Você está na página 1de 23

186 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

polícia judiciária em verdadeira sobreposição à magistratura, como é testemunha-


do, em nível normativo, pelo progressivo ingresso da investigação preliminar no
processo, devido à sentença da Corte Constitucional de 1992 e à sucessiva criação
de adequação. O resultado foi a tendencial desatenção aos direitos fundamentais
do indivíduo estabelecidos pelos artigos 13, 24,25, 27 da Constituição. IMPARCIALIDADE: ENTRE SITUAÇÃO SUBJETIVA E
A relação entre crime, pena e processo vem se alterando nos anos de emergência, PARADIGMA DE SISTEMA405
uma vez que a pena é sempre menos ligada ao crime provado na instrução e sempre
responde cada vez mais a perigosos modelos de autor (pense-se na implicação do Giuseppe Riccio406
desvio e na capacidade de perseguir-se em grande medida apenas determinadas ca-
tegorias de pessoas, pertencentes a minorias étnicas ou em condições desfavoráveis), 1. A IMPARCIALIDADE ENTRE PROCEDIMENTO E PROCESSO:
de detido, de imputado. A pena é fruto de uma negociação primeiro entre acusação
É tema recorrente; são muitas as situações processuais imprevisíveis que não
e defesa e depois novamente objeto de transação durante a fase executória.
poderiam ser determinadas pelo legislador, além disso, multiplicadas pelo novo
Eficiência e garantia devem andar lado a lado. Não é possível fundar um equi- sistema processual, que, se transferindo das margens do modelo para fases hetero-
líbrio baseado em negociações e estímulos sinalagmáticos de confissões e delações. gêneas e, como consequência, exaltando a jurisdição de garantia, necessariamente
Do modo que como está sendo interpretado e gerido, a negociação é um ins- confiou ao juiz o dever de concretizar as situações que poderiam (rectius: podem)
trumento ao mesmo tempo anti-inflacionário e desigual. Esta distorção é provocada gerar “prejuízo”, mesmo pertencendo, as valorações, a setores diversos do procedi-
correspectivamente, por uma justiça “clemente” porque “célere”. mento e do processo. Não poderia ser diverso.
Por outro lado, não se deve esquecer que a aparência de uma justiça rápida e No momento da revolução modular do processo penal e de seu desembarque
eficiente esconde mecanismos sumários, típicos das involuções autoritárias. Isto se nas margens democráticas e garantistas, os pressupostos do juízo se reforçavam por
verifica, por exemplo, quando se colocam obstáculos, se não verdadeiros e próprios conta das multiplicações das atividades que, interferindo nas liberdades fundamentais
impedimentos, ao confronto com testemunhas, quando se afirma a liberdade de da pessoa, não poderiam deixar ser confiadas ao juiz – sobretudo na fase “preliminar”,
prova em contraposição às normas, quando se permite a utilização de testemunhos exatamente pela sua natural função de garantidor das regras do jogo, mormente quando
tomados apenas inter alios ou obtidas através de procedimentos sigilosos404. Isso devesse ser conduzido por apenas um dos protagonistas do evento.
ocorre quando se sacrifica a oralidade da prova declarativa. Quem escrevesse as normas da nova experiências processual, diante do proble-
Aqui é a mesma propriedade do Estado Social de Direito a ser colocada em ma, perceberia imediatamente o possível conflito interno à filosofia do sistema, que
questão nos termos do due process. No processo é possível verificar, sem possibilidade tinha animado o trabalho, para deixar ao juiz a determinação das situações que teriam
de mal-entendidos, condições e qualidades da relação entre indivíduo e autoridade; podido influir ( = influem) concretamente na situação subjetiva que caracteriza o
estas, em uma democracia avançada, exigem um processo penal que não tenha como juízo; a jurisdição vinha “caricata” a respeito do indispensável trabalho de concretiza-
finalidade precípua o combate à criminalidade, mas considere esta apenas como um ção que o legislador não podia sequer imaginar, com “boa paz dos vétero-iluministas
significativo efeito constante do acertamento da verdade segundo modelos forma- que na lei viam – e ainda hoje veem – o baluarte dos abusos jurisprudenciais, como
lizados e pré-constituídos pela lei, ordinária e constitucional. Então, um sistema se diz em relação a um campo em que não se percebe que mudaram os atores.
inspirado nos princípios garantistas do Estado de Direito não tem interesse, nem
Em verdade, parece que os “positivistas” não estão de acordo que, pela pri-
conveniência, a uma compressão dos direitos fundamentais, seja qual for a situação
meira vez, e por causa da originalidade e da originalidade sistemática, o processo
contingente. É necessário, assim, encontrar uma síntese correta que una o rigor dos
penal se encontra diante do mesmo problema da legislação penal, muitas vezes
princípios à efetividade.
combatida com o uso de cláusulas gerais e determinações dos fatos quando é difícil
405 Tradução de Ricardo Jacobsen Gloeckner.
404 Cfr. M. Nobili, Come si può rispondere all’accusa di Robespierre, cit., 70. 406 Professor de Direito Processual Penal da Universidade Federico II, de Napoli-ITA.
188 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 189

que a tipicidade possa compreender um conjunto de situações que o legislador tenta do objeto é um pressuposto suficiente para o prejuízo, mesmo na presença de regras
penalizar sem golpear fatos daqueles setores privados de ofensividade. Em síntese, de julgamento diferentes. Desde então, a operatividade do princípio foi ampliada
o conflito entre (necessária) determinação e jurisprudência criativa é uma situação para casos “similares”, relativos a diferentes fases processuais409 e, em particular, às
de sistema, não de setor. relações entre instrução e audiência preliminar, sobre as quais, além disso, a Corte
Bem, se hoje lemos o evento que nos interessamos partindo destas premissas, insiste, mesmo recentemente410, em declarar incompatível para celebrar a audiência
não pode deixar de conduzir ao problema de descobrir se no longo caminho através preliminar o juiz que em instrução precedente avaliou fatos diversos, mesmo quando
do qual a jurisprudência se imiscui, os pressupostos que determinam as condições se limitou a ordenar (apenas) a regressão do processo; mesmo em tal caso, segundo a
de imparcialidade; se, em tal hipótese, ela (a imparcialidade) é concebida como Corte, a valoração possui natureza conteudística em relação à hipótese de acusação.
paradigma de sistema que, por tal qualidade, suporta mal os incertos e muitas vezes Bem, aqui as situações processuais aparecem, tout court, diversas, sobre o
contraditórios itinerários interpretativos, sendo, ela, a própria essência do “justo discutível pressuposto de que a audiência preliminar possuía natureza “de mérito”,
processo” (rectius: juízo). sendo ela transformada em um momento de “julgamento” à luz das inovações
Se o enfrentamos assim, o tema fascina, uma vez que a imparcialidade se legislativas nº 479 de 1997 e nº 397, de 2000411, sendo totalmente diferentes as
apresenta como elemento de estrutura do processo democrático, que condiciona a regras do controle sobre o exercício da ação e sobre o juízo, instrutório ou não412.
interpretação das tipicidades descritas genericamente nos arts. 34 -37 do C.P.P.I, dis- Além disso, estas hipóteses compartilham com outra orientação da Corte,
posições que descrevem as situações e o provimento “invalidante” do juízo, muitas apenas parcialmente, do princípio segundo a qual “uma instrução “bis” relativa ao
vezes com linguagem não sobreponível e que deveria ser lida – sempre – de modo a mesmo fato histórico e ao mesmo imputado não podem (...) deixar de ser atribuídos
convalidar o seu princípio fundante, aquele do prejuízo naturalmente derivante do
à cognição de outro juiz”, dado que a hipótese compartilha a ratio de proteção da
“conhecido precedentemente”, não apenas do “precedentemente valorado”. Ao menos
imparcialidade que informa a regra colocada sob o art. 34, § 1º do C.P.P.I; a Corte
assim se desejava, no início, a regulação da imparcialidade.
corrige assim a ideia inicial de que a norma fosse orientada a partir da incompati-
Mas o princípio foi sucessivamente restrito pela Corte Constitucional, que, por bilidade do juiz que se pronuncia em um grau anterior do mesmo procedimento413.
isso mesmo, confirma a existência a favor de uma linha de orientação segundo a qual
A situação foi esclarecida na sequência, com a ampliação do conceito, de acordo
para a arguição de incompatibilidade do juiz, não basta “o simples conhecimento
com o pressuposto geral segundo o qual as normas sobre a incompatibilidade presi-
dos atos anteriormente cumpridos, mas ocorre quando o juiz tenha sido chamado a
dem os valores constitucionais da imparcialidade da jurisdição; por isso elas resultam
cumprir uma valoração deles, instrumentais à prolação de uma decisão”407. Deve-se
destinadas “a evitar que a decisão sobre o mérito da causa possa ser ou aparecer con-
notar, então, mesmo nesta visão, ou seja, mesmo nesta clara relação entre situação
dicionada pela “força da prevenção” – ou seja, da natural tendência a confirmar uma
psicológica do juiz e do julgamento, que a proteção é de tipo estrutural, não funcional,
decisão já tomada ou a sustentar uma impressão pressuposta – provenientes de valo-
nem observam as regras de julgamento além da identidade do objeto.
rações as quais o juiz tenha sido chamado anteriormente a julgar, relativas à mesma
E ainda, deveria ser pacífico que, como paradigma de sistema, aquele valor não res iudicanda”414; abria caminho a ideia segundo a qual o “condicionamento” poderia
suporta as oscilações que, vice-versa, tem caracterizado a sua existência; incertezas que derivar de quaisquer sequências procedimentais – mesmo que diversas do juízo ins-
aparecem na jurisprudência constitucional que se interessa pela matéria, na presença trutório – e mesmo em uma fase diversa e, então, de funções diferentes, uma vez
de uma recorrência difusa de situações prejudiciais, que ela examina desde alternativos
pontos de observação, assimilando ora à res, ora à comunhão e/ou diversidades de
409 Confira a decisão da Corte Constitucional, nº 496, de 1990; 401 e 502 , de 1991; 124, 186, 399 e 439, de 1993;
regras de julgamento, mas jamais as unindo. Em realidade, desde o início, a Corte 454, de 1994.
confirmou a ideia de que, mesmo quando o juiz “decide que o fato è diverso daquele 410 confira a sentença nº 400, de 2008.
descrito no decreto que dispõe o juízo”, mesmo em tais ocasiões eles “cumprem uma 411 Ideia repetida, apesar de um incerto esclarecimento, em Corte Constitucional, nº 224, de 2001, nº 335, de
2002, nº 271 e 269, de 2003, nº 20, de 2004.
penetrante deliberação sobre o mérito da demanda”408, asseverando que a semelhança 412 Sobre isto se exprime em sentido decisivamente crítico Riccio, Giuseppe. L’Udienza Preliminare. In Diritto
e Giustizia, 2005.
407 Confira a recente sentença nº 153 de 1992 413 Neste sentido Corte Constitucional, nº 455, de 1994.
408 Confira decisão da Corte Constitucional, sentença nº 455, de 1994. 414 Cf Corte Constitucional, nº 224, de 2001.
190 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 191

que tais atividades tinham implicado uma valoração sobre o “mérito da acusação”415. Na ocasião, então, a Cassação documenta a própria decisão recorrendo aos
Não obstante as incertezas, se desta jurisprudência dominante não é possível princípios enunciados antes mesmo do caso específico, quase a testar uma declinável
exaltar-se a elevada atenção ao dado sistêmico global, dela se estima a decidida opo- continuidade de ideias, que suscitaram comentários e pareceres discordantes, de-
sição a uma impressão de inexplicável resistência da Cassação, fechada na formal monstrando que o jogo não acabou, em função de “confusões conceituais” de difícil
deferência do presumido caráter taxativo das causas de incompatibilidade previstas redução à unidade, sobretudo quando se opera a desvalorização do dado ontológico,
no art. 34 do C.P.P.I. não reconhecendo nele a premissa da operatividade hermenêutica.

Foi um comportamento repetido no tempo, alimentado frequentemente E então, o caso faz transparecer uma falta de entendimento perene entre as
por perigosas superposições de situações disformes, a exemplo daquelas descritas Cortes, confirmada inclusive pela Corte de Estrasburgo, que supera os “descuidos”
interpretativos da Corte de Cassação em matéria de efetividade dos direitos pro-
“respectivamente” nos arts. 34 e 34 do C.P.P.I, de resto esclarecidas – não sem dis-
cessuais, colhendo casos que poderiam (e deveriam) ser resolvidos em casa. Parece,
sociações – pela Corte Constitucional416.
aliás, que a Cassação – ao menos nesta matéria – se coloca em terreno semântico de
Desta impressão é caso emblemático aquele decidido pela Corte de Cassação base preventiva, seguindo lógicas de outros tempos e de outros sistemas, quando a
pouco tempo atrás417, a que posteriormente faremos referência, não apenas pela interpretação constituía (leia-se podia constituir) uma barreira ao reconhecimento
particularidade do caso, mas também pela pretensão de estabelecer um “precedente”, das situações subjetivas protegidas e a própria função de elemento estrutural do
de modo que esta decisão cultiva aspirações de fornecer precisas indicações sobre os sistema. Realmente, se não é contestável que com o § 2º do art.101 da Constitui-
critérios interpretativos para a individualização das situações de imparcialidade do ção foi realizada uma revolução constitucional e democrática sobre o terreno dos
juiz, e assim o é, porque o princípio de direito ali afirmado apareceu sucessivamente poderes judiciais, causa perplexidade o juiz escolher formas de self-restraint para
em outras experiências418. Certo, o argumento específico é fruto de uma imprudente “contornar” normas de garantia frequentemente escondidas em uma linguagem
superposição entre o art. 34, “c” do C.P.P.I e o art. 37, “b” do C.P.P.I, uma vez que multissemântica e, por isso, naturalmente destinadas a múltiplos significados, que
para evitar a declaração de incompatibilidade, a Cassação declara que “para os fins podem ser reconduzidos à unidade seguindo o método interpretativo baseado em
da recusa do juiz, o “convencimento” exigido pelo artigo 37, § 1º, “b” do C.P.P.I pressuposto valorativo da colocação em jogo. Neste caso, sistema e método são
tem um significado mais restrito, implicando uma análise e reflexão relativamente os confins dentro dos quais o juiz deve colocar o seu trabalho intelectual, porque
ao “parecer” exigido pelos artigos 36, § 1º, “c” e 37, § 1º, “a” do C.P.P.I, que indica aquele valor é “regra” comum a situações idênticas.
decisão não precedida necessariamente de uma fundamentação baseada no conhe- Considera-se, ainda, que para além de todas as ulteriores considerações, civil law
cimento dos fatos ou dos atos processuais”; mesmo quando este parecer tivesse dado e common law se enfrentam na jurisdição especificamente sobre o terreno dos modos
por ocorrido o fato – incerto – objeto do acertamento. de julgamento e de interpretação; certo, não sobre a finalidade, que é e resta em todo
Bem, se o caso específico escapa ao projeto especulativo desta intervenção, ele o caso aquela do acertamento do fato-crime; e são as regras sobre o acertamento que
não pode ser subtraído à valoração histórica e política (e sistemática), porque cons- fazem a diferença entre inquisitório e acusatório, entre totalitário e democrático, que se
titui exemplo de interpretação “fraca” e de sobrevaloração do papel de orientação dividem propriamente sobre a finalidade “política” do processo, que se liga aos modos
daquelas disposições, além de deveres de garantia das situações subjetivas protegidas como se alcança o acertamento e os valores de suas regras de garantia. Além disso, “a
e dos direitos processuais, percebendo-se os efeitos danosos desta representação. busca da verdade material” não era apenas a projeção através da qual o poder fascista
Além disso, ela parece distante da consciência do devir do direito processual em confiava ao juiz-ator orientar o processo sob os interesses da defesa social, porque ela
situação subjetiva protegida. condicionava também, julgamento e interpretação e o próprio sentido da imparciali-
dade, uma vez que naquela fase o juiz não era terceiro. Estas observações dão sentido
415 Assim, ainda sentença nº 86, de 14 de maio de 2013 e, anteriormente, as de nº 496, de 1990, 186, de 1992,
113, de 2000 e 490, de 2002. à imparcialidade, como conotado pelas estruturas do sistema.
416 Cf sentença nº 283, de 2000.
Mas, se a interpretação resulta em obra intelectual e se, por esta razão, ela é
417 Cass. sez. un. nº 41263, de 2005.
418 Entre as mais recentes Cass., VI, 27 febbraio 2014, n. 22112; Id., III, 19 giugno 2013, n. 32833; Id., II, 19 por definição “opinável”, qualquer incerteza desaparece se se tem presente a função
ottobre 2012, n. 46066; Id., III, 3 marzo 2011, n. 11977; Id., III, 3 marzo 2011, n. 11976; Id., IV, 17 settembre
2010, n. 36818
que esta disciplina desenvolve no ordenamento, a raiz ôntica da norma que se
192 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 193

