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Robert Alexy

TEORIA DA ,."

ARGUMENTAÇAO
,
JURIDICA

Tradução de
Zilda Hutchinson Schild Silva

www.....IKMmenI05.COtn.br
(31) 3213-2777/3213-4349
Temos .... 1dvopdo jur*> ao Pai,}esus 0isI0, o julio.
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LANDY
EDITORA
Título original:
Theorie der Juristischen Argumentation

© Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main


e
Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda.
SUMÁRIO
Tradução:
Zilda Hutchinson Schild Silva

Capa:
Camila Mesquita
Prefácio .................................................................................................. 13
'· a'2a e d·lçao
Pre f aClO - .............................................................................. . 15
Editor:
Antonio Daniel Abreu

INTRODUÇÃO
Produção Gráfica:
Kleber Kohn
1. O problema da justificação das sentenças jurídicas ........................ 17
1.1 Justificações e valorizações jurídicas ....................................... 19
1.2 Sobre algumas tentativas de solução ........................................ 22
2. Os pensamentos básicos deste exame .............................................. 25
3. A teoria tópica e seus limites ........................................................... 30
4. Do fato de uma discussão metodológica revelar a necessidade de
uma teoria de argumentação jurídica racional contemporânea ....... 33
NOTAS ..................................................................................................... 37

PARTE I
Direitos reservados para a língua portuguesa
REFLEXÕES SOBRE ALGUMAS TEORIAS


DO DISCURSO PRÁTICO

LANDY I. O discurso prático na filosofia moral analítica ............................... 45


1. Naturalismo e intuicionismo ........................................................... .46
Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda.
1.1 Naturalismo ............................................................................... 46
Alameda Tietê, 17 - Tels. (II) 3088-4776/3081-4169/3891-0840
1.2 O Intuicionismo ......................................................................... 48
Fax. (II) 3088-4776/3081-4169
2. O Emotivismo ................................................................................... 49
CEP 01417-020 - São Paulo, SP, Brasil 2.1 A anáÍise dos julgamentos morais de Stevenson ...................... 50
e-mail: landy@landy.com.br 2.2 O problema da validade dos argumentos práticos .................... 52
internet: www.landy.com.br 2.3 Objeções à teoria de Stevenson ................................................ 53
2001
6. A análise de Perelman da estrutura da argumentação ................... 135
3. O discurso prático como uma atividade regida por regras .............. 54
7. A racionalidade da argumentação .................................................. 138
3.1 Os alicerces da filosofia lingüística: Wittgenstein e Austin ..... 55
8. Pontos que devem ser lembrados ................................................... 141
3.1.1 O conceito de um jogo lingüístico de Wittgenstein ........ 55
NOTAS .....................................................•.............................................. 142
3.1.2 A Teoria do Ato do Discurso de Austin ......................... 58
3.2 A Teoria de Hare ....................................................................... 61
PARTE II
3.2.1 A Teoria de Hare sobre a Linguagem da Moral ............. 62
3.2.2 A Teoria da Argumentação Moral de Hare ..................... 66 ESBOÇO DE UMA TEORIA GERAL
3.2.3 Uma crítica à Teoria da Argumentação Moral de Hare ..... 74 DO DISCURSO RACIONAL PRÁTICO
3.3 A Teoria de Toulmin ................................................................. 75
3.3.1 A Função da Ética ........................................................... 75
1. O problema da justificação de afirmações normativas .................. 179
3.3.2 A análise da argumentação moral de Toulmin ............... 77
2. Teorias possíveis de discurso ......................................................... 181
3.3.3 A Teoria geral da Argumentação de Toulmin ................. 77
3. A justificação das regras do discurso ............................................ 181
3.3.4 Problemas da Teoria de Toulmin .................................... 81
4. As regras e formas do discurso prático geral ................................. 186
3.3.5 Aprimoramento da terminologia ..................................... 84
4.1 As regras básicas ..................................................................... 187
3.4 A Teoria de Baier ...................................................................... 85
4.2 As regras da racionalidade ...................................................... 189
3.4.1 A análise de Baier da Argumentação moral ................... 85
4.3 Regras para partilhar a carga da argumentação ...................... 192
3.4.2 O ponto de vista moral .................................................... 87
4.4 As formas de argumento ......................................................... 194
3.4.3 Sobre a crítica à teoria de Baier ...................................... 89
4.5 As regras de justificação ......................................................... 197
4.6 As regras de transição ............................................................. 199
II. A teoria do Consenso da Verdade de Habermas ............................ 91
5. Os limites do discurso prático geral ............................................... 200
1. A crítica de Habermas à teoria da correspondência da verdade ..... 92
NOTAS ......................•............................................................................ 201
2. A combinação da teoria do ato de discurso com a teoria da verdade .... 93
3. A distinção entre Ação e Discurso ................................................... 94
PARTE III
4. A justificação de afirmações normativas ......................................... 95
5. A lógica do discurso ......................................................................... 98 UMA TEORIA
6. A situação de discurso ideal .......................................................... 104 DE ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
7. Discussão crítica da teoria de Habermas ....................................... -107

I. O Discurso Jurídico como um caso especial do discurso prático


III. A Teoria da Deliberação Prática da Escola de Erlangen ........... 117
geral ................................................................................................ 211
1. O programa do método construtivo ............................................... 118
1. Tipos de discussão jurídica ............................................................ 211
2. O propósito pressuposto da ética construtiva ................................ 119
2. A tese do caso especial .................................................................. 212
3. Os princípios da ética construtiva ....... :.......................................... 121
3. Transição para uma teoria de argumentação jurídica .................... 217
4. A gênese crítica do sistema de normas .......................................... 125
5. Pontos a serem lembrados .............................................................. 128
II. Traços básicos de uma teoria de argumentação jurídica ............. 218
1. A justificação interna ..................................................................... 218
IV. A Teoria da Argumentação de Chaim Perelman ......................... 129
2. Justificação externa ........................................................................ 224
1. A teoria da argumentação como uma teoria lógic~ (no sentido
2.1 Os seis grupos de regras e formas de justificação externa ..... 225
mais amplo) .................................................................................... 130
2.2 Argumentação empírica .......................................................... 226
2. A argumentação como uma função da audiência .......................... 130
2.3 Os Cânones de interpretação ................................................... 227
3. Demonstração e argumentação ...................................................... 131
2.3.1 As formas de argumento individuais ............................ 228
4. O conceito de audiência universal ................................................. 132
2.3.2 O-papel dos cânones no discurso jurídico .................... 235
5. Persuadir e convencer .................................................................... 135
r
,

2. As regras e formas de justificação externa .................................... 297


2.4 Argumentação dogmática ........................................................ 241
2.1 Regras e formas de argumentação empírica ........................... 297
2.4.1 Rumo a um conceito de dogmática jurídica ................. 241
2.2 Regras e formas de interpretação ............................................ 297
2 4.2 As proposições da dogmática jurídica .......................... 245
2.2.1 Formas de interpretação semântica ............................... 297
2.4.3 A aplicação das proposições da dogmática .................. 249
2.2.2 Formas de interpretação genética ................................. 297
2.4.4 A justificação e o exame de proposições dogmáticas .. 249
2.2.3 Forma básica de interpretação teleológica .................... 298
2.4.5 As funções da dogmática .............................................. 252
2.2.4 Formas de interpretação histórica, comparativa e
2.4.6 Argumentações dogmáticas e práticas gerais ............... 257
sistemática não foram elaboradas ................................. 298
2.5 O Uso de Precedentes ............................................................. 258
2.2.5 Regras ............................................................................ 298
2.5.1 A regra sobre o encargo do argumento ......................... 259
2.3 Regras de argumentação dogmática ........................................ 298
2.5.2 A aplicação do precedente na argumentação jurídica ...... 261
2.4 A mais geral das regras para a aplicação do precedente ........ 299
2.6 A Aplicação das formas especiais de argumento jurídico '" ... 262
2.5 Formas especiais de argumentos jurídicos .............................. 299
2.7 O papel dos argumentos práticos gerais no discurso jurídico 266
2.5.1 Formas ........................................................................... 299
2.5.2 Regra ............................................................................. 299
III. Discurso jurídico e prático geral ................................................. 267
I. A necessidade do discurso jurídico do ponto de vista da natureza
POSFÁCIO
do discurso prático geral ................................................................ 267
2. A correspondência parcial na exigência de correção .................... 269
RESPOSTA A ALGUNS CRíTIcos . ....•........... , ................................................. 301
3. A correspondência estrutural entre as regras e formas de discurso
jurídico e aquelas do discurso prático geral ................................... 269
4. A necessidade de argumentos gerais práticos no contexto da I. A concepção procedural da correção prática ................................ 301
argumentação jurídica .................................................................... 271 1. O discurso e as boas razões ............................................................ 301
5. Os limites e a necessidade da teoria do discurso jurídico racional ... 272 2. A necessidade da comunicação ..................................................... 304
NOTAS ..............................................................................•.................... 274
3. Procedimento e correção ................................................................ 308
a) Conceito e critério de correção ................................................. 308
APÊNDICE
b) O discurso ideal ........................................................................ 309
c) Discurso real .............................................................................. 311
4. Sobre a justificação das regras do discurso ................................... 313
TABELA DAS REGRAS E FORMAS OBTIDAS ...................................................... 293

II. A tese do caso especial .................................................................. 319


I. As regras e formas do discurso prático geral ................................ 293
1. A argumentação jurídica como discurso prático ........................... 319
1. As regras básicas ............................................................................ 293
a) Argumentação jurídica e questões práticas .............................. 319
2. As regras da racionalidade ............................................................. 294
b) A condição da correção ............................................................ 320
3. Regras para alterar o encargo do argumento ................................. 294 c) Os limites do discurso jurídico ................................................. 321
4. As formas de argumento ................................................................ 294 2. Discurso prático e procedimento jurídico ...................................... 323
5. As regras de justificação ................................................................ 295
NOTAS ................................................................................................... 325
6. As regras de transição .................................................................... 296
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 329
II. As regras e formas do discurso jurídico ....................................... 296
ÍNDICE DE NOMES ................................................................................... 345
I. As regras e formas de justificação interna ..................................... 296 ÍNDICE DE MATÉRIAS .............................................................................. 351
1.1 Formas .............................................. :...................................... 296
1.1.1 A forma mais simples ................................................... 296
1.1.2 A forma mais geral ........................................................ 296
1.2 Regras ...................................................................................... 296
PREFÁCIO

o primeiro senado do Tribunal Constitucional da República Fe-


deral decidiu, em 14 de fevereiro de 1973 (decisão relativa à pós-
graduação em Direito), que as decisões do juiz tem de se basear na
"argumentação racional".1 Essa exigência de racionalidade na argu-
mentação se estende a todos os casos em que os advogados entram
em debate. A questão sobre a natureza da argumentação racional
em geral, respectivamente sobre a da argumentação jurídica em par-
ticular, não é um problema que deva interessar apenas aos teóricos
ou filósofos do Direito. Ela se apresenta da mesma forma insistente
para os advogados praticantes e interessa a todo cidadão que seja
ativo na arena pública. Da possibilidade da argumentação jurídica
racional dependem não só o caráter científico da jurisprudência, mas
também a legitimidade das decisões judiciais.
O tema deste exame é a questão sobre o que se deve entender
por argumentação jurídica racional, bem como o contexto em que
ela é possível. O subtítulo "A Teoria do Discurso Racional como
Teoria da justificação jurídica", mostra como essa questão será abor-
dada. A resposta segue em dois passos. Na primeira e segunda par-
tes do trabalho tenta elaborar uma teoria da argumentação prática
geral, na terceira, aplica essa teoria à argumentação jurídica. O fato
de se dedicar mais páginas à primeira do que à última, se justifica
pelo estabelecimento de um fundamento para a teoria da argumen-
tação jurídica. Um aperfeiçoamento dessa teoria não só é possível,
como também desejável. Quando a meta desse exame tiver sido
alcançada, terão sido lançados os alicerces para o trabalho futuro.

I BVerfG E 34, 269 (287).


14 • ROBERT ALEXY

o manuscrito desta publicação foi usado como tema de disserta-


ção na Faculdade de Direito da Universidade Georg-August de
Gottingen em 1976. Sem o estímulo amável de muitas pessoas, ela
nunca teria sido possível. Dos muitos que acompanharam solicita-
mente o trabalho, quero destacar especialmente o professor Dr. Ralf
Dreier. Em suas contínuas discussões ele me levou a ter certos pen-
samentos. Meu agradecimento vai também para o professor Dr. Mal-
te Diesselhorst, cuja crítica me impediu de cometer vários erros. Neste PREFÁCIO À SEGUNDA EDiÇÃO
ponto também quero agradecer ao meu professor de filosofia, profes-
sor Dr. Günther Patzig. Eu ficaria muito contente se sua abordagem
filosófica fosse reconhecida no método deste exame. Finalmente, tam-
bém devo agradecimentos à Studienstiftung des deutschen Volkes,
que durante muitos anos me ofereceu apoio intelectual e financeiro.
A nova edição não alterou o texto. Acrescentei um posfácio, no
Gottingen, janeiro de 1978. qual respondo a alguns críticos.

ROBERT ALEXY Kiel, abril de 1990.

ROBERT ALEXY
INTRODUÇÃO

1. O problema da justificação das sentenças jurídicas

"Ninguém mais pode afirmar seriamente que a aplicação das leis


nada mais envolva do que uma inclusão lógica sob conceitos supe-
riores abstratamente formulados."1
Essa constatação de Karl Larenz caracteriza um dos poucos pon-
tos em que há unanimidade dos juristas na discussão da metodo-
logia contemporânea. Em um grande número de casos, a afirmação
normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma
questão legal não é uma conclusão lógica2 derivada de formulações
de normas pressupostamente válidas 3 , tomadas junto com afirma-
ções de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros.
Para tanto há no mínimo quatro motivos: (1) a imprecisão da
linguagem do Direit04, (2) a possibilidade de conflitos entre as nor-
mas 5 , (3) o fato de que é possível haver casos que requeiram uma
regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma váli-
da existenteó, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de
uma decisão que contraria textualmente um estatut07 .
Um julgamento jurídico U, que se baseie logicamente na formu-
lação das normas de direito N I , N2, ... , N n cuja validade tenha de
ser pressuposta juntamente com os axiomas empíricos AI' A2' ... An
pode ser descrito como justificável. Quando existem julgamentos
que não seguem logicamente de N 1, N2, ... Nn, junto com AI' A 2...
An' surge a questão de como esses julgamentos podem ser justifi-
cados. Esse problema é um problema fundamental da Doutrina da
Metodologia Jurídica.
A doutrina do Metodologia Jurídica pode solucionar o problema de
como justificar plenamente um julgamento jurídico se for capaz de
18 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 19

apresentar regras ou procedimentos, segundo os quais pode ser de- ma não conteria quaisquer regulamentações que ultrapassassem a
monstrada que a transição de N I, N2, '" Nn e de AI' A2' ... An para U série de normas pressupostamente válidas l4 .
também é admissível quando U não segue logicamente de N I, N2 .. • Nn , Se, por outro lado, por esse sistema entendermos - tal como
e A I ,A 2 ... , A11 , ou quando para a formulação das normas supostamen- Canaris - um sistema de princípios gerais de ordem jurídica (um
te válidas e dos axiomas empiricamente aceitáveis podem ser obtidos sistema axiológico-teleológico)15, surge imediatamente a questão de
outros axiomas com conteúdo normativo N I, N2 , '" Nn , tanto que U se- como esses princípios podem ser estabelecidos. Eles não seguem
gue logicamente de N I ,N2, ... Nn junto com N I, No'" _ Nn e AI' Ao_ e An . logicamente das normas pressupostas. Problemática também é a
Os mais amplamente discutidos candidatos para o papel de re- aplicação desses princípios para a justificação de julgamentos jurí-
gras ou procedimentos para o domínio dessas tarefas são os cânones dicos. "Os princípios permitem exceções e podem ser mutuamente
" ~
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de interpretação. inconsistentes e até mesmo contraditórios; eles não reivindicam
\'- -,.o~ Já o número desses cânones é controvertido. Assim sendo, Sa- aplicação exclusiva; seu significado real só se desenvolve através
-
'l...
-.:,
vigny distingue o elemento gramatical, lógico, histórico e sistemá-
tico da interpretaçã0 8• Segundo Larenz existem cinco critérios de
de um processo de ajustamento e limitação de duas mãos alterna-
das; e eles precisam para sua realização, da concretização via prin-
interpretação: o sentido literal do estatuto, o inter-relacionamento cípios subordinados e julgamentos particulares de valor com con-
do significado~a lei, a intenção de regulamentação, motivos e pressu- t~ú~o mater~al ind~p:nd~n.te.16" O sistema axiológico-fleológico em
postos normativos do legislador histórico, os critérios objetivos- Sl nao permite declsao umca sobre o peso e o equilíbrio dos princí-
teleológicos, bem como conformidade de interpretação da constitui- pios jurídicos em dado caso ou sobre a quais valores particulares
çã09 • WoUf conhece, a fim de acrescentar mais um exemplo, as in- deve ser dada prioridade em qualquer situação particular 17 •
terpretações filológica, lógica, sistemática, histórica, comparativa, Isso não significa que seja impossível basear os argumentos num
genética e teleológica lO • sistema de valores e objetivos, isto é, argumentar com base num
Mais importante do que o problema do número de Gânone~ é o sistema axiológico-teleológico, ou com base em algum outro siste-
problema de sua ordem hierárquica. Cânones diferentes podem le- ma qualquer. Os argumentos, como sempre característicos dos sis-
var a resultados diferentes. Diante desse fato, ele só se prestam para temas, representam tanto na prática como em juízo, bem como na
fundamentar os resultados bem fundamentados, quando é possível ciência jurídica um papel importante l8 . Seja com for, tornam claro
articular critérios estrito,s para sua ordem hierárquica. No entanto, que esse tipo de argumentação é limitada.
até hoje não se conseguiu fazer issoll.
Uma outra dificuldade é a sua imprecisão l2 . Uma regra como
"interprete cada norma de modo a que cumpra S}U objeti.~o" só pode 1. 1 Justificações e valorizações jurídicas
levar a resultados incompatíveis entre si, quando cada um dos dois
intérpretes têm um ponto de vista diferente sobre o objetivo da nor- Há casos em que a decisão de um caso isolado não segue
ma em questão l3 . logicamente quer de afirmações empíricas tomaflas junto com nor-
A fraqueza dos cânones de interpretação apresentada acima não mas pressupostas ou proposições estritamente fundamentadas de
significa que devam ser descartados como sem valor. Mas ela tam- algum sistema de raciocínio (juntamente com proposições
bém exclui a possibilidade de usá-los como regras suficientes por si empíricas), nem pode essa decisão ser totalmente justificada com
mesmas para a justificação de julgamentos jurídicos. a ajuda das regras da metodologia jurídica; nesses casos deve-se
Podemos então desistir de buscar um sistema de regras justifica- concluir que quem decide tem de ser discreto, na medida em que
tórias e, em vez disso, estabelecer um sistema de proposições, dos o caso não seja completamente regido por normas jurídicas, regras
quais se possa deduzir as premissas normativas necessárias para os do método jurídico e doutrinas de dogmática jurídica. Então ele
propósitos de justificação. Obrigatória, no entanto, só seria tal jus- pode escolher entre várias soluções.
tificação de um sistema, no caso de esse sistema se compor unica- Aescolha da pessoa que decide é que determina qual proposição
mente dessas proposições, que podem ser derivadas da série de normativa singular deve ser afirmada'(por exemplo, numa pesquisa
normas pressupostamente válidas. Nesse caso, no entanto, o siste- científica de Direito) ou promulgada como um julgamento num caso.
20 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 21

o conteúdo dessa proposição singular normativa é uma afirmação nimo, em muitos casos as convicções normativas, respectivamente
ou comprovação do que se exige, proíbe ou permite a determinados as decisões de um grupo profissionaF7 formam a base para essa re-
indivíduos l9 . Donde a decisão tomada, independentemente do nível gularização de conflitos, uma base que não pode nem tem mais ne-
de justificação que se alcançou, é assim uma decisão sobre o que nhuma justificação.
deve ou pode ser feito ou não. Nesta decisão é dada preferência a As perguntas (1) onde e até que ponto os julgamentos de valor
uma ação ou forma de comportamento da parte de uma ou de mais são necessários, (2) como esses julgamentos de valor se relacionam
pessoas, sobre outras ações ou formas de comportamento da parte com os argumentos designados como "especificamente jurídicos" e
dessas pessoas. Uma tal ação de preferência, no entanto, exige um a dogmática jurídica e (3) se esses julgamentos de valor são racio-
julgamento de que a alternativa escolhida em algum sentido é me- . nalmente justificados, não podem ser respondidas por enquanto nesta
lhor do que outra e, neste ponto, propicia a base21 de umajulgamen- Introdução. Elas são o objeto central deste exame.
to de valor 20. Quase todos os tratados contemporâneos enfatizam ~o entanto, a fim de evitar correr o risco de prováveis mal-en-
que a jurisprudência não pode passar sem esses julgamentos de valor. tendidos, devo assumir uma posição a respeito de alguns desses te-
Assim, Larenz fala do "conhecimento de que a aplicação da lei não mas. A tese, de que a jurisprudência não passa sem os julgamentos
se esgota num processo de subordinação, porém antes requer um de valor, não significa que não existam casos, em que não haja ne-
amplo alcanc•. de julgamentos de valor22 da parte de quem aplica a nhuma dúvida sobre como se deve decidir, seja com base nas nor-
lei". A opinião de Müller é de que "uma jurisprudência sem deci- m~s. válidas pressupostas, seja com referência a proposições da dog-
sões ou julgamentos de valor... não seria prática nem reaF3"; Esser matlca ou os precedentes. Pode-se inclusive aceitar que esses casos
constata que "os julgamentos de valor... têm significado central em são muito mais numerosos do que os duvidosos 28 • A clareza de um
todas decisões sofrivelmente problemáticas24 , Kriele chega à con- caso, seja como for, não é algo tão simples assim 29 . Quem afirma
clusão de que "simplesmente não é possível fugir do elemento que uma decisão é clara, dá a entender que não há argumentos que
normativo-teleológico e dos elementos políticos inerentes a cada dêem motivo a dúvidas sérias. No entanto, esses argumentos sem-
interpretaçã025 ", e Engisch reconhece que "hoje as próprias leis em pre são concebíveis. A afirmação de que cada argumento contrário
todos os ramos do Direito (são) construídas de tal forma, que os é mau ou legalmente irrelevante não deve ser concluída da série de
juizes e administradores não só têm de tomar sua decisão e justificá- normas p~ess~postas. Em vista disso, poderíamos desejar afirmar que
la simplesmente subordinando-a a conceitos jurídicos estáveis, cujo a categonz~çao de um caso como claro constitui um julgamento de
conteúdo por certo é desenvolvido através da interpretação, mas valor negatlv0 30 , com respeito a todos os potenciais contra-argumen-
também são chamados a se tomar independentes, a decidir e decre- tos pressupostos. Com isso tocamos num problema que não precisa
tar de vez em quando de acordo com a lei"26. ser discutido aqui.
No entanto, essas constatações antes identificam do que soluci- Às vezes se sugere na literatura que os julgamentos de valor
onam o problema. A pergunta é, onde e até que ponto são necessá- exigidos para se tomar decisões jurídicas devem ser entendidos
rios os julgamentos de valor, como deve ser determinado o relaci- como avaliações morais. Assim escreve Kriele: "Com isso se rom-
onamento entre esses julgamentos de valor e os métodos de inter- peu o último véu: A jurisdição se orienta pelas ponderações da éti-
c~ socla . 131 " . P ld
or ~utro a o, Hart adota a opinião, de que quem de-
pretação jurídica, bem como as proposições e conceitos da dogmá-
tica jurídica, e como esses julgamentos de valor podem ser racio- cide, pode ser gUiado por quase qualquer objetivo social, seja qual
for seu valor moral; ele não está confinado a razões morais32.
nalmente fundamentados ou justificados. A resposta a essas pergun-
tas é de grande significado teórico e prático. Dela, no mínimo, de- A fim de solucionar esse problema, seria necessário esclarecer
conceitos como "considerações de moralidade social", "motivo
pende a decisão sobre o caráter científico da jurisprudência. Ela tem
moral" e assim por diante. Esse esclarecimento, contudo, não preci-
um grande peso para o problema da legitimidade da regularização
~a ser dado, visto que aqui não se trata da tese principal, que os
de conflitos sociais através das sentenças judiciais. Pois se os jul-
Julga~entos de valor devem ser concebidos como julgamentos
gamentos têm como base julgamentos de valor e esses julgamen-
moraiS, mas só da tese muito mais fraca de que eles são moralmen-
tos de valor não são racionalmente fundamentados, então, no mí- te relevantes.
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22 • ROBERT ALEXY ~ r'"
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Isso, ao menos, não pode ser contestado, quando concordamos


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l- TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 23

com que (1) toda decisão jurídica toca nos interesses de pelo menos ~ a!= grup~ s~o as dec~sivas. Finalmente, é preciso questionar se uma
uma pessoa e (2) a questão, se a limitação aos interesses de uma q ~~nvIcç.ao normatIva pode ser base justificativa para decisões jurí-
pessoa é justificada, também pode ser sempre apresentada como uma O L I clIcas, sImplesmente pelo fato de ela ser conhecida pela comunida-
questão moral. 10-- '" S. de. Contra isso poder-se-ia argumentar que certas convicções nor-
b 1~ \.l mativas só são conhecidas porque ainda não foram submetidas a um
A observação de que os inevitáveis julgamentos de valor apre-
sentados em muitas decisões jurídicas são relevantes, ainda não diz ~ 3'_
6
l exa~e c:-ítico. Es.te ponto, c~nt~do, tem aplicação muito limitada às
convIcçoes mantIdas pelos JurIstas. No caso ideal, são o resultado
muita coisa. Seja como for, é pressuposto parra a tese a ser justificada
abaixo: a tese de que a tomada de decisão deveria (deveria no pon- -Ir E de discussões críticas institucionalizadas contínuas.
to de vista jurídico) ser orientada por julgamentos de valor moral- ; ~~-t ~or outro lado, é preciso estabelecer que visto que a pessoa que
mente corretos, do tipo relevante. j- S1 decIde, quando o faz como juiz, transmite sua decisão "em nome
,:s..:i!. do povo", não deve ser indiferente às convicções daqueles em cujo
f; nome ele fala 34 . Também os resultados das deliberações de várias
1.2 Sobre algumas tentativas de solução, -rH,~A ~ gerações de advogados não podem ser simplesmente negligencia-
}.. das por quem toma a decisão. Dessa observação fica claro que não
Seria errado concluir apenas desse fato que a jurisprudência não pode se pode tratar de uma questão de alternativas estritas; de ser orien-
passar sem os julgamentos de valor, deduzindo que essas aplicações tado pelas próprias convicções ou pelas das pessoas em nome de
da lei podem dar espaço livre para as próprias convicções morais ..9..ue.m é feita a justiça, ou respectivamente pelas daqueles que há
subjetivas do aplicador do Direito sempre que esses julgamentos de mUlto tempo debatem problemas jurídicos. Necessário é muito mais
valor sejam necessários. Uma tal conclusão só seria obrigatória se um modelo que, por um lado, permita as convicções comumente acei-
não houvesse nenhuma possibilidade de avaliação objetiva. Para tanto tas e os resultados de prévias discussões jurídicas, e, por outro, dei-
foram apresentados diversos caminhos e também várias tentativas xe espaço aberto para os critérios de correção. A teoria aqui aborda-
de chegar a ela. Três desses caminhos merecem interesse especial da afirma, entre outras coisas, poder oferecer um desses modelos.
em relação com este exame. Quase mais atraente do que a referência a opiniões amplamente
De início, parece plausível a sugestão de que quem decide deva conhecidas é o recurso da "coerência estimada interior da ordem
se ater aos "julgamentos de valor de caráter universal ou de um grupo jurídica35 " ou o "sentido da ordem jurídica tomado em sua totalida-
específico"33. Mas contra essa afirmação podem ser levantadas vári- ~ d 36" . E st e modeio 'e ao mesmo tempo correto, mas também - é ina-
as objeções. Em muitos casos não se pode comprovar se os julga- dequado. É inadequado porque um conceito como o da coerência
mentos de valor são de caráter universal. Mesmo com a ajuda da esti~ada da ordem jurídica não tem significado que limite quem
metodologia da ciência social, muitas vezes nos depararemos com decIde a um determinado julgamento de valor. As diferentes nor-
julgamentos de valor que não são suficientemente concretos para mas são cristalizações de perspectivas bem diferentes, muitas vezes
servir como base para quem " tem de tomar uma decisão. O caráter divergentes de valorização. ~~ certo nenhum princípio é irrestrito
universal teria de ser incluído em todos os casos a serem decididos. ~m sua aplicação práti~a. Muitas vezes nem fica claro, que julga-
A comunidade teria de conhecer totalmente cada caso individual a mento de valor serve como expressão de uma norma. Isso significa
ser decidido. Com freqüência, haverá nesses casos, julgamentos de que uma nova decisão deve ser tomada quanto ao peso assinalado a
valor divergentes. Quais julgamentos então devem ser seguidos? Essa várias perspectivas de avaliação implícitas no caso.
questão surge quando os julgamentos de valor relevantes são aque- Quando, por esses motivos, a decisão jurídica não pode ser
les de um "grupo específico", dos quais os dois mais óbvios são o justificada firmemente em termos da coerência da ordem jurídica,
dos advogados e, dentro dessa classe, o dos juizes. Também neste por outro lado também não pode haver dúvidas de que as perspec-
caso, não raro existem interpretações muito diferentes. Quem con- tivas de avaliação formuladas na constituição, bem como em outras
corda com as convicções de determinados grupos, é necessário apre- leis ou incorporadas numa variedade de normas e decisões são rele-
sentar as razões para afirmar que as opiniões dos membros desse vantes para qualquer tomada de decisão. Como no caso do modelo
que leva em conta as convicções do público em geral, assim tam-
26 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 27

exatidão das afirmações normativas de "discurso prático". O dis-


constatação jurídica se propõe a reivindicação da correçã048 • O dis-
curso jurídico é um caso especial do discurso prático geral45 •
curso jurídico é um caso especial, visto que a argumentação jurídi-
Podemos contemplar o discurso jurídico de modos bem diferen-
ca acontece no contexto de uma série de condições limitadoras. Aqui
tes. Ele pode ser contemplado do ponto de vista empírico, analítico
devem ser nomeados principalmente seu caráter de ligação com a
ou normativo.
lei, a consideração pelos precedentes, a inclusão da dogmática usa-
Ele é empírico, quando descreve ou busca explicar a freqüência
da pela ciência do Direito, bem como - é claro que isso não vale
relativa de dado tipo de argumentos 46 , a correlação entre determina-
para o discurso da ciência jurídica - sua sujeição às limitações im-
dos grupos de oradores, situações de discurso e o uso de determin~­
postas pela regras de ordem processual.
dos argumentos ou sua aplicação; a força dos argumentos, a moti-
A reivindicação de correção jurídica, implícita no enunciado de
vação para usar determinados argumentos ou as concepções predo-
qualquer constatação jurídica é a reivindicação de que, sujeita às
minantes em determinados grupos sobre a validade dos argumen-
limitações estabelecidas por essas condições limitadoras, a afirma-
tos. O trabalho teórico sobre esses assuntos pertence ao estudo
ção é racionalmente justificável. Essa reivindicação corresponde ao
comportamental das práticas jurídicas em geral e da atividade judi-
mandamento oferecido no art. 20 parágrafo 3 da constituição
cial em particular47 , e tem de ser explorada com os métodos da ciên-
(Grundgesetz), que diz que todo ato de adjudicação está sujeito à
cia social.
"legislação e às regras da lei". A questão é como devemos entender
A contemplação é analítica, quando nela se trata da estrutura
a fórmula "racionalmente justificável, sujeita às limitações
lógica encontrada de fato ou nos possíveis argumentos. Finalmen.te,
estabelecidas pelas condições limitadoras".
ela é normativa, quando propõe e justifica os critérios para a racIO-
Para responder a essa questão, recomenda-se primeiro analisar, o
nalização do discurso jurídico.
que de fato quer dizer que uma afirmação normativa é racionalmen-
Na doutrina do método jurídico tradicional da Alemanha se
te justificável. Para tanto serão discutidas neste trabalho uma série
fundem essas três formas de contemplação. Isso não é necessaria-
de teorias competentes. As teorias em questão pertencem parcial-
mente uma falha, pois entre elas existe uma série de relacionamen-
mente ao âmbito da filosofia moral analítica, incluindo-se as Teori-
tos. Assim sendo, a abordagem empírica pressupõe ao menos uma
as de Stevenson, Hares, Toulmain e Baier, juntamente com a teoria
classificação grosseira dos diversos tipos de argumentos. A perspec-
do consenso da verdade, de Habermas, a teoria da escola de Erlangen,
tiva normativa exige conhecimentos das estruturas lógicas dos possí-
a teoria da deliberação prática, e, finalmente, a teoria da argumenta-
veis argumentos. Mais problemática é a relação entre as abordagens
ção de Perelman. Os resultados dessas discussões serão integrados
normativa e a empírica. Por exemplo, a opinião predominante num
numa teoria geral do discurso prático racional. O cerne dessa teoria
grupo sobre a validade de um argumento é critério para sua racio-
nalidade? Perguntas como essa só podem ser apresentadas neste
é composto de cinco grupos com tendo um total de vinte e duas ZZ
regras explicitamente formuladas, bem como de uma ta~bd' ua e seis
estágio; ela serão respondidas inteiramente durante este exam~. 49
ÍQrmas de argumentos . A formulação explícita dessas regras e for-L.9
Em primeiro plano deste exame estão os critérios para araCIOna-
mas de argumentos pode parecer pedante, supérflua ou até mesmo
lidade do discurso jurídico. Como a elaboração desses critérios in-
arrogante. Talvez seu objetivo mais importante seja revelar mais
clui uma análise da estrutura lógica das justificações, o princípio
nitidamente suas deficiências. Essas deficiências podem dizer res-
adotado neste trabalho deve ser definido como "normativo-analíti-
peito ao conteúdo das regras, à imperfeição da sua enumeração e à
co". Devemos tentar desenvolver uma teoria normativa e analítica
redundância de certas regras e formas dos argumentos, bem como à
do discurso jurídiÇ.o.
falta de precisão em suas formulações. Caso essa deficiência na
\~_(- De importân~ia ce~trâl é o pensamento de q~ o disc~~~.o jurídi-
formulação não tome as regras e formas dos argumentos absoluta-
\ CQ éJJJ!lS~1!~2.~eci~L~__<!isc~0 p~ático ~aqO ponto comum do
mente sem sentido, elas estabelecem algo semelhante a um código
discurso jurídico e do discurso prático geral é que as duas formas
de razão prática.
de discurso se preocupam com a correção de afirmações normati-
A eficácia dessas regras e formas de argumento não deve ser
vas. Terá de ser fundamentado que tanto na afirmação de uma
superestimada ou subestimada. No caso não se trata de axiomas dos
constatação prática geral, como na afirmação ou apresentação de uma
quais sejam deduzidas certas afirmações normativas, mas antes de
28 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 29

um grupo de regras e formas de vários status lógicos diferentes, para certo elas não podem reduzir o campo do que é discursivamente pos-
as quais deve bastar um argumento se a conclusão que estabelece é sível a qualquer tipo de certeza final. No entanto, elas são de consi-
ter a correção que se propõe ter. Mas essas regras não confirmam o derável importância ao explicar a reivindicação da correção como um
resultado dos argumentos em todos os casos. No entanto, excluem critério de julgar a correção de afirmações normativas,' como um
alguns (como discursivamente impossíveis) da classe de proposições instrumento crítico para excluir tudo o que não seja racional numa
normativas possíveis, e assim estabelecem a validade (dos discursi- justificação objetiva, e/ou por tornar mais visível um ideal pelo qual
vamente necessários), das contradições daqueles excluídos. Diante valha a pena lutar. ---____ ___ ------------ . k-
desse grande número de proposições normativas, elas, junto com suas ~o indica a teoria do discurso como um empreendimento pro- I
contradições, são inteiramente consistentes com as regras do discurso missor para a teoria jurídica. Uma norma ou diretriz isolada que J
(discursivamente possíveis). Isso se explica pelo fato de as regras satisfaça os critérios determinados pelas regras do discurso pode ser i
do discurso racional prático não prescreverem as premissas das quais I considerada "justª". Donde a teoria do discurso é um dos caminhos II
as partes de qualquer discurso devem partir. O ponto de partida de \ provavelmente possíveis de analisar o conceito tão central de juris-! ~ 12
qualquer discurso consiste na primeira instância das convicções ini- LpruEência. -..1 r~
} cialmente dadas, isto é, os pressupostas normativos dos fatos, dese- A di~cussão já aludiu ~? fato de que o discurso leg~l p~de ser ~!
';~ jos e necessidades percebidas de, e informação empírica processada distingUido do ~hscurso pratICO geral pelo fato de que o pnmelro, em ~ ~
~ pelos oradores. As regras do discurso mostram como, dessa base de resumo, é restrito em seu objetivo pelo ~~, pelos ~es e .~ '",
:. partida, podemos chegar às afirmações normativas bem fundamen- pela ~ogmática l~al e - no· ~aso dos proc~dimentos judiciais - , .~
tadas, sem, no entanto, estabelecer cada passo do caminho. Como é pela l~~r~gulatll~nt~çoes proc~.~.wl1S., ::---, f
:i~ possível começar de convicções normativas bem diferentes, dese-
..
O amplo alcance do que e meramente posslv~l dlscurslvamente;L ~
jos, e necessidades percebidas e, visto que não é certo como as per- a natureza experimental de quaisquer conclusões e a necessidade de , '"'
~ ~J
cepções da necessidade mudam ou como as convicções normativas resolver muitas questões práticas num espaço curto de tempO', cons- ~ "'-
devem ser mudadas ou os desejos submetidos a limites, resta a possi- tituem três das principais razões para considerar essas limitações não .~ ~
bilidade de resultados bem diferentes. Pode-se dizer que as regras só s· lesmente aceitáveis mas tam~~m r.a.cionais ~__ I1~c:.~.~sárial'..~ ~
do discurso definem um processo de tomada de decisão, no qual é Pode-se presumir que quaisquer participantes num processo de de~ ~ ~
incerto o que deve formar a base da decisão e no qual nem todos os liberação racional que tenha por objeto os limites do discurso pr~tit ,,~ -
passos estão prescritos. Por um lado isso é uma defifiência, por outro co geral, decidiriam a favor da inclusão de procedimentos para cna~ ~
lado uma vantagem. A deficiência é visível. A vantagem consiste regras de lei positiva, bem como procedimentos para a ~~áliseci~n1, j ">~
no fato de que a base geral da decisão e uma série de passos isola- .. _tífi~ara.aplicação dessas reg~Isto é, eles decidiriam a favor -
dos no processo de tomada de decisão não são estabelecidos por da institucionalização de estuOos jurídicos cienlill.~ e de alguma
quaisquer teóricos na teoria da decisão que, por sua vez, teriam de forma-Cnão necessariamente a praticada correntemente) de discurso
começar com as próprias opiniões, porém ficam a critério das pes- judicial, a introdução de leis jurídicas positivas, sua aplicação nos
soas mais diretamente implicadas. Podemos entender a tarefa da tribunais e sua obrigatoriedade não alistaram entre as suas funções
teoria do discurso precisamente como a de criar normas que, por a de assegurar a possibilidade do discurso prático geral.
um lado, sejam suficientemente fracas, portanto, de pouco conteú- Com isso, ao dizer que o discurso legal acontece dentro de uma
do normativo, o que permite que indivíduos com opiniões normati- estrutura de condições limitadoras, não se diz nada sobre como es-
vas muito diferentes, possam concordar com elas - e, por outro sas limitações devem ocorrer na prática. Para esse fim será necessá-
lado, sejam tão fortes, que qualquer discussão feita com base nelas rio determinar com mais detalhes ambas as regras, segundo as quais
seja designada como "racional". as condições limitadorás devem ser levadas em conta e as atuais for-
A mencionada fraqueza das regras do discurso delineadas acima mas de argumentos em que se faça referência a elas.
ainda será tornada mais pronunciada, pelo fato de algumas das regras É possível fazer uma distinção entre essas regras e formas que
serem formuladas de tal modo que só podem ser cumpridas por apro- são válidas para todos os tipos de discurso jurídico e aquelas que
ximação. Tudo isso, contudo, não torna essas regras sem sentido. Por representam um papel apenas em determinadas formas de discurso.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 31
30 • ROBERT ALEXY

Contudo esse seria um caso de erro de identidade, e como tal, teria


a infeliz ~onseqüência de que quaisquer objeçõ~s apresentadas con-
Apenas algumas das regras gerais e formas podem ser discutidas
neste exame.
tra a teoria tópica teriam de ser automaticamente transferidos, sem
Um problema especialmente importante a ser examinado neste .
mais análises, à teoria da argumentação jurídica em questão. A fim
contexto é a questão do relacionamento da argumentação jurídica"
de evitar isso nos parece apropriado perguntar rapidamente como a
com a argumentação prática geral. A tese do "caso especial" está
teoria desenvolvida aqui se relaciona com a "tese de Viehweg52 ", de
aberta para ao menos três interpretações.
que o pensamento jurídico é melhor entendido como uma forma de
Q primeiro significado possível é a afirmação de que o atual
pensamento "topicamente orientado".
processo de justificação ou deliberação pode proceder (e em casos
A fim de responder a esta pergunta, é necessário saber o que se
ideais de fato procede) aos critérios do discurso prático geral, e que
deve entender por "teoria tópica"53 neste contexto. Adaptada de Qtte,
a justificação jurídica apenas serve como legitimação secundária de
com pequenas modificações54, pode significar três coisas diferentes:
qualquer conclusão a que se chegue desta maneira. Essa tese pode
(1) uma técnica de buscar premissas para um argumento; (2) uma
ser chamada de "tese_.d.~ subordinação". Segundo essa tese, sempre
teoria quanto a natureza das premissas; e (3), uma teoria sobre a
que houver casos em que a solução não possa ser derivada conclu-
aplicação das premissas nos argumentos justificativos da lei.
sivamente da lei, o discurso jurídico não passa de um discurso prá-
Como uma técnica de busca de premissas, a teoria dos tópicos
tico geral por trás de uma fachada jurídica5°.
advoga a consideração de todo ponto de vista possível que se rela-
Se alguém rejeitar as teses da subordinação, se verá diante de
cione com a questão em pauta. É aqui que os catálogos dos "topoi"
duas possibilidades. Pode afirmàr que a argumentação jurídica só
podem tornar-se úteis55. Presumivelmente com criticismo em men-
pode ir até uma parte do caminho, chegando a um ponto em que o~
te, Struck empreendeu o trabalho de juntar esse catálogo de sessen-
argumentos especificamente jurídicos não estão mais disponíveis. E
aqui que deve intervir a argumentação prática geral. Essa tese pode
I ta e quatro topoi. Entre estes podem ser encontrados itens dispara-
tados como este: "Lex posterior derrogat legi priori 56 ." Não se pode
ser denominada de "tese da suplementação". Finalmente, existe a
pedir nada inconcebíveP7", e "Propósit0 5s ". Até mesmo o valor
opinião de que argumentos especificamente jurídicos e argumentos
heurístico dessas compilações devem ser motivo de dúvidas. 59 Em
práticos gerais devem ser combinados em todos os níveis e aplica-
qualquer acontecimento, não se tentará fazer nada comparável neste
dos conjuntamente. Essa interpretação, no entanto, que pode ser
exame.
rotulada de "tese da integração" é a que adotamos aqui.
A teoria dos tópicos considerada como teoria da natureza das
Por certo, pouco se conquistou com a mera afirmação da tese da
premissas é de maior interesse. Segundo esta teoria, sempre que uma
integração. Resta a questão de como a integração que ela demanda
argumentação se origina de um topos como ponto de partida, as
deve ser estimulada. Em outras palavras, nas palavras de Esser, a
proposições de que se parte não são verdades provadas, nem meras
questão é como determinar o relacionamento de "testes de corre-
afirmações da vontade arbitrária, mas antes Év80ça60 , isto é, propo-
ção" com "testes de coerência" no que se refere à reconciliação da
sições plausíveis, razoáveis, geralmente aceitas, ou prováveis 61 . Há
solução oferecida com a lei positiva, levando-se devidamente em
uma certa dose de verdade nisto, mas está aberta a mal-entendidos
conta as outras soluções legislativas e os "elementos dogmáticos"51
e é generalizada demais e parcialmente falsa. É generalizada demais
Confirmar isso neste livro é um dos objetivos da teoria da argumen-
porque não diferencia suficientemente entre as várias premissas
tação jurídica.
necessárias para o processo de justificação jurídica das decisões. A
afirmação de Struck: "a lei é um topos entre outros, mas um topos
3. A teoria tópica e seus limites extremamente importante62 , " não faz justiça ao papel representado
pelas normas legais mencionadas no discurso jurídic063 . Além des-
Podemos achar que qualquer pessoa que apresente uma teoria de sa fraqueza existe também a incapacidade de a teoria tópica fazer
argumentação jurídica também possa estar propondo alguma versão justiça ao caráter autoritário da argumentação jurídica no contexto
da Teoria de Tópicos Jurídicos, que representou um papel tão signi- da dogmática jurídica institucionalmente perseguida64 e no contexto
ficativo na discussão da metodologia durante os últimos vinte anos. do caso de precedentes jurídicos65 . Uma teoria adequada da argu-
32 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 33

mentação jurídica, entretanto, precisa incluir uma teoria tanto do quadas desde o seu estabelecimento porque não contém nada sobre
status da dogmática jurídica quanto da avaliação apropriada dos o papel da lei, da dogmática e dos precedentes.
precedentes. Talvez o quadro apresentado aqui da teoria tópica seja negativo
A parte do fracasso em entender a importância da lei, da dog- demais. Ao menos se poderia dizer que existe um senso em que o
mática e dos precedentes, o problema fundamental da teoria dos exame presente incorpora as intenções da teoria tópica como ela têm
tópicos é sua orientação exclusiva de considerar a estrutura superfi- sido aplicada na lei72. No entanto, é exatamente isso que toma obri-
cial de argumentos padrão. O catálogo dos topoi de Struck é um gatório expor seus fracassos tão claramente quanto possível. Uma
exemplo disso. Pouco se pode obter com fórmulas como: "propósi- teoria de argumentação jurídica será julgada pela referência à ex-
to" e "não se pode exigir nada inconcebível". O que realmente im- tensão e ao grau do seu sucesso em evitar esses fracassos. Para re-
porta é a análise lógica desses argumentos. É somente dessa manei- capitular mais uma vez, esses fracassos consistem em subestimar a
ra que se pode compreender seu caráter de estruturas que englobam importância da lei, da dogmática e dos precedentes, da análise insu-
várias sentenças, algumas das quais tem a característica muito im- ficiente da estrutura profunda dos argumentos e num conceito pou-
portante de ser normativas. Em todo discurso racional, há objetos co preciso da discussão.
verdadeiros de discussã0 66 . Entretanto, é importante ater-se a alguns aspectos da teoria tópi-
No entanto, numa análise da estrutura profunda desses topoi ca - em particular ao ponto de vista de que em áreas onde não há
como: "Tudo o que é intolerável não tem força de lei"67, que numa motivos para a justificação não é necessário deixar o campo aberto
formulação geral pode plausivelmente ser contado entre os ÉVboça para a tomada irracional de decisões, e também para a crença de
"que parecem verdadeiros a todos ou à maioria ou aos sábios e den- que existt'l uma conexão conceituaI próxima entre a idéia da justifi-
tre os sábios, outra vez a todos ou à maioria ou aos mais famosos e cação e dá discussão racionais.
respeitados 68 , descobrimos sentenças normativas mais específicas às
quais esses critérios não se aplicam necessariamente. Mas essas são
precisamente as sentenças que importam, pois uma frase como "tudo 4. Do fato de uma discussão metodológica revelar a
o que é intolerável não tem força de lei" se toma completamente necessidade de uma teoria de argumentação jurídica
inútil no momento em que há desacordo quanto ao que é intolerá- ,racional contemporânea
vel. Responder a este problema criando formulações adicionais no
mesmo nível da generalidade, é fugir do assunto. . A teoria da argumentação jurídica defendida aqui pode ser enten-
Finalmente, a teoria tópica como teoria sobre a aplicação das dida como uma extensão e desenvolvimento de muitos pontos men-
premissas na justificação de decisões individuais também é proble- cionados na literatura sobre a metodologia jurídica. Não é só
mática. O importante papel apoiado pela teoria aqui é a exigência Viehweg que acha necessário elaborar "uma teoria da argumenta-
de se considerar todos os aspectos 69 . Mas isso nada diz sobre a ques- ção jurídica como retórica inteiramente desenvolvida e atualizada73 ".
tão de qual aspecto é decisivo, nem mesmo diz o que deve contar Hassemer fala da necessidade de uma teoria da argumentação jurí-
como um ponto de vista em primeiro lugar. A esse respeito, a ob- dica como "um dos mais urgentes desejos da ciência jurídica"74.
servação de Viehweg de que 'a discussão aparentemente permanece Rottleuthner defende a opinião de que "como disciplina normativa,
o único foro de controle70 ," é vagamente verdadeira. Mas o que sig- a ciência jurídica (deve ser entendida) ... como uma teoria da argu-
nifica um foro de controle? Todo consenso realmente obtido deve mentação"75. Rodig assinala que "os juizes (não são capazes) de
ser considerado como uma garantia da correção daquilo com que se decidir... somente com base na capacidade de tirar logicamente con-
concordou? Não pode ser este o caso, se as subseqüentes discussões clusões válidas." Eles têm de também entender como argumentar
revelarem defeitos inerentes a um consenso anterior. Seria ao me- racionalmente em áreas nas quais as condições prévias de provas
nos necessário exigir que em tal discussão certas regras sejam se- lógicas não existem. Está bastante claro que essas áreas existem;
guidas, regras que dariam à discussão um cunho racional. Struck menos claro, no entanto, é o método de argumentar "racionalmente
menciona várias dessas regras 71 . No entanto, essas regras são inade- dentro delas 76 ".
34 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 35

Uma explicação do que se deva entender por "argumentação ra- checar a correção (de um argumento) com o que é especificamente
cional" também deve estar evidente dos vários comentários à recen- jurídico nos argumentos, "modos de checar a coerência"79, assim,
te decisão da Corte Constitucional Federal. Primeiro a corte estabe- como ele diz, continuam incertos. Portanto, restam questões rela-
lece que à luz do artigo 20, parágrafo 3 da Constituição (Grundsge- tivas ao conceito de um consenso. Algumas observações de Esser
setz) ... o direito não é idêntico à totalidade das leis. Visto que de deram origem à suspeita de que ele usa o termo para significar o
acordo com a lei básica (Grundgesetz) (não se exige) que os juizes verdadeiro consenso. Assim sendo, ele fala da "correção social da
meramente dêem instruções do tipo legislativo dentro dos limites qual o consenso é o único indicador verificável"80. Por outro lado,
dos possíveis significados literais nos casos isolados. A tarefa de ele fala sobre uma "antecipação de um conceito comum a ser es-
administrar a justiça segundo a lei às vezes pode "exigir em parti- tabelecido ou adquirid0 81 e de um "parceiro acessível a argumen-
cular que esses julgamentos de valor inerentes à ordem constitucio- tos racionalmente concebidos"82.
nal mas que não têm nenhuma expressão ou apenas expressão im- Há necessidade de mais esclarecimento deste ponto.
perfeita nos textos recentes de lei, devem ser revelados e realizados Para Kriele, o conceito de razã<1 é um dos conceitos centrais da
nas decisões atuais por um ato de cognição que inevitavelmente ciência jurídica: "considerações de razão correta governam toda a
envolve um elemento discricionário. Os juizes devem se precaver lei"83. Deliberar sobre as conseqüências das máximas que subjazem
contra arbitrariedades nesse processo; suas decisões têm de ser fun- a um julgamento representa o papel decisivo nos tipos de argumen-
dadas na argumentação racional. Deve ficar evidente que a lei es- tação racional que Kriele considera serem possíveis e necessários.
crita não cumpre a tarefa de prover uma justa resolução dos proble- Essas conseqüências devem ser abordadas do ponto de vista do in-
mas legais. Nesses casos, a decisão judicial fecha a brecha de acor- teres~e geral: ou, em cas?s de um conflito de interesses, do ponto
do com os padrões da razão prática e dos conceitos de justiça bem de vIsta do mteresse ma~ fundamental 84 . Esta fórmula não é um
fundamentados da comunidade77 . critério prontamente aplicável. Sua aplicação pressupõe uma resposta
Essas afirmações do Tribunal Constitucional Federal podem ser à pergunta do que deve ser considerado um interesse geral ou do
vistas como questionáveis segundo as bases constitucionais. Do ponto deve ser considerado o interesse mais fundamental 85 . Para tanto é
de vista da teoria jurídica, elas levantam a questão do que se deve necessário articular critérios ou regras mais precisos. O próprio Kriele
entender por "argumentação racional" e "razão prática". Essa é a aponta o caminho para sua descoberta, na medida em que clama por
questão a ser analisada aqui. A resposta também tem uma relação uma troca recíproca mais intensa de idéias entre a ética contempo-
com o problema constitucional. Se for para transpirar que não exis- rânea e a teoria jurídica86 . Quanto a isso ele se refere em particular
te tal coisa como argumentação racional ou que seu papel é míni- às teorias da Escola de Erlangen e a Habermas e Perelman, bem
mo, então é provável que se trate de uma tentativa de limitar a ex- como aos resultados da filosofia lingüística moderna, e ao mais re-
tensão da competência judicial. cente trabalho sobre o princípio da universalização. A importância
Esser e Kriele em especial advogam a possibilidade da argu- dessas abordagens nas discussões sobre os fundamentos da teoria
mentação jurídica racional relevante. Em seu livro Vorvestiindnis jurídica deu forma ao presente exame.
und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Esser tenta mostrar que Naturalmente há outros autores que adotam o ponto de vista de
"na realidade existe essa racionalidade da argumentação exterior que o caminho mapeado neste livro está condenado a não atingir
ao sistema dogmático e seus "métodos" - na medida em que a seu alvo. Luhmann, em particular, tem de ser citado aqui: "Embora
organização de um consenso sobre a racionalidade de uma solu- a preocupação de Viehwerg, Perelman, Kriele, Haberrnas e outros,
ção no enquadramento de certas alternativas jurídicas constitui o ao refutarem a tese de que existe uma brecha aparentemente intrans-
verdadeiro processo de persuasão da lej18". No entanto, Esser não ponível entre a lógica racional e a avaliação irracional como um a
apresenta o conceito da argumentação racional nem o conceito de concepção epistemológica errônea, embora discursiva, formas razoá-
consenso em seu trabalho Assim restam algumas incertezas, em veis de elucidação de estâncias de valor tanto aceitáveis quanto ina-
particular, a natureza do relacionamento entre a argumentação prá- ceitáveis, devem continuar restritas ao campo da experiência. A
tica geral, que corresponde ao que Esser denominou de "modos de exigência central da filosofia prática, ou seja, de que no curso da
36 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 37

argumentação sobre o que hoje denominamos "valores" podemos Notas


nos aproximar da ação, não pode mais ser sustentada no mundo
contemporâneo, que oferece muito mais opções do que nunca. A 1 K. Larenz, Methodenlehre der Rectswissenschaft, 3 a edição, Berlim/Hei-
maneira de escolher a partir da nossa experiência é muito diferente delberg/Nova York, 1975, p. 154
de nossa maneira de escolher ações 87 . O encantamento do "Mito da 2 Sobre o conceito de conclusão lógica compare A Tarski, On the Concept
Razoabilidade 88 " é inadequado à luz da natureza complexa das so- of Logical Consequence", em seu Logic, Semantics, Metamathematics,
ciedades modernas. No que se refere à legitimidade das decisões o Oxford 1956, p. 409 ss. Sobre a possibilidade de relacionamentos de
inferência entre proposições normativas, compare embaixo p. 235 ss.
que importa "não é tanto as convicções muito motivadas porém
3 O que aqui deve contar como "uma norma jurídica pressupostamente vá-
mais ... aceitação ... que é livre de motivos e independente de idiossin-
lida" se mantém como uma questão em aberto. A afirmação feita no tex-
crasias individuais (pessoais)89. to também é boa quando outras fontes da lei como a dos precedentes são
Não é possível discutir a teoria de Luhmann aqui. Ela será exa- reconhecidas em adição à legislação e ao Direito consuetudinário.
minada até certo ponto na discussão dos pontos de vista de Habermas. 4 Compare com H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1963, s. 121
Tornar-se-á evidente que uma abordagem baseada na Teoria de Sis- ss; e ido "Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral" em:
temas de Luhmann é, em certo sentido, compatível com a que ad- Recht und Moral, org. e trad. por N. Hoerster, Gottingen 1971, p. 29 sS.
5 Compare com Helen Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 a edição, Viena 1960,
vogamos aqui. Este exame, portanto, não deve ser entendido como p. 210 sS.
um ataque direto à posição de Luhmann. No entanto, se a teoria
6 Compare com K. Larenz, no lugar citado, p. 354 sS.
exposta aqui provar que pode ser mantida, ela na verdade, proveria 7 Não só é possível que a enumeração esteja incompleta; também pode-
um argumento de peso contra a pretensão de totalidade da Teoria mos achar que contém motivações demais. Assim, entre os motivos apre-
do Sistema de Luhmann. sentados por Kelsen para a "indefinição do ato de aplicação da alei" fal-
A discussão seguinte é dividida em três partes. A primeira parte tam por um lado (3) e (4), mas por outro lado, ele cita a discrepância
contém uma discussão detalhada da teoria de Stevenson, Hare, entre a vontade e a expressão da autoridade estipulada pela norma como
um motivo (5) em adição a (I) e (2). (H. Kelsen, p. 348; e "Zur Theorie
Toulmin, Baier, Habermas, Lorenzen e Schwemmer, e Perelman. Na
der Interpretation, em Die Wiener rechtstheoretische Schule, org. por H.
segunda parte, os resultados dessa discussão são integrados para ~lecansky IR. MarciclH. Schambec Viena/Frakfurç/Zurique/SalzburglMu-
oferecer uma teoria geral do discurso prático. Com base nisso, a mque 1968, vol. 2, p. 1365.) (5) pode ser consi<lerado um motivo para
terceira parte elaborará os rudimentos de uma teoria do discurso (4) ou (1) . Problemático é se e até que ponto as decisões classificadas
jurídico racional. Assim se tornará claro o que resta a ser feito. Em sob (3) e (4) são constitucionalmente admissíveis. Em ambos casos o juiz
assume um papel numa área em que, segundo o princípio da separação
particular, existe uma necessidade de estudos analíticos da estrutura
dos poderes, deveria ser área da legislação. No entanto, este problema
do argumento em decisões particulares 90 e em discussões científi- não deve ser analisado aqui. Apenas apontamos para o fato de que exis-
cas, das regras que são seguidas e das formas de argumentação que tem casos de (3) (quebra indireta de contrato) e (4) (compensação para
são usadas em diferentes áreas da lei91 , da estrutura da argumenta- danos não físicos) (BGB, par. 253), em que a criação de leis novas de
ção na série de decisões92 , e da estrutura da argumentação nos pro- Direito, têm sido geralmente reconhecida ou considerada de acordo com
a constituição em virtude de uma declaração do Tribunal Constitucional
cessos93 . Estas investigações analíticas teriam de ser suplementada
Federal (BverfG Ew 269 [286s.] O tema deste trabalho não é a questão
por estudos empíricos do comportamento de tomada de decisões. da constitucionalidade das decisões que caem sob (3) e (4), porém antes
Ser essas coisas não forem tentadas aqui, isso poderá ser consi- se essas decisões por sua vez podem ser racionalmente justificadas den-
derado um defeito do corrente trabalho. No entanto, não é possível tro da estrutura da metodologia jurídica. No entanto, uma resposta a essa
acontecer tudo ao mesmo tempo. Seria suficiente que o exame apre- questão deve também ser importante na abordagem ao problema de sua
admissibilidade constitucional.
sentado aqui fosse uma contribuição para a fundação de uma teoria
8 Fr. C. v. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, vol. 1, Berlim,
de argumentação jurídica racional - uma teoria que, esperamos, 1840, p. 212 ss.
certo dia estará tão firmemente implantada e tão amplamente de- 9 K. Larenz, no lugar citado, 307 sS.
senvolvida que não só esclarecerá o caráter da ciência jurídica como 10 H. J. Wolff/O Bachof, Verwaltunsrecht, vol. 19 a edição, Munique 1974,
uma disciplina normativa, mas também providenciará as diretrizes par. 28IIIc. (Os números dos parágrafos se referem à seção de Wolff nos
práticas para a atividade do advogado. textos do livro.)
38 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 39

