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GT 4: “TRANSPLANTES” JURÍDICOS: LIMITES, DISCURSOS E

METODOLOGIAS DE DISCUSSÃO E APLICAÇÃO


Coordenador: Alfredo de J. Flores (UFRGS)

Sessão 1 - 3/9, 9h30-12h30, Sala 4, 2º andar


DESENVOLVIMENTOS CONCEITUAIS PARA UMA ABORDAGEM
PARADIGMÁTICA DOS TRANSPLANTES JURÍDICOS
Bruna Casimiro Siciliani

AS PROPOSTAS METODOLÓGICAS DE ALAN WATSON E PIERRE LEGRAND


EM QUESTÃO: SOBRE A POSSIBILIDADE, OU NÃO, DE TRANSPLANTES
JURÍDICOS
Denis Guilherme Rolla, Carlos Alberto Martins de Barros

DEBATES PARLAMENTARES EM TORNO À PROPOSTA DE PLANIFICAÇÃO


DE COLONIZAÇÃO CONTIDA NA “LEI DE TERRAS: A TENTATIVA DE
TRANSPLANTE DA TEORIA DE E. G. WAKEFIELD AO BRASIL IMPERIAL
Bernardo Pinhón Bechtlufft

“BEBER NA FONTE DAS LEGISLAÇÕES ESTRANGEIRAS E NO ESTUDO


MEDITADO DE NOSSAS LEIS E COSTUMES JURÍDICOS”: TRADUÇÕES
CULTURAIS E TRADIÇÕES NA ELABORAÇÃO DOS CÓDIGOS DE PROCESSO
ESTADUAIS DA PRIMEIRA REPÚBLICA: O CASO DO CÓDIGO RIO-
GRANDENSE (1898).
Régis João Nodari

A CRIAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO TRANSPLANTE


JURÍDICO
Raphael de Barros Petersen

A COMPOSIÇÃO DA CULTURA JURÍDICA DIANTE DA PERSPECTIVA DOS


“TRANSPLANTES” JURÍDICOS NA REVISTA DE CRÍTICA JUDICIÁRIA (1924-
1940).
Stéphani Rosa

Sessão 2 - 4/9, 9h-12h, Sala 4, 2º andar

1
O STARE DECISIS EM SOLO FÉRTIL: VINCULATIVIDADE DOS
PRECEDENTES E O DESAFIO DO TRANSPLANTE DE UMA MENTALIDADE
JURÍDICA
Norberto Flach

O "TRANSPLANTE JURÍDICO" DO SISTEMA DE PRECEDENTES NO DIREITO


BRASILEIRO
Mariana Monteiro

“TRANSPLANTES JURÍDICOS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL: MAPEAMENTO E ANÁLISE
Henrique Montagner Fernandes

A INFLUÊNCIA DO DIREITO PORTUGUÊS NO ESTABELECIMENTO DA


ENFITEUSE EM MACAU
Rafael Rizzi

IMPERIALISMO, GEOPOLÍTICA E ENSINO DO DIREITO INTERNACIONAL NO


BRASIL (1827-1994): HISTÓRIA E CRÍTICA DE IDEIAS FORA DO LUGAR
Martônio Montalverne Barreto Lima, Roberto Guilherme Leitao

“CAN LITERATURE HUMANIZE LAW?”: CONSIDERAÇÕES SOBRE


TRADUÇÃO TEÓRICO-JURÍDICA A PARTIR DO DIREITO E LITERATURA
Muniz Oliveira

RESERVA DO POSSÍVEL NO BRASIL


Marília Nascimento de Sousa

2
______________________________________________________________________
“CAN LITERATURE HUMANIZE LAW?”: CONSIDERAÇÕES SOBRE
TRADUÇÃO TEÓRICO-JURÍDICA A PARTIR DO DIREITO E LITERATURA

Amanda Muniz Oliveira – Doutoranda em Direito (PPGD/UFSC)

Palavras-chave: Direito e Literatura; Tradução Cultural; Coletivo de Pensamento.

Introdução
Os estudos dedicados à interseção entre o direito e a literatura, de forma
institucionalizada, surgem nos Estados Unidos, em 1973, com o lançamento da obra The
Legal Imagination, de James Boyd White1. O livro, escrito em forma de manual, é
composto de exercícios, sendo apresentado como um curso cujo objetivo seria o de
auxiliar o aluno de direito a ler e a escrever melhor. Nos anos seguintes, o Law and
Literature – nome pelo qual o movimento ficou conhecido – ultrapassaria esta fase
humanista para ceder espaço a questões hermenêuticas e, mais tarde, a dilemas
interseccionais de gênero, raça e classe2.
Entre o final dos anos 1990 e o início dos anos 20003, o Law and Literature aporta
em terras brasileiras, sob a alcunha de Direito e Literatura. Desde então, o tema vem
ganhando cada vez mais espaço nas academias jurídicas nacionais: em 2007, o Conselho
Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI) lança pela primeira vez
um Grupo de Trabalho intitulado Direito e Literatura; em 2013, tem-se a primeira edição
do Colóquio Internacional de Direito e Literatura (CIDIL); em 2014, é criada a Rede
Brasileira de Direito e Literatura (RDL); e em 2015, é lançada a Anamorphosis – Revista
Internacional de Direito e Literatura.
Entretanto, o que se depreende da leitura dos trabalhos lançados no Brasil é a
ausência de um referencial teórico sólido, não sendo incomum encontrar em tais textos,
por exemplo: premissas há muito criticadas pelo Law and Literature estadunidense;

1
Sobre o assunto, checar: WHITE, James B. The cultural background of The Legal Imagination. Disponível
em: < https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1535599>. Acesso em 27 mai. 2018.
2
Sobre o assunto, checar: THOMAS, Brook. Minding previous steps taken. In: ANKER, Elizabeth;
MEYLER; Bernadette. New Directions in Law and Literature. Oxford University Press: New York, 2017.
3
O primeiro livro a fazer expressa menção ao Law and Literature estadunidense é “JUNQUEIRA, Eliane
Botelho. Literatura & Direito : uma outra leitura do mundo das leis. Rio de Janeiro : IDES, Letra Capital,
1998”.

3
desconhecimento do debate travado nas academias americanas; ausência de menção a
importantes críticas da área, dentre outras questões.
Uma das assertivas mais recorrentes refere-se ao uso da literatura como forma de
se humanizar o direito, ideia difundida de maneira inquestionada. Ao voltar-se para a
realidade estadunidense, é possível perceber que tal visão é amplamente criticada,
especialmente por Richard Posner e por Robert Weisberg. Ambos alertam para a
ingenuidade de atribuir à literatura o papel de salvadora do direito, inclusive no que se
refere a utilização pedagógica de obras literárias, o que nos faz questionar a forma pela
qual o assunto foi traduzido para o Brasil.
Objetiva-se, assim, demonstrar como problemas de tradução de uma vertente
teórica podem contribuir para a estagnação do conhecimento produzido sobre o assunto.
Destaca-se que a presente proposta é desdobramento da tese de doutorado da autora, ainda
em fase de desenvolvimento, cujo objetivo é apresentar o panorama das pesquisas de
Direito e Literatura realizadas no Brasil.

Metodologia
Para o desenvolvimento deste trabalho, utilizou-se como referencial teórico e
metodológico os conceitos de tradução desenvolvido por Thomas Duve (2014) e coletivo
de pensamento, de Ludwig Fleck (2010).
Ao escrever sobre tradução aplicada à história do Direito, Duve (2014) resgata a
ideia de tradução cultural, difundida por Peter Burke, segundo a qual uma obra traduzida
para outro contexto cultural sofrerá influência deste espaço. Em relação ao direito, não é
diferente: práticas, institutos e teorias jurídicas (como o law and literature) podem sofrer
alterações se interpretadas fora de seu âmbito originário. Coletivo de pensamento, por sua
vez, é a troca de ideias de uma comunidade de indivíduos que, por sua vez, irá gerar um
estilo de pensamento sobre o qual o conhecimento se edifica. Para Fleck (2010), o
conhecimento científico é construído justamente a partir dessas interações, trocas,
convergências e divergências entre os sujeitos. Assim, suspensos tais diálogos,
prejudicada a produção de conhecimento.
Desta forma, é possível argumentar que as modificações oriundas da tradução
geram profundos impactos na construção do coletivo de pensamento, como por exemplo
sua estagnação.
Em relação as fontes brasileiras, buscou-se artigos científicos publicados em
periódicos (notadamente na revista Anamorphosis e na base de dados Periódico CAPES)

4
e em anais de eventos (CONPEDI e CIDIL)4. A delimitação temporal foi regressiva;
foram procurados trabalhos de 2016 (ano em que a pesquisa para a tese foi iniciada) para
trás, até encontrar o trabalho mais antigo (de 2007) que se encaixasse nos parâmetros
estabelecidos. Foram selecionadas apenas as pesquisas acadêmicas com o tema direito e
literatura que tivesse como autor ou coautor ao menos um jurista brasileiro e com titulação
de Doutor em Direito. No total, 91 trabalhos foram analisados para a presente pesquisa.
Quanto as fontes estadunidenses, a partir da leitura dos primeiros e mais antigos
periódicos sobre Direito e Literatura (Cardozo Studies in Law and Literature e Yale –
Law and Humanities, ambos lançados em 1988), foram buscadas referências que
pudessem contribuir para a reconstituição da história da área. Foi assim que os escritos
de Richard Posner e Richard Weisberg, que desmistificam a ideia da literatura como
redentora do direito, foram encontrados.

Resultados e Discussão
Em 1986, Richard Posner escreve seu primeiro artigo crítico a respeito do Law
and Literature, intitulado Law and Literature: a relation reargued. Dois anos depois, o
autor lança a obra Law and Literature: a misunderstood relation, que ganha uma segunda
edição em 1998, perdendo seu subtítulo; uma terceira edição é lançada em 2009.
Apesar de seu viés cético, Posner (2009) acredita que a literatura pode auxiliar o
direito, a partir de um viés histórico e a partir da retórica. Em relação a suposta
humanização do direito pela obra literária, entretanto, o autor (2009) lança as seguintes
críticas: 1) O conteúdo literário não deve ser moralmente bom ou mau, mas interessante;
2) Ler literatura não faz ninguém moralmente melhor (vide por exemplo a Alemanha,
país de grande tradição literária, e ainda assim incapaz de impedir a ascensão do nazismo);
3) As obras literárias possuem conteúdo moral ambíguo, pois dependendo de seu contexto
de produção, determinadas atitudes representadas como naturais não são mais aceitas nos
dias atuais; 4) Mesmo quando os leitores tomam consciência de temas morais duvidosos
presentes nas obras clássicas, sua popularidade permanece pouco ou completamente
inalterada; 5) Cada um de nós possui uma visão individual sobre o que é moralmente bom

4
Para a tese, descartei as dissertações por entender que em alguns casos trata-se do primeiro trabalho de
pesquisa de seus autores, e incluí teses, apesar da única tese sobre o tema ainda não ter sido consultada por
dificuldades técnicas. Os livros sobre o assunto cadastrados na Biblioteca Nacional também foram
analisados, mas optei por excluí-los da presente proposta no intuito de torna-la viável de forma mais célere.