observa, o correto recurso às garantias do sistema, onde poder (função) e disciplina do contexto no qual está inserida, por que ele (o contexto) condiciona a sensibilidade
(estrutura) se integram e se combinam; onde as vontades da jurisdição se integram intelectual do juiz e o seu sentimento garantista.
e se completam. E isto é assim até a “opinabilidade” e a “vinculatividade” restar A relação é confirmada pela imprudente tentativa da Escola de Bari, que, na
como categorias separadas; até que a interpretação jurisprudencial não desembarque metade dos anos 50, diante de um ordenamento jurídico politicamente orientado
no sistema de “precedente”, dando assim real efetividade ao direito jurisprudencial. por um autoritarismo disputado pelo novo Estatuto, propôs a inversão de signifi-
E não parece falta de modéstia; se não se aceita o princípio de que em um cado das disposições como forma de atuação da Constituição, que não conseguia
sistema integrado de direitos processuais, isto é, em um sistema integrado de fontes, a penetrar no ordenamento nem nos trabalhos intelectuais do juiz; a “interpretação
regra da máxima expansão da específica garantia constrange o juiz a dar prevalência constitucionalmente orientada” tem esta particular origem na primeira sentença da
à fonte que confere àquele direito a proteção mais alta; mas isto é “valor” de recente Corte Constitucional, que cassava os efeitos da distinção entre normas preceptivas
ingresso nas fundamentações jurisprudenciais419. e normas programáticas, para afirmar a força garantista de todas as disposições do
Em um processo democrático, caso e pessoa, conscientes dos papeis que de- Estatuto e de sua imediata aplicabilidade.
sempenham na específica eventualidade em que são protagonistas, assinalam uma Era aquele o tempo das boas relações entre dogmática, jurisprudência e po-
linha política (obviamente, de política judiciária) que pode maravilhar vétero-ilu- lítica criminal e da responsabilidade compartilhada pelas classes, quando qualquer
ministas desprevenidos, ligados duplamente a uma ideia de legalidade formal que um exercitava o próprio papel no nexo entre lei e interpretação, entre dogmas e
funda a sua supremacia na infalibilidade da lei. normas, entre jurisdição e jurisprudência.
Não é assim. A acenada convicção era o natural reflexo de premissas hoje Então, a síntese entre História e Política, entre eventos e razões, entre princípios e
irrealizáveis. E representava a expressão da lei “perfeita” a que apelavam o positivis- normas alimentou a disputa sobre as relações entre neutralidade e leitura valorativa e
mo jurídico e a escola técnico-jurídica, que, por aquela razão, limitavam o poder construiu uma nova sensibilidade hermenêutica entre dogmas e jurisprudência; mas tudo
interpretativo do texto da norma, sob o pressuposto de que a letra seria suficiente isto não colocou em crise a legalidade processual nem a autonomia das classes; elas,
para manifestar a vontade do legislador. Esta ultramodernidade do direito rende aliás, buscavam uma harmonia revolucionária entre procedimento e processo alinhada
homenagem, hoje, aos 250 anos de “Dos Delitos e das Penas”, de Cesare Beccaria. com o novo ordenamento democrático. Desta forma, a função do jurista-intérprete
se arrogou no dever de garante da legitimidade das leis, além da legalidade. Para o
2. A GÊNESE DO JURISTA INTÉRPRETE E A SUPERAÇÃO DA exercício desta função resulta indispensável superar o dogma da neutralidade diante
NEUTRALIDADE DO JUIZ da presença de um duplo circuito da legalidade e da necessidade de autointegração
O dogma teve uma primeira queda em 1942; quando os novos humores rígida de uma nova cunhagem; era o próprio sistema, em síntese, que confiava ao
constitucionais foram antecipados pelo art. 12 das disposições sobre as leis em juiz o dever de interpretação conforme ao Estatuto e à filosofia que o havia inspirado.
geral, que reconheceu o valor da “lógica” e da “ratio” no trabalho hermenêutico Hoje as coisas se dão de um modo diverso: em um país “à deriva legal”, a
como duplo efeito da reconhecida imperfeição da lei e dos imperativos de liber- jurisdição é impulsionada para as margens do “juridicamente criativo”, necessário
dade de leitura da norma por parte do juiz; também, embora, à época, resistia a para assegurar direitos e garantias ignoradas ou tornadas inefetivas por uma polí-
ideia da não interferência do juiz no produto legislativo. Substancialmente, aquela tica desamparada diante das pressões das pós-modernidade, não relativamente às
disposição é o primeiro sintoma da reconhecida utilidade hermenêutica do siste- “instâncias partidárias”, coletadas em momentos com solícita imprudência. Tudo
ma, porque encarna a ratio entre os instrumentos de interpretação, embora não isto determina uma inconciliável fratura entre história e política, entre procedimento
conseguisse colocar em crise o princípio de legalidade, reconhecido como regra e processo, entre legislação e jurisdição.
de garantia, além de filosofia do sistema.
Substancialmente, a política se mostra impotente para individualizar os modos
A partir destes pressupostos é congênito ao sistema – certamente no período para restituir a autonomia às classes e para superar o domínio do processo sobre o proce-
em que vivemos – que a própria disposição tenha diferente significado dependendo dimento, e também para recuperar a eficácia e a efetividade da jurisdição, mesmo sendo
419 Cf. Corte cost. n. 223 del 18.7.2014.
consciente da influência dos tempos do processo na crise social e econômica do país
194 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 195

e na sua perda de ordem. Ao fim, a falta de uma visão de conjunto do problema e a da interferência da jurisdição (pior: da magistratura) na lei e, então, na efetividade
perpétua incapacidade de confrontar-lhe justificam a invasão da jurisdição na tutela das garantias e dos direitos.
dos direitos, frequentemente, portanto, sem a proteção dos deveres internacionais que Isto não é assim, senão nos termos declarados por Bobbio em 1965421, para
se vinculam também aos direitos fundamentais da CEDH (e outras) e do seu juiz, quem o problema dos direitos do homem não era (não é) aquele de lhes “fundar”,
sempre que não se demonstre que o limite da jurisprudência europeia manifestou um mas aquele de lhes “proteger” e de lhes “garantir efetividade”, uma vez que “a re-
nível mais baixo de tutela predisposta no ordenamento nacional para aquele direito: lação entre direito, poder e direitos fundamentais sofreu uma autêntica mutação
é este o sentido profundo do “novo” art. 117.1 da Constituição. genética”, sendo alterados nestes últimos decênios pelo emergir de um novo “jusna-
Nestes termos parece consolidar-se a contraposição entre “garantistas” e “jus- turalismo histórico” e pelo “justecnicismo”, que tornam uma “ambição complexa”
ticialistas”, mas isso não é assim. Estes vocábulos perderam as razões históricas e a renúncia à mediação legislativa422 mas não a freiam, antes o contrário.
políticas que produziram a contraposição, jogada, então, para o terreno das garantias Não é a desconfiança da modernidade a categoria ordenadora da relação entre
do e no processo e hoje sob uma injustificada e falaciosa disputa entre “política” e aquelas categorias, se “antes de 1786 os juízes da Toscana, embora sob a pressão
“magistratura”. Por isso, o contraste adquiriu apenas utilidade midiática, ali onde se de leis bárbaras (iniciaram) suavemente a encarnação dos princípios de Beccaria e
usa unicamente e sem propósito algum: seria “garantista” quem encaminha cada juízo (preludiaram) a grande reforma dos procedimentos penais”; se, ainda, “diante de
à decisão, não quem distingue a dignidade humana (no sentido mais amplo garantido interpretações que (recebia) na França o Código Penal de 1810 com as interpreta-
pelo art. 1º da Carta da União Europeia) e decoro político, reputando que isto possa ções que no período da sua dominação na Itália recebeu aquele código idêntico dos
ser valorado também mediante sentimentos de oportunidade – exatamente – polí- tribunais napolitanos e toscanos, (se mostrava) não existia má lei que não (pudesse)
tica, distintos de valorações judiciais de mérito. Se aquela contraposição é atribuída, tornar-se menos ruim a partir da sabedoria de um intérprete humano e filósofo”423.
então, às ações da magistratura, o contraste se manifesta na oposição entre “respeito
Em suma, a história da jurisdição é a história das relações entre a lei e o juiz e
à legalidade” e “sentimentos de eficiência”, mas esta é uma ideia que cultiva quem não
entre o príncipe e o jurista; ontem era este último o protagonista dos sentimentos
compreende que estas situações, juntas, constituem a essência da própria jurisdição,
jurídicos do outro, e era o artífice dos limites ao absolutismo424; hoje, ao contrário,
ainda que a segunda seja frequentemente relegada ao “lado obscuro” da função, pouco
ele é, quando muito, um observador inerte da produção do direito realizada não
cultivada por quem está fora dela: mas não é por isto que é suprimível.
apenas em sede legislativa. A história da jurisdição conta o devir das relações e/ou
Advirto contra o vociferar de juízos críticos sobre a natureza garantista da dos conflitos entre procedimento (as garantias) e processo (a própria atuação do
síntese recém-oferecida para a reflexão do leitor. Não é assim. Não se renega uma juízo), entre direitos processuais da pessoa e a sua efetividade, geridos diretamente
história de participação democrática, se as razões afirmadas correspondem ao interes- por uma jurisdição cada vez mais apaixonada pelas formas criativas do direito.425
se consciente para a dinâmica que formam as relações entre procedimento e processo,
entre língua e discurso420, entre regras e práticas, entre normas e comportamentos, entre 3. O RECONHECIMENTO DO “PREÂMBULO PENALÍSTICO DA
leis e fato, entre interpretação e discricionariedade, enfim, entre jurisprudência e juízo;
CONSTITUIÇÃO” E O IMPULSO PARA UMA INTERPRETAÇÃO
mas esta representação intelectual não pertence a quem inconscientemente anima o
ADEQUADORA
contraste sob a faceta da contraposição entre garantias e eficiência, ignorando que
as situações processuais subjetivas não são entidades independentes, mesmo quando A embrionária afirmação sistemática das situações subjetivas foi o início da
devessem aparecer contraditórias, mas são necessidades sociais concorrentes e co- tentativa de repristinar a legalidade constitucional, realizada seguindo o método da
nexas. A ideia: (a própria, obviamente, aquela que se contesta) é fruto do equívoco relação entre eventos e razões, objeto do rico debate que alimentava a necessidade de
segundo o qual as categorias que acenamos são entes contrapostos na atual situação
“intelectual” do direito, que na modernidade produziu o conflito entre direito legal 421 BOBBIO, Norberto. L’Età dei Diritti. Torino: Einaudi, 1965.
e direito jurisprudencial; além disso, em acepção negativa, porque se considera o 422 FLICK, Giovanni Maria. l’Avvocatura di fronte ai “nuovi” diritti, nell crisi italiana ed europea, in Rass.
Forense, n. 3-4 del 2012.
primeiro, composto apenas de garantias e direitos, o segundo, pelo contrário, obra 423 CARRARA, Francesco. Opuscoli di Diritto Criminali. Firenze: Fratelli Camelli, 1889.
424 SBRICCOLI, Mario. Crimen Lesae Maiestatis. Milano: Giuffrè, 1974.
420 Como afirma FERRUA, Dalla Procedura al Processo. In La Giustizia Penale, 2014. 425 RICCIO, Giuseppe. La Procedura Penale: tra storia e politica. Napoli: Editoriale Scientifica, 2010.
196 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 197

adequação das estruturas processuais ao Preâmbulo Penalístico da Constituição. Inicia Exemplos deste primeiro “conflito entre as Cortes”, que varreu para longe a cômoda
aqui a reconstrução histórica dos eventos que caracterizam o atual estado da jurisdição alegação das normas programáticas, útil para negar a imediata aplicabilidade dos di-
e que resulta em um exercício útil para superar incertezas e perplexidades semânticas. reitos, foram as sentenças 11 e 52, de 1965, necessárias ao reconhecimento do direito
Então, a repristinação de um sistema legal pela jurisdição penal do nosso País da defesa na instrução sumária, negado pela outra Corte; mas as decisões da Corte
(realizado nos anos de 1987-1989) – não apenas nas intenções – colocava fim ao Constitucional tocaram, também, em temas fundantes do procedimento penal, das
domínio da ilegalidade do Código Rocco e a uma estação de inovações legislativas situações judiciais que garantem o julgamento imparcial (independência e imparcialida-
e de produtos jurisprudenciais “adequadores” aos ditames da Constituição, deseja- de do juiz; juiz natural e pré-constituição; a regra constitucional do juízo) às situações
dos para garantir ao acusado um processo “democrático” ou, como se afirmará em das partes endereçadas à atuação do justo processo (o direito de ação; a “paridade” como
seguida, um “justo processo”, locução esta, muito mais incisiva do que a fórmula regra para o desenvolvimento do juízo; o controle sobre a decisão), à tutela dos direitos
“due process of law”, porque atestada sobre o terreno da substância garantista da fundamentais do indivíduo no processo penal (o princípio de igualdade; o pluralismo
legitimidade estatutária das garantias processuais. ideológico; a liberdade pessoal), para não dizer das premissas e (das) regras herme-
nêuticas da relação Constituição – Código; e a introdução ao estudo dos direitos
A experiência se intromete na filosofia das relações entre procedimento e processuais no processo penal428. Foi uma obra preciosa – então – também sob o
processo e nas relações entre príncipe e jurista e entre lei e juiz, superando ideias terreno do esclarecimento (da determinação) das semânticas constitucionais e do
iluministas datadas. Assim, como exemplo, sob o plano do exercício da função, o princípio de legalidade constitucional; naquela época, sentenças de vários gêneros, das
modelo francês do Código Rocco (o juiz aplica a lei) cede lugar àquele anglo-saxão, “aditivas”429 às “interpretações de rejeição”430, permitiam a Corte de liquidar também
previsto pela Constituição no art. 102.2 (o juiz interpreta a lei)426. o temido conflito com as normas da Constituição Europeia, ainda em matéria de
A enigmática expressão constitucional deu vida a uma época de genial debate defesa431, e guiar o juiz no caminho da interpretação constitucionalmente orientada,
sob duas facetas da “neutralidade” do juiz e das reformas garantistas, nutrido, princípio cada vez mais claramente afirmado, ao passo que a Corte se informava da
também, pela jurisprudência constitucional – pelo menos até os anos 70 – e pela alcançada sensibilidade constitucional da jurisdição; também não se esquece que o
magistratura, além de uma academia então sensível aos fenômenos por detrás da ônus dos juízes de buscar uma interpretação constitucionalmente adequada emerge
lei e, portanto, à politicidade do direito427. pela primeira vez na sentença nº 456, de 1989, lá onde a Corte afirma que quando a
Foi uma época de prevalente interpretação jurisprudencial do direito – não dúvida sobre a compatibilidade com os princípios constitucionais é obtida através de
ainda de direito jurisprudencial – destinada a introduzir no processo a efetividade uma interpretação de uma norma ou através de uma dita “norma viva”, é indispensável
dos direitos constitucionais ignorados pelo sistema processual “para a defesa social”, que o juiz perspective a impossibilidade de uma leitura adequada àqueles princípios432.
escrito na legislação fascista. E foi obra notável, que educou o juiz para o modelo Foi obra preciosa – ainda – sob o plano da deontologia hermenêutica, se se
crítico e o jurista para a indispensabilidade da conjunção entre estrutura do processo considera a declarada ilegitimidade de uma norma “...se interpretada...” de modo
e efetividade dos direitos processuais, que teve um primeiro esboço normativo no disforme ao princípio constitucional que garante o direito433, obviamente um con-
famoso Projeto Carnelutti (1963), em verdade com pouca sorte, dada a prevalência, vite à Cassação para uma radical mutação das relações entre as fontes e para uma
na cultura, do processo com instrução, que parecia garantir melhor e em tempo mais função “adequadora” da interpretação.
breve a efetividade da jurisdição (ao menos esta foi a razão da crítica ao Projeto no Foi obra preciosa – sobretudo – porque se atestou sob corretos âmbitos de
Congresso de Lecce de 1964).
428 Obra preciosa, que em 1988 teve uma síntese em RICCIO, DE CARO, MAROTTA, Principi.
Foi uma temporada de notáveis produtos da jurisprudência constitucional,
429 N. T Trata-se de uma sentença da Corte Constitucional Italiana que sinteticamente, reconhece a inconstitucio-
sempre pronta para afirmar o valor e o âmbito dos poderes no processo e das garantias nalidade de uma norma;
da pessoa, frequentemente em resposta aos “pareceres” opostos da Corte de Cassa- 430 N.T Trata-se de uma das diversas modalidades de decisão exaradas pela Corte Constitucional Italiana, que
não acolhe o juízo de inconstitucionalidade.
ção, “Cérbero” da supremacia da lei e, por isso, hostil a inovações “revolucionárias”. 431 Como exemplo a sentença nº 125 de 1979. Cf RICCIO, Giuseppe. Ideologie e Modelli del Processo Penale,
ESI, 1995.
426 RICCIO, Giuseppe. Introduzine. In CHIACCIO, Il Tribunale di Campagna. Frattamagiore, 2013. 432 Já acenada pela sentença nº 123 de 1970
427 RICCIO, Giuseppe. Spunti Metodologici. In Politica del Diritto, 1990. 433 Cfr sentença nº 52 de 1965
198 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 199

