Introdução Ao Estudo Da Análise Econômica Do Direito

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
Luiz Albuquerque*
ÍNDICE
Pág.
1. INTRODUÇÃO 02
2. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO 03
3. OS PRINCIPAIS TEMAS E PROBLEMAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO 06
3.1 Análise de Impacto Econômico 06
3.2 Análise Econômica Normativa 07
3.3 Análise Econômica Explicativa. 10
4. NOÇÕES BÁSICAS DE ECONOMIA APLICADA AO DIREITO 11
4.1 Economia e Análise Econômica do Direito 11
4.2 Conceitos básicos 12
4.2.1 Economia 13
4.2.2 Microeconomia 13
4.2.3 Macroeconomia 14
4.2.4 Recursos ou fatores de produção 14
4.2.5 Bens 14
4.2.6 Serviços 15
4.2.7 Eficiência 15
4.2.8 Custo de oportunidade 15
4.2.9 Mercado 15
4.2.10 Curva de Demanda 16
4.2.11 Curva de Oferta 16
4.2.12 Preço de Equilíbrio e Mecanismo de Mercado 17
4.2.13 Intervenção do governo 18
4.2.14 “Mão Invisível” 18
4.2.15 Liberalismo Econômico 19
4.2.16 Pressupostos do Liberalismo. 19
4.2.17 Falhas de mercado: Condições para intervenção do Estado 20
4.3 Conclusões acerca da fundamentação econômica 23
5. APLICAÇÕES PRÁTICAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO 24
5.1 Aplicações genéricas da Análise Econômica do Direito 24
5.2 Critérios específicos: Riscos, incentivos e custos de transação 30
5.2.1 Incentivos 30
5.2.2 Riscos 32
5.2.3 Custos de Transação 34
5.3 Aplicação dos critérios específicos em estudo de casos: O arrendamento chinês (sharecropping) 35
5.3.1 Incentivos 36
5.3.2 Custos Transacionais 37
5.3.3 Riscos 37
5.3.4 Conclusões 37
5.3.5 Novas aplicações 38
5.4 Análise Econômica da Regulação 38
5.4.1 Regulação por Interesse Público 39
5.4.2 Regulação por Interesse Privado (Public ChoiceTheory) 40
5.5 Análise Econômica do Mercado de Ações 44
5.5.1 Análise Comparativa 44
5.5.2 Controle Concentrado e Difuso 45
5.5.3 Custos e conflitos da separação entre controle e propriedade (acionista e administrador) 45
5.5.4 Conclusões sobre o mercado de ações 46
6. Aplicações Indevidas da Análise Econômica do Direito 47
7. Auto- crítica da Análise Econômica do Direito 48
8. BIBLIOGRAFIA 49
*
José Luiz Singi Albuquerque é mestre em Análise Econômica do Direito (Law & Economics) pela
Universidade de Utrecht, Holanda; professor de Direito Internacional Público e Privado da Universidade Federal
de Ouro Preto; professor de Direito Econômico da Faculdade Mineira de Direito (PUC – Minas, Unidade
Coração Eucarístico) em 2005; professor de Direito Internacional Econômico e Direito Internacional Público da
Faculdade de Direito Milton Campos; consultor em Direito do comércio internacional e em projetos de
articulação interinstitucional. E-mail: albuquerque.int@adv.oabmg.org.br
Introdução à ao Estudo da Análise Econômica do Direito 2
Prof. Ms. Luiz Albuquerque
1. INTRODUÇÃO
A utilização da Análise Econômica do Direito, enquanto forma complementar de
compreensão do fenômeno jurídico, tem crescido substancialmente na Academia brasileira
especialmente em virtude do crescente número de mestres e doutores que obtiveram sua
titulação no exterior – particularmente nos Estados Unidos e na Europa – e depois vieram
multiplicar este conhecimento junto aos estudantes brasileiros.
Contudo, a disseminação destas novas idéias em nível de graduação é ainda bastante
dificultada pela lacuna existente sobre o tema na literatura em língua portuguesa.1 Neste
sentido, o presente artigo foi concebido para servir de texto-base de apoio às aulas, sem
pretender trazer maiores aprofundamentos ou novas contribuições à doutrina.2 Objetiva-se
aqui apenas a popularização entre os estudantes de graduação de um assunto que, apesar de
ainda obscuro no Brasil, já recebeu cinco prêmios Nobel e já se encontra aplicado de
maneira difusa em vários institutos do direito brasileiro e do direito internacional. Este
trabalho é carinhosamente dedicado aos meus alunos na PUC – Coração Eucarístico.
O artigo será dividido em seis partes, a saber: 1º.) apresentação geral do tema e dos
principais autores envolvidos nesta linha de investigação; 2º.) introdução aos objetos de
estudo da Análise Econômica do Direito; 3º.) revisão de alguns conceitos básicos das
ciências econômicas; 4º.) aplicação da teoria ao estudo de casos concretos relacionados a
contratos, regulação, mercado de ações e exemplos de aplicações que antagonizam o direito
e a economia; 5º.) reconhecimento das limitações epistemológicas da Análise Econômica do
Direito e, por fim , 6º.) conclusões gerais sobre a utilidade da matéria.
1
A lacuna que se discute aqui não se refere à falta de artigos científicos que utilizam a Análise Econômica do
Direito como marco teórico, e sim de carência de textos didáticos voltados para a introdução deste tema para
estudantes de graduação.
2
Este artigo é carinhosamente dedicado a todos os meus alunos, particularmente aos que me estimularam a
escrever.
2. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
O direito e a economia interagem de diversas maneiras na organização da vida em
sociedade. O direito influencia o funcionamento da economia, e a economia influencia a
criação e aplicação do direito. Sendo mais preciso: algumas normas influenciam certos
desdobramentos econômicos, e alguns fenômenos econômicos influenciam a criação e
aplicação de determinadas normas. Esta constatação parece um tanto quanto óbvia. No
entanto, não é óbvia qual seria, exatamente, esta tal “influência” (o que?); nem tampouco a
maneira pela qual um influenciaria o outro (como?); nem muito menos as razões pelas quais
esta influência ocorreria (por que?). Diferentes normas têm diferentes efeitos sobre a
economia. Entretanto, estes efeitos econômicos não são facilmente percebidos pelo jurista.
Por outro lado, as relações econômicas se desenvolvem dentro de parâmetros normativos
que, por sua vez não são tão evidentes ao economista.
Parece, então, ser necessário dominar estes dois campos do conhecimento para
arriscarmos qualquer tipo de resposta a estas questões. Contudo, a relação entre estas duas
matérias parece ser tão ampla e complexa que as tentativas de proceder a uma análise
criteriosa e sistemática sobre estas interfaces sempre tende a esbarrar em problemas
metodológicas.
Mas estas dificuldades não impediram que Ronald Coase3 e Richard Posner4
(Universidade de Chicago) e Guido Calabresi (Universidade de Yale) rompessem as
barreiras paradigmáticas entre Direito e Economia nas décadas de 1960 e 1970 lançando as
3
Os doutrinadores são unânimes em considerar que o ponto de partida da Análise Econômica do Direito foi a
publicação do artigo “The problem of social cost”em 1960.
4
Richard Posner Publicou em 1972 o livro “Economic Analysis of Law” que foi o primeiro com uma abordagem
generalista sobre o tema. Este livro teve o mérito de popularizar a matéria dentro e fora dos Estados Unidos. No
Brasil, Posner talvez seja o único autor conhecido fora dos círculos de Direito Econômico. Infelizmente, pouco
ou nada se conhece da extensa obra em Análise Econômica do Direito que foi produzida desde então.
sementes do que viria a se transformar nos “jardins” da Análise Econômica do Direito. A
qualidade dos trabalhos de Posner e Calabresi extrapolaram o circuito universitário quando
ambos se tornaram influentes juízes nos Estados Unidos. A partir de então, a Análise
Econômica do Direito, ou “Law and Economics” como ficou conhecida, passou a ser
frequentemente aplicada pelo Poder Judiciário na solução de conflitos de natureza
econômica e comercial. Também no Executivo e Legislativo tornou-se imperioso
compreender que tipo de impacto econômico teriam as normas que estavam sendo criadas.
Isto tudo popularizou a Análise Econômica do Direito na criação e aplicação do direito.
No mundo acadêmico, a herança intelectual deixada por eles foi sabiamente
aproveitada por inúmeros pensadores que perceberam a fertilidade deste casamento entre
Direito e Economia e aplicaram este insight nos mais variados campos do conhecimento,
transcendendo assim os limites destas duas disciplinas. A fim de ilustrar a importância e o
reconhecimento desta nova abordagem, lembremos de alguns ganhadores do “Prêmio Nobel
em Economia”5 que trabalharam direta ou indiretamente, com Análise Econômica do
Direito:6
▪ 1982 – George Stigler: pelos estudos sobre estruturas industriais, funcionamento de
mercados e causas e conseqüências da regulamentação estatal;
▪ 1986 – James Buchanan: pelos estudos sobre as bases contratuais e constitucionais das
teorias econômicas e políticas sobre os processos de tomada de decisão (Public Choice
Theory) ;
▪ 1991 – Ronald Coase: pelo trabalho na descoberta e no esclarecimento sobre a
importância dos custos de transação e direitos de propriedade para a estruturação e
funcionamento da economia;
5
O famoso Prêmio Nobel foi criado em 1901 por Alfred Nobel para homenagear grandes conquistas no campo
da física, química, medicina, literatura e paz. Em 1968, o Sveriges Riksbank (Banco da Suécia) instituiu o
Prêmio em Ciências Econômicas, em memória a Alfred Nobel. Note-se que não há Prêmio Nobel em Direito.
6
Disponível em: http://nobelprize.org/economics/laureates/index.html . Acesso em 11 out. 2005
▪ 1992 – Gary Becker: por ter estendido os domínios da análise microeconômica para
vários aspectos do comportamento humano, inclusive interações não relacionadas ao
mercado;
▪ 2005 – Robert Aumann & Thomas Schelling: pelas pesquisas sobre conflito e
cooperação pela perspectiva da Teoria dos Jogos.
Como se vê, Análise Econômica do Direito tem sido utilizada não apenas em
diversos campos do Direito e da Economia, mas também tem ajudado no desenvolvimento
de outras disciplinas relacionadas como sociologia e política. Dentre os vários ramos no
direito, destacam-se as aplicações relacionadas à propriedade, contratos, responsabilidade
civil, direito societário, regulação econômica, comércio internacional, e até tópicos em
direito processual, ambiental e ou mesmo penal.7 Por tudo isto, vários doutrinadores, dentre
os quais o professor Bruce Ackerman, da Universidade de Yale, têm apontado a Análise
Econômica do Direito como o desenvolvimento mais importante do ensino do direito no
século XX.
Para uma visão panorâmica dos diversos temas abordados pela Análise Econômica
do Direito recomenda-se enfaticamente uma visita à “Encyclopedia of Law & Economics”
disponível no endereço eletrônico: http://encyclo.findlaw.com/
7
Contudo, vale ressaltar que, para o autor, a aplicação de critérios econômicos para avaliação de questões
penais, dentre outras, merece sérias reservas e só parece merecer consideração em um número reduzido de
situações.
3. OS PRINCIPAIS TEMAS E PROBLEMAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO
DIREITO
O que se entende por “Análise Econômica do Direito”, na verdade consiste na
análise de diferentes aspectos do direito que têm natureza econômica, e cujas principais
linhas de investigação serão levantadas aqui. Retomando aquela introdução sobre as
múltiplas relações entre direito e economia, este artigo dividirá – por razões didáticas –
aquelas questões em algumas perguntas-problemas. Mais do que tentar oferecer respostas, o
objetivo aqui é justamente o de familiarizar o leitor com os temas enfrentados pela Análise
Econômica do Direito em suas diferentes ramificações.
3.1 Análise de Impacto Econômico
Qual seria o tipo de influência que uma determinada norma poderia ter sobre o
comportamento dos agentes econômicos? Como uma norma influenciaria o funcionamento
da economia? Em outras palavras, qual seria o efeito econômico de uma determinada
norma sobre um determinado contexto econômico?
É importante esclarecer desde o início que quando neste artigo for utilizado o termo
“norma”, ele deve ser interpretado de maneira ampla enquanto uma manifestação do direito.
Por isto “norma” vai ser usada como uma referência genérica que engloba a noção de lei,
sentença, contrato, medida de política econômica, etc. Neste mesmo sentido, a palavra
“contexto” deve ser considerada incorporando simultaneamente a perspectiva histórica,
geográfica, cultural, jurídica, econômica, etc.