11 Compare M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinung, 2a edição, Berlim 1976, gamentos que modificam relações jurídicas, por exemplo. Também a tese
p. 85 ss.; J. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfin- mais fraca de que todos os julgamentos são redutíveis a formas básicas que
dund, 2 a edição Frankfurt a. Main 1972, p. 124 ss. Também Larenz, que apenas contêm aquelas expressões normativas que são operadores
faz uma tentativa de obter uma certa ordem hierárquica, constata que "não deônticos básicos, assim como "ordenado", "proibido" e "permitido", não
existe um ordem definitiva entre eles" (Methodenlehre p. 334). A dificul- será examinada aqui, embora existam argumentos a favor dela. Aqui bas-
dade para justificar uma ordem seqüencial está relacionada diretamente ta dizer que os julgamentos jurídicos ao menos implicam ordens, proibi-
com as dificuldades para determinar o objetivo da interpretação. A deci- ções e permissões. No que se refere a essa área problemática, compare W.
são sobre o objetivo da interpretação propõe uma teoria que leva em con- N. Hohfeld, "Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judi-
ta a função da adjudicação e, isto por sua vez, pressupõe uma resposta à cial Reasoning", em: Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judi-
questão de se e até que ponto é possível a argumentação jurídica racional. ciai Reasoning and other Legal Essays, New Haven 1923, p. 23 ss., e, em
Sobre isso, Engisch deve ter apoiada sua opinião de que se requer uma particular, A. Ross, Directives and Norms, Londres 1968, p. 106 ss.
perspectiva mais penetrante para assinar a cada método de interpretação
20 Sobre os conceitos "dar preferência", "escolha" e "melhor", compare G.
sua relativa validade e seu lugar lógico particular. (K. Engisch, Einführung
H. von Wright, The Logic of Preference, Edinburgh .1963, p. 13 ss. A
in das juristische Denken, 5a edição. Stuttgart/Berlim/Koln/Mainz 1971,
expressão "julgamento de valor" pode ser usada para designar quer o fato
p. 84). A teoria sugerida da Argumentação jurídica apresentada aqui é uma
de dar preferência ou o julgamento que uma alternativa particular é a
tentativa de descobrir essas "perspectivas mais penetrantes".
melhor, ou a regra da preferência que subjaz a este julgamento(e, assim
12 Compare M. Kriele, no lugar citado, p. 86.
sendo, a preferência). No que se refere a esta última, compare A. Podlech,
13 Diante da indeterminação dos cânones, podemos duvidar se eles podem Wertungen und Werte im Recht, AoR (1970) P. 195 s. Muitos usam a
contar como regras. Sendo assim, Müller os vê como "breves descrições expressão para designar isto e muito mais ao mesmo tempo. Como neste
de certos modos de procedimento numa investigação" e Rottleuthner como caso não se trata de uma maior precisão, ele será omitido.
instruções para "exigir padrões de relevância". (Fr. Müller, Juristische
21 Compare com Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenossischen
Methodik, 2a edição Berlim 1976, p. 167; H. Rottleuthner, Richterliches
deutschen Rechtswissenschaft em: Xenion, texto para P. 1. Zepos, Atenas
Handeln, Frankfurt a. Main 1973, p. 30). A questão relativa ao status ló-
1973, p. 407: "Além do pensamento central da lei que é adpatável à su-
gico dos cânones será discutida com mais detalhes abaixo. Veja p. 300 ss.
bordinação e, em particular no âmbito da criação da lei ... todos os proble-
14 Compare M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, nO local citado, p. 98.
mas que se relacionam com a aplicação da lei ... podem ser formulados
15 C. W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, como decisões entre valores de julgamento alternativos." I --
Berlim 1969, p. 46 ss.
22 K. Larenz, no local citado, p. 150.
16 Ibid. 52 ss. (os itálicos são meus). Compare também Larenz, que observa
23 Fr. Müller, Juristische Methodik, p. 134.
que "a cada estágio da concretização, (são) necessários julgamentos de
24 1. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 9.
valor adicionais que, de início, devem ser tomados pela legislação e só
subseqüentemente, dentro da estrutura de qualquer escopo restante, para 25 M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, p. 96
discrição judicial, pelo juiz" (K. Larenz, no local citado, p. 462.) 26 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, p. 107.
17 Diante deste estado de coisas, Wieacker considera que talvez "nem sem- 27 Isso vale ao menos para os tribunais presididos por juízes profissionais.
pre seja melhor abandonar qualquer sistema postulado de relações dedu- 28 Compare C. W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Juris-
I
tivas (relativamente) próximas". (Fr. Wieacker, revisão de: C. W. Canaris, prudenz, p. 147.
Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenzem: Rechtstheorie I 29 Compare M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, p. 212 SS.
[1970], p. 112). Compare ainda 1. Esser, Vorverstandnis ound Metho-
30 A idéia de um julgamento de valor negativo é abordada por T. Heller,
denwahl in der Rechtsfindung, p. 100, que fala sobre a «plurivalência do
que escreve: Todo ato jurídico de subordinação já envolve um julgamen-
conteúdo de valor" de um princípio e constata: "Não são os princípios
to de valor na medida em que, a fim de ser aplicada, a lei tem de ser de
que atuam, mas antes a pessoa que tem de determinar a lei. A relação
valor na forma em que é transmitida. (Th. Heller, Logik und Axiologie
correta não pode ser "extraída" do sistema sem se examinar os problemas
der analogen Rechtsanwendung, Berlim 1961, p. 59). Compare também
do conflito."
1. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 175:
18 De uma série de exemplos que enfatizam precisamente este ponto, com- "Basicamente, a elaboração de uma norma jurídica só se torna "clara" se
pare U. Diederich, "Topiches und systematisches Denken in der Juris-
o resultado objetivado não ofender."
prudenz, NJW 19 (1966), p. 698 ss.
31 M. Kriele, Offene und verdeckte Urteilsgründe. Zum Verhaltnis von
19 Aqui não se deve afirmar que todos os julgamentos jurídicos expressam Philosophie und Jurisprudenz heute, em: Collegium Philosophicum,
diretamente ordens, proibições ou permissões. Este não é o caso dos jul-
Festschrift para J. Ritter, Basel/Stuttgart 1965, p. 112.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 41
40 • ROBERT ALEXY

41 Compare Fr. Wieacker, Gesetz und Richterkunst, Karlsruhe 1958, p. \O.


32 H. L. A. Hart, Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral,
p. 31 ss. Compare também N. Hoerster, Grundthesen analytischer Rechts- 42 BverfG E 2, 1 (12).
theorie, em: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorien, 2 (1972) 43 Sobre o problema analisado aqui sobre a derivação de um "deveria ser"
p. 123. A questão se existem ou não julgamentos de valor necessários no de um "é", compare a revisão literária de E. Morscher, Das Sein-Sollen
contexto da sentença jurídica, que,. no entanto, não podem ser extraídos Problem logisch betrachtet. Eine Übersicht über den gegenwartigen Stand
da própria lei e ser considerados julgamentos morais, é totalmente sepa- der Diskussion, em: conceptus 8 (1974), pS ss; N. Hoerster, Zum Problem
rada da questão se as decisões jurídicas podem ou não ser distinguidas der Ableitung eines Sollens aus einem Sein in der analytischen Moral-
das decisões morais. A última questão teria de ser enfaticamente respon- philosophie, em: ARSP 55 (1969), p. II ff.; Fr. V. Kutschera, Einführung
dida com uma afirmação ao se referir ao caráter especial da justificação in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, Freiburg/Munique
jurídica a ser exposto nesta teoria do discurso jurídico. (Compare com 1973, p. 66 ss. bem como s. 55, 84.
W. K. Frankena, Decisionism and Separatism in Social Philosophy, em: 44 Em ligação com o teórico jurídico sueco, Ivar Agge, Dreier caracteriza a
Rational Decision, Nomos Vol 7 (1964), p. 18 ss. teoria jurídica atual como uma "disciplina de vanguarda" com a tarefa de
33 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, p. 124. Compare tam- testar "as informações, quer empíricas quer teóricas, das ciências limítrofes
bém Ch. Perelman, Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, em: Sobre para verificar sua relevância para a ciência jurídica no sentido mais estri-
a Justiça, Munique 1967, p. 144, que exige que os juizes "cumpram seus to". (R. Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie?, Tübigen
mandatos conforme os objetivos da comunidade que os elegeu para esse 1975, p. 21). Esta investigação deve ser vista como uma tentativa de aju-
fim." Ele quer deixar a busca pelos julgamentos de valor racional para os dar no cumprimento dessa tarefa.
filósofos. (no local citado, p. 146 ss.) Sobre isso falaremos um pouco mais. 45 Sobre a justificação desta tese, consulte os capítulos seguintes.
Compare também R. Zippelius, Einführung in die juristische Methoden- 46 Compare E. Eichenhofer, Frequenzanalytische Untersuchungen juristischer
lehre, 2" edição, Munique 1974, que recomenda, certificar-se primeiro Argumentation, em Rechtstheorie, 5 (1974), p. 216 ss.
"sobre quais interpretações ou suplementos da lei correspondem melhor
47 Compare H. Rottleuther, Richterliches Handeln, Frankfurt a. M., 1973,
às idéias éticas e morais que prevalecem na comunidade." (p. 76). Caso
p. 61 ff.
não for encontrado nenhum resultado claro desta maneira, o juiz deve ter
permissão para "seguir o próprio senso de justiça, suas próprias noções 48 Compare aos próximos capítulos.
pessoais de eficácia." (p. 85). 49 Compare ao próximo capítulo. Para o conceito de uma forma de argu-
mento e para a diferença entre regras e formas, compare aos próxim~s
34 Compare R. Zippelius, no local citado, p. 21: "A idéia da democracia já
advoga que o maior número de pessoas possível deve participar na deter- capítulos. I

minação do modelo de ordem social, e que como representante dessa 50 Müller afirmou que Kriele advoga esta tese (Fr. Müller, Juristischf
comunidade, o juiz deve seguir as idéias que prevalecem nela." Methodik, p. 93 ss, 196 ss). Algumas das observações de Kriele podem
35 Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenossischen deutschen ser entendidas desta maneira (compare M. Kriele, Theorie der Rechts-
Rechtswissenschaft, p. 408; o mesmo, Über strengere und un5trenge gewinnung p. 218). No entanto, ele fala também sobre o "valor caracte-
Verfahren der Rechtsfindung, em: Festschrift para W. Weber, Berlim 1974, rístiéo" das justificações jurídicas que têm a capacidade de "influenciar
p.439. o resultado, ou, ao menos, de influenciar suas variantes" (no local citado,
p. 220). Mais recentemente, ~riele se manifestou contrário à interpreta-
36 K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 420.
ção'de Müller (posfácio da 2" edição da "Theorie der Rechtsgewinnung",
37 Compare BverfGE 2, I (12); 6, 32 (40 ss.); 7, 198 (205); 27, I (6); 30,
p.319ss.)
173 (193).
51 J. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der richterlichen Rechts-
38 Compare com BGHZ E (Decisões do Supremo Tribunal Federal sobre
findung, p. 19.
questões civis) 8, 243 (248); BGHst E (Decisões do Supremo Tribunal
sobre questões Criminais) 6, 47 (53). 52 Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5" edição, Munique 1974 (1" edi-
ção, Munique 1953).
39 Sobre o tema da combinação das principais leis do direito consuetudiná-
rio coloridas por nuances teológicas, juntamente com os elementos da ética 53 Da rica literatura sobre a teoria tópica compare especialmente M. Kriele,
de Scheler e Hartmann sobre o valor inerente desta abordagem à tomada Theorie der Rechtsgewinnung, p. 114-153; G. Otte, Zwanzig Jahre Topik-
de decisões jurídicas, compare H. Welzel, Naturrecht und materiale Diskussion: Ertrag und Aufgaben, em: Rechtstheorie I (1970), p. 183 ss.;
Gerechtigkeit, 4" edição Gottingen 1962, p. 225. Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgeno5sischen deutschen
Rechtswissenschaft, em: Xenion, Festschrift para P. J. Zepos, Atenas 973,
40 Compare W. Weischedel, Recht und Ethik, Karlsruhe 1956; H. Welzel,
p. 391 5S.; A. Bokeloh, Der Beitrag der Topik zur Rechtsgewinnung, tese,
no local citado, p. 226 sS.; A. Podlech, Wertungen und Werte im Recht,
p. 201 ss. Gottingen 1972.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 43
42 • ROBERT ALEXY

54 G. Otte, Zwanzig Jahre Topik Diskussion, p. 184. signos, orador e situação (compare com Ch. W. ~orris, F~~ndati~ns of
the Theory of Signs, em: International Encyclopedm of Ulllf1ed SClence,
55 Th. Viehweg, no local citado, p. 35.
vol. I, n. 2, p. I ss., Chicago 1938.) Viehweg também se refere às desco-
56 G. Struck, Topische J urisprudenz, Frankfurt a. M., 1971, p. 20.
bertas da lógica modema, da filosofia lingüÍstica e da filosofia.m~ral ~Th:
57 Ibid. p. 33. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5a edição, p. 111 ss.) Essa mdlcaçao e
58 Ibid. p. 34. adotada neste exame.
59 Compare com G. Otte, no local citado, p. 187. 73 Th. Viehweg, p 111.
60 Compare com Aristote1es, Topik, 100b. 74 W. Hassemer, Juristische Argumentationstheorie und juristische Didaktik,
61 As traduções de "Évõoça" variam. Rolfe usa a expressão "provável" em Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), p. 467.
(Aristoteles, Topik, traduzido por E. Rolfe, Leipzig 1922, p. 1); Viehweg, 75 H. Rottleuthner, Rechtswissenschaft aIs Sozialwissenschaft, Frankfurt a.
ao contrário, prefere a expressão "razoável" (Topik und Jurisprudenz p. M. 1973, p. 188.
21); Kriele se baseia em traduções inglesas, considerando "opiniões ge- 76 J. Rodig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, Berlim/
ralmente aceitas" a mais apropriada (M. Kriele, Theorie der Rechtsgewin- HeidelberglNova York, 1973, p. 116.
nung, p. 135); e Wieacker considera "provável" uma sugestão apropria-
77 BverfG E 34, 269 (287); o itálico é meu.
da, um pouco livre (Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechts-
78 J. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 9.
dogmatik, em: Hermeneutik und Dialektik, Festschrift para H. -G.
Gadamer, voI. 2, Tübigen 1970, p. 328, n. 46). 79 Compare ibid. p. 19.
62 G. Struck, p. 7. 80 Ibid. p. 28; compare também pp. 132, 165.
63 Quanto a este ponto crítico, compare C. W. Canaris, Systemdenken und 81 Ibid. p. 23.
Systembegriff in der Jurisprudenz, p. 142 ss.; U. Diederich, Topisches und 82 Ibid. p. 25.
systematisches Denken in der Jurisprudenz, em: NJW 19 (1966), p. 702. 83 M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung p. 227.
64 Compare com U. Diederich, p. 698 ss. 84 Ibid. pp. 198, 314.
65 Essa deficiência não é remediada por um sistema de tópicos considera- 85 Compare K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft p. 146.
dos por Viehweg. Um sistema tópico, como Viehweg o entende, pode ser 86 M. KrieIe, Nachwort zur 2a Auff. der Theorie der Rechtsgewinnung,
definido por meio de quatro características: (1) orientação para o proble-
p. 343 ss.
ma (2), ordenação dos tópicos que correspondem ao problema (3), movi- 87 N. Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtsystemen der modernr
mento contínuo através da argumentação prática e (4) argumentação raci-
GeseIlschaft, em: Rechtstheorie 4 (1973), p. 144 n. 33.
onaI (Th. Viehweg, Some Considerations Concerning Legal Reasoning,
88 Id. Die Systemreferenz von Gerechtigkeit . ln Erwiderung auf die
em: Law Reason and Justice, org. V. G. Hughes, Nova YorkILondres 1969,
Ausführungen von Ralf Dreier, em: Rechtstheorie 5 (1974) p. 203.
p. 268; analogamente, em seu "Systemprobelme in Rechtsdogmatik und
Rechtsforschung", em: System und Klassifikation in Wissenschaft und 89 Id. Legitimation durch Verfahren, 2a Aufl. DarmstadtlNeuwied 1975, p. 32.
Dokumentation, org. por v. A. Diemer, Meisenheim am Glan 1968, p. 104). 90 Sobre uma tal análise compare K, . Lüderssen, Erfahrung aIs Rechtsquelle,
A introdução de um sistema de tópicos definido desta maneira, é pouco Frankfurt a. M 1972, p. 109 ss.
mais do que uma introdução de um novo nome para o que antes era cha- 91 Compare E. v. Savigny/J. Rahlf/U. Neumann, Juristische Dogmatik und
mado simplesmente de "tópicos". Wissenschaftstheorie, Munique 1976.
66 Sobre a exigência de "dar preferência a julgamentos de valor abertos" 92 Compare com M. Diesselhorst, Die Natur der Sache aIs aussergesetzliche
em vez de às justificações "tópicas", compare Fr. Wieacker, Zur Topik- Rechtsquelle, verfolgt an der Rechtsprechung zur Saldotheorie, Tüblgen
diskussion in der zeitgenossischen deutschen Rechtswissenschaft, p. 409. 1968, p. 50 SS. "
67 Struck, no local citado, p. 7. 93 Sobre os conceitos de "Estrutura do argumento", "forma do argumento
68 Aristóteles, Topik, 100 b. e "estrutura da argumentação" compare abaixo p. 123 ss.
69 Compare G. Struck, p. 7.
70 Th. Viehweg, p. 43.
71 G. Struck, no local citado, p. 99 ss.
72 Isso se aplica especialmente à proposta apresentada por Viehweg de um
"tópico" formal. O assunto em questão desse tópico formal devem ser as
regras da linguagem pragmática. Por "pragmática" Viehweg entende, se-
guindo a famosa distinção de Morris, a teoria do relacionamento entre
PARTE I

REFLEXÕES SOBRE ALGUMAS


TEORIAS DO DISCURSO PRÁTICO

I. O discurso prático na filosofia moral analítica

Para saber, se de fato e como as sentenças normativas, as elocuções


I
ou proposições' podem ser justificadas, precisamos saber o que é uma
sentença normativa, uma elocução ou proposição. Uma teoria s~re
sua justificação pressupõe uma teoria da linguagem normativa2 .
Nas últimas décadas, a análise da linguagem normativa em ge-
ral, e da linguagem moral em particular, têm sido o tema de nume-
rosas investigações dentro do enquadramento mais amplo da filoso-
fia analítica. O resultado foi o desenvolvimento de uma "meta-éti-
ca" como um campo especial de estudo. Como uma teoria da lin-
guagem normativa forma a base de qualquer teoria da justificação
de sentenças normativas, proposições etc. será necessário começar
as várias teorias meta-éticas. Essa discussão preliminar se toma muito
mais necessária ao compreendermos que há algumas teorias meta-
éticas que são inconsistentes com a teoria do discurso racional a ser
elaborado neste estudo.
O modelo mais simples de discurso prático é o da discussão entre
duas pessoas que estão argumentando sobre se A deve ser feito ou
sobre se A é bom. Há dois modos possíveis de chegar a um acordo.
O primeiro implica uma das partes provar a verdade da sua afirma-
ção, de modo que a outra, justificando-a, provê justificações para
ela, etc.; A Segunda implica induzir a outra parte a concordar por
algum meio. Há um grande número desses meios. Entre eles cada
,',

ii
'",
II'
I
I
46 • ROBERT ALEXY
• TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 47

método de persuasão, de pressão psicológica e de propaganda. O também é bom? Se a teoria descritiva estivesse correta, essa per-
primeiro modo envolve a justificação de uma convicção moraP. O gunta faria tão pouco sentido como a questão: "A é o que a maio-
segundo envolve um processo de justificação que pode ser melhor ria deseja, mas A também é procurado pela maioria? No entanto,
explicado psicologicamente. A questão a ser considerada nas próxi- não é esse o caso. A primeira questão tem sentido, ao passo que a
mas páginas é a seguinte: A justificação de convicções morais é segunda não tem. Assim, o significado de "bom" ao menos não
possível, e, se é, como? concorda inteiramente com o da "o que a maioria deseja". Em vez
de "o que a maioria deseja" podemos deduzir outros predicados ou
quaisquer outras ligações de predicados. "Whatever definition be
1. Naturalismo e intuicionismo offered, it may always be asked, with significance, of the complex
so defined, wheter it is itself good. 7 Disso resulta que a tese natu-
Há duas posições meta-éticas, segundo as quais essa pergunta pode ralista da descrição de termos de valor não pode ser correta.
ser respondida no sentido positivo: o naturalismo e o intuicionismo.
Se uma dessas teorias fosse sustentável, a teoria do discurso prático
1.1.2 A questão do "open-question argument" foi muito criticada
racional, analisada aqui, seria supérflua.
por várias razões. Três pontos particularmente importantes da críti-
ca serão mencionados aqui 8.
1. 1 Naturalismo Objetou-se que embora um argumento possa permanecer verda-
deiro para todas as definições até o momento, isso não exclu~ a
possibilidade de se descobrir uma definição que não seja verdadeIra
Seguindo-se Moore, o termo "naturalista" será aplicado a qualquer
em algum momento do futur0 9 • Na luz de muitos casos em que esse
teoria que atue com a presunção de que as expressões normativas,
ponto é verdadeiro, esta objeção ganhará peso apenas se e qu~n?~ a
tais como "bom" e "deveria" pode ser delineada em termos de ex-
possibilidade puramente abstrata de encontrar uma deflmçao
pressões descritivas4 • Se isso for possível, então as expressões nor-
satisfatória surgir em alguma forma concreta.
mativas que aparecem em sentenças normativas podem ser substitu-
Outra objeção se fundamenta na possibilidade do "covert synony-
ídas pelas expressões descritivas. Neste caminho toda proposição
mity" (sinonímia oculta). O significado de duas expressões pode ~r
normativa se tornaria uma proposição descritiva. Como tal, seria
idêntico sem isso estar imediatamente visível. Se o caso for ess ,
acessível a testes segundo os procedimentos das ciência naturais e 1
"bom" seria na verdade definível, apesar da afirmação contrária do
das ciência sociais. A tarefa da ética ou da filosofia moral então
"open-question argument"IO. Como a primeira, essa o.bj~ção não pode
estaria restrita à tradução de expressões normativas para expressões
ser estritamente refutada, mas seu peso pode ser hmItado. No en-
descritivas. Neste caso, as sentenças normativas seriam equivalen-
tanto, seria justificável não atribuir demasiada importância à possi-
tes às descritivas, e a antiga briga relativa à possibilidade de derivar
bilidade da sinonímia oculta, enquanto não houver motivos para sua
um "deveria" de um "é" seria estabelecida no afimativo.
existência!l. A força do argumento da open-question repousa então
no fato de que até agora nenhum desses argumentos foi apresentado
1.1.1 O ataque de Moore a essa tese (raramente mencionada ex- de forma convincente l2 .
plicitamente) resultou no desenvolvimento de meta-éticas por volta Também se apontou que, embora "bom" como a expressão mo-
da virada do século. Ele acusa o naturalismo de ser uma fraude, a ral mais generalizada não pode ser definido independentemente de
assim chamada "fraude naturalista" (naturalistic fallacy)5. Essa acu- vários contextos, em determinados contextos na verdade assume uma
sação é fundamentada primeiro e principalmente em seu agora fa- descrição fixa descritiva, significando que assim nã~ é possív~l de-
moso "argumento da questão em aberto" (open question argument)6. fini-lo. A isso existe uma objeção contrária: verdadeIro como e que
Definimos "bom" em termos de alguns desses predicados empí- existem Iimites 13 , •.• ·por certo limites estreitos para os pos~íveis us~s
ricos como "sought after by the majority", então sempre que "bom" do termo "bom" em contextos particulares e em expressoes moraIS
aparece ele pode ser substituído por "o que a maioria deseja". Mas relativamente concretas podem ser estabelecidos os limites do que
ainda podemos fazer a pergunta: A é buscado pela maioria, mas A pode ser considerado "mau comportamento" em todos os contextos
48 • ROBERT ALEXY

seja como for dentro desses limites, dúvidas ou conflitos de opinião


• TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA

tes, não há espaço para argumentos. Uma citação de Moore ilustra


• 49

que sempre são possíveis. Isso basta para a viabilidade do argumen- isto de forma muito clara: "É falso, porque é falso, e não há outra
to da questão em aberto. razão: mas eu declaro que é falso porque sua falsidade é evidente
para mim, e eu acho que é razão suficiente para minha afirmaçã0 2o ."
1.1.3 As objeções analisadas acima tomam bastante claro que o na- Há muitos argumentos contra o intuicionism021 . É provável que
turalismo não foi conclusivamente refutado pela questão do open- o mais forte seja este: dado que diferentes pessoas de fato respon-
dem de modos diferentes à mesma evidência, a teoria falha ao dar
question argument. Contudo, a discussão mostra que este argumen-
to não provê bons motivos para se achar que o significado de ex- quaisquer critérios para distinguir entre correto e incorreto, intui-
pressões normativas, em última instância, não corresponda inteira- ções genuínas e falsas 22 . Mas a teoria tem de prover esses critérios
mente ao das expressões descritivas l4 . Na medida em que o natura- se desejar substanciar sua afirmação de ter estabelecido a possibili-
lismo afirma essa correspondência, ele não pode ser aceito. Portan- dade do conhecimento objetivo e da verdade moral no campo da
ética. Na ausência desses critérios para escolher entre as alternati-
to, o discurso moral não pode ser reduzido a um discurso puramen-
vas, o intuicionismo chega ao mesmo resultado do subjetivismo éti-
te empírico.
C0 23 . Por mais bem fundamentadas que as objeções do intuicionis-
mo contra o naturalismo possam ser, ele é uma teoria igualmente
1.2 O Intuicionismo insustentável.
. \
Se expressões como "bom" ou "deveria" não podem ser definidas 2. O EMOTIVISMO
por expressões empíricas, parece natural aceitar que elas devem se
relacionar com algum tipo de propriedades ou relações não-empíricas.
Essa é a tese do intuicionismo. Ela se chama "intuicionística" por- Afirmações normativas assim não são as mesmas afirmações sobre
que essas entidades não-empíricas não são cognoscíveis através dos objetos empíricos nem as mesmas afirmações sobre objetos não-
cinco sentidos, mas antes por uma faculdade especial. Alguns auto- empíricos. Diante disso, parece apropriado concluir que a função das
res consideram essa faculdade especial semelhante ao sexto sentido, expressões usadas nas afirmações normativas ao menos não é exaus-
outros a vêem mais como uma capacidade de um conhecimento tiva ao referir-se a alguma coisa. Elas têm um papel bastante dife- ~
intuitivo a priori l5, ao passo que outros ainda combinam as duas rente daqueles de referir-se ou - uma tese menos extrema - ser- I
coisas l6 . Além disso, trata-se de matéria polêmica exatamente quais vem como propósito adicional sobre e acima do de referir-se. Se-
entidades estão abertas à cognição nos modos indicados. A opinião gundo várias teorias emotivistas, essa função a mais é a de expressar
de Moore é que existe apenas uma propriedade imediatamente reco- e/ou evocar sentimentos e/ou atitudes. Em contraste com o natura-
nhecível, que é a propriedade de ser "bom". Essa propriedade, como lismo e o intuicionismo, o emotivismo advoga um novo conceito de
a propriedade "amarelo", por exemplo é simples e analisável 17 • Ross linguagem moraJ24. A mais impressionante versão do emotivismo,
sustém que existem dois termos indefiníveis, exatamente "bom" e fortalecida pelo subjetivism0 25 e pelo elemento descritivo, é aquela
"correto"18. Segundo Scheller, por outro lado, existem quatro tipos defendida por Stevenson26 .
de valores: valores relativos ao agradável e desagradável, valores Segundo Stevenson, a função essencial dos julgamentos morais não
"vitais", valores intelectuais e valores que se referem ao divino. e a de referir-se a fatos, mas antes a de influenciar pessoas. "Em vez
Existem uma escala de prioridades entre esses valores sendo que de simplesmente descrever os interesses das pessoas, eles os change
valores como agradável e desagradável estão na posição mais baixa, ou intensify27. As expressões morais são instrumentos para exercer uma
e os valores relativos ao divino ocupam a posição mais elevada l9 . influência psicológica28 . Elas têm uma função emotiva além da sua
Essas são apenas umas poucas abordagens intuicionistas. função cognitiva. Esta foi a tese, publicada em 1937, com que, como
Segundo todas as teorias intuicionistas, o negócio do· discurso Urmson assinala, Stevenson se tomou o primeiro a propor um progra-
prático seria conduzido pelo apelo às verdades evidentes de um tipo ma para éticas que, por um lado, é não-cognitivo, e, por outro lado, leva
ou de outro. Dentro do âmbito coberto por essas verdades eviden- a ética a sério como uma disciplina independente29 .
50 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 51

2. 1 A análise dos julgamentos morais de Stevenson o significado emotiv036 . A palavra "democracia", por exemplo, tem
um significado emotivo positivo. Este significado pode ser ligado
A fim de analisar expressões morais na sua função emotiva, às mais diversas idéias políticas e, desta maneira, pode ser usado
Stevenson usa dois padrões de análise (pattem of analysis). Na aná- para influenciar pessoas.
lise segundo o primeiro padrão ele usa as seguintes definições, que Os dois modelos analíticos não se excluem mutuamente. Eles se
ele designa como modelos de trabalho (working models): complementam 37 . Uma escolha entre eles tem, em particular, nenhu-
ma influência sobre a questão da possibilidade de prover uma jus-
(I) "This is wrong means: I disapprove of this; do so as well." tificação para as afirmações morais (como analisadas pelos dois
modelos)38.
(2) He ought to do this means: I disapprove of his leaving this
Uma parte considerável da investigação de Stevenson é devota-
undone; do so as well."
30 da a esta questão. Ao abordá-la, Stevenson desenvolve uma teoria
(3) "This is good means: I approve of this; do so as we1l ." de argumentação moral. Essa talvez seja a parte mais interessante
do seu trabalho.
Em todas três definições, o definiens tem duas partes. A primei- A tese básica da teoria de argumentação moral de Stevenson é
ra parte, uma afirmação sobre a atitude do orador, expressa o signi- que exceto num pequeno número de casos em que o ponto em ques-
ficado descritivo (descriptive) dos termos analisados; a segunda parte,,\, tão é de não contradição no sentido lógic039 , as relações entre as
um imperativo, expressa o significado emotivo (emotive). Por sig- razões (reasons) (G), aduzidas a favor ou contra uma afirmação
nificado emotivo da palavra, Stevenson entende "o poder que a normativa, e a afirmação normativa (N) em si mesma40 , não são
palavra adquire, levando em conta sua história em situações emoci- relações lógicas (quer dedutivas quer indutivas) mas apenas psico-
onais, para evocar ou diretamente expressar atitudes, como distintas lógicas4 l • "Any statement abour any matter of fact which any speaker
de descrevê-las ou designá-Ias 31 ." Os imperativos contidos no defi- considers likely to aalter attitudes may be adduced as a reason for
niens, no entanto, só representam de forma incompleta esse signifi- or against ethical judgement. Whether this reason will in fact support
cado emotivo: "Ethical judgements alter attitudes, not by an appeal or oppose the judgement will depend on whether the hearer believes
to self-counscious efforts (as in the case with imperatives), but by it, and upon whether, if he does, it will actually make a difference
the more flexible mechanism of suggestion. Emotive terms present to his attitudes42 ."
the subject of which they are predicated in a bright or dim light, so Apesar de Stevenson excluir dessa forma a argumentação mo-
to speak, and thereby lead people, rather than command them, to ral do âmbito da lógica, no entanto ele faz uma distinção entre os
alter their attitudes 32 ." O ouvinte (ao menos como regra geral) não métodos racionais e não-racionais de justificação. Uma justificação
está consciente da pressão psicológica exercida pelas expressões é racional quando os fatos são aduzidos como razões; ela é não-
morais 33 . racional ou persuasiva quando se recorre a outros modos de in-
II fluenciar pessoas43 .
I A análise segundo o segundo padrão se serve da distinção feita
entre o significado descritivo e o significado estimativo. Ela se ba- Dentro dos dois métodos Stevenson distingue muitas formas de
argumentos e estruturas de argumentação44 sem afirmar ter criado
seia no seguinte esquema de definição:
"This is good has the meaning of "this has qualities or relations uma lista exaustiva45 . Ele usa diálogos fictícios para exemplificá-
las. Seguindo a terminologia da Escola de Erlangen (a ser analisada
x, y, z ... , except that "good" has as well a l~lUdatory emotive meaning,
abaixo), os dois participantes de tal diálogo serão chamados de "pro-
which permits it to express the speaker's approval, and tends to evoke
ponente" (P) e "oponente" (O). Os modos de justificação racional
the approval of the hearer,,34.
serão examinados primeiro.
Enquanto que o significado descritivo do primeiro modelo con-
Como já foi indicado, há casos especiais em que as afirmações
tinua constante, no segundo ele pode mudar quase à vontade 35 . Isso aduzidas estão em relações lógicas mútuas. Esse seria o caso, por
faculta a possibilidade da definição persuasiva. Definições persua- exemplo, P primeiro afirma N e então N (não N). O pode usar isso
sivas servem no processo de influenciar as atitudes ao determinar como um argumento conclusivo contra P46. A regras da lógica tam-
ou mudar o significado descritivo ao mesmo tempo que preservam bém valem para o discurso prático.
52 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 53

Mais numerosos e de maior significado são aqueles casos em que Stevenson responde essa pergunta com uma negativa. Em Ethics
as afirmações aduzidas como razões não se contradizem por um lado, and Language ele justifica essa conclusão argumentando que o uso
mas por outro, também não implicam N. Aqui podemos falar de de "válido" só seria apropriado se os resultados do processo de jus-
relações não-lógicas entre G e N. Este tipo de relação não-lógica tificação pudessem ser chamados de "verdadeiros". Segundo este
7
existe sempre que O chama a atenção de P para as características4 primeiro modelo analítico, os julgamentos morais só podem ser
do que deve ser avaliado, para as conseqüências48 de alguma ação considerados verdadeiros, na medida em que eles pretenderem de-
ou regra, para o motivo 49 de um agente, para as conseqüências da clarar as atitudes do oradoró l . Mas a verdade ou falsidade da ati-
generalização50 de uma ação, para as autoridades51 , e para o fato de tude do orador não é o que está em questão. O tema da disputa em
"1
que P não pratica aqUi o que prega52 . pauta é a mudança de atitudes 62 . Mas as atitudes não têm um va-
De particular interesse é a possibilidade aventada por Stevenson lor de verdade. Assim sendo, segundo Stevenson, não é possível
de mudar uma atitude explicando sua gênese. Segundo Stevenson, falar sobre a validade de qualquer transição de G para N63. Além
é muito difícil dar uma explicação psicológica para o processo em disso, dar prioridade aos métodos racionais sobre os persuasivos
que alguém muda sua atitude vindo a entender sua gênese. Ele cita não é apropriado. Pois deixando-se de lado o fato de cada um po-
como uma razão, a descoberta de que as circunstâncias que justifi- der ser individualmente justificado64 , a escolha do método mais
cam uma regra moral deixaram de existir5 3. A pesquisa de opiniões \
, uma vez dependeria de um julgamento de valor e, portanto, de uma
morais em termos de sua origem deu margem ao desenvolvimento atitude mental 65 .
de um método particular de justificação prática pela Escola de
54 El
Erlangen, presumivelmente em separado de Stevenson. e sera'
2.3 Objeções à teoria de Stevenson
discutido depois com mais detalhes.
Sempre que as partes de uma discussão aduzem fatos como ar-
gumentos, como nos casos descritos acima, Stevenson chama a ar- A mais significativa objeção levantada contra a teoria de Stevenson
gumentação de "racional". Em todos os outros casos, ela é não-ra- focaliza-se em sua abordagem psicológica ao discurso moral 66 . O
cional ou persuasiva. Stevenson cita o seguinte como exemplos de significado emotivo das expressões morais consiste em seu potenci-
argumentação persuasiva: o uso de definições persuasivassS, a reite- ai causal de provocar uma mudança ou fortalecimento das atitudes

ração dos termos éticosS 6, modos metaf oncos de d'lSCurSO 57 e narra- emocionais. Nesse caso os argumentos não passam de instrumentos
ção didáticas8 . Aqui é importante notar que, segundo Stevenson, os para exercer pressão psicológica. Certamente, as palavras e senten-
elementos persuasivos e racionais são combinados numa argumen- ças também têm efeitos psicológicos. Mas entender esses efeitos não
tação mais prática59 . é o mesmo que entender o significado das palavras e a natureza das
sentenças e argumentos. Só é possível falar de "significado" onde
houver modos corretos e incorretos de entenderó7 .
2.2 O problema da validade dos argumentos práticos Contudo, modos corretos e incorretos de entender exigem regras
de distinção entre uns e outros. "Meaning is a conventional matteró8 ."
O próprio Stevenson se questiona se as relações entre G e N nos Além disso, poder-se-ia dizer que só faz sentido falar em "argumen-
casos designados "racionais" por ele nada mais são realmente do to" quando o que for aduzido como um argumento for julgado vá-
que puramente psicológicas em sua natureza: "Perhaps the usual rules lido ou inválid069 . Quem diz: "Eu apresento G como um argumento
for demonstrative and inductive inference need to be supplemented contra sua afirmação; no entanto, este argumento não é válido nem
by special rules for inferences from R to E - rules which are enough inválido não está fazendo uma afirmação significativa. Ou G não é
like the others to be said, generically, to mark off valid inferences, um argumento, ou G é válido ou inválido. Mas se os argumentos
but which are enough unlike the others to mark off a distinct kind não forem nem válidos nem inválidos deve haver regras ou conven-
of validit y60." Essa questão é uma variante de uma das questões ções para distinguir os argumentos válidos dos inválidos. O erro
básicas deste exame: Existem regras para distinguir entre razões decisivo na teoria de Stevenson foi seu fracasso em entender o ca-
justificativas válidas e inválidas das afirmações normativas? ráter do discurso moral como uma atividade governada por regras.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 55
54 • ROBERT ALEXY

do discurso moral como uma atividade regida por regras. A discussão


Além disso, a tese apresentada por Stevenson em Ethics and
dessas teorias se concentrará, portanto, na busca das regras que
Language, que não é possível falar em argumentos morais váli.dos
governam o discurso moral.
ou inválidos porque os julgamentos morais não podem ser consIde-
rados verdadeiros ou falsos, também é controvertida. Aqui devemos
apontar para a questão de que resta decidir se as afirmaçõe~ norma- 3. 1 Os alicerces da filosofia lingüística: Wittgenstein e Austin
tivas podem ser verdadeiras ou falsas. Por um lado, a vahdade de
um argumento pode muito bem depender da possibilidade de que a A abordagem acima citada ao discurso moral se apóia no trabalho
conclusão que justifica possa ser verdadeira ou falsa. Mas, por ou- posterior de71 Wittgenstein e J. L. Austin sobre filosofia lingüística.
tro lado é concebível que a possibilidade de afirmar a verdade ou Isso não significa que as teorias a serem debatidas são simples apli-
falsidad~ de numa afirmação dependa da possibilidade de validar cações dessas idéias na filosofia lingüística. No entanto, mesmo a
os argumentos que a apóiam. Embora isso torne im~ossível segui~ a parte de certo número de referências diretas 72 , a influência desses
teoria de Stevenson em seus pontos-chave, sua teOrIa mesmo aSSIm dois escritores é perceptível em muitos pontos73 . Mesmo onde sua
é de considerável importância para o presente trabalho. influência for negligenciada ou negada completamente por alguns
, autores, temos de admitir que as teorias meta-éticas desenvolvidas
1. Ela torna claro que a função da linguagem moral é muito mais por esses escritores podem ser entendidas melhor à luz das teorias
do que a da mera descrição, como acham tanto o naturalism.o <;le,Wittgenstein e Austin sobre filosofia lingüística.
quanto o intuicionismo. Além disso, no mínimo serve para OrI- Não é possível e, tendo em vista muitos estudos anteriores 74, to-
entar e coordenar o comportamento. talmente desnecessário, apresentar e discutir as visões desses dois
2. As investigações de Stevenson iluminam o problema ce.nt~al d~ autores em detalhes. A discussão se limitará à alguns comentários
presente exame, a questão da existência de regras para dIstmgUlr sobre o conceito de Wittgenstein de um jogo lingüístico e sobre o
as razões de justificação válidas e inválidas das afirmações nor- conceito do ato do discurso de Austin.
mativas.
3. A distinção que Stevenson faz entre métodos racionais e persu- 3.1.1 O conceito de um jogo de linguagem de Wittgenstein
asivos é de considerável importância para qualquer teoria do dis-
curso racional. Segundo a teoria da linguagem apresentada no Tractatus logico-
4. Além disso, a classificação de Stevenson de diferentes formas philosophicus, a função da linguagem é mostrar um quadro do
de argumentos e argumen~a~ões mer~c_e ser co~~iderada, a. ~es­ mundo.
peito da sua falta de perfeIçao e preclsao. ~ anahse e, ~lass,lflca­ O próprio Wittgenstein caracteriza sua teoria no início das suas
ção de possíveis formas de argumentos no dISCurSO pratIco .e uma investigações filosóficas com as seguintes palavras: "As palavras
das tarefas principais de qualquer teoria do discurso prátIco. A individuais da língua dão nome aos objetos - as sentenças são com-
teoria de Stevenson pertence à classe de teorias filosóficas cuja binações desses nomes."
70 Wittgenstein constrasta este "quadro da essência da linguagem
importância é limitada, mas não negada por suas deficiências .
humana"75, com seu conceito de jogo de linguagem76 . No entanto, o
conceito de um jogo de linguagem não é discutido de maneira sis-
3. O discurso prático como uma atividade regida por temática nem definido em termos precisos77 . Ao invés, ele nos apre-
regras senta uma pletora quase confusa de alusões e exemplos. Algumas
características dos jogos de linguagem, de interesse para este estu-
A mais forte objeção contra a teoria de Stevenson foi que el~ ?ei- do, serão derivadas deles. Não se fará nenhuma tentativa de enten-
xou de reconhecer a natureza do discurso moral como uma atIvlda- der o conceito em todos os seus aspectos 78 .
de regida por regras. As teorias meta-éticas investigadas a se~~ir Segundo Wittgenstein - existe uma "prodigiosa diversidade"79
diferem em muitos pontos. Entretanto, elas estão unidas em sua Vlsao de jogos de linguagem. No parágrafo 23 da "Philosophischen Un-
56 • ROBERT ALEXY • TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 57

tersuchungen" ele dá os seguintes exemplos: "Dar ordens e obede- soas a sigam em algumas ocasiões. "Não é possível que haja uma
cê-las - descrever a aparência de um objeto ou dar suas medidas única ocasião em que uma pessoa obedeça uma regra ... Obedecer
_ construir um objeto a partir da sua descrição (um desenho) - uma regra, fazer um comentário, dar uma ordem, jogar uma partida
contar um evento - especular sobre um evento - formular e testar de xadrez são costumes (usos, instituições)90; Mais ainda, 'há um
hipóteses - apresentar os resultados de uma experiência em tabelas forte relacionamento entre o conceito de regra e o conceito de erro 91 •
e diagramas - criar uma história e lê-la - fazer teatro - cantar Por um lado erros só podem ocorrer quando houver uma regra que
canções - solucionar enigmas - fazer piada; contá-la - solucio- diferencie entre o comportamento correto e incorreto: por outro lado,
nar um problema de aritmética prática -traduzir de uma língua para o modo com que um participante de um jogo de linguagem reage
outra - perguntar, agradecer, amald lçoar,· saud ar, orarso ." aos erros é um marcador importante da existência de uma regra92 .
Dessa enumeração fica claro que o conceito de um jogo de lin- Intimamente ligado ao conceito de jogo de linguagem está outro
guagem não pode ser tornado ex ato indicando-se um número de ca- conceito, o da "forma de vida". Por ele Wittgenstein entende as
racterísticas fixas. Existe antes o que Wittgenstein chama de uma práticas compartilhadas da vida diária93 que subjazem a dados jogos
"semelhança familiar" entre os vários jogos da linguagem: " Uma da linguagem e que foram moldadas por certas convicções e regras
rede complicada de semelhanças se sobrepondo e cruzando; algu- fundamentais. As regras e convicções fundamentais que definem uma
mas vezes semelhanças generalizadas, outras vezes semelhanças nos forma.d.e·:·vida 'Constituem um sistema; contudo, ele pode ser deter-
detalhes sl . minad0 94 , do tipo que Wittgenstein chama de "quadro do mund0 95 ".
Os exemplos mostram ainda que a função descritiva da lingua- Esse quadro do mundo constitui "o substratum de toda minha pes-
gem é apenas uma entre muitas. A implicação disto para a ética é quisa e afirmação 96". Como tal, deve ser concebida como "algo que
que não há necessidade de que tudo seja guiado (quer na direção está além de ser justificado ou injustificado; por assim dizer, como
naturalista quer na direção intuicionista) por um paradigma das ciên- algo animaI97 ." Assim quadros do mundo e formas de vida não são
cias discretivas ou explicativas. Tanto o discurso moral quanto o certos ou errados. Quem quiser induzir alguma outra pessoa a acei-
discurso jurídico são jogos de linguagem sui generis. tar um deles, apenas pode fazê-lo por persuasão, não por dar uma
Uma outra característica dos exemplos é que eles exibem um razão justificativa para fazê-I0 98, pois essas razões só existem den-
vínculo estreito entre falar e agir. Isso é precisamente o que o termo tro de uma forma de vida ou de um quadro do mund0 99 .
"jogo de linguagem" quer expressar: "Eu chamarei o todo, a lin- Esse rascunho do conceito de um jogo de linguagem e os con-
guagem e as ações com que está tecida, de "jogo de linguagem 82 ." ceitos relacionados com uma regra e uma forma, a de vida são su-
Os jogos de linguagem, como quaisquer outros jogos, são ativi- ficientes para a finalidade presente. Ele esclarece quatro pontos de
dades regidas por regras 83 . Isso não significa que eles são determi- interesse para uma teoria do discurso racional prático: (l) O uso des-
nados em todos aspectos. Afinal não há regra para "até que altura critivo ou explanatório da linguagem é apenas um entre muitos.
podemos arremessar uma bola de tênis, ou com que força; no entan- Como tal, não deve ser visto como o uso essencial ou fundamental.
to, o tênis é um jogo para todos e também tem regras."84 Além dis- Não há, portanto, nenhum motivo para reduzir a linguagem norma-
so, existem tipos bem diferentes de regras. Assim como acontece tiva à linguagem descritiva ou para considerar a anterior menos im-
nos jogos de linguagem, elas também são ligadas por "semelhanças portante ou de menos valor do que a última. (2) A lógica (no senti-
familiares"85. As regras que constituem os jogos de linguagem vão do mais amplo da palavra em Wittgenstein) dos jogos de linguagem
de regras técnicas (por exemplo, regras de culinária) a regras sintá- só pode ser entendida se levarmos em conta o comportamento não-
ticas (regras de declinação, por exemplo)86. verbal e outras condições presentes. (3) Os jogos de linguagem, in-
O conceito de um jogo de linguagem assim contém referência clusive o discurso moral e jurídico, são atividades regidas por re-
ao conceito de regra. Por sua vez este conceito é analogamente gras. (4) Os quadros de mundo e as formas de vida subjacentes aos
elucidado somente por exemplos e alusões individuais. Wittgenstein jogos de linguagem não são passíveis de justificação e, portanto, não
dá os exemplos seguintes, entre outros: uma tabela que organiza são passíveis de criticismo.
palavras e figuras 87, um indicador de caminhos8 , e também as regras Vale a pena construir sobre os primeiros três pontos. O quarto
de xadrez89 . Para uma regra existir, é necessário que algumas pes- ponto, ao contrário, é muito problemático. Se adotarmos a opinião de
58 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 59

que existem "formas de vida" diferentes e estivermos de acordo com um simples ato de discurso lO9 : o locutório (locutionary), o ilocutório
a tese de que elas não podem ser justificadas nem criticadas, seremos (illocutionary) e o perlocutório (perlocutionary).
forçados a abandonar a idéia da universalidade do discurso moral. O O ato locutório consiste na expressão de uma sentença éom um
discurso moral seria relativo às formas de vida. Em oposição a essa significado específico. Por sua vez, ele pode ser subdividido em três
opinião podemos assinalar que houve de fato discussões sobre for- atos: fonético (phonetic), fático (phatic) e rético (rhetic)"°. O ato
mas de vida e quadros do mundo 1oo • Assim, é possível haver um fonético é a expressão de certos ruídos, o fático a expressão de pa-
diálogo entre cristãos e comunistas. Talvez ainda mais importante lavras segundo uma gramática particular, o ato rético é o uso de
seja o seguinte: é necessário distinguir entre a observação de que palavras para dizer algo (sense) sobre algum tema determinado
nem o processo de justificação nem o processo de criticismo podem (reference)lll. O ato rético determina o que é tradicionalmente cha-
proceder sem pressuposições ou afirmações lOl e a tese de que o que mado de "sentido" (meaning). Austin portanto fala de um sentido
é pressuposto ou assumido, em última análise, não está aberto à locucionário (locutionary meaning) do ato do discurso ll2 .
discussão (isto é, não está aberto nem à justificação nem ao criticismo). A parte verdadeiramente original da teoria de Austin é o concei-
A última não segue da primeira. A visão de que todas as pressupo- to do ato ilocucionário. O ato ilocucionário é exatamente o que é
sições ou assunções podem ser questionadas, naturalmente, está aberta feito ao se dizer algo 113 • O que é feito quando se diz algo precisa ser
à objeção de que ao discutir uma série de assunções, outra série de distinguido do que t?stá sendo feito ao se dizer algo: O primeiro
depende de convenções, o último do que r~almente está acontecen-
assunções têm de ser feita, tanto que é impossível conceber uma
do em dada situação. Ao dizer a alguém: "prometo ajudá-lo na sua
situação que seja bem fundamentada em todos os seus aspectosl0 2 •
mudança," estou fazendo uma prOmessa e ao fazer isso também posso
No entanto, a tese de que cada assunção está aberta à discussão não
surpreender, agradar ou assustar a pessoa a quem estou prometendo
diz que tudo pode ser justificado simultaneamente. Diz apenas que
ajuda. Provocar esses efeitos ao se expressar é o que Austin chama
não existe uma afirmação que exclua a possibilidade de algum argu-
de ato perlocucionário" 4 • O erro de Stevenson foi considerar ape-
mento ser apresentado contra ou a favor a priori lO3 .
nas o ato perlocucionári o l\5. .

No cerne da teoria de Austin está o ato do discurso em seu cará-


3.1.2 A Teoria do Ato do Discurso de Austin ter de ato ilocucionário, ou seja, como modo convencional de ação.
O fato de que os atos de discurso sejam ações convencionais signi-
Austin, como Wittgenstein, ele é contrário à visão de que a função fica que não são possíveis na ausência das regras sobre as quais são
da linguagem, seja única ou fundamentalmente descrever o mundo. baseados" 6. O conceito de ato de discurso, como o de jogo lingüís-
Ele chama sua visão de "engano descritivo" (descriptive fallacy)104. tico, aponta assim para o conceito de regra. Diferentemente de
Porém, Austin não concorda com a tese de Wittgenstein relativa à Searle ll7 , Austin não tenta formular essas regras explicitamente. Em
"prodigiosa diversidade",o5 dos usos da linguagem. Além disso, ele vez disso, ele elabora uma classificação dos erros possíveis dos atos
acha que a fim de analisar o número limitado de usos que podem ser de discurso. Nessa doutrina de erros (doctrine of the infelicities) são
atribuídos à linguagem, é necessária uma estrutura conceituaI mais descritos os modos pelos quais os atos de discurso podem falhar ou
ampla (framework) à adotada, por exemplo, por Wittgenstein ,06 . É ser bem-sucedidos como ações l18 .
através da elaboração dessa estrutura que sua teoria ganha muito em Ocorre um ato infeliz de discurso quando, por exemplo, alguém
consideração, certeza e se torna mais concreta do que a teoria dos jo- afirma algo sem acreditar no que diz. Quem afirma algo, manifesta
gos de linguagem '07 . O conceito fundamental da teoria de Austin é sua crença naquilo. Não podemos dizer: "O gato está deitado na
o conceito do ato do discurso. Atos de discurso são ações que são esteira mas eu não acredito que está", embora esta sentença não esteja
executadas quando algo é dito lO8 . Por exemplo, quem diz: "Prome- tingida lógica ou gramaticalmente" 9 • Torna-se claro que por trás do
to que virei amanhã" ou "Eu lhe asseguro que vi o Peter" não está discurso como ações existem mais regras além das da lógica e da
apenas dizendo algo, porém fazendo algo: no primeiro exemplo, está gramática. Um dos méritos da teoria dos atos de discurso é que tor-
fazendo uma promessa, no segundo afirmando algo. Segundo nou clara a importância dessas regras, agora habitualmente chama-
Austin, é possível distinguir dois, muitas vezes três atos dentro de das de "regras pragmáticas".
60 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 61

Então um ato de discurso não pode ser falível somente porque o maneira que as afirmações descritivas, mesmo no nível da verdade
que foi dito é falso ou incorreto, mas também no sentido de ser, ou falsidad e 125. No entanto, ao menos mostra que não é o caso de
como Austin diz, "infeliz" (unhappy). Assim Austin distingue duas que não existam características comuns aqui. Isso não deixa de ser
dimensões da crítica: a dimensão que se apóia no ato ilocucionário, importante. Durante o curso do exame se tornará aparente que exis-
relativo à dimensão das felicidade ou infelicidade (happiness/ tem algumas características comuns, à parte daquelas enfatizadas por
unhapiness dimension) e a dimensão baseada no sentido locucionário Austin. Juntas elas podem completar razões suficientes para empa-
da verdade ou da falsidade (truth/falsehood dimension)120. relhar as afirmações normativas e descritivas, ao menos em princí-
De particular interesse na doutrina de Austin sobre as duas di- pio, no que se refere ao seu valor de verdade. A teoria dos atas de
mensões da crítica é a opinião que ele sustém de que as afirmações discurso de Austin é assim importante para a presente investigação
normativas também podem ser julgadas pela dimensão de verdade por três motivos: (I) ela contém um aprimoramento do que signifi-
ou falsidade basicamente da mesma maneira que as afirmações des- ca dizer que falar uma língua é um atividade governada por regras;
critivas l21 . (2) torna certo que em alguns aspectos importantes o uso da lingua-
Segundo Austin, em How to Do Things with Words, "verdadei- gem normativa não é para ser distinguida da linguagem descritiva;
ro" e "falso" não estão para uma relação simples nem para uma (3) oferece um sistema de conceitos básicos cuja fecundidade se tor-
qualidade simples, nem por qualquer coisa simples, mas antes para nará evidente durante o curso da inv~stigação.
"uma dimensão geral de uma coisa correta ou apropriada a dizer em Algumas teorias meta-éticas serão discutidas nas páginas seguin-
oposição a uma coisa errada, nessas circunstâncias, para essa audi- tes, algumas delas diretamente influenciadas pelas teorias de
ência, para esses propósitos e com essas intenções 122. Uma tal justi- Wittgenstein e Austin, todas elas mais compreensíveis contra o ce-
ficação deveria ocorrer ao se verificar se um conselho foi bom, ou nário dos pontos de vista desses dois autores. A este respeito, será
se um veredicto foi justo, bem como ao debater a verdade de uma útil manter em mente o modo simples do discurso moral já usado
afirmação. Em todos estes casos a questão que surge, é basicamente acima. Um proponente (P) e um oponente (O) argumentam sobre
a mesma, quer na visão dos fatos e dos propósitos do orador, e à luz uma afirmação normativa (N) em que citam motivos ou razões (G)
da situação como um todo, o ato do discurso foi a coisa apropriada contra ou a favor de N. As questões que regem a discussão são as
a dizer l23 . seguintes: Quais as regras a contar neste discurso e, em particular,
A fim de substanciar esta tese, Austin mostra que por um lado, se há regras que enfatizam certas razões G como boas razões a fa-
até mesmo os atas de diséurso como convicções, avisos e conselhos vor ou contra N?
podem ser testados com relação aos fatos, enquanto que por outro
lado, julgar afirmações descritivas exige uma multiplicidade de 3.2 A Teoria de Hare
outras considerações além da consideração dos fatos.
Poder-se-ia dizer que isso na verdade deve ser verdadeiro, mas
É provável que a teoria meta-ética mais influente desenvolvida den-
checar uma afirmação descritiva como "este poço é fundo" contra
tro do enquadramento da filosofia lingüística analítica seja a do fi-
os fatos, seja como for, apresenta um caso especial. Austin dá uma
lósofo de Oxford R. M. Hare.
série de exemplos contra esta objeção. Assim, a afirmação "A Fran-
Segundo os pontos de vista de Hare em "Language of MoraIs":
ça é hexagonal", não pode ser designada como verdadeira simples- "Ethik is the logical study of the language of morals l26 . No entanto,
mente com base no confronto dos fatos. Pode ser verdadeiro para como ele enfatiza em seu livro "Freedom and Reason", a ética não
o homem das ruas, mas não para o geógrafo. Além disso, é uma deve parar aí: "it is necessary not merely to achieve an understanding
afirmação cru. "It is a rough description; it is not true ar a false of the moral concepts, but to use this understanding in arder to give
one I24 ." Em qualquer caso,. abordá-la requer uma multiplicidade de an account of moral reasoning - showing that moral arguments
considerações análogas àquelas w,aJas ao julgar conselhos, avisos proceed as they do because the logical character of the concepts is
e convicções. what it is 127 ."
É duvidoso se isso basta para substanciar a tese de que as afir- Cabem, portanto, duas tarefas à ética: a da análise lógica de ex-
mações normativas devem ser abordadas basicamente da mesma pressões morais e a da investigação da argumentação moral. Essas
62 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 63

duas áreas estão interligadas. A análise de expressões morais revela ção entre "estimativo" ou "prescritivo"135 e o significado descritivo.
as regras da argumentação moral. Assim sendo, a análise das ex- O significado estimativo da palavra "bom" consiste no fato de que
pressões morais de Hare será vista primeiro. ela é usada para recomendar alguma coisa l36 . Este significado esti-
mativo precisa ser estritamente diferenciado do significado emotivo
3.2.1 A Teoria de Hare sobre a Linguagem da Moral de Stevenson. O último denota o efeito de uma expressão, o ato
perlocucionário; o primeiro denota o que vale como expressão, o
ato ilocucionário. O significado descritivo consiste naquelas propri-
A teoria da linguagem da moral de Hare foi desenvolvida sem refe-
edades e relações sobre cuja base alguma coisa é considerada "boa".
rência direta à teoria de Austin sobre os atos do discurso J28 • No
Uma breve reflexão mostrará que "bom" sempre tem significado
entanto, posteriormente, ele fez críticas à teoria de Austin e às suas
descritivo bem como significado estimativo. Não podemos dizer:
conclusões, e nesse processo, modificou sua própria abordagem e a
"Este objeto é exatamente igual àquele em todos os aspectos menos
confirmou em termos mais concretos. Isso, contudo, não afetou seus
num, ele não é bom 137 ." Isso torna claro que a aplicação de "bom"
temas básicos. No momento, a teoria pode ser discutida em sua for-
está ligada à presença de certas características. Dizer que algo é
ma original.
"bom" é dizer que ele preenche certo padrão, satisfaz certos crité-
A teoria de Hare consiste em duas partes intimamente ligadas:
uma análise dos imperativos e uma análise das palavras de valor rios. Esses critérios são o significado descritivo de "bom". Diferen-
(value-words). As duas partes são ligadas pela tese de que julga- temente do significado estimativo, o significado descritivo pode mu-
mentos morais implicam imperativosl 29 • Esta é uma das teses-chave dar de acordo com o orador, o tema da conversação e a situação.
de Hare, a tese do prescritivismo. Um piloto de corridas recomendando um carro usa um padrão dife-
Em sua pesquisa dos imperativos, Hare introduz a agora famosa rente do aplicado por um filósofo que chama certa forma de gover-
distinção entre o frástico (phrastic) e o nêustico (neustic). As duas no de "boa".
sentenças " Feche a porta" e "Você vai fechar a porta" correspon- A expressão "deveria" pode ser analogamente analisada. Ela tam-
dem às sentenças: "Você está fechando a porta no futuro imediato, bém tem mais do que o significado prescritivo. Dizer que certo cur-
por favor, "Você está fechando a porta no futuro imediato, sim." A so de conduta A deveria ser seguido é implicar a aceitação de um
primeira parte dessas sentenças é o que Hare chama de "frástico", princípio que exige AI38. É isto o que distingue essas sentenças em
a segunda parte (sim, e por favor) de nêustico l3O. Segundo esta aná- que a palavra "deveria" aparece Uulgamentos de obrigação) dos im-
lise, ordens e afirmações têm a mesma frástica; elas devem ser perativos. É claro que é possível dar razões para os imperativos, mas
distinguidas somente pela suas nêusticas. Essa distinção é o cerne não estaremos cometendo nenhum erro lógico se dissermos que não
do argumento de Hare contra a derivabilidade dos imperativos de existe nenhum 139 .
afirmações puramente descritivas. Somente o que já está contido A análise de Hare das expressões morais foi bastante criticada.
neles pode partir de qualquer série de premissas. Afirmações pura- Searle argumenta, contra Hare, que mesmo que palavras como "bom"
mente descritivas, por definição, não contém nenhum imperativo são freqüentemente usadas para executar o ato de discurso da reco-
nêustico 13l . Nenhum imperativo, portanto, pode seguir de afirmações mendação, isso ainda é insuficiente para uma análise do significado
puramente descritivas 132 • Os julgamentos de valor não podem ser dessas expressões. Há muitos usos para "bom" em que "bom" não
deduzidos deles também. Segundo Hare, julgamentos de valor im- é usado para executar o ato de discurso de recomendação e que não
plicam imperativos. Se os julgamentos de valor pudessem ser de- devem ser vistos como derivativos nem como secundários 140. Searle
duzidos de afirmações descritivas, então os imperativos também se- dá as seguintes expressões como exemplos: "If this is good, then
riam igualmente dedutíveis. A tese do prescritivismo leva à tese: we ought to buy it" "This use to be good," e "I wonder whether this
"That there can be no logical deduction of moral judgements from is good" 141. Essas expressões não fazem justiça a Hare. Ele depressa
statements of factl33. demais iguala um uso de "bom" com seu significado total. Assim
Em sua análise de palavras de valor, Hare se concentra princi- ele estende demasiado a tese de Wittgenstein da equivalência e uso
palmente nas palavras "bom" e "deveria"134. Correspondendo à dis- do significado l42 . Searle denomina esse erro de engano do ato de
tinção entre frástico e nêustico no campo dos imperativos é a distin- discurso (speech act fallacy)143.
64 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 65

