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RESUMEN
El autor analiza el texto actual del artículo 637 del Código Procesal Civil que establece
el mecanismo de la oposición del afectado para la revisión, por el mismo juez, de la
medida cautelar. Considera que, con relación a esta disposición, entra a debate si la
apelación constituye un mecanismo de impugnación para el mismo fin, pero de uso
alternativo, o si por el contrario aquella debería ser declarada improcedente. Frente a
ello, el autor realiza una crítica estructural a todo el sistema cautelar para poder
encontrar ahí la raíz del problema y su posible solución.
MARCO NORMATIVO
Recibido: 19/09/2016
Aprobado: 28/09/2016
Introducción
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el
demandando no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirse
intervención alguna”.
Posteriormente, mediante Ley N° 29384 se modificó el texto del artículo 637 del
Código Procesal Civil de la siguiente manera:
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro
de un plazo de cinco (05) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución
cautelar, a fin que puede formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición
no suspende la ejecución de la medida.
Con relación a este tema se presentan dos posiciones, la primera que obedece de
acuerdo al texto de la norma y entiende que primero se debe realizar la oposición a la
medida cautelar por el afectado y luego de resuelta esta queda expedito el recurso de
apelación en caso de su denegación. Por su parte, una segunda posición explica que
es indistinto el uso de oposición o apelación para contrarrestar los efectos de la
medida cautelar por el afectado.
Por otro lado, para el profesor L. Alfaro, la oposición y la apelación son instrumentos
distintos de defensa, y que la omisión del artículo 637 del recurso de apelación en caso
de afectación con una medida cautelar “no inhibe de modo alguno que el afectado con
la medida cautelar pueda interponer el respectivo recurso de apelación dentro el plazo
pertinente”7.
Por su parte, la profesora M. Guerra sostiene “que es una decisión del afectado
oponerse (como medio de defensa) a la medida cautelar, o apelar la resolución por la
que se dictó. La apelación no está sujeta a que previamente el afectado se oponga”8,
siendo en todo caso una decisión del afectado.
Tal como expresa dicho dictamen observa “un problema vinculado a la ausencia del
contradictorio es el régimen de impugnación, ya que en el proceso civil la ausencia del
contradictorio se sustituye otorgándole al demandado la facultad de impugnar la
resolución que concedió la medida cautelar, además, impide que el propio juez que
dictó la medida cautelar pueda revisar su propia decisión una vez que ha tomado
conocimiento de los argumentos y de la prueba de parte, encomendando a otro órgano
jurisdiccional la tarea de decidir la confirmación o levantamiento de la medida
cautelar”10 y luego añade “Otra modificación importante de la propuesta consiste en
variar el régimen de impugnación a efectos de que esta se convierta realmente en un
recurso capaz de corregir los errores de juicio o de actividad cometidos por el juez, ya
que con la regulación actual, el recurso de apelación contra la resolución que admite la
medida cautelar no cumple en la mayoría de los casos una función revisora”11.
Pues de lo expuesto y haciendo una interpretación del sentido del legislador al parecer
lo que se propuso fue una oposición que funcione como recurso en reemplazo de la
apelación, pero por otro lado, también le da una función para introducir la contradicción
en la resolución cautelar, lo que lleva más aún a confusión.
Para tratar de explicar este desconcierto, lo primero que debemos advertir es que la
oposición como mecanismo de defensa en las medidas cautelares no es una novedad,
pues lo cierto es que la oposición ya existía en el Código de Procedimientos Civiles en
el artículo 241 para el caso del embargo, así su texto indicaba:
Moreno Catena explica con relación al concepto oposición que “cualquiera que sea el
título ejecutivo, podrá quien ha sufrido el gravamen de una actuación o de una
resolución, adoptadas al margen o contra lo dispuesto por la ley, denunciar la
infracción utilizando los mecanismos procesales oportunos. Esta oposición puede
hacerse al conjunto de la ejecución, sea por motivos procesales o por motivos de
fondo, o bien por circunscribirse a alguna concreta actuación ejecutiva”13. En dicho
sentido, la oposición del artículo 241 del Código de Procedimientos Civiles se refiere al
embargo como título de ejecución, dado que todo el sistema cautelar del antiguo
Código procesal se desarrolló alrededor de la figura del embargo y su contenido
asegurativo y conservador. Luego, esta oposición bien se puede referir a aspecto de
forma o de fondo del título.
