
fidejussória ou fiança) que o contratado oferece para assegurar o cumprimento de suas obrigações negociais com a
Administração. Essa garantia atua nos contratos como reforço dos compromissos pessoais assumidos e serve para cobrir os
débitos e multas em que o contratado venha a incidir por descumprimento de qualquer cláusula do ajuste. É uma reserva de
numerário, de valores ou de responsabilidade de terceiro que a Administração pode utilizar sempre que o contratado faltar em
seus compromissos e passar a ter débito contratual.
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O seguro-garantia de obrigação contratual, conhecido na linguagem empresarial por performance bond, como a
denominação está a indicar, é a garantia que o segurador oferece para a plena execução do contrato firmado pelo particular
com a Administração. É este o seguro-garantia a que se refere a Lei 8.666/93 (art. 56, § 1º, II), e vem sendo repetido nas
normas estaduais sobre contratações administrativas. É, pois, uma garantia de execução do contrato dada à Administração, em
apólice de seguro, para a eventualidade de o contratado falhar no seu cumprimento.
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no caso de obras, serviços ou fornecimentos de grande vulto, que envolva alta complexidade técnica e
riscos financeiros consideráveis.

2) Alteração unilateral
A lei confere à Administração o poder especial de modificar os contratos unilateralmente, para
o atendimento adequado às finalidades do interesse público, para a manutenção do equilíbrio
econômico e financeiro12 e para permitir que a Administração acompanhe as inovações tecnológicas,
que também atingem as atividades do Poder público e reclamam sua adequação às necessidades dos
administrados.
Esse poder de alteração unilateral do contrato administrativo é inerente à Administração, pelo quê
podem ser feitas mesmo que não previstas expressamente em lei ou consignadas em cláusulas
contratuais. Assim, nenhum particular, ao contratar com a Administração, adquire direito à imutabilidade
do contrato ou à sua execução integral, ou, ainda, às suas vantagens in specie, porque isto equivaleria
a subordinar o interesse público ao interesse individual do contratado.
Esta alteração unilateral só poderá ocorrer em duas situações (art. 65, Lei 8.666/93).

Diz o art. 65, Lei 8.666/93:

Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa
de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia da execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de
fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes,
mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento com relação ao cronograma financeiro
fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

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É a relação que as partes estabelecem inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, do serviço ou do fornecimento.
Na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, a ocorrência de uma cláusula exorbitante deve respeitar a
manutenção do equilíbrio econômico inicial do contrato. Portanto, alterada uma condição contratual, o particular terá direito à
alteração econômica do contrato se for desfeito o equilíbrio inicial.
O artigo 37, XXI, da CF/88 dispõe sobre o assunto, ao determinar que o processo de licitação pública deve
assegurar “(...)igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta(...)”.
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d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução
do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.
§ 1º - O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões
que se fizeram nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do
contrato, e, no caso particular de reforma de edifícios ou de equipamentos, até o limite de 50% (cinqüenta por
cento) para os seus acréscimos.
§ 2º - Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo
I - (VETADO);
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§ 3º - Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão
fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no parágrafo 1º deste artigo.
§ 4º - No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto
no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente
comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente
decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5º - Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de
disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão
nos preços contratados, implicarão à revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6º - Em havendo alteração unilateral do contrato, que aumente os encargos do contratado, a Administração
deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§ 7º - (Vetado)
§ 8º - A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as
atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele
previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido,
não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração
de aditamento.

Em resumo:
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Para fins de melhor alteração


técnica (alteração qualitativa)

Pode obrigar o contratado a aceitar:


Alteração unilateral do 1. Acréscimos ou supressões em obras, serviços ou compras em até 25%
contrato (hipóteses) do valor originário;
2. Acréscimos ou supressões em até 50% no caso de reforma (edifício ou
equipamento).

Modificação do valor em virtude de


aumento ou diminuição qualitativa do
objeto (alteração quantitativa)

3) Rescisão unilateral
O contrato administrativo poderá ser rescindido unilateralmente e por escrito nos casos
estabelecidos no Art. 78, incisos I a XII e XVII e Art. 79, inciso I, da Lei nº.8.666/93.
Só pode ser feita pelo Poder Público, e tem o nome de rescisão administrativa. Ocorre nas
hipóteses em que o contratado descumprir as obrigações que tem, bem como quando se haja por bem
revogar o contrato por motivo de interesse público, ou anulá-lo em razão de ilegalidade.

Art. 78 - Constituem motivo para rescisão do contrato:


I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando à Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da
obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à
Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou
transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua
execução, assim como a de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do parágrafo 1º do Art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
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X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade de ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução
do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela
máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo
administrativo a que se refere o contrato;
(...)
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do
contrato.
XVIII - descumprimento do disposto no inciso V do Art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
(Acrescentado pela L-009.8541999)
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo,
assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Art. 79 - A rescisão do contrato poderá ser:


I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do
artigo anterior;
(...)