5
e ruim; assim, a literatura que defender a nossa visão de mundo será considerada
engrandecedora e a que contradizê-la será vista como empobrecedora.
Robert Weisberg (1989) reforça tais críticas, alegando existir uma visão
sentimental, romântica, da literatura por parte do jurista. Para ele (1989), os problemas
humanos são o próprio fundamento das abstrações doutrinárias do direito e mesmo a
simples análise de casos concretos pode ajudar a explicitar tal ponto. Ademais, caso o
direito precisasse ser humanizado, seria necessário recorrer às outras ciências humanas e
não apenas à literatura. Diz Weisberg (1989, p.17): “[...] to suggest that we must read the
classics or even modern literature to see these points, at least at the level of generality at
which these points are pitched, is to suggest that lawyers or law students are rather
doltish”.
Nos trabalhos brasileiros sobre Direito e Literatura, entretanto, a premissa de um
direito tecnicista que precisa ser humanizado por uma literatura salvadora é recorrente.
Dos 91 trabalhos analisados, 17 (ou seja, 18,5%) apresentam tal ideia, como
exemplificado pelas seguintes citações: “a Literatura pode recuperar a humanidade do
Direito, que anda tão esquecida entre todos nós (SILVA; RIBEIRO, 2014, p.11)”; “a
leitura do texto literário [...] [suscita] a humanização e alteridade nos que vivenciam o
Direito (MOURÃO; SANTOS, 2012, p.29); “[...] a relação entre Direito e Literatura pode
se dar por dois ângulos diferentes. O primeiro é enxergar a Literatura como um direito,
ou seja, permitir que todos os indivíduos tenham acesso à literatura, pois ela humaniza,
dá forma aos sentimentos e liberta a humanidade do caos” (RIBAS, MAGNANI; 2012,
p. 87); “[a literatura torna] o ensino jurídico-acadêmico mais humanizado (LIMA,
CARMO; 2012, p. 236)”; “[...] a leitura e discussão de textos literários têm como efeito
a ampliação do nosso horizonte de compreensão, [...] [pois] humaniza os juristas e
colabora para a construção de uma formação mais crítica”. (TRINDADE, KARAM;
2015, p. 2), apenas para mencionar algumas.

Conclusão
O que se questiona na presente proposta não é a veracidade ou a falsidade da
assertiva segundo a qual a literatura pode humanizar o direito. A pergunta que se impõe
é outra: porque as críticas de Posner e Weisberg, tão presentes nos textos estadunidenses,
estão ausentes dos textos brasileiros? Várias poderiam ser as respostas: dificuldade de
acesso aos autores, visto que escrevem em língua inglesa; desinteresse pelo que se tem

6
publicado no contexto de origem do Direito e Literatura; ou mesmo a ignorância
intencional destas questões, por razões diversas.
O que se pode afirmar com certeza, porém, é que a presença de uma ideia criticada
no local de origem dos estudos de Direito e Literatura, aponta para a falta de
conhecimento e/ou disseminação (intencional ou não) das discussões travadas sobre o
assunto. Ainda que não se concorde com as críticas de Posner e Weisberg, ao se trabalhar
com teorias fora de seu contexto, é preciso compreender as lacunas que já foram
evidenciadas e, ao menos, tentar refutá-las ou superá-las, visando, assim, progredir com
o conhecimento até então já produzido.

Referências
DUVE, Thomas. European Legal History – Concepts, Methods, Challenges. In: DUVE,
Thomas (Ed.). Entanglements in Legal History: Conceptual Approaches. Frankfurt am
Main: Max Planck Institute for European Legal History, 2014, p. 29-66.

FLECK, L. Gênese e desenvolvimento de um fato científico. Belo Horizonte:


Fabrefactum, 2010.

LIMA, Carlos E. Rodrigues; CARMO, Rogel Marlon. Fonte Constante de Aprendizado


Sistêmico do Direito Contemporâneo. In: Anais do I Colóquio Internacional de Direito
e Literatura. Passo Fundo: IMED, 2012.

MOURÃO, Rosália Maria Carvalho; SANTOS, Silvana Maria Pantoja Dos. Perspectiva
transdisciplinar na abordagem de temas sociais e jurídicos: uma leitura de “Aqueles
dois”, de Caio Fernando Abreu. In: Anais do I Colóquio Internacional de Direito e
Literatura. Passo Fundo: IMED, 2012.

POSNER, Richard. Can literature humanize law? In: POSNER, Richard. Law and
Literature. Harvard University Press: Cambridge, 2009.

RIBAS, Luciana Marin; MAGNANI, Nathércia Cristina Manzano. O Sistema Penal


Brasileiro e a OBRA DE Kafka. In: Anais do I Colóquio Internacional de Direito e
Literatura. Passo Fundo: IMED, 2012.

SILVA, Cristian Kiefer da; RIBEIRO, Fernando José Armando. Shakespeare e a lei:
conciliação e pacificação em “Romeo and Juliet”. In: Anais do XXIII Congresso
Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2014.

TRINDADE, André Karam; KARAM, Henriete. Apresentação. In: Anais do III


Colóquio Internacional de Direito e Literatura. Passo Fundo: IMED, 2015.

WEISBERG, Robert. The Law-Literature Enterprise. In: Yale Journal of Law & the
Humanities: Vol. 1: Iss. 1, Article 4. Disponível em:
<http://digitalcommons.law.yale.edu/yjlh/vol1/iss1/4>. Acesso em 27 mai. 2018.

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DESENVOLVIMENTOS CONCEITUAIS PARA UMA ABORDAGEM
PARADIGMÁTICA DOS TRANSPLANTES JURÍDICOS

Bruna Casimiro Siciliani

Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Professora de Direito da Escola Superior de Criciúma

Palavras-chave: Transplantes jurídicos. Paradigma. Antropologia jurídica.

O Direito se desenvolve na história, modifica-se e transforma-se através da


evolução das relações econômicas, políticas e culturais da sociedade na qual está inserido.
Ao historiador do direito compete o estudo dos fatos jus-históricos, mas não pode ele
perder-se nas brumas do tempo ao estudar o passado. O farol que emerge ilumina o tempo
presente e direciona o historiador do direito a pensar no futuro que se ergue diante dos
seus olhos e, consequentemente, no estudo de novos institutos jurídicos a serem aplicados
em determinado contexto.

Como está em constante mudança, a crise do Direito, segundo o professor José


Isaac Pilati (2012), reside justamente de se empregar formas jurídicas superadas para
solucionar conflitos novos que antecipam esse futuro em construção. Ao jurista, portanto,
surgem dois desafios: antecipar-se ao futuro que está continuamente se construindo e se
modificando na pós-modernidade, e encontrar institutos jurídicos aptos e capazes de
serem aplicados neste contextos a fim de solucionar os confrontos instalados. Ocorre, no
entanto, que essas formas jurídicas superadas foram gestadas em outros modelos
históricos, econômicos, políticos, culturais e sociais, não podendo o jurisconsulto se furtar
da análise destes elementos no momento de sua escolha.

Muito já se discutiu sobre o estudo e a aplicação dos chamados transplantes


jurídicos. De acordo com Daniel Bonilla Maldonado (2009, p. 22), o direito reflete a
sociedade que regula, e "é consequência das variáveis culturais, políticas e econômicas

8
que caracterizam a comunidade". Por este motivo, os objetos transplantados encontram
problemas sérios para fixar raízes e consolidar-se nos contextos de recepção. De igual
forma, Pierre Legrand (1997) salienta que o contexto do qual o direito surge é
fundamental para que seja possível compreender como interpretar as regras jurídicas, uma
vez ser a regra uma forma de incorporação destas variáveis culturais. Afirmou Legrand
(1997) que os transplantes efetivamente não acontecem de fato, e o que tem acontecido é
o deslocamento de palavras "sem sentido". Desse modo, o operador do direito também
não pode se esquivar de considerar estes elementos no estudo dos transplantes jurídicos.

Ao ter por ponto de partida as premissas acima demonstradas, esta pesquisa tem
por objetivo propor uma metodologia de aplicação para transplantes jurídicos através de
uma aproximação que permita a tradução das variáveis já identificadas entre os contextos
exportador e importador do objeto a ser transplantado, cujo escopo não é outra senão a
efetividade da nova inserção. Para tanto, valer-se-á da abordagem da teoria dos
paradigmas elaborada pelo físico, histórico e filósofo da ciência estadunidense Thomas
Samuel Kuhn (1996), teoria esta desenvolvida em sua obra "The structure of scientific
revolutions". Em sua obra, Thomas Kuhn (1996, p. 176), dentre várias conceituações,
define o paradigma como "aquilo que os membros de uma comunidade científica
compartilham, e inversamente, uma comunidade científica consiste de homens que
compartilham um paradigma" , possuindo generalizações simbólicas, modelos, e valores
nos quais estão imbuídos os indivíduos que pertencem a este contexto.

Para Salah Basalamah (2008), embasado em Edgar Morin (1995 APUD


BASALAMAH, 2008, p. 4), que afirma que "todo conhecimento é tradução", a teoria dos
transplantes jurídicos é uma forma de tradução. Assim, segundo Basalamah (2008, p.4),
"a tradução é tanto representação como paradigma". Ao fazer uma abordagem
paradigmática da teoria dos transplantes jurídicos, é possível concluir que o contexto
original de determinado instituto jurídico que se pretende ver transplantado se alicerça
sobre um paradigma diferente daquele que fundamenta o contexto receptor, para o qual
se pretende que seja deslocado. Estabelecidos quais são os paradigmas destes dois
contextos, inicia-se o trabalho de tradução da norma jurídica. Em outras palavras, para
se evitar a perda do significado original da regra jurídica, conforme havia criticado
Legrand (1997), a utilização dos modelos paradigmáticos permite que seja feito o
transplante ao traduzir todas as variáveis culturais, econômicas, políticas e históricas entre

9
um contexto paradigmático e outro, criando-se, assim um novo paradigma a ser
compartilhado.

Desse modo, uma vez ser o paradigma o que confere substância e dá forma a todos
os elementos de composição social, quais sejam, a dimensão filosófica, a cultural, a
histórica, a jurídica, a econômica, e a política, a abordagem paradigmática da teoria dos
transplantes jurídicos oferece as ferramentas adequadas para que sejam analisados estes
elementos tanto do contexto de origem como do contexto receptor, traduzindo-se a norma
de um contexto para o outro, tendo por finalidade a eficácia da norma jurídica
transplantada.

Referências Bibliográficas

BASALAMAH, Salah. Le droit de traduire: Une politique culturelle pour la


mondialisation. Ottawa: University of Ottawa Press, 2008.

BONILLA MALDONADO, Daniel. Introducción. Teoría del derecho y trasplantes


jurídicos: la estructura del debate. In: BONILLA MALDONADO, Daniel (org.). Teoría
del derecho y trasplantes jurídicos. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Univ. de los
Andes, Pontificia Universidad Javeriana, 2009. p. 11-35

KUHN, Thomas. The structure of scientific revolutions. Chicago: The University of


Chicago Press, 1996.

LEGRAND, Pierre. The Impossibility of ‘Legal Transplants’. Maastricht Journal of


European & Comparative Law, Vol. 4, pp. 111-124, 1997

MORIN, Edgar; NOUSS, Alexis. "Entretien sur la traduction" dans Méta, vol. XL, nº 3,
1995. Apud BASALAMAH, Salah. Le droit de traduire: Une politique culturelle pour
la mondialisation. Ottawa: University of Ottawa Press, 2008.

PILATI, José Isaac. Propriedade e Função Social na Pós-modernidade. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2012.

10
A COMPOSIÇÃO DA CULTURA JURÍDICA DIANTE DA PERSPECTIVA
DOS “TRANSPLANTES” JURÍDICOS NA REVISTA DE CRÍTICA
JUDICIÁRIA (1924-1940)

Stéphani Fleck da Rosa

Mestre em História do Direito (UFRGS)

1. INTRODUÇÃO E METODOLOGIA

O estudo da Revista de Crítica Judiciária5 e de sua importância como repositório


de debates no Brasil na primeira metade do século XX apresentou elementos capazes de
identificar aspectos de “transplantes” jurídicos na composição da cultura jurídica à época,
a exemplo do uso de uma crítica vinculada ao meio social, a fim de resgatar o papel do
jurista alicerçado na sociedade, pensamento este advindo da escola dos Annales. Ao
pensar em “transplantes” jurídicos como além do uso de institutos jurídicos totalmente
introduzidos em ordenamento diverso de sua origem inicial, entende-se a inserção de
metodologias complementares para uma melhor definição, em termos de cultura jurídica,
do modus operandi do direito local, que passa pela abordagem da tolerância6. Desse
modo, a operacionalidade da atribuição de sentido abrange além da letra escrita, ou seja,
identifica uma dinâmica com a realidade social.
A metodologia usada neste presente estudo passa pela leitura de textos escritos no
periódico carioca que trazem indícios da formação da cultura jurídica brasileira com os
respectivos “transplantes” de mentalidades a priori, para subsequentes transformações
legislativas e de operação do direito do país na primeira metade do século XX. Considera-
se uma abrangência conceitual de “transplantes” jurídicos, principalmente ao posicionar
o jurista dentro da sociedade, na qual se transforma a realidade pela criação de relações
de atribuição de sentido da letra da lei.

