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Organização

PAULO DE BARROS CARVALHO


ROBSON MAIA LINS

temas atuais do
direito à luz do
constructivismo
lógico-semântico

1ª Edição (1ª reimpressão)


Londrina/PR
2018
© Os autores e © Direitos de Publicação Editora Thoth. Londrina/PR.
www.editorathoth.com.br
contato@editorathoth.com.br
Diagramação e Capa: Editora Thoth e Nabil Slaibi
Revisão: os autores
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Profª. Dr. Deise Marcelino da Silva Prof. Dr. Fábio Ricardo R. Brasilino
Prof. Me. Erli Henrique Garcia Me. Aniele Pissinati
Prof. Me. Smith Robert Barreni Prof. Dr. Gonçalo De Mello Bandeira (Portugal)
Profª. Dra. Marcia Cristina Xavier de Souza Prof. Me. Arhtur Bezerra de Souza Junior
Prof. Me. Thiago Ribeiro de Carvalho Prof. Me. Henrico Cesar Tamiozzo

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

T278
Temas atuais do direito à luz do Constructivismo Lógico-Semântico/ organização
Paulo de Barros Carvalho, Robson Maia Lins. –Londrina, PR: Thoth, 2018.
384 p.
Inclui bibliografias.
ISBN 978-85-94116-21-5

1. Direito – Filosofia. 2. Constructivismo (Filosofia). I. Carvalho, Paulo de


Barros. II. Lins, Robson Maia.

CDD 340.1

Ficha Catalográfica elaborada pela bibliotecária Rafaela Ghacham Desiderato


CRB 14/1437

Índices para catálogo sistemático


1. Direito : Filosofia 340.1

Proibida a reprodução parcial ou total desta obra sem autorização.


Todos os direitos desta edição reservados pela Editora Thoth. A Editora Thoth não se
responsabiliza pelas opiniões emitidas nesta obra por seu autor.
SUMÁRIO

ORGANIZADORES����������������������������������������������������������������������������������������5
AUTORES�����������������������������������������������������������������������������������������������������������7
APRESENTAÇÃO����������������������������������������������������������������������������������������� 13

CAPÍTULO 1
Amini Haddad Campos
A INAFASTABILIDADE DO ACESSO À JUSTIÇA NO
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A ESCOLA DO
CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO����������������������������������� 25
Introdução������������������������������������������������������������������������������������������������������ 26
1 Questões prévias e necessárias à inserção temática������������������������������ 27
2 Da linguagem social à sobrelinguagem: o direito ao devido processo
materialmente assegurado���������������������������������������������������������������������������� 35
3 Âmbito unificador: processo ordenado, disciplinado e interpretado
conforme as normas fundamentais da Constituição Federal����������������� 38
4 Da instauração do processo ao acesso à justiça: a relação jurídica
processual em amplitude temática�������������������������������������������������������������� 41
5 A relação jurídica processual na lógica dos predicados poliádicos���� 45
Conclusão ������������������������������������������������������������������������������������������������������ 52
Referências����������������������������������������������������������������������������������������������������� 55

CAPÍTULO 2
Aurélio Joaquim da Silva
O CONDOMÍNIO DE LOTES À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO
LÓGICO-SEMÂNTICO������������������������������������������������������������������������������� 59
Introdução ���������������������������������������������������������������������������������������������������� 59
1 O Condomínio de Lotes, previsão legal, correlação com outras
disposições legais, constitucionais e ciência jurídica�������������������������������� 60
2 Condomínio de Lotes e Ordenamento Jurídico����������������������������������� 62
2.1 A regulação do Condomínio de Lotes no ordenamento jurídico
brasileiro��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 64
3 Divisão, classificação e definição das modalidades de Condomínio de
Lotes �������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 66
3.1 Condomínio de Lotes “stricto senso”, “Quadra Fechada” ou
“Condomínio Urbanístico”�������������������������������������������������������������������������67
3.2 Condomínio de Lotes sob a modalidade de “Loteamento
Fechado”��������������������������������������������������������������������������������������������������������68
3.3 Condomínio de Lotes Semifechado ou de Acesso Controlado������70
3.4 Condomínio de Lotes sob a modalidade de “Sítios de Recreio”����70
3.5 Condomínio de Lotes decorrente de procedimento de regularização
fundiária de interesse específico�����������������������������������������������������������������70
3.6 Condomínio de Lotes de Glebas Rurais �������������������������������������������71
4 Linguagem, realidade e o fenômeno de lotes em estrutura
condominial���������������������������������������������������������������������������������������������������71
5 Condomínio de lotes e sistema de referência����������������������������������������73
6 A lógica como técnica da análise do direito e o condomínio de lotes no
contexto do direito urbanístico �����������������������������������������������������������������74
6.1 Condomínio de Lotes e relação de subordinação entre normas no
âmbito da legislação urbanística ����������������������������������������������������������������76
6.2 Condomínio de Lotes e relação de coordenação entre normas no
âmbito da legislação urbanística ����������������������������������������������������������������78
6.3 Condomínio de Lotes e sua eficácia jurídica, técnica e social���������78
7 Instituição e convenção de condomínio de lotes: espécie de norma
jurídica primária de caráter estatutário ou institucional��������������������������80
8 Condomínio de Lotes e o IPTU�������������������������������������������������������������81
Considerações finais�������������������������������������������������������������������������������������82
Referências�����������������������������������������������������������������������������������������������������83

CAPÍTULO 3
Bruno Augusto Sampaio Fuga
O INEVITÁVEL USO DOS VALORES NA INTERPRETAÇÃO:
POR UMA TEORIA ALÉM DA HERMENÊUTICA
TRADICIONAL ��������������������������������������������������������������������������������������������85
Introdução������������������������������������������������������������������������������������������������������85
1 Premissas iniciais���������������������������������������������������������������������������������������86
2 A teoria de interpretação tradicional������������������������������������������������������88
3 Constructivismo Lógico-Semântico�������������������������������������������������������89
4 O ponto obscuro. o poder�����������������������������������������������������������������������93
4.1 Influência do poder na interpretação��������������������������������������������������96
Conclusão�����������������������������������������������������������������������������������������������������104
Referências ��������������������������������������������������������������������������������������������������105
CAPÍTULO 4
Daniel Brajal Veiga
TUTELAS PROVISÓRIAS NAS AÇÕES DE FAMÍLIA NO NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL�����������������������������������������������������������109
Introdução����������������������������������������������������������������������������������������������������109
1 O constructivismo lógico-semântico e as tutelas provisórias ����������110
1.1 O Constructivismo lógico-semântico������������������������������������������������110
1.2 A leitura constitucional das tutelas provisórias��������������������������������111
1.3 O Processo de Interpretação das Normas���������������������������������������112
2 As ações de família no novo CPC���������������������������������������������������������113
3 As tutelas antecipada e cautelar no regime antigo do CPC de 73����115
4 As tutelas provisórias no CPC de 2015������������������������������������������������115
5 As tutelas provisórias nas ações de família no CPC de 2015������������116
5.1 O atual regime das tutelas nominadas (específicas)������������������������116
5.2 As tutelas de arresto, sequestro, arrolamento e protesto contra
alienação de bens����������������������������������������������������������������������������������������118
5.3 As demais tutelas “provisórias” utilizadas nas ações de família e
previstas em legislação específica�������������������������������������������������������������120
Conclusão�����������������������������������������������������������������������������������������������������121
Referências ��������������������������������������������������������������������������������������������������122

