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O Poder de Direção do Empregador e

seus Limites no Poder de Controle


CENTRO UNIVERSITÁRIO GERALDO DI BIASE FUNDAÇÃO EDUCACIONAL
ROSEMAR PIMENTEL CURSO DE DIREITO O PODER DE DIREÇÃO DO
EMPREGADOR E SEUS LIMITES NO PODER DE CONTROLE Thiago da Silva
Rosa Volta Redonda, 2008
CENTRO UNIVERSITÁRIO GERALDO DI BIASE FUNDAÇÃO EDUCACIONAL
ROSEMAR PIMENTEL CURSO DE DIREITO O PODER DE DIREÇÃO DO
EMPREGADOR E SEUS LIMITES NO PODER DE CONTROLE Thiago da Silva
Rosa Trabalho elaborado pelo aluno Thiago da Silva Rosa, do quinto ano do curso de
Direito sob a orientação do Profª. Janaina Siqueira Paes, como parte dos requisitos para
conclusão de curso. Volta Redonda, 2008
O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR E SEUS LIMITES NO PODER DE
CONTROLE Thiago da Silva Rosa Monografia apresentada ao Curso de Direito do
Centro Universitário Geraldo Di Biase, Campus Aterrado, Volta Redonda, submetida à
aprovação da Banca Examinadora como Parte dos Requisitos Necessários à obtenção da
condição de graduação em Direito. Aprovado (a) pela banca:
_________________________________________________ Profª. Orientadora Janaína
Siqueira Paes ___________________________________________________ Profª.
Sônia Requena ___________________________________________________ Profª.
Dagmar Arbex ___________________________________________________ Grau
Volta Redonda, 2008
Dedico o presente trabalho, primeiro a Deus, a toda minha família e aos meus
verdadeiros amigos, que, ao longo de toda jornada que passei em meio a tropeços e
vitórias, me apoiaram e incentivaram no decorrer do curso de Direito.
Agradeço a Profª. Janaina Siqueira Paes pela orientação do presente trabalho, aos
demais professores do Curso de Direito pelas contribuições prestadas e a todos que, de
algum modo, contribuíram para conclusão deste trabalho. “Não viva para que sua
presença seja notada, mas para que sua falta seja sentida.” Bob Marley “Se "derrotas"
aconteceram, que elas não nos abalem. Antes, sejam encaradas como um aprendizado
na conquista de vitórias. Sempre é tempo de recomeçar.”. Autor Desconhecido "Os
clientes representam a razão de ser de qualquer negócio. Para conservá-los, temos como
missão dar-lhes tratamento cortês e eficiente, além de lhe fornecer informações precisas,
claras e compatíveis com suas demandas e seus direitos."
Autor Desconhecido RESUMO ROSA, Thiago da Silva. O Poder de Direção do
Empregador e Seus Limites no Poder de Controle. 45 Pág. Monografia apresentada ao
Curso de Direito do Centro Universitário Geraldo di Biase. Volta Redonda, 2008. O
presente estudo busca fornecer maiores informações a cera do poder de direção do
empregador sobre o empregado. Devido o tema ser um tanto quanto novo, iremos
averiguar o tema de uma forma que fique claro o que pode ser cobrado do empregador
enquanto seus empregados estão no ambiente de trabalho e com que meios ele pode
exigir isso. Para chegarmos à raiz do tema, antes, iremos definir quem realmente é e
quem pode ser empregado e empregador. Definiremos também a relação de trabalho
que é a responsável por toda essa questão, se a mesma não existisse, não teríamos a
conceituação de empregado e empregador, e, muito menos, de poder de diretivo. Logo
após passaremos para os princípios constitucionais, que geralmente estão sendo os
principais alvos nas represálias dos empregadores. Por fim, este trabalho irá ajudar a
aprimorar seus conhecimentos sobre o tema em tela e consequentemente levá-lo a
garantir seus direitos ou de seus colegas futuramente.
Palavras-Chave: Poder de Direção do Empregador; Poder de Controle; Empregado e
Empregador.
SUMÁRIO 1.
INTRODUÇÃO.............................................................................................................09
2. A RELAÇÃO DE
TRABALHO...................................................................................12 3. CONCEITOS
PERTINETES......................................................................................17 3.1 O
EMPREGADO.................................................................................................17 3.2 O
EMPREGADOR..............................................................................................29 3.3 O
PODER DIRETIVO.........................................................................................20 4. O
PODER DE CONTROLE DO EMPREGADOR...................................................24 4.1
OS LIMITES DO PODER DE CONTROLE......................................................24 4.2 A
FISCALIZAÇÃO DO CORREIRO ELETRÔNICO.......................................26 4.3 USO
DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA............................................................28 4.4 A
REVISTA EM EMPREGADOS.......................................................................30 5.
DIREITO À DIGNIDADE E À INTIMIDADE.........................................................32
5.1 CONCEITOS.......................................................................................................32 5.2
LIMITAÇÕES AO DIREITO À INTIMIDADE.................................................35 6.
CONCLUSÃO...............................................................................................................38
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS............................................................................LVI ANEXOS
1. INTRODUÇÃO Com esse trabalho tem-se a pretensão de identificar realmente o que
pode e não pode ser poder de controle do empregador. É importante porque trará uma
compreensão muito mais clara e específica sobre o tema, porque o não cumprimento
dessa matéria questionando princípios constitucionais, bem como o da intimidade e da
dignidade humana. Por se tratar de assunto que está começando a ser discutido pela
doutrina atualmente, não encontraremos muitas posições sobre tal tema. Com isso,
neste trabalho monográfico, tentarei mostrar mais do que já foi visto até os dias de hoje.
Mostrar, desde os primórdios do poder diretivo, sua evolução e como é tratado nos dias
atuais em relação ao poder de controle do empregado. A idéia deste trabalho
monográfico não é finalizar a discussão que existe sobre o tema, mas sim abrir novos
horizontes para que ele seja mais estudado e até mesmo melhorado. Nossa ordem
jurídica, ainda, não tem preceitos tão claros no poder de controle do empregador,
porém existem regras e princípios gerais capazes de orientar o operador jurídico em face
de certas situações concretas. Para que o estudo desta monografia seja totalmente
entendido devemos, primeiro, saber ao certo quem é empregado e quem é empregador,
e conceituar alguns pontos pertinentes ao tema, para que não haja controvérsias ao
longo do trabalho monográfico.
Empregado é toda pessoa física que presta serviços pessoais não eventuais e recebe
pagamento por ele mediante salário. Não é possível uma pessoa jurídica como
empregado, os serviços prestados por esta pessoa são regulados pelo Direito Civil. O
tipo de trabalho executado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, de natureza
contínua, não podendo ser episódico ou ocasional, que é um dos requisitos no contrato
de trabalho, a continuidade na prestação de serviços. A subordinação é mais um dos
requisitos para se caracterizar empregado, mas o empregador não pode fazer desse
requisito uma oportunidade para escravizar seu empregado. Várias são as espécies de
subordinação, a saber: econômica, técnica, moral, social, hierárquica, jurídica, objetiva,
subjetiva, direta, indireta, típica e atípica. De acordo com o parágrafo único do artigo 2°
da CLT, “equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados”. Apesar de a CLT ter disposto que empregador é a empresa, há
divergências doutrinárias sobre tal critério. Empregador deveria ser a pessoa física ou
jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de
direito. A co-relação existente entre empregador e empresa tem por base a teoria
institucionalista. A empresa é o principal tipo de empregador pelo número de
trabalhadores que reúne e pela sua importância como célula econômica de produção de
bens e prestação de serviços. A pessoa física que explora individualmente o comércio,
também é considerada empregadora, é a chamada empresa individual. Em uma
conceituação genérica, poderíamos dizer que empregador é aquele que tem empregado.
O poder de direção possui quatro subdivisões, a saber: Poder de Organização, Poder
de Controle, Poder Disciplinar e o Regulamento da Empresa, neste trabalho
monográfico, estudaremos o subitem, Poder de Controle do Empregador. É nele que
constatamos o poder de fiscalização do empregador sobre seus empregados, onde ele
atua com o monitoramento através de câmeras de vigilância, microfones, a própria
marcação do
cartão de ponto e o monitoramento das atividades dos empregados quando estão
utilizando o computador da empresa. Apesar de estar assegurado pela CLT em seu
artigo 2°, o poder de direção fiscalizador, ou seja, poder de controle, o empregador
deverá tomar cuidado para não estar realizando tal poder de maneira abusiva e
vexatória para com a pessoa do empregado, pois estaria violando a intimidade e a
dignidade de seus empregados, princípios estes, assegurados pela nossa Carta Magna.
Fundamentos doutrinários procuram justificar o poder de direção do empregador com
várias teorias, dentre elas, que serão citadas mais adiante neste trabalho, podemos dar
com exemplo, a teoria contratualista, que como o nome já diz, tem como suporte o
contrato de trabalho, no qual o empregado se põe a subordinação do empregador
aceitando ser “controlado” pelo mesmo. E também a teoria do interesse, na qual há o
interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que remunera.
Para alguns autores o poder de direção do empregador é um direito potestativo, no
qual o empregado não pode se opor. Porém o empregado não está sujeito e nem deve
obedecer a ordens ilegais que sejam impostas pelo empregador, pois a lei põe limites
ao poder de direção do empregador para que não haja nenhum tipo de
constrangimento ou ato de manipulação escravista por parte do mesmo. Com isso, o
empregador não poderá, no seu poder de controle, colocar câmeras de vigilância ou
microfones em áreas sujeitas ao rompimento dos princípios da dignidade da pessoa
humana e o da intimidade, todos assegurados pela nossa Carta Magna, a Constituição
Federal. Tal assunto é de extrema importância ao direito, pois irá contribuir para que os
trabalhadores não permaneçam sujeitos a praticar atos que não sejam aqueles que estão
subordinados no seu contrato de trabalho, pois é certo que há limites ao poder de
controle do empregador. A ordem jurídica brasileira ainda não tem preceitos tão claros
neste tipo de controle, entretanto, tem regras e princípios gerais capazes de orientar o
operador jurídico em face de certas situações concretas.
Por fim, fica aqui à vontade de demonstrar neste trabalho o que já foi dito pela doutrina
sobre o tema, porém de maneira mais esclarecedora e específica, trazendo mais
benefícios e despertando maior interesse sobre o assunto que ainda, está tão pouco
abordado. 2. A RELAÇÃO DE TRABALHO Para existência do poder diretivo do
empregador, é necessário que haja uma relação com vinculo jurídico entre as partes,
caso contrário não teria um dos requisitos essências para existência da relação de
emprego, a subordinação. Relação de trabalho seria toda modalidade de contratação de
trabalho humano admissível nos dias de hoje, ou seja, englobaria todas as relações
jurídicas como, a relação de emprego, relação de trabalho autônomo, relação eventual,
avulso e todas as modalidades de labor humano. Sendo assim, como leciona Maurício
Godinho Delgado, trabalho “é atividade inerente à pessoa humana, compondo o
conteúdo físico e psíquico dos integrantes da humanidade 1”. Dentre todas as
modalidades de relação de trabalho existentes, a relação que possui maior importância
para nosso estudo, seria a relação de emprego. Desde a instauração do sistema
econômico existente até os dias de hoje, o capitalismo, a relação de emprego é uma das
modalidades mais importantes no que diz respeito à pactuação de prestação de trabalho,
quer seja sob a ótica econômico-social ou sob a ótica jurídica. 1 DELGADO, Maurício
Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Atlas. São Paulo, 2007. p.286.
Entretanto, muitas vezes, estamos utilizando a expressão relação de trabalho ou contrato
de trabalho, com o objetivo estrito de se referir à relação empregatícia ou contrato
empregatício. Para que haja a relação empregatícia é necessário que exista uma
obrigação de fazer pessoal e subordinada de caráter não-eventual, caso contrário
caracterizaria qualquer outra modalidade de relação de trabalho menos a relação
empregatícia. Essas outras modalidades de relações jurídicas não são acolhidas, em
princípio, por nossa legislação trabalhista. A caracterização empregatícia é
procedimento essencial ao direito do trabalho, pois proporciona o encontro da relação
jurídica básica que deu origem e assegura o desenvolvimento aos princípios, regras e
institutos justrabalhistas. Na relação de trabalho, as duas partes passam a ser detentoras
ou possuidoras de direitos e obrigações a partir do momento em que a empresa oferece
um contrato bilateral ao empregado para admiti-lo em seu quadro de funcionários. A
relação de trabalho é existente na sociedade desde os tempos antigos, entretanto é quase
impossível encontrar nos períodos antigos, qualquer vínculo jurídico que possa ser
identificado com a relação de emprego. Dentre todas as relações de trabalho existentes,
sabe-se que a relação empregatícia é a relação mais importante e freqüente em nossa
sociedade, considerada meramente capitalista. O direito romano nos fornece,
historicamente, duas diferentes modalidades de trabalho, a saber: a locatio operis e a
locatio operarum. A primeira se caracteriza pela contratação de um trabalho específico
segundo o seu resultado – a obra, aproximando-se da empreitada existente nos dias de
hoje. Na locatio operarum, o que importa não é a contratação da obra, mas sim o serviço
pactuado, preservando a autonomia do prestador contratado. Esta seria a locação de
serviços dos dias atuais2. Sendo que nessa relação são considerados empregadores os
profissionais liberais (advogados, médicos etc.), as associações recreativas e outras
instituições sem fim lucrativo que admitem trabalhadores como empregados. É
considerado empregado, toda pessoa física 2 DELGADO, Maurício Godinho. Ibidem.