5
Periódico publicado no Rio de Janeiro entre os anos de 1924 a 1940, sob a égide do catedrático e jurista
Clóvis Beviláqua e seus colaboradores Spencer Vampré e Pontes de Miranda, com cunho criticar o uso do
direito à época para seu aprimoramento. Inicialmente, voltou-se à magistratura, mas ao longo de suas
publicações tornou-se um espaço de debate político e de forte representação na formação da cultura jurídica
brasileira daquele tempo. Vide: ROSA, S. F. A arte da crítica: cultura jurídica, política e feminismo na
revista de crítica judiciária (1924-1940). 2017, p. 1-15.
6
HESPANHA, António Manuel. História das Instituições. Coimbra: Almedina, 1982, p. 489.

11
2. DISCUSSÃO

Formar um espaço de debates de como se opera o direito para fins didáticos e para
formação inicialmente da magistratura brasileira, especialmente com o uso da crítica,
em formato de revista é um método “emprestado” da Escola da Exegése, de seu
expoente François Gény, como mesmo se pontua nas páginas da Revista de Crítica
Jurídica.
Um desenvolvimento da criticidade na prática jurídica na primeira metade do
século XX se fez necessária diante de uma magistratura de retirantes7, a qual se
evidenciava da magistratura dos grandes centros urbanos e sua intelectualidade. O
contexto dessa diferenciação é pautado pela transição da Primeira República ao Estado
Novo, no qual os operadores do direito, arraigados no bacharelismo, careciam de
importância como tais, com fortes laços políticos para alcançar seus objetivos.
Nesse período como é bem retratado na Revista de Crítica Judiciária, houve a
criação do Instituto dos Advogados Brasileiros, com o início de sua organização como
entidade e mobilização dos advogados no território, outro exemplo de formas
“emprestadas” de organização, a fim de uniformar o modo de operar o direito e
fortalecer o papel do jurista em suas modalidades no campo jurídico e social.
O impasse da legislação acerca do habeas-corpus é outro exemplo sobre como se
dá aplicabilidade de institutos jurídicos, que de um lado a comissão nomeada pelo
Governo Provisório, da então instaurada República, a fim de organizar o anteprojeto de
Constituição do habeas-corpus como remédio contra a ilegalidade e o abuso de poder
frente à violência e à coação de direito individual presente no periódico carioca8. De
outro há a Comissão do Congresso que propusera que o indivíduo que sofre ou se acha
em iminente perigo de sofre violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder, se

7
(...) Quando, depois de dez, quinze e vinte anos de Mato Grosso, Goyas ou Amazonas, um juiz vinha para
a Relação duma Capital, o seu espirito já tinha tomado a dobra do sertão, o joven inteligente, curioso,
cheio de ambição nobre e de estímulos fecundo era morto, e quem ali estava era o caipira, o matuto, apenas
com o olho na aposentadoria compensadora. PEREIRA, Virgílio de Sá. A critica aos julgados. Revista de
Crítica Judiciária, Rio de Janeiro, v.1, n. 3, jan. 1925, p. 211-212.
8
Doutrinando no Senado, na sessão de 22 de janeiro de 1915, Ruy Barbosa, ensinava, depois de citar o
parágrafo 22 do art. 72 da Constituição, que ora se pretende emendar, e que muitas vezes já se tem
pretendido sofismar: “Não se fala em prisão, não se fala em constrangimento corporal. Fala-se
amplamente, indeterminadamente, absolutamente, em coação e violência, de modo que onde quer que se
manifeste a violência e a coação, ahi está estabelecido o caso constitucional do habeas-corpus”. MORAIS,
Evaristo de. A reforma constitucional e a restrição do habeas-corpus. Revista de Crítica Judiciária, Rio de
Janeiro, v. 2, n. 5, nov. 1925, p.481.

12
pode usar desse remédio, atribuindo um conceito mais amplo ao instituto. Sabe-se que
a concepção do habeas-corpus é advinda de outros ordenamentos jurídicos e questiona-
se em que medida pode considerá-lo um instituto “transplantando”.
A demanda acerca da unidade do processo no plenário da Assembleia Constituinte
de 1934 através da substituição dessa unidade pelo simples artigo constitucional que
conferiria à União competência privativa para legislar sobre as normas fundamentais do
processo é outra discussão feita sobre aplicabilidade de institutos jurídicos pautados por
mentalidades externas9. Outrossim, a unidade do processo vem do conceito da
universalização do direito diante da multiplicidade de códigos processuais que podem
comprometer a unidade do direito, pensamento este que tem pauta em ordenamentos
jurídicos diversos.
A emancipação de filho famílias e sua aplicação, no que tange a necessária
homologação do juiz, após o Código Civil de 1916, são arduamente discutidas na
publicação entre os juristas, Pontes de Miranda, juiz da primeira vara de órfãos e
ausentes do Rio de Janeiro em 1924, e Vieira Ferreira, diretor da Revista de Crítica
Judiciária10. Um exemplo sobre a aplicabilidade do conceito da capacidade civil plena
do indivíduo originado de outro ordenamento jurídico.
A partir desses indícios, permite-se questionar sobre a existência de “transplantes”
jurídicos e sua real aplicabilidade no ordenamento local, pois a possibilidade de
“transplantar” institutos jurídicos sem nenhuma apropriação e modificação original
decorrente da realidade que se instala é irrefutável.

3. CONCLUSÃO

Os indícios de “transplantes” jurídicos ocorridos na primeira metade do século


XX, como a mudança de mentalidade do bacharelismo para uma criticidade inserida no
papel social do jurista em sua importância na atribuição de sentido da lei e os cuidados
que isso traz, tornam entendíveis pautas defendidas durante esse período, como o sufrágio
feminino e das leis trabalhistas. No entanto, questiona-se a existência dos “transplantes”
jurídicos, pois como se demonstrou há construções do próprio ordenamento jurídico como

9
REVISTA de Crítica Judiciária. Revista de Crítica Judiciária, Rio de Janeiro, v. 19, n. 6, jun. 1934, p.
443
10
FERREIRA, Vieira. Emancipação de filho famílias. Revista de Crítica Judiciária, Rio de Janeiro, v.1,
n. 2, dez. 1924, p.151.

13
atribuição de sentidos coerentes com a realidade local, bem como a composição da cultura
jurídica.
Tolerar não é flexibilizar, mas sim compreender os moldes de aplicabilidade de
um instituto jurídico em um local e considerá-los no momento de aplicar em outro local.
Nesse aspecto, se possibilita transformações da cultura jurídica conjuntamente da
atribuição de sentido, como ocorreu no uso do periodismo jurídico brasileiro,
especialmente da Revista de Crítica Judiciária, a qual procurou metodologias capazes de
melhorar a operacionalidade do direito na sociedade de seu tempo.

4. REFERÊNCIAS

BURKE, Peter. Que é História Cultural? Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005.

BURKE, Peter. Uma História Social do Conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Rio de


Janeiro: Jorge Zahar, 2003.

BURKE, Peter. Variedades de História Cultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,


2000.

FERREIRA, Vieira. Emancipação de filho famílias. Revista de Crítica Judiciária, Rio de


Janeiro, v.1, n. 2, dez. 1924.

HESPANHA, António Manuel. Form and content in early modern legal books.
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HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica européia: síntese de um milênio.


Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005.

HESPANHA, António Manuel. História das Instituições. Coimbra: Almedina, 1982.

MORAIS, Evaristo de. A reforma constitucional e a restrição do habeas-corpus. Revista


de Crítica Judiciária, Rio de Janeiro, v. 2, n. 5, nov. 1925.

PEREIRA, Virgílio de Sá. A critica aos julgados. Revista de Crítica Judiciária, Rio de
Janeiro, v.1, n. 3, jan. 1925.

REVISTA de Crítica Judiciária. Revista de Crítica Judiciária, Rio de Janeiro, v. 19, n. 6,


jun. 1934.

14
______________________________________________________________________
A CRIAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO
TRANSPLANTE JURÍDICO

Raphael de Barros Petersen, Juiz Federal Substituto da 4ª Região

Mestrando no Programa de Pós-Graduação em Direito da


Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Supremo Tribunal Federal. Transplante Jurídico. Primeira República.

Introdução

É consenso que a criação do Supremo Tribunal Federal teve como modelo de


inspiração a Suprema Corte Norte-Americana. A experiência jurídica americana foi
expressamente referida na Exposição de Motivos ao Decreto 848, de 11 de Outubro de 1890,
redigida por Campos Salles11, quando houve a criação da Justiça Federal, assim como nos
debates à Assembleia Constituinte12. Da mesma forma se posicionava Rui Barbosa13, que
redigira o capítulo do poder judiciário da Constituição de 189114.

Não há, porém, maior problematização quanto aos motivos e ao modo por que
ocorreu a recepção do modelo da Suprema Corte Norte-Americana, assim como quanto às
adaptações que inevitavelmente adviriam do contexto jurídico e político em que atuaria o
Supremo Tribunal Federal. Em face dessa ausência, permanece a vaga menção a ‘influências’,
perspectiva insuficiente para a compreensão das referências que pautaram a criação e a atuação
da instituição na Primeira República.

Uma possível chave de leitura da recepção do modelo da Suprema Corte Norte-


Americana reside na temática dos transplantes jurídicos, trabalhada por autores como Lopes

11
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS AO DECRETO 848, de 11 de outubro de 1890.
12
ROURE, Agenor de. A constituinte republicana, vol. 2. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1979, parte IV.
13
BARBOSA, Rui. Discursos no Instituto dos Advogados Brasileiros; Discursos no Colégio Anchieta.
Revisão Editorial Palavras em Ação. Brasília: Caixa, 2015.
14
Rui alterara a redação do projeto do governo provisório, que, no capítulo referente ao poder judiciário, teve
poucas alterações na Assembleia Constituinte. Os originais com as alterações realizadas por Rui podem ser
encontrados nos anexos de BARBOSA, Rui. A Constituição de 1891 [prefácio e revisão de Pedro Calmon]. v.17,
t.1. Rio de Janeiro, Ministério da Educação e Saúde, 1946.

15
Medina15 e Bonilla Maldonado16, que, a partir de uma gama de categoria metodológicas,
buscam compreender as recepções/incorporações/internalizações em um sistema jurídico de
institutos, ideias e doutrinas provenientes de outros sistemas.

O exame da criação do Supremo Tribunal Federal como transplante jurídico se


insere na pesquisa mais ampla que vem sendo desenvolvida no programa de pós-graduação em
direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a orientação do Professor Dr.
Alfredo Flores. A pesquisa diz respeito à organização e à atuação do Supremo Tribunal Federal
nos anos iniciais da República, na temática do controle dos atos do poder público, antes da
afirmação da doutrina brasileira do habeas corpus.

Metodologia

Partindo da premissa do direito como um fenômeno cultural17, a abordagem dos


transplantes jurídicos pode se aproximar da metodologia da tradução cultural, de que se vale
Peter Burke relativamente à circulação do fenômeno cultural. A abordagem, dessa maneira,
ganha em complexidade, deixando de ressaltar meramente o objeto do transplante jurídico e
passando a enfocar sobretudo o seu processo de “descontextualização e recontextualização”18.

Sendo a pesquisa concernente à história institucional, a análise não poderia ficar


restrita à organização da instituição – suas competências, instrumentos de atuação, número de
membros –, devendo também englobar a sua prática. Dessa maneira, além dos debates na
Assembleia Constituinte e das manifestações que cercaram a criação do Supremo Tribunal
Federal, há o exame dos casos julgados pelo Tribunal, que nos seus anos iniciais podem ser
encontrados no periódico O Direito.

Somente a comparação entre prática e a teoria institucional poderá efetivamente


revelar em que medida ocorreu o transplante jurídico.