Em microeconomia entende-se por “Análise Positiva” a apreciação dos fatos que
tem por objetivo descrever relações de causa e efeito, de maneira a prover explicações e
possibilitar previsões de como tendem a se comportar agentes econômicos em determinados
contextos. (PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 6)
Ao aplicar uma análise positiva ao estudo de uma determinada norma com o intuito
de entender qual seriam as prováveis conseqüências econômicas (efeitos) desta norma
(causa), fazemos o que em Análise Econômica do Direito se chama de “Análise de
Impacto Econômico” ou “Análise de Efeito”.8 Este tipo de análise muitas vezes revela que
normas acarretam efeitos econômicos colaterais desconhecidos pelos seus criadores e às
vezes até conseqüências contrárias aos objetivos pretendidos com tal norma. (DE GEEST,
2001a, p.2)
Uma análise de impacto econômico pode ser utilizada, por exemplo, por um governo
que considera a possibilidade de aumentar um imposto incidente sobre combustíveis. Neste
contexto perguntar-se-ia: quais seriam as prováveis conseqüências econômicas deste
aumento? Poderíamos indagar, a título de ilustração, se este aumento seria repassado para
outros preços, se haveria pressão inflacionária, se isto poderia reduzir a atividade
econômica, etc.
3.2 Análise Econômica Normativa
A segunda questão se refere a uma abordagem finalística, teleológica, pela qual se
pretender saber que tipo de norma seria mais adequada para a obtenção de determinados
8
Tradução da expressão em inglês: “Effect Analyses”.
objetivos econômicos. Suponhamos que o governo9 tenha um objetivo social10 que ele
espera atingir através da edição de uma norma.
Pergunta-se: qual seria o tipo (conteúdo, forma, características, sanções, etc.) de
norma que poderia atingir este objetivo de maneira a se obter o máximo benefício e o
mínimo custo possível? Em outras palavras, considerando um determinado contexto real
dentro do qual se deseja atingir certo objetivo através da criação de uma norma, pergunta-
se: que características deveria ter ou como deveria ser esta norma para que se atingisse tais
objetivos de maneira mais economicamente eficiente?
Em microeconomia chama-se de “Análise Normativa” a avaliação, sob o ponto de
vista da eficiência econômica, de várias opções de ação que é seguida da sugestão de se
escolher a alternativa mais eficiente de todas. Ou seja, uma vez comparadas diferentes
possibilidades, a análise normativa sugere qual deveria ser escolhida segundo o critério da
eficiência econômica. É claro que na tomada de decisões há um juízo de valor que deve
levar em consideração este critério juntamente com tantos outros que se relacionam ao tema.
(PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 17)
Em Análise Econômica do Direito o uso deste tipo de análise, que chamamos de
Análise Econômica Normativa,11 serve para se propor a criação de normas eficientes ou a
modificação de normas e instituições jurídicas de maneira a torná-las melhores. Isso
implicaria avaliar vários tipos de normas que poderiam, em tese, atingir o mesmo objetivo
social, comparando-as no que diz respeito ao critério do custo econômico, para então
defender a escolha que represente a melhor relação custo-benefício. É claro que nesta
9
O exemplo poderia ser feito com relação a um juiz que emite uma sentença, empresas que celebram um
contrato, países que negociam um tratado ou qualquer outro processo no qual se cria uma norma com intuito de
se atingir certos objetivos.
10
Objetivo social aqui significa uma meta política do governo para com a sociedade que pode ter natureza
econômica, cultural, ambiental, etc.
11
Tradução da expressão em inglês: “Normative Economic Analyses”.
escolha deve-se também levar em consideração outros valores e fatores além da questão
econômica. (DE GEEST, 2001a, p.2)
Tomemos como exemplo de possível aplicação deste tipo de análise uma situação
em que o governo tenha interesse em promover a construção de uma grande obra de infra-
estrutura, mas careça dos recursos necessários para fazê-lo. Podendo se valer do direito em
todas as suas modalidades para atingir seu objetivo, como o governo poderia agir de
maneira mais eficiente? Como estamos conjeturando em uma situação hipotética sem dispor
de números ou valores reais, não é possível oferecer uma resposta concreta. Contudo nosso
objetivo aqui é apenas despertar o raciocínio do leitor para os custos e benefícios –
genericamente considerados – de diferentes modalidades de normas. Pensem em
argumentos a favor e contra cada uma das alternativas e depois escolham a que parece ser
mais razoável do ponto de vista econômico O que seria mais eficiente:
a) aumentar tributos gerais incidentes sobre toda população ou aumentar tributos específicos
apenas sobre os potenciais beneficiários das obras?
b) destinar estes recursos para que empresas estatais conduzam as obras ou fazer uma
licitação e usar os recursos para pagar as empresas privadas que se mostrarem mais
eficientes?
c) conceder incentivos fiscais para empresas privadas construir com seus próprios recursos?;
d) obrigar empresas privadas a cederem os materiais (desapropriação) os funcionários
(recrutamento compulsório) necessários para a construção e usar o poder de coerção do
Estado (multas e prisões) para garantir que todas as empresas obedeçam?
e) elaborar um esquema de parceria público-privada no qual empresas privadas arcam com
as despesas da construção, mas podem recuperar o investimento através da exploração
econômica da obra que seria regulada pelo governo?

Portanto, enquanto a análise de impacto econômico cuida de descrever quais
seriam os efeitos de uma norma, a análise econômica normativa trabalha com a
perspectiva de sugerir como deveria ser uma norma para que ela possa produzir os
resultados esperados de maneira mais eficiente.
3.3 Análise Econômica Explicativa
Além de análises positivas e normativas, a Análise Econômica do Direito também se
dedica a tentar compreender qual seria a racionalidade econômica por trás de normas já
existentes.12 Acredita-se que muitas vezes o legislador tem, direta ou indireta, explicita ou
implicitamente o objetivo de, através do direito, organizar a sociedade de maneira a gerar
um melhor aproveitamento dos recursos escassos, ou seja, o intuito de tornar o
“funcionamento” da sociedade mais eficiente. Neste sentido a Análise Econômica
Explicativa, em geral, tentaria dar uma explicação “econômica” para certas normas. (DE
GEEST, 2001a, p.2)
Para o autor deste artigo, a aplicação mais interessante deste tipo de análise se
relaciona às tentativas de se utilizar a lógica do comportamento dos fornecedores e
consumidores no mercado, como um modelo simplista usado para ilustrar o tipo de
interação que ocorre entre governantes e eleitores no processo político que leva à adoção de
leis e de medidas de política econômica.
Esta linha de raciocínio procura entender como tende a ser o comportamento de
agentes legislativos (representantes do governo) que desejam atingir certo objetivo junto ao
eleitorado através da edição de normas. E por outro lado, entender como tende a ser o
12
Tradução da expressão em inglês: “Explanatory Economic Analyses”
comportamento dos eleitores que desejam provocar a adoção de certas normas por parte do
governo.
Sendo mais específico, pergunta-se: como tendem a se comportar os agentes
legislativos que desejam provocar certo efeito no domínio econômico através de medidas de
política econômica? E como tendem a se comportar os agentes econômicos que desejam
obter dos agentes legislativos a edição de certas medidas de política econômica visando a
atender seus interesses privados?
Este tema será aprofundado abaixo, mas só para ilustrar com um exemplo uma
aplicação desta linha de investigação, sugere-se uma reflexão nos termos esboçados acima
sobre a maneira como o processo de privatização se deu no Brasil nos anos 1990.
4. NOÇÕES BÁSICAS DE ECONOMIA APLICADA AO DIREITO
4.1 Economia e Análise Econômica do Direito
A Análise Econômica do Direito vai obviamente trabalhar com conceitos, valores e
critérios das ciências econômicas. Por isto faz-se necessário proceder a uma breve revisão
das principais noções de Economia.
A idéia central é conseguir interpretar o direito a partir da perspectiva econômica.
Isto significa, acima de tudo, enxergar os custos e benefícios por trás das normas que nem
sempre são tão evidentes aos olhos dos juristas. Uma vez sabendo quais tendem a ser os
verdadeiros custos gerados pelo direito, seria possível trabalhar com normas de maneira a
obter a máxima eficiência na alocação de recursos escassos.

Neste sentido, vai-se aplicar a metodologia científica das ciências econômicas para
entender melhor quais seriam as prováveis conseqüências econômicas de medidas de
política econômica, ou de qualquer norma de direito, em geral.
Mais precisamente, a Análise Econômica do Direito vai tentar prever
comportamentos prováveis dos diferentes agentes econômicos face a imposição de
determinadas normas. Daí se poderia supor quais tenderiam a ser os resultados concretos de
uma norma em um certo contexto.
Na verdade, o campo de aplicação desta metodologia não seria limitada a questões
econômicas, e sim a análise das possibilidades de comportamento por pessoas confrontadas
com determinadas normas, não necessariamente de natureza econômica. Contudo, vale
ressaltar que parece ser mais seguro e eficaz não exagerar no alcance desta aplicação e ficar
em torno do perímetro de segurança do Direito Econômico.
A pretensão de querer prever comportamentos se funda no pressuposto segundo o
qual as pessoas são racionais, e por serem racionais sempre tentam agir de maneira a
aumentar sua riqueza adotando condutas que ofereçam a melhor relação custo-benefício.
O critério básico da Análise Econômica do Direito é, portanto, o do conceito
econômico de eficiência na alocação de recursos escassos tendo em vista a maximização da
riqueza. Normas eficientes seriam aquelas que fazem com que pessoas racionais se
comportem de maneira a reduzir custos desnecessários e podendo assim aumentar sua
riqueza.
4.2 Conceitos básicos
Nesta seção serão apresentados de maneira introdutória e superficial alguns
conceitos e noções importantes para uma familiarização com a Economia. Trata-se apenas
da apresentação destas idéias tendo em vista tão somente a facilitação da leitura deste artigo.
Para o devido aprofundamento dos temas levantados aqui, recomenda-se enfaticamente a
leitura da literatura econômica especializada, como por exemplo, a indicada na bibliografia
deste artigo.
4.2.1 Economia é o estudo da maneira como a sociedade tende a administrar os recursos
escassos para produzir bens e serviços e distribuí-los para seu consumo entre os membros
da sociedade (TROSTER & MOCHÓN, 2002, p. 5). Este conceito é baseado no princípio
da escassez, segundo o qual os bens são escassos porque os indivíduos desejam muito mais
do que a sociedade pode produzir. Os recursos são escassos, mas os desejos e as
necessidades dos indivíduos não são. Supõe-se que nunca haverá recursos suficientes para
atender a todos os desejos de todas as pessoas. Até porque, sempre se quer mais do que se
tem. Ou seja, os desejos não são estáticos, e sim dinâmicos. (TROSTER & MOCHÓN,
2002, p. 6).
Dentro do pensamento econômico existem vários paradigmas diferentes que
trabalham com conceitos, problemas e abordagens diferentes. A perspectiva marxista, por
exemplo, é bastante diferente da liberal (clássica) ou da keynesiana. Contudo a vertente
liberal (ou neoliberal) se tornou de tal maneira hegemônica que a maioria dos livros nem
sequer menciona outras teorias, confundindo as ciências econômicas com o pensamento
liberal. Como a Análise Econômica do Direito se desenvolveu dentro deste marco teórico,
este artigo trabalhará com a perspectiva liberal, sem, contudo, deixar de fazer críticas de
natureza científica e, por vezes, até ideológica a esta doutrina.
4.2.2 Microeconomia é a parte da teoria econômica que estuda o comportamento das
unidades (consumidor, trabalhador, investidor, empresa) e suas inter-relações. Vale-se de
simplificações para supor quais seriam os comportamentos dos agentes econômicos.
Conforme visto acima, microeconomia lida, essencialmente, com análise positiva.
(PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 4)