interpretação jurisprudencial com a qual se alimentou a necessidade de efetividade das que, exatamente, conjuga eficiência e efetividade na disputa jurisdicional.
garantias do e no processo. Como consequência, ela implantou uma radical modifica- Sobre este terreno se coloca a sucessiva crise da jurisdição, tendo doutrina e
ção do sistema processual penal, que desembarcou, ao final do milênio passado, às legislação anulado a desastrada tentativa da Corte Constitucional, que em 1992 (e
margens “acusatórias” (rectius: democráticas) com semelhantes estruturas da common agora, em 1998), atribuía as ineficiências instrutórias ao “princípio de não-dispersão
law, não podendo repetir filosofias e poderes daqueles diversos do processo. O assun- probatória”, como elemento que caracterizava o fim do processo; mas na ocasião
to se esclarece. A diversidade entre os dois sistemas é exaltada seja quanto aos poderes ela sobrepunha subtrações de garantias processuais a erros conceituais, contidos,
da jurisdição togada, ali encarregada apenas do leal comportamento das partes, pelo ambos, até a legislação constitucional de 1999 que reescreveu as “regras para a
menos na instrução (mesmo sob a forma do “pattegiamento”), seja quanto aqueles jurisdição” (art. 111 da Constituição) e aquela ordinária, que “registrou” com ino-
de acusação, ali livre de estabelecer imputações de acordo com a colaboração da vações desajeitadas poderes e estruturas processuais parciais, feitas sem a disciplina
“parte adversa” e com a economia processual; mesmo se também, nestes sistemas, os da adequação às novas regras constitucionais. Na substância e paulatinamente, a
Protocolos Federais obstaculizam abusos ou desvios dos poderes acusatórios. crise da jurisdição se transformou em crise de sistema, risco inerente à política de
Na substância, aliás, é este o valor “político” do processo, se se quiser, a fi- intervenções “tampão”: historicamente é assim436.
losofia que conduz à contenção para a nomeação da chefia da Procuradoria, em E ainda, neste estranho país, as classes da academia e da magistratura (não
uma particular combinação de organização judiciária e de poderes processuais. integralmente, por favor; infelizmente na sua própria representação e, obviamente,
Substancialmente, o processo anglo-saxão privilegia a lógica da eficiência – em por razões diferentes) se opõem à única tentativa realizada para reequilibrar os
determinados momentos – ainda que à custa da efetividade das garantias, sendo caracteres ontológicos da jurisdição democrática. Refiro-me ao famoso Projeto Riccio
endereçado a obrigações de luta, talvez não à “filosofia da defesa social”, aqui co- que, acompanhado do Projeto Pisapia, foi uma obra avaliada pela magistratura de
nhecida em outra época, uma vez que, diversamente desta, aquele sistema cultiva mérito, não pela Cassação, representação inexplicável para alguns, “judiciosa” para
a eficiência a partir de livres determinações do imputado e na presença direta do outros, sendo, ele, transformado em protagonista da sobrevivência das fontes e ela
povo no julgamento, não a partir de uma gestão autoritária que priva de poderes o mesma fonte de direito; texto então recuperado por alguns recentíssimos provimen-
acusado; e não creio deva me alongar nos condicionamentos destes fundamentos tos “tampão”; caminha-se assim, infelizmente.
do Estado relativamente à organização judiciária e às regras do processo e quais
O “garantismo eficientista” era a filosofia cujo Projeto se inspirava para re-
elementos de garantia, ali, são codificados diretamente do Estatuto.
modelar a efetividade do processo com uma reescrita do sistema que conjugava,
Se se pensa nestes termos e, sobretudo, se se consideram as respectivas realida- sem concessões, efetividade da jurisdição e garantias do indivíduo, insistindo em
des constitucionais e as relações entre as fontes, se vê que a observação é confirmada premissas de sistema indispensáveis ao funcionamento da jurisdição, de quem nos
pelas escolhas operadas pelo legislador no final dos anos 80, que recebe institutos dias atuais se vê menos incisivos reconhecimentos parciais, apesar de anunciados,
“comparatísticos” especialmente sob o terreno da eficiência e da efetividade do jamais realizados437, se se exclui a lei nº 67, de 2014 que revoga o processo à revelia
processo, lado fraco dos projetos legais do tipo garantista cultivados neste país. Mas do acusado, mas por razões diversas do direito do imputado a presenciar o processo,
se as semelhanças não vão além do título nem repetem estruturas anglo-saxônicas, que guiava o Projeto, isto é, por outro princípio compartilhado que é o direito do
não se poderia mais, sendo o legislador italiano vinculado à rigidez de princípios acusado a ser julgado em tempo razoável; mas a diversa filosofia não é indiferente na
ditados no Preâmbulo Penalístico da Constituição434. interpretação da lei. A diferença é fundamental se se pensa em termos de tempus
Bem, o pressuposto eficientista daquelas escolhas está demonstrado no fato regit actum – que guia particularmente e decora a transitória e inexplicável revoga-
de que as únicas “cópias” (pálidas, em verdade), do sistema da common law foram ção – uma vez que, se aquele direito é uma situação que segue o desenvolvimento
colocadas na área de alternativas ao processo, para confiar a ela – como se lê na do processo, não encontra legitimação na recente decisão da Corte de Cassação,
Relazione 435 – os 80% dos processos e para recuperar, assim, a filosofia anglo-saxã, que, considerando o ato declarativo da revelia, não a situação subjetiva, o considera
434 RICCIO, Giuseppe. Principi Costituzionali e Riforma della Procedura Penale: una rilletura della giurispru-
denza costituzionale, ESI, 1991; RICCIO, Giuseppe. Lo Spirito del Diritto Inglese. In Archivio Penale, 1992. 436 RICCIO, Giuseppe. la Nuova Proggetualità per far Fronte ala Crisi della Giustizia. In Cassazione Penale, 2007.
435 N. T o autor se refere aqui à Exposição de motivos do CPP italiano. 437 Cf Schema di Disegno di Legge Recante Modifiche al Codice Penale ed al Codice di Procedura Penale.
200 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 201

validamente julgado; e se isso ocorreu em um momento anterior à entrada em vigor censuradas pela Corte com interpretações de rejeição onde se denunciava a preva-
da lei, muito embora a persistente “ausência” do imputado no processo, se prossegue lente “cultura inquisitória” e os conceitos dela derivados, ainda radicados naqueles
com o processo à revelia438. produtos jurisprudenciais.
Considere-se, ao contrário, o Projeto. Ali, a revelia desaparece, porque é uma Foi uma obra preciosa também no terreno dogmático, desde que a Corte se
situação subjetiva incompatível com o “justo processo” e com as orientações euro- empenhou em esclarecer os âmbitos da radical mutação da filosofia e das categorias
peias colocadas para salvaguardar os direitos fundamentais da pessoa, além, para nós, ontológicas do sistema legal de cunho acusatório, sugerindo itinerários interpreta-
juntamente com o Preâmbulo Penalístico da Constituição. Ali, os tempos do processo tivos ditados pela diversa sensibilidade democrática que tinha renovado as categorias
se transformam no elemento de força do correto exercício da jurisdição, sem incidir fundamentais do processo, da ação à prova, ao juízo; ela indicava, assim, método e
sobre direitos fundamentais, aliás, tornando-os por aquela via, realmente eficazes: orientações lógicas.
este é o sentido da efetividade da jurisdição, para além da abolição dos momentos
Mas, desde o início, emergiu uma debilidade originária no plano da eficiência
de crise do processo e da modificação de estrutura, que hoje deveria ter ainda mais
e da efetividade da nova estrutura processual, entrando em crise ideias que susten-
radicais adendos, como no caso do sistema de impugnações. Aquela filosofia não
tavam o processo em fases procedimentais heterogêneas: resultava falaciosa a ideia
podia ser politicamente considerada neutra nem de mera natureza deontológica, já
da completude das investigações, sobre as quais se fundava a aposta acusatória,
que insinuava sobre os pressupostos do processo equitativo, o perene equilíbrio entre
que apontava para ritos alternativos – inseridos no código com o título singular de
os direitos da pessoa (eficiência) e os deveres da jurisdição (efetividade). De fato, ela
“procedimentos especiais” – e sob outras formas de sentenças conforme o estado do
realizava as alternativas à jurisdição (entre outros, a mediação penal), a prescrição
processo, todos idôneos para balancear o “excesso” garantista da instrução. E assim,
processual (contestada com a fúria das Câmaras Penais), o princípio da lealdade
com a sentença nº 88 de 1991, a Corte declarou a inadequação daquele “modelo
processual indispensável pra o correto exercício da jurisdição, uma mais incisiva
baseado em fases heterogêneas” e a parca incidência do juiz de controle sobre o correto
aplicação da extrema ratio (compreendia como filosofia de tratamento, não apenas
exercício da ação penal, sendo ele privado de poderes efetivos para evitar os riscos
como situação inerente à liberdade pessoal). Em suma, aquela tentativa se projetava
de antecipação judicial. Esta decisão guiou – muitos anos depois e por causa diversa
sobre a crise da legalidade, problema saliente, de quem, culpavelmente, se exige a
– o trabalho de “registro” do modelo processual que referimos.
apresentação de razões e causas, frequentemente conhecidas, não obstante inevitáveis
se se deseja seriamente penetrar nas linhas políticas das dinâmicas internas da atuação Sob o mais delicado terreno do sistema legal da prova que caracteriza o atual
de um sistema penal eficiente e para interromper a deriva do direito jurisprudencial, modelo processual, então, a crise se apresentou no ano sucessivo, através de decisões
que hoje disputa o caminho rumo à interpretação jurisprudencial do direito. Bem, inesperadas439, quando pareceu que a Corte havia perdido sensibilidade sistemática,
aquela obra deveria ter sido medida neste terreno, porque ela teria permitido mudar reconhecendo a admissibilidade instrutória dos atos unilaterais produzidos pelo
radicalmente as relações e as dinâmicas das classes da jurisdição na jurisdição. Ministério Público. Foi uma verdadeira crise do sistema, era enfraquecida a filosofia
garantista que sustentava o modelo sem instrução, fundada na proibição de uso
4. O NOVO CÓDIGO ENTRE O PRINCÍPIO DE LEGALIDADE E A processual dos atos procedimentais, única razão política que legitimava (e legitima)
DERIVA JURISPRUDENCIAL o enfraquecimento do exercício do direito de defesa naquela fase.
Estes eventos testemunham as razões da sucessão de uma crescente “deriva” Foi um tempo de radical divisão das classes da jurisdição: a quase unívoca voz
jurisprudencial, iniciada logo que entrou em vigor a temporada da “nova” legali- crítica da Academia assinalava com vigor a involução inquisitória da Corte e a Ad-
dade processual, que, para ninguém, foi um evento precipitado. Recém-vigente, o vocacia invocava a “paridade de armas” no procedimento, enquanto a Magistratura
Código entrou em crise sobre a dupla face da interpretação e da eficiência do pro- se adequava à nova política “eficientista”, consciente do desvio entre procedimento
cesso, na ocasião afrontado com decisões contraditórias. Sob o campo hermenêutico e processo e entre ação e juízo, tornado evidente a partir da crise da prova oral, então
é suficiente seguir a inicial jurisprudência da Corte Constitucional para conhecer percebida com antecipada responsabilidade pela Corte Constitucional. De resto, a
as dificuldades interpretativas encontradas pelos juízes naquele trabalho intelectual, queda do sistema dos estritos grilhões para a leitura dos autos da investigação é um

438 Cf Sentença Un. Nº 36847, de 26.6.2014. 439 As já reclamadas sentenças nº 254 e 255 de 1992, embora já na sentença nº 24
202 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 203

argumento que contribui para reconstruir o quadro das relações entre a lei e o juiz. para arquivamento444.
Iniciou, naquele ano, o tempo de uma corrida às formas para conter os A sucessiva penetração do direito jurisprudencial nos produtos da Corte de
vazamentos de um processo que o direito jurisprudencial desestruturava com con- Cassação oferece uma nova dimensão interna à CEDH e à sua Corte, que cria um
tinuidade, graças à impotente inércia do legislador; a passagem da história à política terreno favorável para intervenções “criativas” para a nossa Cassação, de quem po-
segue os fios do direito jurisprudencial, até agora dominus do direito, ainda que se demos encontrar diversas exemplificações nas diversas sensibilidades hermenêuticas
acreditasse na “restauração” da legalidade através da reafirmação constitucional das das até agora famosíssimas sentenças Battistella e Drassich: interna ao sistema, a
regras para a jurisdição (art. 111 da Constituição). Substancialmente, as reformas primeira é manifestação da interpretação jurisprudencial do direito; externa ao siste-
do sistema da época acolhiam as orientações “políticas” da Corte em matéria de ma, a segunda é verdadeira expressão do direito jurisprudencial445.
estrutura do processo e das relações entre as fases, reescritas à luz da nova dimensão Neste quadro das relações entre procedimento e processo se inserem algumas
do direito ao silêncio, que tinha encontrado severa crítica na sentença nº 369, de decisões da Corte de Estrasburgo, que manifestam – muitas vezes sob o plano
1998, prenúncio de uma diversa atitude frente àquele direito. semântico – a aproximação entre situações subjetivas diferentes, descritas com dife-
Sob o plano das situações subjetivas, foi aquela a época do trabalho de con- rentes disciplinas e protegidas por diferentes sanções; e isso também recentemente,
cretização da geral (genérica) previsão do art. 34 do C.P.P.I com o qual a Corte quando tais confusões semânticas resultam injustificadas e fontes de equívoco. A
individualizava – e ainda hoje individualiza – as situações “realmente” comprome- estas situações se acena para testemunhar indispensáveis reflexões sobre as relações
tedoras da imparcialidade; para a garantia do livre convencimento do juiz ela usava entre as fontes e os próprios juízes.
a técnica da sentença “aditiva” e, então, a declaração de inconstitucionalidade da É o caso, como exemplo, da decisão daquela Corte446, na qual se declara que
norma “...na parte em que não prevê”440. “as garantias de independência e de imparcialidade próprias do processo equitativo
Esta multiplicação de situações era o efeito da pluralidade de deveres fun- estabelecidas no art. 6º, § 1º da Constituição Europeia pertinem, unicamente, aos
cionais confiados ao juiz, como naquele do domínio do Ministério Público na tribunais chamados a decidir sobre uma acusação em matéria penal e não se aplicam
investigação preliminar, cujas atividades incidentes nas liberdades fundamentais da aos representantes da Procuradoria”, “perseguindo o objetivo, em matéria penal, de
pessoa não podiam (não podem) ser subtraídas à observação judicial; mas o efeito assegurar um processo equitativo” (esta é a máxima).
ampliou a área de incidência do “anteriormente conhecido”, superando a lógica Sob o plano legislativo a decisão é correta: é verdade, o art. 6.1 da Convenção
processual que era atestada no “anteriormente decidido”, não sem contradições e engloba as duas situações no âmbito das regras para o processo equitativo; mas
frequentemente seguindo linhas explicativas dos conteúdos normativos que exa- não há quem não veja que em nosso país aquelas garantias, mesmo confluentes, se
minava. Assim, como exemplo, naquele tempo a Corte negava que o provimento colocam em áreas diversas, sendo, a primeira, de natureza ordenatória (art. 104.1
cautelar pudesse criar pré-compreensão no juiz da instrução, representação interpre- da Constituição) e como tal vale também para o Ministério Público (ou seja, para
tativa ligada ao conteúdo do art. 273 do C.P.P.I, voluntariamente mantido afastado a magistratura toda); a segunda, ao contrário, é característica indissolúvel da função
do legislador, das “regras para o juízo” cujo art. 192 do C.P.P.I441. O panorama de julgar e, então, representa o em si do juiz, o seu dna, o seu ser – exatamente –
muda em 2001 logo em seguida à “comistão” das regras cautelares com as regras juiz: juiz e imparcialidade são sujeitos e características do juízo; a independência
de juízo442; mas se continuou a negar o vício no caso de anterior participação do é garantia da ordem; a imparcialidade é situação subjetiva do juiz colocada como
juízo de reexame443, de forma completamente contraditória com outra orientação tutela do direito ao juiz “não suspeito” e, portanto, a presidir a justiça da decisão;
contextual, que à época declarava a incompatibilidade instrutória do juiz que havia a independência é valor ordenatório. De modo que as categorias são heterogêneas,
ordenado ao Ministério Público a formulação da imputação em sede de audiência mas o assunto é pacífico. A observação possui valência geral.
440 Para mera exemplificação Cf Corte Constitucional sent. nn. 496 del 1990; 401 e 502 del 1991; 124, 186, 399
del 1992; 439 del 1993; 453, 455 del 1994; 432 del 1995;131, 371 del 1996; 311 e 346 del 1997; 290 del
Sob o plano da função, ela declara a radical diferença e a desajeitada confusão
1998; 241 del 1999; 224 del 2001; 400 del 2008; 183 del 2013
441 Cf sentença nº 502, de 1991. 444 Cf sentença 432, de 1995.
442 Cf art. 273, 1 bis, ex I, n. 63. 445 Tema sobre o qual permitimos uma ulterior referência a RICCIO, Ricorso per Cassazione.
443 Cf sentença 516, de 1991 e nº 131, de 1996. 446 Cf sentença n. 45106 del 13.12.2005, Viola vs Italia.
204 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 205

