SECRETARÍA CRIMINAL

MATERIA: Protección de Garantías Constitucionales.

PROCEDIMIENTO: Acción Constitucional de Protección.

RECURRENTE 1: OLGA ELIZABETH MARIANO ROMERO

RUN: 18.676.855-8
DOMICILIO: Comunidad Kudu Mahuida, ubicada en ICALMA SECTOR RINCÓN,
Comuna de Lonquimay
OCUPACIÓN: Machi, autoridad ancestral mapuche comunidad Kudu Mahuida.

RECURRENTE 2: KEVIN GUILLERMO PITRIQUEO DOMIHUAL

RUN: 19.425.082-7
DOMICILIO: Comunidad Kudu Mahuida, ubicada en ICALMA SECTOR RINCÓN,
Comuna de Lonquimay
OCUPACIÓN: Machi, autoridad tradicional mapuche comunidad Kudu Mahuida.

RECURRENTE 3: CESAR DIONEL PITRIQUEO CAYUQUEO

RUN: 17.491.340-4
DOMICILIO:Comunidad Kudu Mahuida, ubicada en ICALMA SECTOR RINCÓN,
Comuna de Lonquimay
OCUPACIÓN: Machi, autoridad tradicional mapuche comunidad Kudu Mahuida.

RECURRENTE 4: GUILLERMO PITRIQUEO CAYUQUEO

RUN: 12.133.608-1
DOMICILIO: Comunidad Kudu Mahuida, ubicada en ICALMA SECTOR RINCÓN,
Comuna de Lonquimay
OCUPACIÓN: Lonko, autoridad tradicional mapuche comunidad Kudu Mahuida.

RECURRENTE 5: JUAN DE DIOS DOMIHUAL CAYUQUEO

RUN: 5.296.834-8
DOMICILIO: Comunidad Benancio Cumillan, Comuna de Lonquimay
OCUPACIÓN: Lonko, autoridad tradicional mapuche comunidad Benancio Cumillan.
RECURRENTE 6: OSCAR CAYUQUEO TORRES
RUN: 3.732.403-5

1
DOMICILIO: Comunidad Icalma Pehuenche, comuna de Lonquimay.
OCUPACIÓN: Lonko, autoridad tradicional mapuche comunidad Icalma Pehuenche.

RECURRENTE 7: ADOLFO HUENCHACAL CAÑUMIR

RUN: 15.233.346-3
DOMICILIO: Comunidad Manuel y Samuel Queupu, sector Marimenuco Alto,
Comuna de Lonquimay.
OCUPACIÓN: Lonko, autoridad tradicional mapuche comunidad Manuel y Samuel
Queupu, sector Marimenuco Alto.

RECURRENTE 8: COMUNIDAD INDÍGENA KUDU MAHUIDA.

INSCRIPCIÓN: Bajo el número 1861 del Registro de Comunidades y Asociaciones
Indígenas
DOMICILIO: RINCÓN ICALMA, Comuna Lonquimay
Representada por su presidente: ABRAHAM DAVID CAYUQUEO TORRES
RUN: 15.234.177-6

RECURRENTE 9: COMUNIDAD INDÍGENA COIHUECO.

INSCRIPCIÓN: Bajo el número 126 del Registro de Comunidades y Asociaciones
Indígenas
DOMICILIO: Comunidad Coihueco, sector Icalma, Comuna de Lonquimay.
Representada por su presidente: LUIS FERNANDO TORRES CAYUQUEO
RUN: 15.234.239-K

RECURRENTE 10: Comunidad indígena MANUEL Y SAMUEL QUEUPU.

INSCRIPCIÓN: Bajo el número 144 del Registro de Comunidades y Asociaciones
Indígenas
DOMICILIO: ICALMA, comunidad Marimenuco Alto, Comuna de Lonquimay.
Representada por su presidente: ADOLFO HUENCHACAL CAÑUMIR
RUN: 15.233.346-3
ABOGADA PATROCINANTE: MARTA VICTORIA YAÑEZ QUEUPUMIL
RUN: 17.104.269-0
DOMICILIO: El escorial 370, departamento 203, Temuco.

2
RECURRIDO: MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
RUT: 61.202.000-0
REPRESENTANTE: JUAN ANDRÉS FONTAINE TALAVERA
RUN: 6.068.568-1
AMBOS DOMICILIADOS: Morandé 59, Santiago

EN LO PRINCIPAL: Acción constitucional de protección; PRIMER OTROSÍ: Orden

de no innovar; SEGUNDO OTROSÍ: Solicitud que indica; TERCER OTROSÍ:
Acompaña documentos. CUARTO OTROSÍ: Patrocinio y poder.

ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO

OLGA ELIZABETH MARIANO ROMERO, Mapuche Machi, Cédula nacional

de identidad número 18.676.855-8, KEVIN GUILLERMO PITRIQUEO DOMIHUAL,
Mapuche Machi, Cédula nacional de identidad número 19.425.082-7, CESAR
DIONEL PITRIQUEO CAYUQUEO, Mapuche Machil, Cédula nacional de identidad
número 17.491.340-4, GUILLERMO PITRIQUEO CAYUQUEO, Mapuche Lonko,
Cédula nacional de identidad número 12.133.608-1 todos domiciliados en
Comunidad Kudu Mahuida, ubicada en ICALMA SECTOR RINCÓN, Comuna de
Lonquimay, JUAN DE DIOS DOMIHUAL CAYUQUEO, Mapuche Lonko,
Comunidad Benancio Cumillan, Comuna de Lonquimay, Cédula nacional de
identidad número 5.296.834-8, OSCAR CAYUQUEO TORRES, Lonko comunidad
Icalma Pehuenche, comuna de Lonquimay, cédula nacional de identidad número
3.732.403-5, ADOLFO HUENCHACAL CAÑUMIR, Mapuche Lonko Manuel y
Samuel Queupu, sector Marimenuco Alto, Comuna de Lonquimay, Cédula nacional
de identidad número 15.233.346-3, COMUNIDAD INDÍGENA KUDU MAHUIDA,
inscrita bajo el número 1861 del Registro de Comunidades y Asociaciones
Indígenas, domiciliada en el RINCÓN ICALMA, Comuna Lonquimay, representada
de acuerdo a certificado que se acompaña por su presidente, ABRAHAM DAVID
CAYUQUEO TORRES, Mapuche Zugumachife, Domiciliado en Comunidad Kudu
Mahuida, Comuna de Lonquimay, Cédula nacional de identidad número 15.234.177-
6, COMUNIDAD INDÍGENA COIHUECO, inscrita bajo el número 126 del Registro
de Comunidades y Asociaciones Indígenas, domiciliada en comunidad Coihueco,

3
sector Icalma, Comuna Lonquimay, representada de acuerdo a certificado que se
acompaña LUIS FERNANDO TORRES CAYUQUEO, Domiciliado en Comunidad
Coihueco, sector Icalma, Comuna de Lonquimay, cédula nacional de identidad
número 15.234.239-k, COMUNIDAD INDÍGENA MANUEL Y SAMUEL QUEUPU,
inscrita bajo el número 144 del Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas,
domiciliada en Icalma, comunidad Marimenuco Alto, Comuna Lonquimay,
representada de acuerdo a certificado que se acompaña por su presidente,
ADOLFO HUENCHACAL CAÑUMIR, Mapuche Lonko, Domiciliado en Manuel y
Samuel Queupu, sector marimenuco alto, Comuna de Lonquimay, Cédula nacional
de identidad número 15.233.346-3, a S.S.I. con respeto expresamos:

Que dentro de plazo, nos dirigimos a ustedes para interponer recurso de

protección en ejercicio del derecho que nos confiere el artículo 20° de la
Constitución Política de la República, en conjunto con lo dispuesto en el Auto
Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías
Constitucionales dictado por la Excma. Corte Suprema, en contra de la Dirección de
Obras Portuarias, dependiente del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS,
representada por su Ministro Sr. JUAN ANDRÉS FONTAINE TALAVERA,
ignoramos su profesión, domiciliado en Morandé #59, Comuna de Santiago, por las
acciones ilegales y arbitrarias que se señalan a continuación, iniciadas el

pasado 7 de diciembre del 2018, que se han perpetuado a la fecha y

vulneran de manera continua los derechos y libertades fundamentales que la
Constitución Política de la República reconoce a todos los habitantes del territorio,
solicitamos que se declare admisible el presente recurso de protección, y en
definitiva se acoja, restableciendo el imperio del derecho, en mérito de los
antecedentes de hecho y de derecho que expongo a continuación, con costas:

ANTECEDENTES DE HECHO
I. Acto arbitrario e ilegal
El día 7 de Diciembre de 2018 el Alcalde de la comuna de Lonquimay,
Sr. Nibaldo Alegría, notifica a las comunidades, lonkos y machis recurrentes, sobre
el pronto inicio de las faenas del proyecto “Mejoramiento Borde Costero Lago
Icalma”. En dicha reunión, se hace entrega por primera vez de la documentación

4
del proyecto en comento, la cual incluye una serie de actas de reuniones y/o salidas
a terrenos de funcionarios de la dirección de obras portuarias, que en ningún caso
involucró o convoco a todas las comunidades Mapuche y mucho menos
considero a sus autoridades tradicionales, en especial a los Machis y Lonkos del
Lof Kudu Mahuida, comunidad Benancio Cumillan, comunidad Icalma Pehuenche,
comunidad Manuel y Samuel Queupu sector Marimenuco Alto. Razón por la cual no
fue posible para el ministerio de obras públicas conocer la real afectación del
proyecto, en cuanto al ejercicio de las tradiciones, costumbres ancestrales,
religiosas, espirituales, la significación histórica y sagrada para las comunidades
pehuenches, viéndose los Machis impedidos de participar y explicar la importancia
que tiene la no intervención humana en zonas donde existe lawen o plantas
medicinales vitales para el ejercicio de la medicina y salud de las comunidades.

Tras la reunión del día 7 de diciembre del 2018, las comunidades designan a
un werkén (vocero), para que el día 12 de diciembre del mismo año haga entrega de
una carta al ministro de obras públicas, a fin de que como máxima autoridad del
órgano del Estado a cargo del proyecto, explicase las razones -hasta ese entonces
desconocidas- por las cuales el ministerio decidió de forma unilateral, arbitraria e
ilegal, no consultar a las autoridades tradicionales del Lof Kudu Mahuida, para
conocer su opinión acerca del proyecto. Esta carta entregada al Ministro, a la fecha
de la interposición del presente recurso, continúa sin respuesta.

Posteriormente con fecha 18 de diciembre de 2018, se realizó una segunda

reunión, a la que asistió Felipe Retamal Gonzalez, Walter Manriquez Fernández y
Claudio Sandoval -todos funcionarios del Ministerio de Obras Públicas-, en dicha
reunión por solicitud de los recurrentes se les hizo entrega de la resolución DGOP
exenta Nº4444 de Dirección de Obras Portuarias, del ministerio de obras públicas,
fechada el día 17 de noviembre de 2014, la cual resolvió que no procede la
aplicación de Consulta Indígena respecto al proyecto de marras. Con esta
decisión, se conculca el derecho de consulta, que le otorga el convenio 169 de la
O.I.T. al pueblo Mapuche sobre el desarrollo de proyectos que intervengan su
territorio cultural.

II. Sobre los recurrentes:

5
 a) La vida e integridad física y psíquica, de los recurrentes que cuentan
con la calidad de machi, se encuentra en peligro:
Un machi es una autoridad espiritual de su comunidad y de su pueblo. Dicha
condición no es un empleo, sino más bien un oficio milenario ejercido por hombres y
mujeres con una vocación o marca espiritual llamada kizukutran. En la mayoría de
los casos esta vocación espiritual comienza a manifestarse a muy temprana edad,
toda vez que comienzan a padecer enfermedades que no son explicables por la
medicina occidental chilena. Esta es una condición en que los distintos espíritus de
la naturaleza escogen personas con determinadas cualidades para liderar la
protección de la salud, de las personas y espíritus de la naturaleza (ngen mapu),
razón por la cual se ven obligadas a aceptar su vocación, como un destino
inevitable, y que ellos y su comunidades aceptan como un honorable desafío, a
pesar de que muchas veces esto conlleva una vida de responsabilidad y sacrificios.
El o la machi adquieren su condición a consecuencia de diferentes factores, los que
dicen relación con las fuerzas del territorio natural de sus espíritus.
En orden de importancia estos son:
a) TUWÜN: espacio territorial donde vivió el espíritu (filew) que eligió al machi;
b) KÜPAL: Linaje de machi;
c) MACHI FILEW: Espíritu de machi, que elige a la persona para existir
mediante él en el Nag Mapu (mundo material); junto al PERIMONTUN:
Espíritus de la naturaleza que acompañan al machi durante toda su vida.

Sólo él o la machi tiene acceso a consultar directamente a los espíritus

benéficos, ancestrales y milenarios de la naturaleza que viven en las distintas
dimensiones espirituales, esto es:
1) Wenu mapu: la tierra de arriba que alberga espíritus benéficos y a los
ancestros.
2) Minche mapu: interior de la tierra, que alberga los espíritus que conviven con
las personas.

Estos espíritus se manifiestan en los elementos que componen su territorio,

como los pehuén o araucarias (árboles sagrados), lawen (plantas medicinales),
animales naturales y sobrenaturales (perimontun), como también altares
ceremoniales vitales para el ejercicio medicinal tales como el rewe en el caso de los

6
machi y pewen en el caso de los pewenche nguillatufe (personas de oración del
pueblo pewenche), todos ellos actores relevantes para el pueblo pewenche, los
que configuran el espacio sagrado del territorio Icalma. Cabe destacar que al ser él
o la machi los únicos con la posibilidad de intercomunicación a esas dimensiones,
no sólo se encuentra obligado a aceptar su condición de sanador de su comunidad y
territorio, sino también por los espíritus mismos, toda vez que es él o ella los únicos
capaces de accionar en los distintos mundos a efecto de preservar el equilibrio de
las fuerzas de la naturaleza y, mediante esto, curar los desequilibrios que originan
enfermedades y males personales o colectivos. Es tan necesaria la carga del machi
que, en caso que alguna persona quisiese o tuviese que desestimar su contacto con
los espíritus, éstos le terminarían por agobiar causándole un desequilibrio de tal
magnitud que podría matarlo. Es por ello que los machis padecen en sí, una carga
pesada de la cual se lamentan constantemente, y que manifiestan en los cánticos
rituales que desarrollan en ceremonias como los distintos tipos de machitun o en el
nguillatun (principales ceremonias político-religiosas mapuche).

En caso de que los espíritus de la naturaleza quisieran comunicarse con los

miembros de la comunidad o del territorio, él o la machi voluntaria o
involuntariamente ingresan a un trance espiritual (küymün), y de no estar en
contacto con los espíritus de la naturaleza, del rewe (altar ceremonial de el o la
machi), o en el peor de los casos, de no poder ser asistido por un zugumachife
(intérprete del espíritu del machi en trance), puede provocar un colapso nervioso de
tal envergadura el cual incluso podría provocarles la muerte.