Op. Cit. p. 288 e 289.
que presta serviço de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário. A relação de emprego é caracterizada pelos seguintes critérios:
trabalho por pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e
subordinação. Tais elementos são chamados de “elementos fático-jurídicos”. Esses
elementos não são de criação jurídica, mas simplesmente conhecidos pelo direito de
realidades fáticas relevantes. A CLT os define no caput dos artigos 2° e 3°3. Trabalho
de natureza não-eventual é aquele permanente ou por tempo determinado. Não há
direito trabalhista que proteja o verdadeiro trabalhador eventual perante a empresa.
Sobre a pessoalidade, podemos dizer que o contrato de trabalho é intuito personae em
relação ao trabalhador, ou seja, só o empregado contratado para exercer certa função,só
ele pode fazê-la e mais ninguém. No que diz respeito à onerosidade, ela se caracteriza
pela existência de uma contraprestação de serviços, onde o empregado usa de sua
pessoalidade, da não eventualidade e exerce as atividades laborais para as quais foi
contratado mediante recebimento de salário. E quanto à subordinação, podemos dizer
que é ela quem marca a diferença específica da relação de emprego das demais
modalidades de relações de trabalho. A subordinação nada mais é do que o
submetimento do empregado às ordens impostas por seu empregador. Seria a relação
jurídica derivada do contrato de trabalho onde o empregado aceita de imediato, ao
assinar o contrato de trabalho, a estar sujeito ao poder de direção do empregador,
garantindo a relação empregatícia entre eles. Ainda temos como caracterização da
relação empregatícia, o elemento do trabalho prestado por pessoa física, que significa
que o trabalho só pode ser realizado por pessoa natural, ou seja, pessoa física, pois
apenas a pessoa física possui os bens jurídicos tutelados pelo direito do trabalho, que
seriam o direito à vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer e etc. Direitos esses
que são assegurados constitucionalmente. Portanto, o trabalhador sempre deverá ser
pessoa física e não jurídica. 3 Artigo 2°: Considera-se empregador a empresa,
individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Artigo 3°: Considera-se empregado
toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.
Quanto ao elemento pessoalidade, é ele quem garante que o trabalho para o qual a
pessoa natural foi designada será prestado especificamente por ela e não por outro, pois
descaracterizaria a relação de emprego se essa atividade fosse prestada por terceiro que
a pedido do empregado contrato realizasse suas atividades laborais. Existem hipóteses
em que o empregado pode ser substituído, seja em longo prazo ou em curto prazo, de
forma acordada entre as partes (empregado e empregador), ou seja, realizada por ter o
empregado saído de férias, licença-gestante ou outros motivos, como estes, assegurados
pela lei. Com isso, o elemento pessoalidade encontrar-se-ia apenas suspenso ou
interrompido sem descaracterização do mesmo. Vale ressaltar que a pessoalidade é
direito personalíssimo, intransferível, não podendo passar para herdeiros ou sucessores.
Vindo o empregado a falecer, dissolve-se automaticamente o contrato existente entre as
partes. A não-eventualidade da prestação de serviços está presente para garantir a
duração do contrato empregatício por tempo indeterminado e até mesmo para garantir a
presença do empregado em todos seus dias de trabalho, mesmo que o contrato celebrado
seja por período determinando, pois para que exista a relação empregatícia é necessário
caráter de permanência. A relação empregatícia tem um grande vínculo oneroso entre as
partes, criando-se o elemento onerosidade a partir do momento em que o empregador
paga o empregado, assalariadamente, sua prestação de serviços, que labora
mensalmente, em virtude do vínculo pactuado entre eles. A onerosidade decorrente da
relação empregatícia é analisada de forma objetiva e subjetiva4. A objetiva tem vida a
partir do momento em que o empregador paga o empregado em função do contrato
empregatício anteriormente firmado. Já a subjetiva não teria caráter tão relevante como
a objetiva, pois já está configurada a onerosidade devido ao contrato existente que gera
direitos e deveres para ambas as partes, ao contrário do que acontece nas relações de
trabalho voluntário, comunitário e entre outros da mesma natureza onde não há a contra
prestação onerosa, porém, existe a prestação de trabalho. De todos os elementos fático-
jurídicos, a subordinação seria o elemento de maior relevância para que seja identificada
a relação empregatícia. Vale ressaltar que é este elemento 4 DELGADO, Maurício
Godinho. Ibidem. Op. Cit. p. 299.
quem diferenciou a relação de emprego das demais modalidades de relação de trabalho.
Ela nos dá uma idéia de sujeição ao poder de outros, ou seja, uma situação que acaba
sendo relacionada à dependência. Seria o elemento mais relacionado ao poder de
direção do empregador, no qual o empregado compromete-se a submeter-se ao poder
diretivo do empregador por estar prestando serviços para o mesmo, devido ao vínculo
empregatício existente. A subordinação é vista de uma maneira objetiva e subjetiva. A
primeira observa o modo como se realiza a prestação de serviços e não sobre a pessoa
do trabalhador. Já a subjetiva atua sobre a pessoa do trabalhador e não sobre a
prestação. A subordinação é considerada um grande fenômeno jurídico que deriva de
um contrato estabelecido entre quem necessita da prestação de serviços e quem tem
condições de oferecê-las. Tal elemento é de caráter jurídico, embora antigos
doutrinadores não enxergassem dessa maneira, mas a caracterizavam com a
dependência econômica ou a dependência técnica, a econômica relacionava-se com a
hierarquia e a técnica mostrava como o empregador monopolizava e assegurava que o
trabalhador tivesse conhecimento apenas de seus serviços e assim teria poder especifico
sobre ele. Para se obter a natureza jurídica da relação de emprego percorreu-se um
longo caminho, mas logo se percebeu que o contrato era o ponto crucial e identificatório
para esta relação. Entretanto, foram percorridos caminhos do direito civil para procurar
classificar o novo ramo trabalhista que vinha surgindo, de acordo com os contratos
cíveis, mas logo viram que se tratava de uma nova modalidade contratual e que não
ficaria a mister só das teorias contratualistas tradicionais por muito tempo. Logo foi se
criando uma moderna linha de raciocínio, que também averiguaria que o contrato seria o
meio explicativo da natureza jurídica da relação de emprego, porém, não teria nenhum
vinculo com os contratos cíveis. Sendo assim, uma nova modalidade contratual foi
criada, mas não com as características de liberdade e vontade como no universo civil.
3. CONCEITOS PERTINENTES 3.1. O Empregado O conceito de empregado está pré-
definido na CLT, como já foi visto anteriormente. Ela define previamente que quem
presta serviços como empregado só pode ser pessoa física, pois só as estas podem
exercer funções de empregado com os requisitos da pessoalidade, onerosidade, não-
eventualidade e subordinação para com empregador. Com essa definição a CLT já
define o rol de quem realmente pode ser empregado, ou seja, apenas pessoa física pode
ser equiparada como empregado devido aos requisitos que só ela possui para executar
os serviços estabelecidos pelo empregador na relação empregatícia. Os requisitos
legais para que uma pessoa se torne empregado estão previstos no artigo 3º da CLT, que
deve ser complementado pelo artigo 2º do mesmo diploma legal acima referido, que
define legalmente empregador, onde se encontra o ultimo requisito para a definição de
empregado que é a prestação pessoal de serviços, ou seja, o empregado não pode
terceirizar o serviço para o qual foi contratado, caso contrário descaracterizaria a relação
de emprego, composta pelos 5 elementos fático-jurídicos, já analisados no capitulo
anterior, que também são requisitos para a caracterização de empregado, a saber: pessoa
física, continuidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade.
De uma visão mais doutrinaria, “empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a
outros serviços não-eventuais, subordinados e assalariados5". As pessoas jurídicas não
são incluídas no acervo do direito do trabalho, uma vez que seus serviços são
considerados contratos de locação de serviços. Se o trabalhador presta serviços de
natureza eventual, este não se enquadra como empregado, mas sim como trabalhador
eventual, pois perdeu um dos requisitos necessários para caracterização de empregado.
E se o serviço não é subordinado, este se encaixa como trabalhador autônomo, o qual
não está subordinado a ninguém, ele mesmo organiza e executa seu trabalho. Existem,
hoje, várias espécies de empregados caracterizados especificamente como empregados
especiais, a saber: empregado doméstico, que não é resguardado pela CLT, mas sim por
lei específica (lei 5.859/72); empregado rural, que também é resguardado por lei
específica (lei 5.889/73); empregado em domicílio, esse sim assegurado pela
Consolidação das Leis Trabalhistas, especificamente em seu artigo 6º; empregado
aprendiz, outro que é assegurado pela CLT, em seus artigos 403 e 428 à 433, com
redação dada pela lei 10.097/00; empregado acionista, que pode ser empregado comum
de uma empresa, pois por possuir ações não retira o vínculo e os direitos que o mesmo
possui, a não ser que tenha um numero relevante de ações que configure um valor
elevado e que investir em ações tenha sido o motivo pelo qual queira ser proprietário da
mesma. No caso do empregado que exerce cargo de confiança, só é considerado tipo
especial de empregado, pois tem restrito seus direitos trabalhistas. Não há definição
legal para cargo de confiança, entretanto, a lei considera cargo de confiança, os cargos
de direção, fiscalização ou chefia, de acordo com as definições do artigo 224, parágrafo
2º da CLT 6, ou como sustenta Amauri Mascaro Nascimento, “cargo de confiança é
aquele no qual o empregado ocupa posição hierárquica elevada, na qual tenha poderes
de agir pelo empregador nos seus atos de representação externa7”, e também,
acreditamos que até mesmo na falta deste. 5 6 NASCIMENTO, Amauri Mascaro.
Iniciação ao Direito do Trabalho. LTR. São Paulo, 2007. p. 166. Parágrafo 2º do artigo
224 da CLT: as disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de
direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros
cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário
do cargo efetivo. 7 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. p. 185.
3.2. O Empregador O conceito de empregador já não é tão estrito quanto o de
empregado, pois pode ser empregador a pessoa física, jurídica ou ente
despersonificado, que tenha interesse em contratar os serviços da pessoa física desde
que cumpra os requisitos existentes e que possua os meios e produtos para contratar a
mão-de-obra. Empregador seria todo ente dotado de personalidade jurídica ou não, que
nos leva ainda a entrar em concordância ao artigo mui citado neste trabalho, artigo 2º da
CLT. Existe uma divergência doutrinária a cerca do critério adotado pela CLT ao definir
que empregador é a empresa, pois para alguns a natureza jurídica da empresa é ser
sujeito de direitos e para outros é ser um conjunto de objetos e bens pertencentes a
alguém. A CLT não é taxativa quanto ao rol de empregadores para fins da relação de
emprego. Encaixam-se como empregadores, além das empresas, os profissionais
liberais, as instituições de beneficência e todos aqueles aqui já relatados e descritos no
artigo 2º da CLT, onde a lei define e conceitua empregador. Há também aqueles
empregadores definidos pela jurisprudência e doutrina, o condomínio, o espólio, os
municípios seriam exemplos de alguns deles. E por fim, aqueles adotados por lei
específica que explora atividades agrícolas, pastorais ou industriais rurais e também o
empregador doméstico, mesmo que com obrigações trabalhistas limitadas.
Classificando os empregadores em grupos, podemos defini-los em 4 (Quatro) grupos
distintos, quanto à equiparação, que são os profissionais liberais e os demais já relatados
neste trabalho e definidos pela CLT; quanto à estrutura jurídica existem as pessoas
físicas, firmas individuais e sociedades; quanto a natureza da titularidade há
empregadores usufrutuários, proprietários etc.; e quanto à atividade existem os
industriais, comerciais, rurais, domésticos e públicos. A empresa é considerada o maior
e mais importante empregador atual, devido ao fato de reunir o maior numero de
trabalhadores e pela importância econômica de produção de bens e das prestações de
serviços em grande escala.
3.3. O Poder Diretivo O poder diretivo ou poder de direção do empregador é a
maneira pela qual o empregador define quais serão as atividades laborais futuramente
executadas pelo empregado decorrente de um contrato de trabalho. Tal poder se
manifesta na relação de subordinação existente entre empregado e empregador, cuja
ressalva está prevista no artigo 2° da Consolidação das Leis trabalhistas, onde a
legislação define o conceito de empregador, que é quem coordena as atividades do
empregado. Existem várias teorias que procuram justificar o poder de direção do
empregador, mas podemos dizer que o empregador manda porque possui toda mão-
de-obra e porque é o proprietário da empresa. Acredita-se que pelo fato de o empregado
estar subordinado às ordens de trabalho impostas pelo empregador, ele, o empregado,
não poderia opor-se ao poder diretivo por se tratar de direito potestativo, que é aquele
que permite ao titular de tais poderes alcançar os efeitos almejados independentemente
da vontade alheia. O poder diretivo do empregador decorre da conceituação de
empregador prédefinida pela CLT, e também decorre do contrato de trabalho, onde, ao
assiná-lo, o empregado subordina-se as regras e diretrizes impostas pelo empregador
devendo obedece-las e cumprilas a cada dia de trabalho. Não obstante, devemos
esclarecer que o poder diretivo não é ilimitado, ele possui limites e esses limites devem
ser cumpridos, caso contrário o empregador estará violando direitos previstos em nossa
Carta Magna, a Constituição da República Federativa do Brasil, direito à intimidade e à
dignidade da pessoa humana, direitos básicos que devem ser respeitados independente
de classe, raça ou cor. Direitos que serão abordados mais adiante neste trabalho
monográfico. O poder de direção não se restringe só a organizar o trabalho que será
executado pelo empregado e ao regulamento da empresa, ele também controla e
disciplina as atividades laborais de acordo com a natureza para qual foram criadas com
intuito de obter o resultado pretendido a cada setor.