da pretensa identificação entre as fontes primárias (Constituição e Convenção Eu- prevenção”449; e é esta interferência no juízo a transformar em central o tema que
ropeia) das quais desconfio, hoje mais do que ontem, no momento em que se deseja aqui se examina. Em verdade, segundo o referido, o tema se desenvolve sob três
dar iguais valores à interpretação constitucionalmente orientada e à interpretação níveis. Perguntamo-nos, com efeito: se o art. 34 do C.P.P.I garante ambas as con-
convencionalmente orientada. Parte do parecer da necessária mediação da Corte dições subjetivas do juiz; se, como consequência, alheamento e imparcialidade são
Constitucional para todas as operações de reconhecimento produtos assistemáticos conceitos sobreponíveis; se, enfim, a imparcialidade, particularmente, resguarda
da Constituição Europeia segundo a política linearmente perseguida em matéria da os atos praticados no “mesmo procedimento” ou se a pré-compreensão pode se
nossa Corte, de 2007 até hoje, mas também em tempos atrás (recorda-se de novo estender também a procedimentos conexos ou contingentes, temas centrais para
a sentença nº 125 de 1979)447; outra coisa é a relação entre ordenamento interno a definitiva determinação das situações corretamente reconduzíveis à sanção de
e direito e justiça comunitária, cujos desenvolvimentos são agora, imprevisíveis incompatibilidade e, então, a uma irrepreensível obra da Corte.
quanto ao que pertine ao direito processual, cultivando, elas, o projeto de reforço da
salvaguarda dos direitos fundamentais das pessoas, inclusive os direitos processuais, 5. A MULTIPLICAÇÃO DAS SITUAÇÕES DE “COMPETÊNCIA
obviamente. E parte daquele parecer considerado também a natureza da Convenção FUNCIONAL” E OS NOVOS ÂMBITOS DA INCOMPATIBILIDADE
Europeia, que, descrevendo a soma dos direitos do homem necessários ao desen- Bem, na explicação de tais fenômenos os argumentos se invertem, uma vez
volvimento da personalidade, possui natureza individualista, bem diversa de nossa que o rol contido no art. 34 do C.P.P.I é homogêneo e descreve situações de subtra-
Constituição, que possui natureza social e solidária, sendo um complexo de normas ção de poderes decisórios daquele que já decidiu sobre “elementos de fato” objeto
ordenado para a construção do sistema-Estado e das instituições que o sustentam. do processo e/ou do procedimento.
A ideia não me parece compatível com a recentíssima reconstrução segundo Sob este pressuposto a “taxatividade” dos casos descritos na disposição não
a qual a interpretação conforme a norma convencional funda o seu pressuposto na representa um elenco rígido e predeterminado das situações de incompatibilidade;
temporada aberta de 2007 das sentenças nº 348 e 349 da Corte Constitucional, que a isso se agrega os numerosos casos que a Corte individualizou, individualiza e in-
“inseriu um novo conceito de legalidade, aquela convencional (especificamente), dividualizará, portanto, um “perigo de imparcialidade”, por assimilação estrutural
impondo ao juiz um processo segundo o direito tanto à luz de valores constitu- das situações nas quais se registra uma possível relação entre “dito” e “a ser dito”
cionais quanto da normativa europeia”, já que “a partir de 2007, os parâmetros da no caso específico.
legalidade, originariamente representados nos arts. 2º, 25, 101, § 2º (art. 1º do
Do ponto de vista do legislador, estas operações entram na filosofia da de-
C.P.P.I) se enriquecem do art. 117, § 1º da Constituição (para quem) a necessidade
legação, constrangida a conferir ao juiz, quando impossível a previsão taxativa de
de conformidade formal do ato ao paradigma legal necessita agregar a compatibili-
situações determinadas nas quais ele consegue prever o vício; mesmo se, na ocasião,
dade daquele com o ordenamento supranacional, mesmo levando em consideração
ele cumpriu a tentativa oposta, exatamente, de individualizar determinadas situa-
as diferenças dadas pela peculiaridade das relações entre ordenamento interno e di-
ções prejudiciais; mas o rol é resultado incompleto relativamente à multiplicidade
reitos da União e entre ordenamento interno e sistema da Constituição Europeia448.
de funções e de atividades suportadas pelo juiz em um modelo processual sem
Sob este terreno não podem ser ignorados os esclarecimentos semânticos instrução. Neste caso, contudo, oportunamente, o juiz confiou e confia a responsa-
oportunos, muitas vezes encontrados em algumas decisões da Corte Constitucio- bilidade de posterior normativa da Corte Constitucional, tal sendo, na substância,
nal. Uma exemplificação é fornecida pela sentença que reputa que a norma sobre a decisão que declara a ilegitimidade da norma “...na parte sem previsão”.
a incompatibilidade do juiz determinada por atos praticados no procedimento, Do ponto de vista ontológico, o suspeito de parcialidade é caracterizado
cujo art. 34 do C.P.P.I tutela os valores de sua imparcialidade”, para evitar que pela particular sucessão de atos processuais sobre idêntico objeto; mas é também
“a decisão sobre o mérito da causa possa parecer condicionada por “forças da determinado pela inserção do juiz no fato, ali onde perde o seu alheamento, para
estar interessado no caso ou por ter se pronunciado sobre ele de diversos modos.
447 Cf RICCIO, Giuseppe. La Procedura Penale: tra storia e politica. Op. Cit. Sobre a não equiparabilidade
total da Constituição Europeia às fontes do direito interno confira as recentíssimas sentenças da nossa Corte A diversidade dogmática destas situações subjetivas (imparcialidade e alheamento)
Estatutária nº 80 e 303, de 2011 até a nº 210, de 18 de julho de 2013).
448 FALATO, Fabiana. Un Contesto Inspiegabilmente Contradditorio: sui vizi di constituzionalità della legge 11
agosto 2014, n. 118. In La Giustizia Penale, 2014. 449 Cf sentença 183, de 0.7.2013.
206 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 207

tem, contudo, um núcleo ontológico comum, derivado da única coisa positiva da abstido de julgar. Sobre este ponto não se pode deixar de estar de acordo com a orien-
“liberdade” do livre convencimento do juiz que une nas regras para a jurisdição, cujo tação constante da Corte de Cassação, segundo a qual as causas de incompatibilidade
art. 111.2 da Constituição, trata ambas como garantias para o juízo; só que, na não determinam a “incapacidade” do juiz, incidindo em “condições específicas” para o
primeira, a pré-compreensão nasce das atividades realizadas pelo juiz no mesmo exercício da função jurisdicional, não sobre os requisitos ocorrentes para o exercício da
procedimento ou processo; na segunda, o vício nasce da implicação do juiz no fato, função451, demonstrando que recentemente a questão é novamente proposta. Então,
externa à jurisdição: mas, talvez, a diversidade dogmática e as diferentes semânticas ainda que o vício de alheamento seja sancionado através da recusa, não pela nulidade,
estejam já claramente afirmadas. que ativa poderes de requerimento, quando não seja um provimento de abstenção
O equívoco unificante nasce da convicção de que as situações descritas nas que aparece no momento de se verificar uma situação, não outras.
disposições dos arts 34 e 36 do C.P.P.I são sobreponíveis do ponto de vista dos efeitos Ainda sob o terreno semântico, enfim, considera-se a jurisprudência da Corte
descritos no art. 37 do C.P.P.I; e, desta unidade nasce o equívoco de sua identidade Europeia, sob o ponto de vista da nossa Cassação, segundo a qual a imparcialidade
conceitual, não de sua semântica autônoma. A mesma sobreposição evita o conheci- deve ser valorada, contemporaneamente, segundo critérios subjetivos e entre si
mento da cristalina distinção entre “competência funcional” e “envolvimento pessoal” complementares: com o “critério subjetivo” são consideradas as convicções pessoais
do juiz no fato, não obstante a consciência de que sob o plano dogmático as diversas e o comportamento do juiz no caso específico; com o “objetivo”, ao contrário,
categorias jurídicas não compartilhem iguais raízes conceituais, uma vez que o de- controla-se a existência de suficientes garantias para excluir qualquer dúvida sobre
feito da falta de alheamento não torna “incompatível” o juiz, como nas ocorrências a imparcialidade do juiz452.
da alínea “g” do art. 36 do C.P.P.I, mas o obriga a abster-se; então são assimilados São diferentes aspectos do mesmo tema: é “subjetiva” a valoração da pré-com-
os efeitos sancionatórios do art. 37 do C.P.P.I, não o seu próprio significado. Além preensão; é objetiva a previsão normativa das causas de incompatibilidade, cuja
disso, os diversos casos mostram a sua distância onde se considera que a “competência existência não pode ser afirmada discricionariamente453. São caracterizações relativas,
funcional” é situação jurídica enquanto o “envolvimento pessoal” é situação de fato. respectivamente, à área judicial e ao terreno ordenatório, assim como reputa a primei-
Em resumo, a diferença ontológica é dada pela área de relação entre fato e ra Corte que, em uma decisão precedente, define aqueles critérios “alternativos” mas
função, entre o lugar do “dito” e juízo “a dizer”; mas a incompatibilidade e o vício do complementares, uma vez que com o parâmetro subjetivo se valora o comportamento
alheamento produzem uma idêntica obrigação de abstenção e a igual faculdade de do juiz e as opiniões (sic!) dele expressas no caso concreto, e com o parâmetro objetivo
requerer a recusa450. Substancialmente, a definição de “competência funcional” parece a existência de motivos estruturais para garantir a imparcialidade, que, então, pode
equívoca para quem não compreende a real dimensão do fenômeno e a sua direta dizer respeito apenas a questões de mérito, jamais a causas processuais454.
dependência do modelo processual; mas é indiscutível que tal categoria pertence à O limite da discricionariedade é ainda frágil; a variedade das situações e a plu-
“atribuição” de deveres do instituto, ao poder – exatamente – funcional de decidir ralidade das “fórmulas” podem induzir, de fato, a valorações “políticas”, obviamente,
sobre quem já “conheceu” o caso, sobreposição obviamente interna ao processo; di- de política judiciária. Assim, como exemplo, não causa espanto, não obstante o
versamente, no alheamento, o “suspeito” deriva de ingerências no caso externas ao referido, o caso no qual a nossa Corte considera que não constitui “parecer” um
procedimento e/ou ao processo e consiste unicamente em relações privadas com uma romance ou uma entrevista sobre um fato determinado, ali dado como certo e
parte ou relativamente a conselhos, “pareceres” ou sugestões fornecidas por quem, ocorrido, por um juiz que depois deverá julgar e motivar se este fato realmente
necessariamente, deve subtrair-se do caso no exercício da função, sendo naturalmente existiu455. Parece-nos que a decisão é alinhada com sentimentos de eficiência e que
comprometida a sua liberdade de juízo. usa a convicção segundo a qual o juiz oferece (tenha oferecido) garantias de seguro
A confluência, então, é apenas da disciplina; concerne ao próprio sistema san- destacadas na consideração do caso complexo por ele percebida a partir de outras
cionatório, representado exatamente pela recusa. Ainda hoje tropeçamos com pedidos
451 Cf a recente Cass.III, n. 30009de 14.7.2011.
de declaração de nulidade de provimentos resultantes de juízes “suspeitos”. O discurso
452 Assim em Cassazione nº 32261 de 24.3.2009.
é ligeiramente mais complexo: reputa-se nulo, no sentido do art. 178, “a” do C.P.P.I, o 453 Cf julgado da Corte Constitucional 347 de 2010 e recentemente, a sentença da Cassação nº 27813, de
provimento do juiz que em presença de uma causa de incompatibilidade não tenha se 11.6.2013.
454 Cf Sentença da Cedu 4.10.2005, Show vs Portugal.
450 IASEVOLI, Clelia. La Nullità nel Sistema Processuale Penale. Napoli: CEDAM, 2008. 455 Cf Cass. nº 27813 de 11.6.2013.
208 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 209