Esta situación de dependencia al contacto con el mundo espiritual al que

están sujetos los machi está fuertemente asentada como pilar de la cultura mapuche
que, en función de dicha conexión, dignifica al machi como autoridad espiritual y
política, que puede guiar a su pueblo en el equilibrio con las fuerzas del mundo y de
la naturaleza. No sólo es sabido entonces el origen de su autoridad, sino que
también se ha dado cuenta en muchos escritos de los perjuicios que puede sufrir un
machi en caso de ser despojado de sus elementos sagrados que le contribuyan a la
búsqueda del equilibrio natural. Es así que la antropóloga Ana Mariella Bacigalupo
deja constancia que: ‘‘Machi Javiera se enfermó en 2001 debido a la construcción
del by-pass que destruyó lugares con newen donde habitaban los ngen de los ríos”.

7
“Destruyeron mi newen y mis remedios. Ya no puedo curar la gente con el ruido de
las máquinas. Ya no me quedan fuerzas”, decía Javiera1, dando cuenta que incluso
en situaciones de libertad, pero con privación de los elementos culturales, se
expone a los machi a un debilitamiento grave en su salud. La misma autora señala
que la cultura mapuche tipifica algunas enfermedades a las que pueden exponerse
los machi por no poder cumplir su rol de manera adecuada, reconociéndose como
casos que ocurren con cierta generalidad que permite agruparlas por categoría: “Si
las machis no practican las tradiciones mapuches de manera correcta, pueden
padecer esta enfermedad (kisukutran) nuevamente, aunque ya estén iniciadas (…).
Muchos de los síntomas de kisukutran son los típicos de las enfermedades
sobrenaturales, tales como dolores de cabeza y de estómago, desasosiego,
mareos, náuseas y el deseo de estar solo. Además de padecer estos síntomas, las
machis frecuentemente padecen de una parálisis parcial del cuerpo y otras
dolencias de más larga duración, tales como furúnculos, mareos, el echar espuma
por la boca, sentir frío, tener la vista nublada, y experimentar dolores recurrentes,
especialmente en el estómago y las piernas. Con el kisukutran, las machis
experimentan sueños especiales y sienten una necesidad urgente de poseer los
símbolos rituales de una machi”.2
“La o el machi debe estar necesariamente en contacto con su territorio (lof
mapu), con su rewe (altar sagrado), con su perimontun, con su familia, comunidad y
fundamentalmente debe estar sanando a los enfermos, la naturaleza y realizando
rogativas (ceremonia de pedir y agradecer). Si el o la machi no está en contacto con
los lugares donde están sus perimontun enferma de gravedad y pone en riesgo su
vida, y con ella la de su comunidad.” 3

Es menester destacar el relato de uno de los Machis recurrentes don Kevin

Pitriqueo Domihual, autoridad tradicional del Lof Kudu Mahuida: “Son varios años
los que llevo de machi, de acá de la zona de Icalma. Quería expresar mi malestar,

1
BACIGALUPO, Ana Mariella. “Las prácticas espirituales de poder los machi y su relación
con la resistencia mapuche y el Estado chileno”. Revista chilena de antropología(21). 2010.
Santiago, Chile. P.15.
2
BACIGALUPO, Ana Mariella Adaptación y variación de los roles curativos de la Machi.
Documento de trabajo PAESMI. Disponible en si tio web
http://200.10.23.169/trabajados/MEDICAL.pdf
3
JEREZ Bezzenberger, Jimena. “Perjuicios y contraindicaciones del encarcelamiento de las
autoridades espirituales mapuche (machi)”. Ediciones Corazón Terrícola. Santiago, 2013. Pp.11-12.

8
mi impresión de acá, de lo que se quiere hacer en la zona, siento que no es
progreso, no es una ayuda para nosotros, por lo que rechazo totalmente la
costanera, en primera instancia fue rechazada por todos los peñis en conjunto y
ahora quiero hacerles saber que ni a los peñis, ni mucho menos a mi como machi se
nos hizo una consulta, como debiera hacerse por la ley número 169 de la OIT. En
ningún momento se acercaron a mi casa, a mi ruka (casa ceremonial de machi), a
mi rewe (altar ceremonial) a preguntarme si yo estaba de acuerdo en que se hiciera
esto o no. Yo como machi de acá de Icalma, del pewen mapu (tierra de araucarias),
me siento pasado a llevar, como también todos mis peñis (hermanos) y todas mis
lamngen (hermanas). Quiero expresar mi malestar porque siento que las cosas no
se han hecho bien, se ha pasado a llevar a mi pueblo, a mi gente y esto como machi
a mi me molesta y me duele mucho porque se supone que llevamos muchos años y
el pueblo chileno sabe de nuestra lucha y existencia, porque después de la guerra
se nos incorporó al estado chileno. A pesar de toda la historia siguen haciendo
atropellos, siguen pasando por encima de la gente, de nuestra gente mapuche, de
nuestros peñis, de nuestras lamngen. Quiero que sepan que yo hablo en
representación de mi mapu (tierra), del lago, del río, de todos los ngen (espíritus
sagrados de la naturaleza), hablo por ellos, por eso repudio lo que se pretende
hacer hoy, y yo como machi quiero hacerles entender a ustedes todo lo que van a
destruir, todo lo que se pasa a llevar, porque aquí hay vida, y no solo la vida
humana vale, sino también la vida de las plantas medicinales, de la naturaleza, las
cuales nos dan la vida, nos dan el aire, nos calma la sed, nos sanan de nuestras
enfermedades, y ustedes siguen pasando por encima de eso. Quiero que sepan que
si se llegara a hacer este proyecto me afectaría gravemente a mi como machi,
espiritualmente, y también a mi gente, por eso yo quiero hacerles entender,
conversandoles respetuosamente y sanamente, sin rabia y sin rencor, expresándole
mi malestar, como persona, como machi, como espíritu, como médico de mi pueblo,
que lo que están haciendo es un atropello más a nuestro pueblo mapuche, a nuestro
pueblo pehuenche, a las plantas medicinales, al pehuén (araucaria), a toda la vida y
espíritus que habitan aquí desde hace tiempos milenarios, para que ojalá escuchen
y vean cómo esto afecta la vida y la salud de mi como machi y de todos los
miembros del territorio. Nosotros no queremos ese tipo de progreso que quieren
ustedes, eso acá no nos serviría, porque este proyecto lo único que hace es matar
la vida, se mata el entorno. Yo como machi tengo mucho miedo de que

9
desaparezcan los lawen (plantas medicinales) que están a la orilla del borde costero
y que solo nosotros los machis y los lonkos conocemos para qué sirven, por eso no
entiendo porque el ministerio de obras públicas se toma la atribución de
mejorar el territorio que es nuestro hogar y que ha sido el hogar de nuestros
ancestros, porque con esto lo único que se está haciendo es ambiciosamente,
intervenir lugares sagrados para fines turísticos. Quizá pocos saben que este
lugar que se quiere intervenir, antropológicamente fue un lugar en donde el antiguo
lonko Kallfukura hacía ceremonias, como el ngillatun, se jugaba palín y en donde
reunía a su gente, aquí llegaban lonkos del meli witran mapu (de los cuatro puntos
cardinales de la tierra), poco se sabe de esta historia, y se sabe poco porque las
autoridades administrativas del estado nunca han venido a preguntarle esto a los
lonkos, ni a los machis, ni a ninguna autoridad tradicional, sino que solo convocan y
consideran como actores relevantes a aquellas orgánicas creadas por el estado, por
eso me llama la atención que las autoridades del estado no respeten las leyes
de su propio país, como lo es la ley número 169 hecha para los pueblos
indígenas. Este es mi reclamo, el sentimiento de profunda injusticia y el dolor
profundo que llevó el día de hoy en mi corazón.”4

De acuerdo a esta breve relación que introduce a V.S. Ilustrísima a la

cosmovisión del pueblo Mapuche, la cual de ser necesario podrá acreditarse
mediante informes en la materia, podrá constatar que el hecho de que se ejecute el
proyecto “Mejoramiento Borde Costero Lago Icalma”, terminará desarraigando de
su comunidad y del territorio involucrando un serio peligro para la vida de los
machis, toda vez que la exposición a alejar de los espíritus ancestrales de su tüwün,
ubicado en el sector que colinda el lago Icalma, significa exponer a los machis al
descontrol espiritual que configura una situación peligrosa que podría devenir en
grave enfermedad o incluso la muerte.

b) Lonkos del territorio Icalma

Dentro del territorio Icalma se encuentran las comunidades Mapuche Kudu
Mahuida, comunidad Manuel y Samuel Queupu del sector Marimenuco Alto,

4
Testimonio del Machi Kevin Pritriqueo Domihual, fechado el día 18 de diciembre de 2018, tras
conocer la resolución DGOP Nº4444 de la Dirección de Obras Portuarias, dependiente del Ministerio
de Obras Públicas, Gobierno de Chile.