Hare modificou sua teoria em resposta a essa crítica. Na versão ação é respectivamente para ser distinguida de sua descrição não só
original a ocorrência de uma palavra estimativa como "bom" ou de no nível do que é feito mas também no nível do que é dito. No pri-
um imperativo é uma indicação do papel ilocucionário da expressão, meiro caso um julgamento de valor é expresso, no segundo uma
isto é, do que é feito com a expressão. Segundo isso, o significado afirmação descritiva.
descritivo de Hare seria equivalente ao significado locucionário de Os pontos de vista de Hare e Strawson são um avanço decisivo
Austin, isto é, a ser entendido como é ao manifestar a expressão. A sobre os de Austin. Segundo a doutrina de Austin, das duas dimen-
modificação da sua teoria consiste no reconhecimento de que o sig- sões da crítica, o significado locucionário é o tema do julgamento da
nificado estimativo não é exaurido pelo significado ilocucionário mas dimensão de verdade/falsidade. No entanto, como indicado acima,
é também parte do significado locucionário. O significado locucio- existem características comuns quando se julga esta dimensão -
nário inclui uma caracterização geral do que está sendo dito, por por exemplo, com respeito às afirmações de fato e recomendações -
exemplo, como numa afirmação, num imperativo ou questão l44 . Hare mas também há diferenças importantes. Portanto, faz sentido fazer
chama esta caracterização de "trópica" (tropic)145. A figura la mos- distinções a respeito do significado locucionário desse atos de dis-
tra a estrutura da análise de Hare em sua forma modificada 146 . curso marcadamente diferentes. No que se segue, as análises de Hare
e Strawson serão usadas como pontos de partida.
Ato ilocucionário Ato locucionário Ato Uma outra crítica é feita contra o prescritivismo de Hare. Warnock
(nêustico) (trópico) (frástico) assinala que expressões morais não só são usadas para recomendar
ou prescrever. Elas podem ser usadas para executar uma multiplici-
(1) ordem imperativo Predicação (8 é P)
dade de atos de discurso 15o. É este, na verdade, o caso. Em particular
pedido
conselho
} v

imperativo
é possível expressar julgamentos de valor e de obrigação no ato de
discurso fazendo uma afirmação. Mas isso não precisa chegar à uma
(2) presunção assertivo Predicação (8 é P) refutação de prescritivismo. A tese do prescritivismo declara "that
constatação
objeção
} assertivo
moral judgements, in their central use, have it as their function to guide
conduct 151 ." Essa função pode ser cumprida por formas bem diferen-
tes de atos de discurso. O único fator importante é que existe sempre
No caso de julgamentos de valor e de obrigação é mais apropri- um relacionamento com as ações l52 . Esse relacionamento também é
ado falar de um trópico prescritivo ou estimativo em vez de num possível em afirmar julgamentos de valor ou obrigação. Assim não
imperativístico. No caso de um julgamento de obrigação este trópi- se pode dizer sem mais nada que X é melhor do que Y e então, sem
co pode ser manifestado através de um operador deôntico, por exem- mais explicação, escolher Y. A tese do prescritivismo, portanto, parece
plo, o operador: deveria ser que ... (O). É mais difícil dizer como o ser inteiramente consistente com a observação de que julgamentos
trópico é para ser expresso no caso de um julgamento de valor. Aqui morais também podem ser expressos no ato de discurso fazendo-se
Hare dá uma orientação. Ele chama as expressões que contenham uma afirmação 153 • Tal ato de discurso tem a estrutura mostrada na
uma palavra como "bom", "potencialmente obrigatórias" (potentially figura A.2. Há muita coisa para apoiar a opinião de que a teoria da
commendatory)147. Então é natural escolher a palavra "obrigatória" linguagem da moral de Hare, em sua forma modificada apresentada
como uma expressão do trópico 148 . Desta maneira torna-se possível aqui, pode resistir aos ataques da teoria dos atos de discurso bem como
evitar as dificuldades apontadas por Searle. às objeções dos oponentes do prescritivismo.
A análise posterior de Hare não é apenas uma modificação de
seus pontos de vista anteriores, mas inclui uma crítica à da distinção Ato ilocucionário Ato locucionário
de Austin entre atos locucionários e ilocucionários. O criticismo é o (Nêustico) Trópico (Frástico)
mesmo qu~ Strawson mencionou anteriormente 149 . Segundo Austin, Afirmação Prescritivo Predicação (8 é P)
apenas o que Hare chama de "frástico" pertence aos atos locucioná-
rios; segundo Hare, parte do que Austin chama de "ilocução" per-
Julgamentos de valor ou obrigação
tence ao trópico do ato locucionário. O julgamento moral de uma
66 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 67

3.2.2 A Teoria da Argumentação Moral de Hare possession by it of certain non-moral properties. Thus boths views
hold that moral judgementes about particular things are made for
A Teoria da Argumentação Moral de Hare é baseada em sua análise reasons; and the notion of a reason, as always, brings with it the
da linguagem moral. notion of a rule which lays down that something is a reason for
A conclusão mais importante dessa análise é a distinção traçada something else l60 . "
entre o significado descritivo e estimativo (prescritivo). Correspon- As regras pressupostas por julgamentos morais podem ser de
dendo a essa distinção há duas regras básicas de argumentação moral: ordens bastante diferentes de generalidade. A regra de não mentir
o princípio da universabilidade (universability) e o princípio de pres- nunca é de elevada ordem de generalidade; a regra de dizer a verda-
critividade. de à própria mulher sobre questões financeiras é uma lei de baixa
A existência dessas "regras de argumentação prática"154 justifi- generalidade l61 .
cam falar da racionalidade do discurso moral 155 . As regras do dis- Hare chama todas essas regras morais de princípiosl 62 . O que é
curso moral na verdade são diferentes daquelas da argumentação nas decisivo não é o nível de sua generalidade, porém que eles são uni-
ciências naturais, mas, segundo Hare, seria um erro assumir que versais, isto é, não ocorrem aqui expressões singulares como os
existe apenas um tipo de discurso racionaI'56. nomes própriosl 63 . Muitas vezes não é possível formular essa regra
na primeira tentativa. No entanto, ao menos sempre é possível dizer
que todos os casos como a devem ser tratados como a l64 . Isto já
3.2.2.1 Em sua justificação do princípio da universabilidade (PU)
constitui uma regra. Essa regra deveria ser designada uma "regra
Hare leva a universabilidade das expressões descritivas ao seu pon-
to de partida. Subseqüentemente, ele mostra que as expressões esti- mínima".
O uso de alguns símbolos lógicos comuns pode tomar a tese de
mativas compartilham essa característica por causa dos elementos
Hare mais clara. A forma das regras subjacentes ao uso de "bom"
descritivos em seu significado 157 • Com a universabilidade das ex-
pressões descritivas, Hare se refere ao fato de que afirmações do podem ser expressas como segue:
tipo "a é vermelho" constituem um compromisso de dizer de cada
outro objeto, como a em todos os pontos de respeito, também é
vermelho. A afirmação: "This is red" implica (entails) a afirmação:
"Everything like this in the relevant respects is red". Quem concor- A exigência do PU pode ser formulada afirmando-se de que para
da com a primeira, mas não com a segunda afirmação, não está serem julgamentos de valor corretos eles devem partir dessas regras
usando a palavra "vermelho" apropriadamente 158. lógicas juntamente com as afirmações descritivas. Por trás dos jul-
Quando nós chamamos a de "bom", fazemos isso porque a tem gamentos de valor, portanto, há um tipo de inferência da forma l66 .
certas características não-morais. Essas características são o signifi-
cado descritivo que aplicamos em nosso uso de "bom" neste caso · (1) (x) (F2 x /\ ... F2 x ... F2 x ~ bom x)
particular. O PU compromete o orador igualmente a designar como · (2) F2 a /\ F2 a /\ ... Fna
"bom" qualquer objeto que tenha essas características. · (3) Bom a (1 )n(2)167
O fato de a ter as características afirmadas é a razão para se
afirmar que a é "bom"159. O PU requer que essa razão não deve contar aqui a representa o nome ou a descrição definida de um objeto ar-
em todo caso. Desta maneira ele cria um elo entre a afirmação "a é bitrário.
bom" e a razão para dizer isso. A análise dos julgamentos de obrigação é semelhante à dos jul-
Este elo consiste numa regra moral segundo a qual o fato de que gamentos de valor. "Quando eu digo a alguém que ele deveria fazer
algo tem certas características é uma razão para chamá-lo de "bom". algo (thathe ought to do something), estou me comprometendo com
A conexão entre o conceito de uma razão e a de uma regra é clara- a mesma visão com respeito a qualquer outra pessoa exatamente na
mente expressa nas seguintes palavras de Hare: "Whem me make a mesma situação. Se eu disser: "Você deveria fazer x, embora possa
moral judgement abous something, we make it because of the haver alguém exatamente na mesma situação que você que não fará
68 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 69

x" estou me contradizendo l68 . Se "deveria" é simbolizado pelo ope- de aceitar (N). O PP diz que B só aceita (N) se estiver preparado
rador deôntico "0"169, como se costuma fazer na lógica deôntica, para aceitar a prescrição singular: "Deixe C me colocar na prisão",
então o silogismo deôntico subjacente ao julgamento de obrigação isto é, se ele estiver preparado para ser posto na prisão. Ele, no en-
é como segue: tanto, não estará preparado para fazer isso, visto que isso contradiz
seus interesses e inclinações. Mas, se ele não está preparado para
· (1) (x) F 1x /\ F2 x ... Fnx ~ OHx) fazer isso, ele terá de rejeitar N. Donde ele não está moralmente
· (2) F1a /\ F2a /\ ... Fna justificado para colocar A na prisão.
· (4) OHa (1), (2)170 No exemplo citado, A está para B exatamente na mesma relação
que B está para C. A pessoa que julga e a pessoa que é julgada estão
"a" representa o nome ou descrição definida de uma pessoa, "F" - na mesma situação. Casos deste tipo são raros. Segundo Hare, no
"Fn" e "H" as complexas características arbitrárias das pessoas, "H" entanto, não é necessário existir essa correspondência realmente.
talvez represente "pagamento dos danos". Basta que o indivíduo que está fazendo o julgamento se coloque
As duas formalizações dão informação sobre como Hare imagi- hipoteticamente na posição da pessoa que está sendo julgada l?4, e
na a transição de uma razão ou motivo G para uma afirmação nor- perguntar a si mesma se, mesmo nessa posição, poderia aceitar as
mativa N; ela é transmitida imediatamente por uma regra moral R, conseqüências da disputada regra moral 175 .
que junto com G implica N. O traço característico do argumento de Hare é que ele afirma
Imediatamente isso dá origem a questão seguinte: Como essa tornar possível a alguém chegar a uma conclusão quanto à correção
regra pode ser justificada? O PU sozinho nada tem com que contri- ou incorreção de um julgamento moral, unicamente com base na
buir aqui. Ele somente requer que se aja conforme alguma regra; lógica da linguagem normativa expressa através do PP e do PU, do
ele não diz nada sobre qual conteúdo que essa regra deve ter. Toda reconhecimento dos fatos e da inclinação e interesse daqueles afeta-
regra é consistente com isso. Ele meramente exige consistência da dos e da imaginação do prejuízo dos outros 176 • Donde se pode che-
parte do orador. Assim o PU estabelece um condição necessária gar a julgamentos morais sem a aplicação de premissas normativas.
porém não suficiente para a racionalidade do discurso moral. São Hare enfatiza expressamente que isso não significa que expressões
necessárias condições mais fortes. normativas sejam deriváveis de afirmações de fato. Em termos do
modelo de Popper, ele caracteriza seu procedimento como uma "es-
pécie de exploração"l77. O cerne do seu argumento forma o modus
3.2.2.2 Segundo Hare essa condição mais forte deve ser encontra- tollendo tollens ([p ~ q] /\ -, q ~ -, pj. No exemplo N, seguindo
da combinando o PU com o princípio da prescritividade (PP). N, B não pode aceitar N, assim tem de rejeitar N. Sendo assim,
Hare tenta elucidarl?1 isto por meio de um simples exemplo tira- segundo Hare, o essencial na argumentação moral não é a dedução
do de uma parábola da Bíblia 172 • A deve dinheiro a B e B deve di- de julgamentos particulares deste ou daquele princípio mas o teste
nheiro a C. Existe a lei de que os credores podem executar suas de aceitabilidade de suas conseqüências lógicas 178 .
dívidas colocando seus devedores na prisão. B pergunta a si mesmo Sérias objeções podem ser levantadas contra o procedimento de
se deve colocar A na prisão. Ele está inclinado a fazer isso, mas Hare. A mais importante se refere ao fato de Hare se baseia nas
quer saber se é moralmente justificável fazer isso ou se é mesmo inclinações e interesses da pessoa que faz o julgamento, com res-
obrigado a fazê-I o l73. Ele se preocupa com o julgamento moral: " peito à questão da aceitabilidade de um julgamento moral particular
Eu deveria por A na prisão porque ele não quer pagar seus débitos num caso real ou imaginário. Essa objeção corresponde a uma ob-
(Nl). B então observa que se ele aceitar N, então em virtude do PU jeção muitas vezes levantada contra a Regra Dourada que tem uma
ele é obrigado a aceitar a regra: " Qualquer pessoa na minha posi- ampla embora não completa semelhança com o argumento de Hare 179 •
ção deve colocar seu devedor na prisão se ele não pagar" (R). Apli- Em sua crítica, Alf Ross traduz o exemplo bíblico de Hare para
cado a B, R manifesta o seguinte: C deveria colocar-me (B) na pri- termos contemporâneos. Ele observa que segundo os critérios pro-
são (N). Se (B) aceitar (N). então segundo o PU, ele também tem postos por Hare, seria moralmente inadmissível tomar procedimen-
70 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 71

tos envolvendo medidas de compulsão contra um credor faltoso, Este último ponto toca em todos os casos em que estejam en-
pois ninguém, inclusive o credor, gosta de ter processos legais pro- volvidos os interesses de mais de duas pessoas (casos multilaterais).
postos contra ele l80. Essa objeção pode ser levada aos seus limites Os casos multilaterais ocorrem com mais freqüência do que Hare
dizendo-se que segundo os critérios de Hare ninguém nunca poderá pareceu acreditar. No caso da dívida, por exemplo, B não tem ape-
colocar restrições às suas inclinações ou interesses, pois se, como nas de perguntar se, caso estivesse no lugar de A, ele desejaria acei-
Hare sugere, você somente tomar interesses e inclinações como seu tar as conseqüências da regra de que é permissível agir contra os
ponto de partida, todos desejam e querem que estes fiquem devedores faltosos por meio de medidas compulsórias, 'mas B tam-
irrestritos. bém tem de levar em consideração os interesses de todas pessoas
No entanto, existe outra variante sobre o argumento a ser encon- quanto à existência dessa regra. Mais um exemplo discutido por
trado em Hare l81 . É de particular interesse se os interesses de mui- Hare: duas pessoas em aposentos contíguos, uma das quais gosta
tas pessoas devem ser levados em consideração. Hare toma isto cla- de tocar pistão ao passo que a outra gosta de ouvir música clássi-
ro no muito debatido caso de um juiz que deve julgar um crimino- ca I8 ?, mostra que não é possível resolver o tema dos casos bilate-
S0182. Nesse caso não basta que o juiz se coloque na posição do réu, rais, sem o recurso de premissas normativas adicionais. Tudo o que
ele deve de preferência levar em conta as inclinações e interesses se pode dizer somente com base no procedimento de Hare, é que
de todos os que podem ser de alguma forma afetados pela decisão l83 . se deve dar atenção ao interesse de ambos. Resta uma questão em
A decisão precisa ser aceitável para o juiz não só do ponto de vista aberto sobre como eles ficam em relação um com o outro. Afinal,
do réu mas também do de todos de qualquer modo afetados por ela. deve ser verdadeiro mesmo para o caso da dívida que o interesse
Assim nos deparamos com o problema de "como, se consideramos de ambas pessoas deve ser levado em consideração. Não há moti-
todos esses interesses, combinar a consideração de todos eles numa vo para supor que B deva automaticamente acenar com seus direi-
única resposta para nosso problema mora]l84. tos. Ele deve julgar a situação tanto do seu ponto de vista quanto
O argumento de Hare não pode resolver este problema da com- do ponto de vista de Al88. Hare não oferece nenhum critério para
binação dos interesse de muitos indivíduos. Nem Hare afirma que fazer esse julgal!lento.
ele pode fazê-lo. Seu argumento apenas estipula "que todos estão O fato de a aplicação dos critérios de Hare pressupor premissas
intitulados à igual consideração"185. Hare acredita que uma combi- normativas não implica que ela não tenha valor. É inteiramente sen-
nação do seu procedimento com o utilitarismo podem ser de ajuda sível exigir que eu deva apenas esperar dos outros o que eu consi-
aqui. Entretanto, ele se nega a mostrar como isso é possível. Ele deraria um comportamento aceitável segundo a minha convicção
apenas aponta alguns problemas concernentes ao utilitarismo. Dig- moral, se eu estivesse na situação deles.
nos de menção são os problemas da comensurabilidade de diferen- No entanto, isso imediatamente dá origem a novas dificuldades,
tes interesses, desejos e inclinações da mesma pessoa, bem como Segundo essa versão mais fraca, qualquer julgamento moral deve
aqueles de pessoas diferentes, a questão se uma satisfação igual ser justificado, desde que o orador esteja preparado para observar
porém incompleta da parte da alguém é para ser preferida à satisfa- as limitações das restrições em questão como moralmente aceitá-
ção completa da maioria às custas da minoria, e a dificuldade de veis mesmo quando o afetem. Nessa conexão Hare muitas vezes cita
distinguir desejos superiores e inferiores l86 . o exemplo de um nazista que consideraria ser assassinado como
Diante disso fica claro que a aplicação do argumento de Hare bastante certo, caso se descobrisse que era um judeu.
pressupõe padrões normativos para conciliar interesses diferentes. Hare tenta resolver essas dificuldades fazendo uma distinção entre
A pessoa que julga que se coloca nos sapatos de todas as pessoas dois tipos de argumento moral. O primeiro tipo é caracterizado pelo
afetadas pela decisão, tem de perguntar com respeito a cada uma fato de que os oradores estão seguindo seus próprios interesses l89 e
delas que infração de interesses ele ou ela poderia aceitar como ra- estão ligados pelo PU e pelo PP para levar em conta os interesses
zoá:el ou moralmente justificável. Uma vantagem decisiva do pro- dos outros seres humanos da mesma maneira que os seus. O traço
cedImento de Hare se perde num tal processo. Afinal, não é possí- característico do segundo tipo é que o orador não está preocupado
vel fazer isso sem premissas normativas, cuja justificação seja ex- com interesses mas antes com ideais 190. Ter um ideal é considerar
terna ao procedimento. algo como preeminentemente "bom"191! Diz-se que o argumento de
72 • ROBERT ALEXY
• TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 73

Hare é adequado para equilibrar interesses, mas não para equilibrar outras pessoas tem de ser capaz de aceitar essas conseqüências, mesmo
interesses e ideais, nem ideais. Isso não apresenta problema até que na situação hipotética em que fique na posição dessas pessoas.
alguém tente impor os próprios ideais contra os interesses de outros Certamente, como está, essa forma ainda não basta para a justi-
e mesmo contra os próprios interesses. Apenas surge um problema ficação de afirmações normativas, pois "ser capaz de aceitar" signi-
sério quando um indivíduo está preparado para sacrificar tanto os fica "ser capaz de aceitar como moralmente justificável". Isso, no
entanto, pressupõe premissas normativas que por sua vez teriam de
interesses pessoais quanto os dos outros seres humanos aos seus
ser justificadas. Seja como for, distingue essas afirmações normati-
próprios ideais. Hare chama essa pessoa de "fanática". Argumentos
vas que a pessoa que julga pode não aceitar de acordo com suas
morais são destituídos de poder contra essa pessoa.
convicções normativas, caso se coloque na situação de qualquer outra
O principal exemplo de Hare para ilustrar esse ponto é aquele do
pessoa.
nazista que, se transpirasse que ele era um judeu, estaria genuína e
conscientemente preparado para ir à câmara de gás l92 . Ele argumen-
ta que nada se pode fazer contra ele em termos de argumentação 3.2.2.3 A questão sobre o sentido que Hare estabeleceu para o PU
racional 193. e o PP perdura até agora, pode-se dizer. Segundo Hare, esses prin-
A separação estrita de Hare dos argumentos relativos aos inte- cípios são teses sobre o significado das expressões morais l96 . Não é
resses e argumentos baseados em ideais em si mesmo não deixa de impossível usar palavras como "bom" e "deveria" de um modo não-
ser problemática l94 . Já foi mostrado que uma mera troca de papéis prescritivo e não-universalizável. Contudo, nesses casos não se está
não basta para um julgamento quanto à correção de uma regra mo- mais engajado num discurso moraP97. Cessamos de falar na lingua-
ral. Existe a necessidade de critérios adicionais quanto à correção gem da moral e, portanto, abandonamos o "jogo moral"198. A maio-
ria das pessoas, na verdade, faz esse jogol99, mas não existe uma
moral ou justiça do equilíbrio de interesses. Naturalmente, esses
justificação moral para fazer isso 200. A fim de fazê-lo, seria neces-
critérios podem ser chamados de "ideais". Além disso, deve ser
sário proceder de acordo com as próprias leis que ainda têm de ser
notado que tanto o que uma pessoa considera serem seus interesses
aceitas.
e o que ela considera serem os interesses dos outros, depende de
Portanto, o PU e o PP só podem ser estabelecidos no sentido no
seus pontos de vista sobre o que é bom ou mau, obrigatório ou proi-
sentido em que Hare os mostrou como definitivos de um jogo
bido. Isso se torna claro no exemplo de Hare sobre um viciado em
lingüístico, um jogo lingüístico que, via de regra, é jogado sempre
drogas l95 : Hare acha que levar essa pessoa a uma instituição e com-
que as pessoas discutem questões práticas.
pulsoriamente detê-la ali, seria no interesse individual. Aqui se pode Esse pensamento é uma reminiscência da teoria da justificação
objetar que apenas alguém convencido da correção de um certo modo completa de uma decisão apresentada por Hare em The Language
de vida pode argumentar assim. of MoraIs e que ele algumas vezes cita em Freedom and Reason 20I .
A deficiência da distinção entre os interesses e ideais não a torna "A complete justification of a decision should consiste of a comple-
inútil. Faz uma diferença se alguém rigidamente implementa como te account of its effects, together with a complete account of the
princípio ou leva em conta os interesses dos outros seres humanos , principles which it observed, and the effects of observing those
interesses que, naturalmente, devem sua forma e significado à con- principIes - for, of course, it is the effects (what observing them in
siderações normativas. Mas se torna claro que para o argumento de fact consists in) which give content to the principIes too. Thus, if
Hare não se trata apenas da questão de como desejos e interesses pressed to justify a decision completely, we have to give a complete
diferentes etc. de várias intensidades da parte de diferentes pessoas specification of the ways Df life of which it is a partl°2."
devem se correlacionar, o que pressupõe premissas normativas, mas Um modo de vida, contudo, não pode (segundo Hare) ser justi-
também a questão do que deve ser considerado como desejos e in- ficado por si mesmo. Podemos apenas optar por ele e tentar viver
teresses etc. Mantendo isso em mente, um argumento do seguinte nossa vida de acordo com ele. O relacionamento dessa idéia com a
tipo, como visto por Hare, é inteiramente razoável: teoria das formas de vida de Wittgenstein é visível. Ele também está
Toda pessoa que faz uma afirmação normativa que pressupõe uma no centro da tese que afirma que, em última análise, é impossível
regra com certas conseqüências para a satisfação de interesses de decidir entre diferentes ideais como o Nazismo e o Liberalism0 203 .
74 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 75

3.2.3 Uma crítica à Teoria da Argumentação Moral de Hare 2. O relatório de Hare sobre a universabilidade dos julgamentos
morais também é de fundamental importância. Expressar um jul-
gamento moral é eo ipso pressupor alguma regra. Essa regra es-
É provável que as duas objeções mais importantes à teoria da argu-
tabelece o que deve contar como motivo ou razão G para um
mentação moral de Hare já tenham sido apresentadas. A fim de
julgamento moral N. O conceito de uma razão ou motivo está
apresentar uma justificação do procedimento de Hare, parece ser
assim intimamente ligado com aquele de uma regra. No que se
necessário um princípio normativo, tal como o princípio de que to-
refere à questão de Stevenson quanto ao relacionamento entre G
dos têm direito a igual consideração, em adição ao PU e ao PP, que
e N, isso significa que N deriva logicamente de G junto com uma
são princípios baseados na lógica da linguagem moral. Essa falha regra R que provê que G seja uma razão para N. Esta regra pode
não parece ser tão grave, visto que, como mostraremos abaixo, po- ser muito específica, desde que seja universal.
dem ser estabelecidos motivos suficientes para um princípio do tipo
3. Igualmente importante é o relatório de Hare sobre o teste dos
antes mencionado. Mais problemáticas são as objeções à eficiência
julgamentos morais. Quem faz um julgamento moral precisa es-
do procedimento. Baseando-se no que o implicado gostaria de ter, tar preparado para aceitar quaisquer restrições aos interesses re-
chegaremos a resultados inaceitáveis. Alternativamente, levando em queridos pela regra pressuposta no julgamento mesmo se essas
consideração o que é correto como ponto de partida, propomos pre- restrições se aplicarem à própria pessoa que faz o julgamento.
missas normativas adicionais. A última não torna inútil o procedi- Aqui "aceitar" significa "aceitar como moralmente justificado".
mento, porém mostra que não pode se suster por si mesmo. Se pos-
4. Finalmente, vale a pena atrair a atenção para o relatório de Hare
sível, ele precisa ser suplementado. sobre o discurso moral como atividade racional de igual status
Em adição, há problemas em torno da separação estrita de argu- que as ciências empíricas.
mentos baseados nos interesses e argumentos baseados nos ideais.
Essa separação não pode ser mantida rigidamente. No entanto, a
distinção entre os argumentos que não levam em conta todos os 3.3 A Teoria de Toulmin
interesses e os que o fazem, tanto continua possível quanto útil.
Além do mais, a tese relativa à impossibilidade de justificar - Toulmin, como Hare, se voltou contra o conceito de argumentação
donde, de criticar - ideais e modos de vida não deve ficar se ques- moral como um fenômeno que, na melhor das hipóteses, pode ser
tionando. Não há dúvida de que na prática cada peca de argumen- explicado em termos psicológicos. Ele toma como seu ponto de
tação justificativa tem de terminar em algum ponto. Mas ainda se partida, o problema de Stevenson sobre o relacionamento entre uma
tem de questionar que nem sempre é concebível apresentar novas razão ou fundamento G e uma afirmação normativa N205. Sua ques-
razões 204 . tão central é como segue: "What is it that make a particular set of
Seja como for, Hare deixa de considerar uma possível linha de facts, R, a good reason for a particular ethical conclusion, E?206 Em
criticismo já mencionada por Stevenson, exatamente uma investi- resposta a isso, Toulmin avança a tese de que em adição as inferên-
gação de como os ideais e modos de vida vem a existir. Esse proce- cias lógicas e científicas (que Toulmin entende como indutivas),
dimento será examinado mais tarde em conexão com a discussão da existem formas de inferência "peculiares aos argumentos éticos".
teoria da deliberação racional da Escola de Erlangen. Essas inferências tornam possível passar das razões factuais (G) para
Apesar desses pontos de criticismo, a teoria de Hare contém as conclusões normativas (N). Toulmin chama esse tipo de inferência
de "inferência estimativa"207.
muitas descobertas significativas para uma teoria do discurso práti-
co racional.
3.3.1. A Função da Ética
1. Em primeiro lugar, a modificação de Hare do conceito de Austin
sobre os atos de discurso estimativos e prescritivos, que deve ser A fim de localizar essas inferências ou, em outras palavras, para
mantida. descobrir critérios do que sejam boas razões, Toulmin toma a noção
76 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 77

de linguagem de Wittgenstein como um instrumento usado para uma 3.3.2 A análise da argumentação moral de Toulmin
multiplicidade de propósitos20 8 . Seus usos vão de descrições até jo-
gos lingüísticos. Os critérios para seu uso apropriado dependem da Toulmin acredita que esta função é a fonte da qual emergem os cri-
função particular que devem preencher dentro da estrutura de um térios do que constitui uma boa razão para uma afirmação normati-
contexto social particular209 • No caso de descrições, Toulmin afirma va. Para esse fim ele distingue duas formas e dois níveis de argu-
que o critério mais adequado é o da teoria da correspondência da mentação moral.
verdade2IO ; com relação aos jogos de linguagem, ele pode, por exem- A primeira forma está presente quando alguma ação é justificada
plo, pode ser uma letra inicial para as palavras211 . O critério para o em termos de ser requerida por uma regra moral válida da comuni-
uso correto da linguagem moral pode ser descoberto ao se examinar dade do orador. A segunda forma é aplicada onde a justificação de
a função da linguagem moral dentro de um contexto social particu- alguma ação (ou regra) consiste em apontar que dá origem a menos
lar na qual atua 2l2 . sofrimento do que a alternativa em discussão222 . A primeira forma
A fim de encontrar esse critério, Toulmin compara a função das envolve justificação por apelo a alguma regra, a segunda por refe-
explicações científicas com a das afirmações éticas. Um bastão rência às conseqüências. A primeira forma é deontológica, a segun-
mantido na água parece curvado. Isto é surpreendente. Segundo da teleológica223 . A segunda forma serve diretamente ao objetivo da
Toulmin, a tarefa2l3 da explicação científica consiste em transformar ética citado acima, exatamente evitar sofrimento desnecessário. A
esta surpresa em algo que se deva esperar2l4 . Consegue-se isso or- primeira forma consegue isso apenas até o ponto em que as normas
denando a totalidade da experiência disponível segundo os critérios morais válidas de uma sociedade particular harmonizem a ação e os
de confiabilidade preditiva, de coerência com as teorias estabelecidas desejos de seus membros de tal maneira que o sofrimento desne-
em campos adjacentes de estudo, e da conveniência215. Desta ma- cessário é realmente evitado. A opinião de Toulmin é de que, em
neira, a afirmação "O bastão parece curvado," que é um relatório geral, esse é o cas0224 •
direto ou expressão da experiência, é transformado num "julgamen- A primeira forma de argumento amarra a argumentação moral às
to científico totalmente desenvolvido (fully-fledged scientific jud- normas morais existentes. A segunda forma serve ao desenvolvimen-
gement): "O bastão não está realmente curvado; ele o parece graças to de sua função crítica. Esta função crítica é preenchida quando os
a uma ilusão de ótica216 ." sistemas morais são adaptados às novas circunstâncias e a aproxi-
O importante é que na ética também encontramos esta diferença mam do seu objetivo de evitar sofrimento desnecessário. A argu-
entre relatórios e expressões de experiências imediatas, e julgamen- mentação moral assim, por um lado, se amarra às condições exis-
tos morais totalmente desenvolvidos. Esses julgamentos morais to- tentes e, por outro lado, serve ao ideal da sociedade, "in which no
misery or frustration is tolerated within the existing resources and
talmente desenvolvidos resultam de um processo de pensar sobre
toda experiência disponíveFl7. Ainda assim, existe uma diferença state of knowledge 225 ."
Os dois níveis de argumentação moral devem ser distinguidos de
importante: as explicações científicas não mudam as experiências
suas duas formas. O primeiro nível diz respeito à justificação de
que elas explicam. Em contraste, a essência da argumentação moral
ações individuais, o segundo à justificação de regras morais. A jus-
consiste em modificar experiências morais não consideradas218 .
tificação de ações individuais procede na primeira forma 2l6 . A se-
A ciência e a ética assim compartilham do processo de refletir
gunda forma só entra em jogo onde duas regras estiverem em con-
sobre experiências iniciais irrefletidas físicas ou emocionais. No
flito ou onde nenhuma das regras válidas da comunidade do orador
entanto, as funções que preenchem são distintas. A lógica de um é aplicável 227 • Por contraste, somente a segunda forma diz respeito à
processo de reflexão não é o mesmo nos dois casos. A função da justificação de regras morais per se 228 .
ética é: to correlate our feelings and behaviour in such a way as to
make the fulfilment of everyone' s aims and desires as far as
possible as compatible219 • "Ethics is concerned with the harmonious 3.3.3 A Teoria geral da Argumentação de Toulmin
satisfaction of desires and interests22o • Através do cumprimento des-
sa tarefa, a ética serve seu primeiro objetivo de evitar sofrimento Como foi indicado acima, Toumin desenvolve a tese de que exis-
desnecessári0 221 • tem regras específicas de inferência no argumento moral que per-
78 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 79

mitem a transição de afirmações de fato (G) para afirmações nor- Nenhum argumento válido jamais contradirá isso. Em vez disso, a
mativas (N). A existência dessas regras tornaria possível distinguir reorganização é necessária porque a lógica tradicional é insuficiente
entre argumentos morais válidos e inválidos. Toulmin ainda vai além. para justificar um julgamento de forças e fraquezas de argumentos
Segundo ele, uma afirmação moral é verdadeira sempre que bons não-analíticos ("substancial")242.
motivos possam ser atribuídos a ela229. Donde, não se trata apenas Para fins de conseguir essa reorganização, Toulmin examina os
da possibilidade de distinguir argumentos morais válidos dos invá- argumentos usados em diferentes campos, como a física, a jurispru-
lidos, mas também a possibilidade de as afirmações normativas se- dência e a ética. Ele chega à conclusão de que eles têm basicamente
rem verdadeiras ou falsas dependem da existência dessas regras 230 . a mesma estrutura. Em todos os campos, fazer uma afirmação faz
Assim sendo Toulmin coloca o argumento de Stevenson acima surgir a queixa implícita de que suas assunções subjacentes devem
mencionado de ponta cabeça: a possibilidade de distinguir argumen- ser aceitas 243 . Quando se duvida da queixa é necessária uma justifi-
tos válidos dos inválidos não pressupõe a possibilidade de as afir- cação. Isso acontece apresentando-se fatos como motivos ou razões.
mações normativas serem verdadeiras ou falsas; antes a possibilida- Assim a afirmação de que Harry é um sujeito inglês (C = afirmação
de dessas afirmações serem verdadeiras ou falsas pressupõe a pos- ou conclusão) pode ser substanciada através do fato de que Harry
sibilidade de fazer essa distinção. nasceu nas Bermudas (D = dados). Este argumento está aberto ao
Em " The Place of Reason and Ethics" não há formulações ex- ataque de duas maneiras. A verdade de D pode ser questionada ou
plícitas sobre regras de inferência estimativa231 . O livro apenas ofe- pode ser posta em dúvida se D afirma a questão de C. No último
rece descrições das duas formas de argumentos bem como argumen- caso é necessário justificar o passo de D para C. Essa justificação
tos individuais baseados nessas regras 232 • A fim de chegar a uma não pode resultar da produção de outros fatos. Há necessidade de
formulação explícita, bem como a uma determinação mais clara do uma proposta de uma nova forma lógica, uma "licença de inferên-
caráter lógico dessas regras, será útil se reportar a obra de Toulmin, cia"244 ou regras de inferência como segue: "Data such as D entitle
"The Uses of Argument"233. one to draw conclusions or make claims, such as C 245 . Toulmin cha-
O tema desta investigação é a lógica da verdadeira argumentação ma essas regras de "warrants" (W). No exemplo citado acima, quem
(working logic 234 ou applied logic 235 ). Por "lógica" Toulmin não nasceu nas Bermudas é cidadão britânico. Mesmo essas regras de
entende o que hoje em dia é chamado de lógica matemática ou for- inferência são abertas a questionamentos. No caso ao qual nos alu-
mal, mas antes a teoria da justificação das afirmações e a expressão dimos, poderíamos, por exemplo, nos referirmos ao fato de que um
dos argumentos 236 • A lógica, compreendida desta maneira, tem mais estatuto específico foi atuado pelo parlamento para vindicar a warrant
em comum com a jurisprudência do que com a matemática237 . As- W246. Toulmin chama este tipo de alusão "backing" (B)247. Isso
sim como a jurisprudência descreve as regras para expressar "quei- 248
manifesta a estrutura do argumento mostrada na Figura A 3 . C
xas jurídicas", por exemplo, a lógica determina as regras pelas quais segue logicamente de D e W249. No exemplo citado acima, esta in-
as "queixas em geral" são justificadas e refutadas. Segundo Toulmin, ferência tem a forma seguinte:
lógica e jurisprudência são tão parecidas que ele afirma a tese de
que: " logic ... is generalised jurisprudence"238. Assim sendo, Toulmin
· (1) (x) (Fx~ G) (W)
abandona a tradição da lógica desde o tempo de Aristóteles - a
tradição que torna a matemática o seu ideal. Ele critica esta tradição · (2) Fa (O)
por se orientar unicamente pelo paradigma do silogismo 239 , segundo · (3) Ga (G) (1), (2)250
ele, uma forma insignificante de argumento ao julgar a argumenta-
ção prática. Desta maneira, o relacionamento da lógica com a argu- No exemplo dado, entretanto, C não segue de D e B. Ainda as-
mentação prática foi perdido, segundo se diz 240 . A fim de restabele- sim, há argumentos pelos quais seria assim. Toulmin dá como exem-
cer esse relacionamento, há necessidade de "uma reorganização ra- pIo um argumento mostrado na Figura A 4 251 . T ouImm' c h ama a
dical da teoria lógica"241. A exigência de essa reorganização radical argumentos desse tipo de analíticos. Ele os contrasta com os argu-
não significa que a lógica tradicional não tenha mais qualquer valor. mentos substanciais em que C não segue de D e B252.
80 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 81

Com a ajuda das distinções feitas até agora é possível elucidar o 0----------'»C
que Toulmin entende por regras estimativas de inferência. i
B (=0) ----~) W (= C')
o-----~) C i
i W'
W
Fig. A 5
i
B A questão surge como uma possibilidade de justificar W. Mas
segundo Toulmin, essa questão deve ser remetida de volta ao
Figura A3
questionador. Se a argumentação racional não deve ficar restrita aos
Anne é uma das -----~----'» Anne tem cabelo ruivo
argumentos analíticos, então não é possível questionar e justificar
todas as regras de inferência. A menos que ao menos algumas re-
Irmãs de Jack
gras de inferência sejam aceitas pelos oradores desde o início, é
i impossível que comece o processo de argumentação 255 • Na verdade,
(Pode-se dizer) que é possível argumentar sobre as regras de inferência, mas essa dispu-
Qualquer das irmãs de ta só faz sentido onde houver acordo quanto as regras de inferência
Jack tem cabelo ruivo do nível seguinte256 •

Cada uma das irmãs de Jack


3.3.4 Problemas da Teoria de Toulmin
(analisadas individualmente)
tem cabelo ruivo
3.3.4.1 A Teoria de Toulmin faz surgir uma sucessão de proble-
Fig. A-4 mas. Um problema amplamente discutido é o relato da existência
de regras estimativas de inferência. Hare em particular criticou isso
Imagine que a afirmação normativa a ser justificada (C) seja a vigorosamente. Segundo Hare, somente as regras da lógica deveri-
seguinte: "O comportamento de A foi moralmente mau". O motivo am ser contadas como regras de inferência. Mas as regras estimati-
ou razão citados para isso poderiam ser: "A contou uma mentira" vas de Toulmin de inferência não são regras da lógica. Elas não
(D). A regra relevante de inferência seria uma proposição como a dependem do significado das expressões entre as quais devem esta-
que segue: "Mentir é moralmente errado (W)". Essa regra de belecer uma relação. Além disso, é possível negar essas regras sem
inferência por si mesma não pode ser justificada, por exemplo, apon- autocontradição. Elas realmente têm o caráter de regras substanti-
vas morais 257 , que não são compreensíveis sem mais argumentos
tando-se para as más conseqüências de mentir (B). W mesmo se toma
como as premissas dos silogismos práticos258 . Não tem importância
assim um sujeito de justificação no segundo nível (C). É der vital
que a maioria dos oradores evitem citar essas regras como premissas
importância que as regras de inferência também entrem em jogo no
quando dão razões para o que fazem ou acreditam. Seus argumen-
segundo níveP3. Segundo a teoria da moral de Toulmin, essa regra
tos são entimemáticos 259 •
de inferência no segundo nível é a regra do seguinte tipo: "Uma Há um problema análogo na teoria da ciência (Wissenschafttheo-
regra, Segunda a qual se evita sofrimento desnecessário, é boa" (W). rie). Ele ser refere à questão de se as leis da natureza podem ser
"W" facilita a transição de B (= D). (Mentir como uma prática dá entendidas como premissas ou como regras conclusivas nas expli-
origem a sofrimento desnecessário) para C, o que é o mesmo que W cações. StegmüIler observou corretamente que essa discussão ter-
no primeiro nível. O argumento em questão assim tem sua estrutura mina numa pseudodiscussão. Ambas alternativas permanecem uma
mostrada na figura ·A5 254 . possibilidade 260 •
82 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 83

Isso também vale para a ética. Para ter certeza, é preciso apontar, Esta combinação de descrição e definição é problemática. Por que
seguindo Hare, que os princípios morais a serem entendidos como somente o jogo de linguagem descrito por Toulmin deve ser desig-
regras estimativas de inferência são diferentes das regras da lógica. nado como "moral" ou "ético"268? Segundo seu uso coloquial, as ex-
Eles têm conteúdo normativo e por nenhum meio são auto-evidentes. pressões "moral" e "ético" podem certamente ser usadas para de-
A classificação da controvérsia entre Hare e Toulmin como "pseu- signar outras regras de argumentação ou justificação. Este é parti-
dodiscussão" não deve significar que essa discussão não seja im- cularmente o caso da regra que prescreve evitar sofrimento desne-
portante. Deve-se supor não só que todos os princípios morais po- cessário. Isso significa que Toulmin de fato propôs apenas uma de
dem ser concebidos como regras de argumentos morais mas tam- algumas possíveis definições de argumento moral. Somar-se a isso,
bém que numerosas regras do discurso moral podem ser concebidas que uma simples referência à atual aderência a uma regra é melhor
como princípios morais. Isso pode ser de considerável importância. para ser designada como sua justificação é um sentido muito fraco,
É quase possível que existam regras que, quando concebidas como e devemos concluir que Toulmin deu apenas uma solução bastante
princípios morais, só podem ser objeto de uma decisão favorável ou incompleta para o problema de justificar as regras da argumentação
contrária, mas quando concebidos como regras do discurso racional moral.
sobre questões práticas ainda podem ser apoiadas por razões 261 . Outra deficiência da teoria de Toulmin é o fato de a sua regra
fundamental ser vaga. Uma fórmula como "evite sofrimento desne-
cessário" meramente introduz a idéia geral de uma teoria utilitária.
3.3.4.2 Outro problema da Teoria das regras estimativas de infe-
O que deve ser considerado sofrimento? Como uma pessoa que sofre
rência de Toulmin é o problema de sua justificação. Toulmin afirma
pode ser comparada com outra? E, acima de tudo, como o sofri-
que ele chegou a ambas suas regras e à distinção entre os diferentes
mento de um indivíduo pode ser comparado com o do outro? E, como
níveis e formas de argumentação moral através de uma descrição
fica o sofrimento de um indivíduo ou de um número menor de pesso-
do discurso moral: "This description has led us to see how, in par-
as em comparação com evitar-se o sofrimento de uma maioria? Pode
ticular types of ethical question and argument, good reasoning is
o anterior ser tolerado a fim de assegurar o último? A teoria de
distinguished from bad, and valid argument from invalid"262.
Toulmin suscita mais questões do que respostas nessa área.
Naturalmente é possível argumentar conforme outras regras e
A despeito dessas deficiências, a teoria ainda assim contém al-
formas. Entretanto, segundo Toulmin, o que se está fazendo então
gumas descobertas que são úteis para a teoria do discurso racional
fica além do reino da argumentação moraF63. As regras e formas
elaboradas por Toulmin definem 264 o jogo lingüístico da moral. Mas prático.
a questão se devem ou não entrar par este jogo não pode ser descri-
(I) Sua tese de que existem regras de discurso moral que mar-
ta de modo significativo como uma questão moraF65. Toulmin e Hare
estão de acordo sobre isso. Se puder ser respondida só pode ser res- cam certas afirmações de fato (G) como bons motivos ou ra-
pondida de dentro da ética. Mas qualquer pessoa que queira zões para certos julgamentos de valor (N) é de considerável
respondê-la conforme seria respondida pela ética teria de necessari- interesse. Como o conteúdo normativo dessas regras de argu-
mentação corresponde ao conteúdo normativo dos princípios
amente de pressupor uma resposta.
morais, certamente não é permissível igualar essas regras às
O procedimento escolhido por Toulmin para substanciar as re-
regras da lógica.
gras dos argumentos morais pode ser chamado de "empírico-
definicional". Ele é empírico (ou descritivo), porque Toulmin chega (2) O paralelo traçado por Toulmin entre os relatórios diretos de
às suas regras através de uma descrição da prática da argumentação experiências perceptuais e os relatórios relativos às experiênci-
racional. Essa descrição é feita, para emprestar uma expressão de as morais por um lado, e os julgamentos cientificamente desen-
Hare, do "ponto de vista extemo"266. volvidos e morais por outro lado, vale a pena mantê-lo à medi-
É definicional porque ele opta por distinguir um da multiplicida- da que a discussão continua. O julgamento completamente de-
de de jogos atuais de linguagem como jogo de moralidade, e nega senvolvido (em ambos casos) é o resultado da elaboração de todo
que qualquer outro jogo de linguagem tenha esta característica267 . ; ,: material relevante de acordo com regras específicas.
84 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 85

(3) Importante também é a observação de Toulmin de que ao justi- Um argumento consiste nas proposições que pertencem a uma
ficar os julgamentos de valor e de obrigação, primeiro levamos simples forma de argumento que é incluída para sustentar outra pro-
em conta as normas morais' existentes, e só então prosseguimos posição. De acordo com isso, vários argumentos estão em jogo, por
com o criticismo num segundo estágio. A argumentação moral exemplo, quando a proposição a ser justificada segue de cada uma
não pode começar do nada. Ela está ligada à material historica- das partes disjuntas das proposições avançadas ou pressupostas. Um
mente recordado do discurso normativo. argumento contra uma proposição é um argumento a favor de uma
(4) A teoria geral da argumentação de Toulmin não é um substituto proposição que a contradiga.
apropriado para a lógica formal. No entanto, fornece interessantes A expressão "estrutura do argumento" se refere às relações lógi-
conhecimentos da estrutura das premissas usadas no processo cas entre alguns argumento de um determinado orador. A relação
de justificação, e torna visível a natureza de vários níveis do mais importante é a do encadeamento. Existem dois tipos de enca-
processo. A compreensão de que algum tipo de premissas ou deamento. Num tipo a proposição a ser justificada através de um
regras tem de ser pressuposto a fim de poder haver argumenta- argumento é em si mesma uma proposição usada como a justifica-
ção, é de grande importância. ção em outro argumento. Neste caso, podemos falar de argumentos
(5) Além disso, o modo de Toulmin distinguir as diferentes formas de níveis diferentes. No outro tipo de encadeamento, argumentos
e níveis de argumentos, especialmente a distinção entre a justi- diferentes da mesma forma ou de forma diferente servem para jus-
ficação de uma afirmação normativa singular e a de uma regra, tificar a mesma proposição. Aqui se trata de argumentos do mesmo
vale a pena. nível.
(6) Finalmente, a idéia de que as regras dos jogos de linguagem Finalmente, a expressão "estrutura da argumentação" se refere
possam ser descobertas ao se analisar suas funções ou propósi- às relações lógicas das afirmações feitas por alguns oradores.
to também é de interesse. As definições dadas acima podem ser muito mais aprimoradas,
mas para os fins a que se destinam aqui, são suficientes.
Considerando-se tudo isso, não se pode observar a teoria de
Toulmin como uma teoria adequada de discurso prático, mas ela dá 3.4 A Teoria de Baier
indicadores importantes para o desenvolvimento dessa teoria.
A teoria da argumentação moral é importante para o presente exa-
3.3.5 Aprimoramento da terminologia me por dois motivos principais: Ela contém (1) uma análise da es-
trutura do argumento moral desenvolvida além da Teoria de
Usando as distinções de Toulmin como base, é possível tornar a Toulmin e (2) uma versão do conceito de generalizabilidade bastan-
terminologia usada até aqui mais precisa. Neste contexto, podemos te oposto ao de Hare.
usar o fato de que as regras de inferência de Toulmin (warrants)
podem ser entendidas como premissas seja qual for o nível. 3.4.1 A análise de Baier da Argumentação moral
A expressão "forma de argumento" define a estrutura de uma
afirmação feita pelo orador (C) juntamente com as afirmações (D e
Segundo Baier, a pergunta "What shall I do?" tem o mesmo signi-
W) que avançam ou pressupostamente sustentam esta proposição.
ficado da pergunta "What is the best thing I can do?"269 A melhor
O termo "estrutura" não inclui apenas a forma lógica dessas propo-
ação, contudo, é aquela "which is supported by the best reasons."270
sições, mas também o seu caráter, como, por exemplo, empírico,
A fim de estabelecer quais são os melhores motivos é necessá-
normativo (moral, dado pelo legislador), já aceito, aberto a
rio realizar uma certa atividade. Baier dá a essa atividade o nome
questionamento, etc. As proposições avançadas ou pressuposta (D e
de "deliberação".271 Essa expressão inclui as reflexões de um in-
W) sustentam diretamente a proposição a ser justificada (C), se os
divíduo, bem como as discussões de vários oradores. O que vale
efeitos causados por se omitir qualquer uma delas seja o de que a
como bons motivos é, portanto, descoberto durante as reflexões
proposição em questão (C) não siga mais logicamente o resto delas.
ou a discussão.
86 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 87

Baier distingue dois níveis de reflexão, respectivamente de dis- 3.4.2 O ponto de vista moral
cussão. No primeiro nível são analisados os fatos e se questiona sua
relevância (the suveying of the facts), no segundo, é feita a avalia- Este esquema da argumentação prática esclarece uma das caracte-
ção dos motivos apresentados no primeiro nível (the weighing of rísticas mais típicas da argumentação prática: a apresentação dos
the reasons). motivos contrários e a favor. É justamente na discussão de questões
O primeiro nível de deliberação questiona o que pode ser consi- complicadas como, por exemplo, os problemas jurídicos, que quase
derado como um motivo para uma afirmação normativa singular. A sempre há razões tanto contrárias quanto a favor de determinada
resposta de Baier é semelhante à de Toulmin e Hare, visto que tam- solução. A decisão é tomada no nível das regras de superioridade
bém ele acha que são as regras que fazem algo valer como razão. ou prioridade. A questão é como elas devem ser justificadas. Uma
Baier chama essas regras de " consideration - making beliefs" ou
solução seria a apresentada por Toulmin: Elas podem ser justificadas
"rules of reason". No entanto, ele deixa em aberto, se devem ser nos termos da regra: "evite sofrimento desnecessário", mostrando
consideradas "regras de inferência" (inference-licences) como
suas conseqüências. A teoria de Baier se esgotou assim com um
Toulmin as denomina, ou como premissas principais de silogismos
aprimoramento da teoria de Toulmin. Baier escolhe um caminho que
práticos (major premises), como Hare assume. 272
se assemelha mais ao de Hare: a teoria do ponto de vista moral (moral
Segundo Toulmin, as regras a serem aplicadas no primeiro nível point of view).
de argumentação em geral tornam possível uma decisão do que deve
Segundo Baier, o ponto de vista moral é definido nos termos de
ser feito. Ao contrário disso, Baier parte da posição de que em ca- uma série de regras, critérios ou condições às quais os julgamentos
sos normais podem ser apresentadas não só razões a favor, mas tam-
morais têm de se ater, se devem ser aceitos como tais. Um julga-
bém razões contra certos cursos de ação. O curso de ação que se
mento moral que atenda essas condições deve ser considerado "ver-
deve seguir é aquele apoiado pelas melhores razões. Assim sendo, o
dadeiro"279, segundo Baier. Questiona-se, portanto, que condições
fato de que existe uma razão G a favor de uma ação a, pode signi-
(critérios, regras) caracterizam esse ponto de vista moral.
ficar que a deve ser feito se não houver razões melhores para que a
não seja feito. Os fatos que são definidos através das rules of reason
como razões, portanto, só justificam uma suposição (presumption) 3.4.2.1 Baier distingue entre condições formais e materiais. A pri-
do que deve ser feit0 273 . meira das condições formais é a exigência de que a ação seja guiada
Ainda há algo importante em que as regras de Baier diferem por regras e não por propósitos determinados pelo interesse pessoaF80.
daquelas de Toulmin. Elas não só têm a função de facilitar a transi- Conforme a segunda condição formal, essas regras têm de ser válidas
ção das razões (G) para uma afirmação normativa (N), mas também para todos: "they are principles meant for everybody"281. Donde se
servem acima de tudo para identificar os fatos relevantes desde o conclui, passo importante seguinte de Baier, que essas regras têm de
iníci o274. ser acessíveis e possam ser aprendidas por todos282.
Isso, juntamente com o caráter presuntivo das razões a que se Dessa "exigência de que todos possam aprendê-las" (universal
chega através das regras, justifica chamar essas regras de "regras teachability)283, que pode ser vista como uma variante especial da
de relevância", conforme E. v. Savigny. idéia da universalizabilidade, emergem três critérios para o julga-
Quando houver razões para fazer a, bem como para não fazer a, mento de regras morais.
um caso que Baier convenientemente chamou de "extraordinaria-
mente freqüente" (extremely frequent)276, torna-se necessário avali- (1) As regras morais não devem ser autodelimitadoras (self-
ar qual das razões é a melhor. frustrating). Podemos dizer que o são, sempre que seu propósi-
Por trás dessa avaliação que ocorre no segundo nível (weighing to seja ameaçado pelo evento de qualquer instrução atual uni-
of the reasons) estão as regras que estabelecem as razões que per- versal, que resultaria em ninguém agir conforme elas prescre-
tencem a certo tipo de razões, e a que tipos de razões se deve dar a vem. Uma dessas regras autodelimitadoras é a sentença: "Quan-
prioridade. Baier chama essas regras de "regras de superioridade" do você está em dificuldades, peça ajuda, mas não ajude nin-
(rules of superiority277; rules of priority278). guém que esteja em dificuldades."284
88 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 89

(2) Além disso, as regras morais não devem ser autodestrutivas cussões diárias este critério aparece muitas vezes com a seguin-
(self-defeating). Elas o são sempre que o propósito de um te forma: "Aonde chegaríamos, se todos fizessem isso? Nessas
agente é ameaçado assim que se perceba que vai segui-las. discussões ele representa um importante papel. No entanto, tan-
Uma dessas regras é "Faça uma promessa mesmo que não to as suas razões justificativas quanto seu âmbito de aplicações
pretenda cumpri-Ia."285 continuam controvertidos. Se todos produzissem roupas, a hu-
(3) Não teria sentido ensinar as regras universais acima menciona- manidade morreria de fome. Mas isso significa que ninguém
das, mas seria possível. Entretanto, existem regras que não po- deveria produzir roupas? O que acontece se um certo número
dem ser ensinadas universalmente. Um exemplo dessas regras de pessoas se dedica à atividade em questão de modo que as
"moralmente impossíveis" (morally impossible) é a regra "Sem- conseqüências indesejáveis venham a acontecer? Por sua vez,
pre afirme que o que você pensa não vem ao caso." O ensino esse argumento obriga todas pessoas de se abster da atividade?
aberto dessa regra resultaria que o ouvinte simplesmente acres- Como acontece no caso oposto, quando é estabelecido que de-
centaria uma negação a cada afirmação. Nesse caso, o que esta- finitivamente não haverá conseqüências indesejáveis a serem
ria sendo ensinado não seria a arte de enganar, mas alguma nova julgadas? Estes e uma série de outros problemas foram discuti-
regra de linguagem. 286 dos em profundidade em conexão com o livro de M. G. Singer,
"Generalization in Ethics"292. O argumento que citamos acima
é o ponto central desse livro. Não é possível discutir o tema aqui.
3.4.2.2 Baier também discute três critérios no que se refere às con-
Contudo, podemos adivinhar que assim que estiver sujeito a
dições materiais do ponto de vista moral. Eles são considerados ex-
certas limitações e qualificações, este argumento pode ser con-
plicações da exigência de que as regras morais têm de "valer para
siderado um argumento inteiramente útil.
todos da mesma maneira" (for the good of everyone alike).287

(I) O primeiro critério é atendido quando a aderência a uma regra Surge a questão de como justificar as regras, condições ou crité-
contribui imediatamente para o bem comum de cada um (for rios que definem o ponto de vista moral. Por que devemos aceitar
the common good of everyone). Essa vantagem para todos está esse ponto de vista? Uma referência ao interesse pessoal não basta.
presente quando a produção aumenta e, em resultado, o padrão Quem adota o ponto de vista moral muitas vezes é obrigado a limi-
de vida de todos se eleva. Disso se toma claro que a área de tar considerações de interesse pessoal. A justificação de Baier pro-
aplicação desse critério está limitada àqueles casos em que o cede da seguinte maneira. Se alguém quiser providenciar razões
interesse de todos coincide ao menos em parte. Portanto, ela não justificativas para o ponto de vista moral, não dever perguntar por
é aplicável nos casos que envolvam conflitos de interesse. 288 que um determinado indivíduo em uma determinada situação deve-
ria adotá-Io. A questão deve ser apresentada, de preferência, da se-
(2) Nesses casos, que são muito freqüentes, o critério da reversabi-
guinte maneira: se um mundo em que as pessoas adotam esse ponto
lidade (reversibility), considerado por Baier um critério-chave,
de vista não é melhor do que o mundo que adota o ponto de vista de
entra em cena: o comportamento em questão deve ser aceito
qualquer outra pessoa (from the point of view of anyone) do que
pelos que são afetados, independentemente do fato de estarem
um mundo em que todos se comportam imoralmente?293
do lado que "dá" ou que "recebe".289 O critério corresponde ao
procedimento de Hare, que já foi bastante discutido. Ele tam-
bém compartilha suas fraquezas, pois deixa de dizer quando a 3.4.3 Sobre a crítica à teoria de Baier
regra é moralmente aceitável do ponto de vista dos que são afe-
tados por ela. No entanto, mostrou-se que a despeito da sua fra- Temos de duvidar se essa justificação é sustentável. A fim de justificar
queza, esse critério não é totalmente inútil. 290 o ponto de vista moral, temos de pressupor o ponto de vista de qualquer
(3) Finalmente, a terceira condição de Baier coincide com o argu- um. Mas quem deixa de lado os fatores pessoais e adota o ponto de
mento da generalização, de Singer. Uma ação é proibida, quan- vista dos outros, já determinou de alguma maneira algo como um ponto
do sua adoção geral traz conseqüências indesejáveis291 • Nas dis- de vista moral. Assim sendo, a justificação se torna circular.
90 • ROBERT ALEXY

Além disso, é questionável se as condições que definem o ponto


de vista moral bastam para servir como critérios para testar julga-
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TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA

2. O discurso moral é uma atividade regida por regras sui generis,


• 91

preocupada com o equilíbrio dos interesses de forma razoável. A


mentos morais. Uma série de regras morais duvidosas é compatível mais importante tarefa da teoria do discurso prático é a articula-
com a exigência da "aprendizagem universal" e os três critérios dela ção das regras que governam essa atividade. Ao fazer isso, é
derivados. Basta pensarmos nas publicamente promulgadas leis ra- importante distinguir entre descrever e analisar as regras dos jogos
ciais. A fórmula do serviço imediato ao bem comum de todos deixa de palavras existentes no momento e justificar e fundamentar
muitas questões sem resposta. Só podemos falar de uma vantagem essas regras. A primeira pertence ao âmbito empírico, respecti-
comum, quando A e B recebem cada um 4 em vez de 2 unidades, vamente analítico, a segunda à parte normativa de uma teoria do
portanto também quando A recebe 3 em vez de 2 e B cinco em vez discurso prático.
de 2. Essa última, no entanto, dificilmente seria julgada justa sem 3. As regras de argumentação prática devem ser distinguidas das
mais nem menos. 294 A condição de reversibilidade está exposta aos várias formas de argumentos.
argumentos já citados contra a teoria de Hare da argumentação moral.
4. Afirmações normativas são universalizáveis. Como Hare mostrou,
A regra que proíbe essas ações que levam a más conseqüências se
isso significa que a pessoa que cita uma razão G para uma afirma-
cumprida, em última análise, não afirma o que conta como más ção normativa, pressupõe uma regra para o efeito de que G é uma
conseqüências. Mas saber disso é condição necessária para aplicar a razão ou motivo parar N. A idéia da generalizabilidade assume
regra. As condições de Baier para o ponto de vista moral deixam diversas formas acima e além do conceit0 de universalizabilidade.
muitos problemas sem solução.
5. A argumentação prática obedece a outras regras, por exemplo,
Apesar dessa deficiência, a teoria de Baier tem alguma impor-
do que as da argumentação nas ciências naturais. Isso, contudo,
tância para o presente exame.
não é motivo para negar o caráter e título de atividade racional.
1. A distinção de Baier entre aquelas regras que determinam razões
Em geral pode-se dizer que as teorias discutidas até agora de fato
ou motivos e aquelas que estabelecem uma hierarquia entre es-
deixam muitos problemas sem solução, no entanto, elas também
sas regras, é um acréscimo importante à análise do argumento
contém um número considerável de indicadores valiosos para a ela-
moral de Toulmin.
boração de uma teoria do discurso racional prático, que será apre-
2. A análise de Baier do ponto de vista moral revela muitos aspec- sentada depois, e que é suficientemente forte para servir de base para
tos do conceito de generalizabilidade. Esse é um dos conceitos a teoria da argumentação jurídica.
centrais da sua teoria do discurso racional prático.
3. Alguns resultados provisórios. Existem muitas teorias tanto no
campo da meta-ética quanto, mais generalizadamente, no campo II. A TEORIA DO CONSENSO DA VERDADE DE
da ética analítica, porém não vamos analisá-los aqui. Devemos HABERMAS
mencionar, em particular, numerosas investigações recentes so-
bre a ética utilitária29 S, bem como a teoria de Rawl, "Uma teoria Para o presente exame, as mais significativas teorias de justificação
da justiça"296. A discussão dessas teorias certamente seria útil, po- das afirmações normativas desenvolvidas na língua alemã são a
rém extrapolaria a estrutura desta investigação. Teoria do Consenso da Verdade de Habetmas e a Teoria de Delibe-
ração Prática da escola de Erlangen. Nas duas teorias, a discussão
Antes de continuar, discutindo a teoria de Habermas, devemos se concentra nas questões práticas. Lidaremos primeiro com a teo-
juntar um certo número de resultados particularmente importantes ria de Habermas.
das discussões até aqui. Em sua teoria do consenso da verdade Habermas afirma que as
expressões normativas, como ordens e julgamentos de valor podem
1. Ao contrário das afirmações do naturalismo e do intuicionismo, ser justificadas basicamente da mesma maneira que as afirmações
a função da linguagem moral não se exaure com a descrição de empíricas 297 . A verdade das afirmações empíricas corresponde à
objetos empíricos e não-empíricos, características ou relações. correção das expressões normativas 298 .
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92 • ROBERT ALEXY

1. A crítica de Habermas à teoria da correspondência


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TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA

diz Patzig, "Fatos não são primeiro o que são e, em segundo lugar,
• 93

da verdade além disso, são o que é representado pelas sentenças verdadeiras"305.