A rescisão será sempre motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a


ampla defesa.
Nos casos em que não esteja configurada a culpa do contratado (ex.: razões de interesse
público ou ocorrência de caso fortuito ou de força maior) poderá haver indenização pelos prejuízos
sofridos, tendo ainda direito à devolução da garantia, pagamentos pela execução até a rescisão,
pagamento do custo da desmobilização.
A rescisão pelo não cumprimento das cláusulas contratuais acarretará, sem prejuízo das
sanções legais, a assunção imediata do objeto contratual, ocupação e utilização do local, instalações,
equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato necessários à sua
continuidade, retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à
Administração.
Os artigos 86 e seguintes tratam das sanções administrativas cabíveis em caso de
inexecução parcial ou total do contrato, garantida prévia defesa:
a) advertência;
b) multa;
c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a dois anos;
d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação
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perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Essa reabilitação será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e depois de decorrido o prazo de
sanção aplicada com base no item anterior.
O descumprimento da regra protetiva do menor trabalhador, inserta no artigo 7º, XXXIII,
CF/88, enseja a rescisão unilateral do contrato.
Pode haver rescisão por “razões de interesse público, desde que de alta relevância e amplo
conhecimento”. Nesse caso, o contratado(a) tem direito à reparação dos prejuízos.

4) Fiscalização – cabe à Administração fiscalizar a execução do contrato por intermédio de seus


agentes. Toda e qualquer alteração encontrada na execução do contrato deverá ser regularizada sob
pena de rescisão contratual.

Desse poder administrativo de fiscalizar, supervisionar, acompanhar e intervir na execução do


contrato resulta na possibilidade da sua alteração unilateral, para sua melhor adequação ao interesse
público; mas não poderá modificar o projeto sem concordância do seu autor.

5) Aplicação de penalidades – trata-se de outra prerrogativa da Administração na execução de


seus ajustes (art. 58, IV, Lei 8.666/93). Enquanto nos contratos privados nenhuma das partes pode
impor diretamente penalidades à outra, nos Contratos Administrativos a própria Administração valora
as infrações e aplica as sanções correspondentes.

Assim, caso haja, por exemplo, atraso ou inexecução total ou parcial do contrato, poderá a
Administração impor sanções ao contratado, sendo assegurada a defesa prévia.

As sanções já foram citadas no item 03 (rescisão unilateral).

6) Restrição ao uso da exceptio nom adimpleti contractus (exceção13 do contrato não


cumprido) 14

O particular, diferentemente do que acontece nos contratos celebrados com base no direito
privado, não pode interromper a execução do contrato. Caso não possa cumpri-lo, deverá requerer a
rescisão contratual, pagando as perdas e danos causados à Administração, mantendo o contrato em
execução até o deferimento de seu requerimento. Observe-se que somente a Administração Pública
poderá fazer a rescisão unilateral do contrato.

13
Exceção, aqui, possui o sentido de defesa, ou seja, a parte contratada não pode exigir da Adm Pub o cumprimento de sua
obrigação
14
“Exceção ao contrato não cumprido”.
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Não se admite, entretanto, que diante de pequenos atrasos no pagamento, ou de falhas
irrelevantes no cumprimento das obrigações contratuais da Administração, o contratado paralise a
obra, o serviço ou o fornecimento sob invocação de contrato não cumprido com o Poder Público. Essa
atitude só será admissível em casos extremos, em que a mora da Administração seja substancial e
prolongada15, acarretando ônus insuportável para o contratado, excedente da álea normal em todo o
ajuste administrativo, em que são previsíveis e compreensíveis alguns embaraços burocráticos que
retardem o seu cumprimento por parte da Administração. Esta, entretanto, pode sempre aplicar a
exceção16 em seu favor, diante da inadimplência do particular contratado.

Essa cláusula visa proteger o Princípio da Continuidade do Serviço Público.

2.5 Inexecução, Execução e Revisão dos Contratos Administrativos

2.5.1 Inexecução
2.5.1.1 Conceito
Inexecução é o descumprimento das cláusulas contratuais, no todo ou em parte.
Pode ocorrer por ação ou omissão.
Culposa é a que resulta de ação ou omissão da parte, decorrente da negligência,
imprudência ou imperícia no atendimento das cláusulas. Sem culpa é a que decorre do atos ou fatos
estranhos à conduta da parte, retardando ou impedindo totalmente a execução do contrato.

2.5.1.2 Conseqüências da inexecução


São as seguintes as conseqüências da inexecução:
a) Responsabilidade civil: impõe a obrigação de reparar o dano patrimonial; pode
provir de lei, do ato ilícito e da inexecução do contrato;
b) Responsabilidade administrativa: é a que resulta da infringência de norma da
Administração estabelecida em lei ou no próprio contrato, impondo um ônus ao contratado para com
qualquer órgão público;
c) Suspensão provisória: é a sanção administrativa com que se punem os
contratados que culposamente prejudicarem a licitação ou a execução do contrato, embora por fatos ou
atos de menor gravidade;
d) Declaração de inidoneidade: é pena aplicável por faltas graves do contratado
inadimplente, para impedir que continue contratando com a Administração. È sanção administrativa. Só

15
Atualmente, essa cláusula se encontra mitigada. Assim é que a mora “substancial e prolongada” da Adm Pub se configura
após os 90 (noventa) dias de atraso.
16
Defesa.
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pode ser aplicada pela autoridade indicada na norma legal que a consigna, na forma e nos casos
expressamente estabelecidos. O que a caracteriza é o dolo ou a reiteração de falhas.