Esta subdivisão que é feita com o poder diretivo tem a pretensão de melhor definir tal
poder para que não fique abordado de maneira muito ampla e não seja compreendido
corretamente. Destas três manifestações decorrentes do poder diretivo: poder de
organização, poder de controle ou fiscalizador e o poder disciplinar, abordaremos neste
trabalho o poder de controle do empregador, procurando esclarecer para que realmente
ele foi criado, em quais situações identificaremos tal poder e mostrar que há limites,
relatando o que pode e o que não pode ser feito por ambas as partes em uma relação
decorrente de um contrato de trabalho. A palavra “poder” vem do latim potere (poti),
cujo significado seria “chefe de um grupo”, traduzindo idéia de posse de obediência e
de força, e pressupondo a existência de vários “graus de importância entre pessoas
unidas, por um vinculo de autoridade, enquanto o vocábulo diretivo ressalta a idéia de
direção, administração ou gerência inerente ao empregador na relação de trabalho8”.
O poder diretivo tem vida através da relação empregatícia e se manifesta na relação
existente entre empregador e empregado que é a subordinação, uma vez que o
empregado assinou o contrato de relação de emprego com empregador, aquele se
encontra subordinado a este e consequentemente sujeito ao poder de direção. O
fundamento legal existente para esse poder encontra-se no artigo 2º da CLT, quando
define empregador e admite que seja ele quem dirige as atividades de seus
empregados. E como não poderia deixar de faltar há também as posições doutrinarias a
respeito de tal assunto com 4 (Quatro) teorias principais. A primeira se refere à
contratualista, onde o poder diretivo tem como pilar o contrato de trabalho, que ao ser
assinado por ambas às partes criam-se direitos e deveres a serem respeitados por ambos.
Vale ressaltar que esta teoria é majoritária. A segunda trata da propriedade privada que
diz que o empregador manda porque tem os meios de produção e é o dono. Sendo a
empresa uma instituição, o empregador tem o direito de exercer a autoridade em seu
estabelecimento, está seria a teoria institucionalista. E por fim a teoria do interesse
defende esta corrente que o poder diretivo decorre do interesse do empregador em
organizar, controlar e disciplinar o trabalho que por ele é 8 MELO, Bruno Herrlein
Correia de. A Fiscalização do Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho. 1. ed.
Campinas/SP: Servanda, 2007. p. 123.
oferecido. Alguns acreditam que o poder diretivo é um direito potestativo ao qual nada
poderá se opor contra. Outros acreditam ser o poder diretivo um direito-função, pois vai
se tornando limitado a partir do momento que aumentam as participações dos
empregados nas decisões da empresa. Neste caso descaracterizando poder diretivo, pois
faz com que o empregador tenha deveres com seus empregados9. Exposto isto, já
podemos dizer que o poder diretivo surge sob 03 (três) aspectos fundamentais a saber:
o poder de organização, poder de fiscalização ou de controle (objeto de estudo de
nosso trabalho) e o poder disciplinar. O primeiro meio pelo qual o poder diretivo se
manifesta é o poder de organização, o qual decorre do direito de propriedade e do
princípio da livre iniciativa, que permite ao empregador estabelecer o tipo de
empreendimento que vai criar e se será comercial, industrial, ou agrícola, entre outros.
Quanto à natureza jurídica temos sociedade anônima, por cotas e etc. Elaborar o número
de empregados e os tipos de cargos e funções que preencherão e criar o regulamento da
empresa ao quais os empregados estarão subordinados e terão que respeitar sob pena
disciplinar. O segundo aspecto por onde se manifesta o poder diretivo é o fiscalizador
ou de controle, que é o tema do capítulo seguinte. Devemos levar em consideração que
este poder não é absoluto, o mesmo vem sofrendo limitações impostas pelas leis,
levando em conta a necessidade de proteção do empregado. Alguns países já estão
realizando reformas nas legislações para que os empregados possam participar e dar
opiniões na criação dos regulamentos internos da empresa onde trabalham. Fixando
mais uma vez que o poder de direção tem a natureza direito-função. Este poder dá ao
empregador o direito de fiscalizar as atividades realizadas por seus empregados
enquanto no ambiente laboral, justificando que sem o controle, o empregador não tem
ciência dos serviços realizados. Esta manifestação do poder fiscalizador é o tema deste
trabalho monográfico, o qual estudaremos mais a fundo no próximo capítulo.
Complementando o poder diretivo temos o poder disciplinar do empregador, que dá
ao empregador o poder de determinar possíveis penalidades aos seus empregados que
descumprirem ordens, através da suspensão disciplinar e da advertência. Amauri
Mascaro 9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. p. 225.
Nascimento10 leciona que duas correntes doutrinárias sustentam tal poder. A primeira
nega o poder disciplinar, uma vez que a relação de emprego é um contrato firmado
entre dois sujeitos de direito, ou seja, se um pode, o outro também pode exercer poder.
A outra frisa que o poder de punir é inerente ao Estado e não a particulares, só o poder
Público pode punir. A legislação atual de nosso país permite a suspensão do empregado
por ate 30 dias, se passar disso dá-se a rescisão injusta do contrato de trabalho, prevista
no artigo 474 da CLT11. Suspensões disciplinares são aceitas de um, três e cinco dias
ou mais, através de carta – forma não prevista em lei – mas vale de praxe. Como já
vimos, é permitida a punição do empregado com a advertência – outra forma não
prevista em lei – que acarretaria em conseqüências morais não atingindo o âmbito
econômico como a suspensão. Nossa legislação não permite que o empregado seja
multado. Todavia, sabemos que o atleta profissional pode ser multado pelas leis
desportivas. Através da justiça do trabalho o empregado inconformado com a
penalidade sofrida por seu empregador, pode recorrer através de ação a uma sentença
judicial que anule tal penalidade. 10 11 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Ibidem. p.
227. Artigo 474 da CLT: a suspensão do empregado por mais de 30 dias consecutivos
importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.
4. O PODER DE CONTROLE DO EMPREGADOR Já expomos alguns pontos
importantes sobre o pode de controle do empregador no capítulo anterior. Neste
capítulo explanaremos a cerca de seus limites e onde tal poder pode atuar como meio
de fiscalização para o empregador. Sabemos que o poder de controle é o poder que
permite ao empregador fiscalizar as atividades realizadas por seus empregados no
ambiente laboral, visto que sem ele o empregador não teria controle sobre as atividades
realizadas por seus empregados sem saber se rendem 100% do esperado para ao término
do mês receberem o salário que lhes é pago. O poder de controle se manifesta através
de várias formas, dentre elas temos a marcação de ponto, ou na falta deste, a assinatura
do livro de ponto que servem para controlar o horário dos empregados. Outras formas
do poder de controle se manifestar vem se destacando por atingirem alguns direitos
fundamentais previstos pela nossa Carta Magna, o direito de revista do empregado pelo
empregador, o uso de câmeras de vigilância e a fiscalização do correio eletrônico, os
quais serão objetos de estudo deste trabalho e que vem afetando nossos direitos
fundamentais de maneira desrespeitosa. 4.1. Os Limites do Poder de Controle O poder
de controle não pode ser exercido de forma descontrolada pelo empregador, realizando
revista e outros atos de forma vexatória em seus empregados. É fato que hoje em dia os
direitos fundamentais não só estam limitando o poder estatal como
também estão regulando as relações entre particulares, na medida em que a liberdade
humana possa estar sendo violada ou ameaçada. É de grande debate jurisprudencial a
eficácia dos direitos fundamentais não específicos ao contrato laboral. Este assunto é
tema dos tribunais no Brasil e no mundo, na maioria dos casos os trabalhadores têm
saído vitoriosos. No Brasil, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal admitiu a
incidência dos direitos fundamentais no contrato de trabalho, no RE nº 161.143-6-DF,
um trabalhador brasileiro pretendia reconhecer seus direitos trabalhistas assegurados no
Estatuto do Pessoal da Empresa Francesa da qual era empregado – Air France – que só
beneficiava os empregados de nacionalidade francesa a princípio. O Supremo Tribunal
Federal entendeu que ficou configurada ofensa ao princípio da igualdade e aplicou
direta e imediatamente que “a discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota
intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo
religioso e etc. é inconstitucional o ofende ao principio da igualdade12”. Os direitos
fundamentais são relativos, limitados e decorrentes do princípio da unidade da
constituição e da necessidade de harmonização prática dos valores constitucionalmente
tutelados, mas é certo que tais direitos devem ser devidamente investigados para
averiguar como se dá e com que limites operam a incidência dos direitos fundamentais
dentro do contrato de trabalho. De certo que são os direitos fundamentais, base para a
defesa do empregado que na relação de trabalho é a parte que não possui a direção e o
poder, e é quem está sujeito à subordinação jurídica. Entretanto, tais poderes não são
ilimitados e não quer dizer que empregado está sujeito a qualquer tipo de ordem de seu
empregador. É agora que vemos que o poder diretivo também possui limites, limites
estes de ordem constitucional, legal, convencional e contratual. Desse modo, temos aqui
uma colisão de direitos tutelados constitucionalmente, cuja aplicação deve ser
cuidadosamente estudada e seguidamente aplicada, de modo que venha sofrer alterações
necessárias para as adaptações e convivência entre os direitos fundamentais e o poder
diretivo, certamente, é nesse ponto onde há maior divergência de convivência, onde
somente o estudo de caso concreto é como saberemos qual direito deverá 12 PAES,
Arnaldo Boson. O Poder de Direção do Empregador e a Eficácia dos Direitos
Fundamentais no Contrato de Trabalho. Disponível em: . Acesso em 29-Agosto-2008.
prevalecer e qual direito sofrerá as restrições necessárias ou irá buscar uma
harmonização entre ambas as partes e compatibilizar convívio entre eles. 4.2.
Fiscalização do Correio Eletrônico Para darmos início a este tema devemos conceituar e
diferenciar o que vem a ser correio eletrônico profissional e correio eletrônico pessoal.
O correio eletrônico profissional é aquele endereço eletrônico disponibilizado pelo
empregador aos seus empregados, com a finalidade, apenas, da prática profissional e
nada além. Esse e-mail profissional é de única e exclusiva propriedade do empregador
que apenas disponibilizou essa ferramenta para melhor desenvolvimento das atividades
de seus trabalhadores. Nos dias atuais é possível o empregado acessar seu e-mail
profissional de sua residência através da internet, visto que esta possibilidade não
descaracteriza a ferramenta de trabalho, é apenas uma maneira mais prática de se
utilizar de uma facilidade da era moderna. Já o correio eletrônico pessoal é aquele em
que a pessoa adquiriu de forma livre, ou seja, escolhe o provedor que lhe é mais
acessível e registra ali seu endereço eletrônico, sendo este de sua propriedade e podendo
ser usado para qualquer finalidade desejada pelo usuário. Este correio também pode ser
acessado no ambiente de trabalho sem ser descaracterizado, da mesma maneira que o
empregado pode acessar de sua residência o e-mail profissional que lhe é cedido pelo
empregador. A diferenciação entre as modalidades de correio citadas acima está na
caracterização de propriedade, pois o e-mail profissional é de propriedade do
empregador e o pessoal de propriedade do usuário. Em sua obra “A Fiscalização do
Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho”, Bruno Herrlein Correa de Melo, relata
que o jornal norte americano New York Times, no ano de 2000, noticiou que 23
trabalhadores dos Estados Unidos da América foram demitidos em razão da fiscalização
do correio eletrônico13. Até a presente data, não se tem conhecimento de nenhum
estudo informando a porcentagem sobre tal assunto no âmbito nacional, embora não nos
espantaria saber que os 13 MELO, Bruno Herrlein Correia de. A Fiscalização do
Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho. 1. ed. Campinas/SP: Servanda, 2007. p.