causas, destaque que exclui (que excluiu) um real comprometimento dos naturais circunstanciados, relativos à posição de alguns concorrentes, e que gera a dúvida de
níveis de alheamento e de livre “convencimento”. parcialidade no exame de posições de alheamento, sob o pressuposto de que os efei-
Só que esta, como outras, é uma decisão censurável sob o plano hermenêutico, tos daquela valoração se estendem também à esta última; mas nem sempre é assim.
independentemente das razões de oportunidade, porque a “taxatividade” das causas O tema diz respeito ao crime plurissubjetivo, que a propósito, é indiscutível
de abstenção previstas no art. 37 do C.P.P.I não permitem juízos de identidade entre a sua variedade de formas relevantes de realização do fato (perfil objetivo), mesmo
“pareceres” (art. 36, “c”) e 37 “a” do C.P.P.I e “convencimento” (art. 37, “b”) como, se, contudo, inegável que a atividade do coautor repete a sua qualidade jurídica – e
vice-versa, é reconhecido em sentença, sob o simples pressuposto de que o primeiro com ela a relevância penal – da relação que se estabelece com os comportamentos
é vício de alheamento e o segundo é exercício da função, como especificado, literal- de outrem. De modo que a pré-valoração (além do fato-crime, também) do perfil
mente, na contraposição frontal entre o art. 37, “a” e art. 37 “b” do C.P.P.I. De fato, subjetivo da coautoria de alguns partícipes aumenta o risco de ferir a garantia de
a exigência do exercício da função e a relação entre convencimento e “fatos objeto imparcialidade do juiz, tornando-o incompatível seja pela valoração do fato, seja
da imputação” da segunda disposição cobrem hipóteses residuais que ela declara pelo exame da responsabilidade em outro procedimento.
aplicáveis àquela tutela sancionatória, a quem se recorre – mesmo sem uma menção Nos casos de concurso e de cooperação, de fato, a questão se resolve com a
explícita – à Corte na tentativa de concretização como elemento metodológico para mesma regra; mas deve-se ter em conta que o juízo sobre o fato e sobre a respon-
individualizar as situações prejudiciais. Nestas complexas interações podemos defi- sabilidade de alguns dos coautores pode ter efeito prejudicial sobre o conteúdo
ni-la como norma de fechamento das hipóteses de incompatibilidade, para todas causal dos outros, toda vez que se demonstre que tal contribuição (perfil objetivo)
aquelas situações cujo “mérito” de um determinado caso “aparece condicionado pela se conjugue com o nexo entre as posições subjetivas (elemento subjetivo), provando,
força da prevenção” (esta é a substância da recentíssima sentença 183, de 9.7.2013). para cada um dos coautores, a vontade de colaborar para a realização de fato alheio.
Ainda sob o plano da resistência garantista da imparcialidade, examina-se Este é o “perigoso” âmbito da valoração discricionária, na qual pode se insinuar
outra jurisprudência segundo a qual a imparcialidade milita no “mesmo procedi- diversidades de tratamento entre situações assimiláveis e risco de excessos se as
mento”, não na mesma fase, mesmo que nela, o exercício das funções comporte situações não são valoradas segundo a linha metodológica do art. 37, “b”.
uma pluralidade de atividades, linhas conceituais reconstruídas pela Corte nos
A linha é confirmada recentemente pela Cassação, a qual em matéria de
anos 2002-2004, embora sucessivamente revistas. Naquelas ocasiões ela declarava
concurso necessário reputa dever aplicar a regra de incompatibilidade estabelecida
“compatível” com a função judicante o juiz que tivesse realizado atos preliminares
pela Corte Constitucional457 ao juiz de instrução que em procedimento separado
à instrução ou aquele que na audiência preliminar tivesse rejeitado o pedido de
decidiu pela aplicação de pena mediante pedido das partes nos confrontos do coau-
aplicação da pena pelas partes456: identificação inconcebível desde que para esta
tor necessário458, se é proibido o envolvimento do imputado na realização do fato
última atividade é indispensável o conhecimento dos fatos, devendo o juiz valorar
para o qual foi prolatada a sentença.
a subsistência e atribuibilidade delas ao disposto no art. 129.2 do C.P.P.I (norma
de garantia própria nas valorações sobre a responsabilidade, além de limite aos poderes Na tipicidade é considerada a atenção da Cassação à anterior orientação da
judiciais), antes de examinar a congruência do acordo; mas, como veremos, no Corte Constitucional, propondo uma síntese garantista. Ela recorda as motivações
“resumo” final, esta orientação, com o tempo, é modificada. da outra Corte. Afastada a hipótese na qual a garantia da incompatibilidade do juiz
concerne a procedimentos diversos praticados pelo mesmo imputado459, a Cassação
Bem, das múltiplas e variegadas tipicidades, aqui é possível fazer apenas al-
considera a hipótese de concurso necessário, relativo ao qual a outra Corte delibe-
gumas exemplificações; com a advertência de que o objeto comunicante sob o qual
rou pela incompatibilidade na presença de uma valoração de mérito, mesmo que
se agregam é a mesmidade da res judicanda relativamente à qual a jurisprudência
superficial e sumária da posição de “terceiro” não imputado no primeiro juízo460 a
valora a pré-compreensão do prévio conhecimento do fato adquirida, também, em
íntima conexão entre os objetos do processo a ser valorados – indiretamente – ,a
procedimentos conexos e/ou contingentes. Entre estas se recorda que é reconheci-
do como pré-julgamento prejudicial o caso no qual no processo se julgam crimes 457 Já com a sentença nº 371 de 1996.
458 Cf s.u. nº 36847 de 26.6.2014
456 N.T o Pedido de Aplicação de Pena Pelas Partes corresponde a um determinado rito do processo penal ita-
liano, no qual a as partes requerem ao juiz a aplicação da pena ao acusado, consensualmente, mediante o 459 Cf sentença 241, de 1999.
benefício de uma redução de pena. 460 Cf sentença 371 de 1996.
210 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 211

identidade das posições, quase como se se tratasse do mesmo procedimento461. é completamente comprometida por pré-valorações judiciais. Não é necessariamente
Na substância, naquela conexão a Corte encontra o mínimo de exigibilidade da assim, ao contrário, em um modelo de fases heterogêneas. Aqui o juiz é chamado
pré-compreensão relativa ao terceiro estranho ao primeiro procedimento462, que a a exercer comportamentos plúrimos e a executar atividades diferentes dependendo
Cassação transfere mesmo em se tratando de identidade da prova, ou, ademais, de da fase ou requerimento das partes. Substancialmente, aliás, ele desenvolve funções
valorações de credibilidade das testemunhas463. prevalentes de garantia na primeira fase e de mérito na segunda; além disso, a dis-
Sob estas linhas de princípio da jurisprudência, estabeleceu-se uma longa tinção não o coloca a salvo de pré-compreensões, podendo ser comum à atividade
casuística, impossível de se fazer referência. Dela permanece, além do seguro cos- a que é chamado a exercer, nas fases prodrômicas ao juízo; nessas, de fato, nem
tume casuístico com que ela faz frente à “necessária” indeterminação da norma; a todas as atividades são de mera consistência “organizativa” do desenvolvimento do
linha que se insinua em uma situação de domínio incontrastável de parte da juris- processo. De modo que, nos modelos de fases heterogêneas é necessário encontra
prudência das situações processuais juridicamente relevantes. Em suma, este é um na primeira e na posterior (ou seja: na participação, a necessária sucessão de atos)
terreno magmático e nele se radica a distinção entre interpretação jurisprudencial e elementos inquinantes do juízo, mesmo que aquelas atividades não digam respeito ne-
direito jurisprudencial. cessariamente, sempre e geralmente, à prova. Aqui, em resumo, a garantia é ligada ao
prejuízo ao livre convencimento do juiz; e em torno deste núcleo se coloca a busca das
6. A IMPARCIALIDADE COMO “PARADIGMA DE SISTEMA” situações de incompatibilidade e também outras hipóteses predeterminadas, que em
todo caso seguem (deveriam seguir) as orientações constitucionais aqui já recordadas.
Posterior observação para garantir a certeza da reconhecida natureza sistêmica
da imparcialidade concerne à arquitetura do processo, que modifica os confins da Ingressando no caso de tipo “estrutural” – ainda apenas como exemplificações
efetividade das situações que nós nos interessamos, além das categorias jurídicas que úteis para fornecer unicamente premissas metodológicas – entre outras situações menos
regula; estas características, com efeito, seguem a geometria do sistema, dependendo problemáticas, consideram-se as relações entre o juiz das cautelares e o juiz da instrução
que ele seja do tipo inquisitório e/ou acusatório, mas também o tipo de processo e a relação entre audiência preliminar e juízo abreviado, situações geralmente entre si
e a homogeneidade e/ou heterogeneidade das fases processuais. Em suma, deve-se diversas: no primeiro caso, é notória a intromissão no juízo de culpabilidade; no se-
notar que do modelo processual derivam múltiplos e diferentes casos jurídicos. gundo, é tentada uma leitura de consistência da acusação. Mas nem sempre é assim: as
situações são cada vez mais comprometidas por modificações legislativas inadequadas
Nesta diversidade inclui-se a passagem da imparcialidade de situações sub- ou por inoportunas adaptações jurisprudenciais, ditadas pelas exigências judiciárias,
jetivas a elementos de estrutura do processo, uma vez que no atual modelo se não pela real consistência do caso (e disso já fornecemos alguns exemplos).
multiplicam os poderes do juiz nos diversos momentos do processo; além disso,
nestes modelos o juiz é chamado a exercer múltiplas funções também em um Sob a primeira questão, relativa às “cautelares”, recorda-se de modo sistemá-
mesmo momento processual, com o risco de multiplicarem-se decisões e, então, tico a gênese do caso que caracteriza de forma fértil a passagem de um processo
os “pré-julgamentos” judiciais. Não se pode desconhecer, de fato, que a dimensão autoritário a um processo democrático, gênese que ultrapassa a letra das disposi-
sistêmica e o tipo do processo condicionam a progressão das atividades judiciais, ções constitucionais que caracterizam as situações inerentes à liberdade pessoal no
essencialmente diferentes, dependendo de o processo ser com ou sem instrução: no processo: jamais como neste caso a união entre história e política se exalta, assim como,
primeiro caso, o juiz é chamado à idêntica função “instrutória” (com), sendo-lhe sucessivamente, se evidencia o curto-circuito entre procedimento e processo.
proibida qualquer atividade judicial em outra fase; diversamente, no segundo caso, Historicamente, necessitava-se colocar fim à longa história de abusos legais
ele é chamado a desenvolver diversas atividades de garantia e/ou de mérito ainda derivados da dupla face do poder de prisão do Ministério Público e da obrigatorie-
que na mesma fase (sem), podendo-lhe ser proibida atividade posterior na mesma fase dade da prisão em razão do tipo penal que conotava o sistema processual de 1931;
processual, a depender do tipo e da forma da decisão já tomada. Na raiz, em um caso mas isso poderia suceder apenas reconhecendo-se a liberdade pessoal do imputado
e noutro, se a imparcialidade é calibrada a partir da autonomia cognitiva do juiz, ela como situação natural do processo, não como era na disciplina do código de 1931,
“pensado e elaborado com o objetivo de eliminar do sistema todas as aplicações das
461 Cf sentença nº 307 de 1997. doutrinas demo-liberais”; mais claro do que isso...
462 Cf sentença nº 331 de 1997
463 Cf respectivamente Cass. V, 22.6.2004 bem como Cass. I, 8.5.2000. Naquele contexto a liberdade não constituía uma situação subjetiva protegida,
212 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 213

mas o objeto próprio do processo e dos eventos que o conotavam, tanto é que a nor- Naquele tempo, enfim, a doutrina cultivava os primeiros acenos sobre o disposto no
mativa se movia segundo linhas da defesa social conotadas de perverso automatismo art. 13 e 27.2 da Constituição e destas disposições com o art. 111.2 da Constituição,
entre prisão obrigatória e proibição de concessão da liberdade. O sistema foi superado afirmando que esta síntese empurrava os pressupostos da “prisão” para margens emi-
por princípios constitucionais (pelo art. 13, particularmente; mas, veremos, sobretudo nentemente processualísticas, mesmo que ainda não se percebesse as necessidades de
pelo art. 27.2), não por normas processuais, nem pela jurisprudência, de nenhuma um “controle sobre o mérito” na valoração da gravidade indiciária.
natureza e espécie, se mesmo a Corte Constitucional “protegia” o poder de prisão O fenômeno parece ineficaz a despeito das “situações do juiz que garantem o
do Ministério Público – ademais jamais colocado em discussão – e a relação entre julgamento imparcial”; e hoje é certamente quanto ao Ministério Público, ao menos
obrigatoriedade e tipo penal464. Então, por vontade da mesma Corte, a motivação em nosso país. À época não era assim.
dos “suficientes” indícios de culpabilidade era idônea a legitimar a prisão do imputa-
Então, os poderes instrutórios do Ministério Público exercidos na primeira
do465, salva geralmente por “retoques” legislativos, que não conseguiam realizar (não
fase o tornavam incompatível para desenvolver funções judiciais na segunda, de
podiam realizar) uma disciplina constitucionalmente orientada, sendo ainda imaturo
acordo com o art. 61 do C.P.P.I de 1931 e, então, exposto à recusa prevista no art.
o conhecimento dos significados constitucionais, e ainda mais imatura a consciência
64.1 do C.P.P.I de 1931; e isso demonstrava a confusão de papeis processuais e a
das intersecções normativas daquele Texto com as disciplinas legais processuais.
“mistura” semântica; sobretudo o domínio daqueles sujeitos sobre a prova e sobre
Então, além disso, em face de uma coesa Academia direcionada para in- a culpabilidade. Além disso – não parece absurdo – aquela regra garantia o “juízo
dividualizar o método e as situações idôneas para superar o “vazio de fins” que imparcial” e subtraía qualquer valoração à discricionariedade judicial: uma vez que
caracteriza o art. 13 da Constituição, a visão “substancialista” da jurisprudência da os poderes instrutórios criavam um prejuízo objetivo, aquela regra deixava a salvo o
Corte rejeitava qualquer instância libertária avançada, como exemplo, para romper juízo de atividades instrutórias precedentes, mas não do convencimento necessário
o próprio automatismo entre a obrigatoriedade da prisão e a proibição da liberda- ao exercício dos poderes de determinar a prisão.
de provisória (assim, ainda na sentença 64 de 1970), ou para contestar o uso da
reincidência para fins de “gravidade indiciária” (assim na sentença nº 11 de 1971), A análise conduzida oferece a possibilidade de compreender que, naquela
ou para reduzir o catálogo de crimes idôneos para legitimar as decisões de prisão época, o “desinteresse” da jurisprudência era calibrado a partir da medida frágil da
obrigatória466, jamais sendo colocado em discussão o poder de prisão do Ministério imparcialidade, não sendo considerada, ela, situação subjetiva protegida, muito menos
Público (autoridade judiciária). elemento estrutural do sistema: naquele tempo, em suma, a “imparcialidade” queria
dizer autonomia decisional do juiz, certamente comprometida por qualquer espécie de
Por isso sucedia que a visão “libertária” que guiava a Corte em outros setores e
pré-julgamento instrutório; não mais do que isso.
que a orientava no trabalho de adequação das disciplinas legais aos valores constitu-
cionais (cujos aprofundamentos já fizemos referência467) possuía parca recepção neste A situação assumiu tons ainda mais obscuros no período de emergência,
específico setor, onde a Corte operava segundo orientações de estrita “conservação” quando a “política” abandonou as margens garantistas de elevado tom acadêmico,
do existente. Então, a jurisprudência julgava “arriscado” truncar o poder de penetra- orientado à afirmação do imediato caráter preceptivo das regras constitucionais, de
ção do Ministério Público e do juiz instrutor na atividade de investigação (rectius: todas as regras do Estatuto, e se concentrou, agravando-a, sob os pressupostos e as
“na busca da verdade material”), sujeitos que exprimiam uma união impenetrável de condições da prisão, sob a sua limitação e seu limites à benignidade da “liberdade
ator-juiz e juiz-ator. Ao mesmo tempo, contudo, em lado oposto, a doutrina ligava provisória”, todos os institutos que naquele tempo viveram uma temporada contra-
aquela disposição (o art. 13) à letra do originário art. 111.2 da Constituição, que fazia ditória e flutuante entre “esclarecimentos” libertários e restrições liberticidas, não
referência explícita às decisões “jurisdicionais” em matéria de liberdade pessoal468. sem, contudo, perversas interações entre aumento dos tipos penais “graves”, termos
de custódia e proibições de liberdade provisória469.
464 Cf Corte Constitucional nº 64 de 1970 e nº 21 de 1974). Nesta “crise” liberticida esteve envolvida também a Corte Constitucional.
465 Ibidem Aninhada na proibição de conceder a liberdade provisória na presença de uma
466 Para orientações contrárias Cf sentença 21.1974 e nº 211 de 1975.
prisão obrigatória (sentença 64 de 1970), na utilizabilidade da reincidência para
467 Cf RICCIO, G; DE CARO, A; MAROTTA, S; Principi Costituzionali e Riforma della Procedura Penale:
una rilletura della giurisprudenza costituzionale, ESI, 1991.
468 Cf § 7º, hoje. 469 Cf leis nº 152 de 1975 e 15 de 1980.
214 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 215