4.2.3 Macroeconomia estuda o funcionamento da economia em seu conjunto. Seu
propósito é obter uma visão global simplificada da economia que permita conhecer suas
tendências gerais de maneira a ajudar a sociedade a desenvolver políticas para melhorar o
seu funcionamento. Neste sentido, ela inclui também análises normativas. (TROSTER &
MOCHÓN, 2002, p. 6)
4.2.4 Recursos ou fatores de produção são os elementos usados na produção de bens e
serviços. Tradicionalmente estes fatores de produção se dividem em três grandes categorias:
• Recursos naturais → matéria-prima que será transformada na produção de bens e
serviços. Antigamente se utilizava muito o termo “terra” para se referir a esta
categoria;
• Trabalho → físico e/ou intelectual que promove a transformação dos recursos
naturais em bens e serviços;
• Capital → equipamentos, máquinas, edificações, fábricas – ou dinheiro p/ adquirí-
los – empregados na produção de bens e serviços; (TROSTER & MOCHÓN, 2002,
p. 9)
4.2.5 Bens são os meios materiais que servem para satisfazer os desejos e necessidades
humanas. Os bens podem ser classificados de várias maneiras. Aqui só se analisará as
classificações mais relevantes para a Análise Econômica do Direito:
4.2.5.1 Segundo seu Caráter:
- Livres: ilimitados e não-apropriáveis. Por serem não apropriáveis, estes bens são tidos
como não-econômicos a priori.
- Econômicos: escassos e apropriáveis. São os bens que consistem no objeto de estudo das
ciências econômicas.
4.2.5.2 Segundo a Natureza:
- Bens de consumo: bens que se destinam à satisfação direta de desejos e necessidades
humanas. Podem ser duráveis ou não-duráveis;
- Bens de capital ou de produção: bens que não atendem diretamente as necessidades
humanas, mas que são indispensáveis à produção dos bens de consumo; (TROSTER &
MOCHÓN, 2002, p. 8)
4.2.6 Serviços são atividades que, sem criar objetos materiais, se destinam direta ou
indiretamente a satisfazer desejos e necessidades humanas; (TROSTER & MOCHÓN,
2002, p. 9)
4.2.7 Eficiência significa essencialmente ausência de desperdício no emprego dos
recursos na produção de bens e serviços, provendo o máximo destes bens e serviços com os
recursos e a tecnologia disponíveis e incorrendo no mínimo custo. A noção de eficiência
pode ter diversas aplicações diferentes; (TROSTER & MOCHÓN, 2002, p. 383)
4.2.8 Custo de oportunidade deve ser entendido a partir do princípio da escassez,
esboçado acima. Como os recursos são escassos mas os desejos e necessidades humanas
não são, só se pode satisfazer uma necessidade se deixar de satisfazer outra. A alternativa de
que se abdicou é o que se chama de custo de oportunidade. Assim, o custo de oportunidade
de um bem ou serviço é o a quantidade de outros bens ou serviços a que se deve renunciar
para obtê-los.
4.2.9 Mercado é toda a instituição social onde vendedores e compradores interagem na
troca/comércio de bens, serviços e fatores de produção. (TROSTER & MOCHÓN, 2002, p.
388)
4.2.10 Curva de Demanda é a relação entre a quantidade de um bem ou serviço que tende
a ser demandada em função do seu preço, expressa através de um gráfico (veja figura 1
abaixo). Trata-se de uma curva decrescente, pois: quanto maior o preço menor tende a ser a
quantidade que o consumidor estaria disposto a comprar. Quanto menor o preço maior tende
a ser a quantidade que o consumidor estaria disposto a comprar. (PINDYCK &
RUBINFELD, 2001, p. 21)
Preço
0 Quantidade
Figura 1. Curva de Demanda
4.2.11 Curva de Oferta é a relação entre a quantidade de um bem ou serviço que tende a
ser oferecido pelos fornecedores em função do seu preço, expressa através de um gráfico
(veja figura 2 abaixo). Trata-se de uma curva crescente, pois: quanto maior o preço, maior
tende a ser a quantidade que o fornecedor estaria disposto a ofertar. Quanto menor o preço
menor tende a ser a quantidade que o fornecedor estaria disposto a oferecer. (PINDYCK &
RUBINFELD, 2001, p. 21)

Preço
0
Quantidade
Figura 2. Curva de Oferta.
4.2.12 Preço de Equilíbrio e Mecanismo de Mercado. Em microeconomia acredita-se
que exista uma tendência no mercado pela qual fornecedores e consumidores interagem de
maneira a evitar que haja excedente na quantidade fornecida ou escassez na quantidade
consumida. O ponto de equilíbrio seria o preço marcado pela interseção entre a curva de
oferta e a curva de demanda. Para os economistas este é o equilíbrio ideal que não deveria
ser afetado pela intervenção do Estado, uma vez que qualquer interferência “distorceria” as
condições normais do mercado. Este princípio, profundamente relacionado à lei da oferta e
da procura vale tanto para o mercado de bens e serviços, quanto também para os mercados
de recursos, trabalho e capital. (PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 23)
Preço
Preço de
equilíbrio
0
Quantidade
Figura 3. Preço de Equilíbrio de Mercado.

4.2.13 Intervenção do governo – para o pensamento econômico clássico – determinando
através de normas qual deve ser o preço mínimo ou máximo de um bem ou serviço tende a
gerar resultados ineficientes, como excedente ou escassez no mercado. A figura 4 abaixo
ilustra uma situação em que há oferta excedente. Poder-se-ia imaginar como exemplo a
oferta de serviços de táxis, em que a bandeirada é regulada pelo governo e há mais oferta do
que demanda. A figura 5 demonstra um cenário de escassez semelhante ao que aconteceu
com vários produtos que tiveram seus preços máximos tabelados pelo governo durante o
Plano Cruzado. (PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 53)
Mínimo
0 Q.Demandada.< Q.Ofertada
Q
Excedente
Figura 4. Intervenção do governo impondo preço mínimo tende a gerar excedente.
Máximo
0 Q.Ofertada < Q.Demandada

Q
Escassez
Figura 5. Intervenção do governo impondo preço máximo tende a gerar escassez.
4.2.14 “Mão Invisível” foi uma metáfora criada por Adam Smith para ilustrar como oferta
e procura se equilibram dentro do funcionamento “natural” do mercado. Em síntese, o

argumento é que, na busca pessoal pela obtenção do maior lucro possível no trabalho de
cada um, os indivíduos tentam ser mais eficientes, e assim acabam beneficiando toda a
sociedade. Economistas liberais ou clássicos acreditam que a interação entre indivíduos
racionais que buscam ser mais eficientes para aumentar os seus lucros acarreta uma
dinâmica geral no mercado que gera resultados econômicos melhores do que os obtidos
quando o Estado se propõe a substituir esta racionalidade de mercado por uma racionalidade
social politicamente construída que é implementada através do direito.
4.2.15 Liberalismo Econômico é a corrente de pensamento das ciências econômicas –
influenciada pelas idéias de “laissez faire, laissez passer”13 dos fisiocratas franceses e pela
obra de Adam Smith – que se tornou hegemônica após o fim da bipolarização capitalismo x
socialismo, e que salienta a importância da liberdade individual nas atividades econômicas
face a intervenção do Estado. Para esta linha de pensamento, a economia funcionaria melhor
(de maneira mais eficiente) quando o mercado é deixado a sua própria racionalidade e
dinâmica. Portanto o Estado/governo/direito deveria se abster de intervir no domínio
econômico. Neste sentido, o discurso liberal sustenta que:
“deveria ser dada a possibilidade aos indivíduos de perseguirem seus

próprios interesses e desejos e que as atividades do Estado deveriam ser
limitadas à garantia dos contratos e a proporcionar o policiamento e a
defesa nacional, possibilitando deste modo a máxima liberdade
individual” (SAMUELSON, 1993, p.857)
4.2.16 Pressupostos do Liberalismo. Enquanto um paradigma científico-ideológico, a
validade intrínseca do Liberalismo depende da ocorrência de uma série de circunstâncias e
condições que são pressupostos necessários para que os conceitos e explicações deste
paradigma tenham coerência interna, possibilitando então a sua aplicação. Dentre vários
pressupostos, se incluem os mencionados abaixo :
13
A tradução da expressão em francês significa: “Deixe fazer, deixe passar (comercializar)”
4.2.16.1 Racionalidade → Os indivíduos são sempre racionais (e inteligentes) na
maneira pela qual eles utilizam os recursos escassos. Enquanto seres racionais, os homens
almejam aumentar sua riqueza e por isto tentam agir de maneira economicamente eficiente.
4.2.16.2 Plena Informação → Os indivíduos têm informação suficiente para saber
como alocar seus recursos escassos de maneira eficiente, maximizando assim sua riqueza.
4.2.16.3 Ausência de externalidades → Inexistência de quaisquer efeitos nocivos ou
benéficos que uma empresa/pessoa impõe à sociedade e que não são incorporados ao preço
dos produtos e serviços fornecidos por ela.
4.2.16.4 Concorrência Perfeita → Mercado em que nenhum fornecedor ou comprador
tem, por si, força suficiente para afetar o preço praticado no mercado (poder de mercado),
inexistindo, portanto, monopólios, oligopólios, cartéis, etc.
4.2.17 Falhas de mercado: Condições para intervenção do Estado. O Liberalismo
econômico é intrinsecamente lógico e coerente. Contudo, as premissas e os pressupostos
sobre os quais este marco teórico é construído muitas vezes não se verificam na prática.
Quando alguma destas condições não ocorre, temos o que se chama de “falha de mercado”.
Estas “falhas” invalidam ou limitam a capacidade explicativa das teorias liberais e ainda por
cima geram resultados ineficientes para a sociedade. Neste contexto então se justifica a
intervenção do Estado no domínio econômico para, no mínimo, corrigir a falha. Analisando
as características da maioria dos setores econômicos na maioria dos países, é razoável
afirmar que poucas vezes as condições teóricas se aplicam satisfatoriamente à realidade. Isto
implica dizer que o Estado/direito – apesar da resistência dos liberais – acaba ainda tendo
um grande papel a desempenhar no domínio econômico.
Respeitando os limites propostos para este artigo, apenas se mencionará algumas
situações em que o Estado deve intervir para sanar uma falha de mercado relacionada aos
pressupostos listados acima.