El problema radica tal como lo dijo A. Pérez Ragone en que el típico sistema cautelar
se desarrolló en un enfoque de separación entre medidas típicas y atípicas o
innominadas de acuerdo a la distinción decimonónica entre derechos reales y
personales, sin relevancia alguna a los derechos extrapatrimoniales u otros tipos
nuevos de derechos, y en la que el juez hace un juicio de prognosis entre el daño a
producir con relación al tipo de derecho afectado sin observar una alternativa que no
tenga como centro de atención el tipo de derecho real o personal sino el fundamento
de la pretensión en el proceso y si puede ser regulada de mejor manera, ya sea
estableciendo una mejor regulación precuatoria al respecto o estableciendo medidas
asegurativas o bien la posibilidad de medidas cautelares satisfactivas de la pretensión
principal todas con carácter provisorio14. Pues bien en este tipo de medidas basadas
en derechos de crédito y derechos reales, el título es la acreditación del derecho lo que
llevó a la formación de principio de prueba escrita o documental para sustentar la
verosimilitud del derecho.
Es así que, por ejemplo el artículo 1400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de
1881 exigía para decretar el embargo preventivo la presentación de un documento del
que resultase la existencia de la deuda; el artículo 1419 LEC de 1881 subordinaba la
intervención judicial de bienes litigiosos a la presentación de documentos justificativos
de su derecho; y por último, el artículo 1428 LEC de 1881 exigía un principio de prueba
escrito. Explica V. Pérez Daudi que el documento debía ser bastante objetivo y
subjetivo; objetivamente debía referirse al objeto del proceso principal que se va a
asegurar a través de la concreta medida cautelar; y subjetivamente debe ir referido a
los sujetos que figuren como demandante y demandado en el proceso principal. Pese
a ello “la convicción derivada del documento podría provocar un posible error del
juzgador al conceder la medida cautelar. Por ello se preveía, bien con carácter previo,
o bien con carácter posterior, la audiencia de la parte demandada15 en donde se
realizaba la “oposición”, es decir, el cuestionamiento del título, y se podrá deducir con
los documentos y nuevas pruebas la verosimilitud del derecho o fomus boni iuris.
En la LEC, de acuerdo al artículo 739 esta oposición abre la causa a prueba a través
de un incidente, con traslado y vista alegando como causas de oposición los hechos y
razones que “se opongan a la procedencia, requisitos y alcance, tipo y demás
circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna.
¿Pues, qué tenemos en nuestra legislación? Una total confusión entre la oposición
como medio impugnatorio, como ejercicio del derecho de contradicción o como
mecanismo de defensa, ante una eventual ejecución que se debe en parte a la
inversión del principio inaudita par y tenerlo como regla en lugar de como excepción.
Por ello, me surgen más preguntas que conclusiones. Creo que antes de hacer una
reforma recursiva en la tutela cautelar se deberían preguntar: ¿Cuál es el porcentaje
de oposiciones que son declaradas fundadas y cuánto es el porcentaje de oposiciones
declaradas infundadas?, luego del porcentaje de oposiciones fundadas ¿cuáles han
sido los motivos más frecuentes? ¿Cuestiones de hecho o cuestiones de derecho?, del
porcentaje de oposiciones infundadas llevadas en apelación ¿cuántas han sido
revocadas por los tribunales superiores y porque motivo? Asimismo, de las
apelaciones concedidas directamente contra el cautelar ¿cuántas han sido revocadas
y porque motivos? En fin, estos datos estadísticos ayudan a verificar si efectivamente
los jueces corrigen sus mismas resoluciones o el “recurso de oposición” es un saludo a
la bandera con los incrementos de costos en la administración de justicia y la
incertidumbre en el tratamiento de la tutela cautelar. En este aspecto un expositor
manifestó que “a falta de regulación expresa el juez puede adecuar un recurso de
apelación a uno de oposición”. Soy totalmente contrario a dicha opinión, dado que al
no haber dato estadístico respecto de la probabilidad que el mismo juez pueda revocar
o modificar su propia resolución, dicha adecuación no daría ninguna garantía al
afectado generando un incentivo perverso para el juez de continuar con su criterio.
En este aspecto, R. Posner explica que la apelación sirve a dos propósitos: reducir los
costos del error legal y permitir la creación y conservación de reglas de derecho
uniforme, en donde hay un mecanismo equilibrador natural: “Si hay muy pocas
apelaciones en el período uno, bajará la producción de precedentes en los tribunales
de apelación, lo que dificultará que los individuos arreglen sus disputas (porque no se
pueden poner de acuerdo sobre cómo se tenderán a resolverse las disputas en el
tribunal) lo cual conducirá a más litigios y por ende a más apelaciones en el periodo
dos”16.
Asimismo, indica que los tribunales de apelaciones hacen una revisión total de los
puntos de derecho, sin hacer deferencia a la opinión del juez inferior porque de hacerlo
la opinión del juez variaría de uno a otro, y sería difícil o casi imposible para el
justiciable saber cuál es la interpretación correcta de la ley. Pero por otro lado, los
jueces superiores respetan ampliamente los hechos aclarados por el juez de primera
instancia, dado que los costos de información son menores en los tribunales inferiores.