2.5.1.3 Revisão e Reajuste


Variada é a espécie de fatos que podem ensejar o rompimento da equação
econômico-financeira17 (equilíbrio econômico-financeiro) do contrato, bem como as formas permissivas
de reequilíbrio.
Quando pactuam, as partes implicitamente pretendem que seja mantido o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato. Desse modo, o principal efeito desse verdadeiro postulado contratual
é o de propiciar às partes a oportunidade de restabelecer o equilíbrio toda a vez que de alguma forma
mais profunda for ele rompido ou, quando impossível o restabelecimento, ensejar a própria rescisão do
contrato.
Tal efeito se vê mais presente em alguns acontecimentos posteriores à celebração
do contrato, ocasionando soluções várias, sempre no intuito de deixar íntegro o equilíbrio inicial. É o
caso da teoria da imprevisão e do fato do príncipe, entre outros.
A primeira forma para que se mantenha o equilíbrio econômico e financeiro é o
reajuste, que se caracteriza por ser uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já no
momento do contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos de regime inflacionário. Como
esta reduz, com o passar do tempo, o poder aquisitivo da moeda, as partes estabelecem no
instrumento contratual um índice de atualização idôneo a tal objetivo. Assim, diminui, sem dúvida, a
álea18 contratual que permitiria o desequilíbrio contratual.
Assim, o legislador inseriu, entre as cláusulas necessárias do contrato administrativo,
“o preço e as condições de pagamento, e quando for o caso os critérios de reajustamento” (art.
55, II, Lei 8.666/93). Tal, contudo, deve estar expresso, pois se não tiver entender-se-á que o preço
ajustado é fixo e irreajustável. 19

17
Equação econômico-financeira do contrato é a relação de adequação entre o objeto e o preço, que deve estar presente ao
momento em que se firma o ajuste.
Quando é celebrado qualquer contrato, inclusive o administrativo, as partes se colocam diante de uma linha de equilíbrio que
liga a atividade contratada ao encargo financeiro correspondente. Mesmo podendo haver certa variação nessa linha, o certo é
que no contrato é necessária a referida relação de adequação. Sem ela, pode dizer-se, sequer haveria o interesse dos
contratantes no que se refere ao objeto do ajuste.
18
Risco.
19
O Brasil tem sofrido a incidência de inúmeros planos econômicos, processados com os mais diversos parâmetros, tudo para
evitar o ritmo inflacionário que há anos assola o país. Cabe aqui anotar que a Lei nº. 9.069, de 29/06/95, que dispõe sobre o
Plano Real, só admite cláusula de correção monetária quando a peridiocidade do reajuste seja superior a um ano, sendo nula a
cláusula que inobservar essa regra (art. 28 e § 1º).
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Art. 55 - São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de
preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;

A revisão do contrato pode ocorrer por interesse da própria Administração. Surge


quando o interesse público exige a alteração do projeto ou dos processos técnicos de sua execução,
com o aumento dos encargos ajustados – ou pela superveniência de fatos novos – quando sobrevêm
atos do governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisíveis pelas partes, que dificultam ou agravam,
de modo excepcional, o prosseguimento e a conclusão do objeto do contrato.
Embora objetive também o reequilíbrio contratual, a revisão tem contorno diverso do
reajuste. Enquanto o reajuste já é prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo, a inflação, a
revisão deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas suposto (mas não conhecido) pelos
contratantes quando firmam o ajuste.
Um desses fatos é a alteração unilateral do contrato imposta pelo Poder Público. De
fato, se a alteração provoca ônus para o contratado, a equação econômico-financeira do contrato sofre
maior ou menor rompimento à medida que maior ou menor seja o encargo oriundo da alteração. E o
mecanismo próprio para restaurar o equilíbrio rompido é a revisão do preço, de modo a que este passe
a refletir agora a relação de adequação que consubstancia a garantia da equação.
Senão, vejamos:
A Lei 8.666/93 previu, no art. 65, II, “d”, a alteração bilateral nos contratos
administrativos “para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra,
serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial
do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda,
em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual”.
Como pode ser facilmente verificado, essa norma araçá com perfeição a garantia da
equação econômico-financeira do contrato.
Por outro lado, essa mesma Lei, no seu art. 65, § 6º, dispõe que “em havendo
alteração unilateral do contrato, que aumente os encargos do contratado, a Administração
deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”.
Emana da norma, em correspondência ao dever da Administração, o direito subjetivo
à revisão do preço em favor do contratado sempre que houver aumento de encargos impostos pela
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Administração. Verificado, então, o suporte fático do direito – o aumento dos encargos -, faz jus o
particular à revisão do preço inicial. 20
Desse modo, é obrigatória a recomposição de preços quando as alterações do
projeto ou do cronograma de sua execução, impostas pela Administração, aumentam os custos ou
agravam os encargos do particular contratado. É admitida por aditamento ao contrato, desde que seja
reconhecida a justa causa ensejadora da revisão inicial.

2.5.1.3.1 Esquema elucidativo de revisão e reajuste

EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-
FINANCEIRO

REAJUSTE REVISÃO

MEDIDAS PREVENTIVAS FATO SUPERVENIENTE

a) No momento do contrato;
b) Expressa.
INTERESSE ATOS DO FATOS
PÚBLICO GOVERNO MATERIAIS
(Art. 55, III, Lei 8.666/93)
IMPREVISÍVEIS E
IMPREVISTOS

ALTERAÇÃO UNILATERAL
DO CONTRATO
(Art. 65, § 6º, Lei 8.666/93)

ALTERAÇÃO DO ALTERAÇÃO DOS


PROJETO PROCESSOS
TÉCNICOS DE
EXECUÇÃO

20
Julgado do TRF-1ª Região: “tratando-se de obra pública, é devida e adequada a modificação das condições inicialmente
pactuadas do contrato, sempre que sejam necessários o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro entre os encargos
do contrato e a justa remuneração do objeto do ajuste, sendo devidos, por isso, os reajustes econômicos dos preços
inicialmente avençados”.
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2.5.1.4 Esquema elucidativo de inexecução

PELO CONTRATADO: é a forma mais comum de


INEXECUÇÃO CULPOSA inexecução. Há desobediência do ajuste, o que gera a
inadimplência do contratado, ensejando, de imediato, a
rescisão do contrato. As sanções estão previstas no art. 78,
80, I a IV e 87, I a IV, da Lei 8.666/93.