4.2.17.1 Racionalidade x Paternalismo: Nem sempre somos racionais. Muitas vezes
somos impulsivos, emotivos, loucos ou – admitamos! – simplesmente tolos. Em muitos
destes casos o Estado intervém na nossa liberdade, pressupondo que às vezes nos
comportamos de maneira irracional, e nos impõe obrigações como usar cintos de segurança
e vacinar nossos filhos, ou proibições como as relacionadas à celebração de contratos ou ao
exercício de certas atividades profissionais.
4.2.17.2 Plena Informação x Falha de Informação: Nem sempre sabemos de tudo
que precisamos saber sobre os bens que consumimos, os recursos que dispomos, as
empresas em que investimos ou as concorrentes que enfrentamos. Às vezes propagandas
enganosas (tipo facas “Ginzu”), administradores inescrupulosos (Enrom), concorrentes
desleais (Microsoft) ou outras falhas de informação sobre o mercado, o governo ou a
sociedade fazem com que muitas vezes tomemos decisões economicamente ineficientes. Por
isso parece ser importante o governo intervir criando normas que obrigam os fornecedores a
prestar informações sobre os produtos que consumimos, que obrigam os administradores a
informar os acionistas sobre o real desempenho das companhias etc., reduzindo os casos em
que consumidores ou concorrentes são lesados.
4.2.17.3 A verdade sobre a externalidades: Como visto acima, as externalidades são
efeitos colaterais que ocorrem quando empresas ou pessoas que fornecem bens ou serviços
no mercado impõem custos (ou benefícios) a terceiros que não se relacionam com estas
operações comercias. Ou seja, pessoas que se situam fora deste mercado acabam sendo
indiretamente oneradas por efeitos externos gerados por operações de compra e venda. Este
efeito negativo gera um ônus, e este ônus significa um custo. Esses custos para a sociedade
não são computados no preço dos bens e serviços, pois são custos que não são arcados pelo
fornecedor, que por isto não vai repassá-los ao consumidor. São, portanto, externos aos
preços, mas deveriam ser computados (internalizados) no valor dos bens ou serviços, pois
assim deixariam de gerar custos à sociedade.
Tomemos como exemplo uma fábrica de pneus que polui o ar com fumaça e o rio
com resíduos tóxicos. A poluição causa externalidades, pois a fumaça provoca doenças
respiratórias em crianças que estudam por perto, e os resíduos matam os peixes do rio.
Tantos os custos com as despesas médicas com as crianças, quanto o prejuízo dos
pescadores poderiam ser evitado se a fábrica instalasse filtros nas chaminés e nas saídas de
esgotos. Ela poderia diluir os gastos com estes investimentos no preço dos pneus de maneira
a repartir esta despesa com o consumidor. Mas como a fábrica não quer aumentar o preço
do pneu para não perder clientes, ela não o faz. E isto gera resultados ineficientes para
sociedade. Neste contexto então o Estado deve intervir criando normas que proíbam a
poluição, obrigando as fábricas a instalar os filtros. Os custos serão repassados aos
consumidores depois, mas de maneira muito diluída.
4.2.17.4 Concorrência perfeita x poder de mercado. No mundo real, a grande
maioria dos mercados não apresentam as característica de concorrência perfeita, ou seja:
nenhum fornecedor ou comprador ter, por si, força suficiente para afetar o preço praticado
no mercado . É muito comum que uma ou algumas empresas detenham este poder de
mercado e disto resultam falhas de mercado como monopólios, oligopólios, cartéis, etc. que
geram perdas de eficiência e por isso precisam ser regulados e fiscalizados pelo governo.
4.2.17.5 Bens públicos. Além dos casos vistos acima, existem ainda várias outras
situações em que a intervenção do Estado seria desejada. Dentre elas, uma das mais
importantes seria o fornecimento de bens públicos 14, que são aqueles cujo consumo por um
indivíduo não reduz a quantidade disponível para o outro. Ninguém pode ser excluído do
uso deste tipo de bem e não é fácil designar um preço para sua utilização. A doutrina sempre
14
Vale lembrar que o significado de “bens públicos” em economia e Análise Econômica do Direito não tem
absolutamente nada em comum com a noção clássica de “bens públicos” tradicionalmente adotada em direito
administrativo.
menciona como exemplos: farol do mar, defesa nacional, estradas e pontes em lugares
ermos (como a famosa ponte ligando a região do “Capa Bode” com a do “Capa Jegue” na
cidade de Itinga, MG, exemplo sempre lembrado em aula), pesquisa básica, etc.. Como
estes bens e serviços não são lucrativos, não há incentivos para que a iniciativa privada os
forneçam. Contudo, não é porque não são lucrativos que não sejam importantes. E por isto é
fundamental que o Estado intervenha fornecendo bens e serviços essenciais para os quais
não existe um mercado constituído uma vez que não são lucrativos.
4.3 Conclusões acerca da fundamentação econômica
Pode parecer estranho e até contraditório que a Análise Econômica do Direito seja
baseada em um paradigma que tem por princípio a idéia de que o Estado (leia-se: o direito)
não deve intervir na economia. Ora, uma leitura superficial poderia levar a crer que uma
análise econômica do direito concluiria que o direito não deve reger a economia, uma vez
que se entende que o mercado deve ser deixado as suas próprias forças (lei da oferta e da
procura, etc.) .
Contudo, esta conclusão só seria correta se o mundo real fosse tal qual o universo
teórico ideal dos economistas onde todos os pressupostos se verificam e onde a teorias
fariam sentido. Sendo realista e pragmático é possível aproveitar várias idéias dos
economistas, mas – como vimos acima – não é plausível descartar o papel do Estado e do
direito. Até porque, o mercado sempre é regulado de várias maneiras: contratos, relações de
trabalho, moeda, empresas, impostos, solução de conflitos, propriedade, enfim, o direito
permeia tudo isso e não é mais possível pensar a civilização sem este tipo de organização
jurídica. Não se pode seriamente cogitar a exclusão do Estado ou do direito. No máximo