10
comunidad Benancio Cumillan, comunidad Wallenmapu y comunidad Icalma
Pehuenche, las cuales están debidamente representadas por sus autoridades
tradicionales los Lonko recurrentes Don Guillermo Pitriqueo Cayuqueo, Adolfo
Huenchacal Cañumir, Juan de Dios Domihual Cayuqueo y Oscar Cayuqueo Torres.

Es necesario realizar una importante precisión respecto a la noción y figura

de qué hablamos cuando nos referimos a la autoridad mapuche del lonko.
Corresponde a aquella figura que es validada en un contexto sociocultural mapuche
y con un ámbito jurisdiccional-territorial propio. La validez del lonko está dada por su
conocimiento y práctica de la lengua y la cultura mapuche, la que hoy se desarrolla,
especialmente, por medio de la realización de ceremoniales como los nguillatun
(ceremonia político religiosa mapuche) y eluwun (funeral). La práctica y marco de
referencia del lonko pasa por encima de los marcos impuestos por el despojo, como
son las comunidades jurídicas bajo la Ley Indígena5. Tal es el carácter que posee el
lonko al que nos referimos en este trabajo y que refiere a un grupo de comunidades
que constituyen un Lof, un rewe o Ayllarewe (exceptuando los casos de
comunidades que –producto del despojo– fueron radicadas de manera aislada unas
de otras, por lo que se generó la necesidad real de relevar un lonko en el marco de
la resistencia cultural, en que su jurisdicción es equivalente a una comunidad en la
actualidad).6
El lonko es de gran importancia ya que es el jefe político, social, judicial
(administrador del Az Mapu7) y económico de la comunidad, por tanto, es el
encargado de velar por el bienestar de su gente. A través de reuniones que suelen
sostener con lonkos de otras comunidades, desde tiempos remotos han podido
intercambiar las situaciones políticas, sociales y económicas de sus comunidades, e
incluso ejercer un rol preponderante en la resolución de conflictos al interior de sus
territorios, de esto dan cuenta los lonkos recurrentes de las comunidades Kudu
Mahuida, comunidad Marimenuco Alto, comunidad Benancio Cumillan, comunidad
Icalma Pehuenche y de la comunidad Manuel y Samuel Queupu.

5
Ley Nº19.253
6
El rol del lonko como garante del marco normativo mapuche, pag. 46, libro “Az Mapu”, editorial
ATM.
7
Conjunto de normas y reglas que determinan las relaciones que el hombre establece con otros
individuos y con el entorno natural. Derecho consuetudinario del pueblo Mapuche.

11
 En la actualidad, los kimche (sabio) saben de la instrumentalización que se
hace de la figura del lonko en la sociedad wingka (no mapuche). Existe una visión
crítica en la estructura social mapuche tradicional respecto del impacto de la ley
N°19.253 de 1993, que permite y favorece la formación de organizaciones
funcionales, comunidades o asociaciones en las que se activan liderazgos paralelos
a los tradicionales de los lof y rewe.8

Abraham David Cayuqueo Torres, zugumachife (intérprete del espíritu del

machi en trance), comunidad mapuche Kudu Mahuida, describe el rol de los lonko
en los siguientes términos: “Nuestros Lonkos son autoridades ancestrales que aún
siguen y están activos en nuestras comunidades, nuestros territorios. Son gente
señalada, son gente marcada, son personas que los eligen espiritualmente y así
también su gente, que vienen de kupalme (linaje familiar ancestral) y tuwun
(territorio ancestral de origen de una persona), con la misión de ordenar, aconsejar y
conversar, ya sea en temas espirituales, políticos y en decisiones importantes que lo
hacen colectivamente con su gente. El rol más importante de los Lonkos es levantar
ngillatun cada cierto tiempo, todos los años o cuando sea necesario. Son gente
específica y están activos en nuestro lof mapu y en nuestro territorio desde tiempos
milenarios”.9

c) Comunidad indígena KUDU MAHUIDA.

La comunidad Mapuche KUDU MAHUIDA, se constituyó según la Ley
Nº19.253, el 19 de agosto de 2009 y se inscribió en el Registro de
Comunidades y Asociaciones Indígenas con el número 1861. Se encuentra
ubicada en el sector rural de la comuna Lonquimay. Actualmente se
encuentra presidida por Abraham David Cayuqueo Torres.

d) Comunidad indígena COIHUECO.

La comunidad Mapuche COIHUECO, se constituyó según la Ley Nº19.253, el
18 de agosto de 1994 y se inscribió en el Registro de Comunidades y
Asociaciones Indígenas con el número 126. Se encuentra ubicada en el

8
El rol del lonko como garante del marco normativo mapuche, pag. 46, libro “Az Mapu”, editorial
ATM.
9
Relato del lonko Abraham Cayuqueo Torres, fechado el día 18 de Diciembre de 2018.

12
 sector rural de la comuna Lonquimay. Actualmente se encuentra presidida
por Luis Fernando Torres Cayuqueo.

e) Comunidad indígena MANUEL Y SAMUEL QUEUPU.

La comunidad Mapuche MANUEL Y SAMUEL QUEUPU, se constituyó según
la Ley Nº19.253, el 2 de septiembre de 1994 y se inscribió en el Registro de
Comunidades y Asociaciones Indígenas con el número 144. Se encuentra
ubicada en el sector rural de la comuna Lonquimay. Actualmente se
encuentra presidida por Adolfo Huenchacal Cañumir.

III. Sobre el proyecto “Mejoramiento del Borde Costero Lago Icalma, Comuna
de Lonquimay, Región de la Araucanía”:
a) El ngen mapu Icalma
El complejo religioso y ceremonial ngen mapu Icalma, se encuentra
ubicado en todo el entorno del lago Icalma, comuna de Lonquimay.
Desde tiempos ancestrales, los lonkos (autoridad tradicional
mapuche, encargada de organizar el nguillatún y palin), kimche-nguillatufe
(personas de gran sabiduría, encargadas de dirigir el Nguillatún) y el o la
machi (autoridad espiritual del pueblo mapuche) de las comunidades de
Kudu Mahuida, Coihueco, Manuel y Samuel Queupu, realizan cotidianamente
rogativas a los grandes espíritus que moran el borde costero del lago Icalma.
Es en este borde costero en donde además se practica semanalmente el
Palin, bajo la atenta mirada de los distintos ngen mapu ancestrales que
habitan el lago Icalma, realizando antes de cada trawun (reunión), palin o
nguillatun, una rogativa a los milenarios Pehuén (araucarias), que aún es
posible encontrar en el territorio.
Cuentan los lonkos y machis recurrentes que sabido es por los
antiguos miembros las comunidades, muchos de ellos hablantes solo de
mapuzungun, que el lugar en el que la dirección de obras portuarias del
ministerio de obras públicas pretende emplazar el proyecto de mejoramiento
del borde costero, fue y sigue siendo uno de los lugares más sagrados de la
comuna de Lonquimay, toda vez, que el antiguo Lonko Kallfukura, reunía a su
pueblo en la orilla del lago Icalma y ahí se celebraban grandes nguillatunes,

13
 palin y rogativas para el bienestar del pueblo mapuche-pehuenche y de toda
la humanidad.