151/152.
números nacionais fossem muito maiores do que o aqui apresentado. Diante do exposto,
cabe nos apresentar os limites e o que é possível com essa fiscalização eletrônica, no
correio profissional e no pessoal que é acessado no ambiente de trabalho. Fiscalizar o
correio eletrônico profissional estaria justificado a partir do momento em que ele é
fornecido ao empregado para fins específicos de trabalho e também para que o
empregado respeite à honra, à imagem da empresa onde trabalha e para o empregador
garantir um melhor desempenho de seus empregados em seu horário de trabalho 14. O
correio eletrônico profissional é fiscalizado quanto ao envio e ao recebimento. Quanto
ao envio do correio, a doutrina entende que este incide em fiscalização desde que esteja
previsto no regulamento interno de trabalho da empresa e que seja de conhecimento dos
empregados. A justificativa seria que por conceder os meios e instrumentos de
utilização desta ferramenta, o empregador a fiscalizaria para garantir que estariam
sendo usados no estrito cumprimento ao qual foram destinados. Acredita-se ainda que
esta fiscalização deva ocorrer cautelosamente e não como vigília para não acarretar em
invasão à privacidade do empregado e ao mesmo tempo, deve ser da ciência e anuência
dos empregados que deverão saber de tais condições ao momento da contratação e até
mesmo para que fique comprovado que fiscalização atingiu os fins aos quais foram
destinados. Se ocorrer de forma arbitrária, a fiscalização poderá ser considerada lesiva
aos direitos fundamentais do trabalhador. Para Bruno Herrlein Correia de Melo15, a
fiscalização do correio eletrônico enviado é juridicamente possível desde que observado
os seguintes critérios: “1º) a previsão do procedimento fiscalizatório no Regulamento
Interno de Trabalho; 2º) o aceite expresso desta política de fiscalização pelo empregado;
3º) a ciência, de todos os empregados, da política de utilização e fiscalização do correio
eletrônico da empresa e 4º) a proporcionalidade da fiscalização, obedecendo a uma
finalidade específica e preservando a esfera de intimidade do empregado.” A
fiscalização do correio eletrônico enviado deverá ser criteriosamente cautelosa para que
não traga futuros transtornos à vida íntima de seus empregados e terceiros, sendo o
empregador passível de pagar indenização por dano moral ou material aos seus
empregados. 14 15 Jurisprudência relativa ao tema em anexo. MELO, Bruno Herrlein
Correia de. Op. Cit. p. 160.
Quanto à fiscalização do correio eletrônico recebido, é neste tema que encontramos
maior resistência da doutrina. Alguns doutrinadores entendem que o correio recebido
também é passível de fiscalização uma vez que o empregado envia e recebe e-mails pelo
correio eletrônico concedido pela empresa. Vale salientar que há uma grande parte da
doutrina que defende que a fiscalização do correio recebido é uma afronta ao direito de
privacidade de terceiros, visto que o empregado é o destinatário da mensagem e a
pessoa que a enviou pode ser pessoa que não trabalhe na mesma empresa do destinatário
e não tem a obrigação de conhecer o Regulamento Interno de Trabalho da empresa,
representando assim, invasão a privacidade de terceiros que nada tem com aquela
empresa onde o destinatário trabalha. No caso do correio eletrônico acessado no
ambiente de trabalho, sendo este pertencente e de utilização exclusiva do empregado, é
através deste que o mesmo se comunica tratando de assuntos particulares, gera grande
controvérsia doutrinária quanto a sua fiscalização. Parte da doutrina entende que se o
correio eletrônico pessoal é acessado no ambiente de trabalho, este é passível de
fiscalização por estar sendo acessado pelo maquinário cedido pelo empregador que
esta sob fiscalização do mesmo e que durante o horário de trabalho o empregado não
deve ter sua atenção voltada para assuntos aos quais não sejam do seu oficio, incluindo-
se nesse caso, também, o uso indevido de páginas da internet que não estejam voltadas
para o desenvolvimento de sua atividade podendo configurar na rescisão do contrato de
trabalho por justa causa. Já outra corrente entende que a violação do correio pessoal,
onde quer que ele seja acessado, causaria invasão de privacidade e consequentemente
passível de indenização. Ao nosso entendimento, a fiscalização do correio eletrônico
pessoal, não deve ser passível de fiscalização, uma vez que este é de uso exclusivo do
empregado e se o empregador não quer que ele seja acessado pelo empregado em seu
horário de trabalho, que o mesmo bloqueie o acesso aos endereços eletrônicos que não
são cabíveis durante horário de trabalho, liberando somente aquele pertinentes ao
desenvolvimento da atividade laboral. Visto que, ao nosso entendimento, a fiscalização
do correio eletrônico pessoal estaria violando direitos constitucionais, como a
intimidade e privacidade, direitos fundamentais de todo cidadão.
4.3. O Uso de Câmeras de Vigilância Quando o empregador decide fiscalizar as
atividades de seus funcionários por meio de câmeras de vigilância, este está em pleno
exercício do seu direito de fiscalizar devido ao poder que lhe é concedido para tal ato e
visto que o empregado está subordinado as ordens do empregador e sujeito ao seu
poder de direção. Diante disso, o mesmo deve se atentar para que não venha causar
dano aos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal Brasileira e as
demais leis vigentes. Haja vista, que só a lei pode impor limites ao poder de direção do
empregador para que esse não venha a ferir a dignidade nem a intimidade de seus
empregados16. Exemplo de legislações vigentes para proteção da parte desamparada,
nesse caso o empregado, tem-se o artigo 5º, inciso X, da CF/88 e o artigo 21 do Código
Civil 17. Ambos amparam que é inviolável a intimidade, entre outros direitos, e que ao
ficar a par da situação o magistrado tem que impedir ou fazer com que pare o ato
contrário aos que está previsto na lei. Uma vez compreendido que no poder de
fiscalização está inserido que o empregador também tem o direito de controlar e vigiar
as atividades de seus empregados, não estaria abusando ou infringindo leis ao colocar,
no ambiente de trabalho, câmeras de vigilância para ter o controle das atividades de seus
empregados. Ele só teria que se atentar para não estar com o foco de tais câmeras
direcionado em locais onde haveria o rompimento da intimidade de seus empregados
tornando a fiscalização vexatória ou constrangedora, e até mesmo não podendo
direcionar as câmeras a um único empregado, como se estivesse “de marcação com
ele”, pois ouviu falar que o mesmo estava sob atividade suspeita. Se o empregador tem
interesse em apanhar alguém que esteja danificando ou furtando material fornecido para
o desenvolvimento das atividades laborais, o mesmo teria que realizar uma fiscalização
em todo o seu pessoal de trabalho para encontrar o culpado. Em vista do que foi aqui
exposto, vimos que o uso de câmeras de vigilância, ao nosso entendimento, não é ilegal
e que se encontra amparada pela CLT em seu artigo 2º, ao definir empregador e
informar que é ele quem dirige a prestação pessoal de serviços. Cabe ressaltar que este
tipo de atividade não rompe ou agride a nenhum direito fundamental do empregado, 16
17 Jurisprudência relativa ao tema em anexo. Artigo 5º, inciso X, da CF/88: São
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Artigo 21
do Código Civil: A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento
do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato
contrário a esta norma.
sendo que tal atividade deve ser exercida de maneira que o empregado seja respeita
como o ser humano que é fazendo valer sua dignidade. 4.4. A Revista de Empregados
Chegamos ao tópico em que temos maiores divergências doutrinárias e
jurisprudenciais18, a questão da revista realizada em empregados pelos seus
empregadores, seja ela no horário de chegada ao local de trabalho ou no horário de
saída. Estas revistas seriam para assegurar que o empregado não está levando nenhum
dos pertences da empresa que por direito pertencem ao empregador que os
disponibiliza para serem usados no desenvolvimento da atividade de trabalho do dia-a-
dia. Revistas estas, feitas de forma que o empregador ou seu preposto tenham contato
físico com o empregado ou que o mesmo adentre aos pertences do empregado,
causando, com esse meio de fiscalização, o rompimento da intimidade do trabalhador e
rompendo sua privacidade, visto que esta seria uma forma de fiscalização vexatória e
constrangedora para a pessoa do empregado. Temos aqui, mais uma vez, um conflito de
direitos, onde o empregador está em seu direito de fiscalizar seus empregados e onde o
empregado tem seus direitos fundamentais rompidos. Entre o direito de propriedade do
empregador e os direitos fundamentais do empregado, vemos que o direito de
propriedade não é absoluto e só estará presente onde haja respeito à privacidade ou
intimidade do empregado. Ressaltamos que antes da lei 9.799/9919, não havia nenhuma
lei que regulamentava que a revista era ilegal. Tal lei acrescentou o inciso VI ao artigo
373-A, da CLT, que regula a revista íntima em empregadas. Visto que a etimologia da
palavra revista não nos dá outra hipótese a não ser a revista íntima, pois para se revistar
alguém é preciso romper seus direitos de intimidade privacidade. Nós temos uma
Constituição que nos garante a igualdade para o ser humano, independente de raça, cor,
sexo ou religião. Ao nosso entendimento, o artigo supracitado não deve ficar restrito a
ser aplicado somente aos empregados do sexo feminino, pois seria 18 19 Jurisprudência
relativa ao tema em anexo. Lei 9.799/99 que acrescentou o inciso VI ao artigo 373-A,
da CLT, que versa: Caput do artigo 373-A: ressalvadas as disposições legais destinadas
a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas
especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI – proceder o
empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
totalmente inconstitucional a aplicação restrita de tal artigo, por isso tal artigo deve ter
sua aplicação estendia aos empregados do sexo masculino também. Assim, temos a
revista como forma ilegal, vexatória e constrangedora para com a pessoa do empregado,
se o empregador quer identificar quem está furtando material de sua empresa, o mesmo
deve chamar autoridade competente que tem o poder de polícia para que tome as
medidas necessárias e assim resolver o problema de sua empresa. Mesmo as autoridades
tendo o poder de polícia, vale registrar que até a revista realizada por eles é questionada
no meio jurídico, pois não há legislação vigente, nem nunca houve, que regule tal meio
de averiguação. Sendo assim, as autoridades competentes não atuariam revistando os
empregados, mas atuariam dando voz de prisão para aqueles funcionários que fossem
pegos em flagrante delito. Uma vez previsto no artigo 301 do Código de Processo
Penal20 que qualquer cidadão pode dar voz de prisão a quem se encontrem em flagrante
delito, ou seja, até mesmo o empregador ou seus prepostos podem dar voz de prisão ao
funcionário que for pego em flagrante furtando algum material da empresa para a qual
presta serviços. Há aqueles que acreditam que a revista seja lícita, mas mesmo eles que
concordam com tal atividade, garantem que deve ser feita com algumas restrições para
que não seja produzido prova por meio ilícito, o que é condenado pela legislação, mais
especificamente no artigo 5º inciso LVI, da Constituição Federal da República
Federativa do Brasil21. Quanto à discussão jurisprudencial, vemos que está bastante
dividida quanto às sentenças nesses casos, alguns entendem que a revista só seria
atividade fiscalizatória ilícita quando o empregador a opera de forma vexatória ou
constrangedora com a pessoa do trabalhador rompendo sua intimidade e privacidade.
Por outro lado temos aqueles que entendem que a revista é ato ilícito sim e a empresa
que se ampara nesse meio para obtenção de prova contra seus empregados está agindo
de forma ilícita e sob pena de indenizar o empregado submetido a tal procedimento com
dano moral e material. 20 Artigo 301 do Código de Processo Penal: qualquer do povo
poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito. 21 Artigo 5º, inciso LVI, da CF/88: Inciso LVI: são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
5. DIREITO À INTIMIDADE E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 5.1.
Conceitos O artigo primeiro da Constituição da República Federativa do Brasil
assegura: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da
pessoa humana; [...] Tendo em vista esta garantia constitucional, a dignidade da pessoa
humana é princípio considerado como mais importante, visto que sua violação
acarretaria na violação de muitas outras garantias previstas constitucionalmente. Por
esses e outros motivos que o direito à dignidade da pessoa humana não deve ser nunca
desconsiderado na aplicação, interpretação ou criação de alguma norma jurídica. A
pessoa nasce digna de respeito e com esse direito a mesma luta por uma situação de vida
melhor e então, procura um emprego para que venha gozar de tudo aquilo que sempre
quis, pois como diz aquele velho ditado: “o trabalho dignifica o homem”.
Este princípio relacionado ao direito do trabalho esta presente para garantir que o
empregado não vá sofrer represálias que o deixe humilhado e desmotivado, como se
fosse obrigado a realizar qualquer tipo de atividade que seu empregador lhe ordenasse
caracterizando a volta da escravidão. Se não fosse tal proteção que nossa Carta Magna
nos concede estaríamos totalmente sujeitos ao poder diretivo do empregador sem
podermos nos defender. A dignidade da pessoa humana é garantida a qualquer cidadão
independente de sua raça, cor, sexo, religião ou condição social, portanto, todos nascem
com esse direito sem exceção. Mesmo com toda essa garantia constitucional, ainda é
possível verificar o desrespeito à dignidade, como por exemplo, quando um indivíduo é
tratado apenas como um objeto e lhe é dado ordens para realizar tarefas como se fosse
um ser criado somente para exercer tal função sem mais nenhuma utilidade. As
primeiras linhas traçadas sobre direito à intimidade ou privacidade, foi esculpida por
Thomas Mcintyre Cooley22, um jurista norte-americano que ficou muito conhecido ao
citar a frase “right to be let alone”, em seu livro lei de ilícitos civis de 1879(law of Torts
de 1979), que traduzindo quer dizer “Direito de ser deixado em paz” ou “direito de esta
só”. O marco jurídico que dá o ponta-pé inicial no mundo moderno sobre direito à
intimidade toma por base o que foi dito por Cooley anos atrás. Já no Brasil, tal assunto
tem início com a criação da Constituição Federal de 1988 que declara em seu artigo 5º,
inciso X 23, que são invioláveis o direito à intimidade e outros direitos que são
considerados cláusulas pétreas da CF/88, ou seja, não podem ser alterados ou
meramente extintos. A Constituição Brasileira também mostra em vários outros
dispositivos, de forma indireta, mas correlacionados a tal direito, apresentados nos
dispositivos do mesmo artigo 5º onde se expõe os direitos fundamentais dos cidadãos
brasileiros como segue abaixo: • • “O direito de resposta; A inviolabilidade do sigilo da
correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo restrição judicial; 22 23 MELO, Bruno Herrlein Correia de. Op. Cit.
p. 74. Constituição Federal de 1988 que declara em seu artigo 5º, inciso X.