CAPÍTULO 5
Diogo Basilio Vailatti
ÉTICA, COMPLIANCE E DIREITO: UMA ANÁLISE PARTINDO
DA TEORIA DAS CLASSES���������������������������������������������������������������������125
Introdução����������������������������������������������������������������������������������������������������125
1 Teoria das classes: apontamentos iniciais���������������������������������������������126
2 Ética, compliance e Direito: aproximações e divergências���������������129
Conclusão�����������������������������������������������������������������������������������������������������135
Referências ��������������������������������������������������������������������������������������������������136

CAPÍTULO 6
Douglas Anderson Dal Monte
CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO: DO GIRO
LINGUÍSTICO ÀS ANTINOMIAS E À REVOGAÇÃO DAS
NORMAS DO SISTEMA JURÍDICO�����������������������������������������������������139
Introdução����������������������������������������������������������������������������������������������������139
1 O constructivismo lógico-semântico����������������������������������������������������140
2 O giro linguístico�������������������������������������������������������������������������������������141
3 O cerco inapelável da linguagem�����������������������������������������������������������143
4 Constructivismo, teoria e prática�����������������������������������������������������������145
5 Direito positivo e ciência do direito�����������������������������������������������������146
6 Sistema jurídico����������������������������������������������������������������������������������������148
7 Validade, vigência e eficácia das normas jurídicas������������������������������152
8 Antinomias�����������������������������������������������������������������������������������������������153
8.1 Antinomias, linguagem do direito e da ciência do direito��������������153
8.2 Conceito de antinomia�������������������������������������������������������������������������153
8.3 Tipos e solução das antinomias����������������������������������������������������������154
9 Revogação�������������������������������������������������������������������������������������������������159
9.1 Conceito�������������������������������������������������������������������������������������������������159
9.2 Espécies�������������������������������������������������������������������������������������������������160
9.3 Revogação e necessidade de ato de fala prescritivo expresso��������161
9.4 Revogação e pertinencialidade ao sistema jurídico�������������������������162
Conclusão�����������������������������������������������������������������������������������������������������164
Referências���������������������������������������������������������������������������������������������������166

CAPÍTULO 7
Erick Macedo
A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO
DIFERENCIAL DE ALIQUOTAS����������������������������������������������������������169
Introdução����������������������������������������������������������������������������������������������������169
1.1 Do diferencial de alíquotas e de sua da base de cálculo�����������������170
1.2 Dos fundamentos para a edição do convênio ICMS 52/2017 e da
base de cálculo nele disposta���������������������������������������������������������������������174
1.3 Da (i) legitimidade formal do convênio para dispor sobre base de
cálculo�����������������������������������������������������������������������������������������������������������176
1.4 Do valor da operação e da inclusão do ICMS na sua própria base de
cálculo�����������������������������������������������������������������������������������������������������������179
1.5 Da concessão de medida cautelar para suspensão dos efeitos do
convênio 52/2017���������������������������������������������������������������������������������������186
Conclusão�����������������������������������������������������������������������������������������������������186
Referências���������������������������������������������������������������������������������������������������186

CAPÍTULO 8
Fabiana Del Padre Tomé
TEORIA DA PROVA E O PROCESSO: ANÁLISE PELA
PERSPECTIVA DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-
SEMÂNTICO �����������������������������������������������������������������������������������������������189
1 O Constructivismo Lógico-Semântico como instrumento para estudo
do direito �����������������������������������������������������������������������������������������������������189
2 A importância da prova no âmbito processual�����������������������������������192
3 Delimitando o conceito de “ônus da prova”��������������������������������������194
3.1 Função e estrutura do ônus da prova������������������������������������������������195
3.2 Distribuição do ônus da prova�����������������������������������������������������������197
3.3 A atribuição do ônus da prova por decisão judicial������������������������198
4 A prova como suporte para a tomada de decisão������������������������������200
Conclusões���������������������������������������������������������������������������������������������������206
Referências ��������������������������������������������������������������������������������������������������207

CAPÍTULO 9
Flávio Crocce Caetano
A MEDIAÇÃO COMO MÉTODO APROPRIADO DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS: ANTINOMIAS ENTRE DISPOSITIVOS DA
LEI DA MEDIAÇÃO E DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL���������������������������������������������������������������������������������������������������������������209
Considerações introdutórias����������������������������������������������������������������������210
1 Breve escorço histórico do processo legislativo���������������������������������210
2 Publicação e vigência������������������������������������������������������������������������������213
3 Conceito e princípios informadores da mediação������������������������������214
3 Mediação judicial�������������������������������������������������������������������������������������217
Considerações finais�����������������������������������������������������������������������������������224
Referências���������������������������������������������������������������������������������������������������224

CAPÍTULO 10
Guillermo Glassman
DIREITO E VALORES: ENTRE O CONSTRUCTIVISMO
LÓGICO-SEMÂNTICO E A TEORIA DOS PRINCÍPIOS��������������227
Breve introdução�����������������������������������������������������������������������������������������227
1 Os princípios jurídicos sob a perspectiva do constructivismo lógico-
semântico�����������������������������������������������������������������������������������������������������229
2 A teoria da ponderação ou teoria dos princípios��������������������������������235
3 Complementaridade entre as teorias����������������������������������������������������237
Conclusões ��������������������������������������������������������������������������������������������������239
Referências���������������������������������������������������������������������������������������������������240