Asimismo, los tribunales de apelación no revocan errores inocuos dado que no
conducen a un resultado diferente si el caso vuelve a ser juzgado, entonces el
beneficio esperado de la resolución del caso sería bajo con relación al costo del
procedimiento adicional17 indicando así que hay una racionalidad en el sistema
recursivo. En este aspecto, se puede apreciar que hay una relación inversa: entre más
oposiciones menos apelaciones, y en consecuencia, menos jurisprudencia y mayor
inseguridad jurídica.
Pero insisto que estos mecanismos o propuestas, van a resultar totalmente ineficaces
si se insiste en el modelo clásico de tutela cautelar que tradicionalmente se ha
desarrollado sobre tres elementos fundamentales conocidos por la doctrina clásica que
son la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela, lo que ha
llevado a la construcción de una pretendida “Teoría Cautelar” pero se han convertido
de un contenido estrictamente retórico sin posibilidad o dificultad de relacionar su
aplicación al caso concreto para poder explicar la posibilidad de la anticipación de los
efectos de la sentencia en el transcurso del proceso declarativo, remitiéndose el
operador jurídico, ya sea abogado o juez, a citar la definición doctrinal de dicho
elemento como fundamento del pedido o de la decisión, pero sin establecer una real
relación con el caso concreto.
En el mismo sentido, el profesor J. Nieva indica que “el estudio de las medidas
cautelares se ha quedado algo anticuado. En general, se continúan siguiendo las
bases que sentó Calamandrei hace ochenta años, pero el análisis ha priorizado sobre
todo el estudio del procedimiento y del aspecto más externo de los presupuestos antes
que el análisis de la esencia del procedimiento cautelar” e indica que la doctrina sobre
medidas cautelares es deficitaria, en la que los autores “se han centrado en describir
unos ‘presupuestos’ y unas ‘características’ de las medidas cautelares que vistas con
algo de detenimiento y bastante espíritu crítico, no resiste un análisis científico que no
esté apegado a la tradición”19.
Es así, que una medida cautelar será óptima cuando se haya dado un correcto análisis
de eficiencia de reglas y eficiencia de decisiones para la resolución en sentido
afirmativo o negativo del conflicto ejecutivo endoprocesal que se constituye en la real
hipótesis para la respuesta a la tutela cautelar. Corresponden al juez de primera
instancia evaluar la carga argumentativa de los presupuestos clásicos de concesión de
la tutela cautelar, los cuales son presupuestos de legitimidad o de situación habilitante
para la solicitud cautelar, correspondiendo a aquel la revisión de la sentencia de
primera instancia que da solución al conflicto ejecutivo endoprocesal.
Si existe todo ello, se podría llevar a cabo la reforma recursiva, si por el contrario no
fuera así, esta sería una reforma maquillaje, totalmente irresponsable, que devendría
en una legislación de espectáculo, de propaganda. Lo que ocurriría, para terminar, es
que van a pasar diez años y seguiremos discutiendo sobre oposición y apelación así
como también quejándonos de nuestro sistema de administración de justicia.
Referencias bibliográficas
• NIEVA FENOLL, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. En:
Código General del Proceso y Reformas Procesales en Iberoamérica. COLMENARES
URIBE, Carlos (Coordinador). Universidad Libre Seccional Cúcuta, Cúcuta, 2016.
• PÉREZ RAGONE, Álvaro. “La eficacia de las medidas cautelares innominadas”. En:
XI Congreso Internacional de Derecho Procesal. Instituto Colombo Panameño de
Derecho Procesal, Panamá, 2014.
• PRORI POSADA, Giovanni. “La oposición a las medidas cautelares”. En: Revista
Advocatus. N° 26, Universidad de Lima.
• RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Un análisis jurídico-
económico. Atelier, Barcelona, 2006.
________________________________________
6 PRORI POSADA, Giovanni. “La oposición a las medidas cautelares”. En: Revista
Advocatus. N° 26, Universidad de Lima, p. 430.
10 Ídem.
11 Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto
de Ley N° 3089/2008-CR que propone modificar los artículos 608, 611, 613 y 637 del
Código Procesal Civil referidos a las medidas cautelares, p. 320.
14 PÉREZ RAGONE, Álvaro. “La eficacia de las medidas cautelares innominadas”. En:
XI Congreso Internacional de Derecho Procesal. Instituto Colombo Panameño de
Derecho Procesal, Panamá, 2014.
17 Ídem.
19 NIEVA FENOLL, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. En:
Código General del Proceso y Reformas Procesales en Iberoamérica. COLMENARES
URIBE, Carlos (coordinador). Universidad Libre Seccional Cúcuta, Cúcuta, 2016, p. 27.