"Sem sentenças não pode ... haver fatos; os fatos dependem essen-
cialmente da linguagem306 ."
A fim de fundamentar a sua tese, Habermas primeiro confronta a
Assim sendo, fatos não são, tal como os objetos, algo que existe
teoria do consenso desenvolvida por ele com as teorias clássicas da
no mundo. Mas, deveriam ser, segundo Habermas, se a teoria da
verdade, especialmente com a teoria da correspondência. Ele tenta
correspondência da verdade for para ter sentido. Caso contrário, a
mostrar, que as teorias clássicas não podem resolver os problemas
teoria da correspondência ficaria limitada ao âmbito da linguagem.
associados com o conceito da verdade; e faz isso para demonstrar
Mas isso não é coerente com a condição de que as afirmações de-
que esses problemas podem ser solucionados com a sua teoria.
vem ser regidas pelos fatos e não os fatos pelas afirmações. Para a
Segundo os critérios de verdade da teoria do consenso "eu posso
teoria da verdades ser adequada, ela tem de fazer justiça ao que Patzig
dar um predicado a um objeto, só quando todas as outras pessoas
chama de "dualidade interna"307 no conceito de fato, significando
que puderem entrar numa conversa comigo, atribuírem ao objeto o
que os fatos por um lado dependem da linguagem, enquanto que
mesmo predicado. A fim de distinguir as afirmações falsas das ver-
por outro, o valor de verdade das sentenças depende dos fatos. Se-
dadeiras, eu me refiro ao julgamento dos outros - na verdade, ao
gundo Habermas, só uma teoria do consenso da verdade pode aten-
julgamento de todos os outros com os quais tive uma conversação der a esses requisitos 308•
(incluo aqui, contrafatualmente, todos os parceiros de discurso que
pudesse encontrar se o histórico da minha vida fosse co-extensivo
com aquele da espécie humana). A condição para a verdade das afir- 2. A combinação da teoria do ato de discurso com a
mações é o acordo potencial de todas as outras pessoas299 . teoria da verdade
Em contraste com isso, a teoria da correspondência da verda-
3
de °O afirma que uma sentença (ou uma expressão, por exemplo, uma A teoria do consenso de Habermas 309 se apóia na teoria dos atos de
proposição ou uma afirmação (statement)301 só pode ser chamada discurso analisados acima3lO.
de verdadeira se e quando o estado das coisas às quais a sentença Segundo Habermas, a verdade é "uma condição da validade que
dá expressão de fato existe. Um estado de coisas que existem é um anexamos aos atos constativos de discurso. Uma afirmação é verda-
fat0 302 . Assim, a verdade pode ser definida como uma correspon- deira quando afirma a condição de validade implícita no ato de dis-
dência entre a sentença e o fato. curso, com o que confirmamos que a afirmação feita por meio das
À primeira vista, a teoria da correspondência da verdade parece sentenças é justificada311 ." A justificação de uma afirmação, portan-
isenta de problemas e é inclusive simplesmente banal. Praticamente to, não deve mais depender da verdade do que é afirmado, como se
ninguém contradiria a formulação de Aristóteles, "dizer daquilo que supunha tradicionalmente, porém, ao contrário, a verdade do que
é, o que é, e daquilo que não é, o que não é, é verdadeiro"303. Os está sendo afirmado depende da justificação da afirmação. Por as-
problemas só surgem diante de uma análise mais acurada. Um dos sim dizer, o conceito de verdade é enviado do nível da semântica
mais difíceis problemas que se apresentam, consiste na resposta à para o nível da pragmática.
pergunta: ao que é que a sentença (ou proposição etc.) tem de Se essa solução for possível, teremos alcançado dois objetivos:
corresponder se for para ser verdadeira, em resumo: o que deve Primeiro, poderíamos mostrar que a verdade não consiste de um
contar como fato. relação problemática entre as sentenças e o mundo. Em segundo
É esse exatamente o ponto a que Habermas se dedica. Juntamen- lugar, dar-se-ia um passo importante rumo a colocar as afirmações
te com Strawson, ele faz uma distinção entre os fatos e os objetos normativas e não-normativas em condições de igualdade no que se
da experiência. "Facts are what statements (when true) state; they refere ao seu valor de verdade. Contudo, resta mostrar que pode haver
are not what statements are about. They are not, like things or uma coisa como uma afirmação justificada também numa afirma-
happenings on the face of the globe, witnessed or heard or seen ... "304. ção normativa. Se existirem essas expressões justificadas de afir-
Os objetos da experiência existem no mundo. Em contraste, como mações normativas, então - indo além de Habermas - podemos
94 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 95

falar de fatos normativos. Assim como a sentença, "A neve é bran- A relação entre ação e discurso apresenta uma série de proble-
ca" pode corresponder ao fato de que a neve é branca312, da mesma mas. Um problema é o das simples afirmações de observação. Po-
forma a sentença "x deveria ser feito" pode corresponder ao fato de der-se-ia pensar que a fim de justificar a afirmação "A bola é ver-
que X deveria ser feit03l3. melha", pode-se invocar imediatamente uma experiência correspon-
dente319 • Isso mostraria que, ao menos em alguns casos, a verdade
afinal consiste numa relação entre afirmações e o mundo que não é
3. A distinção entre Ação e Discurso mediado através da argumentação. A discussão entre ação e discur-
so seria supérflua, ao menos no que se refere às simples afirmações
Um passo decisivo da teoria de Habermas consiste no fato de que a de observaçã032o .
teoria dos atos de discurso faz parte de uma teoria geral da comuni- Essa objeção, no entanto, é insustentável. Popper mostrou que
cação que distingue duas formas fundamentalmente diferentes de afirmações simples de observação, que ele chama de "afirmações
comunicação: ação e discurso. básicas" não são algo fixo e firmemente alicerçado na experiência.
Ações são jogos de linguagem31 4, em que as condições da vali- Até mesmo essas sentenças têm o caráter de hipóteses por causa dos
dade implícitas nos atos de discurso são tacitamente reconhecidas. nomes universais (predicates) que elas usam 321 . Como tais são de-
Ao contrário, nos discursos, as afirmações sobre a verdade que se pendentes da teoria. Assim, "a palavra vermelho (implica) numa
tornou problemática são trazidas à tona e sua justificação é analisa- teoria de cores"322. Isso significa que nem mesmo as sentenças bási-
da315. Nas ações a questão sobre se a afirmação feita no ato de dis- cas são incontestáveis. Elas também podem ser falsificadas. Por trás
curso é verdadeira, ou se o estado de coisas nela expressa existe, da sua aceitação existe um acordo323. A indicação de afirmações
não é feita. O tema dessa comunicação é a experiência com os ob- simples de observação, portanto, não é objeção à possibilidade de
jetos no mundo. São trocadas informações relativas a essas experi- testá-las discursivamente.
ências. Essas informações são confiáveis ou nã0 316 , conforme a in- O que é verdadeiro sobre afirmações simples de observação vale
formação se baseie em experiências subjetivas ou objetivas. São principalmente para formas de afirmação mais complexas. A verda-
fundadas na experiência objetiva quando as ações apoiadas por ela de das afirmações negativas, gerais e modais não pode ser determi-
são bem-sucedidas 317 • Assim que surgem dúvidas sobre os itens de nada pelo confronto imediato com alguma coisa no mundo.
informação - ou seja, assim que a verdade da afirmação usada na Como resultado da distinção entre ação e discurso chegamos à
transmissão da informação for questionada, deixa-se o âmbito da seguinte definição de fato: um fato é o que é discursivamente justi-
ação, estamos no âmbito da comunicação, no âmbito do "discurso". ficável em estados de afirmação. A dependência da linguagem per-
Nos discursos não deve haver "espaço para processos de obten- manece. Por outro lado, o discurso (em parte porque as experiênci-
ção de informação (existir); os discursos não estão desembaraçados as entram nas conexão entre mundo e fatos) garante a dependência
das ações e livres da experiência. Introduzimos as informações no das afirmações dos fatos, sem que esses fatos se tornem objetos no
discurso e a emissão dos discursos consiste no reconhecimento ou mundo. Desta maneira, as condições para uma definição ser ade-
'na rejeição de condições problemáticas de validade. No processo quada serão atendidas.
discursivo nada além de argumentos são produzidos no processo de
discurso 318 •
4. A justificação de afirmações normativas
Portanto, afirmar que os discursos são livre da experiência não
quer dizer que as experiências não entrem neles, mas significa ape-
nas que as experiências podem ser adquiridas no curso deles. Os O fato de que a verdade não consiste de uma simples relação entre
discursos pressupõem a totalidade de experiências obtida através afirmação e mundo, é um argumento importante contra a tese de
das ações, separadas daquelas que são tornadas problemáticas. É que as afirmações normativas não têm valor de verdade. No entan-
possível que partes cada vez maiores do material adquirido com to, para mostrar positivamente que elas de fato têm esse valor de
a experiência, sejam processadas através de problematizações pro- verdade exige-se mais. Precisa ser mostrado, que no contexto de uma
gressivas. teoria do consenso é possível distinguir afirmações justificadas das
96 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 97

não justificadas, argumentos válidos dos inválidos, respectivamente A primeira parte expressa o que é feito pela manifestação, a se-
as transições corretas de afirmações de fato (G) para afirmações gunda o que é dito. Austin chama a primeira de papel ilocucionário
normativas (N) das não corretas. O pressuposto para isso é que seja (illocutionary force), a última de significado locucionário (locutionary
possível formular regras que permitam que essa distinção seja feita. meaning)332.
Com isso, fazemos a mesma pergunta em conexão com a teoria de No caso dos atos de discurso constativos o que era sujeito a teste
Habermas, que já era o ponto central da discussão da metaética no era o conteúdo proposicional, a constatação. Ao invés, a condição
campo da filosofia analítica. de correção ser relaciona supostamente com o elemento performativo
A resposta de Habermas se baseia na doutrina de afirmações sobre do ato de discurso regulativo. Esse elemento performativo deve ser
a validade implícita nos atos de discurso. Segundo Habermas, um testado para se verificar se ele pode ser considerado o "cumprimen-
jogo de linguagem bem-sucedido pressupõe o mútuo reconhecimento to" de uma norma justificada. O objeto do teste discursivo, portan-
de quatro afirmações de validade: "Afirmações quanto à intelegibi- to, não é o ato de discurso regulativo em si mesmo, mas antes é a
!idade das manifestações, a verdade do elemento proposto, a corre- norma que deve ser considerada satisfatória333 . Assim, por exemplo,
ção ou sustentabilidade do seu elemento performativo e a veracida- deve ser possível uma ordem "ser justificada com relação a uma
de do orador324 . A condição de intelegibilidade existe com respeito norma válida que lhe confira a competência apropriada de dar essa
ordem"334.
a atos constativos de discurso tais como afirmações. A condição de
correção ou sustentabilidade é associada a atos de discurso regula- Aqui se pode objetar que, mesmo com relação a um bom núme-
tivos. Segundo Habermas, entre outros, atos regulativos de discurso ro de atos de discurso aos quais Habermas chama de "regulativos",
pode e deve ser feita uma distinção entre julgar o que é feito e jul-
são as ordens de comando, as sugestões e as promessas. Finalmen-
gar o que é dito"335. Assim podemos julgar se uma ordem foi dada
te, a condição de veracidade se apresenta nos atos de discurso que
no contexto de uma competência para dar ordens, mas também po-
expressam intenções, atitudes etc. do orador. Habermas chama es-
demos julgar se o que foi ordenado é correto ou apropriado. A ne-
ses atos de discurso "atos de discurso representativos"325.
cessidade de distinguir entre o que é feito e o que é dito se toma
Segundo Habermas, a condição de intelegibilidade é uma condi-
bastante clara na expressão: "Eu afirmo que esta decisão é injusta".
ção prévia e não um objeto de comunicaçã0326 . A condição de vera-
Quem quiser julgar essa manifestação precisa (ao menos) examinar
cidade não é estabelecida através do discurso. Só se pode reconhe-
a solidez do julgamento de valor (esta decisão é injusta) implícito
cer a veracidade de um orador através dos seus atos327. Ao contrá-
da expressão. O fato já mostrado ao se debater a tese de Hare 336 , de
rio, a condição de correção ou sustentabilidade implícita nos atos
que neste caso é preciso examinar a regra (ou padrões) pressupostos
de discurso regulativos, pode, juntamente com a condição de verda- nesse julgamento de valor, não nos impede de dizer que o julga-
de implícita nos atos de discurso constativos, ser estabelecida ape- mento é justificado. Isso é assim porque o julgamento pode ser um
nas discursivamente. Os julgamentos de valor e os julgamentos de erro devido a uma abordagem errónea dos fatos bem como à natu-
obrigação, portanto, estão basicamente em pé de igualdade com os reza injustificada da regra pressuposta por ele. A regra pressuposta
julgamentos empíricos no que se refere ao seu valor de verdade. nesse julgamento de valor não deve ser confundida com as regras
Contudo, o conceito de Habermas sobre condições implícitas nos para cujo "cumprimento" deve ser levado em conta um ato de dis-
atos de discurso regulativos contêm vários pontos obscuros. Eles se curso regulativo. Um regra que dá a um oficial não comissionado a
relacionam com o fato de ele adotar a teoria dos atos de discurso, competência de dar ordens, é algo diferente de uma regra que afir-
que é problemática em si 328 • ma que em determinada situação deve ser dada uma boa ordem.
Os atos de discurso podem ser executados por meio de manifes- O conceito divergente de Habermas parece resultar de dois fato-
tações performativas explícitas 329 , como "Prometo que virei amanhã" res. Por um lado, ele não vê o que Hare e Strawson tomaram cla-
ou "Afirmo que vi o Sr. Lauben". Apoiando-se na terminologia de ro337 , ou seja, que a respeito de um número de atos de discurso aos
Searle330 , Habermas chama a primeira parte dessa sentença (eu pro- quais Habermas chama de "regulativos", a qualificação do que é dito
meto que ... ) de "sentença performativa" e a segunda parte (virei ser um julgamento de valor ou um julgamento de obrigação é uma
amanhã) de "sentença dependente de conteúdo proposicional"331. qualificação do seu significado locucionário. Isso vale, por exem-
98 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 99

pIo, para advertências (Você deve lhe dar o dinheiro roubado de


volta), recomendações (Essa ação de ajuda é boa) bem como para a Habermas tenta enfrentar essas dificuldades em seus ensaios sobre
simples afirmação desses julgamentos. Aqui Habermas comete o as teorias da verdade, estipulando que somente um consenso bem
mesmo erro que Austin, para o qual o significado locucionário se fundamentado serve como critério de verdade 342 .
exauria ao se dar um sentido particular (sense) a uma determinada O significado de verdade não está no fato de que algum consen-
referência (reference)338. Por outro lado, Habermas combina numa so seja de fato atingido, mas antes nisto: que a qualquer hora e em
única classe de atas de discurso, tanto os atas de discurso que con- qualquer lugar em que entrarmos num discurso, podemos alcançar
tém afirmações normativas Uulgamentos de valor e de obrigação) um consenso sob certas condições que provem que se trata de um
como seu significado locucionário e atas de discurso como promessas consenso bem fundamentad0 343 • Um consenso bem fundamentado
que não têm umas afirmação normativa como seu significado só é um consenso quando se baseia "na força do argumento me-
locucionário, mas antes uma afirmação sobre um comportamento lhor" Mas o que torna um argumento melhor do que outro, e em
futuro. Esses atas de discurso bastante diversos então recebem o que consiste a força do melhor argumento?
mesmo tratamento 339 • Habermas resolve esclarecer esta questão no contexto de uma
Para evitar essas dificuldades, seria possível subdividir o concei- lógica do discurs0 344 • O tema de uma lógica do discurso é a carac-
to de atas de discurso regulativos. O termo ato de discurso normativo terística formal de dos vínculos entre os passos de um argumento.
poderia ser aplicado a todos aqueles atas de discurso que tenham Decisivo é que esse encadeamento de passos num argumento não
como seu significado locucionário uma afirmação normativa (um consiste de sentenças mas de atas de discurso. Portanto, a lógica do
julgamento de valor ou de obrigação). Os atas de discurso normativos discurso tem de ser uma lógica pragmática345 .
podem ser constativos na medida em que como manifestação de uma No centro da lógica do discurso está o argumento. " Um argu-
afirmação normativa se trate de um ato de discurso normativ0340 • A mento é a justificação, que nos deve motivar, a reconhecer a con-
análise desses atas de discurso regulativos que não caem nessa di- dição de validade implícita numa afirmação ou uma ordem, respec-
visão, como o ato de pedir desculpas, por exemplo, seria proceden- tivamente uma avaliaçã0346 • A fim de descrever a estrutura formal
te, visto que uma afirmação normativa singular sobre estes atas de de um argumento, Habermas usa o esquema de Toulmin discutido
discurso regulativos, como "O pedido de desculpas, foi apropriado/ acima347 •
impróprio" que são afirmados num ato de discurso normativo, po-
dem ser julgada. Atos de discurso regulativos que não sejam, atos-
D ) C
de discurso normativos são então julgados do mesmo modo que
qualquer outro tipo de ação. i
w
i
5. A lógica do discurso
8 348

Segundo a teoria do consenso, a concordância potencial de todos é Essa estrutura de argumento é usada para transmitir explicações
a condição tanto para a verdade de uma afirmação não-normativa no discurso teórico. Ela forma o alicerce da justificação no discurso
quanto para a correção de uma afirmação normativa. Esse critério prático. Assim a ordem (C) "A deve devolver 50 marcos a B até o
de verdade tem duas deficiências: por um lado não pode ser satis- final da semana", com o fato (D) de que B fez um empréstimo de
feito e, por outro, mesmo que pudesse, isso não seria suficiente. A
50 marcos a A por esse período através da regra (W). "Emprésti-
concordância de todos é inatingível, visto que os que morreram até
mos devem ser pagos dentro do período previsto de tempo". Essa
o momento não podem mais participar da conversação e não se pode
regra (W) pode ser justificada por sua vez, por exemplo, apontan-
estabelecer qual teria sido sua opinião. E mesmo que todos pudessem
do-se para as conseqüências diretas e indiretas de seguir a norma
expressar sua opinião, um acordo ocasional não serviria como crité-
(B)349. Aqui o ponto crucial é que a relação entre B e W é não-de-
rio de verdade341 • Ele poderia, por exemplo, fundamentar-se sobre
dutiva. W não segue de B. Portanto, a força do argumento depende
um erro ou uma imposição.
da aceitabilidade da transição de B para W.
100 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 101

Foi mostrado acima, que a transição de B para W deve ser de- mas - algo trivial, "exatamente a repetição exemplar do tipo de
finitivamente aceita onde for possível pressupor uma regra W', da experiências das quais o esquema cognitivo, que sempre entra nos
qual, junto com B, siga W350. Isso dá imediatamente origem à ques- predicados básicos da linguagem da justificação, foi previamente
tão de se, e se, como, W' pode ser justificado. Essa questão desenvolvido 353 ."
corresponde ao problema discutido por Habermas, a origem da for- A força de obter consenso de um argumento depende, portanto,
ça que permite alcançar o consenso a respeito da transição de B para "de um desenvolvimento cognitivo que garante que o sistema des-
W. Essa questão já implica uma variante do problema discutido por critivo é adequado e que precede toda argumentação individual"354.
Stevenson, o da relação de um motivo ou razão G com a afirmação Devemos pensar neste ponto em definir a verdade nos termos de
normativa N: existe essa coisa de uma transição válida ou inválida adequação ao sistema de linguagem. No entanto, Habermas rejeita
de G para N, ou a presteza em aceitar esse movimento depende isso explicitamente. Os sistemas de linguagem e os sistemas de
unicamente da formação psicológica, do status social ou da afiliação conceitos não podem ser verdadeiros; a verdade só pode ser estabe-
cultural da pessoa interessada? Se esse for o caso, a presteza de lecida no que se refere às afirmações e à argumentação apresentada
mover de G para N pode, na melhor das hipóteses ser explicada, para fundamentá-las. O passo decisivo para Habermas consiste em
mas não pode ser justificada. Então seria impossível uma teoria de sua afirmação de que "o sistema de linguagem naturalmente desen-
discurso racional, ou então se trataria apenas de uma teoria relativa volvido e internamente regulado" sobre o qual, em primeira instân-
a meios discursivos efetivos. Isso caracteriza o peso de uma respos- cia, se fundamenta toda argumentação precisa, por sua vez, ser ob-
ta dada finalmente por Habermas. jeto de argumentação. É dessa maneira que Habermas chega ao seu
Segundo Habermas, a força de obter o consenso da transição de critério de um consenso bem alicerçado: "O consenso a que se che-
B para W depende da adequação do sistema de linguagem aplicado ga através de um argumento pode ser visto como um critério de ver-
ao processo de argumentação. O sistema de linguagem usado na dade, se e unicamente for estruturalmente possível trazê-lo à ques-
argumentação tem de determinar que classes de experiências podem tão, modificá-lo e substituir a linguagem prevalecente da justifica-
entrar no processo de argumentação como backing. Estas experiên- ção em que as experiências são interpretadas"355.
cias são observacionais e questionam os dados nos discursos teóri- Este critério de verdade certamente apresenta problemas. No
cos e as interpretaç?es necessárias nos discursos práticos. Suposta- entanto, não se pode discuti-lo aqui em todos os seus aspectos. A
mente é possível que o sistema de linguagem determine que classes discussão se limitará à questão de sua adequação como critério da
de experiências são admissíveis como backing porque "por trás dos racionalidade do discurso prático. Os parágrafos seguintes falarão
predicados fundamentais da linguagem confiável da justificação" há apenas sobre a "lógica do discurso prático" em vez de falar sobre a
esquemas cognitivos 351 . O conceito de esquemas cognitivos de "lógica do discurso" em geral.
Habermas está ligado à epistemologia genética de Piaget. Segundo O papel representado pela indução nos discursos teóricos é re-
Piaget, as estruturas fundamentais da capacidade cognitiva são es- presentado através da generalizabilidade nos discursos práticos.
quemas cognitivos que nem são reflexões puras de uma dada ordem Habermas descreve o "princípio do universalização"356 como "o
do mundo externo, como adota o empirismo, nem são algo inato ou único princípio em que a razão prática se expressa"357. Infelizmente,
geneticamente determinado, como sustenta o racionalismo. Elas ele recusou-se a examinar sistematicamente este conceito - repleto
devem muito mais ser entendidas como construções produzidas por de ambigüidades - que são reveladas por uma simples análise das
sujeitos com uma determinada carga genética, através de suas ações opiniões de Hare, Baier e Singer358 .
num mundo determinadamente estruturado e dentro do enquadra- A versão de Habermas da idéia da generalizabilidade se apóia
mento de uma determinada sociedade no curso de seu desenvolvi- em sua teoria da "situação ideal de discurso" que será analisada mais
mento. Essas construções são a condição prévia e determinante de profundamente abaixo. Na situação ideal de discurso todos os ora-
toda cognição352 • dores têm direitos iguais; não existe o elemento da coerção. É ób-
A transição de B para W é assim transmitida através de esque- vio que nessa situação um consenso só é possível quanto àquelas
mas cognitivos. A indução, a transição de uma série de afirmações ordens, normas etc. que "todos possam querer"359. Segundo Haber-
singulares para uma afirmação geral, é portanto - segundo Haber- mas, as normas regulam a possibilidade de satisfazer necessidades
102 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 103

e, respectivamente, a perseguição dos interesses36o . Uma norma que enfatizou Kamlah 368 , as necessidades humanas são formadas cultu-
"todos possam querer" é assim uma daquelas, cujas conseqüências ralmente. Elas são experimentadas individualmente apenas no con-
e efeitos colaterais devem ser aceitos por todos com respeito à satis- texto de certas interpretações. Essas interpretações ocorrem dentro
fação das necessidades de cada indivídu0 361 . da estrutura dos esquemas cognitivos, ou como Habermas ocasio-
Essa fórmula difere tanto dos argumentos de Hare como tam- nalmente escreve, dentro da estrutura de "quadros do mundo"369.
bém do argumento de generalização de Singer. Segundo Hare, é Ao invés de falar de "esquemas cognitivos" ou de "quadros do
suficiente que o indivíduo que julga aceite as conseqüências para mundo", também podemos dizer que rotular uma necessidade como
todos362 , ao passo que Singer exige que as conseqüências de todos uma que deve ser geralmente aceita, é algo governado por regras.
que seguem norma sejam aceitáveis para todos3 63 • Não é necessário Essas regras, por sua vez, subjazem historicamente as convicções
nem significativo tomar algum tipo de decisão a favor de uma ou morais expandidas, e, portanto, também a linguagem da moral. A
dessas três versões sobre a idéia da generalizabilidade, às quais outras exigência de Habermas pela teste discursivo da adequação do siste-
podem ser acrescentadas, por exemplo, a condição de consistência 364 ma de linguagem que determina a interpretação das necessidades,
expressa através do princípio de universalizabilidade e a condição pode, portanto, ser entendido como uma exigência de testar discur-
de aprendizado universal (Baier)365. Parece muito provável que pos- sivamente as regras morais que estão por trás da linguagem moral.
sam ser combinadas entre si. Não surge nenhum problema de in- Um exemplo dessas regras seriam aquelas que governam o uso da
compatibilidade, talvez exceto entre o argumento de Hare e a fór- expressão "corajoso"370.
mula de Habermas. Esta possibilidade pode ser eliminada adotan- Para facilitar esse teste discursivo das regras que estão por trás
do-se uma regra prioritária a favor da fórmula de Habermas. Essa das expressões morais, o discurso tem de ser elaborado de tal modo
regra prioritária de forma nenhuma tornaria o argumento de Hare a permitir a revisão do sistema de linguagem originalmente escolhi-
supérfluo. Como ficará claro, a fórmula de Habermas, como uma do. Segundo Habermas, isso pressupõe a possibilidade de inter-re-
regra, é quase inatingível. Ela muito mais define um ideal do que lacionamento livre entre os diferentes níveis de discurso. Quatro
um critério fixo. Nessas circunstâncias faz sentido estipular a satis- níveis e quatro passos correspondentes podem ser distinguidos.
fação do critério de Hare como condição mínima. O primeiro passo no discurso teórico consiste na transição da
Uma outra questão diz respeito a qual nível de diferença as cita- "ação" para o "discurso" pela problematização de uma afirmação
das variantes do princípio de generalizabilidade são redutíveis de (entrada no discurso). O segundo passo consiste na entrega de ao
uma para outra. Para descobrir isso teria de ser feita uma extensa menos um argumento (discurso teórico). O terceiro passo é a tran-
análise lógica. No que segue, apenas se fará alusão breve a isso. Uma sição para a modificação do sistema de linguagem originalmente
análise sistemática exigiria uma análise separada366 . escolhido (discurso metateórico). Finalmente, o último passo con-
Segundo a versão de Habermas do princípio de generalizabili- siste na transição para a "reflexão sobre mudanças sistemáticas da
dade, para que haja consenso quanto a uma norma, algo teria de linguagem de justificação"371, em que "com a ajuda de movimento
ser aceito como uma necessidade por alguém e por todos. Para so- peculiarmente circular da elaboração do post factum racional, de-
lucionar esse assunto, Habermas volta à sua teoria de esquemas cog- terminamos o que deveria contar como cognição 372 • Nesse estágio
nitivos. As necessidades das pessoas não são algo predeterminado mais amplo chegamos ao alicerce prático das normas básicas do
pela natureza. Talvez seja possível mencionar um número de con- discurso teórico.
dições de sobrevivência. Se incluíssemos a premissa de que as pes- Analogamente, a entrada no discurso prático ocorre através da
soas têm de sobreviver, desta maneira resolveríamos alguns proble- problematização de, por exemplo, ordens e proibições. O segundo
mas práticos - talvez no sentido de uma teoria do minimal content passo consiste na entrega de ao menos um argumento. No terceiro
of natural law 367 • passo, a adequação do sistema de linguagem se torna o assunto prin-
Mas, à parte do fato de que o que deve contar como condições cipal do discurso. O último passo consiste em "refletir sobre como
para a sobrevivência humana continuar aberto à discussão, só um nossas estruturas de necessidades dependem do nosso nível de co-
pequeno número de problemas seria decidido dessa forma. A razão nhecimento e capacidade: Chegamos a um acordo sobre a interpre-
para a inadequação desse ponto de partida está no fato de que, como tação das nossas necessidades diante da informação disponível rela-
104 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 105

tiva ao escopo do que é possível e do que é atingível"373. O quarto 4. Só são admitidos no discurso aqueles oradores que, agindo como
passo é o encontro do discurso prático e do discurso teórico. sujeitos, têm iguais oportunidades de usar atos de discurso regu-
Nas duas formas de discurso, a força de obter o consenso de um lati vos, isto é, expedir ordens, objeções, permissões e proibições
argumento depende da capacidade de mover-se de forma desinibida ou promessas e aceitação de promessas, ou de chamar as pessoas
de um nível para outro e de volta até que se chegue a um consenso. a prestar contas ou a pedi-las etc. 379 •
As características formais do discurso têm, portanto, de ser tais que
assegurem a liberdade de movimento entre os níveis de discurso. Dizemos que os dois últimos requisitos tomam explícito o fato
de que a realização de uma situação de discurso ideal pressupõe a
6. A situação de discurso ideal realização da abertura na vida cotidiana, bem como a conquista da
liberdade de ação.
É questionável se tem sentido formular essas condições de for-
As características formais que satisfazem essas condições são as
ma tão forte. Indubitavelmente é correto que as hipocrisias e as res-
características da situação de discurso ideaP74. Habermas diz que uma
trições da vida cotidiana possam ter um efeito negativo no discurso.
situação de discurso é ideal quando a "comunicação nele não é Mas por que não seria possível sermos mais avançados no âmbito
impedida nem por fatores contingentes externos, nem por restrições do discurso do que no da vida cotidiana? Por exemplo, é inteira-
internas da própria estrutura de comunicação"375. A comunicação mente concebível que certas normas sejam justificadas como nor-
permanece livre de restrições "onde há uma distribuição simétrica mas sólidas no discurso mesmo que elas contradigam aquelas que
de oportunidades entre todos os participantes do discurso para esco- são válidas no âmbito da ação. Além disso, também é possível que
lherem e executares os atos de discurso"376. Dessa condição geral o discurso possa trazer à vida novos modos de conduta, por exem-
de simetria, Habermas deriva quatro condições correspondentes às plo, um certo grau de abertura, que (ainda) não são muito comuns
quatro classes de atos de discurso distinguidas por ele. fora do discurso. Além disso, se a realização das condições para uma
situação de discurso ideal forem, na verdade, totalmente dependen-
"1. Todos potenciais participantes num discurso têm de ter uma tes da realização do que Habermas chama de "ações puramente
oportunidade igual de contribuir para os atos de discurso co- comunicativas", seria impossível mudar as condições obtidas atra-
municativos 377 , de modo que possam a qualquer tempo iniciar vés do discurso. Então faz sentido não amarrar as condições para a
os discursos e conduzi-los através do diálogo e de um processo situação de discurso ideal unicamente às condições ideais de con-
de perguntas e respostas. duta em geraP80. Isso corresponde ao que Habermas diz ao falar e
2. Todos os participantes nos discursos devem ter a mesma chance "realização suficiente dos requerimentos que impomos a discurso"381.
de apresentar interpretações, afirmações, recomendações, expli- Diz-se que essa realização suficiente existe "quando restrições ex-
cações e justificações e de problematizar, fundamentar ou con- ternas e aquelas imanentes ao discurso são neutralizadas a tal grau
que não existe perigo de um pseudo-consenso (baseado na decep-
testar sua validade, de modo que nenhuma opinião fique per-
ção e na autodecepção)382.
manentemente livre de tematização e criticismo"378.
Mesmo uma formulação mais fraca do conceito de situação de
discurso ideal, ao longo das linhas indicadas, dá origem a toda uma
Esses dois requerimentos se relacionam inteiramente com o dis-
série de objeções.
curso. Os dois requerimentos seguintes se relacionam muito mais
É provável que a objeção mais freqüente seja a que se relaciona
com o modo como o discurso sempre está embebido no contexto
com o fato de que a situação do discurso ideal é irrealizáveP83. O
das ações.
próprio Habermas observa que ela é excluída pelas limitações de
espaço-tempo do processo de comunicação, bem como pela limita-
3. Só têm permissão para falar aqueles oradores que, como agen- , . da capacidade psíquica dos participantes de qualquer discurs0 384 .
tes, têm igual oportunidade de usar atos de discurso representa-
tivos, isto é, de expressar suas atitudes, sentimentos e intenções ... lili Com isso se relaciona a objeção de que nunca é possível estabelecer
com certeza se a situação de discurso ideal de fato se concretizou.
106 • ROBERT ALEXY

Sempre é possível, por exemplo, haver uma decepção quanto à exis-


:l,:,
!

.,
:4l~
'
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA •

so ideal, mas pode contudo, desviar-se dos seus postulados 391 . Só se


107

tência das limitações 385 . Habermas contesta essa objeção com sua ~"
IX' pode evitar isso com a retirada de todas as formas de comunicação.
x':'
teoria do caráter contrafático da situação de discurso ideal. Segun- Contudo, segundo Habermas, um indivíduo que fizesse isso perde-
do essa teoria, citando Habermas, a situação de discurso ideal "nem ria sua identidade392.
é um fenômeno empírico nem uma construção simples, mas muito Se essas observações forem corretas, algo pode ser ganho para a
mais uma inevitável recíproca de rebaixamento do discurso assumi- solução do problema quanto a justificar as normas básicas do dis-
do pelas partes"386. A antecipação da conquista de uma situação de curso racional. K. O. Apel chama essa justificação do tipo apresen-
discurso ideal "é uma garantia de que podemos com um consenso tado por Habermas, de "transcendental pragmática"393. Ela é trans-
fático realmente alcançado, ter a afirmação de que se trata de um cendental na medida em que as regras são justificadas mostrando-
consenso razoável; ao mesmo tempo, apresenta um padrão crítico se que sua validade é uma condição da possibilidade de comunica-
para questioná-lo e examinar se o verdadeiro consenso é indicação ção Iingüística. E pragmática porque essas regras são regras de dis-
suficiente para um consenso bem justificado"387. A estrutura possí- curso que não lidam exclusivamente com a sintaxe ou a semântica,
vel do discurso é tal que ao executar um ato de discurso nós, con- mas vão além disso para regular o relacionamento do orador com
trariando os fatos, nos comportamos como se a situação de discurso suas próprias expressões 394 . Habermas, que ainda falava do "caráter
ideal não fosse uma mera ficção, mas antes uma realidade presente transcendental da linguagem comum" em 1973 395 , enquanto isso
- a isso chamamos de rebaixamento. "O fundamento normativo de expressou dúvidas sobre usar a terminologia de Kant. Ao invés, ele
uma comunicação lingüística, portanto, é bivalente: existe por ante- sugere a expressão "universal pragmática"396. O problema de distin-
cipação, mas como um fundamento antecipado já é atuante"388. "No guir a característica de justificação escolhida por Habermas será
matter how the intersubjectivity of mutual understanding may be examinada posteriormente na discussão dos modos possíveis de jus-
?efo~med~ the design of na ideal speech situation is necessarily
tificar regras de discurso. Aqui primeiro se indagará se, e até que
Imphed wIth the structure of potential speech; for every speech, even ponto, os argumentos apresentados por Habermas podem ser consi-
that of intentional deception, is oriented towards the idea of truth"389. derados sustentáveis, independentemente da forma que devam ser
Essa versão da teoria da situação de discurso ideal tem a vanta- classificados.
gem de evitar a reprimenda de não ser realizável na prática. É de-
finitivamente possível perseguir um ideal que nunca seja realizado. 7. Discussão crítica da teoria de Habermas
Mas, ela apresenta a desvantagem de não apresentar um critério para
a tomada de decisões, que deixe claros os resultados em cada caso.
Esta questão leva a uma discussão crítica geral da teoria de Habermas.
No. entanto, essa deficiência é atenuada de duas maneiras. Em pri-
A discussão presente se concentrará primariamente em sua sustenta-
~eIro ~ugar, as r~~r~s que definem a situação de discurso ideal pro-
bilidade e utilidade como uma teoria do discurso prático 397 .
vIdencIam os cntenos para o criticismo das normas. Em segundo
lugar, devemos lembrar que uma realização aproximada da situa-
ção de discurso ideal é possível. Neste sentido, Habermas chama a 7.1 Um dos mais fortes opositores da teoria do discurso é Niklas
atenção para o fato de que a distribuição desigual de oportunida- Luhmann. Luhmann defende a tese de que tentativas como a de
des para usar os atos de discurso pode ser neutralizada por medi- Habermas estão destinadas ao fracasso "sob as condições prevale-
das institucionais. 390 centes num mundo que se toma cada vez mais rico em possibilida-
Segundo Habermas, as normas básicas do discurso racional defi- des"398. O problema da época atual não é mais o da correção subs-
nidas nos termos da situação do discurso ideal não só são pressu- tantiva das decisões ou normas, mas antes o de lidar com a comple-
postas nos discursos, mas elas também estão por trás das afirma- xidade. Donde o problema da justiça deve ser separado de suas antiga
conexão com a verdade e a possibilidade de justificação e ser

;1li.
ções de validade feitas nas transações comuns da vida cotidiana.
Portanto, Habermas sustenta que todos e cada um envolvido em reformulado como uma questão relativa "à adequada complexidade
qualquer forma de comunicação já pressupões a situação de discur- do sistema jurídico399 •
108 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 109

Sobre essa objeção geral à importância das questões tradicionais é possível expandir sua capacidade. Saber até que ponto a teoria do
relativas à verdade, à possibilidade de justificação e à justiça nas sistema pode ajudar a descobrir isso, não só é útil mas indispensá-
sociedades modernas, devemos acrescentar que essas discussões vel para a teoria do discurso.
podem ser mais adequadamente entendidas por meio da abordagem Portanto, a questão decisiva é saber se a abordagem à teoria do
à teoria dos sistemas do que por meio da teoria do discurso. Uma discurso como tal faz sentido, isto é, se as questões tradicionais re-
abordagem sistema-teórica não implica, deter a postulação das con- lativas à verdade, possibilidade de justificação e à justiça hoje per-
dições ideais. Posso retirar as limitações do desempenho de qualquer deram sua importância e se o problema da justiça deve ser separa~o
sistema discursivo, e posso demonstrar as possibilidades de um de- da sua antiga conexão com a justificabilidade e olhado muito mais
sempenho melhor através de organizações alternativas de discurso 4oo . como a questão de o sistema jurídico ter uma complexidade ade-
Uma discussão geral da teoria de sistemas de Luhmann ultra- quada. Podemos assinalar imediatamente que é totalmente concebí-
passaria o objetivo deste exame. Então, apenas apresentaremos aqui vel que a fórmula "complexidade adequada" seja um indicador de
401
alguns argumentos apropriados, como alternativa possível às obje- uma condição necessária de justiça na tomada de decisã0 . No
ções de Luhmann quanto à possibilidade e relevância da teoria do entanto, deve-se duvidar se atualmente se trata realmente do caso
discurso, ao menos até o ponto de não condenar desde o início a de que as normas não contêm mais nenhuma afirmação implícita de
plausibilidade do projeto de uma teoria de discurso racional prático. correção ou justificabilidade. Assim Dreier402, referindo-se a Haber-
Um debate mais direto com Luhmann deveria ser conduzido no nível mas, assinala que o abandono dessa afirmação implícita pressuporia
de uma comparação compreensível das teorias em vez de no nível o desenvolvimento de "outro modo de socialização" que seria
de troca de argumentos individuais. Isso imediatamente exigiria o desconectado das normas que precisam ser justificadas403 • Já é mo-
desenvolvimento da teoria do discurso racional além do estágio das tivo de dúvida se esse "modo de socialização" realmente é possí-
primeiras concepções. O objetivo presente é contribuir para esse veI404 • Em todo caso, uma olhada na prática de debates sobre políti-
desenvolvimento, não por último pela expansão da teoria do discur- ca ou deliberações judiciais ou as controvérsias entre juristas ou, na
verdade, razões da vida diária mostra que há algo a ser dito sobre a
so racional prático num âmbito de argumentação jurídica. O debate
visão de que esse "modo" ainda não produziu efeitos, ao menos até
com Luhmann realmente ocorre apenas indiretamente neste traba-
agora. A objeção sistema-teórica então talvez revele os limites da
lho. Ocorre indiretamente na medida em que os argumentos apre-
teoria do discurso. Mas ela não pode ser aceita como um argumento
sentados aqui a favor da teoria do discurso podem ser vistos como
argumentos contra uma teoria do sistema, até o ponto em que a te- contra a possibilidade e a necessidade dessa teoria.
oria do discurso é incompatível com a teoria do sistema.
A questão do grau em que a teoria do discurso é incompatível 7.2 O cerne da justificação "universal pragmática" das normas bá-
com a teoria do sistema leva de volta às duas objeções de Luhmann sicas do discurso racional consiste na tese de que todo orador inclui
citadas acima. em suas expressões afirmações implícitas de inteligibilidade, vera-
Suponha que a abordagem sistema-teórica seja bem adaptada cidade, correção e verdade. Quem faz um julgamento de valor ou
para elaborar os desempenhos e limitações de qualquer sistema de de obrigaçã040S, faz uma afirmação quanto a correção, isto é, que o
discurso, e para uma demonstração das possibilidades de melhorar julgamento expresso é racionalmente justificável.
os desempenhos através de organizações alternativas de discurso. A tese vai além de meramente sustentar que a prática do discur-
Isso só contaria como um ponto contra a teoria do discurso se a teoria so pressupõe a possibilidade de que as decisões práticas são justifi-
do discurso de fato fosse obrigada a ficar estagnada na postulação cáveis, porque isso não significaria que uma condição de justifica-
de condições ideais. Mas esse não é o caso. Uma das tarefas da teo- bilidade seja implicitamente levantada em toda expressão de um jul-
ria do discurso é investigar como, mesmo com condições limitadas, gamento de valor ou de obrigação. Poderíamos achar que embora
um argumento racional pode e deve proceder, e como a possibilida- qualquer discussão relativa à correção das manifestações particula-
de do argumento racional pode ser melhorada na presença de con- res de fato levanta essa afirmação, ainda assim as posições morais
dições limitadoras. Para essa finalidade, há necessidade de conhe- podem ser expressas sem fazer qualquer afirmação Segundo esse
cer a capacidade de trabalho de diferentes sistemas discursivos e se ponto de vista, as normas básicas do discurso racional não só seriam
110 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 111

significativas para aqueles que decidiram participar no Jogo de lin- específicas. Não é permitido, sem dar qualquer razã~, simple.s~ente
guagem da argumentação prática. A justificação "universal pragmá- ser de opinião de que alguém, a certo tempo estara na posIçao de
tica" de Habermas entraria em colapso. Para apoiar esse ponto de dar razões para sua afirmação.
vista, poderíamos assinalar que muitas pessoas se manifestam sem Naturalmente, é possível expressar sentenças relacionadas a ques-
estar prontas a justificar as afirmações com razões. Em muitos casos tões práticas, sem nesse sentido ter de dar razões. Nesses casos, no
nem sequer existe uma posição para fazê-lo. entanto, não somos postos diante de um julgamento de valor ou de
No entanto, isso não pode ser considerado uma objeção muito obrigação, porém antes, por exemplo, do anúncio relativo a um sen-
sustentável. O fato de que alguém é incapaz ou está indisposto a timento uma atitude ou um desejo. Mas ao entendermos algo como
substanciar uma afirmação não diz nada quanto à existência da afir- julgam~nto de valor ou obrigação, temos sempre de concebê-lo como
mação. As afirmações implícitas nos atos de discurso não depen- objeto de uma afirmação implícita de justificabilidade.
dem dos desejos do orador, mas muito mais das regras por trás dos Isso corresponde ao que Patzig escreveu:
atos de discurso. Suponha que alguém faça uma afirmação norma- É apenas por referência a esta afirmação essencial de justifica~i­
tiva e, respondendo à pergunta "por quê?" se recuse a dar qualquer lidade, que sempre implica em julgamentos de valor moral em VIr-
resposta e não apresente quaisquer razões para sua recusa, ou res- tude do seu significado, que podemos captar essas afirmações em
ponda dizendo que não há razões para a afirinação em questão. Nessa seu sentido de julgamentos. Se não quisermos perder o significado
situação poderíamos reagir com a resposta "você deveria dar razões de tais julgamentos, não temos de olhá-los como meras manifesta-
para isso" ou "E se não há razões para dizer que A tem um dever de ções espontâneas de uma reação emocional, mas devemos de prefe-
ajudar B, você não deveria dizê-lo". As expressões deontológicas rência tomá-los como afirmações autênticas, que pelo fato de serem
"deveria" e "teria de", que ocorrem nessas sentenças, são um sinal afirmações autênticas, podem ser falsas e também podem, natural-
de que o orador está se referindo a uma regra que requer motivos mente, ser verdadeiras"407.
que a sustentem406 . Normalmente, o destinatário dessas censuras as As seguintes exigências podem agora ser formuladas como uma
aceitará como tais e responderá dando razões ou, caso contrário,
regra subjacente ao ato de discurso de afirmação: .
explicando porque não está dando nenhuma. Essas razões, como as Todo orador precisa dar razões para o que afIrma quando lhe
razões da afirmação original, estão abertas à discussão. Essas razões
pedirem para fazê-lo, a menos que possa citar razões que justifiquem
freqüentemente são aceitas.
uma recusa de dar uma justificaçã0408 .
A discussão acima toma claro que embora os oradores de fato
Esta regra será chamada de "regra geral de justificação".
apresentem uma regra que exige justificação, essa regra ainda não
É possível ter uma sucessão de manifestações que não contêm
exige que todos tenham de dar razões para cada afirmação feita, a
afirmações. Contudo, uma contínua e longa comunicação sem qual-
qualquer tempo, para qualquer pessoa. É suficiente que dêem ra-
quer afirmativa só é possível em condições artificiais, por exem~lo,
zões para serem incapazes ou não desejarem dar as razões em dada
através de arranjos. Esse arranjo mal pode ser sustentado na vIda.
situação, ou delegam a competência de outras de dar razões a ou-
Seja como for, esse ato de acordo pressupõe a regra da justificação.
tras pessoas. Essa regra não exige uma justificação individual da
Não é possível concordar em não se ater a uma regra a m~n~s que
parte do orador para cada afirmação, mas ordena que todas as ma-
alguma regra como essa exista. Assim, alguém ~ue. ~artI~Ipe de
nifestações fiquem abertas à discussão. As razões para não apresen-
qualquer comunicação se toma sujeito à regra de JustIfIcaçao.
tar quaisquer razões também ficam abertas à discussão. A legitimi-
dade de uma referência à competência dos outros para dar razões
justificativas pode ser testada. Assim se pode perguntar se a autori- 7.3 A regra de justificação geral está intimamente relacionada ~om
dade invocada pelo orador realmente garante a correção da sua tese. a condição da situação de discurso ideal. ~uem apresenta motIv~s
Talvez seja possível, no entanto, e, muitas vezes necessário, entrar para justificar algo, ao menos pretende aceItar o outro como parceI-
na correção substantiva da afirmação nesse caso. A fim de assegu- ro de discurso com direitos iguais, ao menos no que se refere ao
rar que o argumento invocado de autoridade possa ser discutido, o processo de justificação, e, nem pratica coerção nem depende de
orador tem de se restringir a apelar apenas para certas autoridades meios coercivos praticados pelos outros. Além disso, reclama ser
112 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 113

capaz de defender sua afirmação diante dos outros. Os jogos de lin- são inúteis 411 • Elas (l) definem um ideal que pode ser alcançado
guagem que satisfazem essas exigências não podem ser vistos como aproximadamente, (2) fornecem um instrumento para criticar limi-
argumentos de justificação. Assim expressões como "Se não acre- tações injustificáveis aos direitos e às oportunidades dos parceiros
ditar, perderá seu emprego" ou "O Sr. F facilmente seria capaz de no discurso, e (3) providenciam assim ao menos um critério hipoté-
desaprovar, mas você deve aceitá-lo pela razão G," dificilmente tico e negativo de correção ou verdade e (4) oferecem uma interpre-
podem ser consideradas argumentos de justificação. tação da exigência de correção ou verdade412 •
A exigência de direitos iguais, de universalidade e de ausência
de coerção pode ser formulada por três regras. Essas regras corres-
pondem às condições mencionadas por Habermas para a situação 7.4 Tanto as regras do caráter ideal da racionalidade quanto a possi-
de discurso ideal na versão simplificada apresentada acima409 • A bilidade de cometer erros sobre o grau em que está sendo observa-
primeira regra se refere à entrada no discurso. O seu conteúdo é o da, de fato mostram que nenhum consenso realmente conquistado
seguinte: dá qualquer garantia da validade dos resultados do discurso4l3 . As
regras propostas não provêm um procedimento pelo qual um advo-
1. Toda pessoa que puder falar pode tomar parte no discurs0 4lo • gado, por exemplo, pode resolver certo caso em determinada situa-
ção. Disso se pode concluir que, embora a teoria de Habermas des-
creva um ideal primoroso, ela pouco oferece para a conduta quer do
A segunda regra rege a liberdade de discussão. Ela pode ser sub-
argumento moral cotidiano, ou das ciências normativas, tais como a
dividida em três exigências:
jurisprudência414 •
Mas isso, no entanto, deve ser contestado. Por um lado, novas
2. (a) Toda pessoa pode problematizar uma afirmação.
regras de argumento prático podem ser derivadas da teoria de Ha-
(b) Toda pessoa pode introduzir qualquer afirmação no discur- bermas e, por outro lado, sua teoria não está apenas necessitando de
so. desenvolvimento, porém também é capaz de se desenvolver.
(c) Toda pessoa pode expressar suas atitudes, desejos e necessi- Temos em primeiro lugar de observar que as regras de racionali-
dades. dade já. excluem certos resultados. Com elas, não é compatível que
(d) É significativa principalmente no discurso prático. Ela arti- um indivíduo, mesmo um que consinta, aceitar um estado duradou-
cula a exigência de abertura. Finalmente, a terceira regra tem ro sem direitos, ou seja, o estado de escravo. Todos precisam ter o
a tarefa de proteger os discursos de todo tipo de coerção. Seu direito de exigir o teste discursivo de cada norma, a qualquer mo-
conteúdo é o seguinte: mento. Uma norma que exclua isso é inadmissível., ela é discursi-
3. Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos estabe- vamente impossível. Não se trata de uma realização insignificante
lecidos em 1. e 2. por qualquer tipo de coerção interna ou exter- da teoria do discurso que ela possa providenciar razões justificati-
na ao discurso. vas da inadmissibilidade dessas normas.
O número de normas discursivamente impossíveis por certo é
Poderíamos questionar se 3 é regra de discurso. Ela também pode pequeno. No entanto, a teoria de Habermas também apresenta al-
ser considerada como uma condição para a realização de 1 e 2. No guns indicadores no âmbito do discursivamente possível.
momento, contudo, basta simplesmente notar que 3 tem o status de Primeiro temos de mencionar a referência de Habermas às for-
regra especial. mas de argumento (apoiando-se em Toulmin). Habermas, no entan-
1 e 3 definem as condições mais importantes para a racionalida- to, menciona apenas duas formas de argumento, a justificação de
de dos discursos. Portanto devem ser chamadas de "regras de racio- um julgamento de valor ou de obrigação por meio de uma regra e a

'j~\.
nalidade" . justificação de uma regra pela referência às suas conseqüências di-
Talvez devêssemos pensar que pouco se ganhou em mencionar . ,, retas e indiretas para a satisfação das necessidades .
essas regras. Já se mencionou acima que elas não podem ser reali- , ' Como mostrou a discussão das teorias de Stevenson e Baier, existe
zadas plenamente. Mesmo assim, esta objeção não provou que elas um número consideravelmente maior de formas a ser considerado.
114 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 115

Elas serão enumeradas e sistematizadas no momento oportuno. Por j,


detalhes por Lorenzen e Schwemmer418. "Gênese crítica" é o pro-
certo devemos admitir que uma análise das formas de argumentos cesso pelo qual a emergência de regras morais no histórico de vida
ainda não oferece nenhuma orientação sobre como argumentar subs- dos indivíduos e da espécie é realizada pelos participantes do dis-
tantivamente. Mas essa análise é necessária para o estabelecimento curso419 • Isso torna possível determinar até que ponto, em estágios
de regras que influenciem a substância da argumentação. diferentes de desenvolvimento, são atendidas as condições da situa-
O princípio de generalizabilidade de Habermas constitui esse tipo ção de discurso ideal. Da mesma forma, torna possível o criticismo
de regra. Segundo isso, uma norma é capaz de ser generalizada se das regras morais geradas por esse processo de desenvolvimento e
suas conseqüências diretas e indiretas para a satisfação das necessi- que exerçam influência sobre nosso pensamento e argumentação.
dades de "cada um" é aceitável para "todos"415. Essa regra pode ser Habermas formula isso da seguinte maneira: "Como os membros
formulada como segue por toda a vida: de um sistema social, em dado estágio do desenvolvimento das for-
As conseqüências de uma norma para a satisfação das necessi- ças produtivas, interpretariam coletiva e obrigatoriamente as suas ne-
dades de todos têm de ser aceitáveis para todos. cessidades e que normas aceitariam com justificadas se pudessem
Assim sendo, o discurso às interpretações prevalecentes atuais e tivessem decidido com base na organização de união social atra-
da legitimidade das necessidades. Quais necessidades são de fato vés da formação discursiva da vontade, com o conhecimento ade-
consideradas generalizáveis é algo que depende das convicções quado das condições limitadoras e dos imperativos funcionais da sua
sociedade 7"420
morais individual e socialmente formadas do orador. A doutrina de
Habermas sobre o criticismo da linguagem justificativa cabe aqui. A idéia da gênese crítica será examinada com mais detalhes em
As convicções morais básicas, que evoluíram no curso do desenvol- relação com a discussão dos pontos de vista de Lorenzen e Schwem-
vimento de um indivíduo, de uma sociedade e também no curso do mero Aqui apenas tomamos como garantido que se esse procedimento
fosse significativo, outra regra de discurso teria sido descoberta, que
desenvolvimento da humanidade como uma espécie, entraram na
pode ser formulada da seguinte maneira por enquanto:
linguagem da moral. Elas podem ser formuladas como regras que
A interpretação de necessidades como a que em geral aceitamos
subjazem ao uso de expressões avaliadoras como "bom" ou "deve-
precisa poder passar pela prova de uma gênese crítica.
ria", "imoral" ou "cobiça". Essas regras regem a interpretação das
Essa regra, e também o princípio de generalizabilidade de Haber-
nossas próprias necessidades e das dos outros como sendo generali-
mas, diferem das formas de argumento antes mencionadas pelo fato
záveis ou não. Portanto, a pergunta central do discurso e: qual é a
de incluír,em critérios para o exame substantivo e a justificação das
interpretação correta?
normas. E por isso que são chamadas de "regras de justificação".
A primeira resposta é que a questão não pode ser elucidada na
teoria do discurso prático, porém, dentro do próprios discurso. Fór-
mulas como: "Necessidade objetivas mais valiosas devem ter prefe- 7.5 Um discurso realizado segundo as regras elaboradas até o mo-
rência sobre necessidades objetivas menos valiosas" ou "A satisfa- mento, e as formas analisadas até aqui, não pode servir de garantia
ção das necessidades fundamentais tem preferência sobre a satisfa- para a correção dos resultados. Esse só não é o caso no que se re-
ção das menos fundamentais" - como foi mostrado acima - , fere a certas normas discursivas necessárias. A maioria das normas ,
pressupõem uma teoria intuicionista ou naturalista metaética inatin- no entanto, são meramente discursivamente l!....0ssíveis. Isso signifi-
gíveis ou provam ser fórmulas vazias. Naturalmente, a mera alusão ca que tanto elas quanto suas negações são compatíveis com as re-
ao esclarecimento do discurso também não basta. Uma teoria do dis- gras do discurso. Isso é uma conseqüência do fato de as regras do
curso prático precisa providenciar regras e formas segundo as quais discurso não prescreverem que conceitos normativos devem formar
se possa testar a correção das regras morais por trás delas. o ponto de partida para os participantes de um discurso, e como
Habermas apenas sugere um modo de proceder no contexto da esses conceitos devem ser modificados. Que isso seja deixado para
sua teoria do discurso. Aqui ele estabelece uma conexão com o pro- os participantes do discurso resolver, não significa uma falha, po-
cedimento da "gênese crítica" como elaborado por ele mesmo417 , a rém, antes uma das vantagens decisivas de uma teoria do discurso
partir dos pontos de vista epistemológicos de Hegel, Marx e Freud, É através disso que as deficiências das abordagens de uma teori~
os quais foram elaborados em suas partes técnicas nos mínimos da decisão são evitadas. Essas abordagens têm de pressupor certas
116 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 117

necessidades, ordens de preferência ou conceitos de valor a fim de regras relativas ao voto e os princípios de tolerância. Finalmente, não
ser chegar a resultados específicos421 • Isso não significa que abor- é inimaginável que possa haver mais discussão acerca de uma deci-
dagens em termos da teoria da decisão são incompatíveis com aque-
são tomada sob pressão de tempo. Isso acontece, por exemplo, na
las da teoria do discurso. Há algumas indicações de que podem ser
discussão das decisões judiciais entre os advogados e juristas.
tornadas viáveis no contexto de uma teoria do discurso.
Se uma norma é ap~nas discursivamente possível, então mesmo
com um consenso não se pode falar de sua justificação definitiva. 7.7 À luz dessas descobertas nos dispomos a perguntar se a teoria
Pode haver muitas razões para a rejeição de uma norma que tenha do consenso ainda pode ser mantida como uma teoria da verdade.
sido geralmente aceita até o momento. As interpretações de necessi- Ela não contém certos critérios de verdade e falsidade. Mesmo no
dade pode mudar. Pode-se revelar que o conhecimento empírico caso de consenso já existente não existe critério de verdade. Ela pode
usado até aqui é inadequado. Certas conseqüências diretas e indire- ter acontecido em condições deficientes. Contudo, uma explicação
tas podem não ter sido levadas em conta. Só posteriormente a aten- do conceito de verdade não requer a elaboração de um método de
ção foi despertada para os conflitos de normas. Pode-se provar sub- estabelecer a verdade que leve a resultados definidos. "A concep-
seqüentemente que as condições para a situação de discurso ideal ção de verdade da teoria do discurso simplesmente toma essas re-
foram impropriamente compreendidas. As normas discursivamente gras de discurso racional (intuitivamente dominadas mas ainda pas-
possíveis, portanto, só devem ser consideradas justificadas por en- síveis de reconstrução) como condições de adequação que satisfa-
quanto 422 • Permanentemente, elas são falsificáveis423. çam quaisquer testes possíveis para verdade42s ". Ao elaborar as re-
Poderíamos cogitar em suplementar a teoria do discurso com a gras básicas dos procedimentos para testar a verdade ou correção de
introdução do princípio da falsificação. No entanto, isso não é ne- afirmações, a teoria do consenso de Habermas ao menos trouxe à
cessário. As regras da racionalidade já possibilitam problematizar luz alguns aspectos do conceito de verdade. Se isso é uma análise
qualquer norma outra vez, a qualquer momento, e, se for preciso, suficiente desse conceito e como a teoria do consenso se relaciona
mostrar que não têm justificação. Seja como for, elas não estipulam com outras abordagens são questões a serem discutidas num exame
o dever, mas apenas o direito de buscar refutação. a parte.
Somando-se tudo, pode-se dizer que a despeito de um número
7.6 Isso torna possível contrariar uma outra objeção feita à pratica- de pontos críticos, a teoria de Habermas contém muitas descobertas
bilidade da teoria de Habermas. Às vezes se assinala que em muitas importantes par a teoria da argumentação racional. Os pontos a se-
deliberações práticas que ocorrem atualmente, não é possível esta- rem mantidos já foram elaborados e parcialmente reformulados e
belecer um consenso, muito embora todos os participantes estejam aprimorados com razões justificativas no curso da discussão dessa
buscando uma saída correta. Isso acontece particularmente quando teoria. O que deve ser enfatizado mais uma vez aqui é que há três
as decisões devem ser tomadas sob a pressão do tempo, como num regras de racionalidade baseadas na regra geral de justificação e duas
corpo de jurados, por exemplo. regras de justificação. Elas constituem as regras básicas de uma teoria
Mas mesmo com vistas a situações como essa, é grande a con- geral do discurso racional prático.
tribuição da teoria do consenso. Ela torna explícita a afirmação
implícita sob a qual ocorrem essas deliberações. Também aqui se
busca alcançar um resultado correto ou justo. Além disso, ela deixa III. A Teoria da Deliberação Prática da Escola de
claro que tais discussões são determinadas também pelas normas Erlangen
básicas do discurso racional. As regras do argumento racional, por-
tanto, constituem um instrumento para a crítica dessas deliberações, A teoria da deliberaçãe prática da escola de Erlangen dá uma im-
e as formas de argumento delineadas de forma preliminar por Haber- portante contribuição para a teoria do discurso prático. Essa teoria
mas fornecem um meio de analisar asa razões justificativas expostas formulada por Lorenzen e, particularmente desenvolvida por
ali. Além do mais, é possível dar justificação discursiva para as re- Schwemmer, é uma tentativa de aplicar um método construtivo ao
gras que se aplicam onde não se chega a acordo - por exemplo, as campo da ética426 •
118 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 119