podemos discutir os limites do papel do Estado e do direito na estruturação dos sistemas
econômicos.
A Análise Econômica do Direito, então, parte do pressuposto de que o direito tem
grande importância para a sociedade e para a economia. E é justamente por isso que ele
deve ser criado de maneira a incentivar o comportamento mais eficiente possível dos
agentes econômicos de maneira a gerar o melhor funcionamento possível do mercado.
Como não há condições de concorrência perfeita, sabemos que deixar o universo
econômico pura e simplesmente nas “mãos invisíveis” do mercado não garante sempre a
alocação eficiente de recursos escassos, e, consequentemente, a maximização da riqueza.
Por isto o direito precisa interagir com a economia. O papel da Análise Econômica do
Direito é descobrir como fazer isto de uma maneira eficiente.
5. APLICAÇÕES PRÁTICAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
5.1 Aplicações genéricas da Análise Econômica do Direito
Depois de apresentar15 os conceitos de: “Análise de Impacto Econômico”, “Análise
Econômica Normativa” e “Análise Econômica Explicativa”, cabe agora proceder a uma
aplicação prática destas idéias a casos concretos. Contudo, este exercício terá apenas
objetivos didáticos e por isso se preocupará com a utilização de conceitos, e não com a
aplicação de estatísticas precisas ou dados completos sobre os exemplos estudados.
15
Itens 3.1, 3.2 e 3.3 respectivamente.
Exemplo 1: Análise da determinação da Taxas de juros pelo COPOM
A taxa de juros fixada pelo Comitê de Política Monetária (COPOM) é a meta para a
taxa Selic, que consiste na taxa média dos financiamentos diários, com lastro em títulos
federais, apurados no Sistema Especial de liquidação e Custódia.16 Esta taxa serve de
referência no sistema bancário nacional e os juros cobrados pelos bancos são profundamente
influenciados pelo que é estipulado pelo COPOM. Neste sentido, parece válido proceder a
uma análise econômica do direito de maneira a estudar como esta taxa – cuja estipulação
por um órgão do Governo será aqui interpretada genericamente como uma “norma” –
influencia a economia.
Começando pela análise de impacto econômico, pode-se afirmar que uma norma que
estipula uma taxa de juros muito elevada17 dificulta o endividamento e o financiamento por
parte de consumidores e empresários. Com a taxa de juros muito elevada, o empresário que
precisa buscar fontes de financiamento junto ao setor bancário tem maior dificuldade para
aumentar a sua produção, modernizar seu maquinário, melhorar a qualidade de seus
produtos e, enfim, ampliar seus negócios. Juros altos, então, impedem o empresário de
aumentar sua margem de lucro através destes investimentos que lhe trariam ganhos com
economia de escala.18 Isto o constrange a ter que cortar gastos para aumentar os lucros. Ou
seja, ele tenderá, dentre outras coisas, a não contratar novos funcionários ou até mesmo
demitir empregados. Como este fator afeta todos os empresários que precisam de recorrer
aos bancos para buscar recursos, é válido dizer que, de maneira geral, tende a haver um
aumento na taxa de desemprego. Neste contexto, a taxa de juros gera grandes incentivos
para que o investidor aplique seu dinheiro no mercado financeiro e não no setor produtivo,
16
Para maiores informações sobre a taxa Selic, ver o sítio eletrônico do Banco Central do Brasil:
http://www.bcb.gov.br/?COPOM .
17
Quando este artigo foi escrito, em outubro de 2005, a taxa selic era de 19, 50%. A mais elevada do mundo.
18
Fala-se em economia de escala quando o custo de cada unidade produzida reduz ao se aumentar a quantidade
produzida. Assim, quanto mais se produz menor fica o custo de cada unidade, e consequentemente, maior será o
lucro do produtor.
dificultando assim ainda mais a captação de recurso por parte das empresas. Por outro lado,
o consumidor também é prejudicado pela dificuldade de crédito, pois para comprar uma
mercadoria a prazo, ele passa a ter que pagar parcelas muito mais caras em virtude da taxa
de juros elevadas. Como muitos consumidores não podem comprar os produtos mais caros –
como bens de consumo duráveis – à vista, a taxa de juros elevada tende a reduzir a
quantidade de mercadorias vendidas. Por sua vez, isto reduz os lucros das empresas que
podem ter que demitir funcionários, o que aumento o desemprego e reduz o consumo num
ciclo vicioso. Este efeito recessivo para o qual a taxa de juros elevada contribui, acaba por
conter pressões inflacionárias. Ou seja, ao mesmo tempo em que esta elevada taxa de juros
restringe o crescimento econômico, ela ajuda no controle da inflação.
Para proceder a uma análise econômica normativa, é preciso, antes de tudo, saber
qual é o “objetivo social” que se tem previsto para uma norma. Só é possível saber qual
seria a norma mais adequada para atender certos fins depois de saber quais são estes fins.
Se, e somente se, o objetivo do Governo/COPOM ao estabelecer uma taxa tão elevada for
manter a inflação em um patamar bastante reduzido, então uma taxa elevada de juros tende
a ser mais eficiente do que uma taxa de juros baixa. Contudo, deve-se questionar se, além da
determinação da taxa de juros de acordo com as metas de inflação, haveria outras medidas
de política econômica capazes de conter a inflação sem conter também o crescimento
econômico. Por outro lado, se, hipoteticamente, o objetivo do Governo fosse o crescimento
econômico, então uma taxa de juros baixa, que estimulasse o investimento produtivo e a
compra a prazo, seria muito mais eficiente do que juros altos. A questão de qual seria a
norma mais eficiente, então, é relativa, pois depende essencialmente do objetivo social que
se deseja atingir com ela.
Por fim, uma análise econômica explicativa – particularmente se consideramos os
interesses privados por trás desta norma – trará a tona o profundo conflito de interesses
entre os representantes do setor produtivo e do setor financeiro. O primeiro pressiona por
uma redução da taxa de juros, já o segundo goza de uma margem de lucro fabulosa devido
aos juros altos. Portanto parece óbvio quem vem vencendo a queda de braço até aqui. A
pergunta é: por que? Por que o poder de barganha do setor financeiro parece ser maior do
que o do setor produtivo? Seria porque a economia nacional depende profundamente de
capitais especulativos estrangeiros que podem deixar o país se a margem de lucro não for
tão alta? Seria por que a globalização e o conseqüente aumento da interdependência
econômica tornam os governos nacionais temerosos que uma crise internacional possa
afetar suas economias e por isto o setor financeiro – o mais “globalizado” da economia –
devesse ser privilegiado? Seria por que os bancos foram um dos principais contribuintes das
campanhas dos políticos vitoriosos? Seria por que o Governo acredita já ter o apoio do setor
produtivo, e por isto pode sacrificá-lo para obter o apoio do setor financeiro que via o
partido do Governo Federal com desconfiança? Seria por que o Governo valoriza muito as
agências internacionais de monitoramento econômico que classificam a lucratividade de se
investir em um país de acordo com indicadores macroeconômicos? Seria para agradar
setores poderosos do “Mercado”?19 Seria por que o Governo realmente acredita no mérito
desta política macroeconômica, independentemente de que ganha e quem perde com ela?
Ou seria um pouco de cada uma destas questões? O autor não tem estas respostas. Talvez
ninguém as tenha. Mas ainda que seja tão difícil respondê-las, é sempre melhor indagar
sobre as razões por trás das decisões do que aceitar passivamente qualquer norma que nos
seja imposta. Se soubermos quais são as motivações que sustentam uma norma, podemos
contribuir criticamente oferecendo opiniões construtivas que possam permitir atingir os
objetivos da maneira eficiente possível.
19
A grafia de “Mercado” com “M” maiúsculo e em negrito traz em si uma ironia com a maneira pela qual o
mercado tem deixado de ser percebido como um espaço institucional de interação econômica para ser
considerado um sujeito único onipotente e onipresente a reger e fiscalizar os agentes econômicos ao redor do
globo, quase como se o mercado fosse um deus como os da mitologia grega, cheio de caprichos e vontades.
Exemplo 2: Proibição do transporte alternativo em Belo Horizonte
Em Belo Horizonte, assim como em várias outras metrópoles em países em
desenvolvimento, surgiu um movimento de oferta de transporte alternativo de passageiros –
i.e. não regulamentado/permitido pelo Governo – que visava atender a uma demanda
insatisfeita com os serviços de transporte urbano prestados pelos ônibus coletivos e táxis (o
primeiro pela qualidade e o segundo pelo preço). Os “perueiros”, como ficaram conhecidos,
se multiplicaram causando um aumento desordenado no fluxo de veículos nas avenidas que
atrapalhava o trânsito – já congestionado – e reduzia a margem de lucro das empresas de
ônibus e táxis. Mas por outro lado, eles atendiam clientes que não podiam pagar táxis ou
não queriam passar pelo desconforto e demora dos usuários dos ônibus. Contudo, as kombis
e vans utilizadas também traziam problemas, como: excesso de passageiros, manutenção
mecânica precária e motoristas não habilitados, dente outras ligadas à segurança do usuário.
Neste contexto, depois de um polêmico debate social, muitas manifestações e até conflitos
entre perueiros e policiais, a Prefeitura de Belo Horizonte resolveu proibir20 de vez o
transporte alternativo.
Do ponto de vista do impacto econômico, genericamente considerado, pode-se dizer
que o transporte urbano já era um mercado fechado que se tornou mais concentrado ainda.
Não é qualquer empresa de ônibus que pode prestar o serviço de transporte. É preciso obter
uma concessão do governo municipal para operar em determinadas linhas. Isto torna este
mercado ainda mais oligopolista do que já era (muitas empresas do setor são controladas por
poucos grupos econômicos). Também não é qualquer motorista que pode se tornar taxista,
uma vez que a profissão é regulamentada. Neste contexto, a proibição acaba por contribuir
para uma concentração ainda maior deste mercado nas mãos das empresas e profissionais
20
Há quem alegue que este tipo de transporte nunca foi permitido. Mas como ele se tornou cotidiano, para fins
didáticos, aqui se presumirá que ele foi proibido a partir da edição da norma sob análise.
que já trabalham na área. Para os economistas – e para a Constituição Federal – a
concorrência é fundamental21 para estimular a máxima eficiência por parte dos agentes
econômicos. Nestes termos a proibição teve um impacto econômico negativo, pois ao
restringir o número de fornecedores ela teve um efeito anti-concorrencial. Isto significa que
os consumidores também foram afetados, pois tiveram suas opções reduzidas.
Quanto à análise normativa, não há muita clareza sobre quais são os verdadeiros
objetivos por trás da proibição. Se, e somente se, o objetivo da norma fosse garantir a
segurança do consumidor, então seria mais eficiente regulamentar e fiscalizar o transporte
alternativo, assim como deveria ser feito para os ônibus e táxis. Ou seja o governo pode,
através de regulamentação específica, regular este tipo de transporte, por exemplo através da
exigência do respeito às regras de trânsito, a capacidade máxima dos veículos, paradas
específicas, obrigatoriedade de motoristas habilitados, cintos de segurança, credenciamento
de funcionários, fiscalização dos veículos, obtenção de licenças para poder operar, etc. E
esta regulamentação poderia cobrar impostos e taxas para financiar todos os gastos que o
Estado passaria a ter com este tipo de fiscalização. A regulamentação resolveria os
problemas suscitados pelo transporte alternativo sem restringir a concorrência, e por isto
parece ser um tipo de norma mais eficiente do que a simples proibição. Por outro lado, se o
objetivo da norma fosse proteger empresas de ônibus e taxistas – eventualmente tidos como
de importância estratégica ou de vulnerabilidade aparente – da concorrência dos perueiros
que estava reduzindo os seus lucros, então esta norma atingiria exatamente este resultado.
Finalmente, no que tange à análise econômica explicativa, é bastante comum que o
Governo privilegie setores organizados do mercado22 com forte poder de barganha em
detrimento de um grupo disperso de limitada representação política. Neste contexto –
21
Exceto nos casos de monopólio natural, como setor de energia elétrica, em que a concorrência direta pode
inviabilizar a prestação de um serviço.
22
Isso para não falar de um grupo desorganizado mas muito poderoso que é o dos proprietários de automóveis
que se sentiam prejudicados pela aumento do movimento e do caos nas avenidas da cidade.
especialmente analisando o poder político dos empresários ligados às empresas de ônibus
coletivos e potencial influência política dos taxistas que interagem com milhares de pessoas
diariamente, podendo fazer uma propaganda negativa do governo – não deveria surpreender
que estes setores pressionassem por medidas protecionistas e conseguissem obter esse tipo
de proibição que restringe o acesso de concorrentes ao seu mercado consumidor.
5.2 Critérios específicos: Riscos, incentivos e custos de transação
Gerrit De Geest, organizador da “Encyclopedia of Law & Economics”, ensina que,
ao se analisar uma norma da perspectiva da Análise Econômica do Direito, deve-se
considerar – dentre outros aspectos clássicos da eficiência econômica – quais seriam os
efeitos que esta norma tende a causar à sociedade no que se refere a incentivos, riscos e
custos de transação. Mais especificamente, deve-se tentar identificar quais tendem a ser os
custos que esta norma impõe aos agentes econômicos no que se refere aos gastos com
incentivos, riscos e custos de transação. Vejamos o que seria cada uma destas categorias
(DE GEEST, 2001b, p. 3)
5.2.1 Incentivos
De maneira geral, uma norma – seja uma lei, sentença ou contrato – cria um
incentivo para que as pessoas se comportarem de determinada maneira. Se os incentivos que
são provocados fazem com que as pessoas não se comportem de maneira eficiente – por
exemplo: provocando o desperdício, desvalorizando o cuidado, facilitando o furto, ou
desmotivando o trabalho – isto gera um custo para a sociedade. Estes custos relacionados
aos (des)incentivos gerados por uma norma poderiam ser evitados se eles fossem previstos
antes da norma ser criada. Por isto deve-se atentar para os incentivos que uma norma gera
para verificar se são bons, ou seja, estimulam um comportamento eficiente por parte de
quem é regulado pela por ela, ou se são ruins, i.e. se implicam custos para a sociedade em
virtude de condutas ineficientes.
Dentre vários temas que são estudados à sombra da questão dos incentivos se
encontram os seguintes:
• Relação Principal – Agente (Agency Problem). Situação em que uma pessoa
(agente) trabalha para outra (principal) na qual se verifica a necessidades dos incentivos
serem bem trabalhados sob pena desta relação gerar resultados ineficientes. O principal tem
que incentivar o agente a fazer um serviço bem feito, e o agente tem que incentivar o
principal a remunerá-lo de maneira satisfatória. Quando os incentivos não são bons, os
resultados desta relação também tendem a não ser. Os exemplos clássicos desta relação são
o do acionista (principal) com o administrador da companhia (agente), e o da dona de casa
(principal) com a empregada doméstica (agente).
Dentre os exemplos que vimos acima, a questão dos incentivos pode ser claramente
observada quando a definição de uma taxa de juros muito elevada gera incentivos muito
fortes para que os investidores apliquem seus recursos no mercado financeiro e não no setor
produtivo. Lucro alto, incentivo alto. Lucro baixo incentivo baixo.
• Moral hazard (Risco moral). A questão do moral hazard23 se relaciona a
tendência geral de zelar menos pelo que temos quando existe algum tipo de seguro ou algo
que nos dê segurança. Por exemplo: se o carro está na garantia tendemos a não tomar o
mesmo nível de cuidado com ele que tomaríamos se ele não estivesse; se temos um grande
limite no cheque especial ou no cartão de crédito tendemos a gastar mais do que
23
A expressão “moral hazard” ainda não recebeu uma tradução consolidada em português, razão pela qual
optou-se neste artigo pela adoção do termo no original em inglês.
gastaríamos se não tivéssemos; se sabemos que os fiscais da “BH Trans” encerram o
expediente às seis da tarde tendemos a não nos preocupar em parar o carro em lugares
proibidos no final da tarde, etc. Todos este comportamentos são ineficientes, e nós só
tendemos a agir assim por causa do tipo de (des)incentivo que o moral hazard gera.
• Problema do Carona (freerider). Se podemos obter um benefício sem termos que
pagar o preço correspondente e sem (ou pelo menos com baixo risco de) sofrermos sanções,
os incentivos para “pegarmos uma carona” no trabalho dos outros são grandes. O que a
cultura popular brasileira vai chamar de “jeitinho” ou “lei de Gérson” é amplamente
estudado na economia como “freerider problem” e não é nenhum monopólio brasileiro,
não. Um dos exemplos mais famosos é o famoso “gato” na t.v. a cabo do vizinho.
•Teoria dos Jogos (Game theory). O estudo sobre os incentivos relacionados a
situações em que a pessoas têm que decidir o seu curso de ação considerando
estrategicamente o comportamento provável de outras pessoas envolvidas na mesma
situação atingiu seu ápice na Teoria do Jogo. Este campo tem sido tão bem explorado que já
ganhou dois prêmios Nobel (1994 e 2005). Estas teorias têm sido amplamente aplicadas,
mas suas utilizações mais freqüentes são relacionadas à interação nos mercados
oligopolistas, negociações e conflitos. Dentre os “jogos” mais famosos se encontram o
dilema dos prisioneiros, jogo da galinha e o jogo do divide 100. (SAMUELSON &
NORDHAUS, 1993, p. 866)
5.2.2 Riscos
A maioria das pessoas não gosta de riscos. O risco pra elas é uma coisa negativa, um
problema, algo que representa um custo. Daí surge a questão de como uma norma pode
reduzir os custos relacionados a uma determinada atividade que gera risco. Uma norma
eficiente no que se refere a riscos é aquela que vai reduzir ao máximo os custos gerados
com a tentativa de reduzir ou eliminar os riscos da atividade que está sendo regulada pela
norma.
Em geral uma análise sobre os custos do risco envolve verificar se existe seguro
disponível (seguro aqui considerado a partir de uma perspectiva ampla). Se houver, o seguro
deverá ser pago por quem tiver melhores condições de arcar com ele. Se não houver, a
norma deve concentrar o risco na parte ou parcela da sociedade que tiver melhores
condições de arcar com este risco.
Contudo nem todo mundo tem aversão ao risco. Há os que são neutros quanto ao
risco e os que têm atração ao risco (os apostadores). Relembrando um exemplo citado em
sala por um aluno, uma bela oportunidade para saber qual é o perfil de risco de uma pessoa
se dá em uma situação na qual o autor de uma ação recebe uma proposta do réu para desistir
do processo. Contudo a oferta – apesar de segura e certa, ou seja, sem risco nenhum –
consiste em um valor muito abaixo do que poderia ser ganho caso houvesse uma vitória ao
final do processo. Neste contexto o dilema é: aceitar a oferta de uma quantia pequena,
porém certa (sem risco), ou arriscar mover a ação até o final podendo ganhar muito mais ou
não ganhar nada (com risco). Dependendo da escolha de cada um nesta situação pode-se
dizer se a pessoa tende a ser avessa ou atraída pelo risco. Qual seria a sua opção, a
segurança ou o risco?
O Banco Mundial tem um programa que visa incentivar investimentos privados em
países em desenvolvimento através da eliminação do risco de tais investimentos. O Banco
paga um seguro contra qualquer tipo de prejuízo provocado pela instabilidade econômica ou
pela fragilidade político-institucional do país onde empresas privadas investirem em
projetos que promovam o desenvolvimento. Assim esta norma – qual seja: este programa
de financiamento de seguros do Banco Mundial – elimina o risco e permite o investimento