PELA ADMINISTRAÇÃO: via de regra, é ocasionada


pelo atraso de pagamento da Adm. Nesse caso, cabe à Adm
arcar c/ ônus dos juros de mora e da correção monetária.

TEORIA DA IMPREVISÃO (álea econômica): ocorre em virtude da


superveniência de eventos excepcionais e imprevisíveis que alteram o
SEM CULPA equilíbrio econômico-financeiro.
(Onerosidade Princípio da cláusula “rebus sic stantibus”: “o contrato deve ser
excessiva). O cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no
devedor pode pedir cenário dentro do qual o pacto foi ajustado”. Ex.: guerras, crises
a resolução econômicas, desvalorização da moeda, etc.
contratual Duas vertentes: 1ª) Se a parte não puder cumprir, ocorrerá a rescisão
sem atribuição de culpa; 2ª) Se puder ser cumprido, mas com ônus,
haverá direito à revisão do preço (restauração do equilíbrio
econômico-financeiro).

FATO DO PRÍNCIPE (álea administrativa): ocorre em virtude de


ato ou medida instituída pelo próprio Estado. É imprevisível,
extracontratual e extraordinário.
Efeitos (hipóteses): 1ª) Revisão do preço (restauração do equilíbrio
econômico-financeiro); 2ª) Se houver impedimento absoluto no
cumprimento, a parte contratada faz jus à indenização integral.

CASO FURTUITO: eventos da natureza. Ensejará a rescisão


contratual. Há possibilidade de indenização.

FORÇA MAIOR: eventos oriundos da vontade humana. Ensejará a


rescisão contratual. Há possibilidade de indenização.

2.5.1.5 Causas de Execução

a. Executar o contrato é cumprir suas cláusulas, conforme acordado entre as


partes;
b. Direitos e obrigações das partes (recebimento de pagamento; cumprimento das
prestações devidas; emprego de material apropriado; cumprimento de prazos, etc.);
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c. Acompanhamento da execução do contrato - direito e dever da administração;
compreende a fiscalização, orientação, interdição, intervenção e aplicação de penalidades;
d. Recebimento do objeto - etapa final da execução;
e. Pode ser provisório ou definitivo.

2.5.2 Áleas

Sabe-se que a revisão dos contratos tem por objetivo a manutenção do equilíbrio
econômico e financeiro em razão de fatos futuros e incertos, ligados aos riscos que envolvem a
execução do contrato, mas que também podem causar a sua inexecução. Tais riscos são chamados
de áleas.

2.5.2.1 Esquema elucidativo de áleas e interferências imprevistas

INTERFE-
RÊNCIAS ANTERIORES AO TEORIA DA
IMPREVIS- CONTRATO IMPREVISÃO
TAS

ORDINÁRIA CASO FURTUITO

ÁLEAS ECONÔMICA FORÇA MAIOR

EXTRAORDINÁRIA

ADMINISTRATIVA
SUPERVENIENTES
AO CONTRATO

ALTERAÇÃO FATO DO PRÍNCIPE FATO DA


UNILATERAL ADMINISTRAÇÃO

a) Álea ordinária

Álea ordinária é o risco que envolve qualquer atividade empresarial. Sendo previsível,
deve ser suportada pelo contratado, podendo-se dar como exemplo as leis de mercado, a sazonalidade
de produtos.
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Exemplo: fornecimento de quentinhas em presídios. Se o contratado pleiteia a alteração do contrato em virtude
do aumento do preço da laranja, devido a uma geada na região do plantio, o problema é dele, do contratado, e a
alteração não deve ser feita, pois ele deveria ter previsto esta ocorrência, além do que, normalmente, os
contratados já incluem nos preços de suas propostas um excedente para fazer frente a estes imprevistos.

b) Álea extraordinária

Existem situações que não podem ser previstas nos contratos porque ocorrem de
maneira extraordinária, imprevista e imprevisível, onerando, retardando ou impedindo a execução do
contrato. Destarte, a parte atingida fica liberada dos encargos originários e o ajuste há que ser revisto
ou rescindido. Todo contrato deve conter a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, o contrato se cumpre
se as coisas (rebus) se conservarem, desta maneira (sic), no estado preexistente (stantibus), quando
de sua estipulação, isto é, desde que não tenham sofrido modificações essenciais, resultante da teoria
da imprevisão que abordaremos a seguir.

b.1) Econômica

b.1.1)Teoria da Imprevisão21 (álea econômica)

Surge em todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das


partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do
contrato excessivamente onerosa para o contratado. Ela consiste no reconhecimento de que a
ocorrência de eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes, autoriza a revisão do contrato,
para seu ajustamento às circunstâncias supervenientes.

Esse desequilíbrio retira a comutividade do ajuste e impõe a revisão do


contrato, para que se possibilite sua execução sem a ruína econômica do particular contratado.