15
MEDINA, Lopez. La cartografía de la teoría jurídica. Diálogo con los críticos. In: BONILLA MALDONADO,
Daniel (org.). Teoría del derecho y trasplantes jurídicos. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de
los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, 2009. p. 177-215.
16
BONILLA MALDONADO, Daniel. Introducion. Teoria Del derecho y transplantes jurídicos: la estrutuctura del
debate. In: BONILLA MALDONADO, Daniel (org). Teoria del derecho y transplantes jurídicos. Bogotá: Siglo
del Hombre Editores, Univ. De los Andres, Pontifícia Universidade Javeriana, 2009, p. 20 e ss.
17
A respeito dos elementos que estruturam a produção cultural do direito, o excelente livro de HESPANHA,
António Manuel. A história do direito na história social. Lisboa: Livros Horizonte, 1978.
18
As expressões são de Peter Burke. Hibridismo cultural. Tradução de Leila Souza Mendes. São Leopoldo:
Editora Unisinos, 2010; O Renascimento, trad. por Rita Canas Mendes. Lisboa: Edições Texto e Grafia, 2014.
HESPANHA, António Manuel. A história do direito na história social. Lisboa: Livros Horizonte, 1978.

16
Resultados e discussão

Como resultados preliminares, é possível perceber que, mesmo na organização


institucional, a recepção do modelo americano não ocorreu sem adaptações.

Muitas delas ocorreram de maneira consciente, a partir da Constituição Argentina


de 1853, como a exigência de que os membros do STF fossem elegíveis para o Senado19.
Outras, porém, decorreram da operação do modelo em um novo contexto jurídico: como já
afirmava em 1920 o professor americano Herman James20, o funcionamento do recurso
extraordinário e do controle de constitucionalidade era no Brasil bastante diverso que nos
Estados Unidos, ainda que as normas de competência fossem praticamente idênticas.

O exame de alguns julgamentos do Supremo Tribunal Federal em seus anos


iniciais, entre os quais o “Acórdão de 27 de Abril” de 189221, também permite reconhecer que,
a despeito da influência americana na organização do STF, a sua prática ainda se vinculava
àquela presente no Supremo Tribunal de Justiça do Império, que tinha por referência a tradição
jurídica francesa e cujas decisões era breves e concisas, sem a citação de doutrina.

Por outro lado, em muitos julgamentos havia expressa aplicação da jurisprudência


da Suprema Corte Norte-Americana, notadamente relacionados com a doutrina das questões
políticas (doctrine of policial questions). Porém, a seleção desses precedentes, assim como o
modo como foram compreendidos no ambiente jurídico brasileiro, decorria de fatores jurídicos
e políticos internos, próprios da cultura e da tradição jurídica brasileira.

Conclusão

O modelo jurídico da Suprema Corte Norte-Americana serviu de referência


quando da criação do Supremo Tribunal Federal na Primeira República, sendo possível
reconhecer a ocorrência de um transplante jurídico. No entanto, esse transplante não ocorreu
sem adaptações, conscientes ou inconscientes, ao novo contexto jurídico e político, como revela
a organização e a prática institucional do STF. A compreensão do modo como ocorreu esse
transplante, dos fatores internos que determinaram a seleção da doutrina e dos precedentes

19
JAMES, Herman G. The constitucional system of Brazil, 1923, p. 113.
20
JAMES, Herman G. The constitucional system of Brazil, 1923, p. 113
21
O Direito, v. 58, maio/ago 1892, p. 249 e seguintes.

17
Norte-Americanos é, em um sentido mais amplo, reveladora da cultura e da tradição jurídica
brasileira na Primeira República.

Referências

BARBOSA, Rui. Discursos no Instituto dos Advogados Brasileiros; Discursos no Colégio


Anchieta. Revisão Editorial Palavras em Ação. Brasília: Caixa, 2015.
BARBOSA, Rui. A Constituição de 1891 [prefácio e revisão de Pedro Calmon]. v.17, t.1.
Rio de Janeiro, Ministério da Educação e Saúde, 1946.

BONILLA MALDONADO, Daniel. Introducion. Teoria Del derecho y transplantes jurídicos:


la estrutuctura del debate. In: BONILLA MALDONADO, Daniel (org). Teoria del derecho y
transplantes jurídicos. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Univ. De los Andes, Pontifícia
Universidad Javeriana, 2009.
BURKE, Peter. Hibridismo cultural. Tradução de Leila Souza Mendes. São Leopoldo: Editora
Unisinos, 2010.
______. O Renascimento, trad. por Rita Canas Mendes. Lisboa: Edições Texto e Grafia, 2014.
HESPANHA, António Manuel. A história do direito na história social. Lisboa: Livros
Horizonte, 1978.
JAMES, Herman G. The constitucional system of Brazil, 1923.
LÓPEZ MEDINA, Diego E. La cartografía de la teoría jurídica. Diálogo con los críticos. In:
BONILLA MALDONADO, Daniel (org.). Teoría del derecho y trasplantes jurídicos.
Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad
Javeriana, 2009. p. 177-215.
RODRIGUES, Leda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. Tomo I, 1891-1898:
defesa das liberdades civis, Rio de Janeiro Civilização Brasileira, 1991.
ROURE, Agenor de. A constituinte republicana, 2 vols. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
1918-20.

18
“BEBER NA FONTE DAS LEGISLAÇÕES ESTRANGEIRAS E NO ESTUDO
MEDITADO DE NOSSAS LEIS E COSTUMES JURÍDICOS”: TRADUÇÕES
CULTURAIS E TRADIÇÕES NA ELABORAÇÃO DOS CÓDIGOS DE
PROCESSO ESTADUAIS DA PRIMEIRA REPÚBLICA: O CASO DO CÓDIGO
RIO-GRANDENSE (1898)

Régis João Nodari

Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

Palavras-chave: História do Direito; Traduções culturais; Códigos de processo estaduais.

Introdução

Nesta pesquisa, será analisado o Código de Processo Penal do Rio Grande do Sul
de 1898, situado na Primeira República (1891-1930). Naquela época, a Constituição da
República do Brasil de 1891, rompendo com a tradição da legislação unitária do império
brasileiro (1824 até 1889), outorgou aos estados competência para legislar em matérias
judiciárias e de processo. Portanto, abordaremos a criação do Código de Processo Penal
do Rio Grande do Sul, precedida pelas legislações orgânicas do judiciário e polícia, além
de outras legislações estaduais.

Pretende-se analisar a codificação penal estadual no contexto do modelo


federativo de direito processual e a circulação do conhecimento jurídico. Especificamente
sobre o Código gaúcho, ele foi o primeiro código estadual da república, tendo seu projeto
sido redigido, promulgado e posteriormente ratificado após emendas pelo próprio
Governador do Estado, Borges de Medeiros. Como este código precedeu as outras
codificações estaduais, até que ponto chegou a ser utilizado por outros estados da Primeira
República em seus respectivos processos codificatórios?

Por outro lado, a circulação do conhecimento acerca das fontes jurídicas e


doutrinárias da codificação torna-se um problema principal desta pesquisa. Como, por

19
exemplo, os trabalhos da doutrina italiana e belga alcançaram uma parte importante das
reformas jurídicas do Código gaúcho?

Para tanto, esta pesquisa irá perscrutar o processo legislativo que resultou no
Código de Processo do Rio Grande do Sul, conectando o processo legislativo que permitiu
a criação do projeto de código com seus autores, sua formação jurídica, e as traduções
culturais de ideias e institutos jurídicos estrangeiros por eles operadas. Também pretende-
se avaliar em quais aspectos ocorreu uma ruptura da tradição processual do império.

Metodologia

A abordagem metodológica desta pesquisa consiste na análise do Código de


Processo Penal do Rio Grande do Sul em comparação com as doutrinas jurídicas,
legislações e outras documentações mobilizadas durante a sua elaboração. Almeja-se a
análise de fontes primárias através dos escritos jurídicos, doutrina, precedentes
judiciários, portarias da burocracia estatal e notícias de jornal, para redesenhar o cenário
de criação do código de acordo com o contexto cultural daquela época.

Será discutida aqui a questão das traduções culturais/jurídicas, na medida em que


Julio de Castilhos na exposição de motivos do Código (1897, p. 169) erigia como mote
fundante do processo penal gaúcho a expressão traduzida do jurista italiano Raffaele
Garofalo: “tornar mais celere e ao mesmo tempo mais seguro o juizo, circumdar de
garantias o acusado e não deixar sem protecção a victima do crime”. Trataremos do
conceito nas perspectivas de Thomas Duve (2014) e Máximo Langer (2004), da tradução
jurídica como um novo vetor de compreensão das transmissões culturais, que coloca o
enfoque no “tradutor”, ao invés da cultura “emissária”, porquanto as traduções podem
adquirir aspectos semânticos e pragmáticos impensáveis para os autores das obras
originárias. Portanto, esta análise pretende compreender o processo de reescrita dos
documentos jurídicos e a origem de conceitos em diferentes contextos. Adicionalmente,
almeja compreender porque estes processos resultaram na adaptação de ordenamentos
jurídicos. Neste sentido, tanto o projeto de Garofalo na Itália, de 1886, como o projeto de
João Monteiro no estado de São Paulo, de 1893, que não foram formalmente aprovados
como leis em seus estados originários, acabaram sendo integrados ao código do Rio
Grande do Sul (1898) pela atuação dos autores do código, Borges de Medeiros e Julio de
Castilhos, que se permitiram ação criativa nas combinações e amálgamas da codificação,

20
nos moldes de uma noção de modernidade do positivismo criminológico e de suas
particulares concepções de liberalismo e assistencialismo social.

A utilização de um “resgate” de ideias surgidas no império, como a questão da


reparação às vítimas do delito (também apregoada pela proposta de reforma italiana, mas
originalmente prevista no Código Criminal de 1830), passando pela revisão dos
pressupostos da prisão preventiva (inaugurada no império em 1871), e a extinção dos
inquéritos policiais (também inaugurados em 1871 pelo império), demonstram uma
intrincada rede que não se reduz à repetição da legislação e da doutrina imperial nem à
sua ignorância, nem tampouco às estrangeiras. Esta relação da codificação gaúcha com o
“resgate” de ideias “abandonadas”, reforçadas por argumentos de autoridade da proposta
de reforma de Garofalo, impulsiona a uma análise através da lente das traduções, dos usos
e mudanças de determinadas conceituações como indicações de mudanças culturais como
parte de uma noção de tradição – jurídica – na visão dos legisladores gaúchos, o
“conservar, melhorando” tão caro ao Castilhismo de época.

Conclusões

O permissivo constitucional de atribuições legislativas aos estados quanto aos


códigos de processo penal na Primeira República representa um caso de federalismo no
Brasil.

Os atores envolvidos na codificação processual-penal do Rio Grande do Sul


frequentemente demonstravam entusiasmo em relação às ideias da escola positiva
italiana. O Código Rio-Grandense, assim, usou o expediente de adaptação de normas
jurídicas através da utilização do projeto de código de processo dos positivistas
criminológicos Raffaele Garofalo e Luigi Carelli. Todavia, a incorporação de tais ideias
não foi automática, mas matizada e amalgamada com fragmentos de argumentos e
institutos de outras proveniências, como o projeto de reforma processual belga que pouco
tinha de positivista. O resultado não foi um código criminológico positivista.

O Código do Rio Grande do Sul excluiu o procedimento ex officio, reforma esta


que foi apregoada como recomendação do projeto belga. A reforma belga, todavia, não
se destinava especificamente à exclusão do procedimento ex officio, mencionando-o
brevemente em uma nota introdutória da exposição de motivos. Também foram

21
introduzidas novas formas de prisão preventiva, com o mencionado objetivo de impor
rédeas ao arbítrio do poder judicial, em adaptação do projeto de Garofalo. Digno de
observação também é a nomenclatura, que restou inspirada pelo código Belga, nomeando
como “Código de Processo Penal” ao invés de “código de Processo Criminal” e subsumiu
o sistema de indenização às vítimas para dentro do procedimento, ao invés de um
procedimento cível distinto. Também o projeto castilhista estabelecia novas normas de
competência judiciária, uma fase pública e uma fase secreta do julgamento, e tópicos
como a defesa e prazos, com reformas tomadas da proposta positivista de Garofalo, com
o intuito, todavia, de limitação do arbítrio judicial, poderes que os positivistas
criminológicos pretendiam ampliar.

O Projeto de Código de Processo Criminal de São Paulo também se inspirava em


argumentos do Projeto de Garofalo e Carelli, todavia, dava uma dimensão mais enxuta a
sua proposta liberal; mas, de qualquer modo, foi utilizado como referência pelos autores
do código rio-grandense, que eram adeptos de um “conservadorismo liberal”.