privado. E com isto o próprio Banco sai ganhando, pois o que ele vai gastar com seguro é
muito menos do que gastaria se fosse bancar o projeto como um todo.
Outro exemplo seria o programam federal de crédito consignado em folha de
pagamento pelo qual o indivíduo pode obter um empréstimo que será pago através do
desconto direto no salário. Este programa reduz os riscos de inadimplência, ou seja, o banco
passa a ter mais segurança de que vai receber o pagamento.
5.2.3 Custos de Transação
Genericamente considerados os custos de transação, ou custos transacionais, são
todos os custos envolvidos em uma transação. Transação deve ser considerada aqui de
maneira mais abrangente possível significando qualquer operação econômica apreciável da
perspectiva jurídica, incluindo-se aí: compra, venda, troca, locação, arrendamento,
empréstimo, construção, criação, agenciamento, investimento, emprego, prestação, e
qualquer outro tipo de contratação envolvendo bens, serviços, capitais, trabalho ou recursos
naturais. Estes custos abrangem, dentre outros, os custos difusos (gasolina, telefone, papel)
e os custos de difícil avaliação (como tempo, paciência, raciocínio, etc), além do custo de
oportunidade, cujo conceito vimos acima.
Mais especificamente, podemos falar de “Custos Pré-contratuais”, que são aqueles
relacionados ao: levantamento de informações (por exemplo, sobre a qualidade de um carro
usado, as condições de um imóvel ou as funções de um celular novo); custo da negociação
(desgaste emocional da barganha, tempo, reuniões); custos com a redação de um contrato
(se for um bem ou serviço mais valioso exija um contrato). Também temos os “Custos Pós-
contratuais” que incluem o valor do pagamento efetivo (preço puro), os custos de
monitoramento (agency) do cumprimento do contrato, e os possíveis custos com solução de
controvérsias (advogados, custas processos, peritos).

Na dúvida sobre como avaliar quantitativamente estes gastos pense em alguma
transação mais ou menos complexa que você precisa fazer e imagine o seguinte: se você
pudesse pagar uma pessoa competente e de confiança para fazer isso por você, quanto você
pagaria? Agora coloque-se na outra perspectiva: se alguma pessoa quisesse pagar você para
resolver esta mesma transação por ela, quanto você cobraria para fazer? Note que
geralmente – mas nem sempre – a gente tende a querer receber mais por um serviço do que
o que a gente estaria , a princípio, disposto pagar.
Um belo exemplo de norma que reduz os custos de transação é o “Programa Facilita
Minas” que consiste em um pacote de medidas que visa reduzir a burocracia excessiva com
os procedimentos administrativos relacionados a abertura de uma empresa.
Portanto Análise Econômica do Direito, não apenas no que tange aos custos de
transação, mas de uma maneira geral, vai ser um instrumental analítico para se poder
enxergar qual a capacidade de diferentes normas reduzirem o custo transacional dos inter-
relacionamentos na sociedade, possibilitando assim – através da comparação dentre vários
tipos de normas – descobrir-se qual alternativa seria a mais economicamente eficiente para
um determinado contexto.
5.3 Aplicação dos critérios específicos em estudo de casos: O arrendamento chinês
(sharecropping)
Um grande jus-economista chinês, Cheung, publicou em 1969 um artigo em que
analisou um tipo de arrendamento tradicional na China (sharecropping) 24e o comparou com
outros tipos de contrato entre proprietários de terra e fazendeiros usados na Europa à luz da
24
A tradução para o português mais próxima do termo “sharecropping” seria “compartilhamento da safra”.
Análise Econômica do Direito, ou seja, considerando os incentivos, riscos e custos de
transação individualmente.
→ Arrendamento Chinês: fazendeiro e proprietário montam uma parceria/sociedade, pela
qual o proprietário cede a terra e o fazendeiro emprega o seu trabalho, e ambos dividem
igualmente o lucro ou prejuízo da safra. Quando a safra for boa é bom para os dois, quando
a safra for ruim é ruim para os dois;
→ Aluguel: o fazendeiro paga um aluguel fixo para o proprietário pela utilização das terras
e fica com o lucro ou prejuízo da safra. Se a safra for boa, o fazendeiro colhe os lucros. Se a
safra for ruim o fazendeiro arca com o prejuízo, sendo em ambos casos indiferente para o
proprietário;
→ Salário: o proprietário paga um salário fixo para o fazendeiro trabalhar nas suas terras e
fica com o lucro ou o prejuízo da safra Se a safra for boa, bom para o proprietário, se for
ruim, ruim pro proprietário. De qualquer maneira é indiferente para o fazendeiro
5.3.1 Incentivos. Com relação aos incentivos para que o fazendeiro trabalhar de maneira
eficiente, ou o mais eficiente possível, temos que quanto ao:
→ Aluguel: fazendeiro tem incentivo para trabalhar muito, pois só ele se beneficia com o
seu esforço extra. Pago o aluguel, o que ganhar a mais é lucro pra ele. Portanto os incentivos
são ótimos;
→ Salário: trabalhando muito ou pouco, o salário é o mesmo. Então os incentivos para
trabalhar da maneira mais eficiente possível são fracos;
→ Arrendamento Chinês: O benefício de trabalhar duro só é apropriado em 50% pelo
fazendeiro. De todo o fruto do trabalho extra metade vai para o fazendeiro, por isso o
incentivo é médio;
5.3.2 Custos Transacionais. Considerando que os custos de transação relacionados à
negociação definição do valor do aluguel, do salário ou da porcentagem na qual a safra será
dividida é basicamente o mesmo, Cheung concentrou-se nos custos relacionados ao
monitoramento que o proprietário tem para se assegurar que o fazendeiro está devidamente
trabalhando na terra, e constatou que:
→ Aluguel: o proprietário não tem que monitorar o fazendeiro, pois este já tem os
incentivos suficientes para trabalhar bastante. Portanto os custos são baixos.
→ Salário: o proprietário tem que monitorar muito o trabalho do fazendeiro, pois os
incentivos para o fazendeiro são baixos. Portanto os custos são altos.
→ Arrendamento Chinês: o proprietário tem monitorar um pouco, não demais, uma vez
que o fazendeiro já tem certos incentivos. Portanto os custos são médios.
5.3.3 Riscos. No que se refere aos riscos envolvidos na plantação, como, por exemplo,
uma seca, geada, enchente ou praga, que podem levar a perda da safra, que arca com o risco
em cada caso é:
→ Aluguel: risco é todo do fazendeiro;
→ Salário: risco é todo do proprietário;
→ Arrendamento Chinês: risco é igualmente divido entre fazendeiro e proprietário;
5.3.4 Conclusões
É verdade que na região da China estudada, havia de fato muitas enchentes que
acarretavam perdas totais. E por isto Cheung, tentando fazer uma análise econômica
explicativa, achou que a razão pela qual este tipo de arrendamento era tão comum na China
residia no fato de o risco ali ser compartilhado. Esta pode ser uma das causas. Mas talvez a
principal explicação seja não de natureza econômica, e sim uma questão de tradição. De
qualquer maneira, o verdadeiro mérito deste exercício para o autor é o de servir de modelo
de aplicação de Análise Econômica do Direito, permitindo ao estudante enxergar diversas
questões que antes talvez ele nunca tivesse pensado.
5.3.5 Novas aplicações
Agora seria interessante testar o seu aprendizado aplicando este tipo de análise a um
caso mais próximo da nossa realidade. Imagine uma situação em que o proprietário de um
sala comercial quer obter uma renda deste imóvel, e um empresário quer ter uma sala para
trabalhar. Poder-se-ia cogitar uma relação em que 1) o proprietário paga um salário fixo
para o empresário trabalhar nas sua sala e fica com o lucro ou prejuízo do seu serviço; 2) o
empresário paga um aluguel fixo para o proprietário pela utilização da sala e fica com o
lucro ou prejuízo do seu trabalho; ou 3) empresário e proprietário montam uma
parceria/sociedade, pela qual o proprietário cede o imóvel e o empresário emprega o seu
trabalho, e ambos dividem igualmente os lucros ou prejuízos desta parceria. Neste sentido,
recomenda-se que o leitor tente, a título de exercício, analisar separadamente quais das três
tendem a ser as melhores alternativas no que se refere:
a) aos incentivos para o empresário trabalhar o máximo;
b) aos custos de transação (por exemplo, os ligados ao monitoramento do trabalho); e
c) dos riscos (quem arca com os riscos de um incêndio, falência, roubo, etc.).
5.4 Análise Econômica da Regulação
Um dos campos em que a Análise Econômica do Direito tem sido mais fértil –
inclusive ganhando o reconhecimento do prêmio Nobel – é no que se refere à tentativa de
entender melhor os incentivos que levam os agentes legislativos, ou seja, representantes do
Poder Executivo e Legislativo que tem a competência e a função de criar o direito, a optar por
uma ou outra norma em cada caso específico.