Exemplo: contrato de fornecimento de combustível, que sofre a influência da Guerra do Golfo Pérsico, onerando-
o pelo aumento substancial no preço barril de petróleo, encarecendo os combustíveis excessivamente, causando
um desequilíbrio muito grande para as partes (força maior).

21
A Teoria da imprevisão é construção jurisprudencial do Conselho de Estado da França ao julgar os sucessivos pedidos de
revisão de contratos administrativos durante a I Guerra Mundial, que criou uma situação insustentável para os concessionários
de serviço público. Posteriormente, a teoria foi consagrada na lei Failliot, de 21.1.1918, que inspirou a lei belga de 11.10.1919;
antes, porém, na Itália o Decreto Real de 27.5.1915 já admitia a guerra como causa de revisão dos contratos cuja execução se
tornasse ruinosa para uma das partes. No Brasil, a Teoria da Imprevisão foi claramente admitida para certos contratos
privados, tais como os de locação comercial, residencial e os de locação de residência para funcionários públicos.
A nossa doutrina pátria é uniforme no admitir a Teoria da Imprevisão tanto para os contratos de Direito Privado quanto para os
contratos administrativos.
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b.1.2) Caso Fortuito e Força maior

O que caracteriza determinado evento como força maior ou caso fortuito é a


imprevisibilidade, a inevitabilidade de sua ocorrência e o impedimento absoluto, vedando a regular
execução do contrato.

Caso fortuito e força maior, portanto, também configuram álea econômica,


devendo haver revisão.

b.1.2.1) Força Maior

É um acontecimento decorrente da vontade humana, agravando a


execução do contrato, como uma greve de serviços públicos22, por exemplo, que impede que os
empregados da empresa contratada cheguem ao campo de obra, local da prestação de serviços.

É o evento humano imprevisível e inevitável que impossibilita a


regular execução do contrato.

Exemplo: greves, guerras, etc.

b.1.2.2) Caso Fortuito

É acontecimento estranho à vontade humana, que interfere na


economia contratual. É acontecimento da natureza que, por sua inevitabilidade e sua imprevisibilidade,
impossibilita a regular execução do contrato.

Exemplo: contrato de obra pública para a construção de uma estrada que, por conta de uma forte tempestade
que devasta todo o trabalho de preparação do solo e compactação, impede o cumprimento da obrigação, por
parte do contratado.

b.2) Administrativa

b.2.1) Fato do príncipe

São atos de governo não diretamente ligados ao contrato, mas que sobre ele
exercem influência reflexa, ou seja, o governo pratica ato imprevisto, ou ainda ato previsível, mas de
conseqüência incalculável, desequilibrando sua equação econômico-financeira.

Possui um traço de igualdade com a cláusula exorbitante, pois ele também


quebra o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ocorre que ele é um ato genérico e abstrato do

22
No caso desse exemplo, é lógico que essa greve não é dos empregados da empresa. Agora, se a empresa não quis pagar seus
empregados, ou os paga mal, isso é álea ordinária, que deve ser suportada pela empresa; a Administração não tem nada a ver
com isso. Aqui são greves do serviço público que impedem o acesso dos empregados ao campo de trabalho, causando assim
um atraso nas obras ou no fornecimento. Isto, sim, seria força maior.
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Poder Público. Dessa forma, ele quebra indiretamente o equilíbrio econômico do contrato. Ele não
altera nenhuma cláusula de serviço do contrato, mas acaba alterando seu equilíbrio econômico.

É, portanto, toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista


e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo, constituindo uma
álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do
ajuste.

Exemplos:
1º. Numa licitação para compra de frota de veículos, o licitante entrega a proposta, querendo vender veículos
importados, já que a alíquota do imposto de importação estava baixa. Depois de entregar a proposta, a alíquota é
alterada, inviabilizando a execução da mesma. É a partir da entrega da proposta que o licitante passa a ter direito
ao equilíbrio econômico. O fato do príncipe não mexe no contrato diretamente, mas o afeta indiretamente;
2º. Determinada empresa está fornecendo material para a Administração Pública. Ocorre que houve uma criação
de tributo específico para esse tipo de material, onerando o seu valor. Embora esse tributo não possa estar ligado
diretamente ao contrato, vai refletir nos preços ajustados, tornando mais gravosa a execução do contrato.

FATO DO TEORIA DA
PRÍNCIPE IMPREVISÃO

NÃO FOGE DA VONTADE FOGE DA VONTADE DE


DO CONTRATANTE AMBAS AS PARTES

ART. 65, II, “d”, § 5º da


Lei 8.666/93

b.2.2) Fato da administração


Última espécie de álea administrativa, que também é espécie de álea
extraordinária é o fato da Administração, que são comportamentos ou omissões culposas da
Administração, causando o agravamento da execução do contrato.
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O fato da Administração não afeta o equilíbrio econômico do contrato,
mas o agrava ainda mais, pois afeta a própria subsistência do contrato, uma vez que é sustada sua
execução até ser removido o fato da Administração, ou seja, até pagar, está suspensa a execução do
contrato.
Então, o fato da Administração aparece em dois casos: inadimplência da
Administração, que leva à rescisão do contrato, e atraso da Administração, que leva à prorrogação do
contrato. Não se fala em equilíbrio do contrato, mas na sua existência ou não. A inadimplência da
Administração vem tratada no art. 78, XVI, Lei 8.666/93.