determinar a dosimetria da pena para fins da própria obrigatoriedade da prisão Tribunal de Reexame473. A lei nº 532 de 1982, promulgada pelas referidas contin-
(sentença nº 100 de 1971) e sobre o rol de tipos penais legitimadores da obriga- gências ocasionais e, então, impulsionada pela “emergência” oposta àquela que
toriedade dos mandados de prisão (sentenças nº 21 de 1974 e nº 211 de 1975), caracterizava a época, coloca fim a um debate cerrado sobre os modos e sobre o
como se diz, ela de nenhuma forma decidiu sobre a disciplina da “liberdade pes- tempo do controle de mérito sobre os provimentos de liberdade, disciplinando-os, pois
soal”. Nem abandonou esta face conservadora quando se intrometeu na tutela dos parcialmente sintonizada com a lei nº 398 de 1984. Foi o início de uma nova orien-
interesses coletivos470, onde se movimentou considerando apenas a “existência de tação intelectual sobre o tema da liberdade pessoal no processo, que se insinuou em
um perigo derivado do estado de liberdade”, não os excessos legislativos, nem a uma filosofia cautelar, destinada a “jurisdicionalizar” – (necessariamente) a posteriori
multiplicação das formas proibitivas da liberdade “provisória”, julgadas coerentes – o provimento para a instituição de uma barreira contra o abuso da prisão: naquela
com os princípios do art. 13 da Constituição471 do mesmo modo que o “legítimo” inicial colisão se apontava para os poderes ultra petita do Tribunal de Reexame, a
automatismo entre obrigação e proibição, não obstante esta interpretação resultasse quem se confiava o completo “reexame” do evento coercitivo.
em um aberto contraste com os princípios-guia para a reforma do código e proces- Dever-se-á esperar anos pela lei nº 330 de 1988, que realizava a nova filo-
so penal, aprovados pelo governo em 1974 e confirmados na posterior disciplina sofia alterando os poderes de prisão sobre os pressupostos processuais das medidas
contida no Projeto de 1978, não aprovado. cautelares (a semântica tem valor essencial); sobre a “excepcionalidade” e sobre a
A situação foi piorada, posteriormente, na mesma época, pelo “uso político” “provisoriedade” da restrição da liberdade pessoal; sobre a progressão “repressiva”
dos institutos do processo pela jurisdição de mérito, que exaltava a instrumental das medidas segunda a política de externa ratio; sobre a jurisdicionalização a pedido
relação entre rito diretíssimo e juízo ordinário: essa relação assegurava a prisão do do Ministério Público, objetivada logo após o provimento; sobre a dupla face dos
imputado através do primeiro, frequentemente utilizando as normas em matéria de graves indícios de culpabilidade e das necessidades cautelares; sobre o “reexame”
armas, para dispor de um tempo longo para instruir os processos sobre casos mais e/ou o recurso per saltum, distinção fundada sobre a ratio integral do provimento
complexos e delicados, sobretudo em matéria de crimes praticados por terroristas e sobre as conveniências defensivas, que, em realidade, não deu prova operativa
e/ou com finalidade terrorista. convincente, certamente não tanto quanto a novidade sistemática teria merecido.
Desta situação se escapou com a afirmação da visão processual da prisão e Bem, a penetrante consciência dos termos da culpabilidade do acusado em
com o lento reconhecimento da presunção de não culpabilidade como regra de com- sede cautelar não podia deixar indiferente o legislador sob o plano da “compatibi-
portamento, além de como regra de juízo onde melhor assume as vestes de tutela da lidade” com a atividade de julgamento. Aqui a previsão é explícita, pelo menos em
inocência472. Estas ideias guiaram a doutrina rumo a uma aproximação conceitual relação ao exercício da função judicante daquele que tivesse exercido atividades na
ao fenômeno “cautelar” de tipo diverso e em direção à organização do sistema de investigação preliminar474 e/ou na audiência preliminar, incompatibilidade tornada
controles, ao menos isto, “obtidos” graças a um evento judiciário de dramáticas mais evidente pouco tempo depois, quando, para limitar o abuso do recurso às
consequências (1981); a prisão preventiva dos chefes do Banco da Itália foi um medidas cautelares e especificamente àquela carcerária, se entende dever reforçar”
evento chocante quanto aos perigos inseridos em uma gestão monossubjetiva da o ditame legislativo, mesclando regras cautelares e regras de julgamento475.
prisão e quanto às necessidades de cada vez mais penetrantes e colegiadas valorações Parece menos incisivo o caso na jurisprudência da Corte de Estrasburgo; mas
da “gravidade indiciária”, sempre subtraída à Constituição, porque, como se dizia e deve-se considerar que aquelas decisões ultrapassam um único país, oferecendo
infelizmente se diz – valoração de “mérito” e não de “legitimidade” restrita ao terre- um horizonte cognitivo relativo a diferentes ordenamentos e a uma multiplicidade
no da motivação, não à verificação dos pressupostos da medida e de sua idoneidade de eventos jurídicos, muitas vezes similares, em momentos totalmente distantes,
aos imperativos processuais. unificados pela dimensão subjetiva da Convenção e pelos deveres institucionais
Seguindo os eventos, a atividade reformadora orientou-se à instrução do de sua Corte, destinada a verificar a existência de garantias mínimas do processo

473 N.T O autor utiliza a expressão “tribunale della libertà”, como era conhecido originariamente o “tribunale
470 Cf sentença 1 de 1980. di riesame”, órgão responsável pelo controle em segundo grau de decisões relativas à liberdade pessoal do
471 Cf sentença nº 80 de 1980. suspeito/acusado.
472 RICCIO, G; DE CARO, A; MAROTTA, S; Principi Costituzionali e Riforma della Procedura Penale: una 474 Cf Arts 34.2 bis, ex. d. Igs n] 51, de 1998. Mas o bis é sintoma de reflexão e inovação.
rilletura della giurisprudenza costituzionale, ESI, 1991. 475 Cf art. 273.1 bis ex I. n. 63 de 2001.
216 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 217

equitativo em cada ordenamento; e isso comprova a dificuldade em se obter dos ao ter por objetivo unicamente verificar a legitimidade da prisão. E é assim também
julgados desta Corte princípios gerais, válidos geralmente em cada caso particular. na Corte de Cassação, quando ela verifica a convalidação unicamente com a análise
Apesar de que as semelhanças entre as situações são múltiplas. da subsistência dos elementos que legitimaram a prisão, com verificação ex ante, que
Como exemplo podem resultar pouco garantistas aquelas decisões nas quais então exclui os elementos da investigação adquiridos sucessivamente, utilizáveis, ao
a acumulação de funções, instrutória e de juízo, pertencentes ao mesmo órgão são contrário, para os fins de eventual pronúncia sobre o status libertatis.
declaradas compatíveis com a tutela da imparcialidade garantida pelo art. 6º da Con- Resulta, então, contínua a linha da Corte Constitucional, sobre a incompatibi-
venção; mas o limite decorre da natureza e das atividades de quem age durante a fase lidade da função de juiz de mérito daquele que se pronunciou em uma fase processual
de instrução ser privado da prática de atos de acusação; assim pode resultar pouco diversa sobre a liberdade pessoal do imputado, decisão na qual não se pode deixar de
eficaz a convicção segundo a qual o simples fato de que um juiz tenha “já tomado de- traçar uma valoração prognóstica (positiva ou negativa) em relação à responsabilidade
cisões antes do processo não justifica per se os temores sobre a sua imparcialidade”476. do pré-julgado, ainda que sobre base indiciária e sobre o estado dos atos481.
Mas quando se valora a origem do pré-julgamento, a quem a própria Corte se Nesta decisão o “princípio” é expressamente reconhecido como “paradigma de
refere para relevar o vício, se constata que ela é ligada à “culpabilidade” do sujeito477, sistema”, afirmação importante, por que a Corte determina a consequência segundo
com o resultado de individualizar a violação do art. 6º da Convenção Europeia de a qual o juiz deve fazer aplicação direta da regra nas hipóteses nas quais se verifiquem
Direitos Humanos, na anterior decisão que tinha “tocado” na responsabilidade do aquela identidade, não sendo necessário invocar contínuas decisões aditivas da Corte,
imputado, ou seja, no caso no qual na fase preliminar o juiz que tinha aplicado a situação estendida ao juiz de segundo grau, sob a constante linha para a qual a
medida cautelar tinha também decidido a decisão sob o pressuposto da existência proteção da incompatibilidade é valor pacificamente inserido no sistema constitu-
de elementos significativos de culpabilidade478. cional, sendo geralmente endereçado para evitar que a decisão sobre o mérito da
A referência possui forte valor comparativo e significa indicação de método. causa possa ser ou parecer condicionada pela “força da prevenção”482.
De fato, parece indiscutível o limite da função casuística daquela Corte, que De fato, embora a arquitetura do novo rito penal exige que os conhecimentos
cultiva a ideia de que a imparcialidade deve ser valorada de tempos em tempos, provatórios do juiz se formem “predominantemente” na fase de instrução, uma
procurando, caso a caso, determinar o pressuposto do pré-julgamento, isto é, anterior valoração “de conteúdo”, não de natureza “formal”, tomada em uma fase
a pregressa convicção já tomada pelo juiz (perfil subjetivo) e verificando, caso diversa do procedimento em razão da “exigência de continuidade e integralidade”
a caso, se oferece garantias suficientes para eliminar quaisquer dúvidas sobre dos atos e da necessária compenetração dos atos do processo, comporta a incom-
o comportamento futuro (perfil objetivo). Se isto é fora de discussão, ao fim e patibilidade do mesmo juiz em se pronunciar sobre o mérito do processo (e é ainda
substancialmente, o princípio “geral” se localiza no objeto do comportamento assim, a partir da sentença nº 131, de 1996).
anterior do juiz, comprometido na presença de fatos que minam a imparcialidade
quando dizem respeito à res judicanda e regras de juízo479. 7. MULTI-ESQUEMATICIDADE DA AÇÃO E CONFLITOS COM
Sob a orientação similar nossa Corte Constitucional, incisivamente, reputa O JUÍZO
que as situações de incompatibilidade não taxativamente previstas devem ser con- Sob a segunda faceta – aquela da relação entre momentos processuais – a
sideradas segundo a identidade da res judicanda, uma vez que apenas essa pode imparcialidade se mostra como elemento de estrutura do processo, como exemplo,
condicionar a imparcialidade do juiz480. Sob este pressuposto a Corte distingue nas disciplinas “de aceleração” do processo, cuja lógica guiou o legislador do final
“medida cautelar” e “convalidação”, demonstrando que esta – reconhecida ou do século passado pelo caminho da multi-esquematicidade, isto é, pela multipli-
negada – não comporta a formulação de um juízo de “mérito” sobre a culpabilidade, cidade de formas para o exercício da ação penal, fundadas a partir de condições e
476 Cf. Corte Edu, sent. dell’11.6.2009, Dubus s.a. vs Francia pressupostos peculiares.
477 Cf a sentenza de 22.4.2010, Chesne vs Francia Esta multiplicidade de procedimentos não poderia deixar de colocar em
478 Corte Europeia, sentença de 24 maggio de 1989, Hauschildt vs Dinamarca, assim como a de 22 de abril de
2004, Cianetti vs Italia
479 Cf Cianetti vs Itália. 481 Cf dentre outras, a sentença nº 153, de 2012.
480 Cf Sentença nº 224, de 2001. 482 Cf ainda Sentença nº 224, de 2001.
218 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 219

campo outros tantos modos de controle sobre o correto exercício da ação penal; se a competência, em razão da matéria e em razão do lugar é disciplinada por regras
mas elas multiplicam as situações de incompatibilidade, mesmo que nem sempre gerais para a atribuição do ato ao juiz, por isso não pode deixar de ser prevista na
de modo uniforme e, dado o incremento das formas, nem sempre sobre a diferença normativa que disciplina o específico evento procedimental485.
de métodos e das regras para o controle sobre o correto exercício da ação penal. Esclarecidos estes pressupostos semânticos e funcionais, com o tempo se cons-
Tais dificuldades – das quais tivemos um primeiro aceno pouco antes, a pro- truiu caminho para a convicção segundo a qual os “procedimentos especiais” são
pósito da compatibilidade entre juiz para a convalidação da prisão e juiz do rito verdadeiros e próprios juízos; o que, talvez, tenha “complicado a vida” dos ritos pre-
diretíssimo – possuem um pré-julgamento lógico originário de ordem semântica no miais, e reduziu o recurso, ao menos nas modificações de 1999 a 2001, para o juízo
infeliz título do livro dedicado a estes procedimentos. Na verdade, se a preferência abreviado; mas a convicção deveria enquadrar estes ritos na área do art. 34 do C.P.P.I.
acordada para a função de proteção à instrução e de instrumento de efetividade da O discurso não parece poder se estender ao “acordo”, para o qual a presença
jurisdição penal impunha sobre o plano sistemático antecipar este microssistema do art. 129 do C.P.P.I no parágrafo do art. 444 do C.P.P.I é reconhecida, fática,
composto em relação às regras da instrução, contudo, não se explica a própria como norma de garantia destinada ao acertamento do fato e da responsabilidade;
definição em termos de “Procedimentos Especiais”, que é semântica enganadora para estes limites, o rito resulta uma forma de “ratificação” do acordo entre as partes,
relativamente à própria natureza, se se consideram a tecnicidade dos termos usados certamente na práxis, onde se confirma que este procedimento e aquele relativo
e os títulos do livro posterior, dedicado ao “Juízo”. Na realidade, se “procedimento” ao decreto penal de condenação se encontram no âmbito de verdadeiros procedi-
é oposto a “juízo” e se “especial” evoca situações externas à jurisdição ordinária, com mentos especiais. Parecem decidir de forma diferente as jurisprudências de diversas
estes termos se correria o risco de privar a interpretação daquele “pacote” norma- Cortes. A Europeia, por exemplo, recentemente486, sublinha que é comum na ex-
tivo do dado lógico-sistemático útil à compreensão das diferentes disciplinas483. E periência judicial europeia a previsão de formas de definição do juízo alternativas
assim foi, ao menos no início, quando, sobretudo para os “ritos premiais”, o juiz àquela ordinária, que declaram compatíveis com a disposição do art. 2 Protocolo
seguia uma filosofia procedimental, não processual, aparentemente confirmada pela 7 da Convenção Europeia de Direitos Humanos “onde a renúncia, por parte do
complementariedade das normas inerentes à disciplina da audiência preliminar, não imputado, de algumas garantias processuais é acompanhada da redução, mesmo
daquelas do juízo, certamente inadequadas, por exemplo, sobre o tema da alteração pequena, da pena” e a condição de que a renúncia seja voluntária e consciente, seja
da imputação em processo à revelia do acusado (art. 438 e seguintes do C.P.P.I). privada de coerção e seja tomada com pleno conhecimento dos efeitos derivados
Por sorte estas eventualidades são distintas das oportunas atribuições de com- da escolha do “rito sumário”. Mas os próprios juízes requerem que em audiência
petência funcional, cujas específicas previsões desmentem aqueles que reputam que pública seja efetuado o controle sobre a legalidade do procedimento, sobre a cor-
essa não seja disciplinada pela lei apenas porque não encontra o título específico reição e sobre o fundamento da acusação feita pelo Ministério Público, entendendo
onde o legislador escreve a regulação do princípio do juiz natural: aquele nome, racional a proibição de apelar da sentença que ratifica o acordo, justamente por que
então (competência) resulta enganoso por aqueles que reputam que aquele capítulo ele é fruto de acordo voluntário e consciente, renunciável pelo imputado.
deveria ser tratado unitariamente e com regras gerais. Sob diverso ponto a nossa jurisprudência, que apesar de reconhecer a natureza
O nosso pensamento é diverso e é confirmado por precisas disposições legis- e a estrutura do nosso instituto487, considera que a “obrigação de fundamentação,
lativas. Como atributo dos deveres do instituto, a “competência funcional” é regulada imposta ao juiz pelo art. 111 da Constituição e pelo art. 125 § 3º do C.P.P.I., para
pelas exigências do juiz natural (art. 25.1 da Constituição), que é regra interna aos todas as sentenças (mesmo se o juiz aplica a pena a requerimento das partes), não pode
deveres processuais e integrativa da pré-constituição484, destinada a distribuir os deixar de ser conformada pela particular natureza jurídica da sentença de pattegiamen-
deveres do instituto na mesma fase ou em fases diferentes do processo, como garantia to”; e mesmo se não se pode reduzir o dever do juiz ao mero reconhecimento do pacto
da imparcialidade. Por estas razões e pelo papel que desempenha, a competência entre as partes, as linhas argumentativas são (devem ser) necessariamente correlatas
funcional, sob o plano das técnicas normativas, escapa a disposições de caráter geral:
485 Sobre este ponto Cf ainda, Competenza Funzionale, e também para a dogmática relativa ao regime dos vícios,
483 Cf. RICCIO, G. Procedimenti Speciali. In CONSO, G; GREVI, V. Profilo del nuovo Codice di Procedura cuja especificação escapa a estas notas. In RICCIO, G; DE CARO, A; MAROTTA, S; Principi Costituzionali
Penale, Padova, 1988. e Riforma della Procedura Penale: una rilletura della giurisprudenza costituzionale, ESI, 1991.
484 Cf Naturalità e Precostituzione. In RICCIO, G; DE CARO, A; MAROTTA, S; Principi Costituzionali e 486 Cf Sez. III, 29.4.2014, Natsvlishvili e Togonidze vs Georgia
Riforma della Procedura Penale: una rilletura della giurisprudenza costituzionale, ESI, 1991. 487 Cf Cass., IV, 18 luglio 2014, n. 36011; Id., IV, 17 luglio 2014, n. 32234
220 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 221