5.4.1 Regulação por Interesse Público
Em princípio é forçoso reconhecer que a regulação pelo governo deveria atender ao
“interesse público”. Dentre as normas que são editadas visando a atender interesses públicos,
temos algumas que têm objetivos econômicos e outras que têm objetivos não-econômicos. As
normas ou medidas de política econômica que tem objetivos econômicos seriam aquelas que,
de acordo com o pensamento econômico, serviriam para corrigir as “falhas de mercado”,
conforme já visto acima.25 Dentre diversos exemplos de regulação por interesse público com
objetivos não-econômicos poderíamos relacionar duas grandes categorias de normas
relacionadas à:
▪ Justiça distributiva → Economia, enquanto ramo do conhecimento humano, se
dedica a entender melhor como a riqueza pode ser gerada, e não a estudar como a riqueza
deve ser distribuída. Este tema é objeto de debates insolúveis e infindáveis na Filosofia, no
Direito, na Sociologia, na Ética e na Política. Justiça distributiva é um objetivo que recebe
diferente tratamento por parte dos diferentes governos.
Políticas e normas que tentam atender a este objetivo de distribuição de riqueza podem
ter resultados sabidamente ineficientes do ponto de vista econômico. Mas a relação justiça x
eficiência deve ser pesada caso a caso de acordo com a ideologia adotada em cada momento;
▪ Promoção de Valores Comunitários → Proteção da saúde, preservação do meio-
ambiente, conservação do patrimônio histórico cultural, promoção de lazer, esportes, artes,
etc. O Estado cuida destas questões porque são avaliadas pela sociedade como importantes e
muitas vezes não há incentivos do mercado para o fomento destas áreas;
5.4.2 Regulação por Interesse Privado (Public ChoiceTheory)
Apesar de parecer um tabu falar “cientificamente” de interesses privados na criação do
direito, economistas famosos como Buchanan e Stigler, (ambos ganhadores do prêmio Nobel)
25
Item 4.2.17
além de Wilson e Olson, desenvolveram um sofisticado método analítico para avaliar de que
maneiras os políticos (para ser mais exato: agentes do governo, tanto do Poder Executivo
quanto do Legislativo,) – que também são seres humanos com interesses privados – tendem a
se comportar nos processos de criação do direito. O método desenvolvido por eles pode
parecer um pouco chocante para os estudiosos que ainda têm uma visão muito romântica do
direito e da democracia. Contudo, as idéias que foram aqui levantadas têm, pelo menos, o
mérito de aguçar nossa capacidade crítica e de nos fornecer um marco teórico para avaliarmos
tópicos da atual conjuntura política brasileira no que se refere a “mensalões” e favorzinhos,
“esquemões” e jeitinhos que tornaram públicas certas relações suspeitas entre agentes do
governo e agentes privados.
Esta teoria admite que muitas vezes os agentes do governo agem com as melhores
intenções pensando no bem comum. Estes casos acabaram de ser mencionados acima.
Contudo, admite-se também que às vezes os agentes do governo agem com interesses
privados, priorizando estes sobre os interesses coletivos.
O pressuposto aqui, então, é que os agentes do governo – assim como os agentes
econômicos que interagem no mercado – também agem por interesses privados próprios,
individuais e egoístas, como riqueza, fama, poder, prestigio. Além disso, considera-se que
todos os políticos (com as melhores ou piores intenções) precisam do mandato para atingir
seus objetivos e por isto se comportam tendo em vista a possibilidade de eleição ou re-eleição.
Esta é, sem dúvida, uma visão cética, objetiva e fria de como as pessoas agem na
política. Mas parece razoável dizer que algumas ações e decisões dos agentes de governo têm
por objetivo maximizar o apoio político em torno do seu nome tendo em vista a
possibilidade de atingir seus interesses enquanto representante da sociedade assim como seus
interesse privados, dentre os quais o da (re)eleição.

Este pressuposto é tratado como o equivalente a supor que o empresário quer
maximizar o seu lucro. Aliás, toda a teoria coloca os agentes do governo na condição de
fornecedores de normas e os cidadão/eleitores como consumidores desta norma. Esta
comparação do processo político com a dinâmica do mercado é obviamente vulnerável a
vários tipos de críticas, e as teorias sobre a escolha pública não pretendem desprezar estas
diferenças. Contudo eles seguem com a aplicação desta metáfora.
Como os agentes do governo podem alocar vastos recursos públicos arrecadados
através de impostos e pode decidir, através da regulação, como os recursos privados poderão
ser alocados, isto significa que para atender ao desejo ou necessidade dos
eleitores/consumidores, o político/fornecedor deve fornecer normas/medidas de política
econômica mais ou menos como se fornecem mercadorias no mercado de bens para satisfazer
a “demanda” dos consumidores.
Nesta lógica, o governante precisa do eleitor assim como o fornecedor precisa do
consumidor: A fim de se (re)eleger, o político/agente do governo “fornece” (ou apenas
promete, se ainda não tiver sido eleito) normas/medidas de política econômica tais como
subsídios, preços mínimos, barreiras à entrada de novas agentes no mercado, etc. Ou seja, os
agentes do governo fornecem um tipo de regulamentação favorável aos setores da sociedade
que puderem lhe dar apoio político.
Para fornecer tais normas/medidas de política econômica, o político/agente do governo
demanda votos, contribuições de campanha, informações privilegiadas, publicidade,
empregos para seus familiares e aliados, dentre outras formas de apoio.
Neste contexto os setores da sociedade que têm o maior poder de barganha (i.e.
capacidade de fornecer “apoio político”) tendem a adquirir do governo o tipo de
regulação/medida de política econômica que desejam. A comunicação entre tais setores da
sociedade e do mercado de um lado e os agentes do governo de outro se dá através do lobby.

Mas há que se convir que estes grupos que têm grande poder de barganha nem sempre
desejam para si aquilo que necessariamente seria o melhor para a sociedade, como um todo.
Ou seja, considerando que os recursos são escassos, os grupos de interesse mais fortes,
inteligentes ou organizados conseguem fazer com que a regulação/medida de política
econômica transfira recursos dos setores menos organizados da sociedade para si. Isto é o
que se chama de subsídio cruzado: o direito, enquanto fruto de um processo de barganha
política, faz com que um setor da sociedade subsidie outro. Por exemplo: o governo tributa o
grupo “X”, e depois aplica estes recursos arrecadados em projetos, obras e serviços que
atendam os interesses do grupo “Y”. Muitas vezes isto acontece sem que muitas das pessoas
do grupo X, e até do grupo Y, saibam.
A relação entre a oferta de determinado tipo de regulação demandado por certos
grupos de pressão ou setores da sociedade e o tipo de apoio político (voto, contribuição para
campanha, publicidade, emprego) que os governantes receberam em troca de tais normas já
foi amplamente estudado pela doutrina, particularmente pela chamada “Escola de Chicago”.
Dentre diversos autores que trabalharam esta questão se destaca Wilson que organizou
uma grade analítica em que diversos tipos de pressões políticas são comparados.
Custos
Concentrados Difusos
Benefícios Concentrados Lobby, subsídios cruzados Política de Clientela
(drawback) (assistencialismo, Fome Zero)
Difusos Ideológica (ambiental) Majoritária (temas neutros)
Grupos muito grandes são difíceis de serem organizados e como os benefícios se
diluem, os incentivos para fazer lobby são reduzidos. Por isso é mais comum encontrar
legislação pró-indústria do que pró-consumidor, pois no caso o lobby pró-indústria é muito
mais fácil de ser organizado (menos empresas, interesses mais coesos).

Também de acordo com estas teorias, entende-se ser mais provável que um governante
forneça normas/obras/medidas de política econômica que tenham custos escondidos e
benefícios evidentes, do que outras que tenham custos evidentes e benefícios escondidos.
Pensem, por exemplo no chamado “malufismo” ou na construção do complexo viário “Linha
Verde” em Belo Horizonte. Comparemos isto com obras relacionadas ao tratamento de água,
que apesar de muito importante não se convertem facilmente em votos.
Ao conduzir o governo com o objetivo de maximizar apoio político, os políticos
muitas vezes tendem a gerir recursos públicos de maneira ineficiente. Os economistas
chamam de “log rolling” aquela prática pela qual ao invés de aplicar os recursos escassos do
governo apenas na obra mais importante ou eficiente, os agentes do governo fazem uma
acordo para que uns apóiem os projetos dos outros de maneira que todos eles ganhem
politicamente às custas do contribuinte que é obrigado a financiar com o pagamento de seus
tributos obras que muitas vezes são ineficientes ou dispensáveis. É o famoso “uma mão lava a
outra e as duas lavam o rosto”
Outros estudos apontam para as ineficiências muitas vezes geradas pela burocracia
estatal. Na medida em que a Administração Pública desempenha um papel central na
execução de políticas públicas, supõe-se que os burocratas influenciem o processo de criação
de normas na tentativa de maximizar sua riqueza, prestígio e poder, neste sentido, muitas
vezes pressionam por regulações/medidas de política econômica que são ineficientes para a
sociedade, mas que, no entanto, são convenientes para os funcionários públicos que passarão
a ter mais recursos, importância, poder, etc.
Muitos analistas se preocupam com o problema da “Captura”. Isto é
particularmente o caso quando se fala de Agências Regulatórias, que são mais afastadas do
controle direto do Governo e do eleitor, mas que são muito próximas dos
administrados/regulados. A preocupação com a captura supõe que os funcionários destas

agências possam ser cooptados, influenciados, subornados, atraídos por futuras
possibilidades de emprego, enfim capturados pela iniciativa privada de maneira a fornecer
ou aplicar medidas de política econômica/regulamentos ineficientes para a sociedade, mas
lucrativos para as empresas reguladas.
5.5 Análise Econômica do Mercado de Ações
5.5.1 Análise Comparativa
A análise Econômica do Direito permite fazer uma análise comparada entre diferentes
sistemas de regulação do mercado de ações de maneira a entender quais tendem a ser as
características que tornam um sistema mais eficiente do que o outro.
No que tange ao relacionamento entre os acionistas (proprietários) e os
administradores das empresas (controladores), a doutrina identifica dois tipos básicos de
sistema. As diferenças entre estes sistemas são frutos das diferenças entre os sistemas legais
(direito societário, comercial, falências, tributário, etc.) entre os países:
Network oriented system Market oriented system