CAPÍTULO 11
Luis Claudio Ferreira Cantanhêde
A DINÂMICA DO DIREITO E A ESSENCIALIDADE DA
LINGUAGEM DAS PROVAS��������������������������������������������������������������������243
Introdução����������������������������������������������������������������������������������������������������243
1 O direito positivo como sistema normativo da conduta humana
intersubjetiva������������������������������������������������������������������������������������������������244
2 As normas jurídicas – os elementos do sistema do direito positivo246
3 A dinâmica do direito e o ciclo de positivação – Aplicação e incidência
– a indispensabilidade da atuação do homem.��������������������������������������� 249
4 O ciclo de positivação e as provas – A tradução dos fatos sociais para
o plano jurídico-positivo���������������������������������������������������������������������������� 252
5 Considerações Finais – breves notas acerca da distribuição do ônus
probatório���������������������������������������������������������������������������������������������������� 256
Referências �������������������������������������������������������������������������������������������������� 257

CAPÍTULO 12
Marcelo Romão Marineli
NORMAS ANTINÔMICAS: CARACTERIZAÇÃO E CRITÉRIOS
PARA SOLUÇÃO����������������������������������������������������������������������������������������� 259
Introdução���������������������������������������������������������������������������������������������������� 259
1 O fenômeno da antinomia jurídica������������������������������������������������������� 260
2 Antinomia por Hans Kelsen������������������������������������������������������������������ 261
3 Antinomia por Norberto Bobbio��������������������������������������������������������� 264
4 Antinomia por Tércio Sampaio Ferraz Junior������������������������������������ 265
5 Solucionando antinomias ���������������������������������������������������������������������� 267
5.1 Antinomias aparentes e os critérios clássicos de solução��������������� 268
5.2 Antinomias de segundo grau�������������������������������������������������������������� 270
5.3 Antinomias reais e valores������������������������������������������������������������������� 271
Conclusão����������������������������������������������������������������������������������������������������� 273
Referências��������������������������������������������������������������������������������������������������� 274

CAPÍTULO 13
Marlon Wander Machado
SISTEMA E LINGUAGEM: A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NO
DIREITO PENAL���������������������������������������������������������������������������������������� 275
Tema I. INTRODUÇÃO: SISTEMA DO DIREITO PENAL������� 275
1 Conceito de sistema�������������������������������������������������������������������������������� 275
2 Sistema do direito penal������������������������������������������������������������������������� 278
3 O direito penal e sua estrutura: não basta o direito posto���������������� 279
4 Teorias deslegitimadoras do sistema penal������������������������������������������ 283
Tema II. NORMA JURÍDICA PENAL����������������������������������������������� 285
1 Norma jurídica����������������������������������������������������������������������������������������� 285
2 A norma jurídica penal��������������������������������������������������������������������������� 286
3 Construção normativa e concretização das normas no sistema
penal�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 288
Tema III. CONCEITO DE CRIME E SANÇÃO PENAL������������� 290
1 Conceito de Crime����������������������������������������������������������������������������������� 290
2 Direito penal e função da pena: paz social através do uso das medidas
repressivas (ameaça ou sanção)����������������������������������������������������������������� 291
3 As sanções no direito penal brasileiro: as penas em si���������������������� 292
Tema IV. A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NO DIREITO
PENAL������������������������������������������������������������������������������������������������������� 292
1 Hipótese e consequência à luz do constructivismo lógico-semântico e
de outras teorias����������������������������������������������������������������������������������������� 292
2 A relação de causalidade no direito penal: teorias����������������������������� 295
3 Juizo hipotético condicional����������������������������������������������������������������� 298
4 Crimes comissivos e omissivos: próprios e impróprios�������������������� 299
5 Causa e concausa: limitações do alcance da teoria da conditio sine qua
non����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 300
6 Relação de causalidade e as excludentes da antijuridicidade������������ 301
Referências�������������������������������������������������������������������������������������������������� 302

CAPÍTULO 14
Paulo Henrique Guilman Tanizawa
A COGNIÇÃO NO PROCESSO CIVIL SOB A PERSPECTIVA DO
CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO�������������������������������� 305
Introdução��������������������������������������������������������������������������������������������������� 305
1 O “giro linguístico”, a filosofia da linguagem e o lumiar de novos
horizontes do conhecimento������������������������������������������������������������������� 306
2 O direito e a linguagem na perspectiva do Constructivismo Lógico-
Semântico���������������������������������������������������������������������������������������������������� 309
3 O percurso da construção de sentido e os planos normativos������� 311
4 A Teoria da Cognição no Direito Processual Civil���������������������������� 315
5 Aproximações da Teoria da Cognição no Processo Civil com o
Constructivismo Lógico-Semântico�������������������������������������������������������� 320
Considerações finais���������������������������������������������������������������������������������� 324
Referências ������������������������������������������������������������������������������������������������� 325

CAPÍTULO 15
Silvio Marques Garcia
VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA À LUZ DO
CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO�������������������������������� 327
Introdução��������������������������������������������������������������������������������������������������� 327
1 O giro linguístico e o constructivismo lógico-semântico����������������� 328
1.1 O Constructivismo Lógico-Semântico�������������������������������������������� 330
2 Direito positivo como ordenamento e sistema���������������������������������� 332
3 Validade���������������������������������������������������������������������������������������������������� 335
3.1 Validade formal e validade material�������������������������������������������������� 338
4 Vigência���������������������������������������������������������������������������������������������������� 340
5 Eficácia����������������������������������������������������������������������������������������������������� 342
6 Perspectiva dos observadores e dos participantes: a norma é válida
para quem?���������������������������������������������������������������������������������������������������344
7 Validade do sistema jurídico como um todo���������������������������������������347
Considerações finais�����������������������������������������������������������������������������������352
Referências���������������������������������������������������������������������������������������������������353

CAPÍTULO 16
Smith Barreni
REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO E COMPENSAÇÃO
SOB A PERSPECTIVA DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-
SEMÂNTICO������������������������������������������������������������������������������������������������357
1 Direito, linguagem e o constructivismo lógico-semântico����������������357
2 O giro-linguístico�������������������������������������������������������������������������������������358
3 Língua, realidade e a distinção entre fato e evento�����������������������������359
4 Breves notas sobre o processo de positivação do direito������������������362
5 Sobre os fundamentos jurídicos do direito à restituição do indébito
tributário�������������������������������������������������������������������������������������������������������364
6 Sobre a restituição, o ressarcimento e o reembolso como formas de
restituição em dinheiro�������������������������������������������������������������������������������366
7 Sobre a compensação������������������������������������������������������������������������������370
8 Os prazos para se pleitear a restituição de um indébito tributário:
análise dos arts. 168 e 169, do Código Tributário Nacional�����������������373
Referências���������������������������������������������������������������������������������������������������379
CAPÍTULO 1

A INAFASTABILIDADE DO
ACESSO À JUSTIÇA NO NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL E A ESCOLA DO
CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-
SEMÂNTICO

“Os limites de minha linguagem são os limites de meu mundo”.