1. O programa do método construtivo usar a linguagem comum como uma meta-linguagem para falar na
linguagem artificial da lógica, como ocorre na lógica tradicional. A
Em seu caráter original, o método construtivo era uma posição no fim de explicar a posição construtivista, Lorenzen usa uma metáfo-
, debate dos fundamentos da matemática. Era conhecido com o ra em que ele compara a linguagem com um navio que se encontra
nome de "intuicionismo". Em 1907, Browner questionou das em alto mar sem nunca conseguir chegar ao porto. Diz-se que tanto
tertium non datur, a afirmação de que toda afirmação matemática a hermenêutica quanto a filosofia analítica têm como ponto de par-
tinha de ser verdadeira ou fal sa427. O ponto de partida de Browner tida do seu trabalho esse navio, que foi construído no passado. Se-
foi a dificuldade encontrada com respeito às afirmações relativas gundo a concepção construtivista devemos "ter a coragem de pular
aos reinos infinitos. Tomemos uma afirmação matemática como a na água e começar de nov0 431 ". Temos de nos colocar numa situa-
sugestão de Goldbach de que todo número é a soma de dois nú- ção sem navio, ou seja sem uma linguagem, e temos de tentar com-
meros primos. Essa afirmação pode ser testada com qualquer quan- preender essas ações com as quais - nadando no mar da vida -
tidade de números, mas ainda não terá sido provada, pois sempre possamos ser capazes de construir uma canoa ou até mesmo um
haverá mais números que não foram sujeitos ao teste. A lógica navio.
tradicional afirma que, embora não saibamos se essa afirmação é Schwemmer432 oferece um resumo dos programas assim indica-
verdadeira ou falsa, sabemos que ela é verdadeira ou falsa. Segun- dos, isto é, para sujeitar cada palavra e até cada passo do processo
do o construtivismo, essa é precisamente uma idéia infundada, um de justificação a regras metodológicas na seguinte condição: "em
salto de pensament0428 • Mas esses saltos, no entanto, devem ser nenhum estágio do curso do pensamento que deve servir de argu-
evitados a todo custo no âmbito da ciência. Cada passo deve seguir mento, por um lado para uma afirmação, por outro para ordens ou
de outro segundo regras fixas. Isso pressupõe que "existem regras normas, devemos usar uma palavra sem estarmos satisfeitos com seu
para tomar decisões, bem como para o direito de afirmar (ou dis- uso comum. E que cada afirmação, ordem ou norma que manifeste-
cutir) uma afirmaçã0 429 • mos tem de ser justificada passo a passo para que em toda ocasião
Um exemplo dessas regras são as regras do diálogo propostas em que - como a entendemos - um novo ato mental (de conhe-
por P. Lorenzen para propósitos da lógica construtiva. Essas regras cimento ou cognição) seja obrigado a sustentar uma linha corrente
de diálogo estabelecem como uma afirmação composta pode ser de pensamento, que esse ato seja expressamente estipulado num
atacada e defendida. O uso no diálogo de uma sentença regida por passo distinto. Essas ordens dão a formulação do programa do
um quantificador universal, por exemplo, mostra como aquele, que método construtivo433 •
(x) Fx (por exemplo, numa conversa sobre corvos: todos são pretos)
precisa se defender contra qualquer oponente a proposição Fa (este
2. O propósito pressuposto da ética construtiva
corvo é preto) para cada a (para cada corvo individual) indicado pelo
oponente430 . Nos diagramas usados por Lorenzen isso pode ser re-
presentado como mostra a Figura: Uma primeira tentativa de tomar o método construtivo fecundo
para a ética, foi publicada em 1969 por Lorenzen434 • Schwemmer
o oponente P Proponente apresentou uma elaboração sistemática dessa tentativa em seu "Phi-
losop hie der Praxis" (1971). Dele também são as partes relativas
(x) Fx
à ética nos livros publicados em 1973, "Konstrutive Logik, Ethik
a? Fx
und Wissenschaftstheorie", que serão a fonte principal do que se-
gue aqui.
A condição de admitir qualquer coisa que não tenha sido meto- O programa do método construtivo não é suficiente em si mes-
dicamente introduzida não se estende meramente ao procedimento mo para justificar a ética. Ele apenas estipula que demos à palavra
da justificação, mas também à linguagem da justificação. Por sua uma base segura comum e que procedamos metodicamente, passo a
vez, isso tem de ser elaborado construtivamente, sem recorrer a passo. Mas ele não diz que palavras devem ser empregadas nem que
quaisquer pressupostos. Em particular, é considerado inadmissível passos são permitidos ou exigidos.
120 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 121

Com isso surge a questão de como a ética construtiva deve co- J >
3. Os princípios da ética construtiva
meçar livre de quaisquer pressuposições. Segundo Schwemmer esse
problema pode ser resolvido por enquanto começando com uma Para que as deliberações de eliminar situações de conflito atinjam
proposição, isto é, com uma preconcepção metodicamente insusten- seu objetivo, elas devem ser governadas por dois princípios, o prin-
tada. Só depois de elaborar a ética com base nessa preconcepção cípio da racionalidade e o princípio da moral.
será possível e necessário testar, e, se necessário, corrigir a própria
preconcepção435 . Isso logo levanta a suspeita de uma circularidade 3.1 O princípio da racionalidade, que também é chamado de "prin-
no argumento. Essa circularidade, contudo, é evitada pelo fato de cípio da deliberação" por Schwemmer,444 é a estipulação de que
que a construção da ética significa praticar novos modos de com- deveríamos compreender três níveis de comunidade445 .
portamento, que podem ser usados para criticar a preconcepção da No primeiro nível tanto o orador quanto o ouvinte-devem esta-
qual se desenvolveram436 . A preconcepção a ser levada a sério pela belecer um mesmo uso de palavras446 . Essa condição pode ser aceita
ética se refere ao propósito da ética437 • O propósito da ética consis- prontamente. A única questão é como deve ser satisfeita. Segundo
te na eliminação do conflito por meios não coercitivos438 . A ética o programa construtivo, isso exige a criação de uma linguagem cons-
tem a tarefa de "apresentar os princípios para a eliminação do con- trutivamente elaborada, uma "ortholinguagem". "The first task of
flito através do discurso"439. Assim, a idéia de "racionalidade do pro- practical philosophy is the reconstruction of a minimum of vocabu-
pósito" (Zweckrationalitat) forma os alicerces da ética construtiva440 . lary so that we can argue for or against the acceptance of norms."447
Isso significa que no campo da ética as regras de argumentação ra- A elaboração de tal linguagem deve ocorrer através da prática da
interação recíproca448 .
cional que devem ser justificadas têm autoridade apenas sobre aque-
A linguagem coloquial pode ser usada aqui com capacidade subsi-
les que aceitam o propósito da ética. Essa pretensão não pode ser
diária, até o ponto em que é controlada pela interação recíproca (em-
justificada dentro da própria ética. Existe, portanto, um ato de von- pragmatic language).449 Isso toma possível descrever situações de ino-
tade por trás da aceitação das regras do discurso. A decisão a favor vação lingüística, tomando desnecessário, entrar realmente nessas si-
da conversa e contra a força ... pode ser considerada uma possibili- tuações. 450 Mas, em princípio, a construção de uma ortholinguagem
dade ... mas a verdadeira realização dessa possibilidade já não é uma deve ser possível sem referências à linguagem ordinária. 451
questão de exigências de "propósito racional" (zweckrationaler), Podemos duvidar se isso é possível por um lado, ou inteligível
porém muito mais de fala prática e generalização e nesse contexto por outro. Há muito a dizer a favor do ponto de vista de que os
é obrigatória"441. problemas de comunicação podem ser inteiramente resolvidos atra-
Persuadir alguém a seguir princípios morais "só pode ser tenta- vés dos métodos da filosofia analítica. A linguagem comum é o ponto
do tentando-se seguir esses princípios numa base de reciprocidade442 . de partida imediato para tanto. Quando surgem confusões, as ex-
Isso constitui uma diferença considerável entre as teorias de pressões usadas são logicamente analisadas. Com base numa tal
Habermas e Schwemmer443 . Essa diferença pode ser caracterizada análise, é possível tanto evitar mal-entendidos quanto fazer deter-
dizendo-se que, segundo Schwemmer, as regras do discurso toma- minações relativas ao uso comum da linguagem. As linguagens ar-
das como um todo constituem um imperativo hipotético, enquanto tificiais podem ser usadas como um instrumento para a análise das
expressões coloquiais. Assim sendo, faz sentido, por exemplo, re-
que, segundo Habermas, elas são categoricamente obrigatórias para
construir os conceitos como " deveria" e "permitido" por meio da
todos os que falam e pensam, isto é, quem pode agir como ser ra-
lógica deôntica.
cional. Sujeita a várias modificações, a tese de Habermas foi aceita No curso deste exame não será possível tentar estabelecer se a
acima. A idéia de Schwemmer, contudo, não precisa ser rejeitada abordagem construtiva é sustentável452 , e, se é, se deve ser preferida
por causa disso. Quem tomar um discurso prático como é definido à analítica. Esse esclarecimento é desnecessário para os propósitos
pelas regras de Habermas, está perseguindo a meta da eliminação deste exame. Os resultados da filosofia analítica mostram que seus
não coercitiva do conflito. Nessa medida, a teoria de Habermas in- métodos são capazes de resolver problemas de comunicação. 453 As
clui a de Schwemmer. exigências do primeiro nível de comunidade racional podem ser
122 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 123

atendidas por eles. Se a filosofia construtiva também for capaz de


ções. Com respeito ao segundo nível de justificação, a regra de ge-
providenciar alguns instrumentos além desses, que possam fazer o
neralização do princípio de racionalidade leva à seguinte condição:
mesmo ou até mesmo mais, isso será inteiramente bem-vindo.
'Toda norma apresentada como justificação da adoção de um pro-
As discussões para elucidar os problemas de comunicação de-
pósito deve ser admissível como razão de posterior adoção de pro-
vem ser entendidos como com discursos do próprio tipo. Esse dis- pósito, em particular do próprio."457
curso aqui será chamado "lingüístico-analítico". Ele se relaciona,
É óbvio que esse princípio, ao qual Schwemmer chama de "prin-
por exemplo, com a descoberta de ambigüidades, indefinições, com-
cípio da racionalidade prática" é o mesmo da combinação do prin-
ponentes em emotivos de significado e absurdos. O objetivo deste
cípio de Hare da universalizabilidade, e do princípio do prescriti-
discurso é assegurar uma fala clara e significativa. A fim de garan-
vismo458 • Em Schwemmer também há formulações que são reminis-
tir isso, deve ser possível que todo orador a qualquer tempo passar cências do princípio de generalização de Habermas, que exigem que
a ela. Isso leva à descoberta da outra regra do discurso: cada um seja capaz de aceitar a norma em discussã0459 . Sendo as-
Todo orador tem de ser capaz de passar para um discurso sim, Schwemmer afirma que a generalização de sentenças usadas
lingüístico-analítico a qualquer momento. na pesquisa de uma decisão ... em deliberação prática consiste na
O segundo nível de comunidade racional é estabelecido por aceitação comum das normas 460 . Além disso, uma das condições do
Schwemmer, como segue: "quando o orador aceita as afirmações terceiro nível de comunidade racional, citado acima, consiste em
que exige que o ouvinte aceite. "454 Essa exigência se relaciona com "tornar as sentenças aceitáveis para todos461 . Não está claro como
a sinceridade e seriedade a discussão. Quando alguém sugere que essa exigência se relaciona com o princípio da racionalidade práti-
outra pessoa deve aceitar uma dada afirmação, ele tem de aceitá-la ca, que é explicitamente formulado por Schwemmer462 . Tendo em
também. Essa exigência, como aquela da inteligibilidade e da liber- vista que esses dois conceitos do princípio de generalizabilidade são
dade de contradição, é básica em qualquer comunicação. 455 Ela será coerentes um com o outr0463 , pode-se entretanto supor que Schwem-
formulada especificamente como uma regra de discurso posterior- mer advoga ambos.
mente durante a discussão. Como conseqüência, a exigência de Schwemmer da generaliza-
Finalmente, no terceiro nível, a natureza partilhada das palavras bilidade compartilha das deficiências das versões de Hare e Haber-
e sentenças não mais se restringe ao orador e ao ouvinte. A exigên- mas do princípio de generalizabilidade. Nada fala sobre o conteúdo
cia é que as palavras devem ser compreensíveis e as afirmações da norma que se deve estar preparado para aplicar a qualquer caso,
aceitáveis para todos. A generalização deve ser dupla: por um lado, incluindo a nossa própria situação, e não dá informação sobre qual
as afirmações se dirigem a cada um (na situação em questão) e, por norma deve ser aceita por todos.
outro lado, o que é afirmado nelas deve ser afirmado geralmente Schwemmer assinala isso no que se refere ao princípio da racio-
sem usar nomes próprios ou expressões individuais. Essa dupla nalidade prática que corresponde ao princípio da universalizabilida-
generalização constitui o terceiro nível da comunidade racional. O de de Hare.
princípio da racionalidade, portanto, diz respeito à exigência de tra- A exigência de consistência expressa por esse princípio não bas-
zer o terceiro nível de comunidade racional na conversa que culmi- ta para se alcançar o objetivo da deliberação prática, a eliminação
na em resoluções. O princípio deve determinar o que deve ser leva- não coercitiva do conflito. Pessoas diferentes podem advogar con-
do em conta como deliberação racional456 • sistentemente normas incompatíveis.464 Schwemmer argumenta que
Segundo Schwemmer, a deliberação prática racional revela três existe, portanto, uma necessidade de um princípio que permita que
níveis de justificação, bem como três níveis de comunidade racio- se responda à pergunta de quais normas devem ser adotadas, entre
nal. O primeiro nível diz respeito à justificação de uma ação um número de normas incompatíveis.
aduzindo-se um propósito para ela, o segundo é a justificação do
propósito por referência a uma norma, e o terceiro é o da justifica-
3.2 Esta é a tarefa do princípio da moral. A fim de formular esse
ção da norma.
princípio, Schwemmer primeiro introduz alguns termos novos. Se
Sustenta-se que o princípio da racionalidade da deliberação prá-
alguém segue uma norma N e (um propósito Z) (também) a fim de
tica pode ser aprimorado mais um pouco, invocando-se estas distin-
ser capaz de seguir uma norma N' (um propósito Z'), N deve ser
124 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 125

chamado 'subnorma' com respeito a N', e N' de supemorma com como agir sejam justificáveis.471 Portanto, a tarefa do discurso prá-
respeito a N (Z 'sob propósito' a respeito de Z' e sob propósito a tico então consiste, entre outras coisas, em superar a subjetividade
respeito de Z).465 de conceitos normativos como aqueles de fato existentes. Nesse
Segundo isso, ele formula o princípio da moral através da exi- sentido, Lorenzen fala propriamente de "trans-subjetividade" como
gência: se existe uma situação de conflito, estabeleça a supemorma fundamento da moral.472
mutuamente compatível relativa às normas que são usadas como
razões para propósitos mutuamente incompatíveis, e estabeleça a
respeito dessas supemormas, subnormas que sejam mutuamente
4. A gênese crítica do sistema de normas
compatíveis. 466
A utilidade do princípio parece ser limitada. Assuma que A se- Apesar da importância e idéia básica fundamental expressas no prin-
gue N' I' e B N' 2. a fim de poder cumprir as supemormas N' 1 e N' 2. cípio da moral, ele pouco tem a oferecer no sentido de solucionar
N' e N2 são incompatíveis. N2, contudo, seria compatível com N3 problemas de justificação de normas. Ao contrário, Lorenzen dá um
que, por sua vez, poderia ser escolhida como subnorma de N' 1 e enorme passo à frente ao tomar algumas idéias fundamentais da teoria
N'2. Se é indiferente a A, escolher N2 ou N3, é ajuizado substituir dialética de Hegel e Marx a fim de delinear a doutrina da "gênese
N2 por N3. Nesse caso, o princípio da moral levaria a algum resul- 'factual' e da "gênese crítica normativa" dos sistemas de normas,473
tado. Mas não leva a resultado nenhum quando A não está disposto que foram desenvolvidas detalhadamente por Schwemmer474.
a essa substituição. Para tanto deve haver bons motivos. A adoção Esta peça de teoria não só e significativa por isso, pelo fato de
de N2 não só pode ser um meio para cumprir N'2 e N'3, mas tam- conter um procedimento interessante para a crítica e a justificação
de normas, mas também porque oferece métodos para levar-se em
bém acontecer em benefício próprio. A pode querer cumprir com
consideração as necessidades e pontos de vista normativos da pes-
N2 outras supemormas que não são aceitas por B. N2 pode levar a
soa implicada por, mas não as partes de, uma dada discussão ou
efeitos colaterais, que A não quer aceitar. A pode usar como argu-
deliberação. Isso é de grande importância visto que, na maioria dos
mento, que não é ele, mas B que deve modificar suas normas, Para
casos, aqueles que tomam parte nos discursos práticos que de fato
a justificação de tal condição o princípio da moral não tem critéri-
ocorrem não são de modo nenhum idênticos aos que são afetados
os. Ele deixa em aberto a questão, quais normas ou motivos incom-
por eles. Temos somente de pensar na deliberação de uma bancada
patíveis e de que modo devem ser modificados. No caso do princí-
de juízes.
pio moral de Schwemmer, se trata de uma forma de argumento es-
A versão da teoria da gênese factual e crítica apresentada em
pecial, a ser usada em determinados casos, mas não se trata de um
"Konstruktive Logic, Ethik und Wissenschaftstheorie" é muito com-
procedimento geral usado para a justificação moral 467 .
plicada. As definições são estipuladas para não menos do que se-
Se o princípio moral por isso deve ser visto como um critério tenta e três termos. 475 Há discussão de não menos do que dezoito
para tomada de decisão de uso limitado, ainda assim, a idéia estágios, passos ou transições476 . Além disso, fica aberto à dúvida
subjacente merece ser retida. Essa idéia é expressa na formulação se o trabalho executado até agora ainda é um relatório completo da
do princípio da moral apresentado por Schwemmer em sua teoria. 477 Por todos esses motivos, só alguns dos seus pontos básicos
"Philosophie der Praxis": "juntemo-nos ... na formação do nosso serão apresentados aqui.
conhecimento e de nosso entendimento e também de nossa vonta- A conquista de um relatório pleno d gênese factual e crítica é
de."468 Segundo isso, a "exigência de compatibilidade"469 tomada do uma tarefa para as "ciências culturais", que a escola de Erlangen
princípio da moral não é470 para ser realizado levando ao desejos e contrasta com as "ciências naturais". As ciências culturais tem atri-
ordens existentes para algum relacionamento espiritual (embora isso buídas a elas três tarefas: interpretação da cultura, crítica da cultura
possa ser estabelecido): a justificação desses desejos e ordens é o e reforma da cultura.478
tema do discurso. "A filosofia moral tem a tarefa de formular prin- A tarefa de interpretar uma cultura consiste em estabelecer qual
cípios que nos permitam trabalhar com desejos subjetivamente "da- sistema de normas é operante numa sociedade ou grupo. Diz-se que
dos" e assim discipliná-los a fim de que as nossas decisões sobre isto exige mais do que a simples observação e fazer perguntas. Essa
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 127
126 • ROBERT ALEXY

Esta breve apresentação torna claro que a teoria da gênese factual


abordagem direta manteria o observador sob a influência da sua
e crítica contém idéias fecundas. Parece totalmente plausível que uma
própria interpretação subjetiva,479 e o apresentador das perguntas não
norma também possa ser criticada nos termos de sua gênese. Aqui,
poderia evitar de pressupor que os conceitos pessoais daqueles ques-
dois casos são de particular interesse.
tionados seriam verdadeiros e, por sua vez, não seriam abertos à re-
O primeiro caso ocorre quando uma norma que era totalmente
interpretaçã0480 . Portanto, argumenta-se que para chegar a uma de-
razoável num período anterior, perdeu seu ponto diante das mudan-
terminação objetiva em que as normas são operativas, é necessário ças da condição predominante49o . Deve-se mostrar a uma pessoa que
entender a história do sistema normativo. Isso requer uma base só- deseje aderir a essa norma mesmo no caso da mudança de circuns-
lida de onde começar. Schwemmer vê essa base em várias necessi- tâncias, que se a norma tivesse sido discutida outra vez a cada
dades naturais ou culturais invariáveis481 . A partir dessa base de mudança da condição prevalecente ela não seria mais válida atual-
interpretaçã0482 , é possível entender tanto a formação de necessida- mente. Via de regra isso significaria que a pessoa em questão não
des culturalmente determinadas surgindo com a divisão do trabalho teria aprendido a norma particular no curso da sua formação, e,
e o desenvolvimento da norma que ocorre dentro desse processo. portanto, não a advogaria hoje. Onde não se possa encontrar novas
Uma descrição das normas operativas correntemente é o ponto final razões a favor da norma esta linha de argumentação pode ser acres-
desse processo de compreensão. Essa descrição tem de ser empiri- centada como um forte argumento contrário à mesma.
camente testada483 o quanto for possível484 . O segundo caso se refere à norma que não surge em condições
Esta gênese factual é um prelúdio necessário à gênese crítica ou razoáveis e que não teria sido aprovada em qualquer deliberação
à crítica da cultura. Na crítica cultural o sistema normativo estabe- inicial. Novamente podemos imaginar que alguém pode ter tido uma
lecido por interpretar uma cultura é abordado conforme se promove formação bem-sucedida dentro do espírito de uma norma particular,
ou impede a observação do princípio da racionalidade. A observa- que nunca lhe ocorreu que a norma possa estar errada e que não
ção deste princípio é impedida quando o sistema normativo leva a está preparado para usar a norma de forma consistente, aceitando
escolha de certos propósitos de um modo puramente de facto, isto suas conseqüências e harmonizando suas convicções com ela. Na-
é, sem qualquer deliberação racional sobre se podem ser justifica- turalmente, é possível que as condições mudem até o ponto que os
dos ou não. Essa escolha de facto implica uma distorção da estrutu- bons fundamentos ou razões agora podem ser acrescentados, mes-
ra deliberativa, e, enquanto a evita ou impede, retifica a situaçã0485 . mo que a norma tenha tido um começo tão descabido; no entanto,
Para descobrir essas distorções e retificações é necessário cons- se não for esse o caso, então a referência à sua gênese descabida
truir uma deliberação racional para cada passo da gênese factual dado deve ser um forte argumento contra ela.
na interpretação da cultura. Isso implica determinar com respeito a Poderíamos apresentar mais alguns casos. Mas isso não será
cada passo "se sim ou não, se houve debate, ele teria sido justifica- necessário, pois a idéia que vem sendo apresentada aqui só poderia
do segundo os princípios da deliberação e da moral 486 . ser aplicada a eles de um modo muito mais complicado. Mais im-
"A reconstruç~o crítica da gênese factual, ou gênese crítica de portante é uma variante bastante diferente do argumento genético
um sistema normativo é o nome a ser dado a esse processo de apli- que não foi considerada por Lorenzen e Schwemmer: a convicção
car a abordagem crítica de normas e atos a cada passo da gênese de que uma norma é válida pode surgir não só como resultado de
factual de um sistema de normas, ou à deliberação elaborada para condições descabidas de uma sociedade, ma também como resulta-
cada estágio da gênese factual, uma abordagem de cuja aceitação do das condições descabidas da socialização individual. Distinguir
segue o planejamento da gênese. 487 este caso do outro citado faria sentido mesmo se todas as distorções
Apresentam-se dificuldades especiais ao se tentar apontar nor- da socialização individual pudessem ser reportadas às distorções do
mas para executar a justificação dos diálogos. A justificação dessas desenvolvimento da sociedade. Se essa redução não for possível as.
normas pressupõe grande conhecimento das regularidades sociais considerações desse caso são absolutamente mandatórias. Assim
científicas. Essa é uma tarefa para o terceiro nível seguindo da in- como há necessidade de trazer ao jogo as ciências históricas e so-
terpretação da cultura e da crítica à cultura, ou seja, da reforma ciais ao analisar as distorções no desenvolvimento da sociedade, no
cultural488 . O objetivo da reforma cultural "é tornar possível a ação caso do desenvolvimento individual, a psicologia e, especialmente
de acordo com os princípios da racionalidade e da moral"489. a psicanálise, devem render frutos.
128 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 129

o papel do discurso apresentado na discussão da teoria de Ha- 4. A contribuição mais importante da ética construtiva para a teoria
bermas agora pode ser formulado da seguinte maneira: "Toda nor- do discurso racional é a idéia da gênese crítica. Naturalmente,
ma apresentada no discurso deve ser capaz de passar no teste de sua devemos observar que a idéia básica do argumento genético é
gênese social e de sua gênese individual." adotada neste trabalho. A exigência de testar criticamente o de-
senvolvimento histórico precisa ser suplementada pela exigência
5. Pontos a serem lembrados do teste crítico da emergência de convicções normativas na ex-
periência dos indivíduos.

Não é possível discutir em profundidade o programa construtivo no


contexto deste exame491 . Há apenas a necessidade de mencionar outra IV. A Teoria da Argumentação de Chaim Perelman
vez as dúvidas levantadas com respeito a afirmação construtiva de
que é possível dispensar a linguagem cotidiana para formar as ciên-
cias e a ética. Seja como for, nenhuma discussão fundamental é O filósofo e jurista Chaim Perelman, nascido em Varsóvia e há
necessária. Bastante independente da sustentabilidade do contruti- muitos anos professor em Bruxelas, começou estudando a lógica
vis mo, a ética construtiva apresenta muitos conhecimentos interes- de Gottlob Frege. 492 Posteriormente, ele se voltou para a análise
santes para uma teoria do discurso racional. lógica dos julgamentos de valor e outros conceitos de valoração.
Ele chegou à conclusão de que os julgamentos de valor nem po-
1. Em primeiro lugar, deve-se tomar nota da exigência de fixar um dem ser justificados simplesmente através da observação empírica
uso comum das palavras. Essa exigência converge para a da filo- (naturalismo), nem por qualquer tipo de auto-evidência (intuicio-
sofia analítica (e, tem de ser dito, para qualquer filosofia que deva nismo )493. Nesse estudo sobre a justiça que foi publicado em 1945,
ser levada a sério) e para clareza e precisão lingüística. Deve, ele chegou à conclusão de que ao menos os princípios básicos de
portanto, ser possível fazer uma transição do discurso prático para cada sistema normativo são arbitrários494 . No entanto, Perelman não
o discurso lingüístico analítico com respeito a qualquer ponto obs- estava satisfeito com essa conclusão. A partir dos anos 50, ele se
curo que possa ocorrer. Deve ficar em aberto a questão se e até pôs a tentar mostrar através e uma teoria de argumentação, que
que ponto é aceitável o método construtivo como um método de existe uma verdadeira série de outras possibilidades de argumen-
discurso lingüístico analítico. Em qualquer caso, o método de- to racional e justificação além daquelas do teste empírico e da
senvolvido pela filosofia analítica é aplicável à análise do dis- dedução lógica. Sua convicção particular era de que a possibili-
curso lingüístico analítico. dade do uso prático da razão pode ser demonstrada numa teoria
2. Ao considerar o princípio da racionalidade, surgem paralelos in- geral de argumentação. 495
teressantes com diferentes formas do princípio de generalizabili- Essa teoria, elaborada com bastante detalhes, foi apresentada por
dade como foi anteriormente elaborado. O princípio da raciona- Perelman juntamente com L. Olbrechts-Tyteca em 1958 com o títu-
lidade prática corresponde à combinação dos princípios de uni- lo de "La nouvelle rhétorique. Traité de l' argumentation"496 Perelman
versalizabilidade e de prescritividade de Hare. Além disso, hou- e Olbrechts-Tyteca entendem sua teoria como uma retomada da tra-
ve formulações que coincidem com o conceito do princípio da dição da antiga retórica497 . Eles se apóiam principalmente em
generalizabilidade de Habermas. Aristóteles, Cícero e Quintiliano. Seu interesse, no entanto, não é
3. O princípio da moral provou de fato ser incapaz de manter uma histórico, mas do tipo lógico-sistemático. Podemos renunciar aqui à
regra em que Schwemer desejou enquadrá-lo. No entanto, ele resposta da questão sobre até que ponto eles fazem justiça à antiga
expressa uma idéia que vale a pena lembrar, isto é, de que o dis- tradição. 498
curso prático não é (somente) um procedimento para reconciliar

·I~· .
As reflexões seguintes se concentram inteiramente na questão se
de forma ótima os desejos subjetivos e as visões normativas, mas Perelman499 teve sucesso ao lançar os alicerces de uma teoria sus-
também e acima de tudo, um arranjo no qual as visões normati- ; ~~ tentável da argumentação prática. Responder a essa pergunta deter-
vas e, com isso as idéias relativas à justificação de desejos sub- . , minará a justiça da sua tese de que é possível uma aplicação prática
jetivos são modificadas.
, \, da razão.
130 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 131

1. A teoria da argumentação como uma teoria lógica (no servir como um argumento a favor de uma tese do orador diante de
sentido mais amplo) uma audiência ou como um argumento contrário a essa mesma tese
diante de outra audiência. Assim o argumento de que uma medida
Uma teoria da argumentação pode ser conduzida como uma teoria particular diminuirá as tensões sociais convencerá os que desejam a
psicológica. Nesse caso, por exemplo, os efeitos de certos argumen- paz social, porém não os que desejam confrontos.so8 O que segue,
tos seriam examinados. Perelman rejeita peremptoriamente essa li- portanto, é uma regra de argumentação: " l'adaptation du discours à
nha de investigaçãosoo . Ele apresenta sua teoria como pertencente l'auditoire, quel qu'il soit"509 O orador tem de adaptar sua fala à
ao âmbito da lógica, no sentido mais amplosol: II chose to follow audiência, seja ela qual for. Assim, a argumentação é uma função
Gottlob Frege, who studied the laws of formal logic by analysing da audiência (l'argumentation est function de l' auditoire)SlO.
the reasoning of mathematicans. I begin to analyse reasoning
concerning the good and the bad, the just and the preferable, as they
3. Demonstração e argumentação
are bound in the writings of philosophers, politicians, lawyers and
preachers. so2 Perelman não está tentando substituir a lógica formal,
mas acrescentar a ela um campo de argumentação que até agora, O papel da audiência distingue a argumentação da demonstração.
escapou a todos esforços de racionalização, isto é, de argumentação Por "demonstração" Perelman entende a dedução lógica. Dentro de
prática. s03 Perelman apresenta duas razões diferentes para sua visão um cálculo lógico uma prova consiste em derivar uma fórmula de
da teoria da argumentação como uma teoria da lógica em vez da dadas ações de acordo com regras fixas de inferência. Essa prova é
psicologia. Primeiro, a análise lógica das diferentes estruturas de correta ou incorreta de forma bastante independente do acordo de
argumentação tem de preceder qualquer investigação da sua eficá- qualquer audiência.
Os lógicos são livres em sua escolha de axiomas. Eles estão pre-
cia psicológica. Para investigar a eficácia de diferentes formas de
sos unicamente por critérios formais como o postulado de não con-
argumento primeiro é necessário estabelecer contato com elas. Em
tradição. De acordo com isso, a prova do lógico só vale dentro do
segundo lugar, as investigações psicológicas nada têm a dizer sobre
seu próprio sistema. Segundo Perelman, quem argumenta precisa
o mérito de diferentes argumentações. Elas são em si mesmas o
assegurar a concordância tanto para as premissas, como para cada
assunto tema de uma avaliação metodológica. s04 Paralelamente com
passo da prova. "The explicit adherence of the interlocutors is
esses dois argumentos a teoria de Perelman se divide em uma parte
indispensabl~ at every step in order to allow the reasoning to
analítica e uma parte normativa. O grau em que contém partes
preceed "511 . E eVI·d ente que as premIssas
. de um argumento preci-
psicológicas ou sociológicas, apesar da sua auto-caracterização como
sam conquistar a concordância da audiência. A segunda afirmação
uma teoria da lógica, se tomará claro durante o curso da narrativa.
de Perelman é mais interessante, que, via de regra, (most of the
time)512 a afirmação a ser substanciada não segue logicamente da
2. A argumentação como uma função da audiência afirmação apresentada como justificação e que por este motivo, até
mesmo a transição dessas afirmações para a afirmação a ser subs-
tanciada requer a concordância da audiência. 513
O conceito básico da teoria de Perelman é o do conceito de audiên-
Devemos dizer a favor de Perelman, que na maioria dos argu-
cia (auditoire). A audiência é o agrupamento daqueles a quem o
mentos justificativos realmente apresentados, a conclusão não se-
orador deseja influenciar com sua argumentaçã0505 . A identificação
gue logicamente das premissas. Ao justificar o julgamento de valor
da audiência à qual o orador se dirige exige o conhecimento das
de que uma certa forma de governo é boa, por exemplo, pode-se
intenções do orador. A audiência de um orador no parlamento pode
argumentar que essa forma de governo assegura o máximo de li-
então ser sua função parlamentar, o parlamento ou toda a nação. O
berdade individual. A última não segue da primeira. Ainda assim,
objetivo de cada argumentação é conquistar ou fortalecer a adesão
ao discutir a teoria de Hare, se mostrou que esses casos pressupõem
(adhésion) da audiência506 . Para realizar esse objetivo, o orador tem
uma regra do tipo "formas de governo que asseguram o máximo de
de adaptar seu discurso à audiência507 . A mesma afirmativa pode liberdade individual são boas". O julgamento de valor mencionado
132 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 133

é logicamente derivável da observação feita a seu favor, juntamente No entanto, o conceito de audiência também contém a chave para
com a afirmação geral. Como foi afirmado acima,514 é por esse uma teoria normativa da argumentação: o valor de um argumento,
motivo que Hare chega à conclusão de que" the notion of a reason, segundo Perelman, é determinado pelo valor da audiência que con-
as always, brings with it the notion of a rule which lays down that segue convencer.522 No cerne da teoria de Perelman como teoria
something is a reason for something else"515. Isso significa que todo normativa da argumentação, portanto, está a designação de uma
argumento pode ser entendido como entimemático, ele sempre pode audiência que só pode ser convencida por meio de argumentos ra-
ser suplementado pelas premissas do tipo citado de forma que a cionais. Perelman chama a isso de "audiência universal" (auditoire
conclusão siga logicamente das premissas. 516 uni versei). A concordância da parte da audiência universal é o cri-
Isso ao menos parece não contradizer a intenção do trabalho de tério de racionalidade e objetividade na argumentação. 523
Perelman. Quando ele escreve que o elo entre as premissas e a con- O conceito de audiência universal gera alguns problemas.
clusão requer acordo,517 isso pode ser refraseado dizendo-se que as Perelmaan, como Habermas deve reconhecer que o acordo de todos
premissas pressupostas mas não expressamente afirmadas têm de ser nunca pode ser obtido. Quem apela para a audiência universal habi-
aprovadas pela audiência. Se Perelman não se refere expressamente tualmente não começa da presunção de que todos os seres que per-
a essas premissas, isso pode ser explicado pela observação oportuna tencem a ela reconhecerão seu argumento, mesmo que possa ter a
de que citar essas premissas é supérfluo ou não muito importante esperança de que cada um possa concordar consigo. No entanto,
no curso da verdadeira argumentação. É supérfluo em casos como o começa assumindo que se eles fossem tomar conhecimento dos ar-
dado, no qual não existe dúvida quanto ao conteúdo das premissas. gumentos e os entendessem, eles viriam a concordar com a tese
Não é muito importante em casos nos quais as premissas são tão proposta. "L'acord d'un auditoire universel n'est donc pas une
limitadamente focalizadas que a transição que ocorre no argumento question de fait, mais de droit".524
é simplesmente reformulada. Seja como for, é útil, mesmo nesses O caráter ideal desta audiência dá origem a dificuldades compa-
casos, insistir no caráter entimemático dos argumentos menciona- rativamente de pouca importância. Mais problemática é a tese de
dos. A formulação de premissas pressupostas deixa muito claro que Perelman de que a composição dessa audiência ideal depende da
o que precisa ser justificado deve ser a transição em questão. idéia dos indivíduos particulares e de diversas culturas. 525 Perelman
ainda diz que o filósofo, a quem considera uma pessoa particular-
mente dedicada ao argumento racional, tanto que apela à audiência
4. O conceito oe audiência universal
universal do modo que a imagina ... É a essa audiência, com suas
emoções e inspirações, que o filósofo quer convencer. 526 Segundo
As reflexões apresentadas acima dizem respeito à estrutura lógica isso, o caráter da audiência universal depende do indivíduo e das
dos pensamentos. Muitas das considerações de Perelman giram em contingências sociais. Uma audiência só é uma audiência universal
torno da questão com que meios alcançar quais efeitos nessas audi- para aqueles que a reconhecerem como tal. Para aqueles que não
ências. Para dar alguns exemplos, ele se ocupa com os efeitos do reconhecem ela é particular. 527 Isso limita bastante o papel normativo
uso de diferentes tempos5l8, a influência da estima que um orador da audiência universal. É norma somente para aqueles que a acei-
demonstra pela audiência 5l9 , e com o efeito de caracterizar os argu- tam como uma norma.
mentos do oponente como triviais 520 . No curso destas observações, No entanto, existe uma variante deste conceito, que encontrare-
a argumentação é entendida tecnicamente como um meio de influ- mos em Perelman. Em seu "Fünf Vorlesungen über die Gerech-
enciar sua audiência. Neste sentido, Perelman fala do "condiciona- tigkeit", com base no imperativo categórico de Kant ele faz a exi-
mento da audiência pelo discurso" (conditionnement de l'auditoire gência: "Você precisa se comportar como se fosse um juiz, cujo
par le discours).521 Estas observações relativas aos efeitos dos argu- ratio decidendi deva fornecer um princípio válido para todos os
mentos a uma teoria da argumentação descritiva, psicológica ou homens"528. Correspondendo a isso, a concordância da audiência
sócio-psicológica. A afirmação de Perelman de proceder de um modo universal é o acordo "de todos homens razoáveis"529, em resumo,
lógico analítico até este ponto deve ao menos ser qualificada. de todos. 530
134 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 135

Algumas dessas formulações sugerem que a audiência univer- bidas sobre esses seres. Este é particularmente o caso quando um
sal consiste na totalidade de seres humanos tal como são. No en- orador apela para uma audiência através do monólogo 535 . Até o pon-
tanto, essa não é visão de Perelman. A audiência universal é a "hu- to em que ocorre um intercâmbio de argumentos, na mesma medi-
manidade iluminada"53I ; ela é composta de pessoas como seres ra- da as idéias preconcebidas perdem peso; mas, por sua vez se tor-
zoáveis532. Isso dá origem a questão do que é para ser entendido nam o tema da discurso. O segundo componente então se torna de-
por "iluminado" e "razoável" e como essas qualificações se rela- cisivo. Este elemento ocupará lugar de destaque daqui em diante.
cionam com a definição de audiência universal como a totalidade A principal questão de interesse aqui é em que medida um concei-
de todos seres humanos. Podemos assumir que a definição seguinte to tão amplamente formado pode servir como padrão de avaliação
faz justiça à teoria de Perelman: aqueles que entram no jogo da dos argumentos.
argumentação são "iluminados" e "razoáveis". O pressuposto dis-
so é que se está de posse da informação e tem a competência de 5. Persuadir e convencer
processar essa informação. 533 Basicamente todo ser humano tem a
capacidade de adquirir ambos. Naturalmente, é possível que a des-
Há duas distinções importantes associadas ao conceito da audiência
peito do mesmo esforço subjetivo, e do mesmo objetivo de ajuda, universal: aquela entre persuadir (persuader) e convencer (convain-
pessoas diferentes podem desenvolver diferentes capacidades de ar- cre) e, respectivamente, entre um argumento eficaz (efficace) e um
gumentação. Além disso, devemos admitir que aqueles que ape- argumento válido (valable). Quem tenta obter o acordo de uma au-
nas tem capacidade limitada, podem impedir em vez de adiantar diência particular sozinho está fazendo uma tentativa de persuasão;
o progresso dos argumentos. Mas isso não altera nada o fato de quem anseia pelo acordo da audiência universal demonstra um de-
que, em princípio, qualquer pessoa acima dos limites da imbecili- sejo de convencer. 536 De acordo com isso, os argumentos que rece-
dade pode participar da argumentação. No que se refere ao discur- I' bam a anuência da audiência universal são válidos, enquanto que os
so prático, a participação dos menos capazes é obrigatória, nem que que apenas são aceitos por uma audiência particular apenas são efi-
seja porque seus interesses também são afetados 534 . A audiência cazes. 537 Seja como for, Perelman enfatiza que muitas vezes não há
universal pode ser assim definida como a totalidade de seres hu- uma linha divisória rígida entre convencer e persuadir538 e que exis-
manos no estado em que encontrariam se tivessem desenvolvido te uma correlação entre eficácia e validade. 539
suas capacidades de argumentação.
Um tal estado de coisas corresponde "a situação de discurso ideal
de Habermas". O acordo da audiência universal de Perelman é o 6. A análise de Perelman da estrutura da argumentação
consenso de Habermas alcançado sob condições ideais. Com rela-
ção ao princípio de generalizabilidade, isso significa também, se- Como já foi explicado, Perelman tem duas razões para classificar
gundo Perelman, que um julgamento de valor ou de obrigação só sua investigação com pertencente ao campo da lógica: primeira,
deve ser reconhecido como racionalmente justificado se todos pu- porque elas querem determinar o valor de argumentos (a parte
derem concordar com isso. normativa); segundo, porque têm a estrutura dos argumentos como
Foi mostrado, portanto, que o significado da expressão "audiên- seu tema (a parte analítica).540 Antes de questionar como a refe-
cia universal" contém ao menos dois componentes de Perelman: (1) rência à audiência universal pode demarcar um argumento como
A audiência que os indivíduos ou uma sociedade representam para racional, temos de analisar a estrutura de argumentação da análise
si mesmos como a designada e (2) A totalidade de seres humanos de Perelman. Ao fazer isso, não é possível fazer mais do que
como participantes do argumento. Não parece inconcebível que as apresentar os rudimentos da grande variedade54I de observações de
duas definições sejam mutuamente consistentes, pois quem apelar Perelman, as quais, além disso, ele não afirma serem completas
para a audiência universal está apelando para a totalidade de seres ou definitivas. 542
humanos como participantes da argumentação e, ao fazer isso, sua A principal distinção de Perelman é entre premissas e técnicas
opinião sobre essas pessoas é formada pelas suas idéias preconce- de argumentação.
136 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 137

6.1 Por "premissas de argumentação" ele compreende aqueles ele- da realidade naqueles que se relacionam com um caso particular
mentos de acordo que constituem o ponto de partida dos argumen- (por exemplo, com a finalidade de generalização)560 e naqueles em
toS. 543 Ele divide essas premissas em duas classes: umas dizem res- que se trata de analogias. 56 !
peito ao real (réel), as outras dizem respeito ao preferido (préfera- A dissociação não é apenas uma questão de romper os vínculos
ble).544 As premissas relativas ao real são subdivididas em fatos e forjados pela associação. Pelo processo de dissociação, os conceitos
verdades de um lad0 545 e presunções (présomptions)546 do outro. No empregados na argumentação são alterados por meio de novas sub-
âmbito do preferível, ele distingue valores,54? hierarquias (hiérar- divisões. Isso toma possível soluções bastante novas. 562 um exem-
chies)548 e lugares (lieux)549 Por hierarquias Perelman entende as 563
plo de dissociação é a distinção entre aparência e realidade.
relações de preferência; por lugares, seguindo o antigo conceito de
topos, ele entende as premissas de caráter geral que podem servir
6.2.2 Na segunda parte deste exame das técnicas de argumentação,
de base para a justificação de valores e hierarquias. 550
Perelman trata da interação de argumentos. De particular interesse
Em "Neuen Rhetorik" Perelman ainda mantém a visão de que
aqui é o conceito de convergência. Perelman distingue dois tipos de
apenas as premissas relativas ao real esperam validade da audiência
convergência. O primeiro tipo ocorre quando argumentos diferentes
universal, ao passo que os valores, hierarquias e topai só podem obter
acordo de audiências particulares. 55 ! independentes levam ao mesmo resultado. 564 Neste caso se fala de
um fortalecimento aditivo. No segundo tipo as premissas de um
Isso só varia com respeito a valores muito abstratos como bom
argumento são estabelecidas por meio de novos argumentos. 565 Aqui
e belo, por causa do grande nível de generalidade. 552 Em trabalhos
se pode falar defortalecimento regressivo. 566 O desenvolvimento do
posteriores, no entanto, ele parte da visão de que questões práticas,
fortalecimento regressivo leva à ordenação dos argumentos num
isto é, aquelas que dizem respeito ao preferível, também podem ser
sistema ainda mais completo. 56? Uma outra forma de interação que
alvo de discussões diante da audiência universal. 553
vale a pena mencionar é aquela entre um argumento, e um argu-
mento sobre esse argumento. 568 Esta relação corresponde àquela entre
6.2 Sob o tópico de técnicas de argumentação, Perelman trata de discurso e meta-discurso.
várias formas de argumento (schemes d'arguments)554 por um lado,
e por outro, da interação entre argumentos, estrutura dos argumen-
tos e estrutura da argumentação. 555
6.2.3 Não há mais muito a dizer aqui sobre um esquema da análise
de Perelman sobre a estrutura da argumentação. A principal falha
dessa análise consiste na omissão de aplicar os instrumentos da fi-
6.2.1 Ele divide as diferentes formas de argumento em duas clas- losofia analítica. Isso já se aplica à primeira parte, a investigação
ses: aquelas e associação (liaison) e aquelas de dissociação. Por das premissas da argumentação. A estrutura lógica dessas premissas
processo de associação ele entende a junção de vários elementos deveria ter sido elaborada. Uma discussão deveria ter ocorrido, por
separados numa unidade, por processo de dissociação ele entende a exemplo, entre julgamentos simples (atómicos) e compostos
divisão de uma unidade em elementos- separados. 556 (moleculares), entre julgamentos singulares e gerais e entre aqueles
Três tipos de argumentos servem à associação: (1) argumentos de valor e de obrigação.
quase-lógicos, (2) aqueles baseados numa estrutura de realidade, e A recusa de usar instrumentos analíticos modernos é particular-
(3) aqueles que estabelecem a estrutura do real. Os argumentos mente visível na investigação das técnicas de argumentação. A
quase-lógicos tiram seu poder da convicção da sua semelhança com distinção entre argumentos baseados na estrutura da realidade e
as conclusões logicamente válidas. 557 Argumentos relativos à tran- aqueles que a estabelecem não é inteligível. A interessante expo-
sitividade formam um grupo de argumentos quase-lógicos. Um sição das analogias de Perelman, mencionando apenas um exem-
exemplo desses argumentos é: "os amigos de nossos amigos são plo, poderia Ter sido levada muito mais longe com o recurso da
nossos amigos"558 Um exemplo de argumentos baseados na estru- lógica moderna. 569
tura de realidade são aqueles baseados em laços causais. 559 Final- Poder-se-ia pensar que essa exigência de precisão é imprópria
mente, Perelman divide os argumentos que estabelecem a estrutura ao tema. A argumentação não diz respeito à conclusões precisas como
138 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 139

a matemática, mas diz respeito ao uso de vários métodos lingüísticos 7.1 Quem apela para a audiência universal está apelando para si
para convencer parceiros de discurso. Podemos admitir isso pronta- mesmo, pois o orador também é membro desta audiência. Por essa
mente. No entanto, disso não se conclui que uma teoria da argu- razão, as afirmações em que o orador não acredita e as sugestões
mentação possa dispensar a aplicação dos métodos da lógica mo- que não aceita são excluídas a argumentação diante da audiência
derna. Que eles não podem ser dispensados é revelado pelo fato de universal.
que toda análise de um argumento tem de começar pela observação As condições previamente estabelecidas de sinceridade e de se-
de sua estrutura lógica. Somente desse modo é possível revelar as riedade57I , portanto, também se aplicam aqui.
premissas ocultas sistematicamente e tornar evidente a interpolação
dos meios persuasivos para lançar pontes sobre as falhas nos argu- 7.2 Quem é partidário, desde que seja sincero, convence apenas
mentos onde a transição é logicamente não é conclusiva. Ainda é aqueles entre cujo número conta. Quem deseja convencer a todos
um mal-entendido bastante comum que a lógica moderna tenha de precisa ser não-partidário. Isto pressupõe o direito de apresentação
ser restrita em suas aplicações de modo a apenas incluir os campos de quaisquer argumentos contrários. A regra audiatur et altera pars
com longas cadeias de argumentação na linguagem artificial. Essa é válida572. Este princípio da imparcialidade da parte de um orador
visão altera o caráter da lógica como instrumento de análise. Frege corresponde à condição relativa à discussão pela qual todo orador
compara a lógica com um microscópio que torna visível uma gran- tem o direito de introduzir qualquer argumento no discurso. Assim
de parte do que fica invisível a olho nu. Ele mesmo assinala que também aqui se vê um nítido paralelo entre as teorias de Perelman
sempre que olha através de um microscópio, pode observar com e Habermas.
maior precisão e com maiores detalhes do que a olho nu, mas ao
mesmo tempo, que para várias finalidades o olho é superior ao mi-
, . 570 N . 7.3 Já foi estabelecido acima que o conceito da audiência univer-
croscoplO. o entanto, este sena apenas um argumento contra a
aplicação da lógica moderna à teoria da argumentação, se - para sal está associado à condição da generalizabilidade correspondente
conti~uarmos com a metáfora - olhar através de um microscópio à visão de Habermas. Quem deseja convencer a todos só pode pro-
exclmsse todas as outras formas de observação. Por certo essa é uma por normas que todos possam aceitar. 573
visão insustentável. As exigências mencionadas até agora e as correspondentes con-
A despeito das falhas indicadas, a análise de Perelman contém dições já foram analisadas antes. No entanto, notamos aqui que elas
muitas visões interessantes. Segundo Perelman, será feita uma dis- se relacionam a condições necessárias mas não suficientes de argu-
tinção entre a análise de sentenças que ocorrem no argumento e a mentação racional moral. Aquestão, portanto, é se Perelman pode
análise das formas de argumento. A distinção que faz entre a com- oferecer mais, e caso se queira, critérios mais repletos de conteúdo.
binação de sentenças (Assoziation) e o rompimento de conceitos
(Dissoziation) também é muito importante. A última é um método 7.4 Perelman começa observando que no que se refere ao ponto de
altamente importante de argumentação. Além disso, vale ater-se aos partida dos argumentos, não existe distinção entre a argumentação
conceitos de fortalecimento aditivo e regressivo bem como ao do diante de uma audiência universal e uma audiência particular; o
meta-discurso. orador tem de depender do que a audiência aceita primeiro. 574 Isso
significa que toda argumentação está atada a atitudes e convicções.
Isso corresponde ao conhecimento já estabelecido em discussões
7. A racionalidade da argumentação
precedentes tanto sobre a ética analítica, quanto sobre as teorias de
Habermas, Lorenzen e Schwemmer, ou seja, de que todo argumen-
A análise feita até aqui da estrutura da argumentação lida com a to ocorre num contexto social e histórico. 575 No entanto, a argumen-
argumentação apresentada diante tanto da audiência particular quanto tação diante de uma audiência universal é distinta da feita diante de
da audiência universal. Mas ainda não se pode dizer nada relativo à um audiência particular, na medida em que na primeira, o orador
validade dos argumentos. Não se indaga até que ponto a referência tenta passar destes pontos de partida para uma tese com que todos
à audiência universal resulta em critérios de validade. possam concordar.
140 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 141

Contudo, isso mais assinala do que resolve o problema. Não há dade da dúvida universal. s85 Com isso, o âmbito do que precisa de
indicação do caminho que leva ao consenso justificado com certe- justificação fica bastante diminuído. Não é necessário justificar tudo,
za. Ao contrário, a inclusão da argumentação num contexto históri- mas apenas aquelas coisas sujeitas a dúvidas por determinadas ra-
co e social específico suporta a visão de que em várias ocasiões os zões. S86 Isso não só significa uma diminuição considerável do traba-
oradores não alcançarão um acordo. Acrescente a isso a impossibi- lho de argumentação, mas também torna o argumento realmente
lidade de processar toda informação importante,576 e se torna claro
possível. A argumentação não pode começar sem pressuposições.
que em muitos casos é impossível designar conclusivamente uma
O princípio da inércia, portanto, dá uma contribuição substan-
solução como a única correta. No entanto, para Perelman isso não é
cial ao problema de justificar normas. 587 É claro que o valor desta
motivo para desistir. Ao contrário, dessa descoberta ele deduz mais
contribuição é limitado, pois somente aquelas normas que não são
algum padrões importantes de argumentação dirigidos para a audiên-
cia universal. alvo de dúvida podem ser prontamente admitidas no processo justi-
ficativo. Contudo, nada diz sobre quando se deve duvidar de algo e
sobre como o assunto deve ser resolvido em caso de dúvidas.
7.5 O postulado de abertura ao criticismo e a condição de tolerân- Perelman não dá outros critérios aqui, e deixa a solução para aque-
577
cia são o resultado da natureza provisional de cada resolução. O les que participam da discussão, esperando que sejam razoáveis.
primeiro, para usar a terminologia de Habermas, se refere à pronti-
dão de começar e conduzir discursos; o segundo se relaciona com
as ações. À parte do fato de essas regras governarem o comporta- 8. Pontos que devem ser lembrados
mento para com os outros, existe a exigência de que o orador deseje
a universalidade, mesmo que bela não possa ser atingida. "A carac- Apesar destas e de algumas outras deficiências já analisadas acima,
terística da argumentação racional é o apelo à universalidade - um como a da natureza imprecisa do conceito de audiência universal e
apelo cuja realização nunca é assegurada. 578 Visa-se a "realização a da rejeição dos métodos analíticos modernos na análise da estru-
do ideal da comunidade universal" (la réalisation de l'ideal de tura da argumentação, muitas descobertas importantes podem ser
communion universelle)579. A relação dessa communion universelle tiradas do trabalho de Perelman. É interessante notar que um núme-
com a situação de discurso ideal de Habermas é inegável. ro de pontos de concordância emergiram entre esta e outras teorias
discutidas aqui.
7.6 Os critérios de argumentação racional discutidos até aqui, to-
1. O parentesco próximo entre o conceito de situação de discurso
mados em si mesmos, são relativamente fracos. No entanto, seu peso
aumenta quando associados ao princípio da inércia (inertie) de ideal de Habermas e o conceito de audiência universal de
Perelman. O princípio da inércia afirma que uma opinião que foi Perelman estão aparentes. Segundo ambos conceitos, uma nor-
aceita no passado não deves ser abandonada outra vez sem haver ma (regra, etc.) é capaz de generalização quando todos podem
razão suficiente. 58o Assim sendo, ele tem o caráter de uma regra concordar com ela.
en~arregada da argumentação ou da prova: o apelo a uma prática já 2. Além do mais, é de grande relevância que Perelman por um lado
eXIstente não requer justificação, "somente a mudança tem de ser oriente a argumentação racional pela idéia da universabilidade,
justificada".58J Segundo Perelman, este princípio forma "o alicerce no entanto, por outro, a ligue a estâncias histórica e socialmente
da estabilidade da nossa vida intelectual e sociaP82 Ele subjaz ao dadas em questões de convicção e atitude. A argumentação nem
apelo de precedentes e aceitas tanto pelas ciência jurídica quanto pode começar do nada, nem começar de alguma origem definiti-
pela ética. 583 va. Ela tenta chegar a resultados geralmente aceitos do que é de
Isso não significa "que o que existe tem de permanecer para sem- fato dado quanto a convicções e atitudes, por meio de um pro-
pre".584 Meramente assinala que não é razoável abandonar um pon- cesso de elaboração racional.
to de vista até então aceito sem ter nenhum motivo. Quem duvida 3. Nesse processo muitas vezes não é possível definir um resultado
de ou critica algo precisa apresentar um motivo para essa dúvida ou como o único correto e '" .lradouro. Isso dá origem a obrigações
crítica. Além disso, dá motivos justificativos para a inadmissibili- de abertura ao criticismo e à tolerância.
142 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 143

Notas 6 Compare G. E. Moore, no local citado, p. 15.