Todo esto conforma el complejo religioso y ceremonial, conocido como

la morada del Ngen mapu Icalma. Por ello debe permanecer sin alteración
alguna.

b) La práctica del Palín para las comunidades Pehuenches. Es una de las

prácticas tanto del pasado independiente como parte importante del quehacer
cotidiano de las distintas comunidades que componen el territorio Icalma. El
Palín tiene un sentido colectivo en la medida que el lof debía responder por
muchos de los actos de sus miembros cuando alguno transgredió alguna
norma, como forma pacífica de resolución de conflictos, Además tiene
múltiples funciones en las relaciones colectivas entre los lof (espacios), que
van desde la recreación amistosa para renovar la convivencia, hasta un rol de
orden político orientado a la toma de decisiones internas en un amplio
territorio.

c) La protección de la salud para las comunidades Pehuenches va

estrechamente ligada al libre acceso a su lawen (medicina ancestral
mapuche).
Para los machis recurrentes es muy importante el borde costero del
lago Icalma, ya que ahí encuentran los menokos, lugares del que se extraen
las plantas medicinales que utilizan en sus tratamientos y ceremonias
medicinales. En el borde costero del ngen Icalma, existen importantes lawen
(medicinas), algunos de los más importantes son: Alwe lawen, Chakay
lawen, Ngumawe lawen, Nirre lawen, Maitén lawen, Menta negra, Pe
Lawen, Radal, Waa lawen, choroy lawen, trafen trafen lawen, rüfü lawen,
puzwe lawen, Además de existir elementos patrimoniales en el borde costero
de la laguna Icalma de significación cultural, tanto sitios arqueológicos y
ceremoniales de carácter colectivos como los nguillatuwe, existe además una
clase especial de medicina utilizada exclusivamente por los machi del
territorio denominados: Kulme Lawen, medicina utilizada para tratar a
pacientes zuyinche (escogidos espiritualmente por los ancestros) tales como

14
 Lonkos, machis, tayilfe (cantante ceremonial), zugumachife (intérprete de
espíritu de machi en trance), ayekafe (músico ceremonial), nguillatufe (orador
ceremonial), palife (jugador de palín), ñimikafe (tejedora), entre otros.

d) Sobre la resolución DGOP exenta Nº4444 de Dirección de Obras

Portuarias, del ministerio de obras públicas, fechada el día 17 de
noviembre de 2014:
En dicha resolución la Dirección de Obras Portuarias resolvió que
no procede la aplicación de Consulta Indígena ni se hace cargo de
señalar la necesidad o no, de realizar un estudio de impacto ambiental.
Es decir, el MOP ha avanzado en realizar un proyecto de desarrollo turístico,
en una zona indígena que no cuenta con plan regulador de ninguna especie,
y no se ha ordenado estudio alguno en relación a la normativa vigente sobre
impacto ambiental. El proyecto se encuentra licitado y a punto de ejecutarse,
como consta de licitación pública del proyecto, que se acompaña.

La actividad del MOP, que se expresa en el proyecto señalado, ha

infringido lo dispuesto en el párrafo 2 de la ley sobre bases generales del
medio ambiente. En efecto, el artículo 8° señala que los proyectos
mencionados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse previa evaluación de su
impacto ambiental. A su turno el artículo 10, señala como necesarios de
contar con sistema de evaluación de impacto ambiental, en su letra g) señala:
“proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en
alguno de los planes evaluados según lo dispuesto en el párrafo 1 Bis”,

e) Proyecto “Mejoramiento del Borde Costero de la laguna Icalma”:

Finalmente el proyecto que se intenta realizar, se presenta como un
proyecto turístico y es claro que Icalma no tiene ningún plan del párrafo 1 Bis
de la ley sobre bases generales del medio ambiente. Además, el artículo 11,
señala que los proyectos, como el que se pretende realizar por el MOP en
Icalma, requerirán elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, si generan los
efectos que se indican.

15
 Como lo señala la letra c), el proyecto produce una alteración
significativa del sistema de vida y costumbre de la comunidad pehuenche que
habita milenariamente el sector del lago Icalma, en efecto, el proyecto
pretende instalarse sobre un sitial ceremonial y de valor histórico, como
lo es el Rehue de Kallfukura, lo que causa conmoción en los Machi del
territorio y una amenaza cierta de enfermedad y desasosiego espiritual.

Como lo requiere la letra e), altera significativamente el valor

paisajístico y turístico de la zona de Icalma. Las comunidades valoran
especialmente el ecoturismo, que es la base de la actividad económica del
territorio, por lo que la modificación unilateral del borde costero, pone en
peligro el valor paisajístico del borde costero, modificándolo de manera
radical y permanente, de la misma manera altera el modo en que las
comunidades quieren que los turistas visiten su territorio, esto es de manera
ecoloǵica y cuidada.

Y de todos modos, en relación a la letra f), que se refiere a la

alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, histórico y que
pertenece al patrimonio cultural pehuenche. Las y los machis, junto a los
lonkos de Icalma, reconocen el sitio donde se pretende instalar el
proyecto, como el lugar histórico donde se emplaza el Rehue de un gran
Ulmen de todos los territorios tanto de Icalma como del Puelmapu, esto
es de Kallfukura, por lo que efectivamente no se ha dimensionado por parte
de la autoridad, el daño que producirá realizar este proyecto, máxime que el
MOP no ha realizado los trámites necesarios, vulnerando toda la normativa
ambiental.

Para mayor claridad, el reglamento DS 40, en su artículo 3, letra

G.2 desarrolla lo que se debe entender por proyecto turístico que debe
ser objeto de evaluación ambiental, en efecto el proyecto de Mejoramiento
del borde costero, por sus dimensiones y características establecidas en sus
bases debió ser sometido al instrumento de evaluación ambiental, puesto que
el proyecto excede con mucho lo establecido en la normativa aplicable.

16
ANTECEDENTES DE DERECHO:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Esta ilegalidad y arbitrariedad que podemos evidenciar en la actuación de
la dirección de obras portuarias del Ministerio de Obras Públicas, vulnera una serie
de garantías constitucionales, como se pasará a explicar a continuación.

Art. 19 nº1, “Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

En cuanto a la garantía constitucional de la vida, e integridad física y
psíquica, debe asegurar la indemnidad de la persona en cuanto sujeto de derechos
fundamentales, protegiendo no sólo su salud física, sino que también emocional, e
intelectual, imponiendo una obligación negativa al Estado de no amenazar, perturbar
o privar de la vida y de la salud física y mental a una persona, y una obligación
positiva de establecer los resguardos necesarios para que dichos derechos no sean
vulnerados.
En dicho sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
Sentencia de fecha 29 de marzo del 2006 (caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay) ha establecido en relación al derecho a la Vida:

150. El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo

goce pleno es un pre-requisito para el disfrute de todos los demás derechos
humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En
razón de dicho carácter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo.
De conformidad con el artículo 27.2 de la Convención este derecho forma
parte del núcleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de
los que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro público u otras
amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes. (…)
152. En este sentido, la Corte ha señalado en su jurisprudencia
constante que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 4
de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no
sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente
(obligación negativa), sino que además, a la luz de su obligación de
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los
Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el

17
 derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo
su jurisdicción. (…)
155. Es claro para la Corte que un Estado no puede ser responsable
por cualquier situación de riesgo al derecho a la vida. Teniendo en cuenta las
dificultades que implica la planificación y adopción de políticas públicas y las
elecciones de carácter operativo que deben ser tomadas en función de
prioridades y recursos, las obligaciones positivas del Estado deben
interpretarse de forma que no se imponga a las autoridades una carga
imposible o desproporcionada. Para que surja esta obligación positiva, debe
establecerse que al momento de los hechos las autoridades sabían o debían
saber de la existencia de una situación de riesgo real e inmediato para la vida
de un individuo o grupo de individuos determinados, y no tomaron las
medidas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones que, juzgadas
razonablemente, podían esperarse para prevenir o evitar ese riesgo”.