Art. 78 - Constituem motivo para rescisão do contrato:


(...)
XVI - a não liberação. por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço
ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no
projeto;

Desse modo, a Administração responde por esse agravamento, o que gera o


dever de a Administração rever o contrato em virtude de seu comportamento culposo.
Exemplo: a Administração abre uma licitação para fazer uma obra pública e, ao mesmo tempo, expede um
decreto expropriatório da área em que será feita aquela obra. Se a Administração não consegue fazer a
desapropriação, porque, por exemplo, o juiz manda que seja complementado o valor do depósito da indenização
prévia, e a Administração não aceita o aumento do valor, desistindo da desapropriação e da própria obra, isso
impede a realização da obra, inviabilizando a licitação. Se a Administração não desiste, mas recorre da exigência
de maior indenização, isso representa um atraso da Administração e, naturalmente, ela deve recompor o equilíbrio
que por ela mesma foi rompido.

Do atraso da Administração trata o art. 57, § 1º, VI, da Lei 8.666/93, que
também fala de equilíbrio econômico e financeiro do contrato. O atraso vai levar a uma prorrogação do
contrato.
Vejamos a art. 57, § 1º, VI, da Lei 8.666/93:

Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
§ 1º - Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação,
mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-
financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
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(...)
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos
previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem
prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

O único laço de igualdade entre cláusula exorbitante de alteração unilateral,


fato do príncipe e fato da Administração é que todos eles são supervenientes à entrega das
propostas. Não é o fato de eles causarem desequilíbrio econômico do contrato, pois o fato da
Administração nem sempre causa isso.

.b.3) Interferências imprevistas

É a única espécie de álea que precede à formação do contrato, ou seja,


interferências imprevistas são acontecimentos anteriores ao contrato, mas que por serem
desconhecidos das partes também ensejam a aplicação da teoria da imprevisão.

São, portanto, ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do


contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e
onerando, extraordinariamente, o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos.

Exemplo:

1º. Numa obra, descobre-se que o terreno é rochoso, incompatível com a geologia do local ou, então, na
construção de um prédio público, durante as fundações, começa a jorrar petróleo. Notem, porém, que aquele
determinado terreno já existia ali há alguns milhares de anos antes de se pensar em contrato, ou seja, tal
acontecimento percebe-se, escapa ao conhecimento das partes, que dele só tomam ciência da situação,
imprevista e inevitável, quando a obra já foi iniciada.

2º. A Administração Pública para combater os efeitos da seca na Região Nordeste do Brasil, contrata uma
empresa particular para a perfuração de poços. Iniciados os trabalhos e quando a perfuração já se encontra a
160m de profundidade, antes de atingir o lençol d’água no subsolo, a sonda se depara com uma rocha que não
era prevista, dificultando ou impedindo o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos.

Por fim, tudo no que tange a essas áleas é resolvido pelo art. 65, II, “d”, Lei 8.666/93.

Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos:
II - por acordo das partes:
(...)
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d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando
álea econômica extraordinária e extracontratual.

2.6 Principais Contratos Administrativos

Segundo o balizado entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, os contratos administrativos
são aqueles, à exceção das alienações e locações, que estão enumerados no art. 1º, da lei 8.666/93, e
que serão o objeto do nosso estudo. Outros contratos administrativos, porém, existem, mas não serão
estudados aqui, sendo apenas citados para fins de conhecimento.

2.6.1 Contrato de Obra Pública

Contratos de obras são aqueles em que o objeto pactuado consiste em construção23,


reforma24, fabricação25, recuperação26 ou ampliação27 de determinado bem público. 28

Essa noção contempla tanto os bens de utilização administrativa quanto os de uso coletivo.
Assim, tanto é contrato de obra a construção de edifício para a instalação da sede de uma Assembléia
Legislativa, como o é a de uma escola municipal. Tem-se, ainda, como exemplo, só para citar alguns,
os viadutos, represas, obras sanitárias, etc.

2.6.1.1 Condições necessárias (específicas) para a contratação

Com a finalidade de melhor se aferir o interesse público que gerou o contrato de


obras, o legislador estabeleceu condições a serem observadas pelos órgãos públicos. São elas:

1º. Existência de um projeto básico (art. 6º, IX, Lei 8.666/93)

Representa a definição prévia da obra a ser contratada. Deve a Administração,


antes das providências necessárias à contratação, delinear o projeto da obra, indicando os motivos que
levam à sua realização, extensão, o tempo que vai durar, a previsão dos gastos, etc.

23
São as atividades e os materiais destinados à criação do bem.
24
É o conjunto de alterações que o bem pode sofrer, exceto a ampliação.
25
É o sentido de criação do bem.
26
É a restauração do bem.
27
O bem já existe. Vai receber acréscimo nas suas dimensões.
28
O conceito de obra se encontra no art. 6º, Lei 8.666/93.
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Por isso que a lei exige que antes mesmo da licitação o projeto básico esteja
devidamente aprovado pela autoridade competente (art. 7º, § 2º, Lei 8.666/93).

2º. Existência de um projeto executivo (art. 6º, X, Lei 8.666/93)

Serve para indicar os elementos necessários à execução completa da obra.


Embora esteja mais afeta à execução propriamente dita da obra, é condição necessária à consecução
regular do contrato e deve, entre outros aspectos, obedecer ao importante requisito da padronização
sempre que as obras se destinarem ao mesmo objetivo, salvo quando existir peculiaridades quanto ao
local ou à natureza do empreendimento (art. 27, Lei 8.666/93).