Ludwig Wittgenstein
“Quod non est in actis, non est in mundo”1
(Tancredo, séc. XIII)

AMINI HADDAD CAMPOS


Juíza de Direito-TJ/MT e professora efetiva da UFMT, aprovada, em ambos,
por concurso público de provas e títulos. Coordenadora do Núcleo de Estudos
Científicos sobre as Vulnerabilidades e Direito-FD/UFMT. Doutoranda em
Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo-PUC/SP. Mestre
em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro/PUC-RJ. Detém curso de Doutorado em Direitos
Humanos pela Universidade Católica de Santa Fé-UCSF/Argentina e MBA
em Poder Judiciário, pela FGV/Rio. Especialista em Civil, Processo Civil,
Penal, Processo Penal, Administrativo, Constitucional, Tributário, Extensão em
1. Sobre a origem do preceito “o que não está nos autos, não está no mundo”, COSTA destaca
que a máxima está relacionada aos fundamentos dogmáticos dos cânones colecionados no
Decreto de Graciano, bem como nas manifestações legislativas da Igreja, de autoria do Papa
Inocêncio III que, em 1216, determinou que todos os atos e termos do processo fossem
reduzidos a escrito e autenticados por um notário. Essa obrigatoriedade foi posteriormente
recolhida nas Decretais de Gregório IX, de 1234 (Lib. II, Tít. 19, Cap. XI). Contudo, a
expressão específica citada é atribuída à TANCREDO que fixou tais normativas em brocardo:
“quod non est in actis non est in mundo”. Os glosadores das Decretais difundiram o referido
termo, para respeito e controle nos atos judiciais. Sobre o assunto, ver: COSTA, Moacyr Lobo
da. A Revogação da Sentença: gênese e genealogia. São Paulo: edUSP. 1995. P. 119.
CAPÍTULO 3

O INEVITÁVEL USO DOS


VALORES NA INTERPRETAÇÃO:
POR UMA TEORIA ALÉM DA
HERMENÊUTICA TRADICIONAL

BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA


Advogado e Professor. Doutorando em Processo Civil pela PUC/SP. Mestre
em Direito pela UEL. Pós-Graduado em Processo Civil (IDCC) e Filosofia
Política e Jurídica (UEL). Aluno especial no Mestrado/UEL em Letras e
Filosofia. Autor de livros e artigos. E-mail: brunofuga@brunofuga.adv.br

INTRODUÇÃO

O estudo da axiologia ou teoria dos valores tem grande presença


em diversos campos de estudos, em especial, no ordenamento jurídico. O
estudo do Constructivismo Lógico-Semântico destaca especial atenção ao
tema, pois tem ele fina ligação com o ato de interpretação da lei.
Para essa corrente doutrinária, o texto da lei nada diz, vez que
necessário será o ato de interpretar por parte do julgador, ato este que está
carregado de valoração. Esses valores estão ligados de forma intrínseca ao
julgador.
Para a discussão aqui proposta, de início, traçam-se as premissas
de estudo para, assim, o leitor saber qual é a sustentação de pesquisa, os
alicerces e também os objetivos; cabe dizer que o tema é tão amplo que se
torna preciso delimitar o objeto de estudo.
Definindo essas premissas e objetivos, aborda-se, em um primeiro
momento e de forma breve, a teoria da interpretação tradicional e,
posteriormente, o Constructivismo Lógico-Semântico. Após discorrer
sobre estes temas, entende-se necessário apresentar um ponto fundamental
que é o poder e suas influências no ordenamento jurídico.
86 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

O assunto parte de um alicerce teórico, mas entra no decorrer da


pesquisa em assuntos extremamente pragmáticos e fundamentais para as
discussões jurídicas, políticas, acadêmicas e de temas afins. Assim, entende-
se que o estudo se justifica dada a sua importância, assim, segue-se com o
tema já proposto.

1 PREMISSAS INICIAIS

Antes de iniciar a discussão, é mister definir as premissas e dizer o


ponto de partida do presente capítulo. Para o leitor, importante saber qual
a premissa adota o estudo para o qual se volta, assim também deve o leitor
saber qual o objetivo a ser atingido. Pois bem, desde logo se apresenta.
Aborda-se o assunto valores dentro do ordenamento jurídico (teoria
dos valores, axiologia jurídica). É possível dizer com relativa segurança que
se trata de um dos temas (valores) mais gerais e abrangentes1, com vários
ramos e objetos de estudo, várias doutrinas e teorias sobre o tema.
Do ponto de vista jurídico, o tema tem grande atenção quando
é estudado na hermenêutica jurídica, a qual se refere ao estudo da
interpretação. Mais adiante, vê-se que interpretar é usar inevitavelmente
valores. Portanto, esta é a primeira premissa: estudar a interpretação no
ordenamento jurídico e interpretar, para o estudo, é usar valores.
Segunda premissa e norte para a discussão aqui proposta, como o
tema é muito amplo, delimita-se o assunto em dois pontos. O primeiro
é dizer que a interpretação pode e deve ser usada em texto legal e nos
aspectos probatórios do processo. Quanto aos aspectos probatórios, não
se aprofunda o estudo, pois há ampla teoria de valoração da prova e esse
não é, pois, o foco2. Todavia, há interpretação do texto legal, em casos
de menor complexidade e em hard cases, ou leading cases; esse certamente é
o ponto (segundo ponto), pois o objeto de estudo do presente capítulo
1. Sobre o tema: “O conceito de valor não pode rigorosamente se definir. Pertence ao número
daqueles conceitos supremos, como os de ser, existência etc., que não admitem definição.
HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. Coimbra: Almedina, 2001.
Sobre o tema: “A axiologia, contudo, iniciou-se propriamente com a obra de Rudolf Hermann,
Mikrokosmos, publicada em meados do século XIX. Nela, o autor estabelecia a separação entre
dois universos, o do ser e o do dever-ser, atribuindo a este um conteúdo material e valorativo
estranho ao Sollen de Kant, que era um princípio cognoscitivo a priori, uma categoria. Ou seja,
o “dever-ser” era o valor. A axiologia desenvolveu-se posteriormente com Lotze, Nietzsche,
Brentano, Windelband, Rickert, Scheller e Hartmann. COELHO, Luiz Fernando, 1939. Aulas
de introdução ao direito/Luiz Fernando Coelho. - Barueri, SP: Manole, 2004
2. Sobre o tema: “Importante aspecto da fase de julgamento é a valoração das provas pelo
julgador...” “O aplicador do direito não tem como desprezar as influências recebidas em
sua formação, tais como educação familiar, convivência em sociedade e experiências da vida
profissional, o que faz da neutralidade do direito um mito.” TOMÉ, Fabiana Del Padre. A
prova no direito tributário. São Paulo, Noeses, 2005, p. 238 e 256.
BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA 87