Resultados e Discussão

Como perspectivas futuras de investigação, serão traçadas comparações entre os


códigos estaduais, para determinar as particularidades acerca do procedimento ex officio,
prisão preventiva, atribuições da polícia, acusação, juízes, defesa, audiências, formação
da culpa e julgamento pelo júri.

Com estas comparações, pretende-se tecer a rede da criação dos códigos,


averiguando as “cópias” mútuas e circulação dessas legislações, no que tange a suas
elaborações, inspiradas pelos códigos precedentes na ressignificação do Código Criminal
de 1830, do Código de Processo Criminal de primeira instância de 1832, das reformas
processuais de 1842 e 1871, em seus pontos de preservação e de renovação, assim como
os projetos de reforma de Garofalo na Itália e Nypels na Bélgica.

Também pretende-se abordar, para tanto, os debates, razões e mecanismos que


operaram na ausência de codificação, tal qual ocorreu no Estado de São Paulo, ocorrência
que se mostra oportuna para a comparação com os processos de codificações em outros
estados da Primeira República brasileira, bem como a retomada da tradição, com a

22
utilização de legislação revogada do império como argumento para modificação do
processo penal para habilitação do sistema de indenização da vítima.

Referências

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891. Planalto.


Acesso em 30 mai. 2015. Disponível em
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/consti/1824-1899/constituicao-35081-24-
fevereiro-1891-532699-publicacaooriginal-15017-pl.html>.

BRASIL. Lei de 29 de Novembro de 1832. Promulga o Codigo do Processo Criminal


de primeira instancia com disposição provisoria ácerca da administração da Justiça
Civil. Planalto. Acesso em 15 jan. 2016. Disponível em
<www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM-29-11-1832.htm>.
CASTILHOS, Julio Prates de. Exposição de motivos do Projeto de Código do Processo
Penal do Rio Grande do Sul. 1897. In: RIO GRANDE DO SUL. Leis, Atos e decretos
estaduais de 1898. Porto Alegre: A Federação. 1898.
DUVE, Thomas. European Legal History – Concepts, Methods,Challenges. In: DUVE,
Thomas.. Entanglements in Legal History: Conceptual Approaches, Global
Perspectives on Legal History. Frankfurt am Main: Max Planck Institute for European
Legal History. 2014. Acesso em 14 set. 2016. Disponível em
<http://dx.doi.org/10.12946/gplh1>.
GAROFALO, Raffaele; CARELLI, Luigi. Riforma della Procedura Penale in Italia:
Progetto di un Nuovo Codice. Torino: Fratelli Bocca Editori, 1889.
LANGER, Maximo. From legal transplants to legal translations: The globalization of plea
bargaining and the Americanization thesis in criminal procedure. Harv. Int'l LJ, v. 45,
p. 1, 2004.
MEDEIROS, Antonio Augusto Borges de. Razões de aprovação e rejeição das emendas
ao Código de Processo Penal do Rio Grande do Sul. In: RIO GRANDE DO SUL. Leis,
Atos e decretos estaduais de 1898. Porto Alegre: A Federação. 1898.

MONTEIRO, João Pereira; TOLEDO, Antonio de Campos; CARVALHO, Paulo Egydio


de O.; ESCOREL, Manoel Clementino de Oliveira. Projecto do Código do Processo
Criminal do Estado de São Paulo. São Paulo: Typografia do Diário Official, 1893.

NYPELS, Jean Servais Guilarme. Commentaire du code de procédure pénale tiré 1o


des rapports faits au nom de la commission de révision du code d'instruction criminelle,
nommée par le gouvernement; 2o des rapports faits au nom des commissions de la
chambre des représentants et du sénat et des discussions du projet, dans les deux
chambres. (Nypels.) Bruxelles: Bruylant-christophe & Cie, Éditeurs, 1878.

RIO GRANDE DO SUL. Código de Processo Penal: Lei n. 24 de 15 de agosto de 1898:


decreta e promulga o Codigo de Processo Penal. Porto Alegre?: S.ed., 1898

23
AS PROPOSTAS METODOLÓGICAS DE ALAN WATSON E PIERRE
LEGRAND EM QUESTÃO: SOBRE A POSSIBILIDADE, OU NÃO, DE
TRANSPLANTES JURÍDICOS

Carlos Alberto Martins de Barros22


Denis Guilherme Rolla23

Palavras-chave: Metodologia de direito comparado. Pierre Legrand. Alan Watson.


Transplantes jurídicos.

Resumo:
O presente trabalho faz um breve estudo sobre comparativo entre o pensamento
de Alan Watson e Pierre Legrand a respeito da possibilidade, ou não, da realização de
transplantes jurídicos, comparando-os. Primeiramente, é apresentado o pensamento de
Watson sobre o tema. Posteriormente, é apresentado o pensamento de Legrand sobre o
tema. Observados os dois posicionamentos, faz-se uma análise crítica e uma conclusão
sobre o tema.

O tema “transplantes jurídicos” é de grande interesse e relevância,


principalmente para aqueles que estudam ou trabalham com o Direito Comparado e com
o Direito Internacional de maneira geral, ou seja, tanto o público como o privado.
Ademais, muitos países se utilizam de recursos que entendem ser transplantes jurídicos
nas suas legislações internas, contudo, ficaria a dúvida: será que realmente são
transplantes jurídicos o que esses países estão fazendo?

Neste trabalho, passa-se à análise dos pontos de vista de Alan Watson e de Pierre
Legrand sobre o tema da possibilidade ou não dos transplantes jurídicos. A finalidade é
a de demonstrar o tema dos transplantes jurídicos sob a ótica dos citados autores através
de um estudo comparado O assunto será abordado primeiramente delimitando a visão
de Pierre Legrand, seguido pelo ponto de vista de Alan Watson, em que ambos debatem

22
Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
23
Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

24
a questão de existir ou não a possibilidade da realização de transplantes jurídicos. Para
Watson, é possível a realização dos transplantes jurídicos, enquanto que Legrand fala da
impossibilidade destes.

Após as análises das posições de Legrand e de Watson, pode-se chegar a


algumas semelhanças e diferenças quanto ao posicionamento de ambos quando tratam
do tema dos “transplantes jurídicos”, percebe-se que os dois autores estudados
compartilham a visão de que a lei é o "espírito do povo", ambos acreditam que, quando
uma lei é a mesma dentro de dois países, a sua interpretação judicial pode sim diferir
por causa da tradição, da cultura e das formas de pensamento jurídico.

REFERÊNCIAS

ALLISON, J. W. F. A Continental Distinction in the Common Law. Oxford: Oxford


University Press, 1996, p. 235.
BENJAMIN, Walter. The Task of the Translator. In: ARENDT, Hannah (Ed.).
Illuminations. Transl. by Harry Zohn. London: Fontana, 1973, p. 75 [originalmente
publicado em alemão, em 1923].
MEDINA, Diego E. López et al. Teoria del derecho y trasplates jurídicos. Bogotá:
Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontifícia Universided Javeriana,
2009.
LEGRAND, Pierre. A impossibilidade de ‘transplantes jurídicos’. Tradução de
Gustavo Castagna Machado. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em
Direito/UFRGS, v. 9, n. 1, pp. 11-39, 2014
HOFFMAN, Eva. Lost in Translation: A Life in a New Language. London: Minerva,
1991, p. 175.
SPERBER, Dan. Learning to Pay Attention. The Times Literary Supplement, 27
December 1996, 14, col. 3.
WATSON, Alan. Legal Transplants: An Approach to Comparative Literature. 2nd. ed.
Athens, Georgia: University of Georgia Press, 1993.
WATSON. Alan. Legal Transplants and European private law, Ius commune lectures
on European private law, 2. [s.l.]: Dutch Institute of Comparative Law, [s.d.].

25
DEBATES PARLAMENTARES EM TORNO À PROPOSTA DE
PLANIFICAÇÃO DE COLONIZAÇÃO CONTIDA NA “LEI DE TERRAS: A
TENTATIVA DE TRANSPLANTE DA TEORIA DE E. G. WAKEFIELD AO
BRASIL IMPERIAL

Bernardo Pinhón Bechtlufft24

PALAVRAS CHAVE: “LEI DE TERRAS”; TEORIA DA COLONIZAÇÃO;


TRANSPLANTES JURÍDICOS

Boa parte da discussão historiográfica em torno à Lei nº 601, de 1850, denominada “Lei
de Terras”, confere centralidade ao tema da apropriação fundiária, seja no que atine à
interpretação de suas disposições legais (Fonseca, 2005; Lopes, 2008; Staut Junior, 2015),
seja no que diz respeito aos seus efeitos, isto é, à sua maior ou menor prestabilidade ao
processo de concentração fundiária (Lima, 1954; Guimarães, 1968; Silva, 1997; Costa,
1998; Carvalho, 2008). Ao fazê-lo, ela acaba por obnubilar um aspecto fundamentalmente
presente no contexto político dos debates parlamentares em torno à elaboração desta lei,
o qual era importantíssimo na construção e interpretação dos preceitos legais ali contidos:
a proposta de planificação da colonização européia (Meléndez, 2014).

Inspirada nos trabalhos da Colonization Society e capitaneadas pelo governo britânico


através do Colonial Office, a proposta de “colonização sistemática” se viu estruturada e
condensada sobretudo a partir dos trabalhos do economista político e colonial promoter
Edward Gibbon Wakefield (1796-1862). Para ele (1829, 1833, 1849), valendo-se de uma
premissa demográfico-produtiva bastante recorrente no imaginário intelectual do século
XVIII e XIX (Merivale, 1841; Marx, 1870), em um local de terras abundantes e profunda
escassez demográfica, inexistiriam meios de estabelecer um regime de trabalho calcado
no assalariamento. Neste contexto, as forças produtivas necessariamente haveriam de se

24
Mestre em Direito pelo Centro Universitário Internacional (UNINTER). Bacharel em Direito pelo
Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA) e em História pela Universidade Federal de Minas Gerais
(UFMG). Professor da Faculdade de Pinhais (FAPI).

26
socorrer de uma forma de trabalho compulsório - a escravidão, em vias de se abolir no
Império Britânico - ou, ao revés, todos os potenciais trabalhadores almejariam a condição
de pequenos proprietários. Havia aqui, por conseguinte, na integração entre os mercados
da metrópole com as suas possessões coloniais, um grande desafio econômico e social
lançado à Coroa britânica. Afinal, em um contexto macroeconômico, pós-Revolução
Industrial, a planificação da colonização tinha por pano de fundo a superação de
contradições havidas no processo de industrialização e modernização da economia
inglesa, a qual se bem contava com a ampla disponibilidade de capitais e com um grande
excedente populacional, não poderia simplesmente transladá-los e/ou expurgá-los ao
universo colonial, o qual se via desintegrado da economia metropolitana e da dinâmica
própria do capitalismo industrial.

Nesta ordem de ideias, os trabalhos de E. G. Wakefield e de diversos economistas


políticos que o sucederam na construção da dita “moderna teoria da colonização”
reclamavam a ativa intervenção do Estado na regulação do processo de apropriação
territorial junto às possessões coloniais inglesas. Aqui, o imaginário jurídico lida com a
expectativa econômico-produtiva de que, ao impedir a aquisição das terras devolutas por
outro meio que não a compra, encarecendo-as artificialmente por uma intervenção do
Estado na economia e, ademais, instituindo-se um limite ao tamanho das propriedades
nesses espaços, o colono seria assim compelido à dinâmica do assalariamento. Privado
momentaneamente dos meios de produção, o emigrado permitiria a continuidade do
processo de produção e reprodução do capital e, no futuro, quiçá, acumulando riqueza,
poderia ele próprio tornar-se um pequeno proprietário, plenamente integrado, pois, ao
ritmo econômico-produtivo da vida metropolitana.

Sem entrar no mérito das inúmeras críticas posteriormente formuladas a estas proposições
(notadamente Marx, 1870), fato é que elas integram o imaginário econômico e político
de meados do século XIX e, como representação da vida social e produtiva, possuem uma
ampla circulação e se permitem acomodar sobre o esforço jurídico de normatização da
vida social dos mais variados países. É dizê-lo, por outros termos, que a moderna teoria
da colonização de E. G. Wakefield se vê acessada pelos atores sociais daquele contexto
como a mais perfeita e acabada teorização social sobre a colonização, razão pela qual seu
método - a colonização sistemática - é objeto de profunda reflexão, inclusive no Brasil.