3º. Programação da integralidade da obra

Sempre que houver dotação orçamentária para a execução da obra, ela deve
ser programada de forma a ser cumprida na sua totalidade, em relação aos custos e prazos (art. 8º, Lei
8.666/93). A sua execução, contudo, pode ser parcelada quando forem justificáveis as razões de ordem
técnica e econômica (art. 22, § 1º, Lei 8.666/93).

2.6.1.2 Regime de execução

Inicialmente, a execução de obras pode ser direta ou indireta. Será direta, quando
realizada pelos próprios órgãos administrativos, e indireta quando terceiros são contratados para a sua
execução.

O regime de execução, por sua vez, é o modo pelo qual nos contratos de
colaboração são estabelecidas as relações entre as partes, tendo em vista a realização de seu objeto
pelo contratado e a respectiva contraprestação pecuniária pela Administração.

Assim é que, na execução indireta, podem ser realizadas obras sob quatro regimes
diversos:

a) Regime de empreitada por preço global

É o regime em que se ajusta a execução por preço certo, embora reajustável,


previamente estabelecido para a totalidade da obra; o pagamento pode efetuar-se em parcelas nas
datas previamente fixadas ou na conclusão da obra ou de cada etapa.

É comum nos contratos de empreitada por preço global a especificação de


preços unitários, tendo em vista a obrigação do contratante de aceitar os acréscimos e supressões
legais aos preços originariamente ofertados. Havendo novos elementos ou mais quantidades do eu os
constantes no projeto, serão pagos além do preço global ajustado.
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b) Regime de empreitada por preço unitário

Nessa modalidade de empreitada o preço é ajustado por unidades determinadas


da obra a ser realizada, que tanto podem ser metros quadrados de muro levantado, como pisos
distintos de um edifício ou metros cúbicos de concreto fundido. O pagamento é devido após o
recebimento de cada unidade pela Administração. (art. 6º, VII, “b” e art. 10, II, “b”, da Lei 8.666/93).29

c) Regime de empreitada integral

A Administração contrata um empreendimento em sua integralidade,


compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira
responsabilidade do contratado até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em
operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para a sua utilização em condições segurança.
Estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.30
Caracteriza, portanto, esse regime, o fato de serem contratados simultaneamente serviços e obras,
quando,é evidente, o objetivo se revestir de maior vulto e complexidade (art. 6º, VIII, “e” da Lei
8.666/93).

Nessa modalidade de empreitada o preço é ajustado por unidades, que tanto


podem ser metros quadrados de muro levantado, como pisos distintos de um edifício ou metros cúbicos
de concreto fundido. O pagamento é devido após o recebimento de cada unidade pela Administração.

d) Regime de tarefa

É o contrato administrativo que tem por objeto a mão-de-obra para pequenos


trabalhos, mediante pagamento por preço certo, com ou sem fornecimento de material.

Normalmente é utilizado para trabalhos em que o pequeno valor justifica a


31
dispensa de licitação (reforma e ampliações de pequeno vulto) e o termo de contrato (art. 6º, VIII, “d”).
A forma normalmente utilizada é a “ordem de serviço”.

2.6.1.3. Algumas considerações sobre empreitada

A empreitada é o contrato que existe no direito privado, disciplinado pelo


Código Civil (arts 610 a 626), e no direito administrativo, regido pela Lei 8.666/93. O conteúdo é o
mesmo nas duas hipóteses; a diferença existe quanto ao regime jurídico, já que, na empreitada

29
Essa modalidade baseia-se no art. 614, CC, que se refere às hipóteses em que “a obra constar de partes distintas”.
30
“Turn Key” (linguagem empresarial).
31
O valor da obra, ou parte dela, quando legítima a execução parcelada, é inferior ao limite máximo legal para a contratação
de obras independentemente de licitação.
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celebrada pela Administração, estão presentes as características dos contratos administrativos, com
todas as cláusulas exorbitantes presentes nos contratos administrativos.

Existe, portanto, empreitada, quando a Administração comete ao particular a execução de obra ou serviço,
para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração prefixada.

A empreitada pode ser de:

a) De lavor: quando abrange só a obra ou serviço;

b) Mista: quando, além da obra, o empreiteiro fornece os materiais.

Quanto à forma de remuneração, ela pode ser:

a) Por preço global: quando o pagamento é total, abrangendo toda a obra


ou serviço;

b) Por preço unitário: quando o trabalho é executado paulatinamente e


pago por unidade de execução (por exemplo, por metro quadrado ou por quilômetro).

A Lei 8.666/93 inova ao prever a empreitada integral que, segundo Marçal


Justen Filho (2001:105-106) “é uma espécie de empreitada por preço global”. O que a peculiariza é a
abrangência da prestação imposta ao contratado, que tem o dever de executar e entregar um
empreendimento em sua integralidade, pronto, acabado, e em condições de funcionamento. A
expressão empreendimento indica uma obra ou um serviço não consumível que serve de instrumento
para produzir outras utilidades. A diferença entre os conceitos de empreitada por preço global e de
empreitada integral fica evidente no caso de fracionamento de obra. Nesse caso, não haverá
empreitada integral, pois o contrato executará apenas uma parte do empreendimento. No entanto,
poderá existir empreitada por preço global. Basta que a fração de obra seja contratada por um preço
que abranja todas as prestações do particular.”

No contrato de empreitada não existe relação de subordinação entre


empreiteiro e Administração Pública; ele não é empregado do Estado e responde, perante este, pela
má execução da obra ou serviço.