“à existência do ato negocial com o qual o imputado dispensa a acusação do ônus a “acusado” e se constitui como o momento da extinção do “direito ao não-processo”
de provar os fatos deduzidos na imputação”; e, talvez, aqui se dá excessiva relevância que caracteriza a fase procedimental, mas também a gênese da multiplicidade de
ao dado “contratual”, sobrevalorando o fato de que, na tipicidade, o problema não é direitos processuais que conotam o “justo processo”.
probatório, mas decisório (art. 444.2 correlacionado ao art. 129 do C.P.P.I.). E ainda, a obra inicial da jurisprudência em matéria de incompatibilidade do
Não deve causar espanto, em consequência, que estes reduzidos deveres ju- juiz para este setor foi externamente reduzida, resultando quase pacífica a relação
diciais não parecem suficientes para eliminar qualquer questão sobre a eficácia das entre “competência para o ato” (definida por regras “funcionais”) e regras de julga-
proteções para assegurar o julgamento justo. E o discurso se estende ao procedi- mento. Com o tempo emergiram, também para os ritos diferenciados, os perigos da
mento para decreto penal condenatório (art. 459, § 3º do C.P.P.I), por nós outrora intromissão do juiz nos mecanismos geradores do pré-julgamento, que representam
definido como forma de julgamento sem processo, sendo a condenação fruto de o recurso à jurisdição, não sob a hipótese de uma acusação abstrata, mas sob um
uma relação na qual o condenado é totalmente excluído do evento procedimental projeto de condenação que o Ministério Público propõe (deve propor) na presença
(rectius: processual). Nestes juízos, o controle sobre o exercício da ação, se abstrata- de “elementos úteis à instrução”: a ação em sentido concreto demonstra a dimensão
mente e pelo conteúdo das regras, representa situação “funcionalmente autônoma” garantista do procedimento “autorizador” da ação e a necessidade de “tutela preven-
em relação à valoração do mérito na imputação, contudo, para a contextualidade tiva” da legalidade do processo; mas isso comporta o risco de que daquela valoração
dos momentos processuais em que advém, acaba por se identificar com o julgamen- possa constituir pré-julgamento para o juízo posterior.
to; e por esta comunhão ninguém mais apostou na imparcialidade. De resto, se sabe, a passagem, essencial e existencial, do procedimento ao
Definitivamente, e quanto ao tema das relações entre rito e juízo, parece processo não é um momento processual neutro; não é destinado, apenas, ao reco-
poder-se asseverar que, se em geral não existiam (não deveriam existir) riscos de nhecimento de determinados direitos (certo: indiscutivelmente essenciais). Aquela
incompatibilidade entre o juiz que “controla a ação” e o juiz que “valora a imputa- passagem é a legitimação própria do juízo, uma vez que o controle sobre o pedido
ção” – exceto as hipóteses expressamente predispostas no art. 34.2 na formulação de ação atesta – contextualmente – o poder de acusar e o valor do conteúdo das
ampliada da Corte Constitucional e excluída a identidade física da pessoa – aqueles atividades para o juízo, isto é, a validade do objeto da prova.
perigos subsistem toda a vez que o juiz que anteriormente decidiu sobre a responsa- Esta função torna complexa e delicada a análise dos segmentos do proceder e
bilidade do acusado – mesmo que somente no sentido dos artigos 444 e 444.2 do põe luz sobre as patologias que aquele ato pode gerar: o perigo de parcialidade está
C.P.P.I ou no sentido dos artigos 459 e 459.3 do C.P.P.I seja chamado a participar na capacidade do juiz chamado ao controle, de se abster de valorações de “mérito”,
em diverso procedimento que vê envolvido o mesmo acusado pelos mesmos fatos independentemente das regras para uma e/ou outra função e das multiplicidades
ou confitentes intensamente ligados à res judicanda. de pressupostos legitimantes e diferentes módulos processuais. E isto não apenas
Nestes termos parece decisivo o pensamento da Corte Constitucional, que para as hipóteses de “juízo sem processo” de memória inquisitória; o decreto penal
claramente distingue entre meras funções de ratificação e juízo de responsabilida- de condenação e o “pattegiamento” nas investigações preliminares (art. 446.2: “nos
de, mesmo que, para a Corte “não basta para gerar a incompatibilidade o simples outros casos”) suscitam dúvidas de legitimidade, não de todas dissipadas pela von-
conhecimento de atos anteriormente praticados, mas deve o juiz ser chamado a tade do imputado, nem do valor emblemático do art. 129 do C.P.P.I, uma vez que
executar a sua valoração deles, instrumental à tomada de uma decisão”488. na prática não se encontram os seus traços nas motivações.
Se for assim, também os procedimentos especiais põem questões relativas Certo. Ao menos para a aplicação da pena a pedido das partes, a prévia for-
à imparcialidade do juiz por atos realizados no mesmo procedimento/processo, mulação e a audiência “para a decisão” (artigos 444.2 e 447.2; não apenas em caso
obviamente em termos mais complexos, sendo a matéria regulada por um tecido de dúvida sobre a “voluntariedade” do pedido e/ou do consenso489) são eventos que
normativo distribuído nas regras disciplinares de cada um dos procedimentos. Por processualizam o rito; mas aquelas dúvidas não escapam à intervenção da Corte
outro lado, neste setor, o perfil não se atém apenas à relação entre juízo e controle Constitucional, que rejeita a questão da legitimidade do parágrafo 2º do art. 447
sobre o correto exercício da ação penal, que é momento indispensável do sistema de na parte em que não há previsão que na fase de investigação preliminar a sentença
inspiração garantista, por que concerne à passagem do status “indiciário” de “pessoa”
488 Dentre outras sentenças Cf nº 153, de 2012, já recordada no parágrafo 1. 489 Cf art. 446.5 do C.P.P.I.
222 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 223

deixe de ser prolatada em audiência pública490, na qual a Corte exclui também a o mesmo juiz para a investigação preliminar que formula o decreto de juízo imediato
incoerência em relação ao art. 6.1 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, – em todos os casos – é então chamado a prolatar sentença condenatória após acordo
previsão salva posteriormente e “sábio” art. 111 da Constituição, que não conta entre as partes, segundo uma injustificável interpretação extensiva do art. 458 do
com a publicidade da audiência entre os elementos caracterizadores do justo processo. C.P.P.I, devida a uma jurisprudência negligente a respeito da natureza “especial” e da
Quanto ao decreto penal condenatório, o discurso é extremamente simples. A atribuição funcional da disposição ora citada, sobretudo ignorada (ou, talvez, descui-
definição deriva da estreita correlação entre petitum e condenação e da total exclusão dada) da necessidade que na última tipicidade, o juiz se viu diante de graves indícios
do juízo dos aportes defensivos, mesmo que fosse sob a forma dos artigos 459, 459.3, sob a ótica da prova, sob os quais já se pronunciou para admitir o rito492.
129, 460.3 do C.P.P.I; em síntese, confere ao procedimento valor derrogatório do É conhecido que, contudo, dão sentido aos eventos que privilegiamos para
juízo, conferindo-lhe formas que tocam exigências atávicas de “defesa social”, pre- atestar a interferência eficientista da jurisprudência nos direitos fundamentais da pessoa,
sentes, também, no apressado desenvolvimento do juízo diretíssimo e, talvez, mesmo que nestes casos é situação centrífuga em relação ao papel de juiz de direitos que hoje
na “cautelar imediata”, cujas conotações não podem deixar de incidir diretamente na a Cassação se arroga.
“psicologia do terceiro”, uma vez que a comunhão destes ritos com os originários pro- Entre esta contradição sob o plano da estrutura do processo vale a pena
cedimentos diferenciados é, hoje, de mera natureza terminológica, estando distantes recordar a longa linha argumentativa que a doutrina repete para denunciar a in-
das premissas filosóficas que guiaram a mão do legislador do final dos anos oitenta. compatibilidade entre o juiz da audiência preliminar e o juiz do rito abreviado,
Como exemplo, nas linhas gerais desta matéria não se localizam evidentes interfe- negada, recentemente, pela Corte Constitucional493, que recoloca argumentações
rências eficientista da jurisprudência, que tem como exaustivas as diversas situações e já debatidas, talvez porque ainda pouco sensível à transferência do direito (constitu-
bem delineados os confins funcionais e as divisões de papeis entre os diferentes juízos cional) em situação subjetiva protegida (processual).
de “garantia” e de “mérito”. Mas quando estes indicadores se combinam, quando se
produzem sobreposições de deveres, então é concreto o perigo ou o vício de “par- Nestas lembranças argumentativas assume particular relevância a repetida
cialidade”; são evitados se os poderes administrativos dos ritos alternativos são bem convicção segundo a qual “fora da específica hipótese introduzida pela sentença
distintos das valorações de mérito e se as regras para o controle sobre a ação ficam desta Corte, nº 371 de 1996 (...) o art. 34, § 2º do C.P.P.I como de regra o instituto
concentrados sob condições e pressupostos do rito, sem invadir os elementos fáticos. da incompatibilidade, se refere a situações de pré-julgamento pela imparcialidade do
juiz que se verificam no interior do mesmo procedimento, princípio muitas vezes re-
Infelizmente, não é sempre assim. Para nós é claro que aquela interferência se petido494, orientação repetida e ampliada recentemente. Aquela Corte, em realidade,
verifica no “julgamento sem processo”, sobre o qual nos detivemos para evidenciar a aplica a específica referência à mesma res judicanda495, também no caso do juiz que,
comunhão de funções na cabeça do mesmo juiz. Mas para nós é assim também na- após ter decidido pela admissibilidade da acusação contra alguns acusados, procede
queles módulos processuais nos quais a expansão dos poderes de controle sobre a ação com o rito abreviado nos confrontos de corréus pelo mesmo crime, não podendo
e sobre a natureza do “mérito” do rito que o mesmo juiz é chamado a celebrar podem excluir-se, de regra “que, dado o peculiar desenvolvimento da tipicidade, a atividade
criar (ou criam) pré-julgamentos cognoscitivos. Nestes casos a imparcialidade mostra os que o juiz cumpriu em um procedimento anterior pode determinar um prejuízo à
limites dos valores garantistas. Em realidade, se a imparcialidade é garantia a serviço da sua imparcialidade no mesmo procedimento, frente a um ou outros coautores, em
função de juízo; se, claramente, a Corte de Estrasburgo repete que a incompatibilidade casos semelhantes”. A orientação se completa, para além das hipóteses articuladas
deve ser considerada “concretamente”, dependendo da característica da “medida” (o que deram lugar às sentenças 371 de 1996 e 241, de 1999, referindo-se ao art. 36,
prazo é significativo, como se verá491); em resumo, se estes são os pressupostos e os § 1º, “h” do C.P.P.I – na interpretação não restritiva que vincula o princípio do
critérios para valorar as situações de pré-juízo, a questão se coloca em termos radicais justo processo496 – e 37 do C.P.P.I – resultante de suas decisões497 – que a Corte
no poder do juiz da audiência preliminar de celebrar o juízo abreviado, ainda mais
no caso do poder do juiz para a investigação preliminar de celebrar aquele rito após a 492 Cf Art. 453.1 e 1 bis do C.P.P.I.
493 Cf sentença nº 86 de 2013.
valoração da admissibilidade da “cautelar imediata”; mas isso ocorre também quando 494 Cf sentença 283 e 113 de 2000 e ord. 490 de 2002.
490 Cf sentença 251 de 1991 495 Cf entre outras, a sentença nº 186 de 1992.
491 Cf a sentença de 11.6.2009 Dubus vs França, que acompanha a preciosa obra de concretização da Corte 496 Cf sentença 113 de 2000
Constitucional. 497 Cf sentença 283 de 2000
224 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 225

reconhece como instrumentos muito dúcteis, reconhecendo à abstenção e à recusa no caso em que o juiz alega o pré-julgamento ou se a parte o argui; a Corte, definitiva-
“a tarefa de realizar o princípio do justo processo através de valorações caso a caso mente, escreve novas relações entre “taxatividade” dos casos e proteção da imparcialidade.
e sem ônus preventivos de organização das atividades processuais498. Com o pressuposto dogmático assim reconhecido com específica referência às
A síntese representa exemplo particular do papel de concretização do juiz disposições dos artigos 3, 24, 25 e 111 da Constituição501, a Corte assinala uma
diante de mandamentos normativos que determinam a ele o trabalho de determinar nova linha de descontinuidade com a orientação inicial e um novo clima de “apa-
situações “taxativas” embora necessariamente indeterminadas e a responsabilidade rente instabilidade” na atividade crítica do trabalho hermenêutico dos juízes de
da escolha em relação às futuras atividades judiciais. mérito, da qual deriva, não parece um absurdo, nova seiva sobre os raciocínios sobre
Mas a síntese tem elevado valor metodológico. De fato, a mesma Corte orienta o Procedimento Penal.
a análise das “fontes” da aparente contraditória busca pela “taxatividade” das situa- Soa claro. Tudo isso não modifica a ideia principiológica entre as duas fun-
ções, em um setor no qual o legislador distingue entre casos e situações, delegando ções, onde se consideram – e se respeitam – as diferentes regras de juízo acionadas
ao juiz a determinação das tipicidades não diversamente reguláveis; mas devido à em sede de controle sobre o exercício da ação penal e em sede de juízo502, mesmo
esta obra a Corte oferece preciosas orientações interpretativas, independentes da na presença de uma audiência preliminar que recebeu radicais modificações estru-
crítica às questões perspectivadas: estamos, em realidade, na presença de declarações turais, não uma mutação genética503, audiência na qual o juiz pode tratar do mérito
de inadmissibilidade e de manifesta ausência de fundamento, embora o princípio e também do rito abreviado, se requerido a aplicar o art. 129 do C.P.P.I por uma
tenha valor geral. Bem, reconhecido como equivocado o pressuposto interpretativo das partes ou com o consenso das partes504.
do juiz remetente ligado ao art. 36, § 2º do C.P.P.I (art. 34) combinado com o dis-
posto no art. 34 (art. 36) do mesmo código (as correções são da própria Corte) que 8. SEGUE: A PROGRESSIVA DEGRADAÇÃO DA ESTRUTURA
compreende a fórmula como explicitamente atributiva da proibição de participar ORIGINÁRIA DO SISTEMA
do juízo aquele juiz que decidiu conclusivamente na audiência preliminar em um
Bem, a diversa “sensibilidade” com que a Corte afronta as diferentes, embora
processo de criminalidade organizada; esclarecido o equívoco do mesmo juiz a que
semelhantes situações – por outro lado simbólicas da fratura entre procedimento e
se refere o art. 36, § 2º, assim como o art. 34, § 2º e considerado, então, que tal
processo ou, se se quiser, entre norma e práxis, entre interpretação e discricionariedade –
equívoco comporta o efeito de confrontar a “rigidez” dos casos de incompatibilidade
ativa novas margens interpretativas constitucionalmente orientadas. Aparece, então,
com a “ductilidade” das hipóteses de abstenção, a Corte recorda genericamente, que
indispensável uma observação ulterior do sistema e oportuna não apenas para mais
o art. 36.2 disciplina a tipicidade além do que se refere o art. 34.2 que, por outro
profundas investigações de setor, mas também para orientar tal conhecimento se
lado, não faz nenhuma referência a fatos e/ou imputados, menos ainda a imputações
situações ainda problemáticas em matéria de estrutura processual, não podendo dar
que certamente podem condicionar, ao contrário, a decisão do juiz sobre o dever
como favas contadas que o procedimento especial seja igual a juízo, o que atrairia
de se abster e a faculdade das partes de requerer a recusa499.
este fenômeno para os ditames do art. 34 do C.P.P.I, assim como para o trabalho
A notável deixa de reflexão metodológica é aquela na qual a Corte afirma que o concretizador já realizado.
“instrumento de tutela contra eventual prejuízo à imparcialidade do juiz – prejuízo
Quanto à primeira situação, aquela da relação entre audiência preliminar
que deve ser acertado em concreto – derivado de sua atividade anterior praticada em
e juízo abreviado – sobre o qual ainda se insiste (tanto é que se recorre ainda à
um procedimento separado nas declarações de coautores do mesmo fato-crime não
Corte Constitucional505) – se recorda a gênese da aparente confusão e a atual
(deve) ser revisado em ulteriores decisões (aditivas) sobre o art. 34, § 2º do C.P.P.I,
complexidade da fase.
mas deve ser buscado no âmbito dos institutos de abstenção e da recusa”500.
A audiência preliminar encontrou a legitimação processual nos anos 1987-89,
Em síntese, a Corte parece dizer, em termos definitivos, que ali onde não pode
alcançar o art. 34 do C.P.P.I é possível se recorrer ao procedimento de abstenção/recusa, 501 Ainda Ord. Nº 86, de 2013.
502 Cf MAFFEO, V. L”Udienza Preliminare tra Diritto Giurisprudenziale e Prospettive di Riforma, CEDAM, 2008.
498 Cf Ord. Nº 441 de 2001. 503 IASEVOLI, Clelia. La Nullità nel Sistema Processuale Penale. Napoli: CEDAM, 2008.
499 Cf Ord. Nº 86 de 2013. 504 Cf FALATO, F. Immediata Declaratoria e Processo Penale, 2010.
500 Cf ainda Ord. Nº 441, de 2001. 505 Cf ainda, nº 86 de 2013.
226 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 227