A origem dos trabalhos que culminaram com a aprovação da Lei nº 601, de 1850,
denominada “Lei de Terras”, guarda relação com o contexto de difusão e recepção da
27
obra de E. G. Wakefield no Brasil. Seguindo-se o Aviso Imperial de 06 de junho de 1842,
posteriormente reiterado no dia 08 de julho, os conselheiros Bernardo Pereira de
Vasconcellos e José Cezário Miranda Ribeiro encarregaram-se da redação do Anteprojeto
de lei de sesmarias e colonização, o qual, inspirado na principiologia e metodologia
wakefieldeana (Guimarães, 1968; Smith, 1990; Costa, 1998; Carvalho, 2008) se viu
apresentado à Sessão do Império do Conselho do Estado durante as Conferências de 27
de outubro e 10 de dezembro de 1842. Contudo, apesar da preocupação original com a
manutenção da coerência e sistematicidade das iniciativas imigrantistas do Colonial
Office britânico, foram promovidas inúmeras modificações no curso dos debates
parlamentares junto a esta proposta inaugural. Ausência de limitações ao tamanho das
propriedades, instituição de um mecanismo de preço variável pelos terrenos vendidos em
hasta pública e, sobretudo, inexistência de um imposto territorial para custear a vinda de
imigrantes: tendo sido modificados diversos pilares da estrutura sobre a qual se erigia a
proposta de “colonização sistemática”, podemos ainda caracterizar como wakefieldeana
a estrutura do texto aprovado pelo Parlamento brasileiro em 1850? Ou, ao revés, conforme
hipótese lançada por Silva (1997), apesar de manter disposições relativas à colonização
estrangeira, os atores sociais responsáveis pela aprovação da “Lei de Terras” já não
atribuíam a esta questão - a colonização estrangeira - a centralidade outrora manifestada
pela Conselho do Estado, a qual foi paulatinamente subalternizada e esquecida na
construção, interpretação e aplicação da lei em comento?

Neste sentido, em solução conciliatória entre as duas correntes historiográficas, valemo-


nos do célebre debate acerca da possibilidade e/ou impossibilidade de transplantes
jurídicos (debate Watson-Legrand) para melhor compreender a atmosfera intelectual que
permeia a discussão parlamentar sobre a denominada “Lei de Terras”, entendendo-a como
um instrumento que originalmente tencionava ser um marco geral da colonização,
inspirado, pois, em E. G. Wakefield. Por um lado, reconhecendo-se o transplante do
método da “colonização sistemática” ao contexto normativo imperial, a mímese da
experiência inglesa junto às colônias de Nova Gales do Sul, Ceilão e Ilhas Falkland deve
ser tomada como fundamental para a estruturação do sistema de normas aprovado em
1850, cuja coerência interna apenas se pode acessar pelo recurso à principiologia e teoria
wakefieldeanas. Contudo, o exotismo e descompasso desta proposta frente à realidade
sócio-jurídica brasileira eram tamanhos que, apenas às custas de inúmeros procedimentos
de aclimatação/acomodação do método à realidade imperial brasileira, expressos no curso

28
dos debates parlamentares e, sobretudo, após, durante a sua aplicação, é que as
disposições legais poderiam revelar alguma prestabilidade, o que, in casu, apenas foi
possível a partir do paulatino expurgo de sua pretensão originária: a normatização do
processo de vinda de colonos europeus.

CARVALHO, José Murilo de. Teatro de sombras: a política imperial. 4. ed. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2008.

COSTA, Emília Viotti da. Da Monarquia à República: momentos decisivos. 6. ed.


São Paulo: Ed. Unesp, 1998.

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no Brasil. In: Anuário Mexicano de Historia del Derecho. México: Instituto de
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terras devolutas. 2. ed. Porto Alegre: Sulina, 1954.

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2015.

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1967.

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29
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propriedade privada da terra e transição para o capitalismo no Brasil. São Paulo:
Brasiliense, 1990.

STAUT JUNIOR, Sérgio Said. Posse e dimensão jurídica no Brasil: recepção e


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______. England & America: A Comparison of the Social and Political State of Both
Nations (1833). London: Richard Bentley, 1834. v. I; v. II.

30
O "TRANSPLANTE JURÍDICO" DO SISTEMA DE PRECEDENTES NO
DIREITO BRASILEIRO

Mariana Monteiro

Doutora em Economia pela UnB, Mestre em Economia pela UnB, Bacharel em Ciências
Econômicas pela UFRGS e Graduanda em Ciências Jurídicas e Sociais pela UFRGS

Palavras-chave: transplantes jurídicos, tradução cultural, precedentes

RESUMO

Introdução

O Código de Processo Civil Brasileiro de 2015, ao determinar, no art. 926, § 2º,


que: "ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas
dos precedentes que motivaram sua criação" (BRASIL, 2015), renovou a discussão sobre
um sistema de precedentes – baseado na tradição da Common Law – no direito brasileiro
– notadamente com origens que remontam à tradição da Civil Law.

Metodologia

A metodologia tem como arcabouço teórico o debate acerca dos "transplantes


jurídicos" (LEGRAND, 2014) e a abordagem da história dos conceitos (KOSELLECK,
2006). Por um lado, conforme Legrand (2014),

[...] as ideias ou formas de palavras não são 'transplantadas', não se


deslocam e criam raízes em seu novo ambiente sem ser modificadas de
alguma forma. Pelo contrário, sempre que uma ideia ou forma de palavras

31
se desloca, sua configuração no ponto de chegada é obrigada a diferir da
que existia no momento da partida, mesmo que apenas por conta da
aculturação necessária que deve ocorrer no novo ambiente [...].
(LEGRAND, 2014, p. 1)

Por outro lado, de acordo com Koselleck (2006, p. 109), "O sentido de uma
palavra pode ser determinado pelo seu uso. Um conceito, ao contrário, para poder ser um
conceito, deve manter-se polissêmico." Ainda, segundo Koselleck (2006, p. 110), "(...) a
história dos conceitos é capaz de investigar determinados conteúdos não apreensíveis a
partir da análise empírica. A linguagem conceitual é, em si, um meio consistente para
problematizar a capacidade de experiência e a dimensão teórica."

Resultados

A partir da afirmação de Mitidiero (2018, p. 106): “que de um lado art. 927 do


CPC, deve ser visto como meramente exemplificativo e de outro deve ser visto como
qualitativa e funcionalmente incompleto” [grifos do autor], é possível dizer que o Código
de Processo Civil Brasileiro de 2015 não introduziu um sistema de precedentes no direito
brasileiro, dotado de exaustividade, qualitatividade e funcionalidade.

Discussão

A discussão é centrada no "transplante jurídico" do sistema de precedentes no


direito brasileiro, bem como no significado dado ao conceito de precedentes e às palavras
como, por exemplo, distinguishing e overruling, no ordenamento jurídico brasileiro.

Conclusão

A conclusão, em consonância com Legrand (2014, p. 12), é que não é possível o


"transplante jurídico", pois o sistema de precedentes, ao partir de uma ordem jurídica para
outra, é alterado devido à adaptação à cultura jurídica de destino. Além disso, o processo

32
de tradução cultural (BURKE, 2003) de palavras como, por exemplo, distinguishing e
overruling, não foi estabilizado, tendo em vista o uso corrente destas palavras em inglês.

REFERÊNCIAS

BURKE, Peter. Hibridismo cultural. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2003.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.


Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 21 de maio de 2018.

KOSELLECK, Reinhart. Futuro e passado: contribuição à semântica dos tempos


históricos. Tradução de Wilma Patrícia Maas, Carlos Almeida Pereira. Revisão da
Tradução de César Benjamin. Rio de Janeiro: Contraponto: Editora PUC-Rio, 2006.

LEGRAND, Pierre. A impossibilidade dos “transplantes jurídicos”. Cadernos do


Programa de Pós-Graduação/UFRGS, vol. 09, n. 1, 2014, p. 1-21. Tradução de Gustavo
Castagna Machado. Disponível em:
<https://www.academia.edu/8774472/Tradução_de_Pierre_Legrand_A_impossibilidade
_de_Transplantes_Jurídicos_>. Acesso em: 12 de maio de 2018.

MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Thomson


Reuters Brasil, 2018.

33
RESERVA DO POSSÍVEL NO BRASIL

Marília Nascimento de Sousa

Mestre pelo Programa de Pós-Graduação da UFSC


Doutoranda no Programa de Pós-Graduação da UFSC
Bolsista de Doutorado do CNPq
E-mail: mariliansousa@outlook.com

Palavras-chave: Direitos Humanos; Reserva do Possível; Recursos Públicos.

Como se restringem ou negam-se direitos a partir de uma delimitação


conceitual aferida ao princípio da reserva do possível na esfera jurídica brasileira?
Entendendo-se o princípio da reserva do possível que se introduz na realidade brasileira
como um limite financeiro ao Estado à efetivação de direitos fundamentais, ele
condiciona os direitos sociais às possibilidades financeiras do Estado.

Para tanto, inicialmente, o aporte teórico de Ingo Sarlet25 problematiza esta


condição de disponibilidade como medida atribuída ao legislador ordinário sobre a
aplicação e destinação de recursos públicas, incidindo nas prioridades das políticas
públicas, que refletem direto no orçamento, posto que a função concretizadora de direitos
sociais pelo Poder Judiciário representaria afronta ao princípio da separação dos poderes
e, com isso, do postulado do Estado de Direito. Isto é, a judicialização de políticas
públicas.

A instrumentalização do princípio da reserva do possível tem sido fator de


influência da lógica de mercado nas restrições aos direitos humanos na realidade
periférica brasileira. O discurso evidencia o fator econômico/político na modulação dos
direitos humanos com a lógica de mercado.
A reengenharia da estrutura previdenciária brasileira, com o discurso da
falência da previdência pública com a oneração dos cofres públicos, decorre de forças

25
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003. p. 286.

34
políticas e econômicas para a valorização da previdência e privada. Desse modo, tem sido
o discurso para legitimar a pretensa reforma da previdência brasileira.
Destarte, o projeto democrático-capitalista de eliminação das classes pobres
da periferia da globalização, reproduz o povo excluído no seu inteiro e, ainda, transforma-
os em vida nua. Sendo necessária uma política que enfrente a cisão biopolítica
fundamental do ocidente produtora desta oscilação e termine com a guerra civil divisória
dos povos26.

Exclusão de direitos destes expressos pela ordem jurídica em favor de fatores


socioeconômico-políticos. Esse é o campo de pesquisa que se focaliza na pesquisa
jurisprudencial da temática previdenciária. Tema caro ao sistema de solidariedade que
funda a previdência. Neste campo em que a solidariedade deveria expressar-se, a
subjetividade tem sido alienada num mundo em que a lógica do mercado se impõe desde
sempre. Destarte, investiga nas decisões os fundamentos que ligam aos fatores de
restrição ou negação de direitos.

26
AGAMBEN, Giorgio. Homor Sacer: o poder soberano e a vida nua I. 2. ed. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 2010. (tradução de Henrique Burigo). p. 175.

35
“TRANSPLANTES JURÍDICOS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL: MAPEAMENTO E ANÁLISE

Henrique Montagner Fernandes


Doutorando em Direito – UFRGS
Bolsista CAPES

Palavras-chave: Teoria historiográfica; História do Direito; Circulação de ideias


jurídicas; Transplantes jurídicos; Pensamento constitucional brasileiro

INTRODUÇÃO

Ao aproximar-se da conclusão de sua apreciação da historiografia ao longo do


século XX, Georg G. Iggers (1926-2017), SUNY Distinguished Professor Emeritus da
University at Buffalo, radicado nos Estados Unidos desde que sua família buscou refúgio
naquele país, poucas semanas antes da Noite dos Cristais, em 1938, questionou se,
considerados os pontos de ataque das teorias pós-modernas, a História como disciplina
acadêmica não chegava ao fim (IGGERS, 2012).
Na compreensão de Iggers, não obstante o reconhecimento do caráter
parcialmente literário dos relatos históricos, no qual a imaginação tem sua parte, por uma
tradição do pensamento historiográfico que remonta à Antiguidade, sempre se manteve a
convicção de que os “relatos [históricos] revelam um passado real que inclui seres
humanos reais” (2012, p. 194). Esse pressuposto, contudo, passara a ser contestado, sob
o argumento de que não haveria diferença entre a produção histórica e a ficcional – e, se
houvesse, seria aquela entre espécie (historiografia) e gênero (ficção).
Por sua vez, a problematização promovida pelo linguistic turn quanto ao papel da
linguagem na constituição das dimensões da vida humana – social, econômica, política
etc. – desencadeou investigações nas quais a linguagem ocupa posição chave “não como
um substituto da realidade social, mas mais como seu guia” (IGGERS, 2012, p. 205). A
ruptura epistemológica defendida em trabalhos teóricos não se materializou em pesquisas
históricas orientadas metodologicamente por aquelas mesmas teses. Ocorreu antes o
contrário, a paradoxal disjunção entre o historiador como filósofo do conhecimento e o
historiador como pesquisador das fontes e resquícios – linguísticos, inclusive – do
passado.

