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Bem, primeiro, gostaria de definir, sem a precisão de grandes doutrinadores, pois

esta me escapa, o que seria aborto. De uma forma bem simplista, aborto é a remoção ou
expulsão prematura de um embrião ou feto do útero, resultando na sua morte ou sendo
por esta causada. Isto pode ocorrer de forma espontânea ou artificial, provocando-se o
fim da gestação, e conseqüentemente o fim da vida do feto, mediante
técnicas médicas, cirúrgicas entre outras.

O aborto, como crime, está positivado nos artigos 124, 125, 126. Por definição
doutrinária o aborto é um crime plurissubisistente. Isto é composto de vários atos, que
integram a conduta, existindo fases que podem ser separadas, fracionando-se o crime.
Portanto, admitem a tentativa e constituem a maioria dos delitos. Essas fases são
chamadas pela doutrina de Iter Criminis. Que constituem cogitação, atos preparatórios,
execução e consumação.

O crime tentado, portanto, só atinge a fase de execução do crime, com o início


da consumação do fato típico. Destarte, o crime não se consuma, por circunstancias
alheias ao agente. O aborto, especificamente, admite tentativa de dois tipos, a perfeita e
a imperfeita, todas sendo cruentas. Cruenta é aquela tentativa em que a vítima é
atingida. No abortamento, sempre, a vítima vai ser lesionada.

A tipificação do crime de aborto, por sua vez, protege o bem jurídico vida intra-
uterina, ou seja, o feto ainda em gestação no útero da mãe. Então, se alguém tenta
abortar, é porque quer violar o bem jurídico vida intra-uterina. Diferentemente do
homicídio ou do infanticídio, que protegem o bem jurídico vida extra-uterina. Que são
bens jurídicos de mesmo gênero e de espécie diferentes.

Existe outra tipificação legal no CP a de aborto qualificado. O aborto qualificado


é positivado no Código Penal pelo artigo 127, e define a qualificação da pena por um
evento externo, produzido culposamente, por quem ou por que praticou o aborto. Esse
evento pode ser lesão corporal Grave (1/3) ou morte ( duplicada ).

Nelson Hungria foi o grande mentor do Código Penal de 1940 e foi quem
introduziu o artigo 127 no Código Penal. O artigo 127, no entanto, existe nesse artigo
uma impropriedade técnica, pois as causas descritas são majorantes e não
qualificadoras. Todavia, se o artigo foi mantido ipsis literis, mesmo com a reforma de
1984, é evidente que deve ser aplicado. Pois, por definição legal, a qualificadora tem
que ser causada por dolo do agente

Desse modo, o aborto qualificado é um crime de preterdolo, ou seja, conduta


básica dolosa e resultado natural não querido pelo agente, isto é, culposo. É dominante
na doutrina que não se admitem tentativas de crimes preterdolosos. Porém, para toda
regra, há uma excessão, e o aborto qualificado é uma delas. Se não, vejamos: Alguém
que pratica manobras abortivas não tem intenção de matar, tem intenção de provocar o
aborto. É claro que sendo uma ação tão agressiva poderá provocar algo mais grave
como a morte ou lesão corporal grave. Portanto, não há de se questionar a tentativa no
resultado natural, mas sim no tipo base, na conduta suporte: aborto. Se se tenta abortar,
não consegue por questões alheias a vontade do agente, e causa morte da vítima, fica
claro a tentativa de aborto qualificado ou Tentativa de aborto qualificada.

Além disso, o aborto qualificado protege duplamente o bem jurídico de gênero


vida e protege ainda a integridade da saúde da pessoa. Ora, pune o aborto e a
conseqüência, que são bem jurídicos de diferentes espécies. Portanto, se o agente tentou
ferir apenas o bem jurídico vida intra-uterina, ele responde por esta e mais as majorantes
das penas causadas pelo método utilizado. Outrossim, a nomenclatura utilizada é
errônea, pois não se trata de qualificadoras, mas sim de majorantes.

Em suma, seria uma saída de interpretação, pois não se pode jogar fora o artigo
127, sendo uma questão naturalística e não normativa. É naturalística, pois parte da
doutrina quer colocar como homicídio culposo combinado com tentativa de aborto.
Como Damásio de Jesus. Ora, se o homicídio culposo advém de uma conduta culposa,
não poderá jamais advir de uma conduta dolosa como é o caso da tentativa de aborto.

Por fim, foi para sanar essa dúvida que Nelson Hungria e o legislador de 1940
criou os arts. 127, 258 e 223 do Código Penal. Deve-se, portanto, evitar a parcimônia da
doutrina que insiste em qualificar como homicídio culposo, pois devemos prezar pela
justiça e pela equidade sempre, pois o simples homicídio culposo não revela a gravidade
do ato que foi cometido.