7 G. E. Moore, no local citado, p. 15.
Estes três conceitos podem, por enquanto, ser determinados da seguinte 8 Para mais objeções compare K. Nielsen, " Problems of Ethics, em: The
maneira: uma sentença é uma seqüência particular de sinais escritos ou Encyclopedia of Philosophy, org. v. P. Edwards, Nova YorkILondres 1967.
falados, uma expressão é o uso de uma sentença numa situação específi- Vol 3, p. 127 ss.
ca e uma proposição é aquilo que é expresso por uma sentença, o seu 9 Compare G. C. Kerner, The Revolution in Ethical Theory, Oxford 1966,
significado. Esses conceitos serão melhor explicados. Justificar-se-á prin- p. 19 s.; N. Hoerster, Zum Problem der Ableitung eines Sollens aus einem
cipalmente porque é tão significativo falar de "proposições normativas" Sein in der analytischen Moralphilosophie, em: ARSP (1969) p. 20 s.
Quando não se tratar de diferenças, no texto que segue, tanto falaremos lO R. Brandt, Ethical Theory, Englewood Cliffs, N. J. 1959, p. 165; N.
em "proposições" como em "sentenças". Hoerster, no local citado, p. 19 s.
2 Compare com J. O. Urmson, The Emotive Theory of Ethics, Londres 1968, II Compare K. Nielsen, Covert and Overt Synonymity; Brandt e Moore e a
p. 9: "But as soon as we raise the question how a certain type of assertion, "Naturalistic Fallacy, em: Philosophical Studies 25 (1974), p. 53 s.
the moral, the mathematical or the astheetic, for example, can be 12 Compare ibid., no local citado, p. 55.
reasonably arrived at or defended, it is c1early necessary to determine the 13 A tese do neo-naturalismo a ser analisada abaixo, para o efeito de que
general character of such assertion, to make explicit what sort of c1aims existem esses limites (compare G. J. Warnock, Contemporary Moral
in what sort of field theu make". Philosophy, pp. 66 ss.) pertence às suposições mais plausíveis dessa teo-
3 Há algumas diferenças mas também pontos importantes de semelhança ria. Ainda assim, não deve ser confundida com a "tese da definição" em
entre os conceitos de justificação e motivação de uma convicção, afirma- discussão aqui.
ção, proposição etc. Por outro lado, o conceito de justificação é mais amplo 14 Essas razões ganham bastante mais força através das da tese das teorias
do que o da motivação. Assim podemos falar de justificar uma expressão meta-éticas que elaboraram a função especial das expressões normativas.
tanto quando o orador admite que não é motivada mas era necessária para Compare R. M. Hare, The Language of MoraIs, Londres/OxfordlNova
evitar um desastre e quando de fato é motivada. Por outro lado, o concei- York 1952, p. 91: "Value terms have a special function in language, that
to de justificação é mais restrito. Justificação é o termo usado, em parti- of commending; and so they plainly cannot be defined in terms of other
cular, onde razões devam ser expostas para esclarecer objeções ou dúvi- words which themselves do not perform thie function." Isso será analisa-
das. No entanto, em muitos contextos os dois conceitos podem ser igual- do abaixo depois.
mente usados. No texto seguinte eles serão usados como sinônimos. 15 Compare W. D. Ross, The Foundation of Ethic, Osford 1939, p. 320.
4 Compare G. E. Moore, Principia Ethica, 1903, Cambridge, p. 40: " I have 16 Compare M. Scheler, Der Formalismus in der Ethik un die mteriale
thus appropriated the name Naturalism to a particular method of Wertethik, 5" ed. Berlim! Munique 1966, p. 87: "A sede definitiva de todo
approaching Ethics ... This method consists in substituting for "good" some valor a priori (e também de um valor ético a priori) é uma "cognição de
one property of a natural object or of a collection of natural objects; and valor", respectivamente uma" percepção de valor" que são elaborados
in thus replacing Ethics by some of the natural sciences". O naturalismo, através do sentimento, da preferência, e por último, do amor e do ódio.
que há muito foi considerado superado, atualmente encontrou novos adep- 17 G. E. Moore, no local citado, p. 7.
tos. Compare com G. J. Warnock, Comtemporary Moral Philosophy, Lon- 18 W. D. Ross, The Right and the Good, Oxford 1930.
dres/Basingstoke 1967, p. 62-77; Ph. Foot, Moral Arguments, em: Mind,
19 M. Scheler, no local citado, p. 122 ss.
67 (1958), p. 502-513; resp. Moral Beliefs, em: Theories of Ethics, org.
20 G. E. Moore, no local citado, p. 144.
v. Ph. Foot, Oxford 1967, p. 83-100. As idéias desses escritores, chama-
dos "neo-naturalistas" têm textos bastante mais diferenciados do que a 21 Compare P. H. Nowell-Smith, Ethics, Harmondsworth 1954, p. 36-47; P.
Edwards, The Logic of Moral Discourse, Nova YorkILondres 1955, p.
tese citada acima. Será necessário voltar à discussão das mais recentes
94-103; SI. E. Toulmin, The Place of Reason in Ethics, Cambridge, 1950,
teorias éticas.
p. 10-28; Eike v. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, I" ed.
5 Essa expressão é uma escolha infeliz. Como Frankena mostrou, o cerne
Frankfurt a. M. 1969, p. 196-199.
da objeção de Moore se volta à tentativa de definir "bom". Moore não só
22 P. F. Strawson, Ethical Intuitionism, em: Philosophy 24 (1949), p. 27.
ataca as definições apresentadas em termos de expressões descritivas. Ele
Compare também A. Podlech, Recht und Moral, em: Rechtstheorie)
usa o termo "fallacy naturalista" com respeito às definições por meio de
expressões metafísicas também (compare também G. E. Moore, no local (1972), p. 135.
citado, pp. 39, 114). Frankena fala por isso de um "erro de definição" 23 Compare G. C. Kerner, The Revolution in Ethical Theory, p. 33.
(definist fallacy); compare W. K. Frankena, The Maturalistic Fallacy, em: 24 Isso é claramente enfatizado por C. L. Stevenson em Ethics and Langua-
Theories of Ethics, org. v. Ph. Foot, Oxford 1967, p. 57. ge, New Haven/Londres 1944, p. 117: "The error of treating language as
144 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 145

though its function were always cognitive is almost incredibly naive; and 39 Nesses casos, compare também ido p. 115 sS.
yet it is an error which is largely responsible for the impracticalities of 40 Stevenson não usa as letras "G" e "N", porém, "R" (para razões) e "E"
traditional ethical theory." (para conclusões éticas). As abreviações escolhidas acima são necessári-
25 Devemos diferenciara entre o subjetivismo e o emotivismo. Segundo o as, porque a letra "R" é usada neste exame para outros fins. Não há pe-
subjetivismo, as proposições normativas não servem para expressar ou rigo de confusão através dessa troca de notação, visto que aqui não se
evocar mas antes para descrever sentimentos ou atitudes do orador. O trata de sinais de uso comum, mas apenas de abreviações usadas ocasio-
subjetivismo, portanto, é um caso especial do naturalismo. Sobre isso nalmente por Stevenson (e também por Toulmin).
compare G. Grewendorf/G. Meggle, Zur Struktur des metaethischen 41 Id. no local citado, pp. 30, 36, 113.
Diskurses, em: Seminar: Sprache und Ethik, Frankfurt a M. 1974, p. 13 42 Ibid. 114 sS.
s.; 1. O, Urmson, The Emotive Theory of Ethics, p. 15.
43 Ibid. 139 S.
26 Compare além da já citada obra prima de Stevenson, Ethics and Language, 44 Ibid. p. 129.
a sua coleção de ensaios Facts and Values, New Haven/Londres 1963.
45 A expressão "forma de argumento" se refere à estrutura das afirmações
Outros adeptos dessa teoria, muito conhecida no âmbito do empirismo
expressas por um único orador. Uma definição mais exata desse conceito
lógico, são Ayer (A. J. Ayer, Language, Truth and Logic, 1" ed., Londres
só é possível depois, mais abaixo.
1936, reedição Harmondsworth 1971, p. 26-29, 136-151), Camap (R.
46 Ibid., no local citado, p. 115 sS.
Camap, Philosophy and Logical Syntax, Londres 1935, p. 22-26) e Odgen
e Richards (C. K. OdgenJI. A Richards, The Meaning of Meaning, Lon- 47 Stevenson fala e "contingent statements about the object itself', bem como
dres 1923) Sobre a história do emotivismo compare J. O Urmson, no lo- da "natureza" (nature) do objeto a ser julgado. Compare id., no local ci-
cal citado, p. 12-23. tado, p. 119 S.
27 Ch. L. Stevenson, The Emotive Meaning of Ethical Terms, em: Facts and 48 Stevenson cita com razão o fato de que existem uma série de casos
Values, p. 16. limítrofes, nos quais não se pode distinguir entre características e conse-
qüências. Compare id., no local citado, p. 129 S.
28 Ibid., p. 17.
49 Ibid., no local citado, p. 121.
29 J. O Urmson, no local citado, p. 22.
50 Ibid. no local citado p. 94 s., 122
30 Ch. L. Stevenson, Ethics and Language, p. 21.
51 Ibid., no local citado, p. 125 S.
31 Ibid. no local citado, p. 33; compare ainda pp. 41, 59, 61.
52 Ibid. no local citado, p. 127 S.
32 Ibid. no local citado, p. 33.
53 Ibid. no local citado p. 123 S.
33 O próprio Stevenson subseqüentemente duvidou que seu primeiro mode-
54 Compare P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics, MannheimlZurique,
lo analítico fosse adequado. Segundo sua visão mais nova: "I approve of
1969, p. 84 sS.; P. Lorenzen/ O Schwemmer, Konstrutive Logik, Ethik
x" não é mais parte do significado de "x is good". "x is good" simples-
und Wissenschaftstheorie, MannheimlViena, Zurique 1973, p. 190 sS.
mente tende a expressar a atitude positiva do orador (veja "Retrospective
Comments, em: Facts and Values, p. 210 ss.) A formulação "Let us 55 Ibid., no local citado, p. 235, 240 S.
approve of x" deve ser muito mais apropriada para a análise de " x is 56 Ibid. no local citado p. 141
good" do que "I approve of x"; do so as well" (ibid. p. 214). Essa modi- 57 Ibid. no local citado, p. 142 S.
ficação não será introduzida aqui. A importância histórica e substancial 58 Ibid., no local citado, p. 144.
dos pontos de vista originais de Stevenson justifica concentração neles. 59 Ibid. no local citado, p. 142.
"These views are interesting, and it is they that I discuss, not their 60 Ibid. no local citado, p. 153. Em vez de "R" e "E" aqui se trata, pelos
thought." (1. O Urmson, no local citado, p. 8) motivos apresentados acima, de "G" e de "N".
34 Ibid. Ethics and Language, p. 207. 61 Ibid. no local citado, pp. 26, 155.
35 Segundo Stevenson, "existem determinados limites para aquilo que pode 62 Ibid. no local citado, p. 155; ibid. "Retrospective Comments, em: Fachts
ser introduzido como x, y e z. No entanto, Stevenson constata que esses and Values, p. 212.
limites existem, mas no que eles consistem ele não diz" (compare ibid. p. 63 Já em Ethics and Language, Stevenson observa que na linguagem do dia-
207).
a-dia, se diz que as afirmações normativas são "verdadeiras" mesmo que
36 Id. Persuasive Definitions, em: Mind, 47 (1938), p. 336 ss.; ido Ethics não exista a questão de comentar a atitude do orador. Mas, nesses ca-
and Language, p. 210 sS. sos, "verdadeiro" e apenas uma expressão de concordância emotiva. Esse
37 Id. Ethics and Language, pp. 89, 209, 227. uso atípico de "verdadeiro" não justifica chamar julgamentos morais de
38 Id. no local citado, p. 229. "válidos" (id. Ethics and Language p. 169 ss.) Em "Retrospective
146 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 147

Comments Stevenson se alinha com aquelas teorias da verdade segundo A. Kenny, Wittgenstein, Frankfurt a. M. 1974; G. Pitcher, The Philoso-
as quais "é verdadeiro", mesmo a respeito de proposições empíricas, ape- phy of Wittgenstein, Englewoods Cliffs, N. J. 1964; R. Rhees (org.),
nas serve para expressar o fato de estarmos convencidos do que dizemos. Discussions of Witgenstein, Londres 1970; E. v. Savigny, Die Philoso-
(Retrospective Comments, p. 219). Isso toma o argumento citado no texto phie der normalen Sprache, pp. 15-90; E. K. Specht, Die sprachphiloso-
duvidoso. A tese de Stevenson, no entanto, pode ser justificada direta- phischen und ontologischen Grundlagen im Spatwerk Ludwig Wittgens-
mente argumentando-se que disputas morais se referem unicamente a teins, Kõln 1963; W. Stegmüller, Hauptstrõmungen der Gegenwartsphi-
losophie, pp. 524-696; Understanding Wittgenstein, org. pelo Royal
atitudes.
Institute of Philosophy Lectures, Londres/Basingstoke 1974; P. Winch
64 Ethics and Language, p. 156.
(arg.) Studies in the Philosophy of Wittgenstein, LondreslNova York 1969.
65 Ibid. no local citado, p. 158; Retrospective Comments, p. 197. Sobre Austin compare: Essays on J. L. Austin, org. por Berlim entre ou-
66 Compare G. C. Kemer, The Revolution in Ethical Theory, p. 52. tros, Oxford 1973; M. Furberg, Saying and Meaning, Oxford 1971; E. v.
67 Grewendorf/Meggle, Zur Struktur des metaethischen Diskurses, p. 18. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, pp. 127-166; Symposium
68 J. O Urmson, The Emotive Theory of Ethics, p. 54. Compare também G. on J. L. Austin, org. por K. T. Fann, LondreslNova York 1969.
C. Kemer no local citado, p. 47: "Meaning must always be govemed by 75 L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, parágrafo 1.
linguistic rules". 76 Para a origem deste termo em Wittgenstein, compare E. K. Specht, no
69 J. O. Urmson, no local citado, p. 86: "It might well be thought to be local citado, p. 40 s.; A. Kenny, no local citado, p. 187 ss.
analytic that every argumentis either valid or invalid." 77 Compare A. Kenny, no local citado, p. 192 s.; H. Lenk, Zu Wittgensteins
70 Para julgamentos positivos semelhantes, compare J. O. Urmson, The Theorie der Sprachspiele, em: Kant-Studien (1967), p. 464.
Emotive Theory ofEthics, p. 148; G. C. Kemer, The Revolution in Ethical 78 Uma série de autores tentou precisar melhor este conceito. Compare as
Theory, p. 41. concordâncias e diferenças em E. K. Specht, no local citado p. 41 ss.; W.
71 Tomou-se comum fazer uma distinção entre a antiga e a mais recente Stegmüller, no local citado, p. 589; G. Pitcher. No local citado, p. 247 s.;
filosofia de Wittgenstein. O trabalho mais significativo do primeiro perí- H. Lenk, no local citado, p. 466 ss.; P. F. Strawson, Philosophical
odo é "Tractatus logico-philosophicus" (em: Ludwig Wittgenstein, Investigation. By Ludwig Wittgenstein, Mind 63 (1954), p. 71 nota I.
Schriften, vol. I, Frankfurt a. M. 1969, pp. 7-83). Do segundo período, é 79 L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, p. 537.
a obra "Philosophischen Untersuchungen" (em: L. Wittgenstein, Schriften, 80 Id., no local citado, parágrafo 23; para outros exemplos, compare A.
vol. I, Frankfurt a. M. 1969, pp. 279-544). Com freqüência se defendeu Kenny, no local citado, p. 193 s.
a idéia de que existe uma interrupção entre a filosofia mais antiga e a
81 L. Wittgenstein, no local citado, parágrafos 66, 67.
recente (compare W. Stegmüller, Hauptstrõmungen der Gegenwartsphi-
82 Id., no local citado, parágrafo 7 e 23; compare A. Kenny, no local citado,
losophie, 4" edição, Stuttgart 1969, pp. 524, 562; E. v. Savigny, Die
p. 242 ss.
Philosophie der normalen Sprache, Frankfurt a. M. 1969, p. 15.) Em tem-
pos mais recentes, no entanto, foram manifestadas fortes razões para a 83 W. Stegmüller, no local citado, p. 590; F. v. Kutcheraa, Sprachphiloso-
unidade da filosofia de Wittgenstein (compare A. Kenny, Wittgenstein, phie, Munique 1971, p. 223; A. Kenny, no local citado, p. 199.
Frankfurt a. M. 1974, P 255 ss.) No que segue mencionaremos apenas a 84 L. Wittgenstein, no local citado, parágrafo 68.
filosofia tardia. 85 Compare H. Lenk, no local citado, p. 477.
72 Compare St. E. Toulmin, The Place of Reason in Ethics, p. 83; R. M. 86 Sobre os inúmeros tipos de regras, compare A. Lenny, no local citado, p.
Hare, Austin's Distinction between Locutionary and Illocutionary Acts, 200 s.
em: Practical Inferences, Londres/Basingstoke 1971, pp. 100-114; J. 87 L. Wittgenstein, no local citado, parágrafo 86; também seu Eine
Habermas, Sprachspiel, Intention und Bedeutung. Sobre motivos em philosophischen Betrachtung (o assim chamado Livro Marrom), Schriften
Sellars e Wittgenstein, em: Sprachanalyse und Soziologie, org. v. R. vol 5, Frankfurt a. M. 1970, p. 132.
Wiggerhaus, Frankfurt a. M. 1975, p. 324 ss. Para referências à 88 Philosophische Untersuchungen, parágrafos 85, 198.
Wittgenstein no âmbito da Doutrina do Método jurídico compare K. 89 Ibid. no local citado, Parágrafo 197.
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 178 s.; G. Roellecke,
90 Ibid. no local citado, parágrafo 199.
Grundfragen der juristischen Methodenlehre und die Spatphilosophie
91 Compare P. Winch, Die Idee der Sozialwissenschaft und ihr Verhaltnis
Ludwig Wittgensteins, em: Festschrif für G. Müller, org. por Th.
zur Philosophie, Frankfurt a. M. 1974, p. 45.
Ritterspach/W. Geiger, Tübigen 1970, pp. 323-339.
92 L. Wittgenstein, no local citado, parágrafo 54. Sobre o conceito de regra
73 Compare R. M. Hare, Freedom and Eason, Oxford, 1963, p. 89.
de Wittgenstein, compare A. Kemmerling, Regei und Geltung im Lichte
Sobre Wittgenstein, compare: A. Ambrose/ M. Lazerowitz (org.), Ludwig
der Analyse Wittgensteins, em: Rechtstheorie 6 (1975), p. 104 ss.
Wittgenstein. Philosophy and Language, Londres/Nova York 1972;
148 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 149

93 Essa definição do conceito de uma forma de vida se apóia principalmente 108 Compare J. L. Austin, How to do things with Words, p. 6; e seu Perfor-
em seu último trabalho "Über Gewissheit" (org. por G. E. M. Anscombe/ mative Utterances, p. 235. Num estágio anterior de sua teoria, Austin ain-
G. H. von Wright, Frankfurt a. M. 1970). Compare os parágrafos 7 e 358. da distinguia manifestações que observam algo (constative utterances), das
Em "Philosophischen Untersuchungen" esse conceito é usado nos pará- manifestações através das quais algo é feito (performative utterances).
grafos 19,23 e 241, bem como nas páginas 485 e 539. Sobre uma tentativa Posteriormente, ele simplesmente entende que as manifestações constativas
de definição do conceito baseado nisso compare J. F. M. Hunter, "Forms são um dos muitos tipos de atos de discurso (compare J. L. Austin, How
of Life" em Wittgenstein's Philosophical Investigations, em: American to do things with Words, p. 132 sS., 146.) No que segue, apenas a versão
Philosophical Quarterly 5 (1968), pp. 233-243. posterior, mais generalizada da teoria de Austin será discutida. Sobre o
94 Compare L. Wittgenstein. "Uber Gewissheit parágrafos 102, 141s., 144, desenvolvimento da teoria de Austin, compare R. M. Hare, Autin's
410 s., 603. Distinction between Locutionary and Illocutionary Acts, em: R. M. Hare,
95 Para o inter-relacionamento do conceito de imagem do mundo com o de Practical Inferences, Londres/Basingstoke 1971, pp. 100-105.
forma de vida, compare G. H. v. Wright, Wittgenstein on Certainty, em: 109 Esses atos não devem ser considerados como elementos sucessivos de
Problems in the Theory of Knowledge, org. por G. H. v. Wright, Den Haag alguma atividade, como no caso de algo como cozinhar; eles são antes
1972, p. 58. aspectos distintos de uma ação. Austin, portanto, fala também de "different
96 L. Wittgenstein, no local citado, parágrafo 162. senses ar dimensions of the "use of a sentence ar of the use of language"
97 Ibid., no local citado, parágrafo 359. (J. L. Austin, no local citado, p. 108 s.).
98 Ibid. no local citado, parágrafos 612, 262. 11 O Ibid. no local citado, p. 92 S.
99 Compare ibid., no local citado parágrafo 105. III Ibid. no local citado, p. 93. Sobre os conceitos de "sense" e "reference"
100 Neste contexto, B. F. McGuinness indica a argumentação de Descartes compare J. L. Austin, How to Talk, em: Philosophical Papers, p. 134 S.
para uma mudança na imagem filosófica do mundo de sua época. Compare 112 O conceito de Austin sobre o significado locucionário não deixa de ser
B. F. McGuinness, Comments on Professor von Wright's "Wittgenstein on problemático. Segundo Austin, a ordem "A porta será fechada!" tem o
Certainty", em: Problems in the Theory of Knowledge, p. 65. mesmo sentido locucionário da afirmação" A porta será fechada. " Em
101 Compare L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, parágrafo 257; ambos casos se diz a mesma coisa sobre o mesmo objeto. Por outro lado,
Id. Über Gewissheit, parágrafo 204. Strawson assinala que faz sentido distinguir, por exemplo, entre impera-
tivos e afirmações, inclusive no nível do significado locucionário (com-
102 Só se poderia pensar nesse estado de coisas se permitíssemos justifica-
pare P. F. Strawson, Austin e Locucionary Meaning, em: Essays on J. L.
ções circulares.
Austin, p. 56 sS.; também R. M. Hare, Austin '5 Distinction between
103 Sobre isso compare a crítica de Popper sobre o que ele chama de" The
Locutionary and Illocutionary Acts, p. 105 ss.). E essa crítica será anali-
Myth of the Framework". "I do admit that at any moment we are prisoners
sada com mais detalhes no contexto da discussão da tese de Hare.
caught in the framework of our theories; our expectations; our past
113 Compare J. L. Austin, no local citado, p. 99 sS.
experiences; our language. But we are prisoners in a Pickwickian sense:
if we try, we can break out of our framework at any time. Admittedly we 114 Compare Ibid. no local citado, p. 101 sS. A separação do ato ilocucionário
shall find ourselves again in a framework, but it will be a better and do ato perlocucionário dá origem a um grande número de dificuldades.
roomier one; and we can at any moment break out of it again. The cen- Sobre isso compare E. V. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache,
trai point is that a criticai discusison and a comparison of the various p. 131 55.
frameworks is always possible. " (K. R. Popper, Normal Science and its 115 Compare J. O. Urmson, The Emotive Theory of Ethics, pp. 27, 130 sS.
Dangers, em: Criticism and the Growth of Knowledge, org. por v. I. 116 Compare J. L. Austin, no local citado, p. 118; compare também D.
Lakatos/A. Musgrave, Cambridge 1970, p. 56). Wunderiich, Zur Konventionalitat von Sprechhandlungen, em: Linguis-
104 J. L. Austin, How to do things with Words, Londres/ Oxford/Nova York tische Pragmatik, org. por D. Wunderlich, Frankfurt a. M. 1972, p. 11 sS.
1962, p. 3; ido Performative Utterances, em: J. L. Austin, Philosophical 117 Compare J. R. Searle, no local citado, p. 62 sS.
Papers, Londres/OxfordlNova York 1970, p. 234; ido Truth, Philosophical 118 J. L. Austin, no local citado, p. 14 sS.
Papers, p. 131. 119 Ibid. no local citado, pp. 15, 39 sS.
105 Compare L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, p. 537. 120 Ibid. no local citado, p. 147
106 1. L. Austin, Performative Utterances, p. 234. 121 Ibid. no local citado, p. 147 sS.
107 A teoria dos atos do discurso de Austin foi continuada especialmente por 122 Ibid. p. 144; igualmente em seu "P~rformative Utterances", p. 250 s.; ibid.
J. R. Searle (compare 1. R. Searle, Speech Acts, Cambridge 1969). A teoria Performative und konstatierende Ausserung, em: Sprache und Analysis,
de Searle difere da de Austin em muitos pontos. De particular importân- org. por R. Bubner, Gottingen 1968, p. 152 S. Austin nem sempre teve
cia é sua análise das regras que estão por trás dos atos de discurso. essa opinião. Em "Truth, ele adota uma teoria da verdade corresponden-
150 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 151

te. No entanto, também aqui fala de " various degrees and dimensions of 137 Ibid. no local citado, p. 80 S.
success in making statements" (ibid. no local citado, p. 130).
138 Ibid. no local citado, p. 156 S. O que Rare entende por "implicado" toma
123 Ibid. no local citado, p. 144. clara sua afirmação seguinte: " Type C (You ought to pay him back the
124 Ibid. no local citado, p. 142; igualmente, Performative und konstatierende money) implies Type B (One ought always to pay back money which one
Áusserung, p. 152. has promised to pay back) in the stronger sens that it would be logically
125 Compare P. F. Strawson, Austin em "Locutionary Meaning, p. 62 ss. illegitimate to give a type C prescription while denying that there was
126 R. M. Rare, The Language of MoraIs, Londres/OxfordINova York 1952, any principie on which it depended. By "Logically illegitimate, I mean
p. 111. that my usage of the word "ought" would be so eccentric as to make people
wonder what I meant by it. " (ibid. no local citado, p. 157; entre aspas o
127 Ibid., "Freedom and Reason, Oxford 1965, p. 4 (o itálico é meu).
exemplo de Rare da p. 156.)
128 A primeira referência à teoria dos atos do discurso provavelmente pode
139 Ibid, no local citado, p. 157; ibid, Freedom and Reason, p. 36.
ser encontrada em R. M. Rare, Geach: Good and Evil, Analysis 17 (1956/
57) p. 105, nota 1. 140 Compare aqui ibid., The Language of Morais, p. 124 sS.
129 Id. The Language and Morais, p. 171 S. 141 J. R. Searle, Speech Acts, p. 139.
130 Ibid. no local citado, p. 18. 142 Compare L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Parágrafo 43:
"Para um grande número de casos - embora não para todos - em que
131 Ibid. no local citado, pp. 164, 168.
usamos a palavra "significado", ela pode ser definida da seguinte manei-
132 Ibid. no local citado, pp. 28, 32. ra: o significado de uma palavra é o seu uso na língua. "
133 Ibid. Freedom and Reason, p. 2. 143 1. R. Searle, no local citado, p. 147.
134 Rare usa o termo "julgamentos de valor" tanto à afirmação "x é bom" 144 R. M. Rare, Austin's Distinction between Locutionary and Illocutionary
quanto à "A deveria fazer X" (compare com The Language of Morais, p. Acts, p. 107.
168s.) . Mas ele acha que pode fazer sentido para certos fins fazer uma 145 Id. Meaning and Speech Acts, em: em seu Practical Inferences, Londres/
distinção terminológica entre elas (id. Freedom and Reason, p. 27, nota Basingstoke 1971, p. 90.
1). Aqui a distinção será considerada útil. Os julgamentos de valor e os 146 Para uma análise semelhante, bem como para uma crítica da distinção
julgamentos de obrigação serão distinguidos. O protótipo do julgamento mais antiga de Rare entre nêustico e frástico compare A. Ross, Directives
de valor é a afirmação" x é bom", o protótipo do julgamento de obriga- and Norms, Londres 1968, p. 12 sS.
ção é a proposição" A deveria fazer X". Classificar um julgamento den-
147 R. M. Rare, Meaning and Speech Acts, p. 93.
tro dessas duas sub-c1asses nem sempre é muito simples. Como fica, por
148 Analogamente ao operador deôntico "O" Seria possível introduzir um
exemplo, a classificação da proposição" Sua decisão é injusta"? Isso
operador estimativo "e". Se, além disso, for usado como um operador
implica, entre outras coisas, a aplicação de algumas regras que podem
imperativo, as três formas básicas dos atos locucionários intrínsecos às
ser expressas em termos de julgamentos de obrigação. A fim de superar
manifestações normativas podem ser distinguidas: "! (S é P)" (imperati-
essas dificuldades, faz sentido estipular algo simples. Todas essas propo-
vo), "O (S é P)" (julgamento de obrigação) e "e (S é P)" (julgamento de
sições normativas que podem ser formuladas com a ajuda de termos
valor). No entanto, não é certo que a introdução de um tal operador esti-
deônticos básicos "devido", "proibido" ou "permitido", devem ser consi- mativo "e" faça sentido. Aqui poderíamos objetar que não é feito um jul-
deradas julgamentos de obrigação, todas as outras "julgamentos de va- gamento de valor, que é recomendável que S tenha a característica P, mas
lor". Podemos esbarrar nessa terminologia, visto que um julgamento como muito mais que S é recomendável porque tem essa característica P, e que
"x é permitido", que não implica obrigação, porém, uma concessão, se- isso faz uma enorme diferença. Devido a essa dificuldade, no que segue
gundo o que seria considerado "julgamento de obrigação". "x é permiti- renunciaremos ao uso de um operador como "e".
do", no entanto, pode ser mudado para "x não é proibido" ou " x não é 149 Compare P. E. Stevenson, Austin e "Locucionary Meaning, p. 60 S.
proibido nem permitido". Quanto ao conceito de "julgamento de valor" e
150 G. J. Wamock, Contemporary Moral Philosophy, p. 34 ss. Sobre a vari-
"julgamento de obrigação" compare P. Edwards, The Logic of Moral
edade de usos de expressões morais compare também P. R. Nowell-Smith,
Discourse, Nova Yorkl Londres 1955, p. 141; W. K. Frankena, Analytische
Ethics, p. 98.
Ethik, Munique 1972, p. 27 S.
151 R. M. Rare, Freedom and Reason, p. 70.
135 Em "The Language of Morais" Rare usa apenas a expressão "evaluative
152 Sobre a afirmação de que existem casos particulares em que as ações de
meaning"; "prescriptive meaning" é introduzido em "Freedom and
uma pessoal divergem das atitudes morais não contraria a Tese do Pres-
Reason", a fim de tornar claro o caráter moral prescritivo das palavras
critivismo; compare R. M. Rare, Freedom and Reason, pp. 51-85.
(compare R. M. Rare, Freedom and Reason, p. 27.)
153 O caráter prescritivo de uma manifestação nesse caso só se expressa pelo
136 Id. The Language of Morais, pp. 91 s, 117, 148.
seu trópico. Isso parece combinar bem com a Tese de Rare, que diz que
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 153
152 • ROBERT ALEXY

o efeito de prescritividade é parte do significado (meaning) de ter~os \63 Ibid. Principies, p. 4.


estimativos (evaluative terms) (Freedom and Reason p. 67). Afirmaçoes \64 Ibid., Universability, em: Proceedings of the Aristotelian Society 55 (\954/
de julgamentos de valor e de julgamentos de obrigação c?m !reqüê.nci,a 55) p. 306 S. Uma expressão como "como um" poder ser transformada
apenas se relacionam indiretamente com as ações. Sua aphcaça? mals_tJ- numa expressão sem constantes individuais. Se não houver expressões
pica acontece na deliberação sobre ações. As expressões em dehberaç~es disponíveis, é possível cunhar uma nova (compare ibid, Freedom and
sobre questões práticas são caracterizadas pelo fato de que expressoes Reason, p. 11).
individuais não estão em relação direta com uma ação. O propósito das 165 "FI" - "Fn" representam quaisquer predicados descritivos "x" é o
deliberações é exatamente rever expressões individuais antes de empreen- quantificador universal (para tudo vale x, ... ) "x" uma variável individual,
der ação. Isso vale mesmo que não seja simplesmente possível dizer,. no "1\" o sinal de conjunção (e), "_" o sinal para o condicional (sempre
curso de uma deliberação, que X seja melhor do que Y e, sem segUIda, que ... então). Sobre os motivos de usar expressão "condicional" em vez
abandonar a deliberação e optar por Y. Além de uma relação direta com da freqüentemente usada expressão "implicação", comIfclre W. V. O.
as ações, as afirmações de proposições normativas têm uma relação indi- Quine, Grundzüge der Logik, Frankfurt a. M. 1969, p. 38 sS., 62 ss. bem
reta com as ações na medida em que como resultado de qualquer delibe- como G. Patzig, Sprache und Logik, em: id, Spracheund Logik, Gottingen
ração prática constituem uma decisão sobre como agir. No todo, podemos 1970, p. 20 ss. Um exemplo de uma regra da forma citada é "x para to-
então dizer que as afirmações de proposições normativas em deliberações dos, quando x é um morango e é grande, suculento e vermelho, então x
práticas têm um caráter prescritivo, pelo mesmo motivo que as expressões é bom."
estimativas em geral: "it is because we have to make decisions that we 166 Os pontos à esquerda dos número significam que a expressão à sua direi-
have a use for this sort of language." (Freedom and Reason, p. 61). ta não é derivada de outras expressões. Os números à direita de uma ex-
154 R. M. Hare, Wissenschaft und praktische Philosophie", em: Philosophie pressão indicam de que expressões ela segue logicamente. O tipo de
und Wissenschaft, 9" Deutscher Kongress für Philosophie, 1969, org. por inferência apresentado não mostra todos os passos. Para esse propósito
Ludwig Landgrebe, Maisenheim am Glan 1972, p. 82. tem de ser suplementado por meio das premissas: "Fia I\F2a ..... Fna--
155 Compare The Language and Morais, p. 45; ido Freedom and Reason, p. 2. bom a (n segue de (1) pela regra de substituição com a inserção de "a"
para "x" (3) de (n e (2) através da regra de separação. A bem da simpli-
156 Id., Wissenschaft und praktische Philosophie, p. 8 t.
cidade, o seguinte dispensará a citação de (t'). Sobre a regra de separa-
157 Ibid., Freedom and Reason, pp. 10, 30. ção e de substituição compare A. Tarski Einführung in die mathematische
158 Ibid. no local citado, p. 11. Logik, 2a edição, Gottingen 1966, p. 59 sS.
159 Ibid. no local citado, p. 21. 167 Compare R. M. Hare, The Language of Morais, p. 154 s.: "A statement
160 Ibid. Freedom and Reason, p. 21. M. G. Singer apresenta uma visão of the characteristics of the man (the mirror or factual premiss) together
muito semelhante à da tese de Hare, em seu livro "Generalization in with a specification of a standart for judging men morally (the major
Ethics". "The generalization principie (que se assemelha ao princípio da premiss) entails a moral judgement upon him."
universabilidade de Hare), I shall argue, is involved in or presupposed 168 Idc. Wissenschaft und praktische Philosophie, p. 86
by every genuine moral judgementg, for it is an essential part of the 169 É questionável se algo como uma lógica deôntica é necessária a fim de
meaning of such distinctively moral terms as "right", "wrong" and entender a estrutura lógica de julgamentos de obrigação. Assim sendo,
"ought", in their distinctively omral senses. Itg is also na essential feature Rodig opina que a moderna lógica dos predicados basta (1. Rodig, Über
of moral reasoning, for it is presupposed in every attempt to give a die Notwendigkeit einer besonderen Logik der Normen, em: lahrbuch für
reason for a moral judgement. ln thus determines what can count as a Rechtssoziologie und Rechtstheorie, vol. 2 p. 163 ss.). Não parece ex-
moral judgement... It follows from this that there can be no genuine cluída a possibilidade de que ambos caminhos podem ser percorridos.
moral judgement apart from reasons, and no moral reasons apart from Sobre argumentos da lógica deôntica, compare E. Morscher/G. Zecha,
the generalization principie." (M. G. Singer, Generalization in Ethics, Wozu deontische Logik?, em: ARSP 58 (1972) p. 363 sS.
Nova York 1961, p. 34). Segundo Singer o PU ainda tem outra função
\70 Contra a formalização das obrigações condicionais empreendida aqui,
importante: o ônus da prova de que existe uma relevante diferença enter
pode ser objetado que dá origem a um bom número de paradoxos (paradox
A e B cai no indivíduo que deseja tratar uma pessoa A diferentemente
of derived obligation, paradox of commitment, paradox of contrary-to-
do que uma pessoa B (ibid. no local citado, p. 31). Voltaremos a esse duty imperatives). (compare R. M. Chisholm, Contary-to-Duty Imperatives
tema abaixo. and Deontic Logic, em: Analysis 24 (1963), p. 33 sS.; G. H. V. Wright,
161 Compare R. M. Hare, Freedom and Reason, p. 39 S. Sobre o conceito de An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action, Amsterdam
generalidade compare também ibid. Principies, em: Proceedings of the 1968, p. 77; ido A New System of Deontic Logic, em: Deontic Logic:
Aristotelian Society 73 (1972/73) p. 2 S. Introductory and Systematic Readings, org. por R. Hilpinen, Dordrecht/
\62 Ibid. Freedom and Reason, p. 30 sS. Holanda 1971, p. 108s.; B. Hansson, Na analysis of Some Deontic Logics,
154 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 155

em: Deontic Logic, Introductory and Systematic Readings, p. 133.). Es- 177 Ibid. no local citado, p. 88.
tes paradoxos são casos da assim chamada "Paradox!e der mat~rialen 178 Ser essencial que as pessoas que discutem estejam dispostas a aceitar as
Implikation" (compare Fr. v. Kutchera, Einführung ln der LOglk der conseqüências dos papéis pressupostos pelas suas expressões morais, é o
Normen, Werte und Entscheidungen, Freiburg/Munique 1973, p. 28). Para que diferencia a teoria de Rare da dos neo-naturalistas, como Fpot e
evitar esses paradoxos verdadeiros ou pressupostos, foram sugeridos os Warnock. Segundo a visão destes, existem particularmente, com relação
mais diferentes caminhos. Como mais adequada aos fins é o uso de mé- às expressões morais concretas, como "rude" e "corajoso", regras que
todos semânticos modernos (compare D. FollesdaVR. Rilpinen, Deontic estabelecem que onde concordarmos com certas afirmações sobre fatos
Logic: An Introduction, em: Deontic Logic: Introductory and Systematic também temos de aceitar certos julgamentos de valor. Nesse sentido, diz-
Readings, p. 26). Com a ajuda desses métodos parece possível fazer uma se que os julgamentos morais são deriváveis de afirmativas factuais (com-
interpretação das fórmulas usadas no texto, o que evita as dificuldades pare PR. Foot, Moral Arguments, em: Mind 67 (1958), p. 509. ""Anyone
acima mencionadas. who uses moral terms at all, whether to assert or deny a moral proposition,
171 Mateus 18,23. must abide by the rulesfor their use, including the rules about what shall
172 R. M. Rare, Freedom and Reason, p. 90 s. count as evidence for or against the moral jugement concerned. For
aanything thta has yet been shown to the contrary these rules culd be
173 No exemplo de Rare, B pergunta se deveria colocar A na prisão. Foi
entailment rules, forbidding the assertion of factual propositions in
comentado que seria mais apropriado deixar B perguntar se poderia fazê-
conjunction with the denial of moral proposition." (ibid., no local citado,
lo. Não é possível comentar aqui os problemas resultantes dessa
p. 520, o grifo é meu). Estas "rules about the grounds" (ibid. no local
reformulação. Sobre isso, compare D. P. Gasthier Rare's debtors, em:
citado, p. 511) correspondem às regras ou princípios de Rare pressupos-
Mind 77 (1968), p. 400 ss.; M. T. Thornton, Rare's View of Morality,
tos nos julgamentos morais. Se um discurso deve ser considerado um
em: Mind 80 (1971), p. 617 s.; N. Roerster, R. M. Rare's Fassung der
! discurso moral ou não depende de sua aplicação (ibid. no local citado, p.
Goldenen Regei, em: Philosophische Jahrbuch 81 (1974), p. 188. 510; igualmente G. J. Warnock, Contemporary Moral Philosophy, Lon-
174 Sobre as dificuldades resultantes compare C. C. W. Taylor, Criticai Notice: dreslBasingstoke 1967, p. 68). Rare contradisse enfaticamente essas idéias.
Freedom and Reason. Por R. M. Rare, Mind 74 (1965) p. 286 ss.; R. S. Pode acontecer de em determinada sociedade, muitas convicções morais
Silverstein, A Note on Rare on Imagining oneself in the Place of Others, I '
firmemente estabelecidas se refletirem nas regras que descrevem o signi-
em: Mind 81 (1972) p. 448 ss. ficado das expressões morais, mas quem argumento sobre a moral não
175 Id. no local citado, p. 93. Em "Freedom and Reason" Rare parte do pon- está estritamente ligado a essas regras. Assim sendo, sempre é possível
to de vista que a exigência de colocar-se na posição da pessoa que está que o indivíduo que não compartilhe dessas convicções não use certas
sendo julgada acontece através do PU. Assim o postulado" everyone is expressões estimativas ou as use diferentemente, ou no sentido não esti-
entitled to equal consideration", segundo Rare é "corollary of the requie- mativo (R. M. Rare, Fredom and Reason, p. 187 ss.) Para a crítica à te-
rement of uviversalizability" «id. no local citado, p. 118) Mesmo assim, oria de Foot compare também R. W. Beardsmore, Moral Reasoning, Lon-
ainda resta algo a ser dito sobre a visão de que este é de fato um reque- dres 1969, p. 14 ss.
rimento que ultrapassa o PU e o PP. O PU e o PP são satisfeitos quando 179 Sobre as diferenças entre o argumento de Rare e a Regra Dourada com-
a pessoa que julga está preparada par aceitar as conseqüências do seu pare N. Roerste, R. M. Rares Fassung der Goldenen Regei, p. 193. So-
julgamento moral inclusive para si mesmo. Dificilmente contradirá o PU bre a Regra Dourada, compare R. Reiner, "Die Goldene Regei", em:
e o PP se limitássemos seu uso aos casos em que as conseqüências real- Zeitschrif f. philosophische Forschung 3 (1948), p. 74 sS.; G. Spendel,
mente se aplicam à pessoa que julga. Que devemos nos colocar na situa- Die goldene Regei ais Rechtsprinzip, em: Festschrift für Fr. v. Rippel,
ção dos outros quando a conhecemos ou que podemos começar da posi- Tübingen 1967, p. 491 sS.; R. Kelsen, Das Problem der Gerechtigkeit,
ção em que nunca nos encontraremos, vai muito mais além. Numa publi- em: Reine Rechtslehre, apêndice S. 367s.
cação posterior, o próprio Rare já não tem certeza se a exigência de uma 180 Ross, On Moral Reasoning, em: Philosophical Yearbook, 1 (1964), p. 127 ss.
troca hipotética de papéis é ou não uma condição independente (coprae 181 Em sua crítica, Ross admite que está um pouco relutante em reduzir o
Criticai Study: Rawl's Theory of Justice, em: Philosophical Quarter!y 23 argumento de Rare à versão discutida até o momento, na qual apenas os
(1973), p. 154.) Por trás da exigência da troca hipotética de papéis está a fatores importantes são os desejos ou interesses da pessoa que julga (A.
exigência do conhecimento de que o outro tem direitos iguais. Essa exi- Ross, no local citado, p. 127, nota 25). Ele justifica o fato de fazer isso,
gência será justificada abaixo como princípio básico da argumentação através de numerosas expressões de Rare que, na verdade, falam a favor
moral. O argumento de Rare será analisado como se a exigência da troca de entender isso desta maneira. Rare pode ser criticado por não elaborar
hipotética de papéis tivesse sido justificada, o que, ao que parece não foi as diferenças das duas versões com suficiente clareza. Ele simplesmente
feito na teoria de Rare. apresenta a segunda versão como uma extensão da primeira.
176 Compare id., no local citado, p. 94. 182 Id. no local citado, p. 115 ss.
156 • ROBERT ALEXY

183 Deve ser enfatizado que isto significa que, a fim de testar uma afirmação
normativa, não só suas conseqüências lógicas, mas também e, acima de
tudo, as conseqüências factuais da validade da regra subjacente são sig-
1
I
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA

208 L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, parágrafo 11 "Pense na


diversidade de ferramentas numa caixa de ferramentas: há um martelo,
um alicate, um serrote, uma chave-de-fenda, um metro, um pote de cola,
• 157

nificativas. cola, pregos e parafusos. - A função das palavras é tão diferente quanto
184 Ibid., no local citado, p. 117. a função desses objetos."
185 Ibid. no local citado, p. 118. 209 St. E. Toulmin, no local citado, p. 84.
186 Ibid. no local citado, p. 119 ss. Sobre isto e sobre os argumentos a favor 210 Id. no local citado, p. 72 ss.
e contrários ao utilitarismo, compare J. J. C. SmartlB. Williams, Utilita- 211 Ibid., no local citado, p. 81 s.
rianism for and against, Cambridge 1973. Sobre o utilitarismo compare 212 Ibid., no local citado, pp. 84, 223.
também a bibliografia de D. W. Brock, Recent Work in Utilitarianism,
213 As expressões "tarefa", "função" e "objetivo" aqui, como no texto de
American Philosophical Quarterly 10 (1973), pp. 241-276.
Toulmin são usadas com seu significado coloquial. As sentenças que con-
187 Ibid. compare no local citado, p. 112 ss. têm essas expressões, podem ser transformadas em sentenças que conte-
188 Sobre isso, compare N. Hoerster, R. M. Hares Fassung der Ooldenen nham outras.
Regei, p. 195. 214 Ibid., no local citado, p. 88.
189 Hare define o conceito de interesse usando o recurso do conceito de dese- 215 Ibid., no local citado, p. 95.
jar: "To have na interest is for there to be something which one wants (or may 216 Ibid., no local citado, p. 122 s.
want), or which is (ar may be)a means, necessary or sufficient, for the
217 Ibid. no local citado, p. 124 s. Para uma distinção semelhante entre rela-
attainment of something which one wants (or may want)." (ibid. no local
tórios diretos de experiência e sentimento por um lado, e julgamentos pelo
citado, p. 157; compare também p. 122). Por sua vez, o conceito de desejar
outro, compare K. Baier, The Moral Point of View, Ithaca/Londres 1958,
é determinado pela aceitação de uma prescrição: "To want something is to
p. 48 ss.
assent to a prescription of some sort." (Hare, Wrongness and Harm, em:
Essays on the Moral Concepts. LondreslBasingstoke 1972, p. 98). 218 Ibid., no local citado, p. 127.
190 Neste contexto Hare fala de "two kinds of grounds", compare ido no lo- 219 Ibid., no local citado, p. 137; compare também pp. 145 e 168.
cai citado, p. 149. 220 Ibid., no local citado, p. 223.
191 Ibid., no local citado, p. 159. 221 Ibid., no local citado, p. 142.
192 Ibid., no local citado, p. 170 ss. 222 Ibid. no local citado, p. 132. A Segunda forma de argumento se refere à
193 Ibid., no local citado, p. 151. variante do utilitarismo negativo. Sobre esse conceito compare K. R.
Popper, Die offene Oesellschaft und ihre Feinde, vaI. 1, Der Zauber
194 Sobre a crítica a essa diferenciação, compare R. N. Berki, Interests and
Platons, BemlMunique 1957, nota 6 do capítulo 5, nota 2, p. 9; a crítica
Moral Ideais, em: Philosophy 49 (1974), p. 265 ss.
disso R. N. Smart, Negative Utilitarianism, em: Mind 67 (1958), p. 542
195 Id., no local citado, p. 174. s. Toulmin, contudo, tem uma visão positiva, consistente com sua teoria
196 Ibid., no local citado, pp. 30 s., 97. (compare ibid., no local citado, p. 159 s.).
197 Ibid., no local citado, pp. 98 sS., 164. 223 Sobre esses conceitos, compare W. K. Frankena, Analytische Ethik, Mu-
198 Ibid., no local citado, p. 89. nique 1972, p. 32 ss.; C. D. Broad, Five Types of Ethical Theory, Lon-
199 Ibid., no local citado, p. 98. dres 1930, p. 206 s.
200 Ibid. no local citado, p. 101. 224 St. E. Toulmin, no local citado, pp. 136, 223.
201 Ibid., no local citado, p. 37. 225 Ibid., no local citado, p. 223.
202 Ibid. The Language of Morais, p. 69 (o grifo é meu). 226 Ibid., no local citado, p. 145
203 Compare ibid. Freedom and Reason, p. 163. 227 Ibid., no local citado, p. 146 ss.
204 Veja capítulo anterior. 228 Ibid., no local citado, p. 148 ss. A visão de Toulmin da argumentação
205 Veja capítulo anterior. moral pode ser entendida como uma variante da regra utilitária. A carac-
terística desse tipo de utilitarismo é que as ações individuais não são julgadas
206 St. E. Toulmin, An Examination of the Place of Reason in Ethics,
diretamente pelas suas conseqüências (utilitarismo de ação), muitos mais
Cambridge 1950, p. 4. Ao invés das letras "R" e "E" neste exame, pelos
os atos individuais são julgados segundo regras e, apenas essas regras são
motivos aventados acima na p. 64, usaremos as letras "O" e "N".
julgadas segundo suas conseqüências. Sobre o utilitarismo das regras
207 Id., no local citado p. 38, compare também pp. 3, 56. compare entre vários, J. Rawls, Two Concepts ofRules, em: Philosophical
158 • ROBERT ALEXY

Revue 64 (1955), p. 3 ss. Sobre a crítica a essa teoria, J. J. C. Smart,


Extreme and Restricted Utilitarianism, em: Philosophical Quarterly 6
(1956), p. 144 sS.; R. M. Hare, Freedom and Reason, p. 130 ss.
1'."',·
,
(,
254
255
256
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO J\.JflíDICA

Compare ibid., The Place of Reason in Ethics, pp. 132, 150.


Ibid., The Uses of Argument, pp. 100, 106.
Ibid., no local citado, p. 175 s.
• 159

229 St. E. Toulmin, no local citado, p. 53, 72 ss. 257 Compare G. C. Kemer, The Revolution in Ethical Theory, p. 103.
230 Sobre a combinação da teoria de argumentação moral de Toulmin com a 258 R. M. Hare: An Examination of the Place of Reason in Ethics. Por Stephen
possibilidade de as afirmações normativas serem verdadeiras ou falsas, Edelston Toulmin, em: Philosophical Quaterly 1 (1950/51), p. 374; Ibid.
compare G. C. Kemer, The Revolution in Ethical Theory, p. 107 ss. The Language of MoraIs, pp. 45, 48 sS.; Ibid, Freedom and Reason, p.
231 Compare K. Nielsen, Good Reasons in Ethics: na Examination of the 87. Para a apresentação da controvérsia compare N. Pike, Rules of
Toulmin-Hare Controversy, em: Theoria 24 (1958), p. 18 nota 20. Inference in Moral Reasoning, em: Mind 70 (1961), p. 391 sS.; O concei-
to "silogismo prático" será usado aqui como é usado por Hare, para indi-
232 Compare St. E. Toulmin, no local citado pp. 132, 150, 224.
car aquelas inferências nas quais uma conclusão normativa é derivada de
233 St. E. Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge 1958.
uma premissa normativa juntamente com ao menos uma premissa não-
234 Ibid. no local citado, p. 9. normativa (compare R. M. Hare, revisão de An Examination of the Place
235 Ibid., no local citado, pp. 255, 95. of Reason in Ethics, p. 374; ibid. The Language of MoraIs, p. 26, nota
236 Ibid., no local citado, p. 6 s. 1). Sobre o conceito de silogismo prático em Aristóteles (compare, por
237 Ibid., no local citado, p. 7 s., pp. 15,96, 143, 147, 171,255. exemplo, Nikomachische Ethik 1147 a)veja G. H. v. Wright, On So-Called
238 Ibid., no local citado, p. 7. Practical Inference, Acta Sociologica 15 (1972/73), p. 39 s.; G.
Kalinowski, Einführung in die Normenlogik, Frankfurt a. M. 1973, p. 15
239 Ibid., no local citado, p. 149.
ss. Sobre outro uso da expressão "silogismo prático", em que se trate da
240 Ibid., no local citado, p. 147. relação entre intenções e ações, compare G. H. v. Wright, no local cita-
241 Ibid., no local citado, p. 253. do, p. 40 sS.; ibid., The Varieties of Goodness, LondreslNova York 1963,
242 Ibid., no local citado, p. 173. p. 262 sS.; ibid., ErkUiren und Verstehen, Frankfurt a. M. 1974, p. 93 ss.
243 Ibid., no local citado, pp. 11, 97. 259 Sobre o conceito de entimeme compare R. George, Enthymematic
244 A idéia de que existem regras por trás dos argumentos, que permitem a Consequence, em: American Philosophical Quarterly, 9 (1972), pp. 123-
transição de uma proposição para outra, foi adotada por Toulmin de Ryle 126; A. R. Andersen/ N. D. Belnap, Enthymemes, em: The Joumal of
(compare bid. No local citado, p. 260; O. Bird, The Re-Discovery of the Philosophy 58 (1961) pp. 713-722; W. V. O. Quince, Grundzüge der Logik,
Topics, em: Mind 70 (1961), p. 534.) Para o conceito de inference-licence Frankfurt 1969, p. 240 ss. Sobre o conceito de entimeme em Aristóteles
compare G. Ryle, The Concept of Mind, Nova York/Melboume/Sydney/ compare J. Sprute, Topos und Enthymen in der aristotelischen Rhetorik,
Cape Town 1949, p. 121 sS., 306. em: Hermes 103 (1975), p. 68 ss.
245 St. E. Toulmin, no local citado, p. 98. 260 W. Stegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und
246 Sobre um exemplo não-trivial da aplicação do esquema de Toulmin com- Analytischen Philosophie, vol. I; Wissenchaftliche ErkHirung und
pare D. Wunderlich, Grundlagen der Linguistik, Reinbek bei Hamburg Begründung, Verbesserter Nachdruck, Berlim/Heidelberg/ Nova York
1974, p. 71 ss. 1974, p. 98.
247 Ibid. no local citado, p. 103. 261 Um exemplo disso em Hare parece ser o princípio da universabilidade.
248 Ibid., no local citado, p. 104. Toulmin introduz outros conceitos básicos O próprio Hare menciona a possibilidade de entender este princípio tan-
por meio do qualificador (qualifier) [Q] e a condição de refutação to como uma tese sobre as características lógicas dos julgamentos mo-
(condition of rebuttal) [R]. O qualificador determina a modalidade (ne- rais, e nesse contexto como norma de argumentação moral e também como
cessário, possível, provável etc.), em que C pode ser confirmado por D e um julgamento moral (analítico). Compare R. M. Hare, Freedom and
W, a condição de refutação indica quando W deixa de garantir a transi- Reason, p. 33.
ção de D para C (ibid. no local citado, p. 100 ss.). 262 Ibid., no local citado, p. 160.
249 Ibid., no local citado, pp. 119, 123. 263 Ibid., no local citado, p. 161.
250 A justificação de Toulmin de C através de D e de W corresponde então 264 Sobre o uso da expressão "definir" em ligação com os jogos de lingua-
à de Hare de N através de G e de R, compare acima pp. 93 ss. gem e regras compare L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen,
251 Ibid., no local citado, p. 124. parágrafo 205.
265 St. E. Toulmin, no local citado, p. 162.
252 Ibid., no local citado, p. 123 ss.
253 Sobre o uso das regras de inferência para justificar as regras de inferência 266 Sobre este conceito, compare H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford
compare St. E. Toulmin, no local citado, p. 106. 1961, p. 86 s.
160 • ROBERT ALEXY

267 Poderíamos fazer a pergunta se Toulmin não usaria ainda uma outra for-
ma de justificação. Ele formula suas regras de forma a que se adapte a
propósitos específicos, isto é, o de evitar sofrimento desnecessário e o da
1 287
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA •

alguns problemas para obter a informação correta. Dizer, no entanto, que


essa regra é indesejável por esse motivo, não nega que ela é possível.
Ibid., no local citado, p. 200.
161

satisfação harmoniosa de necessidades e interesses. Uma justificação como 288 Ibid., no local citado, p. 201.
essa, em que as regras da argumentação moral são expressas como meios
289 Ibid., no local citado, pp. 202, 208.
para determinados fins, pode ser chamada de "técnica". O primeiro obje-
tivo, contudo, é idêntico ao conteúdo de uma das regras a ser justificada, 290 Compare acima.
o segundo é tão geral que Toulmin não o usa na justificação. Assim, a 291 Ibid., no local citado, p. 209 ss. Para uma versão mais precisa dessa for-
teoria de Toulmin demonstra a deficiência do modo técnico de justifica- ma de argumento, compare M. G. Singer, Generalization in Ethics, p. 61:
ção. Sobre essa deficiência bem como sobre os outros modos de justifi- "If everyone were to do x, the consequences would be disastrous (or
cação, confira abaixo, p. 226 ss. undesirable); therefore no one ought to do x."
268 Nesta conexão Toulmin usa as duas expressões com quase o mesmo sig- 292 Compare N. Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung,
nificado (compare ibid., no local citado, p. 160 s.) Freiburg/Munique 1971; J. H. Sobel, Generalization Arguments, Theoria
269 K. Baier, The Moral Point of View (lthaca/ Londres, 1958, p. 85. 31 (1965), pp. 32-60; W. C. Lycan/ A. Oldenquist, Can the Generaliza-
tion Argument be Reinstated? Analysis 32 (1971/72) pp. 76-79; D. Lyons,
270 Ibid., no local citado, p. 88.
Forms and Limits of Utilitarianism, Oxford 1965, p. 198 ss.
271 Ibid., no local citado, p. 93.
293 K. Baier, no local citado, p. 310.
272 Ibid., no local citado, p. 94.
294 Sobre esses problemas de distribuição, compare J. Rawls, A Theory of
273 Ibid., no local citado, p. 102. Justice, Cambridge, Mass. 1971, p. 60 ss.
274 Ibid., no local citado, . 94. 295 Compare aqui a bibliografia de D. W. Brock, Recent Work in
275 E. v. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, p. 174. Utilitarianism, em: American Philosophical Quarterly 10 (1973) pp. 241-
276 Id., no local citado, p. 171. 276, como também J. J. C. Smart/B. Williams, Utilitarianism for and
277 Ibid., no local citado, p. 99. against, Cambridge 1973.
278 Ibid., no local citado, p. 106. 296 A despeito de algumas diferenças marcantes, a teoria da justiça de Rawl
279 Ibid., no local citado, p. 173 ss., 184. tem como variante uma teoria contratual, que tem muitos pontos em co-
280 Sobre a tese de Baier relativa ao valor de verdade das afirmações norma- mum com a teoria do discurso descrita aqui. Mas resta em aberto a ques-
tivas, compare K. Nielsen, On Moral Truth, em: Studies in Moral tão se seria suficiente como base de uma teoria de argumentação jurí-
Phylosophy, American Phylosophycal Quarterly, Monograph Series Nr 1, dica - não que reivindique isso. O tema da teoria de Rawl é a estru-
Oxford 1968, p. 9 ss. tura básica da sociedade (basic structur of society) (J. Rawls, A Theory
of Justice, p. 7) O tema de uma teoria de argumentação jurídica, ao con-
281 Ibid., no local citado, p. 191 ss.
trário, é o tratamento das questões individuais práticas. A teoria de Rawl
282 Ibid., no local citado, p. 195 s. contém apenas poucas observações sobre esse tema (compare ibid., no
283 A exigência de Baier pelo aprendizado geral corresponde à exigência de local citado, p. 199 s., bem como p. 339, onde Rawl pergunta, com re-
Kant pela publicidade: Todas as ações relativas aos direitos dos outros lação aos deveres naturais mencionados em seu sistema: " How are these
homens são injustas se suas máximas não forem consistentes com a pu- duties to be balanced when they come into conflict, either with each
blicidade. " (I. Kant, Zum ewigen Frieden, edição da Akademie, vol 8, other or with obligations, and with the good that can be achieved by
Berlim 1912, p. 381.) supererogatory actions?" e constata: "There are not obvious rules for
284 Ibid., no local citado, p. 196 s. settling these questions.") Por outro lado, a discussão de problemas prá-
285 Ibid., no local citado, p. 197. ticos individuais sempre depende das questões práticas relacionadas com
286 Ibid., no local citado, p. 197 ss. Essa regulamentação, no entanto, não a estrutura básica da sociedade. Nesse contexto a teoria de Rawl tam-
seria desejável. Sobre a questão se está chovendo lá fora, eu teria de res- bém é significativa para a teoria da argumentação jurídica. A discussão
ponder no afirmativo, se soubesse que não está chovendo lá fora. Como da teoria de Rawl, seu relacionamento com a teoria do discurso advogada
quem pergunta conhece a nova regra, ela teria assim, a informação dese- aqui, bem como sua importância para a teoria da argumentação jurídica
jada. Mas, se no entanto, ela perguntar as horas, se eu souber que são 12 serão tema de uma análise em separado.
horas, posso responder que são 12 horas, embora também possa dizer que 297 J. Habermas, Wahrheitstheorien, em: Wirklichkeit und Refelxion,
não são 12 horas; além disso, também posso dizer que são, por exemplo, Festschrift para W. Schulz, org. v. H. Fahrenbach, Philingen 1973, p. 220,
6. 15, 18.07 ou 22. 44. Se optar por essa última resposta, minha informa- 242 ss., 252 ss.; ido Legitimationsprobleme, em: Spatkapitalismus, Frank-
ção seria simplesmente inútil para quem fez a pergunta. Essa pessoa teria furt a. M. 1973, p. 140 ss. Existe naturalmente certo número de diferen-
162 • ROBERT ALEXY

ças nos detalhes (compare ido Erkenntnis und Interesse. Com novo
,
T '~~.~.'
i

307 Ibid. no local citado, p. 47.


TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 163

posfácio, Frankfurt a. M. 1973, p. 390 ss.) Durante o curso do exame


308 J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 217.
essas diferenças terão de ser esclarecidas.
309 Veja acima.
298 Id. Wahrheitstheorien, p. 220, 226 ss. Via de regra Habermas usa a ex-
pressão "correção" relativamente a expressões normativas e a expressão 310 Compare J. Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der
"verdade" relativamente afirmações não normativas. No entanto, ele tam- kommunikativen Kompetenz, p. 102 ss. Para uma análise completa da
bém fala em "valor de verdade das afirmações não normativas". Se en- teoria de Habermas em comparação com a teoria dos atos de discurso
tendermos "verdade" em sentido amplo como a racionalidade de uma compare "Was ist Universalpragmatik? em: Sprachpragmatik und Philo-
compreensão atingível numa comunicação livre e ilimitada. então ques- sophie, org. por K. - O. Apel, Frankfurt a. M. 1976, p. 204 ss.
tões práticas podem nesse sentido carecer de valor de verdade, somente Habermas entende sua teoria simultaneamente como uma continuação da
aos olhos daqueles que, de um modo positivo, aderem a uma teoria pic- análise dos jogos de linguagem de Wittgenstein: Se Wittgenstein tivesse
toricamente concebida da verdade ou de quem, de modo pragmático, como desenvolvido uma teoria de jogos de linguagem, ele teria de ter adotado
Luhmann, teoriza a verdade como uma função da geração de certeza" (J. a forma da pragmática universal" (id. Sprachspiel, Intention und
Habermas, Theorie der Gesel\schaft oder Sozialtechnologie? Um desen- Bedeutung. Zu Motiven bei Sel\ars e Wittgenstein, p. 327).
tendimento com Niklas Luhmann em 1. Habermas/N. Luhmann, Theorie 311 J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 218.
der Gesel\schaft ode r Sozialtechnologie - was leistet die Systemforschung') 312 Compare aqui A. Tarski, The Semantic Conception of Truth and the
Frankfurt a. M. 1971, p. 241; compare também ido Legitimationsprobleme Foundation of Semantics, p. 343.
im Spatkapitalismus, p. 140 ss). Com freqüência, Habermas diferencia 313 Compare aqui A. R. White, Truth, p. 59 sS.
entre a correção de leis e a adequação de julgamentos de valor (compare
314 Sobre o conceito de Jogo de linguagem, compare acima p. 71 sS.
ido m Wharheitstheorien, p. 242.) 1
315 J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 214; ido Theorie und Praxis, 4 a ed.
299 J. Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kom-
Frankfurt a. M. 1972, p. 25.
munikativen Kompetenz. em: J. Habermas/N. Luhmann, Theorie der
Gesellschaft oder Sozialtechnologie, p. 124; ido Wharheitstheorien, p. 316 Ibid. Wahrheitstheorien, p. 218.
219. A formulação citada é literalmente a mesma nos dois textos. Com- 317 Ibid. no local citado, p. 388 S. Isso deixa claro que a teoria da objetivida-
pare aqui a tese mais fraca de Frankena, o qual diz que com o uso das de de Habermas é uma teoria pragmática. Em conexão com K. - O. Apel,
expressões como "good", "right", "justified", "valid", "true", "real" e Habermas fala de um "pragmatismo tornado transcendental" (Ibid.
"rational" geramos afirmações implícitas de um consenso hipotético" Wahrheitstheorien, p. 233; compare ainda K. - O. Apel, Von Kant Zl1
(implicit claims to a hypothetical consensus). (W. K. Frankena, Deci- Peirce: Die Transformation der Tranzendentalen Logik, em: ibid.
sionism and Separatism, em: Social Philosophy, em Nomos vol. 7 (1964) Transformation der Philosophie, vol. II, Das Apriori der Kommunikations-
p. 23). gemeinschaft, Frankfurt a. M. 1973, p. 157 ss.).
300 Sobre a teoria da correspondência da verdade de G. E. Moore, Facts and 318 Ibid. Erkenntnis und Interesse. Com novo posfácio, p. 386.
Propositions fo the AristoteIian Society, su p. vol. 7 (1927), pp. 171-206; 319 Compare ibid., no local citado, p. 389.
J. L. Austin, Truth, em: ido Philosophical Papers, Londres/Oxford/Nova 320 É característico que os autores, que adotam a teoria da correspondência,
York, 2a edição, 1970, pp. 117-133; A. Tarski, The Semantic Conception discutam principalmente afirmações deste tipo. Compare, por exemplo,
of Truth and the Foundations of Semantics, em: Philosophy and J. L. Austin, Truth, p. 118 sS.
Phenomenological Research 4 (1943/44) pp. 341-375.
321 K. R. Popper, Logik der Forschung, 5 a ed. Tübingen 1973, p. 61.
301 Sohre o que pode ser considerado verdadeiro ou falso, compare A. R.
322 Ibid., no local citado, p. 76.
White, Truth, Londres/Basingstoke 1970, p. 7 sS.
323 Ibid. no local citado, p. 69 sS.
302 Sobre esta terminologia, compare L. Wittgenstein, Tractatus Logico-Phi-
losophicus, 2: O que é o caso, um fato, é a existência de estados de 324 J. Habermas, Theorie und Praxis, p. 24 (o grifo é meu); compare ainda
coisas". ibid., Wahrheitstheorien, p. 220 sS.
303 Aristoteles, Metaphysik, 10 11 b. 325 Sobre a classificação dos atos de discurso de Habermas confira ido
Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie er kommunikativen
304 P. F. Strawson, Truth, em: Truth, org. v. G. Pitcher, Englewood Cliffs. N.
Kompetenz, p. III s.; ibid. Wahrheitstheorien, p. 228. Aqui não se dis-
J. 1964, p. 38.
cutirá os muitos problemas a que essa classificação dá origem. Apenas
305 G. Patzig, Satz und Tatsache, em: id., Sprache und Logik, G6ttingen 1970,
será enfatizado que as divisões de Habermas são bastante diferentes
p.43.
daquelas de Austin (compare J. L. Austin, How to do things with
306 Id. no local citado, p. 44. Words, p. 150 ss.).
164 • ROBERT ALEXY