Respecto del derecho a la vida, y a la integridad física y psíquica, deben ser

contextualizados en el marco legal e histórico ya reseñado, que configura el régimen
de protección especial a los pueblos indígenas. Al reconocerse hoy la existencia de
pueblos diferentes al interior de un Estado, el ordenamiento jurídico reconoce la
existencia de agrupaciones de personas que tienen diversos modos de producción
de su vida y de sus relaciones sociales, que configuran entendimientos diferentes
respecto de su relación con el entorno, creando en consecuencia culturas
diferentes, y sistemas sociales diversos. Se desprende entonces, que la tutela de la
vida, y de la integridad de una persona, varían de acuerdo a la cultura a la que
pertenezca el individuo. No basta una actitud pasiva y uniforme desde el Estado,
que omita las diferencias culturales entre los individuos; al reconocer y aceptar las
normas de tutela a los pueblos indígenas, el Estado se obliga expresamente a
reconocer la diversidad cultural, y con ello, a protegerla activamente.
La integridad de un individuo perteneciente a un pueblo indígena, como
ocurre en el presente caso, depende ineludiblemente de la protección a su cultura.
Ambos, colectivo e individuo, participan de una relación dinámica y de
retroalimentación, pues el pueblo no puede existir sin aquellos que lo conforman
(personas, elementos naturales, elementos divinos), y éstos no pueden llamarse
miembros de una cultura si no participan en ella. Es por esta razón que los textos

18
normativos que protegen los derechos de los pueblos indígenas configuran una
serie de derechos individuales, pero que también son colectivos, pues requieren
considerar en la protección de derechos, tanto a las personas que conforman una
cultura, como a la cultura en sí misma. La etnicidad depende del desarrollo de esta
cultura, y sus miembros, al configurar su vida, sus costumbres y sus valores de
acuerdo a su cultura, ejercen su derecho a la vida, a una vida que merezca vivirse,
integridad física y psíquica desde la posibilidad de desarrollar su cultura.

Esto también es una conclusión asentada en la jurisprudencia internacional,

pues así ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que, en fallo del 15 de Junio del 2005, en caso Comunidad Moiwana Vs. Surinam,
señaló:
243. En lo que respecta a la integridad psíquica y moral, la Corte
recuerda que en el caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam consideró
que la separación de los miembros de la Comunidad de sus tierras
tradicionales era un hecho que junto con la impunidad en la que se
encontraban las muertes producidas en el seno de la Comunidad causaba un
sufrimiento a las víctimas en forma tal que constituía una violación por parte
del Estado del artículo 5.1 de la Convención Americana en su perjuicio.

Es así entonces que se puede verificar una vulneración al derecho a la vida,

integridad física y psíquica de una persona indígena, mediante la vulneración de los
derechos fundamentales que se han consagrado a los machi, en cuanto autoridad
espiritual del pueblo mapuche, lo que ya ha sido expuesto.

Art. 19 nº2, La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo

privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley, ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

a) Proscripción de privilegiar a ciertas personas o grupos:
El artículo 19 Nº2, en su inciso 1º oración segunda, prescribe: “En
Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. Hay dos formas de interpretar
dicha disposición. En primer lugar, concebirla como que ella importa una

19
 prohibición absoluta al legislador de privilegiar a persona o grupo alguno. Se
trataría de una interpretación que sólo mira a la igualdad formal e ignora la
social, por lo que cualquier programa que privilegiará a determinadas
personas o grupos independiente de su posición social, sería inconstitucional.
Conforme al segundo modo de interpretar esta disposición, ella impone al
legislador el deber de velar porque en Chile no existan personas ni grupos
privilegiados. Esta interpretación mira a establecer la igualdad social y es
perfectamente compatible con la discriminación positiva.
Como es sabido, tanto la doctrina como la jurisprudencia se decantan
por esta última interpretación. Acá, la discriminación busca precisamente que
no haya en Chile persona ni grupo privilegiado. Esta interpretación, además,
es coherente también con la estructura del numerando 2° del art. 19 de la
CPR, en tanto el límite a la potestad discriminatoria se encuentra en el inciso
2° de dicha disposición, a saber, la discriminación no debe ser arbitraria.

b) Prohibición de discriminar arbitrariamente

Como se mencionó supra, la prerrogativa del legislador de discriminar
entre personas y grupos para así alcanzar los objetivos públicos que se
adopten en el juego de la política democrática, lo constituye la prohibición de
discriminar arbitrariamente. Una discriminación es arbitraria cuando ella no
está razonablemente orientada a servir de base a un objetivo social legítimo;
así lo señala el constitucionalista Enrique Evans de la Cuadra: “se entiende
por discriminación arbitraria toda diferenciación o distinción, realizada por el
legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria a la
ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros
términos, que no tenga justificación razonable”10. En un sistema
constitucional democrático es legítimo todo fin que no esté proscrito por la
Constitución Política de la República. Así también lo ha entendido la Corte
Suprema, cuando pronunciandose en un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad sobre la anterior Ley Indígena (Ley 17.729), reconoció
que lo que busca impedir esta garantía constitucional es la “discriminación
arbitraria”, y que, por tanto, no puede ser entendida de forma dogmática ni

10
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Editorial Jurídica,
Santiago, p. 124.

20
 rígida, toda vez que es normal que en una serie de ámbitos la ley pueda
hacer diferenciaciones entre personas y grupos; en otras palabras,
consagra el deber de la discriminación positiva para proteger los
derechos de los pueblos indígenas11.

Ahora bien, cabe hacer mención que ello de forma alguna debe
entenderse como meramente circunscrito a la actuación del legislador. En
absoluto, lo que contempla el artículo en comento, al estar incluido en el art.
19 del Constitución Política de la República, es un derecho subjetivo, por lo
que el titular del mismo puede exigir que éste sea respetado por cualquiera
persona y por los órganos del Estado. Aún más, estos últimos no sólo tienen
el deber de “respeto” de este derecho, sino que, además, al ser la igualdad
ante la ley un derecho esencial que emana de la naturaleza humana, tiene el
deber de “promoción” de este derecho, en virtud del art. 5 inc. 2° de la CPR.
Y, como sobre el particular ha razonado esta Ilustrísima Corte de
Apelaciones: “La Palabra Promover que es siempre -sin descanso- una
actitud positiva (nunca omisiva, negativa, ni desidiosa), es de fomento, de
impulso, de creación, de defensa inmediata, de florecimiento, que los
intérpretes y juristas deben en primera línea considerar al momento de
pensar y aplicar los temas y normas sobre derechos humanos” (causa Rol
1773-2008, confirmada por la Corte Suprema, bajo el Rol 7287-2009)
En síntesis, cuando la Constitución estipula que asegura a todas las
personas la igualdad ante la ley, la forma correcta de interpretar dicho
enunciado es que la igualdad implica tratar de igual modo a los iguales, y de
modo diverso a los diferentes, y este último imperativo deviene en la
obligación de los órganos del Estado de asumir acciones afirmativas para
poder ampararlos en sus derechos, de manera tal que sólo así se logrará
garantizar que grupos que se hallen en situaciones desiguales, no se les vea
vulnerada esta garantía constitucional. Habría que agregar que esta
interpretación es la única que permite dar cumplido fin a los deberes del
Estado a “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización

11
Corporación Metodista, Revista Derecho y Jurisprudencia, Nº 90, Segunda parte, Sección quinta,
p. 179-183 (1993).

21
 espiritual y material posible” y de “promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional”, según lo prescrito por los
incisos 3° y 4° del art. 1 de la CPR.
En este orden de cosas, dicha interpretación de los alcances reales del
19 N°2 en lo referente a los derechos de los pueblos indígenas, se ve
reforzada por una serie de normas –tanto a nivel de legislación secundaria
como constitucional- que explicitan este deber de acción afirmativa para
garantizar los derechos de los pueblos indígenas de nuestro país. Así, el
artículo 1, inc. 2° de la Ley indígena (Ley 19.253) establece que “Es deber de
la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus
instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus
culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para
tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación,
por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación” .
Por otro lado, vale agregar que este deber de los órganos del Estado
se ve intensificado por la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT.
Éste, ya desde sus primeras normas establece el imperativo para los órganos
del Estado de tomar en cuenta las diferencias sustantivas a las que se ven
afectados los pueblos indígenas, y realizar las acciones necesarias para
garantizar sus derechos:

2.1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de

desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción
coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
4.1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen
para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el
trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

Como es evidente, al tratarse de la Resolución DGOP exenta Nº4444 de la

Dirección de Obras Portuarias, del ministerio de obras públicas, fechada el día 17 de
noviembre de 2014 de un acto ilegal y arbitrario precisamente por violar y no
considerar la normativa indígena correspondiente –tanto el deber de consulta

22
según el artículo 6 del Convenio 169, como las normas ambientales dispuestas
específicamente para cautelar su particularidad cultural-, este acto vulnera por ello
la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, pues ignora una diferencia
reconocida y amparada por nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto vale
citar el fallo de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, el que, ante la
ilegalidad de que en la evaluación ambiental no se realizará la consulta del art. 6 del
Convenio 169 a las comunidades indígenas, dictaminó que efectivamente ello traía
aparejada una vulneración de la igualdad ante la ley:
“En este caso los actores, como comunidades indígenas son grupos
socialmente vulnerables, por lo que el legislador ha establecido para ellos una
discriminación positiva y autorizada por el ordenamiento, como son las Consultas
aludidas, luego si su participación en materias de esta índole no es a través de la
consulta se ve lesionada su igualdad ante la ley pues se le está tratando igual a la
demás población y ellos deben ser tratados de forma diferente como lo señala el
convenio citado” (“Puelman Ñanco Mariano y otro contra Comisión Nacional del
Medio Ambiente Región de la Araucanía”, causa rol 1705-2009).

EL CONVENIO 169 EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO

Como es de público conocimiento el 15 de septiembre de 2009 el Convenio
Nº169 de la OIT entró en vigor, incorporándose al ordenamiento jurídico interno, y
haciéndose obligatorio para los órganos de la administración del Estado. Este
instrumento internacional tiene la calidad de tratado de derechos humanos dado que
se enmarca entre aquellos que buscan prevenir la discriminación, en consecuencia
forma parte de la constitución material según lo establecido en el art. 5 inciso 2º de
la Constitución Política de la República, lo que se traduce en que los derechos
contenidos en él son límites para la soberanía del Estado, y que es deber de los
órganos respetarlos y promoverlos.12

De lo anterior se colige claramente que, al ser el Convenio 169 de la OIT un

tratado internacional de derechos humanos, y en virtud del principio de legalidad
contenido en los artículos 6 y 7 de la CPR, es que es deber de los órganos del

12
En este sentido, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 18 de abril de 2007. Rol Nº 4.183-
04, considerandos noveno y décimo, y Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 13 de
marzo de 2007, Rol Nº 3.125-04, considerando Trigésimo nono.

23
Estado aplicar las disposiciones del Convenio 169. Actuar de forma distinta pondría
en entredicho la fuerza normativa de la Constitución y, con ello, el Estado
constitucional de Derecho, además que los derechos garantizados por la
Constitución quedarían subordinados a la ley, y disminuirán considerablemente las
posibilidades de control eficaz de la actividad de la Administración.

La consulta del artículo 6 del Convenio 169

El artículo 6 nº 1, a) y nº 2 y el 7.1 del Convenio estipulan:

6.1 Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;

6.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán

efectuarse de buena fé y de una manera apropiada a las circunstancias, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.

7.1 Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que
éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida
de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación
de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente.

Sobre las características de estos artículos, y especialmente de la Consulta a

la que obliga el Convenio, se debe tener claro que tienen el contenido y precisión
necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del

24
derecho interno.13 Por otra parte, estos deberes de consulta y participación no
encuentran una símil en ninguna otra disposición establecida en el ordenamiento
jurídico interno14. Por ambos motivos no se pueden entender cumplidas a través de
la ejecución de otro mecanismo análogo que exista en nuestra legislación, es que si
alguno de los órganos del Estado pretende dictar alguna medida administrativa
fuese susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, éste estaría
obligado por mandato constitucional a realizar la consulta a estos pueblos, en los
términos del art. 6 nº2 del Convenio 169.

Obligación de consultar las Medidas Administrativas

Como nos señala la abogada y doctora en derecho Raquel Yrigoyen el
principio central del Convenio Nº169 es el derecho de los pueblos a asumir el control
de sus propias instituciones y formas de vida. Este es el fundamento de los
derechos de participación de los pueblos indígenas, en los que se enmarca el
derecho a ser consultados. En el mismo orden de ideas la consulta es una
manifestación del principio de igualdad, que busca equiparar en derechos a
sujetos históricamente desplazados de las decisiones, y a la vez resguardar la
diferencia, es pertinente citar a James Anaya, relator especial para la situación de
los derechos y libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas (informe 2009):

“El deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas en
los procesos de decisiones que los afecten tiene por objeto poner fin al
modelo histórico de exclusión del proceso de adopción de decisiones con el
objeto de que en el futuro las decisiones importantes no se impongan a los
pueblos indígenas y que estos puedan prosperar como comunidades distintas
en las tierras que, por su cultura, están arraigados”.

El Convenio Nº 169 artículo 6, impone al Estado la obligación de consultar a

los pueblos indígenas las medidas administrativas susceptibles de afectarles
directamente. Sin embargo no nos señala que debemos entender como medidas
administrativas. El decreto supremo Nº66 del año 2013 del Ministerio de Desarrollo

13
Tribunal Constitucional sentencias causa Rol 309 de 4 de agosto de 2000, y causa rol 1050 de 3
de abril 2008.
14
Tribunal Constitucional, en el considerando 7º, sentencias causa Rol 309 de 4 de agosto de 2000.

25
Social que aprueba reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena,
en su artículo 7º las define como:

“aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la
Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya
propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un
margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener
el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción.”

Al respecto la Corte de Apelaciones de Temuco15 ha señalado en su jurisprudencia

que:
“al existir ambigüedad en el concepto de medida administrativa, se debería
realizar una interpretación al amparo de la Constitución Política de la
República, por tratarse de derechos fundamentales, colocando en primer
lugar la dignidad del hombre, el respeto, aseguramiento y promoción de sus
garantías constitucionales.

En razón de lo anterior, el concepto de medida administrativa “debe ser

interpretada siempre a favor de los pueblos indígenas (medida administrativa
que en sentido natural y entendible para todos es la que proviene de la
administración del Gobierno).”

A mayor abundamiento V.S.I. nuestro derecho interno a través de la ley

Nº19.253 en su articulo 34 dispone: “los servicios de la administración del
Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias
que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar
y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta
ley.
Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad
de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo
permita la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias
de participación que se reconozca a otros grupos intermedios.”