(Sistema de Redes de Trabalho) (Sistema de Mercado)
▪ caracterizado pela concentração de poder ▪ caracterizado pela grande liquidez e
acionista nas mãos de bancos e famílias (e às ausência de acionistas poderosos (controle
vezes de governos); pulverizado);
▪ Japão, Alemanha, França e América Latina; ▪ EUA, Inglaterra;
▪ Companhias obtém a maior parte do ▪ Relação entre investidores e companhias é
financiamento junto a bancos com os quais próxima, por isso é mais fácil de obter
elas têm um relacionamento profundo e de financiamento direto dos investidores
longo prazo; (acionistas), não precisando tanto de bancos;
▪ Os bancos tem grande controle acionário e ▪ Investidores querem retorno rápido, lucro a
geralmente nomeiam seus representantes no curto-prazo. Por isto não há relacionamentos
conselho de administração. Controladores de longo prazo. O investidor investe
têm relação de longo prazo com empresas; enquanto a empresa é lucrativa;
▪ O controle acionário é altamente ▪ Mercado de ações é bastante líquido;
concentrado e por isso há pouca liquidez
▪ Baixo risco de tomada de controle acionário ▪ Alto risco de tomada de controle acionário
(take-over); (take-over);
▪ Sistema bancário universal (um só banco ▪ Sistema bancário fragmentado: negócios
para todas as operações); diferentes, bancos diferentes;
▪ Executivos moderadamente remunerados; ▪ Executivos altamente remunerados;
▪ Maior dificuldade de obtenção de ▪ Menor dificuldade de obter financiamento
financiamento (ações menos valorizadas e externo (ações valorizadas e bons

negócios medianos junto a bancos); financiamentos junto a bancos)
▪ Maior número de empresas controladas; ▪ Menor número de empresas controladas
5.5.2 Controle Concentrado e Difuso
Onde não há boa proteção dos direitos dos acionistas minoritários tende a haver
muitas companhias com controle concentrado (i.e. mais de 20% das ações nas mãos de um
acionista). Onde há boa proteção o controle é mais pulverizado.
Existem diversos tipos de ações com diferentes poderes de voto (ações preferenciais
sem direito a voto; ação de sócio fundador com direitos especiais; ações com direitos
crescentes com o tempo, etc.). Os investidores são mais protegidos quando direitos vinculados
aos dividendos são relacionados ao direito de voto: 1 ação → 1voto. Baixa proteção ao
acionista minoritário significa menor capacidade de captar recursos no mercado de ações.
Leis ruins ou fracas acarretam um custo extra para as empresas, uma vez que elas
precisam recorrer mais ao mercado financeiro (mais caro) do que o mercado de ações para
obter financiamento.
Onde há controle concentrado, a tomada (take over) é geralmente contestada, onde não
há concentração, dificilmente há mobilização dos acionistas para impedir o take-over,
portanto quase não há contestação.
5.5.3 Custos e conflitos da separação entre controle e propriedade (acionista e
administrador)
A fim de poder arrecadar mais recursos para uma empresa, ações são emitidas e
vendidas. Esta facilidade de captação de recursos é uma das principais vantagens da sociedade
por ações.
Em grandes companhias com suas ações distribuídas entre vários acionistas estes
surgem naturalmente dificuldades para se administrar a empresa pessoalmente. Por isso os
acionistas contratam administradores para conduzirem os negócios da empresa. Assim o

acionista passou de uma posição ativa para uma passiva na condução dos negócios da
empresa.
Os administradores tendem a querer obter o máximo lucro para si e isso nem sempre
corresponde ao que é mais lucrativo para os acionistas. Isso gera o conhecido problema
principal – agente (“problemas de agência” ) já visto acima. Este conflito de interesses entre
acionista e administrador gera custos de informação, de negociação e de monitoramento.
5.5.4 Conclusões sobre o mercado de ações
As regras dos mercados de ações, do direito societário e as normas de governança
coorporativa devem fomentar a liquidez do mercado e a redução dos custos relacionados aos
problemas de agência.
Neste sentido recomenda-se melhorar os direitos dos acionistas minoritários, pois isto
reduz o número de empresas controladas e reduz os riscos de investir em empresas
controladas, tornando o mercado mais líquido.
Um mercado mais líquido possibilita o take-over, o que incentiva o melhor
desempenho dos administradores. Por outro lado significa um risco para as famílias e grupos
que controlam as empresas;
Incentivos financeiros para os administradores reduzem os problemas de agência.
Dentre eles se destacam: pagamento em ações ou opções de compra; bônus; aumento de
salário proporcional ao aumento dos lucros; proporcional ao crescimento da empresa; para-
queda de ouro, etc.

6. APLICAÇÕES INDEVIDAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
A lógica da eficiência muitas vezes é invocada para justificar decisões que são
moralmente ou juridicamente condenáveis. Alguns exemplos ficaram famosos pela frieza e
crueldade dos seus objetivos. Estes casos serão apresentados com o intuito de se demonstrar
a importância da ponderação na aplicação das idéias da Análise Econômica do Direito.
O primeiro exemplo é o da estratégia dos bancos de trabalharem com contratos
sabidamente contrários aos direitos do consumidor. A justificação por trás desta opção
manifestamente ilegal reside no fato de que poucos consumidores chegarão a questionar
judicialmente a abusividade destes contratos. E dos poucos que questionarem, pouquíssimos
conseguirão derrotar os brilhantes advogados dos bancos. Isso significa que é mais
economicamente eficiente manter os contratos violando o Código de Defesa do
Consumidor, e com isso lucrar às custas dos clientes, do que alterar o modelo-padrão do
contrato para todos os correntistas e assim deixar de lucrar indevidamente.
O segundo exemplo é o da decisão da Ford de não fazer um recall nos veículos
“Ford Pinto” e nem tampouco alterar a linha de produção para corrigir uma falha no projeto
do carro pelo qual ele explodia muito facilmente com pequenas batidas. Considerando as
indenizações de todos os processos pelas famílias das vítimas incendiadas e os custos com
as alterações mecânicas, a Ford preferiu deixar as pessoas morrerem para eventualmente ser
obrigada na Justiça a pagar uma indenização. Esta opção apesar de economicamente
justificável pela lógica da maior eficiência é moralmente inaceitável e dispensa maiores
comentários.
7. AUTO-CRÍTICA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
É importante ressaltar que ao se estudar a Análise Econômica do Direito deve-se
questionar qual é a verdadeira importância dos valores econômicos, e como eles podem se
relacionar com outros valores como a ética e a justiça. O critério da eficiência econômica é
apenas mais um a ser considerado juntamente com outros tantos como justiça social,
democracia, direitos humanos, etc. e não se sobrepondo a estes. Às vezes, agentes
econômicos privados priorizam de tal forma esta racionalidade econômica sobre outros
valores que decisões empresariais resultam em conseqüências moralmente ou legalmente
condenáveis.
Também é bastante questionável a validade “científica” e os limites epistemológicos
desta abordagem. Será que essas teorias simplistas, todas baseadas em pressupostos
irrealistas como concorrência perfeita ou o pressuposto da racionalidade, podem realmente
explicar a complexidade do indivíduo, da sociedade e do mercado prevendo como tende a
ser o funcionamento da economia e o comportamento dos indivíduos? Será que uma análise
matemática (quantitativa) com pretensões psicológicas (prever comportamentos dos
indivíduos) pode mesmo justificar conclusões de natureza econômica? Talvez a resposta
seja: nem sempre. Mas, às vezes, a Análise Econômica do Direito pode ser útil. E o que se
espera com este artigo é que ele possa ajudar o leitor a aplicar estes conhecimentos de
maneira inteligente e justa nos casos em que questões de direito e de economia exijam uma
abordagem interdisciplinar.
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Introdução Ao Estudo Da Análise Econômica Do Direito

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Introdução Ao Estudo Da Análise Econômica Do Direito

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

A utilização da Análise Econômica do Direito, enquanto forma complementar de

compreensão do fenômeno jurídico, tem crescido substancialmente na Academia brasileira

especialmente em virtude do crescente número de mestres e doutores que obtiveram sua

titulação no exterior – particularmente nos Estados Unidos e na Europa – e depois vieram

multiplicar este conhecimento junto aos estudantes brasileiros.

Contudo, a disseminação destas novas idéias em nível de graduação é ainda bastante

pretender trazer maiores aprofundamentos ou novas contribuições à doutrina.2 Objetiva-se

aqui apenas a popularização entre os estudantes de graduação de um assunto que, apesar de

ainda obscuro no Brasil, já recebeu cinco prêmios Nobel e já se encontra aplicado de

maneira difusa em vários institutos do direito brasileiro e do direito internacional. Este

trabalho é carinhosamente dedicado aos meus alunos na PUC – Coração Eucarístico.

ciências econômicas; 4º.) aplicação da teoria ao estudo de casos concretos relacionados a

contratos, regulação, mercado de ações e exemplos de aplicações que antagonizam o direito

e a economia; 5º.) reconhecimento das limitações epistemológicas da Análise Econômica do

Direito e, por fim , 6º.) conclusões gerais sobre a utilidade da matéria.

2. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

O direito e a economia interagem de diversas maneiras na organização da vida em

sociedade. O direito influencia o funcionamento da economia, e a economia influencia a

desdobramentos econômicos, e alguns fenômenos econômicos influenciam a criação e

aplicação de determinadas normas. Esta constatação parece um tanto quanto óbvia. No

Por outro lado, as relações econômicas se desenvolvem dentro de parâmetros normativos

que, por sua vez não são tão evidentes ao economista.

criteriosa e sistemática sobre estas interfaces sempre tende a esbarrar em problemas

(Universidade de Chicago) e Guido Calabresi (Universidade de Yale) rompessem as

sementes do que viria a se transformar nos “jardins” da Análise Econômica do Direito. A

qualidade dos trabalhos de Posner e Calabresi extrapolaram o circuito universitário quando

frequentemente aplicada pelo Poder Judiciário na solução de conflitos de natureza

econômica e comercial. Também no Executivo e Legislativo tornou-se imperioso

Isto tudo popularizou a Análise Econômica do Direito na criação e aplicação do direito.

No mundo acadêmico, a herança intelectual deixada por eles foi sabiamente

transcendendo assim os limites destas duas disciplinas. A fim de ilustrar a importância e o

reconhecimento desta nova abordagem, lembremos de alguns ganhadores do “Prêmio Nobel

em Economia”5 que trabalharam direta ou indiretamente, com Análise Econômica do

▪ 1982 – George Stigler: pelos estudos sobre estruturas industriais, funcionamento de

mercados e causas e conseqüências da regulamentação estatal;

teorias econômicas e políticas sobre os processos de tomada de decisão (Public Choice

▪ 1991 – Ronald Coase: pelo trabalho na descoberta e no esclarecimento sobre a

importância dos custos de transação e direitos de propriedade para a estruturação e

vários aspectos do comportamento humano, inclusive interações não relacionadas ao

cooperação pela perspectiva da Teoria dos Jogos.

diversos campos do Direito e da Economia, mas também tem ajudado no desenvolvimento

de outras disciplinas relacionadas como sociologia e política. Dentre os vários ramos no

direito, destacam-se as aplicações relacionadas à propriedade, contratos, responsabilidade

civil, direito societário, regulação econômica, comércio internacional, e até tópicos em

os quais o professor Bruce Ackerman, da Universidade de Yale, têm apontado a Análise

Econômica do Direito como o desenvolvimento mais importante do ensino do direito no

do Direito recomenda-se enfaticamente uma visita à “Encyclopedia of Law & Economics”

disponível no endereço eletrônico: http://encyclo.findlaw.com/

3. OS PRINCIPAIS TEMAS E PROBLEMAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO

O que se entende por “Análise Econômica do Direito”, na verdade consiste na

linhas de investigação serão levantadas aqui. Retomando aquela introdução sobre as

aquelas questões em algumas perguntas-problemas. Mais do que tentar oferecer respostas, o

Econômica do Direito em suas diferentes ramificações.

3.1 Análise de Impacto Econômico

comportamento dos agentes econômicos? Como uma norma influenciaria o funcionamento

da economia? Em outras palavras, qual seria o efeito econômico de uma determinada

norma sobre um determinado contexto econômico?

“contexto” deve ser considerada incorporando simultaneamente a perspectiva histórica,

geográfica, cultural, jurídica, econômica, etc.

Em microeconomia entende-se por “Análise Positiva” a apreciação dos fatos que

possibilitar previsões de como tendem a se comportar agentes econômicos em determinados