• O resguardo da fonte, quando necessário para o exercício da profissão, em se tratando
de acesso à informação; • O direito de inédito no universo do direito autoral e da
propriedade industrial; • • A restrição à publicidade dos atos processuais; E o hábeas
data”. Apesar de tudo o que já foi dito até aqui, para conceituarmos intimidade é
necessário atentarmos para cultura e época a qual esse direito está sendo aplicado, pois
não devemos aplicar na atualidade o que foi utilizado a anos, atrás, porque a sociedade
atual já está totalmente diferente da sociedade antiga. Atualmente, Alexandre de
Moraes24 conceitua a intimidade que é acolhida por nossa Constituição como a que:
“Relaciona-se às relações subjetivas de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e
de amizade, estando inserida num universo maior que é a vida privada, esta envolvendo
todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações
comerciais, de trabalho, de estudo, etc.” Podemos dizer que existe um “conceito” quanto
à conceituação da intimidade na doutrina brasileira, salvo em ocasiões em que haja
confronto com outros direitos que limitem esse direito. Uma vez que o direito a
intimidade do empregado colide com poder diretivo do empregador, devemos expor
características de tal direito para melhor entendimento de tal relação. No sentido geral,
podemos dizer que toda pessoa humana possui esse direito, um direito inato,
reconhecido a todo homem. É também um direito absoluto, por ser reconhecido para
todo homem e devem ser respeitados mutuamente em qualquer relação. Esse direito é
também extrapatrimonial, é inalienável e não possui equivalência em dinheiro, devendo
ser reparado através de perdas e danos. É direito irrenunciável, a pessoa não pode dispor
totalmente da proteção que lhe é concebida, não pode aliená-la de forma 24 MORAES,
Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas. São Paulo, 2000. p. 73.
alguma. A pessoa pode não exercer esse direito, mas não renuncia-lo, caso contrário
uma pessoa poderia ser dona da intimidade de outra. É também imprescritível, esse
direito não prescreve no tempo em hipótese alguma. A pessoa que não exerce seu
direito à intimidade pode começar a fazê-lo a qualquer momento naturalmente. Esse
direito não se transmite com a morte, ele se extingue com a morte do individuo não se
transmitindo aos herdeiros, embora a proteção jurídica de tal direito deva permanecer
em poder de seus familiares, como rege os artigos 12 e 20 em seus parágrafos únicos do
Código Civil25. 5.2. Limitações do Direito à Intimidade O direito a intimidade é
garantido a todo homem, embora este tenha que aceitar as limitações impostas pela
sociedade que exige certa conduta para viver dentre os outros de sua espécie. É certo
que a esfera íntima pode sofrer ataques em razão do que é imposto pelo Estado, com as
esferas dos demais cidadãos e dentre as diversas relações sociais, dentre elas a relação
de trabalho. Existem duas hipóteses de limitações à intimidade que são: o interesse
público e o consentimento do interessado. O interesse público é uma dos caminhos que
se consegue adentrar no espaço íntimo do individuo, reduzindo o alcance desta tutela.
Sendo claro que o motivo para o rompimento de tal direito deve ser de interesse de toda
coletividade e não de um grupo apenas, ou por motivos de mera curiosidade da vida
alheia. A corrente majoritária dos doutrinadores entende que entre o conflito do
interesse público e o direito a intimidade, deve prevalecer o interesse público em razão
da aplicação do princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o individual26, em
vista que o interesse maior é sobre o bem comum em relação à sociedade. Entretanto, é
necessário a análise de 25 Artigos 12 do C.C.: pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a
lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei. Parágrafo único do artigo 20 do C.C.: em se tratando de morto
ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os
ascendentes ou os descendentes. 26 MELO, Bruno Herrlein Correia de. Op Cit. p. 104.
cada caso concreto para que não seja banalizada a utilização do interesse público como
justificativa para violar o direito à intimidade. Outra forma de limitar o direito à
intimidade é o consentimento do titular deste direito em restringir sua intimidade. Sendo
nestes casos uma solicitação ou convite do titular para que outros penetrem em sua
intimidade, descaracterizando o crime de indiscrição. Como já visto o individuo não
pode renunciar sua intimidade totalmente, mas tem a possibilidade de não exercê-la
temporariamente, de forma que deverá haver o seu consentimento para determinado
fim. Se a atividade a ser realizada envolve um grupo de pessoas, todos envolvidos
deverão estar de acordo, caso contrário não deverá ser realizada, pois fere os direitos
dos envolvidos que não estão de acordo com o feito. Há aqueles que acreditam ser
compreendido que pela postura do indivíduo temos a anuência do mesmo ao fato ou
não, devendo ser usada nestes casos a interpretatio voluntatis27. Esta possibilidade é
dotada de forma prudente, pois existe outra corrente que defende o consentimento de
forma expressa, com anuência exposta pelo indivíduo e não admissível presumidamente
como a corrente contrária. Apesar de compor um dos principais elementos da dignidade
do homem, ainda não há referências ao direito à intimidade nas relações laborais que é
integrante do rol das liberdades civis. O direito à intimidade, no ambiente de trabalho,
não deve se despir mesmo quando o indivíduo encontra-se prestando serviços ao
empregador. Usando-se para conceituação geral, visto as lacunas das leis trabalhistas, o
proveniente do direito civil e da Carta Magna. Ressalta-se que a proteção à dignidade do
trabalhador encontra-se nas hipóteses de rescisão indireta do contrato de trabalho por
culpa do empregador em seu artigo 483, nas alíneas de ‘a’ a ‘g’28. 27 28 Expressão em
latim que quer dizer: interpretação de vontade. Artigo 483 CLT: O empregado poderá
considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem
exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons
costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus
superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal
considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
Assim, vemos uma possibilidade de resistência do empregado, referente ao abuso do
poder de direção do empregador, embora o empregador goze de prerrogativas
constitucionais para que se torne possível à fiscalização do ambiente de trabalho e a
CLT garante o poder de direção exercido pelo empregador. e) praticar o empregador
ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de
legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir seu trabalho, sendo este
por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
6. CONCLUSÃO Neste trabalho monográfico tivemos a pretensão de expor as formas
de como é apresentado o poder de controle do empregador na relação de trabalho com
o empregado e quais seus limites em tal poder. Procuramos também expor os direitos e
garantias fundamentais que possui o empregado em defesa ao poder exercido pelo
empregador, gerando a colisão de direitos derivada da relação existente entre as partes
citadas. Esta colisão gerada pela relação de emprego, que é uma das formas de relação
de trabalho, colide também no direito à intimidade e o poder diretivo manifestando de
duas formas: a colisão aparente e a colisão efetiva. Observamos o conflito de dois
direitos com a colisão aparente, podem até colidir de forma superficial ou aparente, mas
sem que um atinja os limites do outro para não ocorrer uma posterior descaracterização
de tal direito. A colisão efetiva de direitos nos dá como base para a resolução dos casos
buscar uma harmonização dos direitos por caminhos bem conhecidos, como através da
hierarquia, do tempo e o que causar maior especificidade da norma. Não bastando esses
critérios básicos para a resolução do problema de uma colisão efetiva, o aplicador do
direito deve recorrer àqueles caminhos clássicos, os princípios gerais do direito seriam
esses caminhos onde, com toda certeza, encontrar-se-ia uma resposta para os casos.
Como foi relatado durante todo trabalho monográfico, o empregado é a parte mais frágil
nesta espécie de relação de trabalho (relação empregatícia), pois o mesmo necessita do
trabalho oferecido pelo empregador para sua subsistência e consequentemente de sua
família. Com isso, o mesmo fica sujeito, ao assinar o contrato de trabalho, aos poderes e
fiscalizações do empregador. Muitos iriam dizer: “mas foi ele quem procurou emprego
e de livre e espontânea vontade assinou o contrato”, sim isso é a mais límpida verdade.
Entretanto, temos que levar em conta que nem todo cidadão possui os recursos
necessários para abrir e gerenciar o seu próprio negócio como muitos sonham, e por
isso, eles procuram uma fonte de renda para futuramente investir no que cada uma
necessita. Mas o que realmente é inerente a essa relação que o trabalhador e o
empregador assumem ao pactuarem o contrato e o que a caracteriza realmente é a
subordinação, como foi exposto no discorrer do trabalho. A subordinação é o elemento
fático-jurídico que dentre todos os outros, da vida a relação de emprego, sabemos que
para caracterizá-la é necessário o elemento subordinação. Em conseqüência a
subordinação, temos o poder de direção do empregador que é assegurado por lei, que
permite ao empregador, fiscalizar, monitorar e disciplinar seus empregados. Acontece
que muitas empresas (empregadores), estão mantendo o monitoramento de seus
empregados rigorosamente constante e caracterizando como uma verdadeira intrusão ao
direito de intimidade do empregado. Se o empregado é punido por seus excessos
quando é pego utilizando o material da empresa de forma irregular ou ate mesmo
danificando o material da empresa para a qual presta serviços, o empregador também
deve ser punido por ultrapassar seus limites e romper os direitos fundamentais do
empregado. Para sua defesa, o empregado tem o dano moral e o assédio moral que
podem ressarci-lo pecuniariamente. O dando moral é completamente cabível na relação
laboral, uma vez que o empregador ultrapasse seus limites de fiscalização, mantendo-
os de forma coercitiva e rigorosa contra seus empregados, causando injusto dando à
intimidade dos trabalhadores. O empregado pode ser ressarcido nesta hipótese como
está previsto nas alíneas ‘b’ e ‘e’ do artigo 483 da CLT, (Artigo 483 CLT: O empregado
poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: b) for
tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; e)
praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato
lesivo da honra e boa fama).
O trabalhador não perde seus direitos de cidadão ou eles são suspensos até que cesse seu
trabalho, ao contrário, ele continua com seus direitos totalmente ativos como qualquer
outro cidadão e pode sofrer dano moral em sua relação de trabalho da mesma forma que
um cidadão que não trabalhe pode sofrer danos morais decorrente de outra situação de
seu dia-adia. O empregado pode estar mais sujeito ao dano moral, pois lida com o
poder diretivo do empregador em todos os dias de seu trabalho ao qual está
subordinado. O dano moral está protegido por nossa Carta Magna em seu artigo 5°,
incisos V e X, e também no artigo 12 do Código Civil. No que tange ao assédio moral,
sua caracterização se dá a partir do momento em que o empregado torna a fiscalização
de seus empregados habitual e de uma maneira que cause desrespeito à intimidade
deles. Assédio moral seria toda conduta abusiva de um indivíduo para com o outro, de
modo que possa trazer danos à personalidade, à dignidade, psíquica ou física de outrem.
Em outras palavras assédio moral urge a partir do momento em que o empregador
passa a ferir seus empregados através do dano moral habitualmente e continuado. É
certo que o empregado é limitado quanto ao seu direito à intimidade enquanto está no
ambiente de trabalho e por ir se acostumando com tal ato, o mesmo até aceita tal
conduta diariamente e, em alguns casos, passa a entender que é a maneira correta de o
empregador ter controle de suas atividades. O ordenamento jurídico brasileiro já vem
impondo medidas para a extinção do assédio moral no ambiente de trabalho. O estado
do Rio de Janeiro criou em 23 de agosto de 2002 a lei n° 3.921, que é contra o assédio
moral no trabalho. Em vista de todos os problemas que podem ser gerados em
decorrência do poder diretivo do empregador, para que os empregadores não venham
a cair na ocorrência de dano moral ou assédio moral ao empregado, o mesmo deve
regular a maneira rigorosa e intrusa como está sendo aplicado seu poder diretivo por
seus prepostos, observando seus limites para que não ultrapasse e penetre à intimidade
de seus empregados. O empregador quer garantias de que seus funcionários estão
executando suas atividades de forma concentrada e correta, mas para que isso ocorra,
ele não pode exigir dos empregados que se desliguem totalmente do mundo exterior e
fiquem inteiramente ligados no ambiente de trabalho o que é também totalmente
inconcebível.