consiste no estudo da arte de intepretação (que tem ligação com a teoria


dos valores), em específico nos hard cases e ou leading cases.
Pois bem. Para o leitor, claro deve ficar que se parte dessa premissa,
a saber: usar de interpretação no ordenamento jurídico pode ser nos
aspectos probatórios e na interpretação do texto legal, é neste ponto
(interpretação do texto legal) que o estudo se apoia, em especial nos hard
cases e ou leading cases.
Não se quer aqui afirmar que a teoria dos valores recebe menor
importância no aspecto probatório, longe disso. Ocorre, porém, que,
de acordo com o entendimento que se tem, a interpretação no aspecto
probatório guarda um diferencial se comparado com a teoria dos valores na
interpretação de hard cases e ou leading cases (isso será destaque na premissa
4). Portanto, faz-se aqui esse recorte temático para melhor apresentar o
estudo sobre o ponto em questão.
Terceira premissa e ponto inicial do estudo (são quatro premissas
iniciais que ao final se convergirão), adota-se como teoria o Constructivismo
Lógico-Semântico; no entanto, ao final, busca-se demonstrar que precisa
essa teoria adotar também a realidade de racionalidade a posteriori realizada
pelo julgador (ao final se descreve mais sobre isso).
Quarta e última premissa. O ordenamento jurídico sofre, assim
como tudo na vida, influências do poder. Assim, o ato de interpretar sofre
essa influência e isso causa reflexo no ato da interpretação.
O quadro abaixo ilustra as premissas e objetivos deste capítulo:
88 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

Dessa forma, esses são os pressupostos iniciais para delimitar o


tema (tendo em vista sua grande abrangência temática3) e, sobretudo, são
essas as premissas iniciais.

2 A TEORIA DE INTERPRETAÇÃO TRADICIONAL

A hermenêutica tradicional tem o cuidado e a preocupação de


estudar e criar ciência, cujo objeto de estudo é a interpretação dos textos
jurídicos. A teoria tradicional da interpretação adotava entendimento de
que a hermenêutica era o estudo para revelar o conteúdo do texto (extrair
dele tudo que contivesse).
A teoria tradicional acredita que o texto tinha sentido próprio,
que era possível extrair o sentido preexistente do texto. De acordo com
essa teoria, seria possível desenvolver estudo para padronizar a forma de
interpretação do texto.
Isso, porém, foi antes do século XX, em especial após o giro-
linguístico que, por estudo de muitos doutrinadores, em especial por
Ludwig Wittgenstein4  afirmou que “os limites de minha linguagem
denotam os limites de meu mundo”. Ficou reconhecida a importância da
linguagem como o sistema estruturante.5
Assim como o proposto pelo giro-linguístico, entende-se que o
texto não guarda sentido próprio, em sua essência o texto nada traz; o que
dá sentido é a linguagem. Aurora Tomazini, nestes termos, descreve que
a própria linguagem que cria o objeto, o sentido é algo a ser construído e
vinculado aos referencias do intérprete6.
Descreve a autora alguns requisitos de hermenêutica tradicional para
comprovar que são eles falhos ao tentar criar critério de interpretação do
texto legal: (I) vontade significativa do legislador, (II) contexto histórico
ou jurídico, (III) vontade da lei, (IV) lógico ou (V) teleológico. Verifica-
se, certamente, que estes são critérios valorativos, ligados ao intérprete;

3. “Mas, invariavelmente, ao tomar uma conduta qualquer, o ser humano o faz com base em
decisões, decorrentes de preferências. Essas decisões são realizadas mediante escolhas. Assim
considerando que escolher é valorar, toda ação humana está indissociavelmente ligada ao valor.
TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo, Noeses, 2005, p. 239.
4. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Biblioteca Universitária. Série 1.
Tradução e apresentação de José Arthur Giannotti.
5. Sobre o tema: “Toda cultura pode ser considerada como um conjunto de sistemas simbólicos
em cuja linha de frente colocam-se a linguagem, as regras matrimoniais, as religiões econômicas,
a arte, a ciência, a religião”. Lévi-Stratiss, apud NEVES, Marcelo. A Constitucionalização
simbólica. Editora Acadêmica. São Paulo, 1994.
6. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria geral do direito: o Constructivismo
Lógico-Semântico. Aurora Tomazini de Carvalho. São Paulo: Noeses, 2013, p. 223.
BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA 89

não são fontes seguras para tentar extrair do texto uma única significação.
Nem um sentido mínimo é possível extrair de qualquer texto, pois este
sentido também dependerá do intérprete.
Verifica-se que a teoria tradicional hermenêutica tem a pretensão,
e porque não dizer ilusão, de tentar, por meio de interpretação, extrair
o significado do texto. Porém no decorrer dos estudos deste capítulo,
procura-se demonstrar o que texto não diz nada e, portanto, inócuo seria
tentar criar regras interpretativas e buscar alcançar um único sentido do
texto legal.
O texto legal não diz nada, seu sentido é dado pelo seu intérprete7.
Essa assertiva é melhor explicada no subcapítulo adiante escrito.