15
Sentencia Rol Nº1705-2009, de fecha 21 de enero de 2010, considerando octavo y noveno.

26
 En conclusión, podemos establecer que las medidas administrativas
vinculantes de los órganos de la repartición del Estado no pueden limitar los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas y la interpretación final tiene que
ser siempre a favor de estos.

Sin embargo, para que las medidas administrativas obliguen a la

administración a llevar a cabo un proceso de consulta indígena, según el artículo 6
del Convenio Nº 169 se necesita que estas sean susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indígenas involucrados. Este es otro término que no se
encuentra definido en el Convenio Nº169, pero que podemos encontrar un alcance
al mismo en artículo 7º del DS. 66/2013, por cuanto son tales aquellas que:

“sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos

indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y
costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o
la relación con sus tierras indígenas.”

Por otra parte en un comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Rol

Nº1988-2011, sobre los votos de minoría se rescata la interpretación que se
desprende de los disidentes sobre las medidas que son susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indígenas, en el sentido que son aquellas que inciden:

En las condiciones de vida y subsistencia de las comunidades indígenas de

nuestro país, especialmente tratándose de sus tierras, que es parte de sus
costumbres, de sus tradiciones, de su identidad social y cultural.

Estos votos disidentes razonan además en que no es posible determinar a

priori los efectos positivos o negativos de la medida, sin antes consultar a
las comunidades.

Destaco esta interpretación toda vez que está en mayor armonía con lo dicho
por esta misma corte en el considerando que se transcribió al momento de tratar la
definición de medida administrativa, y en tal caso, se vuelven a reiterar las

27
reflexiones hechas por esta corte en orden a privilegiar aquella interpretación que
mejor resguarde los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Así las
cosas, tomando los alcances del artículo 7º del DS. 66/2013, no debe exigirse
además que se prevea un impacto negativo, toda vez que no es factible
anticipadamente a esa conclusión sin haber realizado una consulta.

Finalmente es necesario pronunciarse sobre si la resolución DGOP exenta

Nº4444 de Dirección de Obras Portuarias, del ministerio de obras públicas, fechada
el día 17 de noviembre de 2014, cumple con ser una medida administrativa
susceptible de afectar directamente a las comunidades Mapuche de Icalma, al
negarles el derecho a ser consultados.

Art. 19 Nº6, La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias

y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las
buenas costumbres o al orden público.

Como se desprende, la resolución DGOP exenta Nº4444 de Dirección de

Obras Portuarias, del ministerio de obras públicas, fechada el día 17 de noviembre
de 2014 -que, ya vimos, es ilegal y arbitraria-, al resolver que no procede la
aplicación de Consulta Indígena respecto al proyecto Mejoramiento Borde Costero
Lago Icalma, en la comuna de Lonquimay, Región de la Araucanía, permite realizar
el proyecto de Borde Costero el cual produce una significativa afectación de
diferentes sitios tradicionales mapuche, como Eltun, Nguillatuwe, Paliwe,
Lawentuwe y Menokos. Lo más grave es que, dado que no se realizó la Consulta
Indígena, no se tomó conocimiento que estos sitios ceremoniales colinda al
proyecto, por tanto no se pudo establecer el impacto o la afectación a los que se
verían objeto producto de la construcción y operación del Proyecto.
Al respecto, recordar también que desde la entrada en vigencia del Convenio
169 de la OIT, las prácticas religiosas-culturales de los pueblos indígenas gozan de
especial consideración, por el vínculo que hay entre el desarrollo de sus prácticas
religiosas y su integridad cultural. Ahora, “el Convenio 169 no plantea la libertad de
culto o libertad espiritual, sino la protección de valores y prácticas sociales,
culturales, religiosas y espirituales”. Esto se ve reflejado en sus disposiciones, por
ejemplo en su artículo 5 que indica:

28
 “Al aplicar las disposiciones del presente convenio: a.- deberán
reconocerse y protegerse los valores prácticas sociales culturales,
religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse
debidamente en consideración la índoles de los problemas que se les
plantean tanto colectiva como individualmente; b.- Deberá respetarse la
integridad de los valores prácticas e instituciones de esos pueblos”.

Art. 19 Nº9, El derecho a la protección de la salud. El Estado protege el libre e

igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y de rehabilitación del individuo.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en los artículos 5 y

19 Nº 1, 2, 6 y 9 de la Constitución Política de la República, la ley sobre bases
generales del medio ambiente, la ley indígena Nº19.253, las normas pertinentes de
la Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia que la CIDH ha
establecido respecto de los derechos vulnerados y demás normas que Us. SS Iltma.
estime pertinente, conforme a Derecho.

A V.S.I. SOLICITAMOS, tener por interpuesto Recurso de Protección en

contra de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas,
representada por su Ministro, señor Juan Andrés Fontaine Talavera, acogerlo a
tramitación, decretar las medidas que US. SS. Iltma. estime adecuadas para dar
curso progresivo de los autos y, en definitiva, dar lugar al recurso, para que
mediante éste se restablezca el Imperio del Derecho decretándose que se deje sin
efecto la Resolución DGOP exenta Nº4444 de Dirección de Obras Portuarias,
del ministerio de obras públicas, fechada el día 17 de noviembre de 2014, que
decreta que no procede la aplicación de Consulta Indígena respecto al proyecto
“Mejoramiento Borde Costero Lago Icalma”, en la comuna de Lonquimay, Región de
la Araucanía, y que se ordene que se imponga a los órganos del Estado de
Chile vinculados, la obligación de materializar su deber de consultar a los
Pueblos Indígenas contemplado en el artículo 6 del Convenio Nº169 de la OIT,
respecto al caso sublite, con costas.

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 PRIMER OTROSÍ: Atendido a la magnitud de la afectación a los derechos
constitucionales, y las arbitrariedades e ilegalidades denunciadas en lo principal de
esta presentación, venimos en solicitar a S.S. Iltma. se sirva decretar orden de no
innovar, suspendiendo inmediatamente los efectos de los actos administrativos
recurridos, hasta que sea resuelto el fondo de la presente acción.

SEGUNDO OTROSÍ: Solicitamos a US. Iltma., oficie a los siguientes órganos

para que evacuen los informes correspondientes:
1. La recurrida para que informe respecto del tenor del recurso.
2. Dirección Nacional de CONADI, para que informe desde la perspectiva
antropológica respecto a la existencia de sitios de significación sagrada,
arqueológica, histórica y espiritual Mapuche en el área de influencia del
proyecto “Mejoramiento Borde Costero Lago Icalma”, de la Comuna de
Lonquimay, Región de La Araucanía.
3. Que se oficie a la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras
Públicas para que informe en base a qué antecedentes declaró que no
procedía la consulta indígena.
4. Se oficie a la Ilustre Municipalidad de Lonquimay, para que informe sobre los
procesos de participación realizados durante la tramitación ambiental del
Proyecto.

TERCER OTROSÍ: Acompaño los siguientes documentos, con citación:

1) Carta de las comunidades del territorio Icalma a ministro de obras públicas,
fechada el día 12 de diciembre de 2018.
2) Resolución DGOP exenta Nº4444 de Dirección de Obras Portuarias, del
ministerio de obras públicas, fechada el día 17 de noviembre de 2014
3) Certificado electrónico de personalidad jurídica de comunidad KUDU
MAHUIDA, folio 1861, fechada 24 de diciembre de 2018.
4) Certificado electrónico de personalidad jurídica de comunidad COIHUECO,
folio 126, fechada 1 de enero de 2019.
5) Certificado electrónico de personalidad jurídica de comunidad MANUEL Y
SAMUEL QUEUPU, folio 144, fechada 1 de enero de 2019

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