36
Não obstante as especificidades de cada produção (JASMIN, 2005), a história do
pensamento político realizada por J. G. A. Pocock, Quentin Skinner e Reinhart Koselleck,
muito influenciada pelas perspectivas trazidas pela hermenêutica e pela filosofia analítica,
volta-se prioritariamente à linguagem por meio da qual os atores históricos expressaram
suas ideias e aos conceitos desenvolvidos nesses contextos histórico-linguísticos. Mais
do que determinar em abstrato a ordem de precedência entre discurso e instituições (e
processos) políticos, importa identificar como efetivamente tal interação se deu na
realidade das experiências concretas, apontando a relação entre atores, conceitos,
discursos e linguagens que confere espessura histórica ao tecido do pensamento político.
A análise contextual pode ser aproveitada também nos estudos jurídicos,
notadamente nos de história do direito. Entre os objetos promissores estão os
denominados “transplantes jurídicos”.

FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

A expressão “transplante jurídico” é comumente utilizada no discurso sobre as


origens dos instrumentos de trabalho do jurista – instrumentos intelectuais, institucionais
e materiais, acompanhando António Manuel Hespanha (1978, p. 49). Os cenários nos
quais é evocada são os mais diversos, porém, sua finalidade parece ter algo de invariável:
indicar a comunicação de elemento jurídico de um determinado espaço geográfico e
temporal a outro. A locução ganha em pertinência à medida em que mais estranho esse
elemento jurídico revele-se quanto ao âmbito de recepção, seja em relação às noções
compartilhadas pela comunidade jurídica, seja em relação ao arcabouço de práticas,
normas e instituições jurídicas objetivamente consideradas.
A emergência da globalização é fator costumeiramente associado à intensificação
dos transplantes jurídicos. Ainda assim, ao longo da história houve interação, diálogo,
choque, imposição, resistência e troca de normas, instituições e conceitos entre os
diversos sistemas e tradições jurídicas. Contudo, se for como Daniel Bonilla Maldonado
afirma, se “os transplantes jurídicos foram fundamentais para a construção e
transformação do direito no mundo” (2009, p. 11), então talvez seja o caso de ir além e
questionar o que se pretende referir quando se fala em transplante jurídico.
Talvez seu uso – da expressão – seja tão largo em determinados contextos que
apareça como fenômeno habitual e indissociável da experiência jurídica. Também é
possível cogitar que, empregada em sentido restrito, tenha carga indispensável para se

37
pensar a dinâmica do direito num mundo globalizado. Ainda, seu papel pode ser antes de
mais retórico, como artifício de legitimação das ideias e propostas sustentadas no debate
jurídico acerca da melhor solução para um dado problema social, econômico, político –
entre os muitos âmbitos materiais – ou, inclusive, estritamente jurídico, isto é, de teoria
do direito.
Tão relevante quanto discutir a possibilidade dos transplantes jurídicos de um
ponto de vista filosófico é investigar o seu contexto duplo: primeiro, de enunciação, ou
seja, de uso da expressão; segundo, de concretização, ao qual o pesquisador é conduzido
pela afirmação anterior. Como afirma Ezequiel Abásolo, há de se considerar os
“mecanismos e situações concretas de difusão”, “as formas concretas de transmissão em
cada época; sua importância relativa; sua velocidade; e seu impacto” (2014, p. 4).

CONCLUSÃO

Os aportes hermenêuticos e da filosofia analítica à pesquisa histórica projetam


especial atenção à constituição linguística da realidade social. Assim sendo, linguagens e
conceitos possuem valor não só porque os atores históricos atribuíam-lhes a causa de suas
ações, mas, no sentido contrário, porque a consciência individual – seja de um filósofo,
seja de um político; seja de um ideólogo, seja de um jurista – operava num imaginário
linguisticamente conformado. Longe de pressupor qualquer determinismo linguístico,
essas considerações fundamentam a aceitação, mudança e negação de ideias e teorias,
vertidas em palavras e conceitos de uma determinada linguagem, no plano do
pensamento.
Por se tratar de tema ainda incipiente, propõe-se o mapeamento do uso da
expressão “transplante jurídico” no acervo de decisões do Supremo Tribunal Federal, aqui
tomado como campo privilegiado de manifestação do pensamento constitucional da elite
jurídica brasileira. A princípio, será utilizada a base de dados acessível pela internet, o
que dispensa a delimitação temporal da pesquisa. A análise deste primeiro levantamento
objetiva a identificação dos temas associados, dos períodos de mais frequente incidência
e dos agentes jurisdicionais que mais recorreram à figura em questão, a fim de que
trabalhos posteriores aprofundem a temática em perspectiva material.

REFERÊNCIAS

38
ABÁSOLO, Ezequiel. Los Comentarios a la Constitución de Carlos Maximiliano
Pereira dos Santos y la repercusión de la cultura jurídica argentina en el Brasil durante
la primera mitad del siglo XX. Revista de Historia del derecho [online], Buenos Aires,
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LEGRAND, Pierre. A impossibilidade de ‘transplantes jurídicos’. Trad. de Gustavo


Castagna Machado. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito –
PPGDir./UFRGS, v. 09, n. 1, 2014, p. 1-21. Disponível em:
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40
A INFLUÊNCIA DO DIREITO PORTUGUÊS NO ESTABELECIMENTO

DA ENFITEUSE EM MACAU

Rafael Rizzi

Mestrando em Direito na Sociedade da Informação pela FMU, pós-graduando em


Direito Civil pela PUC Minas

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

Palavras-chave: Direito Português, Enfiteuse, Macau.

INTRODUÇÃO

A enfiteuse pode ser conceituada de forma sucinta como o direito sui


generis caracterizado pela relação entre um proprietário de determinada porção de terra,
denominado de senhorio, e um ocupante, chamado de enfiteuta, que pode se valer de um
usufruto perpétuo e alienável daquele terreno, obrigando-se, em contrapartida, a
promover sua exploração agrícola e a efetuar o pagamento de uma prestação periódica,
geralmente anual, ao senhorio denominada laudêmio.

Em virtude da natureza originalmente perpétua da enfiteuse e da obrigação acerca


da promoção do cultivo da terra, sua aplicação se deu, historicamente, em períodos onde
havia uma abundância de territórios a serem explorados, geralmente com o intuito de
assegurar o domínio destes frente a povos vizinhos, em contraposição a insuficiência de
pessoas dispostas a sua ocupação.

As normas concernentes a aplicação da enfiteuse em Portugal, influenciaram suas


posses ultramarinas, entres estas, a província de Macau, atualmente denominada Região
Administrativa Especial de Macau (RAEM) pertencente a China, o exame acerca do
modo como o transplante deste instituto foi realizado se faz importante pois, quando a
época do estabelecimento do regime enfitêutico, estes territórios possuiam realidades
41
extremamente díspares, não apenas quanto ao clima e a cultura, mas também em relação
a extensão de seus territórios e o grau de urbanização daqueles assentamentos. De forma
que, após a desocupação do território macaense, restou, ao nascente, direito civil local
lidar com as questões ocasionadas pela aplicação daquele insituto português.

METODOLOGIA

Foi realizada revisão de literatura específica com a finalidade de consolidação


conceitos centrais, tendo como principais referenciais teóricos os Professores Tong Io
Cheng, Antonio da Silva Regi e José Maria Rodrigues da Silva, que há alguns anos
analisam a temática da presença portuguesa em Macau e o contexto de aplicação do
Direito português na região.
Por fim, a análise focou-se no acompanhamento da legislação portuguesa
aplicada a Macau, bem como, após o término da ocupação portuguesa, na legislação local
acerca da criação, limitação e tratamento das enfiteuses constituídas ao longo dos anos.

RESULTADOS E DISCUSSÃO

O processo de apropriação da soberania e do poder jurisdicional promovido por


Portugal em Macau, teve seu início com a Constituição Portuguesa de 1822 que dispunha
sobre o território da Nação portuguesa na Ásia compreender, entre outros, Macau. Tal
reconhecimento, contribuiu para que, em 1849, o Governador Ferreira Amaral
submetesse à jurisdição portuguesa os cidadãos chineses nas regiões macaenses de Taipa
e Coloane, desencadeando um processo que levaria a assinatura do Tratado de Beijing em
1887.

Alguns códigos portugueses tiveram um papel pioneiro na aplicação da legislação


portuguesa em Macau, como o Código Penal de 1852, o Código Civil de 1867, conhecido
como Código de Seabra, o Código de Processo Civil de 1876 e o Código Comercial de
1888 vigentes no território desde sua promulgação.

42
Com relação a administração das terras, a Lei de 11 de abril de 1856 foi a primeira
a tratar da ocupação dos terrenos não cultivados nas parcelas ultramarinas do Império
português, a regulação destes territórios foi pautada pela imposição da vontade
portuguesa, desconsiderando em grande medida as tradições, costumes e necessidades do
povo local.

Após a a assinatura da Declaração Conjunta Sino-Portuguesa sobre a Questão de


Macau em 1987 a região ganhou cada vez mais autonomia o que fez com que, no ano de
1999, surgissem duas de suas principais leis: A Lei Básica e o Código Civil.

No ordenamento jurídico de Macau, a Lei Báscia ocupa posição semelhante a de


uma constituição, desta forma, a partir de sua promulgação Macau começou a ganhar
maior autonomia e editar suas próprias leis, utilizando a legislação portuguesa apenas
subsidiáriamente na forma da lei.

A enfiteuse foi uma destas exceções, pois com a entrada em vigor do Código Civil
de Macau, deixou de vigorar o o Código Civil português de 1966, entretanto fez-se a
ressalva de que as disposições relativas à enfiteuse teriam aplicação subsidiariária no que
tocante à concessão de terrenos por aforamento em harmonia com a Lei Báscia.

Assim, salvo os aforamentos estabelecidos antes da vigência do Código Civil, a


constituição de novos aforamentos foi rechaçada em relação aos particulares e as relações
enfiteuticas já existentes continuaram a ser regidas pelo Código Civil Português de 1966
conforme a redação do artigo 45 da Lei de Terras de 1980, transcrita com mínimas
alterações no artigo 87 da Nova Lei de Terras de 2013.

CONCLUSÃO

Ao tratar da aplicação das leis portuguesas à Macau no que concerne a enfiteuse,


primeiramente, ressaltasse o descuido ou até mesmo a insensibilidade do legislador
português em prever a aplicação de certas normas criadas em Portugal as províncias
ultramarinas, muitas vezes desconsiderando os costumes, a cultura jurídica e a geografia
das regiões, isto fica demonstrado na inclusão da enfiteuse no ordenamento jurídico
macaense, pois diferentemente de outros territórios, Macau possuía um grau de
urbanização mais elevado servindo a muitos anos como ponto de comércio marítimo,

43
além de possuir uma pequeníssima extensão territorial para justificar a criação de
aforamentos.

Assim, a aplicação de um sistema que tem como função promover a exploração e


o cultivo de grandes extensões de terra, conferindo ao proprietário uma série de vantagens
a prazo muitas vezes perpétuo, em um território não muito maior que um bairro de
Portugal não parece uma atitude razoável, desde o princípio.

O sistema de aforamentos trouxe mais problemas do que benefícios à região de


Macau, pois ao longo de todos estes anos a região se viu obrigada a lidar com um instituto
arcaico a caminho da extinção, inclusive em terras onde foi aplicado de forma mais
justificada, como no caso do Brasil.