326 Ibid. Wahrheitstheorien, p. 222. Essa afirmação não é destituída de pro- T:


:,;.'. . .
H'
.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 165

352 J. Piaget, Piaget's Theorie, em: Carmichal's Manual of Child Psychology,


blemas. Também é possível haver discussões em torno da inteligibilidade, 3" ed. org. por P. H. Mussen, vol. I, Nova YorkILondres/Sidney/Toronto
algo que o próprio Habermas reconhece. Dir-se-á mais sobre a discutibi- 1970, p. 703 ss.
lidade dos problemas da inteligibilidade ao discutirmos a tese da escola 353 1. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 246.
de Erlangen. 354 Ibid., no local citado, p. 249.
327 Ibid. no local citado, p. 221; ibid. Theorie und Praxis, p. 24. 355 Ibid., no local citado, p. 250. Vale a pena mencionar que uma idéia se-
328 Sobre a crítica à adoção por Habermas da teoria dos atos de discurso, melhante aparece na jurisprudência de Josef Esser. Ele começa observando
compare Y. Bar-Hillel, On Habermas' Hermeneutic Philosophy of que também a linguagem é "parte dos nossos preconceitos": "As modali-
Language, Synthese, 26 (1973), p. 1 ss. A crítica de Bar-Hillel deve ser dades de visão social características de uma linguagem são atualizadas
aceita em muitos pontos. Mas a sua tese de que Habermas carece de cla- novamente a cada uso da linguagem sem que o fato seja reconhecido. O
reza e que mal-entendidos dão origem à falsificação de toda a sua teoria processo de interpretação já se orienta por isso, no entanto, o intérprete
não pode ser aceita. não reconhece o fato. Assim, o que pode ser considerado um sentido tra-
329 Sobre esse conceito, compare J. L. Austin, How to do things with Words, . dicional se constitui numa linguagem de esquemas de pensamentos que,
p. 68 s.; D. Wunderlich, Zur Konventionalitat von Sprechhandlungen, em geral, continua ativa durante gerações ... Mas a jurisprudência até agora
p. 16 ss. ainda não deu um relatório claro do poder inconsciente das tradições. No
330 Compare J. R. Searle, Sprech Acts, p. 24. entanto, todas essas estruturas de referência devem ser levadas em conta
331 J. Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommu- se as condições do nosso processo em busca de soluções jurídicas tem de
nikativen Kompetenz, p. 104. ser racional." J. Esser, Vorverstãndnis und Methodenwahl n der Rechstfin-
dung 2" ed. Frankfurt a. M. 1970, p. 10 s. (o grifo é meu).
332 J. L. Austin, no local citado, pp. 99, 147; compare acima 78 s.
356 Ibid. Wahrheitstheorie, p. 251.
333 J. Habermas, Wharaheitstheorien, pp. 220, 228 s; ibid. Theorie und Praxis,
357 Ibid., Leigitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 148 s.
p.24.
358 Compare acima.
334 Ibid., Wahrheitstheorien, p. 228.
359 Ibid., no local citado, p. 148.
335 "Fazer" se relaciona aqui com o "dizer" ilocucionário e· com o ato
locucionário. 360 Ibid. Wahrheitstheorien, p. 251.
336 Compare acima. 361 Compare ibid. Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 148 s.; "A
vontade discursivamente formada deve ser chamada "racional" porque as
337 Compare R. M. Hare, Austin's Distinction between Locutionary and Illo-
propriedades formais do discurso e da situação deliberativa garantem
cutionary ~cts, p. 107; ibid. Meaning and Speech Acts, p. 90; P. F.
suficientemente que um consenso pode ser atingido somente quando apro-
Strawson, Austin and Locutionary Meaning, p. 60; sobre isso, veja acima
priadamente interpretados os interesses generalizáveis, os quais defino
p. 87 ss.
como necessidades comunicativamente compartilhadas. Um critério se-
338 J. L. Austin, How to do things with Words, p. 92 s.
melhante é sugerido por Frankena: "E nossos julgamentos ou princípios
339 Sobre os atos de discurso que Habermas chama de "regulativos", compa- são realmente justificados se agüentarem um escrutínio desse tipo do ponto
re ibid. Wahrheitstheorien, p. 228. de vista da parte de todos envolvidos." (W. K. Frankena, Analytische
340 Compare acima. Ethik, Munique 1972, p. 136 (o grifo é meu).
341 1. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 239. 362 Compare acima p. 100 ss. Aqui se trata da condição que deve resultar da
342 Id. no local citado, p. 239. combinação do princípio da universabilidade com o princípio de prescri-
343 Ibid., no local citado, p. 230 s. tividade.
344 Ibid. no local citado p. 240. 363 Compare acima.
345 Ibid., no local citado, p. 241. 364 Compare acima.
346 Ibid., no local citado, p. 241 s. 365 Compare acima.
347 Compare acima. 366 Os resultados dessa análise ao mesmo tempo dariam a base para uma
interpretação das várias versões do imperativo categórico de Kant, em
348 Compare S. E. Toulmin, The Uses of Argument, p. 95 ss.
particular a formulação: "aja somente segundo ao máxima através da qual
349 Compare J. Habermas, Wahrheitstheorien p. 244. você possa, ao mesmo tempo, desejar que se torne uma lei universal." (I.
350 Compare acima. Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, edição acadêmica, vol. 4,
351 Ibid., no local citado, p. 246. Berlim 1911, p. 421), bem como se apoiar nos princípios da filosofia
166 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 167

jurídica de Kant sobre a generalizabilidade, que exigem que "só a vonta- 381 J. Habermas, Wahrheitstheorien p. 257.
de comum de todos, na medida em que cada um decide o mesmo para 382 Carta de Habermas ao autor escrita no dia 17. 12. 1974 e citada com sua
todos e todos decidem o mesmo para cada um, podem ser alvo da legis- permissão.
lação (ibid. Metaphysik der SiUen, edição acadêmica, vol. 6, Berlim 1907,
383 Compare N. Luhmann, Systemtheoretische Argumentationen. Eine
p. 313 s.) e o princípio da igualdade, que exige que "ninguém sujeita outra
Entegegnung auf Jürgen Habermas, em: J. HabermaslN. Luhmann, Theorie
pessoa juridicamente sem ao mesmo tempo sujeitar-se a essa mesma lei"
der Gesellschaft ode r Sozialtechnologie, Frankfurt a. M. 1972, p. 336;
(ibid. Zum ewigen Frieden. Edição acadêmica, vol. 8 Berlim 1912, p. 350,
H. Schnelle, Sprachphilosophie und Linguistik, Reinbek bei Hamburg
notas) e o princípio de publicidade (ibid., no local citado, p. 381) que 1973,p.41.
estabelece: "Todas as ações relativas ao direito dos outros homens são
384 J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 257.
injustas se suas máximas não forem coerentes com a publicidade". Mes-
mo essas poucas citações sugerem que todas as variantes da idéia de 385 Ibid., no local citado, p. 257.
generalizabilidade citadas acima estão contidas na teoria de Kant. Se for 386 Ibid., no local citado, p. 258.
esse o caso, e até o ponto em que essas variantes do princípio da 387 Ibid., no local citado, p. 258.
ganeralizabilidade entram na teoria do discurso prático racional, esta teoria 388 Ibid., Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommunikativen
pode ser chamada de "kantiana". A fim de confirmar a suposição seria Kompetenz, p. 140. Compare também, Historischer Materialismus und die
necessário examinar a teoria de Kant à luz de cinco fórmulas (talvez mais): Entwicklung normativer Strukturen, em: ibid. Zur Rekonstruktion des
aprimorar essa afirmação exigiria uma análise do relacionamento da teo- Historischen Materialismus, Frankfurt a. M. 1976, p. II, onde Habermas
ria do discurso prático racional com a teoria de Kant. fala que a teoria da comunicação é capaz de localizar nas quatro exigên-
367 Compare H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 189 ss. cias de validade "uma gentil, mas inflexível, uma nunca silenciosa em-
368 W. Kamlah, Philosophische Anthropologie, Mannheim/VienalZurique bora raras vezes resolvida condição de razão".
1973, p. 52 ss. 389 Ibid., Towards a Theory of Communicative Competence, em: Recent
369 J. Habermas, Theorie der GeseIlschaft oder Sozialtechnologie? Eine Sociology, org. por H. P. Dreitzel, vol. 2 Londres 1970, p. 144.
Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann, p. 286. 390 Jbid., Wahrheitstheorien, p. 257.
370 Para uma visão dessas regras como regras determinativas da argumenta- 391 Ibid., Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 153, continuação da
ção moral compare a neo-naturalista Ph. Foot, Moral Arguments, em: Mind nota 160 a p. 152: "A forma de vida sócio cultural de indivíduos comu-
67 (1958) p. 509 s. Hare enfatiza a respeito do neo-naturalismo que os nicativamente socializados gera uma 'ilusão transcendental' de ação pu-
que argumentam moralmente não estão sujeitos estritamente a essas re- ramente comunicativa cm todo contexto de interação e, ao mesmo tem-
gras. Eles podem usar e justificar outras regras (compare acima pp. 99). po, menciona que, estruturalmente, no contexto de interação, existe a
Há certa correspondência entre esta visão de Hare e a exigência de Ha- possibilidade de uma situação de discurso ideal na qual as condições de
bermas pelo teste discursivo do sistema da linguagem moral. validade aceitas na ação podem ser discursivamente testadas. Compare
371 J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 253. ainda, ibid. Zwei Bemerkungen zum preaktischen Diskurs, em: Zur Re-
372 Ibid., no local citado, p. 253. konstruktion des Historischen Materialismus, Frankfurt a. M. 1976. p. 339:
"A idéia do discurso racional, se é que posso me expressar assim, não é
373 Ibid., no local citado, p. 254.
estabelecida de início na estrutura geral do discurso e da justificação,
374 Ibid., no local citado, p. 255 ss.
porém antes nas estruturas básicas da atividade lingüística." Para um ponto
375 Ibid., no local citado p. 255. de vista muito semelhante, eompare K. - O Apel, Das Apriori der Kom-
376 Ibid. no local citado, p. 255. munikationsgemeinschaft und die Grundlagen der Ethik, em: ibid.,
377 Os atos de discurso comunicativos citados na primeira condição não fo- "Transformation der Philosophie, voI. 2, Frankfurt a. M. 1973, p. 400:
ram mencionados até agora. Eles não estão ligados a uma exigência es- "Todas as criaturas capazes de comunicação através da fala, têm de ser
pecial de validade, mas antes servem para expressar "o senso pragmático reconhecidas como pessoas, que em todas suas ações e manifestações são
do discurso geral". Verbos como "dizer", "contradizer" e "citar" perten- virtuais parceiros de discussão e capazes de justificar ilimitadamente o
cem a eles (1. Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie pensamento, e que não podem renunciar à contribuição em nenhuma dis-
der kommunikativen Kompetenz, p. III). cussão virtual."
378 Ibid., no local citado, p. 255. 392 J. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 153. Conti-
379 Ibid., no local citado, p. 256. nuação da nota 160 da p. 152. Analogamente, K. - O Apel, no local
380 Analogamente, F. W. Stallberg, Legitimation und Diskurs - Zur Habermas citado, p. 414.
Analyse Wolfgang Fuchs, em Zeitschrift für Soziologie 4 (1975) p. 98. 393 Compare ibid .. no local citado, p. 395 s.
168 • ROBERT ALEXY

394 Para a distinção entre sintaxe, semântica e pragmática, compare Ch. W.


Morris, Foundations of the Theory of Signs, em: International
Encyclopedia of Unified Science, vol. 1, n. 2, Chicago 1938, p. I ss.
T TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA •

Schnelle, Sprachphilosophie und Linguistik, p. 42 s. O status dessa regra


é inquestionável. Poderíamos opinar que ela é constitutiva para a afirma-
ção do ato de discurso. (Sobre o conceito de regras constitutivas, compa-
169

395 J. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 152. re J. R. Searle, Speech Acts, p. 33 ss.) A opinião de Schnelle, ao contrá-
rio reza que o conceito de afirmar, diferentemente do de prometer, não
396 Ibid., Was heisst Universalpragmatik? em: Sprachpragmatik und Philo-
está sujeito a esse dever. Uma regra citada como a de justificação, por-
sophie, org. por K. - O Apel, Frankfurt a. M. 1976, p. 198 ss.
tanto, só deve ser considerada um postulado geral de conversação (H.
397 Como tais, provavelmente são mais aceitáveis. O próprio Habermas ob-
Schnelle, no local citado, p. 42 s. Sobre o conceito de postulado de con-
serva que "uma teoria do consenso da correção não sofre as mesmas
versação, compare H. P. Grice, Logic and Conversation, relatório à má-
objeções que uma teoria do consenso da verdade." (1. Habermas,
quina p. 32 ss). Há bastante a dizer a favor do ponto de vista de que se
Wahrheitstheorien, p. 250.) ligamos a exigência de verdade ou correção ao conceito de afirmação,
398 N. Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtsystemen der modernen também devemos ver a regra de justificação como constitutiva da afir-
Gesellschaft, em: Rechtstheorie 4 (1973), p. 144, nota 33. mação. Interessante aqui, não como um argumento (nem como algum tipo
399 Ibid. no local citado, p. 142. Sobre a crítica à teoria da justiça, de de autoridade) é a definição de afirmação dada por Kant: "afirmar algo,
Luhmann, compare R. Dreier, Zu Luhmanns systemtheoretischer isto é, declarar, é um julgamento necessariamente válido para todos."
Neuformulierung des Gerechtigskeitproblem, em: Rechtstheorie 5 (1974) (L Kant, Kritik der reinen Vernunft, A 82t, B 849).
p. 189 ss. 409 Compare acima.
400 Ibid., Systemtheoretische Argumentationen. Eine Entgegnung auf J. Ha- 410 Popper apresenta uma outra justificação dessa regra que é diferente da
bermas, em: J. Habermas; lN. Luhmann, Theorie der Gessellschaft ode r acima e interessante: "O fato de que a atitude racionalista considera o
Sozialtechnologie, Frankfurt a. M. 1972, p. 328 ss. argumento em vez de a pessoa que argumenta é de grande importância.
401 Compare R. Dreier, no local citado, p. 200. Ela leva à visão de que podemos reconhecer todos com quem nos comu-
402 Ibid., no local citado, p. 199 .. nicamos como uma fonte potencial de argumento e de informação razoá-
403 J. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 130. vel"; assim estabelece o que pode ser descrito como a "unidade racional
da humanidade". (K. R. Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde,
404 Contra essa possibilidade poder-se-ia dizer que enquanto as pessoas pu-
vol II, Berna 1958, p. 277).
derem questionar, duvidar, estabelecer condições e argumentar, elas es-
tão em posição de criticar e, da mesma forma, de justificar as normas 411 Sobre a objeção de que regras como as dadas acima não poderem de fato
segundo as quais elas vivem. Se aceitarmos a premissa - que não deixa ser atendidas, e sobre a função dessas regras, compare os comentários
de ser problemática - de que quando as pessoas têm uma capacidade contrários de Kant: "Na verdade, nada pode ser mais ofensivo, ou mais
elas também têm um interesse em usar essa capacidade, o resultado é que indigno de um filósofo, que o apelo vulgar às assim chamadas experiên-
um modo de socialização, desligado das normas que precisam de justifi- cias adversas. Essas experiências nunca teriam existido, se na hora apro-
cação, pode se espalhar amplamente mas não pode, em última instância e priada essas instituições tivessem sido estabelecidas de acordo com idéias,
como o estado perfeito talvez nunca venha a existir; no entanto, isso não
geralmente se afirmar. Este argumento é abordado superficialmente, de-
afeta a correção da idéia, que, a fim de levar a organização jurídica da
vido à fraqueza da tese relativa ao interesse na justificação racional. Basta
humanidade o mais perto possível da perfeição, avança o máximo como
observar aqui que existe algo como uma prática da deliberação racional.
um arquétipo." (L Kant, Kritik der reinen Vernunft, A 316 s., B 373 s.).
405 Sobre estes conceitos compare acima p. 84 ss.
412 Sobre uma análise detalhada dessas regras compare abaixo p. 240 ss.
406 Compare G. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 56: "What is necessary
413 Compare R. Posner, Diskurs ais Mittel der Aufklarung. Zur Theorie er
(para a existência uma regra) is that there should be a criticai reflective
rationalen Kommunikation bei Habermas und Albert, em: Linguistik und
attitude to certain patterns of behaviour as a common standard, and that
Sprachphilosophie, org. por M. Gerhard, Munique, 1974, p. 295.
this shouldd display itself in criticism (including selfcriticism), demaands
for conformkty, and in acknowledgments that such criticism and demands 414 Como H. Rüssmann, Die Begründung von Werturteilen, em: JuS 1975,
era justified., all of which find their characteristic expression in the p.355.
normative terminology of "ought", "must", and "should", "right" and 415 Compare acima.
"wrong"." 416 Compare acima.
407 G. Patzig, Relativismus und Objektivitat moralischer Normen, em: ibid. 417 J. Habermas, Erkenntnis und Interesse, p. 14 ss., 36 ss., 262 ss.
Ethik ohne Metaphysik, Gêittingen 1971, p. 75. 418 P. Lorenzenl O. Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und Wissenschafs-
408 Para uma regra desse tipo compare D. Wunderlich, Zur Konventionalitat theorie, MannheimIViena! Zurique 1973, p. 209 ss. Para referências ex-
von Sprechhandlungen, p. 21; J. R. Searle, Speech Acts, p. 65 s.; H. plícitas da escola de Erlangen sobre Hegel e Marx compare P. Lorenzen,
170 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 171

Normative Logic and Ethics Mannheiml Zurique 1969, p. 84 ss.: O. 428 W. Kamlahl P. Lorenzen, Logische Propadeutik oder Vorschule des
Schwemmer, Philosophie der Praxis, Frankfurt a. M. 1971, p. 14. vernünftigen Redens, edição revisad, Mannheim/Viena/Zurique 1967, p.
419 Faz mais sentido falar sobre um "exame crítico da gênese" do que sobre 429 Id. no local citado, p. 196.
uma "gênese crítica". 430 Compare P. Lorenzen/O. Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und
420 J. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 156; com- Wissenschafttheorie, Mannheim/Viena/Zurique 1973, p. 46.
pare também ido Einige Bemerkungen zum Problem der Begründung von 431 P. Lorenzen, Methodisches Denken, em ibid., Methodisches Denken,
Werturteilen, em: 9. Deutscher Kongress für Philosophie, Düsseldorf 1969, suhrkamp taschenbuch wissenschaft, Frankfurt a. M. 1974, p. 29.
org. por L. Lundgrebe, Meisenheim am Glan 1972, p. 99, e ibid. Theorie 432 No texto só se fala de Schwemmer ou de Lorenzen, embora o livro fos-
der GeseJlschaft oder Sozialtechnologie?, em: J. Habermas, I N. Luhmann, se escrito por ambos. Isso só é possível, porque no prefácio de "Kons-
Theorie der GeseJlschaft ode r Sozialtechbnologie? P. 164. truktive Logik, Ethik und Wissenschaftstheorie, diz que autor escreveu
421 Compare aqui O. HOffe, Rationalitat, Dezision oder praktische Vernunft. qual capítulo.
Sobre a discussão do conceito de Entscheidungsbegriffs in der 433 P. Lorenzen/O. Schwemmer, no local citado, p. 10 (o grifo é meu). Uma
Bundesrepublik, Philosophisches Jahrbuch 80 (1973), p. 348; B. Schlink, formulação quase literalmente igual se encontra em O. Schwemmer,
Inwieweit sind juristische Entscheidungen mit entscheidungtheoretischen Grundlagen einer novmativen Ethik, em: Praktische Philosophie 7und
ModeJlen theoretisch zu erfassen und praktisch zu bewaltigen?, Jahrbuch konstruktive Wissenschafttheorie, org. por F. Kambartel, Frankfurt a. M.
für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, vol. 2 (1972), p. 332: "Uma crí- 1974, p. 75.
tica à base informativa e estimativa surge dos esforços da teoria da deci- 434 P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics, Mannheim/Zurique 1969, p.
são para chegar ao princípio normativo da tomada de decisão. " Sobre a 75 sS.
aplicabilidade de teorias de decisão sobre processos de decisão jurídica, 435 P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 16 sS.
compare também W. Kilian, Juristische Entscheidung und elektronische 436 Ibid., no local citado, p. 19 S.
Datenverarbeitung, Frankfurt a. M. 1974, p. 149 sS. 437 O. Schwemmer, Philosophie der Praxis, Frankfurt a. M. 1971, p. 20; ibid.,
422 Compare R. Posner, no local citado, p. 295 sS. Grunlagen einer normativen Ethik, p. 76.
423 Sobre o conceito "falsificação" e "falsificabilidade" nas clencias 438 Ibid., Philosophie der Praxis, p. 106; Grundlagen einer normativen Ethik
empíricas, compare K. R. Popper, Logik der Forschung, p. 47 ss. Sobre o p.77.
uso dos pensamentos básicos de Popper na filosofia prática, compare H. 439 P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 109.
Albert, Traktat über kritische Vernunft, Tübingen 1968, p. 73 sS. A possi-
440 Compare ibid., no local citado, pp. 107, 115, 116. O pensamento da raci-
bilidade de que um falso consenso possa disfarçar um engano (sobre a
onalidade objetiva parece ser base de toda a filosofia construtiva. Assim,
realização das condições para a situação de discurso ideal) faz o próprio a introdução de cada parte do discurso deve se tornar significativa atra-
Habermas achar a idéia de falibilidade necessária. "Da teoria do discurso vés da apresentação dos motivos (compare ibid., no local citado, p. 21).
segue a máxima da falibilidade, que diz que a qualquer tempo podemos
441 O. Schwemmer, Appell und Argumentation, Aufgaben und Grenzen
tentar estabelecer retrospectivamente se um discurso alegado de fato acon-
einer praktischen Philosophie, em: Praaktische Philosophie und kons-
teceu sob restrições distorcidas". (1. Habermas, Brief an den Verf. De 17.
truktive Wissenschaftstheorie, org. por F. Kambarel" Frankfurt a. M.
12. 1974.)
1974, p. 199 sS.
424 Compare aqui H. Albert, no local citado, p. 43, que impõe uma ordem:
442 P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado p. 121.
"Busque sempre pelas inconsistências relevantes a fim de expor as con-
443 Compare 1. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p .
.vicções correntes ao risco de destruição, para que tenham a oportunidade
150 S.
de provar a si mesmas."
444 O. Schwemmer, Grundlagen einer normativen Ethik, p. 82.
425 J. Habermas, Brief an den Verf. de 17. 12. 1974.
445 P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 115 S.
426 O exame presente discutirá em particular os trabalhos de Lorenzen e
446 Ibid., no local citado, p. 115:; O. Schwemmer, Grundlagen einer norma-
Schwemmer. Sobre as teorias de outros autores a serem incluídas entre
tiven Ethik, p. 83.
os membros da Escola de Erlangen confira F. Kambartel (org.) Praktische
Philosophie und konstruktive Wissenchaftstheorie, Frankfurt a. M. 1974 447 P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics, p. 75. Sobre a elaboração de
uma ortho-linguagem, compare ibid., no local citado, p. 76 sS.; O.
e J. Mittelstrass (org.) Methodologische Probleme einer normativ-
kritischen GeseJlschaftstheorie, Frankfurt a. M. 1975. Schwemmer, Philosophie der Praxis, p. 37 sS.
448 Compare P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 21 sS.
427 L E. J. Browner, Over de Groundslagen der Wiskunde, AmsterdamILeipzig
1907. 449 Ibid., no local citado, pp. 18, 41.
172 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 173

450 Ibid., no local citado, pp. 18, 41. 462 Sobre a crítica dessa confusão compare F. Kambartel, Wie eist praktische
451 Ibid., no local citado, p. 18. Philosophie konstruktiv moglich? Über einige Missverstandnisse einen
452 Uma objeção é indicada aqui. Segundo Schwemmer, a situação de methodischen Verstandnis praktischer Diskurse, em: Praktische
interação em que novos termos são introduzidos pela primeira vez já pre- Philosophie und konstruktive Wissenschaftstheorie, p. 24 s.
cisa ser caracterizada pela perseguição de propósitos (Lorenzen e Schwem- 463 Compare acima.
mer, p. 21). Contudo, é questionável se pode haver primeiro propósitos e 464 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado, p. 118.
depois linguagem. Se por "ato proposital" entendermos "agir consciente- 465 Ibid., no local citado, p. 119.
mente rumo a algo, " então a linguagem sempre parece ser dada com um
466 Ibid., no local citado, p. 119 s. Um conceito novo, talvez tirado do con-
propósito, pois há muito a dizer sobre o ponto de vista de que não é possí-
ceito mencionado acima, se encontra em O. Schwemmer, Grundlagen einer
vel nos dirigirmos conscientemente rumo a algo, sem o recurso da lin- normativen Ethik, p. 88. Aqui falta a exigência de apresentar normas
guagem. Se, contudo, se tratar do caso de a "ação proposital" ser enten-
compatíveis entre si. Isso, no entanto, deve ser entendido por si mesmo.
dida como "conquistar algo" (objetivamente propositado) (como abelhas
467 Compare F. Kambartel, no local citado, p. 15.
procurando mel) então a situação não seria adequada ao aprendizado da
linguagem. Esta objeção se torna mais forte se, como Schwemmer, não 468 O Schwemmer, Philosophie der Praxis, p. 126.
dependemos simplesmente dos propósitos mas antes dos propósitos co- 469 Sobre esse conceito, compare O. Schwemmer, Begründen und Erklaren,
muns. Uma objeção quase análoga pode ser levantada contra a idéia de em: Methodologische Probleme einer normativ-kritischen GeselIschafts-
Schwemmer, isto é, que existe" uma organização do mundo pré-lingüís- theorie, org. por J. Mitte\strass, Frankfurt a. M. 1975, p. 54.
tica determinada pelas necessidades", e que isto é capaz de ser fixo pelo 470 Teremos de acrescentar: não apenas.
uso dos "sinais' numa situação em que a terminologia está sendo 471 P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics, p. 79.
introduzida (Schwemmer, Appell and Argumentation, p. 171). Também 472 Ibid., no local citado, p. 82.
se poderia dizer que as formigas têm à sua disposição uma "organização
473 Compare P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics, p. 84 ss.; ibid., Das
do mundo determinada pela necessidade". No entanto, essa organização
Problem des Szientismus, em: 9° Deutscher Kongress für Philosophie,
poderia servir de base natural de entendimento e, se as partes de uma
Düsseldorf 1969; Philosophie und Wissenschaft, org. por L. Landgrebe,
situação em que a terminologia está sendo introduzida já a entendem, ao
Meisenheim am Glan 1972, p. 33s.
menos de forma rudimentar, como inteligível - isto é, se a entenderem
474 Compare principalmente P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado,
lingüisticamente. É por isso que a abordagem da escola de Erlangen -
pp. 190-221; O. Schwemmer, Grundlagen einer normativen Ethik, pp. 89-
com relação à tese do desenvolvimento completo da linguagem com mei-
95; ibid., Begründen und Erklaren, pp. 72-79.
os construtivos - pareceria muito problemática. Há, é claro, bastante a
dizer sobre a visão da linguagem comum (que, como Schwemmer obser- 475 Compare a enumeração em "Ortholexikon" do livro mencionado (P.
va corretamente, deve sua confiabilidade ao seu enraizamento nos con- Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 233 ss.).
textos de ação) precisa continuar a base do entendimento seguro. 476 Ibid., no local citado, pp. 191, 192, 196, 197,201,212.
453 Dois exemplos tirados da literatura são: J. L. Austin, "Philosophical 477 Compare O. Schwemmer, Begründen und Erklaren, p. 43.
Papers", 2a ed., Londres/Oxford/Nova York 1970 (sobre ordinary language 478 P.; Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado, p. 191.
philosophy) e R. Carnaps, "Meaning and Necessity", 2" ed. Chicago/ Lon- 479 Coc·.pare ibid., no local citado, p. 197.
dres 1956 (zur Philosophie der idealen Sprache).
480 O. Schwemmer, Begründen und Erklaren, p. 19.
454 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado, p. 115 s.
481 P. Lorenzen/ P Schwemmer, no local citado, p. 196.
455 Compare J. L. Austin, Other Minds, em: ibid., Philosophical Papers, pp.
482 Ibid., no local citado, p. 195.
82, 115.
483 Ibid., no local citado, p. 197 s. Sobre o teste empírico da ação, motivo e
456 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado, p. 116. afirmações normativas, compare O. Schwemmer, Begründen und Erklaren,
457 Ibid., no local citado, p. 117. Uma formulação de igual conteúdo se en- p. 62 ss.
contra em: O. Schwemmer, Grundlagen iner nomativen Ethik, p. 85. 484 Não pode e não precisa ser discutido aqui se é possível um tal processo
458 Compare acima. de compreensão da origem do sistema normativo, começando das necessi-
459 Compare acima. dades culturalmente invariáveis. Para a finalidade deste exame, basta que
460 O. Schwemmer, Grundlagen einer normativen Ethik, p. 84 (o grifo é meu); seja possível descrever generalizadamente a origem das normas. Pode
uma formulação de igual teor se encontra em P. Lorenzenl O. Schwemer, restar um problema em aberto: qual método deve ser adotado. Mas difi-
no local citado, p. 116. cilmente se pode duvidar de que essa possibilidade existe.
461 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado p. 116. 485 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado, p. 209 s.
174 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 175

486 O. Schwemmer, Grundlagen einer normativen Ethik, p. 94. 510 Ibid., no local citado, p. 58; igualmente pp. 7, 24; compare também Ch.
487 P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 212. Perelman, Rhetoric and Philosophy.
488 Compare aqui ibid., no local citado, p. 213 ss. 511 Ch. Perelman, The Dialectical Method and the Part Played by lhe
489 Ibid., no local citado, p. 193. Interlocutor in Dialogue, em: id., The Idea of Justice and the Problem of
Argument, LondreslNova York 1963, p. 167; compare Ch. Perelmanl L.
490 Compare Ch. L. Stevenson, Ethics and Language, p. 123 s.
OIbrechts-Tyteca, no local citado, p. 87.
491 Sobre a crítica do programa do construtivismo, compare W. Wieland,
512 Ibid., The Dialectical Method and the Part Played by the Interlocutor in
Praxis und Urteilskraft, em: Zeitschrif füe philosophische Forschung 28
Dialogue, p. 166.
(1974), p. 17 ss.; sobre a crítica da parte do racionalismo crítico compare
H. H. Keath, Dialecties versus Criticai Rationalism, em: Ratio 15 (1973), 513 É aqui que o modelo de justificação argumentativa de Perelman se dis-
p. 28 ss. tingue da inferência dialética de Aristóteles. Embora em ambos as pre-
missas só são prováveis ou plausíveis (Évooça), em Aristóteles, contudo,
492 Ch. Perelman, Etude sur Frege, Diss. Brüssel, 1938; ido Etude sur
a conclusão segue logicamente das premissas (Aristóteles, Topik 100 a 1
Gottlob Frege, em: Revue de I'université de Bruxelles, 44 (1938-19390,
100b).
pp. 224-227.
514 Confira acima.
493 Compare acima.
515 R. M. Hare, Freedom and Reason, oxford 1963, p. 21.
494 Id., Eine Studie über die Gerechtigkeit, em: Ch. Perelman, über die Ge-
rechtigkeit, Munique 1967 (original em francês: De la Justice, Bruxelas 516 Sobre o conceito de entimeme compare a literatura citada acima, p. 88.
1945; tradução para o alemão de Ulrike Blüm) p. 83 S. 517 Ch. Perelman/L. OIbrechts-Tyteca, no local citado, p. 87.
495 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, em: Chiam Perelman. Über 518 Ibid., no local citado, p. 216.
die Gerechtigkeit, Munique 1967 (tradução para o alemão de O. Ballweg), 519 Ibid., no local citado, p. 431.
p. 136. 520 Ibid., no local citado, p. 620.
496 Ch. Perelman/L. Olbrecht-Tyteca, La nouvelle rhétorique. Traité de 521 Ibid., no local citado, p. 11.
I' argumentation, vol. 2, Paris, 1958, 2" edição Bruxelas 1970. 522 Ibid., no local citado, p. 432.
497 Ibid., no local citado, p. 2 ss; compare ibid., Act and Person in Argument, 523 Ibid., no local citado, p. 40. O acordo da audiência universal, isto é, ra-
em: Ethics 61 (1950/51), p. 251; Ch. Perelman, Rhetoric and Philosophy, cionalidade e objetividade, segundo Perelman é o objetivo de todos os
em: Philosophy and Rhetoric I (1968), p. 15 sS. filósofos. O juiz e o legislador, por outro lado, devem executar suas de-
498 Sobre a avaliação da história da retórica de Perelman ibid., Les cadres cisões apenas de acordo com os desejos e convicções da sociedade que
sociaux de I'argumentation, em: Cahiers intemationaux de sociologie 26 as indicou e elegeu. (ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, pp.
(1959), 127 s. 146, 149). Isso não convence por dois motivos: por um lado, o juiz tam-
499 No que segue, por motivos de simplicidade, mesmo que se trate de um bém espera por uma solução razoável dentro do espaço que tem para jul-
livro escrito por Perelman e Olbrechts-Tyteca, mencionaremos apenas gar. Por outro lado, o filósofo também precisa, em sua argumentação, de
Perelman. um modo que ainda tem de ser elaborado, entrar em contato com certas
500 Ch. Perelmanl L. Olbrechts-Tyteca, no local citado, p. 12. idéias de seus ouvintes, arraigadas nas tradições. No entanto, esse pro-
blema não precisa ser discutido exaustivamente aqui. No momento o tema
501 Compare id., no local citado, p. 13. Um tal uso do termo "lógica" não é
é uma teoria geral de argumentação prática. Ela será discutida outra vez
inusitado. Compare K. R. Popper, Logik der Forschung, p. 26.
ao analisarmos a questão sobre até que ponto o discurso jurídico é gover-
502 Ch. Perelman, The New Rhetoric, em: Pragmatics of Natural Languages,
nado pela condição de correção.
org. por Y. Bar-Hillel, Dordrecht- Holanda 1971, p. 145.
524 Ibid., no local citado, p. 41; compare ainda ibid., Act and Person in
503 Ibid., no local citado, p. 148; igualmente Ch. Perelmanl L. Olbrechts- Argument, p. 252: Of course, the universal audience never actually exists;
Tyteca, no local citado, p. 13. it is an ideal audience, a mental construction of him who refers to it. "
504 Ibid., no local citado, p. 12. 525 Id., La Nouvelle Rhétorique, p. 43; id., Act and Person in Argument, p.
505 Ibid., no local citado, p. 25. 252.
506 Ibid., no local citado, pp. 18, 24, 59. 526 Ibid., Füf Vorlesungenüber die Gerechtigkeit, p. 159; compare também
507 Ibid., no local citado, p. 31 sS.; Ch. Perelman, Fünf Vorlesungen über die ibid., Rhetoric und Philosophie, p. 21 S.
Gerechtigkeit, p. 158; ibid., The New Rhetoric, p. 146. 527 Id., La nouvelle Réthorique, p. 44.
508 Ibid., no local citado, p. 26. 528 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 154 (o grifo é meu);
509 Ibid., no local citado, 33; compare ainda p. 612. analogamente, ibid., Évidence et Preuve, em: Dialectica II (1957), p. 33.
176 • ROBERT ALEXY
"
T· I
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 177
I'f"

529 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 153; também p. 155; 545 Ibid., no local citado, p. 89 ss. A expressão "fato" deve determinar obje-
ibid. La reg\e de justice, em: Dialectica 14 (1960), p. 238. tos isolados, a expressão "verdades" objetos complexos (por exemplo,
530 Ibid., Betrachtungen über die praktische Vernunft, em: Zeitschrift für teorias).
philosophische Forschung 20 (1966), p. 220. 546 Ibid., no local citado, p. 93 ss.
531 Ibid., no local citado, p. 221. 547 Ibid., no local citado p. 99 ss.
532 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, pp. 153, 155. 548 Ibid., no local citado, p. 107 ss.
533 Nesse sentido, Perelman fala da audiência universal como de "ali men 549 Ibid., no local citado, p. 112 ss.
who are raational and competent with respect to the issues that are being 550 Ibid., no local citado p. 113.
debated" (Ch. Perelman, Rhetoric and Philosophy, p. 21). 551 Ibid., no local citado, pp. 88, 99.
534 Compare aqui as sentenças de K. R. Popper, Die Offene Gesellschaft und 552 Ibid., no local citado, p. 102; também Act and Person in Argument,
ihre Feinde, vol. 2, p. 278: "É verdade que nem todas as pessoas têm os p.252.
mesmos dons intelectuais, e também é verdade que o dom intelectual de
553 Ch. Perelman, Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 152 ss.
uma pessoa pode contribuir para seu juízo ... Segundo nossa concepção,
554 Ibid., no local citado, p. 252.
no entanto, nós não só devemos nossa razão aos outros, mas nunca pode-
mos exceder os outros em sua razão de tal forma que eles justifiquem 555 Sobre esses conceitos compare acima p. 123 s.
uma pretensão de autoridade." 556 Ibid., no local citado, p. 255.
535 Muitas manifestações de Perelman sugerem a visão de que a argumenta- 557 Ibid., no local citado, p. 259.
ção diante da audiência universal é sempre um monólogo. Ele distingue, 558 Ibid., no local citado, p. 306.
portanto, entre a "rhetorical perspective of a speaker who is seeking to 559 Ibid., no local citado, p. 354.
convince an audience, and ... the dialectical perspective of the person who 560 Ibid., no local citado, p. 471 ss.
criticizes the theses of his adversary and justifies his own." (ibid., Rhetoric 561 Ibid., no local citado, p. 499 ss.
and Philosophy, p. 23) A argumentação diante da audiência universal
562 Ibid., no local citado, p. 550 ss.
pareceria, segundo isso, pertencer à perspectiva retórica e assim, ser uni-
563 Ibid., no local citado, p. 556 ss.
lateral. No entanto, Perelman enfatiza expressamente que não se trata
disso: "No r does anyone have the right to assert that rhetorical discourse 564 Ibid., no local citado, p. 624.
is unilateral." (Reply to Mr. Zaner, em: Philosophy and Rhetoric, I (1968), 565 Ibid., no local citado, p. 629.
p. 170). A argumentação diante da audiência universal abraça a perspec- 566 No fortalecimento aditivo os argumentos são os mesmos, no fortaleci-
tiva dialética mencionada acima. mento regressivo, os argumentos são usados em diferentes níveis. Sobre
536 Ibid., no local citado, p. 36; ibid., Reply to Mr. Zaner, p. 169. Uma defi- isso, compare acima pp. 117, 123 s.
nição bastante semelhante se encontra em Kant" Kritik der reinen 567 Ibid., no local citado, p. 626.
Vernunft, A 820, B 848: "Se o julgamento é válido para cada um, desde 568 Ibid., no local citado, p. 253 s, p. 610.
que esteja na posse da razão, seu fundamento é objetivamente suficiente, 569 Compare aqui a literatura jurídica, talvez as investigações de Th. Heller,
e o que é considerado verdadeiro, então se chama convicção. Se tem seu Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, Berlim 1961, e U.
fundamento apenas no caráter especial do sujeito, é chamado persuasão." Klug, Juristische Logik, 3" edição, Berlim/ HeidelberglNova York 1966,
537 Ibid., no local citado, p. 613 s. p. 97 ss.
538 Ibid., no local citado, p. 38. 570 G. Frege, Begriffsschrift, Halle 1879. S. V.
539 Ibid., no local citado, p. 615. 571 Ibid., no local citado, p. 58; compare também Ch. Perelman, Reply to
540 Compare id., no local citado, p. 12. Mr. Zaner, p. 170.
541 P. Strawson analisou a diversidade de meios discursivos revelados por 572 Ibid., no local citado, p. 160; Ch. Perelman, Fünf Vorlesungen über die
Perelman (Traité de I' Argumentation. By Ch. Perelman and L. Olberchts- Gerechtigkeit, p. 157.
Tyteca, em Mind 68 (1959), p. 420: "there is almost no feature of 573 Compare ibid., no local citado, p. 158; ibid., Evidence et Preuve, p. 33.
language, or of conceptual thought in general, which may not find a place 574 Compare ibid., no local citado, p. 141; compare também, Les cadres
as a factor in discursive persuasion." sociaux de I'argumentation, p. 125.
542 Ibid., no local citado, p. 252 s., 610. 575 Ibid., Founf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 158 s.
543 Ibid., no local citado, p. 87 s. 576 Sobre essa dificuldade levantada por Luhmann, Perelman já se manifes-
544 Ibid., no local citado, p. 88. ta em "Neuen Rhetorik" (1958). Compare ibid., no local citado, p. 160.
178 • ROBERT ALEXY

577 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 160 ss.


578 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 160.
579 Ibid., La régIe de justice, p. 238.
580 Ibid., no local citado, p. 142; ibid., Betrachtungen über die juristische
Vemunft, p. 229.
581 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 92; Ibid., Justice and
Reasoning, em: Law, Reason and Justice, Essays in Legal Philosophy, org.
por G. Hughes, Nova York/Londres 1969, p. 208; ibid., La RégIe de
justice, p. 237. PARTE II
582 Ibid., Betrachtungen über die praktische Vemunft, p. 219.
583 Ibid., no local citado, p. 144. ESBOÇO DE UMA TEORIA GERAL
584 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 92 DO DISCURSO RACIONAL PRÁTICO
585 Ibid., Betrachtungen über die parktische Vemunft, p. 219.
586 Ibid., Act and Person in Argument, p. 252.
587 O princípio ainda cumpre outra função importante no contexto da teoria
de Perelman. Ele exige que iguais sejam tratados como iguais. Mas esse
é o conteúdo da regra de justiça formal. Perelman, portanto, defende a
opinião de que essa regra pode ser justificada pelo princípio da inércia
(ibid., no local citado, p. 294; ibid., Betrachtungen über die praktische Esta seção do livro reunirá os resultados da discussão feita até
Vemunft, p. 219.) A regra da justiça formal exige que "pessoas que per- aqui numa teoria geral do discurso racional prático. Só será possí-
tencem a uma e à mesma categoria essencial devem ser tratadas da mes- vel recapitular rapidamente os conhecimentos mais importantes a
ma maneira" (compare, ibid., La régIe de justice, p. 236). Determinar isso
serem retidos do exame feito até aqui, junto com os principais es-
é tarefa da justiça concreta (ibid., Eine Studie über die Gerechtigkeit, pp.
53, 68). Encontrar o conceito de justiça concreta é coisa da argumenta-
boços de argumentos que os justificam. O que segue só será total-
ção racional. A regra de justiça formal de Perelman de fato não contém mente compreensível à luz das discussões anteriores.
nada de novo, mas a tentativa de justificá-Ia através do princípio da inér-
cia é interessante.
1. O problema da justificação de afirmações normativas

Mostramos que as expressões normativas como "bom" e "deveria"


que aparecem em afirmações normativas (julgamentos de valor e de
obrigaçãoY não se referem a qualquer tipo de objeto não-empírico,
característica ou relação como assume o intuicionismo,2 nem podem
ser reduzidas a expressões empíricas como afirma o naturalismo. 3
As afirmações normativas, portanto, não podem ser testadas por
referência a quaisquer entidades não-empíricas ou por métodos das
ciências empíricas. Isso, no entanto, não chega a ser uma razão para
conceitualizar termos normativos de modo emotivista ou subjetivista
(ou qualquer de suas variantes)4 para expressar ou descrever senti-
mentos ou atitudes em termos psicológicos ou sociológicos que ain-
da não se possa dizer que sejam corretos ou verdadeiros. 5

í·.
': "

"
Essas teorias não fazem justiça ao fato que está ligado a exigên-
cia de correção dos julgamentos de valor e de obrigação. 6 Se alguém
duvidar de um tal julgamento, sua justificação fica então aberta à
I· discussão. Nessas razões de discussão (G) se pode aduzir a favor e
180 • ROBERT ALEXY

contra as disputadas afirmações normativas (N). A simples menção


ao fato de que afirmações normativas estão abertas à discussão ain-
T TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA

podem ser chamadas de "regras pragmáticas". A observação dessas


regras certamente não garante a certeza conclusiva de todos os re-
• 181

da não é razão conclusiva para se falar que podem ser aperfeiçoadas sultados 10, mas sem dúvida define os resultados como resultados
pela sua correção ou justificação. Essas discussões podem ser me- racionais. A racionalidade, então, não deve ser equiparada à certeza
ros instrumentos para persuadir, para exercer influência psicológi- conclusiva. Isso caracteriza a idéia básica da teoria do discurso ra-
ca. A questão essencial é se existem critérios ou regras para distin- cional prático.
guir as boas das más razões, os argumentos válidos dos inválidos. Discursos são séries de ações interligadas devotadas a testar a
A discussão das teorias de Hare e Toulmin mostrou que sempre verdade ou correção das coisas que dizemos. II Os discursos que se
que alguém apresenta uma razão ou motivo (G) (por exemplo, A preocupam com a correção de afirmações normativas são discursos
mentiu) em apoio a uma afirmação normativa (N) (por exemplo, A práticos. Resta ser mostrado que o discurso jurídico pode ser enten-
comportou-se mal) isso pressupõe uma regra (R) (por exemplo, dido como um caso especial do discurso prático geral sob condições
mentir é mau) da qual, junto com G, N segue logicamente.? Neste limitadoras tais como estatutos, dogmática jurídica e precedentes.
caso, N pode ser justificado através de G e R. Quem quiser questi-
onar a justificação de N através de G e de R, pode atacar G ou R.
Se R for o alvo do ataque, há necessidade de providenciar argumentos
2. Teorias possíveis de discurso
justificativos para a regra expressa por "Mentir é mau". Nesse pro-
cesso de justificação de segunda ordem, uma afirmação como "Men- Uma teoria do discurso pode ser empírica, analítica e/ou normativa.
tir causa sofrimento desnecessário" (G') pode ser apresentada como Ela é empírica quando, para dar apenas alguns exemplos, ela des-
esse argumento. Isso por sua vez pressupõe alguma regra (R') como: creve e explica a correlação entre certos grupos de oradores e o uso
"Tudo o que provoca sofrimento desnecessário é mau".8 Se então de certos argumentos, os efeitos dos argumentos ou os pontos de
quisermos arranjar argumentos justificativos para R' segundo este vista relativos à validade dos argumentos predominantes em certos
modelo, há necessidade de outra regra R", e assim por diante. grupos. Ela é analítica quando lida com a estrutura lógica dos argu-
A única maneira de evitar um regresso infinito parece ser inter- mentos que ocorrem e dos argumentos possíveis. Finalmente, ela é
romper o processo de justificação em algum ponto e substitui-lo por normativa quando propõe e justifica critérios para a racionalidade
uma decisão que, por sua vez, não seja sujeita à justificação. A dos discursos.
conseqüência disso, no entanto, seria que só podemos atribuir cor- Existe um número de conexões entre estas três características.
reção num sentido muito limitado às afirmações N adequadamente As teorias empírica e normativa pressupõem posições informadas
justificadas. A natureza arbitrária desta decisão seria levada para todo sobre a estrutura lógica dos argumentos. A relação entre as teorias
o processo justificativo que depende dela. A tentativa de lançar afir- empírica e normativa é mais problemática. Entre as tarefas da teoria
mações normativas justificativas desta maneira contínua, leva então empírica está a de dar um relatório descritivo das regras que os in-
a um infinito regresso ou a uma decisão que pode ser melhor divíduos ou determinados grupos sociais reconhecem com obriga-
explicada psicológica e sociologicamente, mas que não é acessível tórias. Mas fazer esse relatório não é equivalente à justificar essas
à justificação. O única saída para fugir a essas duas alternativas seria regras. Elas apenas seriam justificadas no enquadramento de uma
o recurso de um círculo lógico, uma solução pouco aceitável. teoria normativa, e, nesse caso, somente pelo acréscimo de mais
Este "Trilema de Münchhausen"9. como Albert o definiu, entre- algumas premissas para que aquelas regras observadas por certos
tanto, pode ser remediado. Ele pode ser evitado substituindo-se a acadêmicos em determinadas épocas sejam razoáveis.
exigência de uma nova justificação de cada afirmação por outra, por
uma série de condições que governem o procedimento da justifica-
3. A justificação das regras do discurso
ção. Essas condições podem ser formuladas como regras de discussão
racional. As regras de discussão racional não se relacionam somen-
te com as afirmações como fazem as regras da lógica, porém vão A teoria do discurso racional é uma .teoria normativa do discurso.
além delas para governar a conduta do orador. Nesse contexto elas Portanto, ela aborda o problema de como as regras do discurso ra-
182 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 183

cional podem ser justificadas. À primeira vista, esse problema pare- 3.2 Uma Segunda possibilidade consiste em mostrar que certas
ce não admitir nenhuma solução. As regras do discurso racional regras de fato têm validade, isto é, elas podem ser seguidas até cer-
prático podem ser entendidas como normas para a justificação de to ponto, ou que resultados particulares realizáveis através do aca-
normas. Sua justificação não requer normas de terceira ordem e assim to a certas regras correspondem às convicções normativas que te-
por diante, de modo que o regresso infinito descrito em relação às mos realmente. Este modo de justificação pode ser chamado de
normas do mesmo nível, acaso também se aplica com relação,às "empírico". 18
normas de níveis diferentes? Antes de desistir, devemos em primei- Como já mostramos acima ao discutir o relacionamento entre uma
ro lugar investigar os caminhos possíveis de chegar às regras do teoria empírica e uma teoria normativa do discurso, o principal pro-
discurso. Há quatro rotas possíveis. blema desse modo empírico de justificação está na transição da
observação de que uma norma de fato é operativa ou se corresponde
3.1 O primeiro caminho consiste em definir as regras de discurso à convicções já existentes, para a conclusão de que é racional. Este
como regras técnicas. Regras técnicas são regras que prescrevem meios é especialmente o caso de derivar um "deveria" de um "é". Tal
apropriados para determinados fins. 12 Lorenzen e Schwemmer se- movimento só seria admissível se tivéssemos de aceitar a premissa
de que a prática predominante é racional.
guem esse caminho quando tentam estabelecer o bom senso de suas
regras postulando como seu fim a resolução não coercitiva do con- Por certo, essa premissa não é totalmente errada. A existência
de uma prática predominante é afinal uma prova de sua possibili-
flitoY Esse modo de justificação pode ser denominado "técnico".
dade. Isso de forma nenhuma é certo no caso de métodos propos-
Há duas objeções ao modo técnico de justificação. A primeira é
tos mas não testados. Uma outra vantagem do modo empírico de
que, por sua vez, o fim que postula precisa ser justificado. Porém,
justificação está no fato de que ele provê uma estrutura na qual é
que regras devem ser aplicadas nesse processo, se o objetivo é su-
possível apontar as contradições de uma prática existente e incon-
postamente ser aquele que justifica todas as regras? A outra objeção
é que um fim que pudesse justificar a observância de todas as re- sistências entre as convicções normativas realmente adotadas. Desse
gras do discurso é tão geral que se toma possível postular normas modo, um parceiro do processo de justificação pode ser levado a
incompatíveis como meio para sua realização - esse é o caso como desistir de certas regras ou convicções a fim de sustentar outras que
as contradizem porém lhe parecem de maior importância. Portan-
o anseio pela felicidade ou dignidade dos seres humanos- ou o es-
to, faz sentido analisar a prática predominante e aceitá-la como pon-
tado de coisas designado como o objetivo é definido pelo cumpri-
to de partida. 19
mento dessas normas.
Esse é o caso, quando, por exemplo, o propósito da resolução Por outro lado, a história da ciência ou do direito processual por
exemplo, mostra que a prática de determinado período histórico não
não coercitiva do conflito é entendido não como um estado de paci-
ficação social, também rejeitado por Schwemmer,14 mas como um só é a única possível, mas não tem de necessariamente ser a melhor.
Uma sentença como a de Hegel, "O que é racional é verdadeiro e o
estado em que os conflitos já definidos pelas regras que pretendem
que é verdadeiro é racional"20, portanto, não deve ser entendida li-
justificar, se mostram verdadeiros particularmente para "fins" como
teralmente, para dizer o mínimo. Uma justificação empírica do tipo
a justiça e a verdade.
citado, portanto, é apenas provisória, diante das possíveis correções
Não existem dois tipos separados de coisas: 15 por um lado, a
pela referência a outros tipos de justificação.
justiça e a verdade como fins, e, por outro regras como meios se-
gundo os quais elas podem ser estabelecidas ou descobertas; ao
contrário, o que é justo ou verdadeiro é o que é estabelecido ou 3.3 Outro caminho que muitas vezes cruza outros modos de justifi-
descoberto pela aplicação dessas regras. 16 cação é tomado por aqueles que analisam o sistema de regras definin-
Isso não significa que o modo técnico de justificação não tenha do um jogo de linguagem e propondo a adoção do sistema de regras
nenhum valor. Ele não servirá como um precedente para justificar elaborado desta maneira. Os jogos de linguagem podem ser jogos
todas as regras. Mas é indispensável para a justificação de regras existentes ou jogos hipotéticos. O fator crucial deste modo de justifi-
mais concretas em termos de objetivos mais limitados. I7 Natural- cação é que a apresentação de um sistema de regras como algo que
mente, esses objetivos teriam eles mesmos de ser justificados. define um prática não é considerada o real motivo para se adotar essa
184 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 185

prática. Naturalmente, isso não exclui a opção de usar outros modos O modo de justificação que acabamos de descrever origina mui-
de justificação também, tal como assinalar que as regras já são (desde tos problemas. Eles não só dizem respeito às questões de quais re-
sempre) observadas e só devem ser intencionalmente reforçadas ou- gras podem justificadamente ser chamadas de "proposições gerais e
tra vez, ou que a observação dessas regras traz determinadas conseqü- inevitáveis de possíveis processos de entendimento", que são cons-
ências. A única questão de importância é que a apresentação de um titutivos de quais atos de discurso, e esses atos de discurso são ne-
sistema de regras é vista como uma razão ou motivo para sua aceita- cessários para formas de comportamento peculiarmente humanas;
ção, independentemente de serem dadas ou não outras razões. Esse acima de tudo, é uma questão de importância do ponto der vista da
modo de justificação deve ser chamado de "definidor.
21 teoria da ciência se essa justificação é afinal possível ou não. Essa
O modo definidor de justificação apresenta uma deficiência que disputa pode ser vista como uma variante nova da antiga controvér-
o torna alvo de alguma dúvida sobre se deve ou não contar como sia entre atitudes lógico-empíricas e transcendentais-filosóficas. Não
um modo de justificação. Não são apresentadas outras razões a fa- falaremos sobre o assunto aqui.2 8 Apenas observaremo1"'que os limi-
tes nesta disputa não são claramente definidos. No entanto, pode-
vor do sistema de regras a serem justificadas; ele é simplesmente
mos afirmar que onde certas regras podem ser consideradas geral e
elucidado e apresentado. Isso deveria bastar como motivo ou razão.
necessariamente pressupostas na comunicação lingüística, ou cons-
O modo definidor de justificação depende, portanto, até certo ponto
tituem modos de comportamento tipicamente humanos, é bem possí-
da mera vontade arbitrária. Mesmo assim, não deve ser abandonado
vel falar de justificação dessas regras. Naturalmente, essa justifica-
como sem valor. Faz uma diferença se decidimos ou não a favor de
ção só será possível para relativamente poucas regras fundamentais.
um sistema de regras explicitamente formuladas e compreensivel-
mente apresentadas ou se optamos por algo que carece totalmente
de realizações conceituais e analíticas. O modo definidor de justifi- 3.5 A exposiç~o desses quatro modos de justificação não pretende
cação pode ser vantajoso de outra maneira. Ele possibilita a criação ser completa. E concebível que existam outros métodos; por certo
de sistemas de regras totalmente novos. são possíveis outras classificações, e em qualquer caso outra dife-
renciação é possível dentro dos modos individuais de justificação.
No entanto, as observações apresentadas acima, claramente mostram
3. 4 Um quarto e último caminho consiste em mostrar que a vali- que não há modo de justificação que não tenha suas deficiências. A
dade de certas regras é uma condição da possibilidade de comuni- justificação técnica envolve pressupor fins que não são justificados.
cação lingüística. Apel chama esse modo de justificação de "trans- O método empírico torna existente a prática do padrão de raciona-
cendental pragmático".22 Habermas hesita entre o uso da palavra lidade. O método definidor é, em última análise, arbitrário, e o modo
"transcendental" como usada por Kant. Para isso apresenta duas pragmático universal serve melhor como procedimento de justifica-
razões: (1) as regras de discurso, diferentemente da filosofia de Kant, ção para algumas poucas regras fundamentais.
não se preocupam com os componentes da experiência, porém an- Contudo, cada um desses métodos parece conter um elemento
tes com a geração de argumentos,23 e (2) ao elaborar essas regras importante. As regras que podem ser justificadas no modo pragmá-
não é possível fazer uma distinção nítida entre a análise lógica e a tico universal devem ser consideradas material primário valioso. As
empírica. 24 Portanto, ele sugere a expressão "pragmática universal" regras de fato válidas são importantes por dois motivos. Aquelas
para a "reconstrução de pressuposições gerais e inevitáveis de possí- pessoas engajadas na teoria do discurso precisam ser orientadas por
veis processos de entendimento" .25 Esta expressão é preferível visto elas ao menos na primeira instância, no processo de obter qualquer
que serve melhor para evitar mal-entendidos. Portanto, o quarto modo justificação. De que outro modo poderiam começar? Além disso,
de justificação será chamado de "universal-pragmático". pode-se dizer a favor dessas regras, que elas têm tido êxito. Essa
Uma versão mais fraca deste modo de justificação consiste em não é, na verdade, a prova de sua racionalidade. Mas ao menos
mostrar que: (1) a validade de certas regras é constituída26 pela pos- mostra que até agora nenhuma crítica foi levantada contra elas que
sibilidade de certos atos de discurso, e que (2) não podemos passar provasse ser suficientemente contundente para levar a seu abando-
sem esses atos de discurso a não ser desistindo daquelas formas de no. Levem em conta que a possibilidade de criticá-las nem sempre
comportamento que consideramos tipicamente humanasY O ato de existe, mas ainda assim, muitas vezes aparece, e não é possível ne-
discurso de afirmação parece se incluir nessa categoria. gar que são limitadamente razoáveis. Além disso, as regras empiri-
186 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 187

camente descobertas podem ser analisadas quanto à sua proprieda- 4. 1 As regras básicas
de e comparadas com outros sistemas de regras elaboradas de acor-
do com diferentes critérios de propriedade. Finalmente, o método A validade do primeiro grupo de regras é uma condição prévia da
definidor aumenta a possibilidade de sistemas de criticar explicita- possibilidade de toda comunicação lingüística que dá origem a qual-
mente as regras, formulando-as por meio de novas regras, o que abre quer questão sobre a verdade ou a correção:
caminho para novos modos de procedimento.
Esta revisão torna claro que um discurso sobre regras de discur- (l.I) Nenhum orador pode se contradizer.
so é por si mesmo significativo. Esse discurso pode ser chamado de
(1.2) Todo orador apenas pode afirmar aquilo em que crê.
'discurso-teórico discurso'. Os quatro modos possíveis de justifica-
ção aplicáveis no discurso-teórico do discurso acabam de ser deli- (1.3) Todo orador que aplique um predicado F a um objeto tem
neados. Como devem ser usados em detalhes é deixado a cargo dos de estar preparado para aplicar F a todo outro objeto que
seja semelhante a a em todos os aspectos importantes.
participantes do discurso.
As regras já foram observadas no curso da discussão no contex- (lA) Diferentes oradores podem não usar a mesma expressão
to desses quatro modos de justificação. Essas regras consistem par- com diferentes significados.
cialmente daquelas realmente válidas para o grupo de oradores e
parcialmente de regras já provisoriamente justificadas. Visto que isso (1.1) refere-se às regras da lógica. Aqui essas regras são pressupos-
não é possível, é razoável iniciar uma discussão na primeira instân- tas. Há quatro outros comentários a serem feitos. Primeiro, deve-
cia com base nas regras que não são elas mesmas justificadas. mos assinalar que as regras da lógica também se aplicam às afirma-
ções normativas. Isso não deixa de ser problemático. Se a lógica for
considerada como "a ciência das leis mais gerais da verdade"30 e se,
4. As regras e formas do discurso prático geral
além disso, formos da opinião de que afirmações normativas não
têm valor de verdade, chegaremos à conclusão de que as regras da
As regras que definem o discurso prático racional são de diferentes lógica não sustêm afirmações normativas. Este problema é discuti-
tipos. Há regras que só são válidas para discursos práticos e há re- do com o título de "Dilema de Jorgensen".31 Esse "dilema" pode,
gras que são válidas também em outros jogos de linguagem. Exis- contudo, ser evitado facilmente. Uma saída consiste em escolher
tem ordens, proibições e permissões. Algumas regras exigem obe- valores como "válido" e "inválido"32 ou "legal" e "ilegal"33 ao in-
diência estrita; outras contêm ordens que podem ser apenas aproxi- vés de valores como "verdadeiro" e "falso"; uma segunda saída está
madamente cumpridas. Além disso, há regras que regem o compor- em mostrar que toda ocorrência de expressões como "e", "se ... en-
tamento dentro do discurso prático e regras que lidam com o mo- tão ... ", "todos" e "alguns" em sentenças normativas é em si mesma
ver-se para outras formas de discurso. Finalmente, as formas de ar- uma razão para supor que as relações lógicas são obtidas entre tais
gumento devem ser distinguidas das regras do discurso. 29 sentenças. 34 A terceira e provavelmente a melhor saída é criar se-
No que segue, as regras e formas elaboradas no processo de aná- mânticas (teorias modelares) que permitam avaliação da verdade e
lise serão formuladas explicitamente. O objetivo dessa formulação da falsidade das sentenças normativas. 35
explícita é ao menos esclarecer mais claramente as falhas. Essas falhas O segundo ponto está intimamente relacionado com o primeiro.
podem ser relacionar com o conteúdo das regras, à natureza incom- A referência às regras da lógica expressas em (1.1) não se relaciona
pleta de sua enumeração, à superfluidade de algumas regras e for- apenas a lógica clássica mas também com a lógica deôntica,36 que
mas, e à inadequação de sua expressão formal. Caso se prove ser se tem desenvolvido há vários anos em meio a controvérsias tem-
possível eliminar essas falhas, deverá ser possível certo dia elaborar pestuosas e não solucionadas. A proibição contra a autocontradição,
algo como um código de razão prática. Esse código seria uma sinop- portanto, se relaciona com as inconsistências deônticas.
se e uma formulação explícita de todas as regras e formas de argu-
mentação prática racional parcialmente mencionadas e parcialmente (l.2) assegura a sinceridade da discussão. (1.2) faz parte de cada
apenas esporadicamente sujeitas à análise em tantos textos escritos. comunicação lingüística. 37 Sem (1.2) sequer seria possível mentir,
188 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 189

pois na ausência da pressuposição de uma regra ~ue exija sinc:rida- Além do estabelecimento de um uso comum da linguagem, o dis-
de, é inconcebível a decepção. (1.2) não exclUI a apresentaçao de curso lingüístico analítico se relaciona com assegurar discurso claro
conjecturas; ela apenas exige que sejam definidas como tal. e significativo. Até esse ponto (lA) pode ser aprimorado.