porque hipotetizou-se um controle “leve” sobre a ação, privando o juiz da audiência originário, aquele de considerá-lo como um “procedimento”, não como um “processo”.
preliminar de poderes reais de interferência sobre a “prova” e fornecendo-lhe deveres Atualmente considera-se a mais recente jurisprudência constitucional a que
“absolutórios” apenas na presença da “prova” da inocência, termo que, na fase de ação, referimos e as mais definidas relações com o sistema de abstenção, que ativa a res-
como se verá, serve para modular o processo, não para estabelecer a responsabilidade ponsabilidade do juiz diante de atividades anteriores por ele praticadas.
do acusado. Sobre esta premissa, a modificação funcional do juiz da audiência em juiz
Tudo isso, se confirmada a convicção política relativa à necessidade de indi-
de mérito para o rito abreviado e para os acordos pareceu uma eventualidade natural,
vidualizar uma atitude normativa adequada à situação (procedimento), manifesta a
sendo, os elementos de responsabilidade, completamente estranhos à fase de controle.
evidente necessidade de encontrar recursos modificativos do atual gigantismo da
A situação aceitável foi modificada quando se deparou com a “inutilidade” da audiência (processo), uma vez que ela paga, a montante, ao aviso de conclusão das
audiência relativamente aos deveres de “filtro” que se lhe atribuíram; a impossibilidade investigações, tempos indisponíveis em um processo moderno e para uma fase de
de evitar a instrução por falta de poderes “livres” daquele juiz (1993) e a necessidade controle e se resolve, a jusante, sobretudo em matéria “sensível” à administração
de fazer frente às necessidades de completude da investigação, sobretudo ao final das pública e à economia (criminalidade organizada), em uma forma antecipada de juízo
sentenças no estado em que se encontram (1999) (“princípio informador não reali- que acrescenta um alto nível de fadiga no processo atual.
zado no modelo processual sobre o qual tinha se pronunciado em termos críticos a
Sob estes fenômenos fundaram-se algumas reformas setoriais de forma vã,
Corte Constitucional na sentença nº 88 de 1991) foram os primeiros sinais de uma
propostas no já citado “Anteprojeto-Riccio”. A tentativa de uma reforma sistemática
mutação genética do sistema: confiar ao juiz da audiência preliminar poderes incisivos
e orgânica do crítico processo penal de hoje propunha, no específico setor e para
de intervenção sobre a investigação, oportunos poderes probatórios e consistentes
o juízo abreviado – para todos os juízos abreviados – um juiz distrital ad hoc, em
poderes decisórios fazia nascer a dúvida de conferir à audiência funções bem além da
órgão colegiado, cuja atuação teria resolvido quaisquer problemas conexos a este
seleção de ações arriscadas e de pressuposto do recurso aos ritos “premiais”; na prática,
rito, colocado ainda sob o espéculo da Corte Constitucional.
então, a audiência adquiria funções antecipatórias do juízo, podendo, as partes, testar,
naquela sede, a consistência das razões e das “provas” de que dispunha a outra parte. A outra questão inerente às interferências estruturais entre ação e juízo é
certamente mais complexa; de fato parece atrair menor atenção, apesar da não
Não se tratou de uma verdadeira e própria mutação genética da audiência
discutida identidade de regras sobre as quais se fundam a ação e o juízo. Libero-me
da fase de garantia em audiência da fase de mérito506, nem se se conseguisse a es-
da relação entre juiz do decreto de juízo imediato e juiz do “acordo”: já em outra
perada recuperação de eficiência e efetividade da jurisdição. Substancialmente se
sede demonstrei que não somente sob o plano da interpretação literal (o art. 458
realizou um hibridismo entre ação e juízo do qual se aproveitaram as partes (e se
do C.P.P.I se refere apenas ao abreviado; e sabemos que a “competência funcional”
aproveitam), um momento de êxtase processual, privado de reais e necessários estí-
deve ser necessariamente prevista pela lei), mas sobre o terreno ideológico e onto-
mulos rumo à natural efetividade da jurisdição, mascarado pelo direito ao controle
lógico, sobretudo, o primeiro é incompatível para prolatar sentença condenatória
jurisdicional sobre a ação e por uma dispendiosa antecipação do juízo, hipótese que
“negociada” por já ter se manifestado sobre matéria de “evidência probatória”, seja
se inscreve na fratura entre procedimento e processo.
também no significado de “elementos para a ação”, segundo a regra do art. 425 do
Nesta ótica, o problema da relação entre audiência e rito abreviado concerne à C.P.P.I; e, então, o mesmo já se manifestou em matéria absolutória “rejeitando” a
coerência do e com o § 2º do art. 34 do C.P.P.I. De fato, das duas uma: ou o juiz da instância segundo o art. 129 do C.P.P.I, que é regra de juízo também no “acordo”,
audiência preliminar pode celebrar o juízo realizando uma audiência regular de ação, segundo o art. 444.2 do C.P.P.I507.
não de juízo, ou, se não pode celebrar o juízo, não deveria poder celebrar nem mesmo
Em sentido parcialmente conforme o nosso raciocínio parece orientar-se a
o juízo abreviado, que – no ponto – é ele mesmo um juízo em sentido técnico, usu-
recente jurisprudência da Corte de Cassação, na qual se localiza, hoje, um notável
fruindo – hoje – acrescido de penetrantes poderes instrutórios; mas, talvez, a diferença
passo avante no tema da imparcialidade, tendo declarado prejudicial para o juízo
de visualizações legislativas do final dos anos 80 fosse ditada por um erro semântico
posterior, também, a sentença anterior de admissibilidade prolatada em seguida do

506 Ainda que tenha sido este o equívoco originário que incidiu também a Corte Constitucional. Cf sentença n.
224 del 2001; conforme, n. 335 del 2002, nn. 271 e 269 del 2003, 400 del 2008; mas a opinião foi esclarecida,
então, em termos genéricos de “juízo” na sentença n.347 del 2010. 507 Também sobre isto remetemos a RICCIO, Giuseppe. Spunti Metodologici. In Politica del Diritto, 1990.
228 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS GIUSEPPE RICCIO 229

requerimento para aplicação de pena acordada508. ao juiz “natural” o imputado in vinculis, o rito imediato dito “de custódia”, desejado
Em realidade, o caso que aqui evocamos para testar a efetividade da garantia por evidentes razões simbólicas, que tem como pressuposto o estado de detenção do
também nas relações entre controle e juízo em matéria de “procedimentos especiais” imputado que por sua vez depende do juízo sobre a existência de graves indícios de
é aquele do juiz de instrução que, em um procedimento diferente, sentenciou pela culpabilidade (art. 453.1 bis e 1 ter), que representam a subjetivação da gravidade
aplicação da pena a pedido das partes, no processo de um coautor necessário do indiciária, quer para a finalidade cautelar, quer para a finalidade de modus para a
mesmo crime. Neste caso a Cassação faz derivar a mais ampla efetividade da incom- ação ou ainda, como finalidade de juízo. E é tanto verdadeira a identidade das si-
patibilidade da interpretação extensiva do princípio de direito afirmado pela Corte tuações que o único caso – improvável – de rejeição do pedido é aquele de anulação
Constitucional nº 371 de 1996 – que declarou “a inconstitucionalidade do art. 34, ou de revogação da medida devido à “insubsistência superveniente dos graves indícios
§ 2º do C.P.P.I, na parte em que não prevê que não possa participar do juízo o juiz de culpabilidade” (art. 455.1 bis do C.P.P.I).
que havia decidido ou concorrido para uma decisão em anterior sentença relativa Se a considerada obrigatoriedade do rito é uma fiscalização da doutrina,
a outros sujeitos, na qual a posição daquele mesmo imputado relativamente à sua substancialmente o juiz da investigação preliminar “admite” o rito valorando a
responsabilidade penal já esteja valorada”. gravidade indiciária, isto é, realmente; e sem hipocrisia – valorando o objeto do
Mas, pela tipicidade que ocupa, o discurso adquire tons problemáticos de evento judicial, então, também naquele do juízo abreviado, que então o mesmo
outra natureza onde se examinam as relações entre juiz que prolata o decreto “ime- juiz é chamado a celebrar, sem contar que à montante, a identidade da valoração
diato” e o juízo abreviado, questões pouco analisadas pela presença da disposição depende da comunhão das regras cautelares e de julgamento, devendo o juiz se
contida no art. 458 do C.P.P.I que prescreve – neste ponto – a competência fun- referir aos artigos 273, 192.3 e 192.4 do C.P.P.I.
cional do juiz da investigação preliminar para o rito abreviado. Só que o possível Sobre estas considerações, mesmo com atraso, somente no ano passado – com
compartilhamento da escolha legislativa assume tons de maiores dúvidas em de- absoluta clareza – a jurisprudência se pronunciou sobre a evidente incompatibilida-
corrência da invenção do juízo imediato “de custódia”509. de entre o juiz da investigação preliminar, no rito imediato e o juiz do rito abreviado.
Bem, antes de examinar a revisão sistemática, isto é, antes de colocar os A Cassação, aproveitando-se de uma interpretação extensiva da disposição contida
problemas relativos ao enxerto processual, deve-se recortar que originariamente no art. 34.2 do C.P.P.I, decidiu que a competência funcional para celebrar o juízo
resultava indiscutível a compatibilidade entre “juiz do rito imediato” e “juiz do rito abreviado posterior ao decreto de juízo imediato (então, de qualquer tipo) pertence,
abreviado”, sob os pressupostos da natureza procedimental da cláusula da “evidência sim, ao juiz da investigação preliminar, mas ele deve ser pessoa física diversa daquela
da prova” contida no art. 453 do C.P.P.I para admitir aquele rito; a fórmula era que prolatou o juízo imediato511; nem sempre realmente, porque nas hipótese do
considerada prognose para o tipo de ação, não mais na clássica divisão judicial que código de menores a Cassação, reconheceu, finalmente, que “a competência para o
representa, onde se manifesta o pressuposto do livre convencimento. juízo abreviado, seja ele instaurado no âmbito da audiência preliminar, seja posterior
ao decreto de juízo imediato, cabe ao juiz na composição do colegiado prevista no
Contudo, aceita esta conclusão, qualquer juízo se torna complicado quando
art. 50-bis, § 2º do ordenamento judiciário”512; e talvez esta recente orientação seja
se examina a análoga situação entre “imediato cautelar” e “abreviado”, mesmo que
um bom presságio para uma mais advertida sensibilidade do valor garantista do
pouco discutida, em verdade, aqui, por mera conveniência defensiva. Bem, se se
paradigma de sistema que chamamos imparcialidade do juiz.
examina a mais recente jurisprudência em tema de imparcialidade, se percebe que,
talvez, esta novidade foi impulsionada para formas mais garantistas.
9. UMA CONSIDERAÇÃO CONCLUSIVA
Instituído com o farisaico projeto de encurtar os tempos de juízo (mas isso
não acontece; os prazos são para as investigações preliminares, consideradas ordena- O longo percurso entre os eventos jurídicos e judiciários destes anos sucessivos
tórios; peremptórios são os prazos para a investigação510) e com o álibi de consignar à codificação democrática oferece um quadro pouco tranquilizador a respeito da
imparcialidade compreendida em seu significado mais alto; demonstra que even-
tos e razões, que história e política, que procedimento e processo nem sempre são
508 Cf Sez. um. 26.6.2014, nº 36847.
509 Cf Lei nº 125 de 2008. 511 Cf Cass. II, 15 de julho de 2013, nº 44617, bem como parcialmente, Cass, IV nº 14389 de 2009.
510 Cf Cass. Sez. un. 26.3.2008; Sez. I, 6 de fevereiro de 2008, nº 19174. 512 Cf sentença 18292 de 27.2.2014 bem como Cass. V, 6.3.2014, nº 15379.
230 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

perseguidos com coerência, sobretudo se a consideramos no sentido da recente


jurisprudência constitucional, para a qual a disciplina legal da regra forma um
microssistema sancionatório “dúctil”, que confia à abstenção e à recusa o papel de
baluartes de sua efetividade.
Desta maneira emerge, então, sem contestação, uma ulterior regra de sistema, LIMITES PROBATÓRIOS À CONDENAÇÃO E DOIS
aquela da atribuição ao juiz de deveres de determinação das situações processuais MODELOS DE PROCESSO PENAL: UM ESTUDO
que podem comprometer o livre convencimento do juiz na presença de uma forte COMPARADO
indeterminação legislativa; mas estes deveres não constituem apenas formas natu-
rais de concretização da tipicidade de “perito” para o justo processo (rectius: “justo Mirjan Damaska514
juízo”), sendo diretas à determinação das situações que colocam em crise o princípio
constitucional. Enfim, a busca pela confirmação da regra como paradigma de sistema INTRODUÇÃO
resulta ser um bom pretexto para afrontar problemáticas mais amplas e incisivas.
Mas isto cabe a outros. A pesquisa comparada dos sistemas de justiça criminal está ainda em sua in-
fância. Não é surpreendente então que, quando perguntas são feitas ultrapassando
Naquilo que nos concerne, a conclusão do longo percurso exploratório:
as preocupações de um sistema em particular, muito pouco é realmente conhecido
• atesta, com cada vez maior intensidade, a alternância entre interpretação
e as respostas tendem a ser, em sua maioria, sob a forma de crenças impressionistas
jurisprudencial e direito jurisprudencial e a passagem do abuso de direito ao
abuso de processo; e hipóteses vagas. Tais crenças, frequentemente proferidas, são as de que as regras
• demonstra que o Procedimento cedeu, paulatinamente, o lugar ao processo probatórias no sistema adversarial de processo penal da common law apresentam
como efeito direto da perda de domínio da lei sobre o direito, tendo o legislador cedido limites mais rigorosos para a condenação do que aquelas regras do sistema civil law.
o cetro à magistratura (não à jurisdição); Esta crença é então relacionada a um sentimento mais geral de que “rigorosos limi-
• desmentiu que o poder criativo da jurisprudência tenha sido fruto da tes probatórios” à condenação, de alguma forma, emanam da própria natureza dos
ampliação das fontes e das intervenções da Corte de Estrasburgo, em
procedimentos adversariais e de seus menores vestígios do processo “inquisitorial”
relação à qual resistiu apenas a Corte Constitucional;
• declarou que a passagem da Cassação de atribuições nomofiláticas e de
continental515. Ambas as crenças são interessantes para um comparatista.
“achatamento hermenêutico”, para se tornar juiz de direitos não se realizou Considere-se, em primeiro lugar, a comparação entre os limites probatórios.
em sentido unidirecional, se o seu campo hermenêutico frequentemente Mesmo que um comparatista seja cético sobre se, em sua implementação prática,
foi disputado pela Corte Europeia e hoje também pela Corte de Justiça,
mesmo que exclusivamente para os casos de pertencimento das questões as regras probatórias apresentam limites muito altos à condenação em qualquer
ao direito da União Europeia e apenas se o direito disputado é protegido sistema de justiça criminal contemporâneo, ele ainda deverá reconhecer que poderia
para Carta de direitos fundamentais da pessoa513; haver diferenças menos marcantes entre os sistemas, a despeito da dificuldade de se
• testemunha a perda de efetividade da jurisdição como consequência de provar a culpa do acusado. Se estas diferenças existem realmente, a sua importância
uma perene crise de eficácia causada pelo encolhimento das classes insti- provavelmente excede o campo estreito e técnico da prova. Seria falacioso inferir, a
tucionalmente destinatárias dos poderes de produção circular do direito.
partir de um achado de obstáculos probatórios relativamente altos, que o sistema de
A elas é dedicada esta reflexão, que tem a consciência de ter tomado como pre- justiça criminal como um todo achará difícil manter uma taxa de condenação alta.
texto a imparcialidade e qualquer descuido particular para desenhar o atual estado da
situação intelectual do Processo Penal neste país. 514 Professor Emérito da Escola de Direito da Universidade de Yale. Tradução de Mariana Gastal. Revisão de
Ricardo Jacobsen Gloeckner.
515 Um exemplo recente de tais concepções pode ser visto na dissenção vigorosa do juiz Douglas em Johnson
v. Louisiana, 406 U.S, 356 e Apodaca v. Oregon, 406 U.S 404, na 406 U.S 380 (1977). Acreditando que a
exigência de um veredito unânime do júri é essencial à operação efetiva do standard de prova para além
da dúvida razoável, o Juiz expressou sua preocupação de que o abandono da regra da unanimidade pode
“flexibilizar as barreiras” contra uma fácil condenação. O processo de instrução, ele sentiu, pode se tornar
“empilhado” contra o acusado e um passo para fora do sistema acusatório, presumivelmente na direção de um
513 Cf Corte de Justiça, 1ª seção, 8.5.2014 C-483/12. processo continental “inquisitorial”.