3 CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

O sentido do texto é algo a ser construído pelo intérprete, que terá


ligação com os seus referenciais, é um ato de valoração do intérprete; o
sentido, a interpretação, é, portanto, construído e tem limite de acordo
com o mundo e universo de linguagem do intérprete (seus valores). Este é
um dos pilares do Constructivismo Lógico-Semântico.
O texto é vazio e não tem significação própria, autônoma. Para
Aurora Tomazini, a significação não está atrelada ao suporte físico (signo),
pois é atribuída pelo intérprete e condicionada as suas tradições culturais8.
Fabiana Tomé9, neste sentido, destaca que a norma jurídica é um objeto
cultural, visto que proveniente da conduta humana, por elementos
valorativos ligados à axiologia do direito. Emílio Lask10 destaca que o
7. Sobre o tema: Por essa razão, não se deve pretender procurar a exatidão própria das ciências
físico-matemáticas, nem a plenitude das conexões lógico-matemáticas. O conhecimento
dos valores é uma questão de ‘compreensão’ própria das ciências humanas ou espirituais”.
MARTINS, Alexandre Marques da Silva. Os valores em Miguel Reale. Brasília a. 45 n. 180
out./dez. 2008.
8. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria geral do direito: o constructivismo
lógico-semântico. Aurora Tomazini de Carvalho. São Paulo: Noeses, 2013, p. 225.
Sobre o tema: “Desse modo, a simples compreensão da norma, destituída da compreensão
dos valores, não nos permitiria ter uma visão completa dos fatos o que, de certo modo,
inviabilizaria a efetiva concretização e realização dos direitos previstos”. SOUZA, Vanessa
Roberta Do Rocio. A importância da teoria dos valores como instrumento de efetivação do
direito na sociedade moderna supercomplexa: apontamentos gerais. Rev. TRT - 9ª R. Curitiba
v. 27 n.1 p. Jan./ Jun. 2002.
Sobre o tema: “A cultura é a ligação entre a natureza cega para o valioso, e aquilo que vale por
si, sem referibilidade ao mundo dos fenômenos reais. O domínio da cultura, os fatos deixam
de ser simples elos na concatenação causal e inflexível da Natureza para adquirirem em sentido
(Sinn)....” REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 179.
9. TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo, Noeses, 2005, p. 240.
10. Apud REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998,
90 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

fenômeno jurídico é um fenômeno cultural, e todo fenômeno cultural se


caracteriza por uma curiosa qualidade: é um pedaço de realidade à qual
adere um significado.
O conteúdo depende do interprete, da ação e da mente humana11.
Com este pensamento, o homem é então indispensável no ordenamento
jurídico: a criação da norma e depois sua interpretação, pois o texto em si
não diz nada, quem diz é seu interprete, que construirá a significação e a
norma jurídica; esse movimento é feito pela valoração.
O ato de interpretar está então ligado ao processo de construção e
interpretação da norma.
Aurora Tomazini, demonstrando esse processo de compressão e
interpretação, cria a ilustração abaixo:

Em apertada síntese, a autora ilustra esse processo de construção


do sentido de um texto qualquer. Esse texto legal, ou texto em sentido
estrito (TE), é representado por uma norma em espiral. Há um limite
representado pelas setas H1 e H2, indicando os limites culturais do
intérprete; conforme os valores vão sendo atribuídos, criam-se estágios
de compreensão representados por C1, C2, C3 e C4. Assim, vai sendo

p. 184.
11. Sobre o tema: “Quem se dispuser a conhecer o direito positivo não pode aproximar-se dele
na condição de sujeito puro, despojado de atitudes axiológicas, como se estivesse perante
um objeto da natureza. A neutralidade ideológica impediria, desde o início, a compreensão
do sentido das normas, tolhendo a investigação.” CARVALHO, Paulo de Barros. Princípios
e sobre princípios na interpretação do direito. Disponível em http://www.ibet.com.br/
download. Acesso em 12/10/2017.
BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA 91

construído o plano de conteúdo (conteúdo textual) PC. Assim, também,


cria-se a formação do texto em sua formação ampla TA.
Sobre a imagem, deve-se ter em mente que o processo de
compreensão e interpretação é inesgotável, gerando sempre um sentido.
O sentido, como já se afirmou, tem ligação com a ideologia, contexto,
historicidade cultural e referencial do intérprete. Para a doutrinadora citada,
o conhecimento pressupõe esse trajeto e, na ilustração, o conhecimento e
limites do intérprete são representados pelas setas H1 e H2.
Neste sentido também converge o entendimento que se tem sobre
a questão. Mais adiante, é adicionado um ponto ao debate; porém, neste
momento se pode afirmar que a ilustração é correta. O texto não diz
nada, pois seu sentido será construído pelo intérprete, este que tem uma
realidade limitada do mundo (pelos seus referenciais); essa limitação é
então representada por H1 e H2.
A interpretação é responsável pela criação de nova realidade. Essa
arte de interpretação, já se disse, tem ligação com a valoração, processo
este que é feito por meio de uma construção (ilustração acima); a vontade
do legislador é algo inalcançável.
Extrair o conteúdo legislativo passa por essa fase de conhecimento e
compreensão. Há leitura do texto (signo) e, assim, valores são inseridos aos
símbolos (interpretação) até extrair o conteúdo significativo do próprio
texto12, diferentes sentidos podem ser extraídos do mesmo texto legal, daí
decorrerem o nascimento de divergências doutrinárias e jurisprudências.
Divergências interpretativas são corriqueiras no ordenamento
jurídico. Um dos motivos presentes certamente são os limites da linguagem
que denotam os limites de do mundo dos intérpretes. Como o texto não
diz nada, o sentido depende do intérprete, e como o intérprete estará
preso ao H1 e H2 (ilustração acima), vários sentidos podem ser extraídos
do mesmo texto, sem que qualquer ato de ilegalidade seja instaurado. A
divergência é algo natural e explicada pelos motivos aqui descritos.
Sobre o tema, Michel Villey13 destaca que a função do direito é
arbitrar entre valores concorrentes (cabe, por exemplo, ao juiz decidir
entre os interesses opostos das partes no processo), destaca ele que se deve
também reconhecer que as decisões jurídicas estão inconscientemente
fundadas sobre princípios de axiologia, cuja explicitação depende da
filosofia.

12. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria geral do direito: o constructivismo
lógico-semântico. Aurora Tomazini de Carvalho. São Paulo: Noeses, 2013, p. 234.
13. VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. Martins Fontes, 2009.
92 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