O empregador deve levar em consideração que seus empregados vivem em sociedade
como ele e tem uma vida normal fora do ambiente de trabalho, não podendo privar seus
empregados de suas vidas privadas enquanto no ambiente de trabalho. Queremos apenas
esclarecer que o empregado não é em todos os casos a parte inocente. Muita das vezes
eles abusam, tendo em vista os direitos que possuem em relação ao poder diretivo,
embora, em outros casos, eles estão em pleno exercício de defender seus direitos que
foram rompidos de forma abusiva e/ou vexatória por parte do empregador que
ultrapassou seus limites, assegurados pelos direitos fundamentais previstos na
Constituição Federal, que iram garantir e manter um equilíbrio entre a relação
empregatícia no mundo de hoje. ANEXO A – JURISPRUDÊNCIA – REVISTA
ÍNTIMA DE EMPREGADOS29 29 Jurisprudência retirada do site acesso em 24-
Setembro-2008.
Acórdão Inteiro Teor NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 928/2004-006-06-00
PUBLICAÇÃO: DJ - 07/03/2008 ACÓRDÃO 8ª TURMA RECURSO DE REVISTA
REALIZAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA LESÃO À INTIMIDADE - DANOS MORAIS
1. O Eg. Tribunal Regional consignou que o Reclamante era submetido a revistas
visuais cotidianas, nas quais estava obrigado a se despir na frente de terceiros. 2. O
poder fiscalizatório do empregador de proceder às revistas encontra limitação na
garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa física do trabalhador, conforme
preceitua o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República. 3. A realização de revistas
sem a observância dos limites impostos pela ordem jurídica acarreta ao empregador a
obrigação de reparar, pecuniariamente, os danos morais causados. Precedentes do Eg.
TST. Recurso de Revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos
de Recurso de Revista nº TST-RR-928/2004-006-0600.1 , em que é Recorrente ANDRÉ
CARLOS DE LIMA e Recorrida DISTRIBUIDORA FARMACÊUTICA
PANARELLO LTDA. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, pelo acórdão
de fls. 930/936, negou provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante, mantendo a
sentença, que não reconhecera o direito à indenização por danos morais. O Reclamante
interpõe Recurso de Revista às fls. 940/963. Despacho de admissibilidade às fls. 964.
Sem contra-razões, conforme certidão de fls 972. Os autos não foram encaminhados ao
d. Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 82 do Regimento Interno deste
Eg. TST. É o relatório. VOTO REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE
ADMISSIBILIDADE Satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade
tempestividade (fls. 937 e 940) e representação processual (fls. 40) -, passo ao exame do
Recurso de Revista. REVISTA ÍNTIMA DANO MORAL a) Conhecimento Eis os
fundamentos do acórdão regional: Endosso integralmente essa fundamentação pela
precisão dos argumentos jurídicos esposados pela autoridade sentenciante. Com efeito,
ainda que o recorrente tenha razão quanto à existência da prova do fato, ou seja, de que
havia obrigação de se submeter a procedimento diário de revista, no qual, a exemplo de
outros empregados, o apelante se despia na presença de supervisores e de colegas, o que
ficou evidenciado na instrução probatória, não se pode, efetivamente, concluir que tal
prática tinha por finalidade acarretar constrangimento aos referidos empregados, uma
vez que, na hipótese dos autos, a revista era necessária à prevenção da responsabilidade
criminal do empregador - caso fosse omisso – em relação ao
risco de extravio das drogas e medicamentos de uso controlado por ele manipulados.
Além disso, o só fato de o empregado despir-se somente implicaria invasão de
privacidade se não fosse consentido ou se se tratasse de exigência injustificada,
mesquinha, voltada unicamente para o temor de dano patrimonial. Se as circunstâncias
do fato não apontavam alternativa capaz de evitar o desvio de substâncias cuja
circulação exige controle rígido por parte das autoridades, a inexigibilidade legal de
conduta empresarial diversa afasta o cometimento de ilícito trabalhista capaz de ensejar
a condenação do empregador em indenização por danos morais. Assim, inobstante a
correção do postulado segundo o qual a confiança recíproca deve nortear o contrato de
trabalho, o dever legal do empregador de exercitar vigilância especial sobre o destino
de sua produção, justifica excepcionar da execução do pacto laboral essa fidúcia
comum. Outrossim, o fato de a revista ser presenciada por mais de uma pessoa
tampouco implica, por si só, ofensa à honra do trabalhador, porquanto, data vênia dos
que defendem posição contrária, a presença de funcionários outros tem inclusive o
condão de impedir futuras alegações de assédio ou má conduta no procedimento da
revista. Pode ser interpretada, portanto, como uma garantia a mais para o trabalhador de
que a sua integridade física e moral será respeitada. Logo, repito, o simples fato de o
empregado despir-se na presença de funcionários do mesmo sexo, em condições que
exigem tal conduta, não resulta dano à honra. Situação diversa seria se atitudes outras
levassem a qualquer tipo de constrangimento, o que não ocorreu na hipótese. Aliás,
conforme já ressaltado pelo juízo de primeiro grau, o reclamante era sabedor de que
teria que se submeter à revista desde o início de seu pacto laboral e permaneceu dois
anos nesta situação, o que demonstra, no mínimo, caso entendesse tratar-se de falta
grave do empregador, que concedeu perdão tácito. (...) Com essas considerações, nego
provimento ao recurso ordinário. (fls. 934/936 - grifei) No Recurso de Revista, o
Reclamante sustenta que restaria incontroverso o fato de a Reclamada submetê-lo a
revistas íntimas, nas quais estaria obrigado a se despir na presença de outros
empregados e supervisores designados para este fim. Aduz que o ramo de atividade da
Ré farmacêutico não justificaria a extrapolação do poder diretivo. Afirma que tal
procedimento ofendeu sua honra, intimidade e privacidade, motivo pelo qual teria jus a
indenização por danos morais. Colaciona arestos à divergência. Razão assiste à
Reclamante. Os arestos de fls. 948/950, oriundos dos Tribunais Regionais da 3ª, 4ª, 9ª e
12ª Regiões, autorizam o conhecimento do apelo, na medida em que classificam como
abuso do poder disciplinar do empregador submeter o trabalhador ao constrangimento
de despir-se diante de encarregados da empresa com a finalidade de revista. Assim,
conheço por divergência jurisprudencial. b) Mérito Na espécie, verifica-se a presença de
todos os elementos hábeis a justificar a punição da Reclamada. Sublinhe-se, de início, a
presença dos elementos conduta e nexo causal, considerando-se o prisma objetivo, e do
dolo, tomando-se o aspecto subjetivo. De fato, é incontroversa a realização de revista no
Reclamante por prepostos conduta, de onde emanaria, segundo a tese do Autor, o
prejuízo que pretende ver indenizado nexo causal. Tampouco há dúvidas sobre a
vontade dirigida da Reclamada na realização da prática. Resta aferir, portanto, a
existência de dano ao patrimônio moral do Reclamante. O Eg. Tribunal Regional, com
base no conjunto fático-probatório, revelou que o Autor efetivamente estava obrigado a
passar por revista visual, realizada por prepostos, diariamente, estando obrigado a ficar
nu, na frente de terceiros. A realização de revista é prerrogativa que se insere no âmbito
do poder fiscalizatório do empregador, como desdobramento do poder
diretivo, pelo qual incumbe ao empresário a determinação da organização da atividade,
e, como toda prerrogativa, encontra certos limites. Embora nem sempre a legislação
seja explícita na formulação de tais limites, há claros contornos no ordenamento pátrio
que indicam a vedação à prática desenvolvida pela Reclamada. A Constituição da
República, em diversos dispositivos, tutela, explicitamente, a privacidade, a honra e a
imagem, vedando práticas que lesionem a dignidade da pessoa humana. Dentre eles,
pode-se citar o artigo 5º, caput, incisos II, LIII, LIV e X, este último com a seguinte
redação: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação. Especificamente, há, desde a edição da Lei nº 9.799/99, que acrescentou à
CLT o artigo 373-A, vedação expressa à revista íntima em empregadas: Art. 373-A.
Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o
acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos
acordos trabalhistas, é vedado: (...) VI proceder o empregador ou preposto a revistas
íntimas nas empregadas ou funcionárias. Conclui-se, portanto, ser inadequada a
realização de revistas nas quais os trabalhadores tenham sua intimidade exposta, como
na espécie, em que era exigido do empregado despir-se totalmente. Cumpre ressaltar
que, embora a Reclamada tenha o dever legal de fiscalização rígida e permanente, em
razão da natureza dos medicamentos que armazena e distribui, tal obrigação não lhe
assegura a adoção de procedimentos de revista que ofendam a honra e a integridade
moral dos empregados. Este Eg. Tribunal Superior, examinando semelhantes hipóteses,
nas quais figuravam a Ré, entendeu ser lesiva à honra do trabalhador a exigência de
despir-se, como se conclui da leitura dos seguintes precedentes: EMPRESA
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E MEDICAMENTOS
REVISTA DIÁRIA RISCO EMPRESARIAL - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. A
realização concreta do princípio da dignidade da pessoa humana no cotidiano das
relações trabalhistas pressupõe, ao lado da proibição da transferência do risco
empresarial ao empregado, que não haja violação da intimidade do empregado por meio
de tratamento degradante, independentemente de a natureza das atividades laborais
demandar cuidados especiais na guarda das mercadorias e precauções de segurança.
Nesse contexto, correto o entendimento de que configura dano moral a revista que exige
do Obreiro ficar de roupa íntima na frente de outras pessoas, sendo devida a
indenização. (...) Recurso de revista conhecido em parte e desprovido. (TST- RR-
2.652/2003-069-02-00.0 , 4ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ
20/04/2007) RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. REVISTA ÍNTIMA.
Constitui fundamento do Estado brasileiro o respeito à dignidade da pessoa humana,
cuja observância deve ocorrer na relação contratual trabalhista; o estado de
subordinação do empregado e o poder diretivo e fiscalizador conferidos ao
empregador se encontram em linha de tensão, o que não pode levar à possibilidade de
invasão da intimidade e desrespeito ao pudor do trabalhador. A comercialização, pela
empresa, de produtos que lhe exigem maior vigilância sobre os estoques, apesar de
ensejar a adoção de revista do empregado, ao término da jornada, não afasta o deve de
que ela seja feita segundo meios razoáveis, de modo a não causar constrangimentos ou
humilhação, cuja ocorrência configura dano moral a ser reparado. Recurso de revista
conhecido e provido ( TST RR 533.770/1999.0, 1ª Turma, Rel. Juíza Conv. Maria do
Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, DJ 07/12/2006) INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL REVISTA ÍNTIMA. (...) Quanto ao mérito, decidese pelos seguintes
fundamentos: filio-me à corrente cujo entendimento é favorável à indenização. Com
efeito, não há circunstância que autorize o empregador a proceder à revista de seus
empregados quanto mais se ela os constrange a despirem-se, por mais respeitosa que
seja a conduta do preposto responsável pela vistoria. É de todos sabido que o contrato
de trabalho envolve um mínimo de fidúcia entre ambas as partes. Se ao empregador
remanesce dúvida sobre a integridade moral do candidato ao emprego deve, então
recusar a contratação. Não há como conciliar uma confiança relativa com o contrato de
trabalho variável conforme a natureza da atividade da empresa. Se esta a direciona para
a manipulação de drogas e substâncias psicotrópicas, deve, naturalmente, tomar as
precauções necessárias à segurança, como, por exemplo, a instalação de câmeras, que
em nada ofendem a dignidade do trabalhador. Mas não pode, a pretexto disso investir-se
dos poderes de polícia e submeter seus empregados a situações de extremo
constrangimento, com total desprezo do direito do cidadão à preservação de sua
intimidade. Não é por menos que tais valores e direitos foram erigidos ao status de
objeto de garantia constitucional, o que se verifica do contido nos arts. 1º, III, 5º, III, e,
sobretudo o art. 5º, X, todos da Constituição. Nesses preceitos estão garantidos como
direitos fundamentais a dignidade da pessoa, a vedação do tratamento desumano e
degradante, assim como a inviolabilidade da intimidade e da honra. (...) Recurso a que
se dá provimento para condenar a Reclamada ao pagamento de indenização por dano
moral, na forma do pedido. (TST-RR-533.779/1999.3, 2ª Turma, Rel. Juiz Conv.
Samuel Corrêa Leite, DJ 06/02/2004). Demonstrada a violação à honra e à intimidade
do Reclamante, cabe determinar o valor da reparação pecuniária dela advinda. De
acordo com o artigo 944 do Código Civil, a indenização deve ser proporcional à
extensão do dano. Outrossim, a doutrina distingue alguns critérios que o juiz deverá
utilizar, para fixar o quantum decorrente do dano moral, quais sejam: i) a gravidade
objetiva do dano; ii) a intensidade do sofrimento da vítima; iii) a personalidade e o
poder econômico do ofensor; e iv) a razoabilidade e eqüitatividade na estipulação.
Observando os elementos essenciais acima enumerados, arbitra-se o valor da
indenização em R$20.000,00 (vinte mil reais). Assim, dou provimento ao Recurso de
Revista para, reformando o acórdão regional, condenar a Reclamada ao pagamento de
indenização por danos morais, arbitrada em R$20.000,00 (vinte mil reais). ISTO
POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho,
por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista por divergência jurisprudencial, e, no
mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, condenar a Reclamada
ao pagamento de indenização por danos morais, arbitrada em R$20.000,00 (vinte mil
reais). Brasília, 5 de março de 2008. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora ANEXO B – JURISPRUDÊNCIA – CÂMERAS DE
VIGILÂNCIA30 Acórdão Inteiro Teor 30 Jurisprudência retirada do site acesso em 24-
Setembro-2008.
NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 1970/2003-103-03-40 PUBLICAÇÃO: DJ -
28/10/2005 PROC. Nº TST-AIRR-1970/2003-103-03-40.9 C: ACÓRDÃO 3ª Turma
JCRAM/cr/RAM/mm AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. VIOLAÇÃO AO ART.
5º, XXXV, LX, LIV E LV, DA CF. O descontentamento da parte com o desfecho do
feito não transmuta em nulidade o posicionamento adotado. Se a decisão não atendeu ao
interesse da parte, tal circunstância não pode ser interpretada como negativa de
prestação jurisdicional. De toda forma, a violação aos dispositivos constitucionais
apontados, ainda que houvesse, seria meramente reflexa, tanto que o reclamado precisou
lançar mão de legislação ordinária pertinente para amparar a sua tese. 2. DANO
MORAL. Revelando-se incontroversa a instalação de equipamentos câmeras de
filmagem nas dependências dos banheiros de utilização dos empregados, tal situação,
por si só, gera constrangimento moral e social, caracterizando o dano moral. Incólumes,
por outro lado, os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, eis que o v. acórdão atacado,
considerando o conjunto fático-probatório, decidiu em conformidade com os referidos
dispositivos legais. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados
e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-
AIRR-1970/2003-103-03-40.9, em que é agravante PEIXOTO COMÉRCIO,
INDÚSTRIA, SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA. e é agravado CLAIR JESUS
CLEMENTE. Pelo v. despacho a fls. 140/141, negou-se seguimento ao recurso de
revista patronal. Inconformado, o reclamado interpõe agravo de instrumento, a fls. 2/8,
buscando o processamento do apelo. Sem contraminuta (certidão a fls. 143). Os autos
não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho. É o relatório. V O T O
ADMISSIBILIDADE. Regular, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO. O eg. 3º
Regional, por intermédio do v. acórdão a fls. 117/122, complementado pelo de fls.
127/128 (ED), embora mantendo a condenação quanto ao dano moral, reduziu o valor
da indenização fixada. No recurso de revista (fls. 130/139), a recorrente alegou,
primeiramente, a nulidade da decisão por falta de prestação jurisdicional, reputando
violados os artigos 5º, XXXV, LIV, LV e LX e 93, IX, da CF, 832 e 893, I, da CLT, art.
458 do CPC e Súmula de nº 297/TST. Transcreveu, ainda, arestos para cotejo. Quanto
ao mérito, apontou transgressões aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Cuidou,
ainda, de transcrever arestos com o fito de demonstrar dissenso entre pretórios.
Denegado seguimento ao apelo (despacho a fls. 140/141), adveio o agravo de
instrumento ora em exame. Em sua minuta, a fls. 2/8, a reclamada renovou as teses
veiculadas na revista. Pois bem. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO
REGIONAL. O descontentamento da parte com o desfecho do feito (manutenção da
sentença no tocante ao reconhecimento de dano moral causado ao empregado) não
transmuda em nulidade o posicionamento adotado. Se a decisão não atendeu ao
interesse da parte, tal circunstância não pode ser interpretada como nulidade, máxime
quando facilmente verificável que a questão que se pretendia ver esclarecida, já havia
sido tratada de forma ampla pelo Regional. Logo, não há nulidade a ser pronunciada,
restando incólumes os dispositivos declinados. DANO MORAL RECONHECIDO.
RATIFICAÇÃO. Eis a motivação regional:
“Passando à análise dos fatos, tem-se como incontroversa a instalação de câmeras no
reclamado. Ao se perquirir acerca de toda a situação fática que envolveu o infortúnio
ocorrido, ficou constatado, via prova emprestada devidamente aceita pelas partes (f. 79),
a culpa do reclamado, quando deixou de fiscalizar a instalação de câmera no banheiro
violou a intimidade, honra e imagem do empregado. Da prova emprestada, tem-se,
também, que o reclamante não tinha conhecimento da instalação das câmeras e muito
menos se eram “falsas” ou verdadeiras”. Restou constatado, ainda, ao contrário do
asseverado em recurso, que a reclamada estava ciente da quantidade de câmeras e dos
locais a serem instaladas, sendo, pois, culpada pelo fato ocorrido (causador do dano ao
reclamante). O preposto da ré inquirido, assim afirmou: “..o gerente da área, sr. Douglas
é quem autorizou a colocação das câmeras...,...que havia duas câmeras no banheiro; que
não sabe o número de câmeras que constou do contrato com a empresa Arte Final para
serem instaladas; que houve um layout no contrato, constando o lugar de instalação das
câmeras...” (f. 98 e 103 da prova emprestada). E a testemunha José Alves Prado,
responsável pelo monitoramento dos alarmes dos armazéns da reclamada e fixação das
câmeras, assim declarou: “... que foram fixadas câmeras “falsas” e “verdadeiras”...”; “...
que o serviço foi executado com a supervisão da reclamada porque no local nada é feito
sem acompanhamento...”; “... que para quem olha as câmeras “falsas” de longe pode até
achar que sejam verdadeiras...” (f.105). O reclamado extrapolou os limites do seu
poder de direção empresarial, impingindo constrangimento ao obreiro, com violação
dos seus direitos de personalidade à intimidade e à própria imagem, ao determinar a
instalação de câmeras de televisão de circuito interno no banheiro do estabelecimento,
devendo reparar o dano moral ao qual deu ensejo. Por simples análise do conjunto
probatório, resta evidenciado o dano moral, posto que o constrangimento foi tanto que,
a pedido do sindicato da categoria, as câmeras do banheiro foram retiradas. É
indispensável que o empregador proporcione condições de trabalho dignas, sem
sujeitar seus empregados a situações constrangedoras, respeitando sua dignidade e
privacidade. Na hipótese, foi comprovada a culpa do empregador pelo dano causado ao
empregado. “Nego provimento.” Grifei - ( fls. 119/120) Portanto, nos termos do eg.
Regional, revelandose incontroversa a instalação de equipamentos câmeras de filmagem
nas dependências do banheiro de utilização dos empregados, tal situação, por si só, gera
constrangimento moral e social, caracterizando o dano moral. Por outro lado, constato
também que a pretensão recursal - ao contrário do entendimento da reclamada -, conduz
sim e, de forma inequívoca, ao reexame de fatos e provas, vedado em sede
extraordinária (Súmula de nº 126 do TST). Primeiramente porque em suas razões de
recurso assegura a reclamada que a instalação dos referidos equipamentos eletrônicos
deu-se por equívoco da prestadora de serviços, ou seja, fortemente em oposição à
conclusão do Regional, cujo convencimento foi formado com base no depoimento
testemunhal principalmente o prestado pelo preposto empresarial. De igual forma, para
que possa se proceder ao afastamento da condenação patronal em danos morais,
também seria imprescindível investigação acerca da inexistência do nexo de causalidade
entre a conduta patronal (instalação de câmeras de gravação nos banheiros), e o impacto
da repercussão causado pela vigilância de momento íntimo, no âmbito das emoções do
empregado. Em assim sendo, a revista não merecia processamento. Incólumes os artigos
818 da CLT e 333, I, do CPC, eis que o v. acórdão atacado, considerando o conjunto
fáticoprobatório, decidiu em conformidade com os referidos dispositivos legais. Por
oportuno, transcrevo julgado recente da eg. SBDI1, verbis: “ÔNUS DA PROVA. ART.
818 DA CLT E ART. 333 DO CPC. VIOLAÇÃO. 1. As normas legais concernentes à
distribuição do ônus da prova são "regras de julgamento", cuja finalidade é dotar o juiz
de um critério para decidir a lide nos casos em que não se produziu a prova, ou a prova
revelou-se insuficiente para formar-lhe o convencimento. Destinam-se, enfim, a permitir
ao juiz sair de um impasse, já
que também não lhe é dado abster-se de compor o conflito de interesses. 2. Daí se
segue, a contrario sensu, que é logicamente inconcebível a vulneração do art. 818 da
CLT e do art. 333 do CPC sempre que o órgão jurisdicional soluciona o litígio com base
nas provas efetivamente produzidas. A infringência a esses preceitos legais somente se
pode divisar quando, por inexistente ou insuficiente a prova, o Juiz, invertendo
inadvertidamente a distribuição do ônus da prova, julga a causa em desfavor da parte a
quem, segundo a lei, não tocava o ônus de produzir a prova não produzida.” (in E-
RR796.819/2001.5, Relator Ministro João Oreste Dalazen, publicado no DJU de
22.10.2204, p. 548) Relembro, por oportuno, precedente de minha lavra nos autos do
processo TST-AIRR1926/2003-044-03-40-6, publicado no DJU de 22.03.05,
envolvendo a mesma empresa. Por outro lado, os arestos trazidos a confronto, são
inservíveis porque não alcançam com a especificidade necessária todo o panorama
fático-probatório do caso sub examine (inteligência da Súmula de no 296, I, do TST).
Ratifico, pois, o v. despacho agravado. Em conclusão, conheço do agravo de
instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros
da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar
provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 5 de outubro de 2005. JUIZ
CONVOCADO RICARDO MACHADO Relator
ANEXO C – JURISPRUDÊNCIA – MONITORAMENTO DE E-MAIL31 Acórdão
Inteiro Teor NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 1130/2004-047-02-40 PUBLICAÇÃO:
DJ - 30/11/2007 ACÓRDÃO 1ª TURMA VMF/sas/AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL JUSTA CAUSA. O julgado a quo
registrou que não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo,
sobretudo quando o empregador, previamente, avisa a seus empregados acerca das
normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de
seu correio eletrônico. Agravo de instrumento desprovido. Vistos, relatados e discutidos
estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1130/2004-
047-02-40.9, em que é Agravante ROBERTO BICINERI PEREIRA e Agravada
NESTLÉ BRASIL LTDA. Agravo de instrumento interposto contra decisão singular,
fls. 98-99, pela qual se denegou seguimento ao recurso de revista, com fundamento na
Súmula nº 126 do TST. O agravante sustenta ter preenchido os pressupostos
estabelecidos no art. 896 da CLT. Apresentadas contraminuta às fls. 101-113 e contra-
razões às fls. 114-132. Processo não submetido a parecer do Ministério Público do
Trabalho, a teor do art. 82, § 2º, do RITST. É o relatório. VOTO 1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo, eis que preenchidos regularmente os pressupostos legais para a sua
admissibilidade. 2 - MÉRITO 2.1 - DANO MORAL JUSTA CAUSA No tópico, o 2º
Tribunal Regional do Trabalho deu parcial provimento ao recurso da reclamada, para
excluir da condenação a indenização por dano moral e julgar a ação improcedente, com
os seguintes fundamentos, fls. 81-87, verbis: Correio eletrônico. Monitoramento.
Legalidade. Não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo,
sobretudo quando o empregador dá a seus empregados ciência prévia das normas de
utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio
eletrônico. De todo modo, o certo é que o ato praticado pelo autor, desrespeitando
norma interna da empresa e repassando e-mail com conteúdo falso, comprometeu a
fidúcia existente entre empregado e empregador, o que autoriza a dispensa por justa
causa efetuada pela reclamada. (...) No entanto, a Constituição Federal de 1988 previu o
princípio da proteção da propriedade privada, tendo o empregador o legítimo direito de
regular o uso dos bens da empresa. Ademais, o art. 2º da CLT prevê o poder diretivo do
empregador para dirigir a prestação de 31 Jurisprudência retirada do site acesso em 24-
Setembro-2008.