Alguns elementos foram determinantes para evitar que a aplicação, como se deu,
da lei portuguesa em Macau não abarrotasse seu poder judiciário como acontece em parte
da comunidade lusófona, estes foram: a população comparativamente menor aos demais
territórios, a pequena quantidade de terras disponíveis e a influência da cultura jurídica
chinesa que tem por princípio evitar a judicialização dos conflitos.

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45
O STARE DECISIS EM SOLO FÉRTIL:

VINCULATIVIDADE DOS PRECEDENTES E O DESAFIO DO


TRANSPLANTE DE UMA MENTALIDADE JURÍDICA

Norberto Flach

Advogado

Professor da Fundação Escola Superior do


Ministério Público (FMP)

Doutorando em História do Direito no


Programa de Pós-Graduação em Direito da
da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul (UFRGS), sob a orientação do Prof. Dr.
Alfredo de J. Flores

Transplantes jurídicos. Precedentes. Mentalidade jurídica

A partir da contribuição de Alan Watson e das crítica feitas por Pierre Legrand e
outros, a noção de transplantes jurídicos tem merecido acalorada discussão. Tem se
mantido vivo o debate, ademais, em função da atualidade de algumas noções
convergentes, como, por exemplo, as relacionadas à globalização e às comunidades
econômicas e político-jurídicas multilaterais.

Na América Latina e no Brasil, a discussão assume características peculiares,


tendo em vista a difusão da ideia de que seria necessária alguma assimilação de soluções
jurídicas europeias ou norte-americanas, dada as suas condições periféricas. Subjacentes
a essa condição, diz-se, estaria um certo “subdesenvolvimento” e alguma “imaturidade”
politica e institucional, todas resultantes do ciclo colonial.

Outrossim, tem ocorrido a paulatina incorporação, por parte do direito


constitucional e processual brasileiro, de alguns caracteres do modelo de precedentes

46
judiciais – de origem anglo-americana, mas hoje mais difundido – inclusive com a
ampliação do princípio do stare decisis e dos efeitos de vinculação horizontal e vertical
dos tribunais. De tal incorporação redundaria, é importante marcar, a superação da ideia
de “jurisprudência dominante” e daquele superficial jurisprudencialismo de ementas, tão
arraigado entre os operadores do direito nacional, que nada mais é do que um argumento
de autoridade que, ingenuamente, se suporia mais qualificado.

É certo que a opção pela incorporação de caracteres do modelo anglo-americano


se justifica, precipuamente, em função das imposições de justiça e de segurança jurídica:
não apenas há que se fundamentar todas as decisões; há, também, que se decidir
semelhantemente os casos semelhantes (tanto no plano da uniformidade, quanto da
continuidade).

Nada obstante, o peculiar instituto das súmulas, já existente há décadas no


panorama jurídico brasileiro, está muito distante do modelo anglo-americano. Com efeito,
a história das súmulas revela que a sua aplicação sempre assumiu caráter mais abstrato e
genérico – o que as assemelha dos “assentos” portugueses. Muitas vezes se ignorando,
mesmo, a conexão com os fatos concretos que deram margem às decisões de que se
originaram, assim como com as razões de decidir ali desenvolvidas, as súmulas tendem a
ser consideradas mais pelos seus enunciados do que pelas razões de decidir que os
originaram.

Na prática jurídica, as súmulas implicaram maior centralização e estabilização do


direito aplicado pelos tribunais, a par de haverem instituído importante filtro recursal.
Todavia, ficaram muito longe de representar a introdução de um autêntico sistema de
stare decisis e de precedentes em nosso país. E tal se deve, possivelmente, às feições
político-institucionais e culturais dos tribunais, mais interessados em esvaziarem, de
modo talvez monológico, certos conteúdos e debates jurídicos trazidos por algumas das
impugnações provenientes das instâncias inferiores.

Mas é bem verdade que o movimento de incorporação do modelo de precedentes


vinculantes também tem relação, por aqui, com a massificação da jurisdição, efeito direto
da litigiosidade e da facilitação do acesso à justiça, em que a prestação jurisdicional
passou a priorizar a produtividade, a estatística, para fazer frente ao crescente acervo de
processos. Em tal contexto, as organizações judiciárias se estruturaram sobre os pilares
da acumulação redundante e da minuciosa classificação das decisões escritas, para rápido
e fácil acesso em futuras consultas.
47
No entanto, a atribuição de caráter formalmente vinculante – e não meramente
persuasivo – aos precedentes tem desafiado a tradição de legalidade, de independência do
juiz e de sua vinculação apenas à lei. Isso porque, no novo modelo, o julgador da instância
inferior resta vinculado aos precedentes, que deverão ser aplicados ao caso a eles
assimilável, independentemente da convicção do julgador acerca das razões consagradas
pelas cortes supremas, isto é, sobre serem boas ou más.

E no que se refere à prática da interpretação e da fundamentação das decisões,


igualmente, o impacto da novidade não é desprezível. A atenção aos precedentes importa
esforços que vão muito além da seleção das disposições normativas de origem legislativa,
para fins de adequada e justificada subsunção. Impondo raciocínios mais especificamente
voltados ao confronto do caso sub judice com o vasto acervo de decisões pretéritas, a
adoção do modelo exige a adequada lida com noções relativamente novas – talvez
estranhas, até – para os magistrados brasileiros, como as de ratio decidendi, obter dictum,
overruling, distinguishing etc..

Por outro lado, afirma-se que a incorporação do modelo de precedentes poderia


lograr uma melhor modulação das expectativas da sociedade em relação às respostas que
o direito deve dar às questões a ele submetidas. Assim como já se poderia produzir com
a legislação, também o direito dos tribunais, se devidamente classificado e armazenado,
poderia ser sempre consultado de modo a prover critérios conhecidos para a resolução de
conflitos. Em termos ideais, os precedentes se aliariam à dogmática para, assim,
colaborarem na formação de um corpus sistematizado, relativamente estável e duradouro,
tudo em nome da segurança jurídica.

Contudo, seria legítimo levar em consideração a advertência, geralmente


originária de juízes de piso e dos analistas mais críticos, de que a aplicação reiterada e
acrítica dos precedentes tornaria a memória das provisões “endurecida”. Teme-se, não
sem justificativas, que o stare decisis deixasse de ser visto como uma regra em
permanente evolução, que deve se adaptar às novas realidades e necessidades
apresentadas diante da jurisdição. Tendendo a cristalizar o repertório de soluções
normativas e a estreitar as vias recursais, o modelo poderia mesmo eleger a estabilidade
e a previsibilidade como valores absolutos, dificultando o reconhecimento da
legitimidade de novas demandas e bloqueando a renovação do direito.

No plano constitucional, por sua vez, a questão assume invulgar relevância em


função, principalmente, da adoção, pelo nosso país, de um sistema que também contempla
48
o controle jurisdicional difuso de constitucionalidade, com as suas tendências por vezes
centrífugas. Disso dão abundante exemplo, aliás, as frequentes dissidências havidas no
próprio Supremo Tribunal Federal, cujos integrantes, em julgamentos monocráticos ou
nas turmas, afastam-se das razões de decidir acolhidas nas decisões do plenário – isto é,
praticando uma manifesta desvinculação horizontal.

A proposta do presente trabalho, assim, é a de examinar as vicissitudes e


complicações da incorporação do modelo de stare decisis e de precedentes à luz da
original noção de transplantes jurídicos, incorporando as críticas mais recentes,
especialmente aquelas que dizem com as perspectivas culturais brasileira e da América
Latina.

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50
IMPERIALISMO, GEOPOLÍTICA E ENSINO DO DIREITO
INTERNACIONAL NO BRASIL (1827-1994): HISTÓRIA E CRÍTICA DE
IDEIAS FORA DO LUGAR.
Prof. Dr. Martonio Mont’alverne Barreto Lima
Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Fortaleza. Doutor em Direito
pela Johann Wolfgang Goethe-Universität zu Frankfurt am Main ( Universidade de
Frankfurt, República Federal da Alemanha). Foi Coordenador da Área de Direito na
CAPES (Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior) para o triênio
2011-2014. Procuradoria Geral do Município de Fortaleza.
Prof. Ms. Roberto Guilherme Leitão
Doutorando em direito constitucional no Programa de Pós-Graduação em Direito da
Universidade de Fortaleza. Professor universitário da UniFanor. Mestre em direito
constitucional no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Fortaleza.
Procurador federal na Advocacia Geral da União.

Em pouco mais de 518 anos de história, o Brasil fora Colônia (1500-1821), Império
(1822-1888) e República (1889- até os dias atuais). Este histórico político-institucional
revela a contínua circulação de ideias, políticas, institucionalidades, modelos jurídicos.
Acresça-se a tal fenômeno, notadamente a partir Lei da Boa Razão (1769), a combinação
entre direito nacional e direito internacional. Com efeito, a legislação pombalina permitia
que os juízes, subsidiariamente, recorressem aos “Primitivos Principios”, ao “Direito das
Gentes” e ao “que se estabelece nas Leis Politicas, Economicas, Mercantís e Maritimas,
que as mesmas Nações Christãs tem promulgado” (§9.º da Lei da Boa Razão). A análise
bibliográfica de títulos nacionais e estrangeiros, notadamente estes últimos, dando-se
ênfase à doutrina jurídico-comparatista de centros acadêmicos com realidade social,
cultural e econômica que guardem similitude com a realidade brasileira. No que pertine
à Teoria dos legal transplants e suas implicações jurídicas, observando argumentos
favoráveis e contrários, a pesquisa é arrimada na leitura de livros, revistas especializadas,
artigos e publicações avulsas pertinentes ao campo do Direito e de áreas afins, como
História, Sociologia, Antropologia, e Economia Política. Far-se-á uma análise crítico-
construtiva e histórica das ingerências e condicionamentos impostos por fluxos jurídicos
engendrados e patrocinados pelo direito internacional e seu ensino, de natureza
econômica e financeira. A compreensão do modelo de ensino do direito internacional no
Brasil (1827-1994) especificamente, sob uma matriz eurocêntrica regionalmente
homogênea e uma lógica que envolve categorias metodológicas (centro-periferia,
51
metrópole-colônia, civilização-barbárie, produção-recepção) suscita e perpassa
considerações que envolvem imbricadas ideias de império, geopolítica, leis de império,
direito internacional, direito comparado e teoria dos transplantes legais. Como estabelecer
um liame relacional entre a comunicabilidade de instituições políticas e jurídicas próprios
dos fenômenos da colonização, do imperialismo e da geopolítica, na dimensão Espaço-
Tempo respectiva, com o modelo de ensino do direito internacional no passado e nos dias
de hoje? Este é o objeto central do artigo. Para tanto, o Direito Internacional há de ser
concebido como um sistema complexo, isto é, como sistema no qual a interação entre
atores e processos, numa relação espaço-temporal, que apresenta diversidade e dinâmica
próprios. Será realizada aproximação dos elementos marcantes do Direito Internacional e
dos efeitos exógenos (políticos, institucionais e socioeconômico) à realidade normativa-
jurídica de tais fluxos e de recepção contextualizada. Para tanto, atribui-se a estes fluxos
normativos o conceito de economia política do conhecimento jurídico. O fundamento
consagra a ideia de que a “produção, a troca e o uso do conhecimento jurídico estão
sujeitos a uma economia política. Esses processos são regidos por uma série de regras e
princípios que determinam as condições de possibilidade para a criação, comércio e
consumo de teoria, dogmática e práticas legais. Essa economia política,
consequentemente, não é neutra”. Dispõe-se a desvelar a gênese da formação das
institucionalidades do ensino do direito internacional no Brasil (1827-1984), das
recepções doutrinárias e de reflexões conceituais de imperialismo e geopolítica em
perspectiva comparada. As ideias de Império e leis imperiais veiculam estudos dos
historiadores de direito internacional e faz referência ao modo totalizante e hegemônico
de civilizar e dominar os povos tradicionais das Américas. Por fluxos jurídicos concebem-
se interações comunicativas que ocorrem entre os operadores do direito de diversos
ordenamentos e racionalidades jurídicas. O passado colonial brasileiro, e o amalgama
normativo resultante deste fenômeno, há de ser contextualizado e absorvido criticamente
no modelo de ensino de direito internacional no país.

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