Um ponto a ser questionado, de acordo com essa teoria e premissa,


seria afirmar que se o conteúdo do texto é o sentido atribuído pelo intérprete,
este que, por sua vez, está diretamente limitado por seus horizontes
culturais, poderia levar à conclusão de que qualquer interpretação poderia
então ser válida. Em sentido contrário, Aurora Tomazini14 afirma que há
uma “posição cultural perante direito ao concebê-lo como instrumento
linguístico susceptível de valoração e utilizado para implementar certos
valores, mas ao mesmo tempo, positivista ao considerar que tais valores
objetivam-se no texto positivado e que todas as valorações do sujeito
interpretante estão restritas a ele”.
Essa é a posição da autora; porém, dela se discorda e mais adiante
explica-se o motivo.
Sobre o tema, Paulo de Barros Carvalho,15 preocupado com o
estudo do fator de gerador de sentido dos textos jurídicos, oferece um
modelo para qualquer sistema prescritivo, a saber: os planos S1 para os
enunciados, S2 plano das proposições, S3 plano das normas jurídicas e S4
plano da sistematização.
Em apertada síntese, tem-se que o S1 é o enunciado prescritivo, texto
físico. Ao ler o texto, inicia-se a interpretação atribuindo valores inerentes
ao intérprete (S2), ainda nesta fase, construindo preposições isoladas
correspondente ao sentido da frase. Porém, para fazer sentido jurídico,
necessário estruturar na fórmula de hipotético-condicional (H→C), ou
seja, no plano das normas jurídicas em sentido estrito (S3), juntam-se
então nesta fase algumas significações. O S4 é representado pelo plano da
sistematização, pois a norma jurídica não existe isoladamente e precisa ser
sistematizada dentro do sistema de significação (estabelecendo vínculos de
subordinação e coordenação).
Há um processo então que “torna a norma uma construção e
estruturação de significações16”. Conforme já demonstrado, é todo um
processo de interpretação, valores e referências do intérprete. O texto por
si não diz nada, a frase é algo a ser lapidada pelo intérprete. Esse processo
S1, S2, S3 e S4 não deve ser visto isoladamente, pois o intérprete pode ir e
vir várias vezes neles, esse processo de interpretação não tem fim.
Assim, fecha-se uma das premissas descritas inicialmente, a
interpretação do texto legal. Verifica-se que não se abordou a valoração
14. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria geral do direito: o constructivismo
lógico-semântico. Aurora Tomazini de Carvalho. São Paulo: Noeses, 2013, p. 235.
15. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito tributário. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
16. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria geral do direito: o constructivismo
lógico-semântico. Aurora Tomazini de Carvalho. São Paulo: Noeses, 2013, p. 255.
BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA 93

ou interpretação das provas nos autos, pois se entende que, neste caso, a
teoria e a prática sofrem semelhantes fatores ao já descritos; porém, nos
aspectos probatórios, há alguns elementos peculiares, como trabalhar com
os poderes do juiz para julgar (livre convencimento ou persuasão racional,
dentre outros temas). Assim, fazendo esse recorte, pode-se trabalhar
melhor com o assunto, conforme já descrito e mais adiante abordado.
Até o momento, a pretensão foi a de trabalhar com a teoria do
Constructivismo Lógico-Semântico, que tão bem explica essa necessidade
de interpretação e necessidade de compreender o que o texto legal nada diz,
haja vista que a significação é extraída por seu intérprete por meio de seus
referencias. De acordo com o entendimento que se tem, todo operador
do direito precisa ter esse conhecimento e partir dessas premissas, pois é
um fato concreto.
Um ponto, todavia, deve ser acrescentado a esse fato, a influência do
poder dentro do ordenamento jurídico, conforme adiante será visto. Esse
tema faz com que a ilustração acima desse processo evolutivo tenha que
ser retificada e acrescida de dois novos referencias.

4 O PONTO OBSCURO. O PODER

O estudo da teoria dos valores é de suma importância, pois


certamente esta deve ser uma discussão central para o estudo do direito e
para o estudioso do direito17. A interpretação está atrelada aos valores do
intérprete e como o texto sem a interpretação não diz nada, interpretar é
essencial e, assim, atribuem-se valores a tudo e a todo momento no ato da
interpretação.
Paulo de Barros Carvalho destaca que o dado valorativo está
presente em toda configuração do jurídico, desde os seus aspectos formais

17. Sobre o tema: “Dada a natureza complexa dos valores humanos e da argumentação social,
pode ser difícil capturá-los com frequência em termos axiomáticos precisos; ainda assim, a
necessidade de explicitação, na medida em que possa ser alcançada, precisa ter muito mérito
dialógico. Quão longe avançar na axiomatização não pode deixar de ser, em grande medida,
uma questão de ajuizar as reivindicações concorrentes de caracterização precisa, por um lado,
e a necessidade de se levar em conta, por outro, as complexidades que, mesmo podendo
ser de difícil axiomatização, são considerações significativas, cuja discussão em termos mais
gerais — e um pouco mais informais — pode ser proveitosa. A teoria da escolha social
pode desempenhar um importante papel de esclarecimento nesse processo interativo.” SEN,
AMARTYA. A ideia de justiça. Companhia das Letras. 2009, p. 120
Sobre o tema: “Entretanto, como para ele a escolha dos valores não pode ser cientificamente
determinada, uma teoria científica da justiça deve enumerar os possíveis valores de justiça
sem apresentar um como preferível a outro. Por isso, a reflexão kelseniana é analítica e não
conclusiva e complementar ao estudo histórico empreendido por Del Vecchio.” LAFER,
Celso. A reconstrução dos direitos humanos. Um diálogo com a pensamento de Hannah
Arendt. Companhia das letras. 1988, p. 63.
94 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

(lógicos), como nos planos semânticos e pragmáticos; além disso, onde


houver direito, haverá certamente o elemento axiológico18.
Os valores são do homem e estão no homem. Não há como o jurista
fugir da axiologia. Sobre o tema, Maria Helena Diniz19 destaca que norma
jurídica é uma construção humana erguida com elementos da natureza. O
homem, atuando sob o signo dos valores, verifica quais são as condutas
compartilhadas necessárias à vida social, que tomam, então, uma forma
objetiva, que é a norma jurídica.
Aurora Tomazini20, ao tecer comentários à doutrina de Paulo de
Barros Carvalho, esclarece que as mutações de ordem pragmáticas que
alteram o conteúdo significativo atribuído aos símbolos positivados (planos,
S2, S3, S4) são incontroláveis, pois dependem de fatores relacionados à
cultura e à historicidade do intérprete.
Os valores não são, mas valem. De acordo com Paulo de Barros
Carvalho21, utiliza-se com muita propriedade o termo “ideologia” como
equivalente nominal de “avaliação ideológica”. As ideologias constituem
prismas, critérios de avaliação de valores.
O autor destaca ainda um rol para evidenciar a presença de valores: a)
bipolaridade, b) implicação recíproca, c) referibilidade, d) preferibilidade, e)
incomensurabilidade, f) tendência à graduação hierárquica, g) objetividade,
h) historicidade, i) inexauribilidade, j) atributividade, k) indefinibilidade,
l) vocação dos valores em se expressar em termos normativos, m)
associatividade, n) instituição emocional como modo de acesso aos
valores. 22
18. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses,
2015, p. 181.
19. DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito I Maria Helena Diniz. - 6. ed. - São Paulo: Saraiva,
2000.
20. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria geral do direito: o constructivismo
lógico-semântico. Aurora Tomazini de Carvalho. São Paulo: Noeses, 2013, p. 248.
21. Sobre o tema: “A ideologia vai se formando com a consolidação de valores em posições
de preeminência, de tal modo que definida a composição desse bloco axiológico, passa ele
a submeter outros valores que pretendam ingressar o sistema de estimativas do indivíduo,
selecionando-os em função de sua compatibilidade com aquela camada que fundamenta a
estrutura.” CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São
Paulo: Noeses, 2015, p. 182.
22. MARTINS, Alexandre Marques da Silva. Os valores em Miguel Reale. Brasília a. 45 n. 180
out./dez. 2008.
Sobre o tema: “Outra característica do valor é a preferibilidade. Situando-se o valor no plano
do dever-ser, ele enuncia como algo, em tese, teria de ser. Por outro lado, o ser humano é um
ser livre, ou seja, tem a possibilidade de escolher este ou aquele caminho numa determinada
situação. A liberdade do ser humano – como bem realçado por Reale na vastidão de sua obra
– é fundamental para o seu desenvolvimento. Nota-se, pois, a íntima relação entre valor e
liberdade, já que, em razão de ser livre, o indivíduo pode escolher aquilo que lhe mais aprouver.
Nessa quadra, importante salientar que a preferibilidade explica como uma sociedade, numa
BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA 95