serviços dos seus empregados, além do poder regulamentar, fiscalizar e disciplinar que
se encontram interligados... Em razões de recurso de revista, fls. 89-97, o reclamante
afirma que a prova da empresa foi ilícita, obtida ao arrepio da Carta Magna, uma vez
que monitorar e-mails viola a ética, sendo procedimento proibido no ordenamento
pátrio. Alega ter atendido o art. 282 do CPC, quanto às razões de pedir. Aponta violação
dos arts. 5º, X, XII, LVI, da Carta Magna e 282 do CPC. In casu, em que pese a vasta
argumentação do recorrente, não vislumbro violados os artigos constitucionais
suscitados. Comungo do entendimento a quo no sentido de afastar a alegada ofensa aos
incisos X, XII, LVI do art. 5º constitucional, por não ferir norma constitucional a quebra
de sigilo de e-mail fornecido pela empresa, sobretudo quando o empregador avisa a
seus empregados acerca das normas de utilização do sistema e da possibilidade de
rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. Também o julgado recorrido
consignou ter o empregador o legítimo direito de regular o uso dos bens da empresa,
nos moldes do art. 2º da CLT, que prevê os poderes diretivo, regulamentar,
fiscalizatório e disciplinar do empregado, inexistindo notícia acerca de excessiva
conduta derivada do poder empresarial. Outrossim, é de se notar que não há tese
regional abordando os requisitos da petição inicial. Aplicação da Súmula nº 297 do
TST. Pelo exposto, não tendo o recorrente logrado êxito em demonstrar a
admissibilidade da revista, nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrégia 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por
unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 31 de outubro de 2007. MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO Relator
ANEXO D – JURISPRUDÊNCIA – DANOS MORAIS – REVISTA ÍNTIMA32
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA 14ª REGIÃO PROCESSO TRT Nº 00744.2005.091.14.00-2 1
PROCESSO: 00744.2005.091.14.00-2 CLASSE: RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM:
VARA DO TRABALHO DE JI-PARANÁ - RO RECORRENTE: OLIVEIRA &
CARDOSO LTDA ADVOGADA: MAGDA ROSÂNGELA FRANZIN STECCA
RECORRIDA: ALESSANDRA DA SILVA OLIVEIRA ADVOGADO(S):
DEOMAGNO FELIPE MEIRA E OUTRA RELATORA: VANIA MARIA DA
ROCHA ABENSUR REVISOR: VULMAR DE ARAÚJO COÊLHO JUNIOR DANOS
MORAIS. REVISTA ÍNTIMA. CONDUTA OFENSIVA À HONRA E À
DIGNIDADE DOS EMPREGADOS. INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO A PRECEITOS
CONSTITUCIONAIS – O poder fiscalizador do empregador proceder revista em seus
empregados encontra limite na garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa
física do trabalhador, conforme preceitua o inciso X do artigo 5º, da Constituição da
República. A realização de revista sem a observância de limites impostos pela ordem
jurídica acarreta ao empregador a obrigação de reparar, pecuniariamente, os danos
morais causados. 1. RELATÓRIO Trata-se de ação em que a reclamante alegou
admissão em 1º.07.02, função de auxiliar técnico em laboratório, salário de R$515,00
(quinhentos e quinze reais) mensais e pedido de demissão em 09.07.05, em razão de
revista íntima com exposição vexatória e humilhante, em decorrência de furto no valor
de R$50,00 pertencente a outra empregada. Postulou a conversão do pedido de
demissão para rescisão indireta, nos termos das alíneas '“d“ e “e“do art. 483 da CLT, e a
condenação em verbas consectárias, com aplicação da multa do art. 477 da CLT e
indenização por danos morais no equivalente a 60 (sessenta) salários, decorrente de
acusação de furto. Declarada a nulidade do pedido de demissão e reconhecida a rescisão
indireta, com julgamento parcialmente procedente (fls. 43/56), a reclamada fora
condenada ao pagamento de R$6.695,00 (seis mil, seiscentos e noventa e cinco reais) a
título de indenização por danos morais, R$1.593,63 a título de verbas rescisórias e
indenizatórias, e ao cumprimento de obrigação de fazer. Inconformada, a reclamada
recorre pretendendo reforma da decisão referente à indenização por danos morais, à
falta de prova quanto à acusação da 32 Jurisprudência retirada do site: acesso em
24Setembro-2008.
reclamante por conduta ilícita a ponto de causar-lhe turbação moral, já que realizada a
revista, indistintamente, com devida anuência de todos os funcionários, como
confirmado pela própria reclamante em depoimento (fls. 70/89). Aduz que, visando
resguardar a imagem da reclamante, não levou ao conhecimento dos demais
empregados o fato de haver encontrado em sua bolsa uma nota no valor de R$50,00,
toda amassada e apartada das demais notas que estavam em sua carteira. Assim,
pedindo improcedência da indenização por danos morais, acaso mantida a decisão, em
respeito aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, pugnou pela minoração da
pena que entende exorbitante, além de reconhecimento do pedido de demissão, já que a
reclamante agiu por vontade própria, sem que haja elementos configurativos para a
rescisão indireta, estando pagos todos os direitos oriundos da extinção do contrato,
conforme termo de rescisão de fl. 38. Por fim, requereu a condenação da reclamante por
litigância de má-fé, com aplicação de multa em 1% sobre o valor da causa e indenização
em 20%. Em contra-razões de fls. 93/97 a recorrida pugnou pela manutenção da
Sentença. 2. FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Opostos embargos de
declaração (fls. 58/59) e publicada a decisão de fls. 64/65 no Diário Oficial da Justiça
do trabalho em 09.09.05 (6ª-feira), mesma data de circulação, como certificado à fl.68,
vale registrar que se trata de processo oriundo da Vara de Jí-Paraná-RO, cuja contagem
de prazo para interposição deste recurso ordinário se deve efetuar, in casu, como
argüido pela recorrente, de acordo com a Recomendação nº 02/04, que em seu art. 1º,
assim dispõe: “Art. 1º. Determinar aos Juízos das Varas do Trabalho do interior dos
Estados de Rondônia e Acre e Juízo de 2º Grau, que passem a apurar os prazos, nas
hipóteses de notificação ou intimação, efetuadas por intermédio do Diário Oficial da
Justiça do Trabalho da 14ª Região, conforme o disposto no art. 31 do Provimento Geral
Consolidado nº 003/2004, a partir do 3º (terceiro) dia útil, após a sua publicação.“
Portanto, a contagem inicial do prazo deste recurso se deu em 14.09.05, encerrando-se
em 21.09.05, data da interposição, pelo que é tempestivo e, estando presentes os demais
pressupostos de admissibilidade, dele conheço, assim como das contra-razões. 2.2
MÉRITO 2.2.1 DOS DANOS MORAIS Desde logo invoco o insigne Savatier para
extrair o conceito de dano moral, para quem dano moral é: “todo sofrimento humano
que não é causado por uma perda pecuniária." Os direitos da personalidade
compreendem os direitos à integridade física e os direitos à integridade moral, estes
abrangendo o direito à honra, o direito à liberdade, o direito ao recato, o direito à
imagem, o direito ao nome e o direito moral do autor. Faz-se um breve relato histórico
sobre o ressarcimento do dano em geral, para dimensionar, temporalmente, desde
quando houve a pretensão em defender tal direito, e nota-se que este é tão antigo, que
foi previsto desde o Código de Hamurabi (1728 a 1686 a.C.), que previa a Lei do
Talião; e em diversos outros diplomas legais, inclusive na Bíblia, no Antigo
Testamento, em Deuteronômio, no Cap. XXV, versículos 28-30. Em nossa legislação,
também, desde há muito tempo já se preocupou com a honra da pessoa, com
disposições expressas no Código Penal em relação aos crimes de injúria, calúnia e
difamação, delineadas nos arts. 138 a 140 do diploma legal citado. A injúria é a ofensa
na dignidade ou no decoro de alguém; a calúnia é a imputação a alguém de fato previsto
como crime, e a difamação é a imputação a alguém de fato ofensivo à sua reputação. A
responsabilidade criminal seria definida nos termos ali estabelecidos.
Os civilistas de nosso País abordam a questão do dano "extrapatrimonial", como por
exemplo, Clóvis BEVILACQUA, que elaborou o anteprojeto do Código Civil,
discutindo-se à época do advento do Código Civil o alcance da aplicabilidade do art.
159. Este já seria o dano moral propriamente dito. Hodiernamente, esse assunto restou
tratado em nossa Lei Maior, que enfoca o tema, nos incisos V e X do art. 5º, nos
seguintes termos: " Inciso V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;“ e “ Inciso X - são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.“
Conforme se verifica no inciso III do artigo 1º, do diploma citado, a "dignidade da
pessoa humana" é um dos fundamentos do País. Vale considerar, ainda, a ocorrência do
ato ilícito e o nexo causal com o efeito da lesão perpetrada, ressaltando que o rol
disciplinado pela norma processual comum, como meio de prova, não é taxativo e
admite outros, desde que moralmente legítimos, mas hábeis para provar com lealdade,
sendo certo que entre o direito e o fato o Juiz desenvolve um raciocínio silogístico, cuja
premissa maior é a norma jurídica, e a averiguação de sua incidência no caso concreto
trazido a juízo depende de idoneidade e adequação, além de dever estar formalmente
correta. Neste caso, restou incontroverso o fato de ter sido a reclamante submetida a
revista íntima, desnudando-se por completo, frente à sócia -proprietária, Sra. Júlia e à
diretora de telemarketing, Sra. Martha (fl. 16), o que é vedado por lei (inciso VI do art.
373-A, da CLT). Assim, constituída a prova do alegado pela reclamante, nos termos do
art. 818 da CLT c/c inciso I do art. 333, do CPC, sem que haja previsão legal, como
pretende a recorrente, a considerar lícita a conduta patronal, mister se inviável
considerar-se o consentimento desprovido de vício, como se depreende do depoimento
da reclamante, que desconhecia o fato de ter que se despir por completo, corroborado
pelo documento de fl. 39 apresentado pela própria reclamada. O ajuizamento da ação
demonstra a insatisfação com a atitude da empresa, cuja extensão do dano jamais se
poderá aquilatar com precisão, sequer restando provado ser a reclamante a pessoa que
subtraiu o valor de R$50,00, pertencente a uma companheira de trabalho. Aqui vale
registrar o acerto de todos os posicionamentos adotados pelo juízo de origem, ao tratar
aludido direito como uma proteção legal dispensada de forma diferenciada ao sexo
feminino, incluindo-se o que foi citado quanto ao entendimento do c. TST, para o qual a
revista em que o empregador extrapola o seu poder diretivo, constrangendo os
empregados, colocando-os em situações humilhantes, deve ser considerada abusiva,
sujeitando-se a indenização por dano moral. Por derradeiro, restou evidente que a
revista efetuada não objetivou tomada de precauções necessárias à segurança do
desempenho das atividades da reclamada, como se tratasse de empresa que manipula
droga e substâncias psicotrópicas, por exemplo, pois ainda que assim o fosse, não
poderia, a pretexto disso, investir-se dos poderes de polícia e submeter seus empregados
a situações de extremo constrangimento, com total desprezo do direito da obreira à
preservação de sua intimidade. Medidas outras, como instalação de câmeras internas,
etc.., deveriam ter sido adotadas para solucionar o problema. Verificado está o dano
moral, independentemente de ter ou não a reclamada injuriado ou caluniado a
reclamante, pois só a revista íntima já é fato suficiente para reparação que é estabelecida
de maneira estritamente subjetiva, sem que haja parâmetro fixo para avaliação,
conduzindo o julgador a ser eqüitativo na aplicação da norma de caráter satisfativo-
punitiva, lembrando sempre que o ressarcimento refere-se a prejuízos de ordem
imaterial, referentes a valores magnânimos, juridicamente tutelados, de uma
determinada pessoa.
Nessa dosimetria concordo com o juízo singular, fugindo à praxe desta Corte, em
considerar como método para obtenção do valor o equivalente a um salário, por ano de
trabalho exercido, diante da abusividade que foi exposta à obreira, pelo que tenho por
razoável o valor a ser indenizado. Reconhecido o dano moral, por conduta ilícita da
reclamada, resta apreciar se o pedido de demissão foi efetuado exclusivamente em razão
de tal ocorrência. Nesse contexto, pode-se observar que a revista íntima foi efetuada em
08.07.05 e o pedido de demissão em 09.07.05, portanto, no dia seguinte aos fatos, sem
que tenha ocorrido outro motivo ensejador para o rompimento do contrato de trabalho.
Nesses parâmetros, mais uma vez se há de concordar com o juízo a quo, já que o pedido
de demissão não demonstrou vontade real da obreira, que antes agiu em decorrência das
circunstâncias. Ao efetivar revista na reclamante para descobrir o autor(a) do furto,
restou por configurar a quebra do elemento fidúcia por parte da empregadora,
considerando-a como criminosa, ainda que em potencial, assim deixando de cumprir
obrigação do contrato, expondo a empregada a situação vergonhosa, constrangedora e
humilhante, permitindo que a obreira pedisse conversão do pedido de demissão em
rescisão indireta, atraindo manter-se a decisão do juízo singular nos termos das alíneas
“d“ e “e“, da CLT. Cumpre ressalvar que ao tratar da multa do art 477 da CLT, a
decisão de fl. 53 considerou quitadas, tempestivamente, as verbas rescisórias,
reportando-se ao termo de rescisão do contrato de trabalho juntado à fl. 38, o que
implica considerar quitado o aviso prévio indenizado, 09 (nove) dias de saldo de salário,
13º salário proporcional em 7/12 avos e férias proporcionais em 1/12 +1/3, restando
pagamento a menor, no entanto, referente às férias vencidas, cuja diferença é de
R$152,60 (cento e cinqüenta e dois reais e sessenta centavos), que agora deve ser
considerado para pagamento, mantendo-se os demais ítens da sentença. Não vislumbro
tenha a reclamante agido com má-fé, antes, exercitado seu direito de ação,
constitucionalmente garantido. 2.3. CONCLUSÃO DESSA FORMA, conheço e dou
provimento parcial ao recurso para, excluindo da condenação os valores atinentes ao
aviso prévio indenizado, saldo de salário, 13º salário em 7/12 avos e férias
proporcionais + 1/3, determinar o pagamento da diferença de férias vencidas em
R$152,60 (cento e cinqüenta e dois reais e sessenta centavos), mantendo a decisão
singular, quanto ao mais, sob os mesmos fundamentos. 3. DECISÃO ACORDAM os
Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, à unanimidade, conhecer do
recurso ordinário. No mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Juíza
Relatora. Sessão de julgamento realizada em 06 de dezembro de 2005. Porto Velho,
____ de dezembro de 2005. VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR JUÍZA
RELATORA MINISTÉRIO PÚBLICO
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Saraiva. 2007.