Perante terceiros, a responsabilidade é do Estado e se rege pelo art. 37,


§ 6º, CF; o Estado responde objetivamente, mas tem direito de regresso contra aquele a quem
transferiu a execução da obra ou serviço, desde que este tenha agido com culpa.
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2.6.2 Contratos de Serviços

Base legal: art. 6º, Lei 8.666/93.

Consideram-se contratos de serviço aqueles que visam a atividade destinada a obter


determinada utilidade concreta de interesse para a Administração. São normalmente conhecidos por
“contratos de prestação de serviços”, tais como os de conservação, reparação, conserto, transporte,
operação, manutenção, demolição, seguro, locação de bens, etc.

É, portanto, o contrato onde a obrigação se traduz num “facere”.

A distinção entre obras e serviços, sobretudo quando se trata de serviços de engenharia,


rende ensejo a algumas dificuldades: a própria Lei 8.666/93 não faz a distinção com clareza (art. 6º, I e
II). Há atividades facilmente enquadradas como serviços; outras, contudo, se situam numa zona
cinzenta, deixando ao intérprete a dúvida sobre se o caso é de serviço ou de obra. Aliás, no fundo a
obra não deixa de ser um serviço com resultado. Para alguns estudiosos, obra exige a elaboração de
projeto básico, ao passo este não seria exigível para os serviços. Tal distinção, porém, não tem rigoroso
amparo na lei.

Tem-se, portanto, como principais diferenças entre obra e serviços:

1. Obra: há acréscimo ou modificação significativa no bem imóvel;

2. Serviços: predomina a atividade, a execução, o “facere”, enfim.

As condições básicas de contratação são as mesmas dos contratos de obras: há a


necessidade de prévia programação através do projeto básico e do projeto executivo, devidamente
chancelados pela autoridade competente.

No que concerne aos regimes de execução, incidem também os regimes de empreitada por
preço global, por preço unitário, integral e tarefa.

Os contratos de serviço são divididos em:

a) Comuns: são aqueles para os quais não há necessidade de específica habilitação


(conservação, limpeza, pintura, vigilância, etc.);

b) Técnico-profissionais: reclamam de habilitação legal, seja através de formação em


curso superior específico ou registro nos órgãos legalmente determinados. O que caracteriza esses
serviços é a privacidade de sua execução por profissional habilitado. Podem ser generalizados (são os
que demandam maiores conhecimentos) e especializados (exige de quem os realiza acurados
conhecimentos). Tais serviços estão relacionados no art. 13 da lei 8.666/93.

São eles:
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1. Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

2. Pareceres, perícias e avaliações;

3. Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

4. Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

5. Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

6. Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; e

7. Restauração de obras de arte e bens de valor histórico.32

É comum a Administração contratar artistas para eventos comemorativos. Embora a


atividade do contratado seja artística e, portanto, pessoal, não deixa o objeto de o contrato ser um
“facere”. Sendo assim, inserem-se esses ajustes entre os contratos de serviço, regulados que são pelas
normas a estes pertinentes. Por sua característica, porém, não exigem a realização de licitação prévia
(art. 25, III, lei 8.666/93).

2.6.3 Contratos de fornecimento

São aqueles que se destinam à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos
serviços administrativos, ou seja, da aquisição de coisas móveis necessárias à realização de suas
obras ou à manutenção de seus serviços. Se sujeita aos mesmos princípios que disciplinam a formação
e execução dos demais contratos administrativos.

Admite três modalidades:

a) Integral: a entrega da coisa deve ser feita de uma só vez na sua totalidade;

b) Parcelado: exaure-se com a entrega final da quantidade contratada;

c) Contínuo: a entrega é sucessiva e perene.

São exemplos desse tipo de contrato a compra de papel para computador, viaturas,
merenda escolar, etc. Esses bens de consumo serão utilizados na prestação do serviço público. O
destino dado ao objeto atende ao interesse público, na forma da lei. Também podem ser incluídas
cláusulas exorbitantes.

32
Quando tais profissionais atingem grau muito elevado de conhecimentos, adquirindo prestígio e reconhecimento entre outros
da própria área em que atuma, passam ao timbre de profissionais de notória especialização, e podem ser contratados
diretamente, sem licitação prévia (art. 25, II, Lei 8.666/93).
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Cuida-se, na verdade, de contrato de compra e venda33, tal como existente no campo do
direito privado e por este regido em algumas de suas regras básicas, com a ressalva, é óbvio, da
incidência normativa própria dos contratos administrativos.

2.7 Contratos de Concessão e Permissão34

Serão estudados no ADM II.

2.8 Convênios e Consórcios Administrativos


Serão estudados, com uma maior profundidade, no ADM II.

1) Convênios administrativos – são acordos firmados por entidades públicas de qualquer


espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum
dos partícipes.
Exemplo: DGP com SUL AMÉRICA (atendimento funcionários civis).

2) Consórcios administrativos – são acordos firmados entre entidades estatais,


autárquicas, fundacionais, ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para realização de objetivos de
interesse comum dos partícipes.
Exemplo: CODIVAP – Consórcio de Municípios do Vale do Paraíba.

3. CONCLUSÃO
Leitura da Lei 8.666/93

*** FIM ***

33
A lei 8.666/93 não usa o termo “fornecimento”, mas sim “compra” quando faz a definição de dados nele mencionados (arts.
6º, III, e 14 a 16).
34
São regulados pela Lei nº. 8.987/95. As concessões especiais, por sua vez, são reguladas pela Lei nº. 11.079/04.