(1.3) se relaciona com o uso das expressões por um orador. (1.3) é (1.1) e (IA) devem ser chamados de "regras básicas" devido a seu
formulado em termos mais fortes na medida em que exige pronti- caráter elementar.
dão para a auto-consistência no uso do termo. Isso, no entanto, não
chegaria a fazer uma diferença essencial se (lA) fosse fortalecido
4.2 As regras da racionalidade
de modo a dizer que apenas aqueles que estão preparados para usar
uma expressão em todo caso a que seja aplicável usem essa ex-
pressão. Nessa condição (1.3) e (lA) podem ser unidos numa única O discurso prático diz respeito à justificação das afirmações das
regra que exija que todos os oradores usem todas as expressões com sentenças normativas. 42 Ao discutir essas afirmações, novas afir-
o mesmo significado. A razão para não fazer isso está acima de tudo mações são criadas e assim por diante. As afirmações também são
no fato de que (1.3) e (lA) contêm aspectos bastante diferentes da necessárias para refutar algo, para responder perguntas e para jus-
regra geral, aspectos que vale a pena mencionar. tificar sugestões. Não é possível haver um discurso prático sem
afirmações.
(1.3) se relaciona com a auto-consistência do orador. Aplicado a Quem faz uma afirmação não só quer expressar uma crença
de que algo é o caso mas também exige implicitamente que o que
expressões estimativas (1.3) assume a seguinte forma:
está sendo dito possa ser justificado, isto é, ser verdadeiro ou cor-
reto. Isso se aplica igualmente às afirmações normativas e não-
(1.3') Todo orador precisa afirmar apenas aqueles julgamentos de
normativas. 43
val~r ou de obrigação em dado caso que esteja disposto a afirmar
A exigência de justificação não só inclui uma exigência para os
nos mesmos termos para todos caso que se assemelhe ao caso dado
efeitos que o próprio orador é capaz de dar a uma justificação. Bas-
em todos os aspectos relevantes.
ta o orador se referir a outra ou outras pessoas determinadas como
capazes de justificar o que está sendo dito. A referência à compe-
(1.3') é a formulação do princípio de Hare da universalizabilidade. 38
tência dos outros para justificá-lo, como qualquer outro argumento,
fica aberta à discussão. Assim podemos perguntar se a autoridade
(IA) requer comunidade no uso da linguagem.39 É questão de con-
invocada pelo orador realmente garante a correção das afirmações
trovérsia como essa comunidade deve ser estabelecida e assegura-
feitas. É possível e, via de regra, necessário nesse processo abordar
da. Os representantes da escola de Erlangen estipulam que cada
a questão de que se o que é dito é substancialmente correto. Deste
expressão deves ser sujeita às regras de uma "ortolinguagem" para
modo, até mesmo a referência à competência de determinada pes-
se adquirir a comunidade. Para isso, a linguagem comum só pode
soa ou de outras pessoas pode ser considerada como um argumento
ser usada numa regra subordinada. A praticabilidade deste progra- de justificação. No entanto, não basta que o orador simplesmente
ma foi questionada acima. 40 Há bastante a se dizer a favor de partir tenha a opinião de que alguém em determinada hora estará na posi-
da linguagem comum e só fazer estipulações relativas ao uso das ção de justificar sua afirmação, a menos que haja razões para dar
palavras quando surjam confusões e mal-entendidos. A análise das esta opinião.
expressões usadas é uma pressuposição de cada uma dessas estipu- Além do mais, a exigência da justificação não significa que o
lações. Linguagens artificiais como a da lógica deôntica podem ser orador tenha de justificar cada afirmação a todo momento para qual-
usadas como um instrumento dessa análise. quer pessoa. No entanto, quando um orador se recusa a providenci-
A discussão empreendida para elucidar os problemas de comu- ar um argumento justificativo, ele tem de ser capaz de dar uma ra-
nicação pode ser entendida como um discurso sui generis. Este tipo zão que justifique essa recusa. 44
de discurso foi chamado de "discurso lingüístico analítico" acima. 41 A regra seguinte é boa para o ato de discurso de afirmação:
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 191
190 • ROBERT ALEXY

Poder-se-ia pensar que pouco se ganhou ao estabelecer essas três


(2) Todo orador tem de dar razões para o que afirma quando lhe
pedem para fazê-lo, a menos que possa citar razões que justifi- regras. Na realidade, está fora de questão que todos os oradores
quem uma recusa em dar uma justificação. 4s Esta regra pode ser devam garantir para si mesmos os direitos fornecidos pelas regras
chamada de "regra geral de justificação". (2.1) e (2.2). Além disso, pode-se duvidar se a liberdade da coerção
exigida por (2.3) possa ser conquistada.48
Quem apresenta razões justificativas para algo ao menos preten- No entanto, essas regras não são sem sentido. Os argumentos de
justificação que não forem aceitos quando (2.1) e (2.3) (inclusive as
de aceitar a outra parte como parceiro de igual posição, ao menos
regras adicionais de discurso) forem satisfeitas, devem ser conside-
no que se refere ao processo justificativo, e nem deseja praticar
radas inválidas. Assim, junto com as restantes regras de discurso
coerção nem depender da coerção exercida por outros. Além disso,
elas formam um critério hipotético negativo para a correção de afir-
exige ser capaz de defender a afirmação não só diante do parceiro
mações normativas. Seu papel como um critério positivo é mais
de discurso em questão, mas também para qualquer outra pessoa.
problemático. É preciso fazer uma distinção entre sua função como
Os jogos de linguagem que pelo menos não se proponham a preen-
um critério para discussões que realmente ocorreram ou estão ocor-
cher essas três condições não podem ser vistos como justificações. rendo, e sua função como um critério para discussões hipotéticas.
A exigência de igual posição, de universalidade e de liberdade da Com respeito às verdadeiras discussões, as regras (2.1) e (2.3) só
coerção pode ser formulada como três regras. Essas três regras cor- podem ser aproximadamente satisfeitas. Além disso, sempre existe
respondem às condições estabelecidas por Habermas para a situa- alguma possibilidade de erro quanto ao grau em que foram satisfei-
ção de discurso ideal 46 na versão mais fraca aceita acima. 47 A pri- tas. Entretanto, pode-se dizer que onde (2.1) e (2.3) são satisfeitas
meira regra diz respeito à entrada no discurso. Seu conteúdo é como até o máximo grau possível na situação a ser abordada, elas permi-
segue: tem algo semelhante a um critério provisório. Com respeito ao seu
papel como critério hipotético positivo, a dificuldade surge quando
(2.1) Qualquer pessoa que possa falar pode participar de um dis- há necessidade para prognósticos relativos ao comportamento de
curso. todos os afetados em relação com a discussão. Isso exige uma aná-
lise empírica extensiva. O critério será tão incerto na aplicação quanto
A segunda regra rege a liberdade de discussão. Ela pode ser sub- forem os prognósticos. Essa incerteza, contudo, não torna o critério
dividida por três: sem sentido. Mas ele apresenta motivos para tratar como reversí-
veis as conclusões alcançadas com referência a ele.
(2.2) (a) Todos podem transformar uma afirmação num problema. Ligado ao papel de (2.1) e (2.3) como critérios para a correção
(b) Todos podem introduzir qualquer afirmação no discurso. de afirmações normativas está o seu papel como um instrumento de
crítica das limitações injustificáveis dos direitos e oportunidades dos
(c) Todos podem expressar suas atitudes, desejos e necessi-
parceiros do discurso. Pois mostram que algumas limitações podem
dades . .
ser justificadas, ou seja, aquelas que em comparação com outras
(d) é importante particularmente no discurso prático. Fi- limitações ou com nenhuma limitação oferecem uma chance me-
nalmente, a terceira regra tem a tarefa de proteger o lhor de chegar a um resultado que também fosse gerado em condi-
discurso da coerção. Ela estipula que: ções ideais. Além disso, elas definem um ideal que pode ser abor-
dado através da prática49 e arranjos organizacionais. O conhecimen-
(2.3) Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos to empírico deve entrar em jogo tanto para testar as limitações quanto
estabelecidos em (2.1) e (2.2) por qualquer tipo de coer- para responder a questão sobre o grau em que essa aproximação desse
ção interna ou externa ao discurso. ideal é possível em certas circunstâncias. Finalmente, essas regras
oferecem uma explicação para a exigência de correção e veracida-
Pode-se duvidar se (2.3) é uma regra de discurso. Ela também de. A exigência de justiça é um caso especial da exigência de cor-
pode ser considerada como uma condição de realizar (2.1) e (2.2). reção. Uma explicação deste conceito é tornada possível pela refe-
No entanto, aqui bastará apontar para seu estado especial. rência a essas regras.
192 • ROBERT ALEXY 1IF TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 193

I
(2) junto com (2.1) e (2.3) define as condições mais importantes As regras de racionalidade dão motivos justificativos para a presun-
para a racionalidade dos discursos. Portanto, elas devem ser chama- ção de igualdade. 55
das de "regras de racionalidade". Não é possível discutir a justificação de uma construção de diá-
logo lógico neste exame. Por essa razão apenas indicaremos que deve
ser tomado como garantido que as regras da lógica impõem a mais
4.3 Regras para partilhar a carga da argumentação estrita dedicação ao argumento. Quem afirma »p ~ q«, precisa, se
seu parceiro de discurso avançar» - q«, ou aceitar» -, p« ou
(2.2.a) permite que toda pessoa problematize qualquer afirmação. refutar» -, q« ou desistir de »p ~ q«.
Se isso não fosse qualificado, deixaria qualquer orador preso num Em adição a isso, o princípio da inércia de Perelman é de consi-
canto pela repetição infantil da pergunta "por que?" Também seria derável significado. Segundo (2), quando um orador afirma algo,
possível apresentar tudo o que fosse dito pelas outras partes da de- seu parceiro de discussão ou interlocutor tem o direito de pedir uma
liberação com o totalmente dúbio. Cada um desses movimentos é razão justificativa. Ao contrário, uma afirmação ou norma que seja
bastante simples para um orador que pode fazer perguntas ou ex- pressuposta como verdadeira ou válida dentro da comunidade do
pressar dúvidas sem ter de apresentar razões para fazê-lo. orador, embora não seja expressamente afirmada ou discutida, pode,
As regras de fato elaboradas até aqui de fato regulam o encargo segundo este princípio, apenas ser duvidada ou questionada ao se
de apresentar justificações no caso das afirmações, mas não com dar alguma razão para fazer isso.
respeito a fazer perguntas ou apresentar dúvidas.
Isso dá origem à questão de grande importância para discursos,· (3.2) Quem ataca uma afirmação ou norma que não é sujeito da
isto é, aquela da extensão e distribuição de encargos de argumentos discussão precisa apresentar uma razão para fazer isso.
ou encargos de justificaçã050 Esse problema apareceu em vários
contextos nas discussões mantidas até agora. Segundo Singer, o Finalmente, não é permitido que um orador persista em exigir
princípio de generalização exige que cada um que deseje tratar uma cada vez mais razões do seu parceiro. 56 O parceiro ou interlocutor
pessoa de forma diferente de outra tem de providenciar uma razão logo ficaria sem razões. Assim que o interlocutor tiver citado uma
para fazer isso.51 No diálogo lógico de Lorenzen, por exemplo, quem razão como é requerido pela regra de justificação, ele é apenas
afirma que todos x's têm a característica F «x) Fx) está obrigado a obrigado a apresentar mais respostas no caso de haver argumentos
mostrar com respeito a qualquer a que ele é um F (Fa).52 Finalmen- contrários.
te, o princípio da inércia de Perelman estipula que um ponto de vista
ou prática que tenham sido aceitos uma vez, não devem ser abando- (3.3) quem apresentou um argumento só é obrigado a apresen-
nados sem alguma razão. 53 tar outros no caso de surgirem argumentos contrários.
A distribuição dos encargos do argumento estipulados por Singer
resultam do princípio da universalizabilidade (1.3 ') juntamente com (2.2.b) e (2.2.c) permitem que qualquer orador introduza, sempre
a regra de justificação (2). Quem se propõe a tratar A diferentemen- que tiver vontade, qualquer número de afirmativas e manifestações
te de B afirma, na medida em que pressupõe (1.3'), que existe uma sobre suas atitudes, desejos e necessidades. Deste modo qualquer
diferença importante entre eles. Essa afirmação tem de ser justificada. um pode a qualquer tempo apresentar afirmações sobre o tempo, por
Portanto, se aplica a regra seguinte: exemplo, bem como sua percepção acerca dele, sem a existência de
qualquer ligação com o problema em discussão. Não é necessário
(3.1) Quem se propõe a tratar a pessoa A diferentemente da excluir totalmente essas manifestações. Se elas apenas surgirem de
pessoa B é obrigado a dar justificação por fazer isso. 54 vez em quando, elas não danificarão necessariamente a discussão.
Deve ser deixado a critério dos participantes de um discurso decidir
Outra justificação de (3.1) é encontrada nas regras de raciona- quando devem ser excluídas. Além isso, não é apropriado excluí-las
lidade segundo as quais todos são iguais e, portanto, devem ser estabelecendo uma exigência de que somente pontos relevantes se-
apresentadas razões para justificar qualquer desvio dessa condição. jam feitos,57 como se fosse problema da teoria do discurso determi-
láç
194 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 195

nar OS assuntos de relevância. É inteiramente problema das partes (4.1) e (4.2) são sub-formas da forma mais geral:
com um argumento. Isso sugere a seguinte regra:

(3.4) Quem introduz uma afirmação ou faz uma manifestação (4) G


sobre suas atitudes, desejos e necessidades num discurso, fi'
que não vale como um argumento em relação a uma mani- N'62
festação anterior, precisa justificar a interjeição quando lhe
pedirem para fazê-lo.
Pode haver discurso teórico sobre a verdade de T e sobre se F é
realmente uma conseqüência da ação em questão. 63 A exigência de
4.4 As formas de argumento que sempre temos de ser capazes de nos abrir para esse discurso a
qualquer tempo é apoiada por uma regra própria a ser introduzida
Antes de analisar mais regras de discurso, fará sentido dar uma olha- abaixo.
da primeiro nas formas de argumento características 58 do discurso O principal foco de interesse aqui é a disputa sobre R. Existem
prático. diferentes modos de defender R. R pode ser justificado ao se relatar
Afirmações singulares normativas (N) são o assunto tema ime- um estado de coisas que prevalece quando R se mantém (SR) ou
diato do discurso prático. Há dois modos básicos de justificá-las. assinalando algum estado futuro que irá passa se R se mantiver (SF).
No primeiro, faz-se referência a uma regra (R) pressupostamente SR e SF devem ser distinguidos nisso, a fim de descrever SR é ne-
válida; no segundo, as conseqüências (F) de observar os imperati- cessário incluir alguma referência a R além de indicar as conseqü-
vos implicados em N59, são indicadas60 . ências que podem ser descritas independentemente de R. Se manti-
Existe um importante relacionamento estrutural entre esses dois vermos essas diferenças em mente, ainda assim é justificável, por
modos. Quem apela a uma regra no curso da apresentação de um motivos de simplicidade, falar das conseqüências da regra R (FR)
argumento justificativo ao menos está pressupondo que as condi- tanto no caso de SR quanto no caso de SF.
ções para a aplicação dessa regra foram atendidas. Essas condições A tese de que dar uma razão para uma afirmativa pressupõe
de aplicação podem ser características de uma pessoa, ação ou ob- uma regra para o efeito que a razão dada conta como uma razão
jeto, ou a existência de um certo estado de coisas, ou a ocorrência para essa afirmação, também se mantém boa quando R é justifica-
de um evento específico. Isso significa que quem cita uma regra do através de F R. Uma regra (R') de segunda ordem, portanto, é
como uma razão pressupõe que uma afirmação (T) descrevendo essas necessária. 64
características, estado de coisas ou eventos é verdadeira. Além de atrair a atenção para FR' também é possível acrescentar
Por outro lado, quem afirma algo sobre conseqüências como ra- outra regra R' que requer R sob alguma condição T' que não pode
zão para N, pressupõe uma regra para o efeito de que a conquista ser classificada como uma conseqüência de R. T' poderia, por exem-
dessas conseqüências é obrigatória ou boa. Isso é assim em razão da plo, envolver assinalar o que de nenhuma forma é moralmente
generalização: "the notion of a reason, as always, brings with it the irrelevante, isto é, que uma certa regra foi decidida de uma determi-
notion of a rule which lays down that something is a reason for nada maneira.
something else."61 Isso oferece duas formas de argumento de segundo nível: 65
Portanto, podemos distinguir as formas de argumento como
segue: (4.4) T'
(4.3)
fi'
(4.1 ) T (4.2) F R
fi fi
N N
(4.3) e (4.4) portanto, são sub-formas da forma básica (4).66
196 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 197

Em cada caso de (4.1) e (4.4) a aplicação de uma regra específi- todas as regras devam ser simultaneamente justificadas, mas apenas
ca leva a um resultado específico. No entanto, regras diferentes que qualquer regra pode ser submetida ao processo de justificação.
podem oferecer resultados diferentes e mutuamente inconsistentes,
tanto quando os argumentos justificativos envolvidos são da mesma
forma e quando são de formas diferentes. Nesses casos é preciso 4.5 As regras de justificação
decidir que argumentos justificativos devem ter precedência. As
regras invocadas para justificar essas decisões são chamadas "re- As fórmulas (4. 1) e (4.6) são as únicas formas específicas de argu-
gras prioritárias".67 mentos empregadas no discurso prático. Já é uma conquista para a
Existem regras prioritárias que prescrevem que determinadas racionalidade se os argumentos forem conduzidos dessa forma e não
regras devem ter precedência sobre outras em quaisquer circunstân- apresentados por meio de agrados, acusações e ameaças. Por outro
cias; mas há regras prioritárias que estabelecem que certas regras só lado, quaisquer afirmações normativas e regras podem ser justificadas
devem ter precedência sobre outras em condições específicas (C). dessa forma. Deve-se, portanto, pesquisar que regras governam os
Deixemos P ser uma relação de precedência entre duas regras. As argumentos justificativos para que sejam conduzidos dessa forma.
regras prioritárias podem então ser de duas formas:
4.5.1 As várias versões do princípio de generalizabilidade formam
(4.5) R, PRk e R', PR' k o primeiro grupo importante de regras. 72 Segundo a discussão pre-
cedente, três versões da exigência de generalizabilidade devem ser
distinguidas aqui: aquelas de Hare, Habermaas e Baier. 73

As regras prioritárias por sua vez podem ser justificadas por ar-
gumentos das formas (4.3) (4.4)68 Onde surgir conflito entre as re- 4.5.2 O princípio de universalizabilidade de Hare já foi formulado
como uma regra (1.3'). Desse princípio, junto com o da prescritivi-
gras prioritárias, deve-se recorrer às regras prioritárias de segunda
dade,14 Hare chega à exigência do seguinte tipo:75
ordem.
É possível fazer outras diferenciações dentro de várias formas.
(5.1.1) Quem fizer uma afirmação normativa que pressuponha uma
Chamar a atenção para as conseqüências negativas, por exemplo,
regra com certas conseqüências para a satisfação dos inte-
apresenta uma variante particularmente importante de (4.2) e (4.3).
resses de outras pessoas deve ser capaz de aceitar essas con-
Talvez haja outras formas. No entanto, a análise feita aqui é sufi-
seqüências,16 mesmo na situação hipotética em que esteja na
ciente para a teoria do discurso racional que é o tema do presente
posição dessas pessoas.
exame.
Essa análise esclarece um fator em particular: as diferentes for-
Em resumo, todos têm de ser capazes de concordar com as conse-
mas de argumento podem (exceto na medida em que o caráter de
qüências das regras que pressupõem ou afirmam para todos os demais.
dois estágios da justificação imponha uma limitação) ser combina-
A versão de Habermas do princípio da generalizabilidade é o
das e iteradas inteiramente. As várias combinações de formas de
resultado direto da estrutura do discurso como determinada pelas
argumento constituem uma estrutura de argumento. 69 Aqui deve ser regras de racionalidade (2.1) e (2.3). Se todos deliberarem sobre
feita uma distinção entre uma estrutura de argumento regressiva e questões práticas no mesmo pé, então geralmente se concordará
aditiva. 70 Os argumentos de justificação podem ser combinados com somente com aquelas afirmações normativas e regras que todos
procedimentos de teste e os procedimentos de teste levam à justifi- possam aceitar.
cação. As estruturas de argumento que ocorrem desta maneira sem-
pre são finitas. (5.1.1) leva as visões normativas de oradores individuais ao seu
Nunca é possível justificar todas as regras, pois sempre há algumas ponto inicial. O princípio de generalizabilidade de Haber-
que simplesmente têm de ser aceitas, se for para o processo de justifi- mas se relaciona com as visões comuns·a serem elaboradas
cação ser possíveUI A demanda por racionalidade não significa que no discurso. Pode ser formulado como segue:
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 199
198 • ROBERT ALEXY

(5.1.2) As conseqüências de cada regra para a s~tisfação dos inte- (b) se não era originalmente passível de justificação racional
resses de cada um e de todos indivíduos precisam ser acei- e não foram descobertos novos motivos nesse ínterim. 82
táveis para todos. 78 O teste da origem sócio-histórica das normas propostas por
Lorenzen e Schwemmer deve ser suplementado pelo teste das vi-
Em resumo, todos têm de ser capazes de concordar com cada sões normativas em seu desenvolvimento individual. 83
regra. 79 (5.1.2) partilha do caráter ideal das regras de racionalidade.
O princípio de Baier pode ser justificado por duas exigências que (5.2.2) As regras morais subjacentes às visões morais e um orador
governam o discurso: abertura e sinceridade. Pode ser entendido devem ser capazes de suportar o teste crítico em termos de
como uma concretização de (1.2). Imediatamente exclui todo um sua gênese individual. Uma regra moral não agüenta esse
número de regras como injustificáveis. 8D teste se tiver apenas sido adotada com base em algumas
condições injustificáveis de socialização.
(5.1.3) Toda regra tem de ser aberta e deve poder ser universalmente
É preciso deixar em aberto a questão durante este eXame sobre o
ensinada.
que deve contar como "condição injustificável de socialização". Aqui
só podemos assinalar que as condições de socialização certamente
(4.5.2) Mesmo (5.1.1)-(5.1.3) ainda não ofereçam nada semelhante não podem ser justificadas se, no conceito individual, resultarem ser
a uma garantia de acordo racional (5.1.l) toma possível um proce- incapazes ou indispostas e participar nos discursos.
dimento entre vários, na realidade possibilita partir de afirmações
normativas fácticas diferentes de qualquer orador; (5.1.2) comparti-
lha do caráter ideal das regras de racionalidade e (5.1.3) apenas exclui 4.5.3 Uma regra final deste grupo resulta do fato de os discursos
relativamente poucas regras morais. práticos serem conduzidos para os propósitos de resolver questões
Não é possível apresentar um procedimento que assegure o acor- práticas quando de fato ocorrem. Por certo é possível conduzir o
do racional em cada caso. No entanto, muito se teria a ganhar se se discurso prático somente pelo prazer de fazê-lo, mas essa possibili-
pudesse encontrar um procedimento que ao menos aumentasse a dade é uma parasita da mencionada antes. Isso dá origem à conclu-
probabilidade de ajustar visões mutuamente inconsistentes mas re- são de que os discursos práticos devem oferecer resultados que se-
almente mantidas na direção do acordo racional. Esse procedimento jam praticamente realizáveis:
foi proposto por Habermas e também de forma elaborada e detalha-
da por Lorenzen e Schwemmer no programa de gênese critica. 81 (5.3) Os limites realmente dados de possibilidade de realização
Nessa gênese, o desenvolvimento do sistema de regras morais é re- devem ser levados em conta. 84
trospectivamente reconstruído pelos participantes do discurso. En-
tão pode ser estabelecido para os vários estágios de desenvolvimen- A aplicação de (5.3) pressupõe considerável conhecimento empírico.
to, até que ponto as condições de discurso racional foram realiza- (5.1)-(5.3) têm impacto direto e decisivo sobre o conteúdo de afir-
das. Correspondente a isso, as regras evoluíram nesse processo de mações e regras a serem justificadas. Portanto, devem ser chamadas
desenvolvimento, e as regras agora governam nossa argumentação de "regras de justificação".
prática podem ser criticadas. Isso dá origem à formulação da seguinte
regra adicional de discurso: 4.6 As regras de transição
(5.2.1) As regras morais que subjazem a visão moral de um orador
devem ser capazes de suportar o teste crítico em termos de Já se observou que muitos problemas surgem nos discursos práticos
sua gênese histórica. Uma regra moral não pode passar no que não podem ser resolvidos por meio da argumentação prática.
teste se: Esses problemas incluem questões e fato, particularmente a predi-
ção de conseqüências; problemas lingüísticos, especialmente proble-
(a) embora originalmente passível de justificação racional,
mas de entendimento; e questões relativas à própria discussão prá-
ela tenha nesse ínterim perdido sua justificação, ou
200 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 201

tica. Nesses casos, deve ser possível fazer uma transição pra outras excluem totalmente alguns seres humanos da participação nos dis-
formas de discurso. Esta possibilidade é garantida pelas seguintes cursos, impondo-lhes o status jurídico de escravos. Nesse sentido é
regras. possível falar respectivamente de "impossibilidade discursiva" e de
"necessidade discursiva".87 As regras do discurso podem ser necessá-
(6.1) É possível que cada orador a qualquer tempo faça uma tran-
rias como premissas na justificação dessas regras discursivamente
sição para um discurso teórico (empírico).
necessárias ou discursivamente impossíveis. Nas instâncias em que
duas afirmações normativas ou regras incompatíveis podem ser
(6.2) É possível que cada orador a qualquer tempo faça uma tran- justificadas sem violar nenhuma das regras de discurso,88 podemos
sição para um discurso lingüístico analítico. 85 falar em "possibilidade discursiva". Esta situação por sua vez, pode
ser tema do discurso prático. Nesses discursos, se justificam as re-
(6.3) É possível que cada orador a qualquer tempo faça uma tran- gras que tornam possível decidir entre duas soluções incompatíveis
sição para um discurso-teórico-discurso. 86 e discursivamente possíveis. Exemplos dessas regras são as regras
da legislação parlamentar baseadas no princípio da representação e
(6.1)-(6.3) devem ser chamadas "regras de transição". (6.1) é de do princípío da maioria. Regras como estas, bem como aquelas re-
particular importância. Muitas vezes os oradores concordam com as gras legais estabelecidas por procedimentos governados por elas, são
premissas normativas mas disputam os fatos. Este é freqüentemente necessárias e até esse ponto razoáveis, porque há limites à possibi-
o caso em que o conhecimento empírico necessário não pode ser lidade de chegar a soluções exigentes no discurso prático. 89 Os li-
obtido com certeza desejável. Nestas situações há necessidade de mites do discurso prático geral, dão as razões justificativas para a
regras de presunção prática. necessidade de regras jurídicas. 90 Isso realiza a transição para o
discurso jurídico.
5. Os limites do discurso prático geral
Notas
A observação das regras estipuladas e a utilização das formas de
argumento descritas na verdade aumentam a probabilidade de al- Sobre esses conceitos compare capítulos anteriores.
cançar acordo em assuntos práticos, mas não garantem que a con- 2 Sobre o intuicionismo compare capítulos anteriores.
cordância seja alcançada em todo assunto nem que o acordo obtido 3 Sobre o naturalismo compare capítulos anteriores.
seja final e irreversível. A razão disso está nos fatos de que as re- 4 Sobre o emotivismo e sobre o subjetivismo compare capítulos anteriores.
gras de racionalidade (2.1)-(2.3), em particular, só podem ser parci- 5 A discussão apresentada até aqui mostra que existe um número de argu-
almente cumpridas, que nem todos os passos na argumentação são mentos a favor do valor de verdade das afirmações normativas (compare
passos fixos, e que todo discurso precisa se basear em preconcepções acima p. 69, p. 80 ss., p. 112 s., pp. 138, 267). Contudo, resta mostrar se
normativas historicamente dadas, e portanto, mutáveis. esses argumentos justificam designar afirmações normativas como "ver-
Até o ponto em que os resultados desse discurso não possam dadeiras" exatamente da mesma maneira que as empíricas. Este deve con-
tinuar o tema de uma investigação separada . As páginas seguintes só
exigir nenhuma certeza final, é necessário que eles estejam sempre
mencionarão a correção das afirmações normativas.
abertos à revisão. Essa exigência é apoiada pelas regras estabelecidas
6 Compare acima.
acima, em particular pelas regras de racionalidade, que estabelecem
7 Compare R. M. Hare, Freedom and Reason, p. 21; SI. E. Toulmin, The
que toda pessoa, a qualquer tempo, pode disputar qualquer regra e Uses of Argument, p. 97, bem como acima.
afirmação normativa, inclusive as regras e afirmações que até aqui 8 Compare acima.
foram indisputavelmente respeitadas. 9 Compare H. Albert, Traktat über kritische Vemunft, Tübingen 1968, p.
Alguns julgamentos de valor e de obrigação, bem como algumas 13, bem como K. R. Popper, Logik der Forschung, p. 60.
regras são obrigatoriamente requeridas e totalmente excluídas pelas 10 Alguns resultados são obrigatórios, como mostra a teoria das necessida-
regras do discurso. Isso é verdade, por exemplo, para regras que des discursivas. Compare acima, pp. 35, 171.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 203
202 • ROBERT ALEXY

II Os discursos são eventos primários de que alguns indivíduos participam. 18 O termo "empírico" não implica que no contexto desse modo de justifi-
No entanto, isso não exclui a possibilidade de falar em "discursos inter- cação seja possível citar fatos bastante gerais como razões. Apenas de-
nos". Discursos internos são as reflexões de um pessoa em que são ava- vem ser incluídos aqueles argumentos que fazem referência à certa classe
liados os argumentos contrários de oponentes imaginários. É possível fa- de fatos, isto é, a validade de regras factuais e a verdadeira confirmação
lar de discursos internos bem-sucedidos num sentido mais fraco, até o de convicções normativas. Chamar esses argumentos de "empíricos" no
ponto em que todos os argumentos contrários conhecidos foram aprecia- presente contexto pode ser justificado apontando-se que as sentenças que
dos de um modo imparcial. Pode-se dizer que um discurso interno tem descrevem esses fatos não são elas mesmas normativas, porém antes des-
sucesso num sentido mais forte até o ponto em que isso ocorreu com res- critivas de normas e, até este ponto, sentenças empíricas.
peito a todos argumentos contrários concebíveis. Deve ficar em aberto a 19 Este é o objetivo de Kriele, que a teoria tem de "conquistar seus padrões
questão até que ponto e de que modo essas condições podem ser atendi- para o julgamento da prática a partir da observação prática, isto é, precisa
das. Apenas assinalaremos que embora a teoria apresentada aqui ofereça aprender com a própria experiência prática, o que constitui uma boa e má
a base para a teoria do discurso interior também, essa teoria teria de re- prática. (M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinung, p. 22). Isso não signifi-
solver uma porção de problemas adicionais. ca que a teoria precisa se limitar à pura descrição e análise da prática. A
12 Compare aqui G. H. v. Wright, Norm and Action, Londres 1963, p. 9 ss. fim de descobrir se certa prática é uma boa prática, a teoria precisa inda-
13 Compare acima; compare também H. P. Grice, que diz Ter formulado gar se há boas razões a favor dessa prática (ibid., no local citado, p. 288).
sua s regras de tal modo que elas sirvam ao objetivo de um "maximally A natureza dessas boas razões dificilmente será derivada da prática.
effective exchange of information" (H. P. Grice, Logic and Conversa- 20 G. F. W. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Theorie
tion, p. 35.) Werksausgabe vol. 8, Frankfurt a. M. 1970, p. 24.
14 P. LorenzenJO. Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und Wissenschafts- 21 A argumentação de Popper vai nessa direção ao tentar "definir a ciência
theorie, p. 109. empírica ... por meio de suas regras metodológicas." A essas regras
15 Instrutivas são aqui as teses de J. Ladds sobre as decisões da racionalida- metodológicas ele chama de "convenções", que precisam se conformar
de jurídica. Segundo Ladds, o objetivo do juiz deveria ser a "impartial com a regra suprema de que não existe proteção "contra a falsificação"
administration of justice or of the law". Mas ele segue esse objetivo na (K. R. Popper, Logik der Forschung, p. 26). A regra superior expressa a
medida em que age com base numa série de regras e princípios. "These "colocação racional" pela qual não podemos nos decidir, isto é, primeiro
rules and principIes play the logical function of defining the end itself. " é preciso adotar uma atitude racionalista se for para qualquer argumento
(1. Ladd, The Place of Practical Reason in Judicial Decision, em: Rational ou experiência ser eficaz, e portanto, não pode ser baseada nos argumen-
Decision, Nomos vol. 7 (1964), P. 140). tos ou na experiência (K. R. Poper, Die offene Gesellschaft und ihre
16 Esta constatação não se volta contra a diferenciação de teorias da verda- Feinde, vol. 2, p. 284.). Podemos apontar as conseqüências dessas deci-
de definidoras e critério-lógicas (compare aqui N. Rescher, The Coherence são, porém isso não determinaria o caso dessa decisão (ibid. no local ci-
Theory of Truth, Oxford 1973, p. 1 ss; H. J. Wolff, Begriff und Kriterium tado, p. 286). Albert toma o ponto com bastante agudeza, falando em
der Wahrheit, em: Festschr. para R. Laun, Hamburgo 1953, p. 587 ss.) "racionalismo do criticismo" como o "desenvolvimento de um modo de
Caso essa diferenciação seja possível e significativa, para o que há argu- vida, cuja aceitação inclui uma decisão moral" (H. Albert, Traktat über
mentos a favor, o que é apresentado, na medida em que se trate do con- kritische Vernunft, 2a ed., p. 40 s.)
ceito "verdadeiro", deve ser entendido como uma teoria critério-lógica da 22 K. - O. Apel, Das Apriori der Kommunikationsgemeischaft und die
verdade. Caso a diferenciação entre as teorias de justiça definidora e cri- Grundlagen der Ethik, p. 395 ss.; ibid., Sprechakttheorie und transzen-
tério-lógica também seja possível, o mesmo valeria para o conceito de dentale Sprachpragmatik zur Frage ethischer Normen, em: Sprachpragmatik
'justo'. Naturalmente a aceitação da distinção entre teorias definidora e· und Philosophie, org. por K. - O Apel, Frankfurt a. M. 1976, p. 116 ss.
critério-lógica não exclui a assunção de que existe um relacionamento 23 J. Habermas, Was ist Universalpragmatik, em: Sprachpragmatik und Phi-
próximo entre essas teorias. losophie, org. por K. - O. Apel, Frankfurt a. M. 1976, p. 201 ss.
17 As seis normas principais apresentadas por Ame Naess para uma troca 24 Ibid., no local citado, p. 203 s.
de pontos de vista podem ser vistas como exemplos dessas regras mais 25 Ibid., no local citado, p. 198. Sobre o procedimento para essa reconstru-
concretas. Estas normas incluem aquelas (1) contra rodeios tendenciosos ção racional compare ibid., no local citado, p. 183 ss.
na conversa, (2) contra a rendição tendenciosa, (3) contra a ambigüidade 26 Sobre esse conceito compare J. R. Searle, Speech Acts, p. 33 ss.
tendenciosa, (4) contra a construção de jogadores regulares, (5) contra
27 Compare J. R. Searle, no local citado, p. 186, nota 1.
afirmações abertas tendenciosas e (6) contra a preparação tendenciosa de
contribuições à discussão. (A. Naess, Kommunikation und Argumentation, 28 Compare os ensaios de Apel, Habermas, Kanngieffer, Schnelle e
Kronberg 1975, p. 160 ss.). Naess justifica suas normas através do obje- Wunderlich na já muitas vezes citada coleção "Sprachpragmatik und
tivo da " troca efetiva de idéias" (ibid. no local citado, p. 161). Philosophie, org. por K. - O. Apel, Frankfurt a. M. 1976.
204 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 205

29 A diferença entre regras e formas se tornará mais clara quando forem 45 Sobre essa regra compare D. Wunderlich, Zur Konventionalitat von
explicadas abaixo. Aqui apenas se dirá que as formas podem ser reformu- Sprechhandlungen, p. 20; H. P. Grice, Logic and Conversation, p. 32 S5.;
ladas como regras, isto é, regras que requerem que em certas situações de H. Schnelle, Sprachphilosophie und Linguistik, p. 42 ss. Sobre a questão
argumento usemos determinadas formas e apenas certas formas de argu- se essa regra é para ser vista como um a regra constitutiva do ato de dis-
mento. É por essa razão que muitas vezes se fala apenas de regras. curso de afirmação ou simplesmente como um postulado geral de con-
30 G. Frege, Logik em: Schriften zur Logik und Sprachphilosophie. Aus dem versação, compare acima.
Nachlass, org. por. G. Gabriel, Hamburgo 1971, p. 39; compare ainda ibid., 46 Compare J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 255 s.
Der Gedanke. Eine logische Untersuchung, em ibid. Logische Untersu- 47 Compare acima.
chungen, org. por G. Patzig, Gottingen 1966, p. 31.
48 Sobre isso compare acima.
31 Compare 1. Jorgensen, Imperatives and Logic, em: Erkenntnis 7 (1937/
49 Sobre a questão de como essa prática é possível, compare O. Luidwig, e
38), p. 288 ss; A. Ross, Imperatives and Logic, em Theoria 7 (1941), p.
W. Menzel, "Diskutieren ais Gegenstand und Methode des Deutschun-
55 s.; ibid., Directives and Norms, Londres 1968, p. 139.
terrichts", em: Praxis Deutsch 14 (1976) pp. 13-22, bem como os oito
32 Compare A. Ross, Directives and Norms, p. 177 ss.
modelos didáticos apontados nesse caderno.
33 Compare R. Schreiber, Logik des Rechts, Berlim/Gottingen/Heidelbert
50 Essas expressões são usadas como sinônimos neste exame. A. Podlech
1962, p. 65 s.
diferencia entre elas de um modo que não é necessário aqui em seu Gehalt
34 Compare R. M. Hare, The Language of Morais, p. 20 ss. und Funktionen des allgemeinen verfassungrechtlichen Gleicheitsatzes,
35 Sobre essa semântica, compare S. Kanger, New Foundations for Ethical Berlim 1971, p. 87 s.
Theory, em: Deontic Logic Introdutory and Systematic Readings, org. por 51 M. G. Singer, Generalization in Ethics, p. 31.
R. Hilpinen, Dordrecht-Holland 1971, p. 44 sS.; J. Hintikka, Some Main
52 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und Wissens-
Problems of Deontic Logic, em: Introductory and Systematic Readings,
chaftstheorie, p. 46.
p. 67 ss. Sobre a teoria modelar compare S. A. Kripke, Semantic
Considerations on Modal Logic, em: Reference and Modality, org. por L. 53 O. PerelmanlL. Olbrechts-Tyteca, La nouvelle rhétorique p. 142. Com-
Linsky, Oxford 1971, p. 63 ss. pare capítulos anteriores.
36 Sobre a lógica deôntica compare antes de tudo os escritos de G. H. v. 54 Sobre uma interpretação bem semelhante do "conteúdo pragmático" do
Wright, principalmente G. H. v. Wright, Deontic Logic, em: ibid., Logical princípio constitucional da igualdade compare A. Podlech, no local cita-
Studies, Londres 1957, pp. 58-74; ibid., Norm and Action, Londres 1963; do, p. 89.
ibid., An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action, 55 Compare J. Rawls, Justice as Fairness, em: The Philosophical Review 67
Amsterdam 1968; Ibid., Deontic Logic Revisited, em: Rechtstheorie 4 (1958) P. 166: "There is a presumption against the distinctions and
(1973), pp. 37-46. classifications made by legal systems and other practices to the extent
37 Sobre a exigência de sinceridade, compare J. L. Austin, Other Minds, pp. that they infringe on the original and equal liberty of the persons
82, 115; ibid., How to do things with Words, p. 15; J. R. Searle, Speech participating in them."
Acts, p. 65; H. P. Grice, Logic and Conversation, p. 34; O. Weinberger, 56 Compare J. L. Austin, Other Minds, em: Philosophical Papers, p. 84: "If
Wahrheit, Recht und Moral, em: Rechtstheorie, vol. 1 (1970), p. 131 ss.; you say, > That's not enough<, then you must have in mind some more or
compare ainda acima pp. 186, 214. less definite lack ... If there is not definite lack, which you are ate least
38 Compare acima. prepared to specify on being pressed, then it's silly (outrageous) just to
39 Compare acima. Sobre a comunidade do uso da linguagem como um go on saying <That's not enough>".
pressuposto indispensável de toda argumentação, compare também Ch. 57 Sobre essa exigência compare H. P. Grice, Logic and Conversation p. 34.
Perelman/ L. Olbrechts-Tyteca, La nouvellle rhétorique, p. 19 ss. 58 Temos de especificar que apenas lidamos aqui com aquelas formas de
40 Compare acima. argumento específicas a discursos práticos gerais. Além destas, existem
41 Compare acima. muitas formas de argumento que ocorrem tanto na prática geral quanto
42 Sobre a possibilidade de falar do ato de discurso de afirmação com res- em outros discursos. Sobre isso compare a discussão da análise de
peito às afirmações normativas também compare acima. Perelman, acima.
43 Compare J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 220; G. Patzig, Relativismus 59 Sobre a aplicação dos imperativos através de afirmações normativas (jul-
und Objektivitat moralischer Normen, p. 75; K. Frankena, Analytische gamentos de valor e de obrigação) compare acima.
Ethik, p. 131 ss. 60 Sobre estes dois tipos de argumentação compare St. E. Toulmin, The Place
44 Sobre as limitações relativas à exigência de justificação, compare capí- of Reason in Ethics, p. 132.
tulos anteriores. 61 R. M. Hare, Freedom and Reason, p. 21.
206 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 207

62 'R.' em contraste a 'R' e também a 'R", indica uma regra de qualquer


(4.4). Uma mera referência à evidência ou intuição não é admissível. Isso
nível, 'N. ' em contraste a 'N' qualquer proposição normativa (não ape-
resulta da insustentabilidade do intuicionismo (compare acima). É por
nas uma singular). A introdução de 'R' e de 'N' é necessária a fim de
essas razões, bem como pelos motivos da simplicidade da exposição, que
ser capaz de expressar a generalidade de (4).
se faz referência principalmente à justificação. Sempre seria possível es-
63 Devemos enfatizar que a resposta a essa questão é o problema decisivo tender os argumentos ao teste.
em muitos discursos. Muitas disputas sobre questões práticas podem ser
67 Sobre o conceito da regra de prioridade, compare K. Baier, The Moral
resolvidas imediatamente onde houver certo conhecimento empírico sufi-
Point of View, p. 99 ss.
ciente sobre o qual se apoiar. Ainda assim seria errado concluir que todos
problemas práticos são solucionáveis meramente pela busca de informa- 68 (4.5) e (4.6) não são formas de argumento por si, porém formas de re-
ção empírica. gras. A inserção de (4.5) ou (4.6) para R em (4.3) ou (4.4) oferece quatro
64 Sobre essas regras de segundo nível compare acima. novas formas de argumento como segue: duas sub-formas de cada (4.3) e
(4.4). Visto que (4.3) e (4.4) são sub-formas de (4) é possível falar da
65 Sobre os diferentes níveis de justificação compare acima.
existência de dois grupos de sub-formas de (4) caracterizados por (4.5) e
66 Em (4.1)-(4.4) a conclusão em cada caso segue da afirmação normativa (4.6) como conclusões. Isso é o que se pretendia dizer quando se apontou
geral juntamente com uma afirmação empírica. Partindo da posição de uma
na Introdução que para os efeitos seis formas são distinguidas aqui. O
verdadeira afirmação empírica e de uma falsa conclusão a premissa nor-
que se deve enfatizar é que todas seis são sub-formas de (4).
mativa geral tem de ser falsa. Portanto, as quatro formas não só represen-
69 Sobre o conceito de estrutura do argumento compare acima.
tam a justificação das afirmações normativas correspondentes a elas, so-
bre e cima disto são quatro formas de testar afirmações normativas ge- 70 Existe uma estrutura de argumento aditiva quando uma asserção ou re-
rais. Nesse processo de teste podemos perguntar se as conseqüências ló- gra é justificada por meio de vários argumentos independentes um do
gicas que não possam ser aceitas como corretas podem ser oferecidas por outro. Também é possível falar de algumas justificações neste caso. Numa
uma afirmação normativa geral, talvez a premissa R de uma forma de jus- estrutura regressiva, um argumento atuaria como apoio do outro. Sobre
tificação (4.2) (a hipótese juntamente com uma informação empírica a ser isso compare acima.
aceita como verdadeira. Se for este o caso, a afirmação normativa geral 71 Compare SI. Toulmin, The Uses of Arguments, p. 100, p. 106, bem como
precisa ser rejeitada ou modificada. No caso de (4.2) o seguinte padrão p.117.
de inferência estaria por trás desse teste: 72 Essas regras em essência podem ser justificadas por meio de regras já
citadas. Isso pode ser apresentado como uma razão para não inclui-Ias na
([(FvR)-N] - -N-F)-R
lista de regras. No entanto, ao menos há considerações de utilidade a fa-
Nos discursos práticos os argumentos que correspondem a (4. \)-( 4.4) po- vor desse movimento.
dem ser usados tanto nas justificações como nos testes. Visto que pode- 73 O argumento de generalização de Singer, que já foi mencionado várias
mos chegar a várias formas de teste através das formas de justificação vezes (compare acima) não será abordado aqui. A justificação para isso
segundo as regras da lógica (1.1) não há necessidade de falarmos nelas é a que segue: está comprovado que este argumento leva a outros princí-
aqui. O relacionamento da justificação e do teste é oferecido pelas regras pios. Singer tira isso do princípio da universalizabilidade (1.3') juntamen-
do discurso. Quem faz uma afirmação deve apresentar uma razão para fazê- te com o princípio das conseqüências, que pode ser visto como uma va-
la (2). Mas não precisa continuar justificando mais outra afirmação Ou- riante negativa de (4.2). M. G. Singer, Generalizations in Ethics, pp. 63
tros argumentos só precisam ser aduzidos em resposta a argumentos con- ss.) Hoerster justifica isso através de um "princípio de fairness" (N. Hoerster,
trários (3.3). Esses argumentos contrários podem conter um teste do tipo Utilitarische Ethik und Verallgemeinerung, p. 108 ss.) Caso a derivação de
mencionado antes, e podem se tornar o objeto desse teste. Assim ocorre Singer seja sustentável, ela pode ser reportada a regras e formas que já
um jogo mútuo entre a justificação e o teste. foram analisadas aqui, o que implicaria outra definição de (4.2). O prin-
Nisto a justificação tem prioridade. O teste ocorre em discursos práticos cípio de fairness de Hoerster declara ser imoral gozar dos frutos de um
somente onde algo é afirmado. Quando algo é afirmado, no entanto, en- empreendimento feito por muitos e deixar a carga do sacrifício necessari-
tão segundo (2) ao menos uma razão para ela deve ser citada. Além disso, amente implícita no empreendimento só para os outros (ibid., no local citado,
o objeto desse teste sempre consiste de afirmações gerais. No discurso p. 112). Tudo está a favor da visão de que esse modo de comportamento
prático, as afirmações normativas gerais só se tornam relevantes no curso não será aceito no discurso prático. Assim, o argumento de Singer, na medida
da justificação de afirmações normativas singulares. Mais importante ain- em que se refere à justificação apresentada por ele e por Hoerster, ser visto
da, o teste de afirmações normativas sempre requer outras afirmações nor- como implícito às regras e formas bem como ás condições do discurso
mativas. Quem faz essa afirmação no curso desse teste, precisa em virtu- prático geral. Isso aparentemente torna desnecessário incluir o argumento
de da regr? de j"stificw;ão gera] (2) "CruPE? dar 29 menos "ma razão 3 de SIIlgel lIa Ílsla ue leglas IesunlÍdas aqui. I' 01 ceIto seIÍa ohi lllCluIl este
favor da evidência, isto é, precisa citar uma justificação da forma (4.1)- argumento numa teoria mais elaborada do discurso.
208 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 209

74 Sobre isso, compare acima. a base definitiva sobre a qual uma constituição civil é estabelecida
75 Sobre a questão de se essa exigência segue somente do princípio de uni- (ibid., Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein,
versalizabilidade, juntamente com o princípio de prescritividade, compa- taugt aber nicht für die Praxis, p. 296.).
re acima. 90 Essas regras gerais habitualmente têm a função de facilitar soluções em
76 Aqui devemos entender "conseqüências" tanto como conseqüências que se possa alcançar um acordo discursivo, mas também de firmar as
factuais da observação de uma regra, quanto as limitações quer resultam pressuposições sob as quais de fato é possível os discursos serem condu-
diretamente da observação dos imperativos implícitos nas regras. zidos. Sobre essa exigência, compare W. Wieland, Praxis und Urteilskraft,
77 Sobre os problemas relacionados com (5.1.1) especialmente sua eficiên- p. 40 ss.) O fato de que as regras jurídicas possam tomar possível condu-
cia limitada, compare acima. zir discursos, não significa que elas não sejam sujeitas à justificação
78 Sobre isto e a questão da compatibilidade de (5.1.1) e (5.1.2) compare discursiva.
acima.
79 Sobre a exigência bem semelhante de Perelman, compare acima.
80 Compare acima.
81 Compare acima.
82 Compare acima.
83 Compare acima.
84 (5.3) requer que a eficácia da norma seja possível logicamente e que fi-
que no campo do realmente possível. Sobre a primeira exigência, compa-
re Fr. v. Kutschera, Einführung in der Logik der Normen, Werte und
Entscheidungen, Freiburg/Munique 1973, p. 69 s.
85 Compare acima.
86 Compare acima.
87 Compare acima.
88 O conceito da violação de uma regra de discurso precisa ser diferente-
mente definido de acordo com o caráter distinto das diferentes regras. No
caso de regras não-ideais, por exemplo (1.1) (liberdade de contradição),
(1.3') (universalizabilidade) e (5.3) (realizabilidade) em princípio sem-
pre se pode verificar se houve ou não violação. As regras ideais como
(2.1) (universalidade de participação) e (5.1.2) (universalidade de acor-
do) por outro lado, só são aproximadamente realizáveis. De acordo com
isso, falaríamos em serem cumpridas em dada situação se houver confor-
midade com elas num grau ótimo em determinado contexto.
89 Uma idéia semelhante é encontrada em Kant, cujo princípio da "liber-
dade de cada membro da sociedade como um ser humano" (I. Kant,
Über den Gemeinspruch: Dies mag in der Theorie richtig sein, taugt aber
nicht für die Praxis. Edição Acadêmica vol. 8, p. 290) exige que "só a
vontade unida e consensual de todos, ou seja, uma vontade geral unida
das pessoas pela qual cada uma decide o mesmo para todas e todas de-
cidem o mesmo para cada uma, pode legislar, (ibid., Metaphysik der
Sitten, edição acadêmica, vol. 6, p. 313 s.) Kant afirma que o consen-
timento de todo um povo é problemático. Um povo inteiro, não pode, no
entanto, chegar à unanimidade, mas apenas mostrar uma maioria de
votos (e nem mesmo de votos diretos, mas simplesmente de votos dos
delegados que representam o povo numa grande nação). Assim sendo, o
verdadeiro princípio de se contentar com as decisões da maioria tem de
ser aceito com unanimidade e incorporado num contrato; e este precisa
PARTE III

UMA TEORIA
DE ARGUMENTAÇÃO JURíDICA

I. O DISCURSO JURíDICO COMO UM CASO ES-


PECIAL DO DISCURSO PRÁTICO GERAL

1. Tipos de discussão jurídica

Há tipos bem diferentes de discussão jurídica. Pode-se fazer uma


distinção entre as discussões na ciência jurídica (dogmática legal), I
deliberação judicial, debates no tribunal, tratamentos jurídicos de
questões legais (quer na própria legislação ou diante de comissões
ou comitês), discussão de questões legais entre estudantes ou entre
juristas ou advogados ou entre pessoas juridicamente qualificadas
na indústria ou administração, bem como debates sobre problemas
jurídicos na mídia, onde assumem a forma de argumentos legais.
As diferenças entre essas formas de discussão, que podem por
sua vez ser divididas em outros subgrupos, são múltiplas. Algumas
delas, como as negociações no tribunal e as deliberações judiciais
são institucionalizadas. Esse não é o caso das outras, como a dis-
cussão jurídica de questões legais entre advogados. Com algumas
das formas trata-se da questão de chegar a alguma conclusão dentro
de um limite de tempo; com outras, tais como discussões da ciência
jurídica (discussões dogmáticas), não existe limite de tempo. Algu-
mas resultam em decisões comprometedoras, ao passo que outras
apenas sugerem, ou estabelecem as bases para ou criticam decisões.
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Algumas formas, tais como as discussões públicas de julgamentos, A tese do caso especial está aberta a ataque em todos três pon-
permitem uma transição a qualquer tempo da prática legal para a tos. É possível afirmar que as discussões jurídicas: (1) não se preo-
prática geral dos argumentos, ao passo que para outras, como as cupam com questões práticas, (2) não trazem com elas a exigência
discussões jurídicas científicas (dogmáticas), isso não é possível sem de correção, ou (3) fazem essa exigência, porém os limites que re-
limites. gem as discussões jurídicas tomam injustificável designá-las como
Tão diversas 'como as diferenças são as semelhanças e conexões. "discursos" .
O traço comum mais importante consiste no fato de que em todas
as formas de argumentação ele é (ao menos em parte) o argumento
2.1 A primeira objeção é a mais fácil de encontrar. Certamente é o
é jurídico. caso de que existem muitas discussões relativas às questões jurídi-
A questão sobre o que distingue a argumentação jurídica da ar-
cas que não se preocupam com substanciar afirmações normativas,
gumentação geral prática é um dos problemas centrais da teoria do
mas antes com o estabelecimento dos fatos. Isso não só inclui a
discurso jurídico. Um ponto pode ser estabelecido mesmo neste
investigação na história jurídica, sociologia da lei, e teoria jurídica
estágio: a argumentação jurídica é caracterizada por seu relaciona-
mas também as descrições da lei válida e predições do futuro com-
mento com a lei válida; contudo, isso precisa ser determinado.
portamento judicial. 5 Este não é o lugar para discutir se e até que
Isso esclarece uma das mais importantes diferenças entre a ar-
ponto estas atividades são possíveis sem entrar em questões práti-
gumentação jurídica e a argumentação prática geral. No contexto da
cas. O único ponto importante é que à parte dessas atividades, exis-
discussão jurídica nem todas as questões estão abertas ao debate.
te argumentação jurídica orientada para resolver questões práticas.
Essa discussão ocorre com certas limitações. Representa um papel central tanto na prática jurídica, quanto no reino
A extensão e os tipos de limitações são muito diferentes nas di-
da ciência jurídica.6 É com isso que nos preocupamos aqui.
ferentes formas. A mais livre e menos limitada é a discussão do tipo
científico jurídico. 'Os limite são maiores no contexto de um pro-
cesso. Aqui os papéis são desigualmente distribuídos, a participa- 2.2 A exigência de correção implícita nos discursos jurídicos é cla-
ção do acusado não é voluntária,z e a obrigação de dizer a verdade ramente distinguível da que está envolvida nos discursos práticos
é limitada. O processo de argumentação tem limite de tempo 3 e é gerais. Não existe condição de que a afirmação normativa afirmada,
regulado pelas leis processuais. As partes são instruídas a se guiar proposta ou pronunciada nos julgamentos seja absolutamente racio-
pelos próprios interesses. Com freqüência, talvez mesmo seja co- nal, porém apenas a exigência de que possa ser racionalmente
mum, elas não se preocupam com chegar a um resultado justo ou justificada no contexto da ordem jurídica prevalecente. O que isso
correto, mas antes a um resultado que seja vantajoso para si mes- significa precisamente tem de ser explicado na estrutura da teoria
mas. As outras formas ficam entre esses extremos no que se refere do discurso jurídico.
à extensão dos vários limites. Toda uma série de argumentos bem distintos pode ser aduzida à
"tese da exigência de correção". Primeiro devemos observar que os
argumentos justificativos são apresentados em todas as formas de
2. A tese do caso especial discurso jurídico. Qualquer pessoa que justifique algo, está implici-
tamente exigindo que essa justificação seja correta e, portanto, que
Acima afirmamos a tese de que o discurso jurídico é um caso espe- seja correta a afirmação.? Não é permissível nos discursos jurídicos
cial do discurso prático geral. 4 Isso aconteceu com base em: (l) as assim como não o é nos discursos práticos gerais afirmar algo e
discussões jurídicas se preocupam com questões práticas, isto é, com depois negar-se a justificá-lo sem dar razões para isso. Portanto, é
o que deve ou não ser feito ou deixado de fazer e (2) essas questões verdade que as afirmações jurídicas, tal como as afirmações norma-
são discutidas com a exigência de correção. É questão de "caso es- tivas gerais, fazem a exigência da correçã08 , uma exigência a ser
pecial" porque as discussões jurídicas (3) acontecem sob limites do mantida de modos bastante diferentes, naturalmente. Essa exigên-
tipo descrito. cia de correção não se toma inválida pelo fato de que a pessoa que
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justifica alguma posição só está seguindo seus interesses subjetivos. empírico do ponto de vista de Luhmann sobre o efeito de que a
O que continua verdade aqui é semelhante ao caso da promessa .. O tomada de decisões e as justificações, bem como a aceitação des-
fato de que ao fazer uma promessa eu possa secretamente ter a In- sas decisões e justificações podem ser adequadamente entendidas,
tenção de não mantê-la, de modo nenhum afeta a obrigação que abandonando-se os conceitos tradicionais da racionalidade, verda-
objetivamente existe como um resultado da pr~messa. de, correção e justiça a favor de uma teoria de sistemas estrutura-
A exigência da justificação e a da correção hgada a ela, pode, ao lista-funciona1. 13
menos no que se refere às decisões judiciais, ser justificada além Aqui não é possível fazer mais do que dar algumas razões para
disso através da lei positiva. a suposição de que a investigação empírica deve mostrar que a exi-
Segundo a lei como está atualmente em vigor na República Fe- gência de correção seja constitutiva da prática da justificação jurí-
deral da Alemanha, e sem dúvida em outros países, os juízes têm o dica e da tomada de decisão, donde a tese de Luhman não se aplica.
dever e justificar suas decisões. 9 Isso coloca as decisões judiciais É possível apontar primeiro para o fato de que existem delibe-
no sob a exigência da correção em virtude da lei positiva. Um outro rações jurídicas que envolvem longa e intensa discussão sobre a
motivo para isso é o sistema jurídico da República Federal da Ale- correção de uma decisão e que são, além disso, entendidas pelos
manha, é tirado do artigo 20, parágrafo 3 da Constituição (Grund- participantes como uma busca pela decisão correta. 14 Existe, portan-
gesetz) que sujeita todo exercício de jurisdição à "legislação e à regra to, mais a dizer sobre a visão de que as discussões de um julgamen-
da lei." to em jornais e na imprensa, por exemplo, podem ser vistas como
Uma outra questão é se é necessário que essa exigência este- disputas sobre a correção do julgamento. Além disso, pode ser acei-
ja implícita na necessariamente decisão judicia1. Ess.e seria o .c~so tável que procedimentos judiciais também tenham a função de "iso-
se o conceito de decisão judicial incluísse o conceIto da eXIgen- lar o implicado como fonte de problemas estabelecer a ordem social
cia de correção. A resposta a essa questão depende de como se independentemente da sua concordância ou objeção. "15 A justifica-
defina o conceito de decisão judicia1. Há boas razões para definir ção judicial pode, portanto, cumprir também ou