Sobre esse rol sucinto, destaca-se o comentário do autor sobre o


“indefinibilidade”. Para ele, não é possível assinalar com objetividade os
limites dos valores. Depende do ponto de vista e da ideologia do intérprete.
E, escolhido um valor, tal como “segurança jurídica”, defini-lo é inatingível,
pois cada um dirá um conceito de segurança jurídica, que pode ser em
diversos sentidos sem, contudo, cair em incorreções semânticas. Há então
uma indefinibilidade nos valores23. Neste sentido, valor é sempre valor
para alguém, a referência a um sujeito é da essência do valor.24
Este é um elemento essencial para o presente capítulo e adiante se
aprofunda o estudo sobre a indefinibilidade dos valores.
Por fim, neste ponto em questão, diz-se mais. Aurora Tomazini
já afirmou que a cultura, que informa os “horizontes do legislador na
produção dos enunciados prescritivos”, tem a mesma fonte histórico-
social daquela que informa os horizontes culturais dos intérpretes quando
da construção de seus conteúdos normativos.25 Destaca-se que se entende
ser mais que apenas o acúmulo de vivências, são também formados por
“influências do poder”.
Já se apontou aqui que Aurora Tomazini, com muita propriedade,
esclarece que as mutações de ordem pragmáticas que alteram o conteúdo
significativo atribuído aos símbolos positivados (planos, S2, S3, S4) são
incontroláveis, pois dependem de fatores relacionados à cultura e à
historicidade do intérprete. Destaca-se para além disso, pois se entende
que essas mutações de conteúdo significativo dependem dos valores e
também das “influências do poder” presentes a todo momento na atitude
do intérprete do direito, em especial do julgador.
Com o destaque deste ponto, então, inicia-se a abordagem da
terceira e quarta premissa descrita inicialmente. Pois bem, claro ficou até

dada época, tem certo entendimento do mundo e da vida, dependendo do modo como os seus
valores são classificados, permitindo, assim, uma hierarquia axiológica.”
23. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses,
2015, p. 186.
Sobre o tema, questionamos, inclusive, o que seriam os direitos fundamentais? Visto que
depende da interpretação, principalmente quando entram em conflito. Em sentido contrário:
“Ressalta, aqui, por outro lado, a dimensão axiológica dos direitos fundamentais, expressando
valores consensualmente reconhecidos no meio social, salientando”. SARLET, Ingo Wolfgang.
A eficácia dos direitos fundamentais uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional. Livraria do Advogado Editora. 11ª ed. 2012.
24. HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. Coimbra: Almedina, 2001.
25. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria geral do direito: o constructivismo
lógico-semântico. Aurora Tomazini de Carvalho. São Paulo: Noeses, 2013, p. 275.
Sobre o tema: “valores que se vão inscrevendo no conteúdo dos direitos humanos tem um
fundamento histórico-empírico, e não metafisico (...)”. LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A
Constituição como princípio. Os Limites da jurisdição constitucional brasileira. Manole. 2003.
96 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

agora que o texto jurídico impresso no papel não diz nada; a norma é o
resultado da interpretação do texto (signo) carregada de valores realizados
pelo intérprete. Para compreender o direito atual, o ordenamento jurídico
como um todo, é de fundamental importância partir dessa premissa tão
bem instruída por Aurora Tomazini na ilustração aqui já reproduzida.
Deseja-se, nesta seção, porém, fazer um acréscimo que se entende
de fundamental importância na interpretação legal, tendo em vista que
o estudo do presente capítulo é aplicação de valores no ordenamento
jurídico, tema este diretamente ligado à norma jurídica e à interpretação.
Assim como os valores estão presentes a todo momento no mundo e
no homem, pois se atribuem valores a tudo e a todo momento, entende-se
que o “poder” (ou seus reflexos) está presente também a todo mundo, em
especial no ordenamento jurídico, e mais específico ainda na interpretação
do texto legal e no julgamento de hard cases e ou leading cases.26
Como uma das premissas é o estudo da interpretação no ordenamento
jurídico, o estudo do Constructivismo Lógico-Semântico e a inevitável
aplicação dos valores que implicará nesse processo de construção da
norma jurídica, deve-se acrescentar a esse estudo a racionalidade do
julgador, tendo em vista os reflexos das influências do poder no
julgamento. Assim, segue-se com o estudo, acrescentando este tema à
discussão proposta.

4.1 INFLUÊNCIA DO PODER NA INTERPRETAÇÃO

Já foi apontado em outros estudos que o poder age de forma


imperceptível e a todo momento27. Não seria então diferente no
ordenamento jurídico. Não há uma forma definida para o poder: às vezes

26. Sobre o tema, citação demonstrando esse contexto: “A primeira linha é dedicada ao retorno do
valor ético- político no debate jusfilosófico e remonta, assim, à crise do positivismo jurídico,
que fora a doutrina predominante sobretudo entre o final do século XIX e a primeira metade do
século XX. A aplicação dessa renovada perspectiva ético-política às constituições democráticas
produziu resultados fecundos. Se o direito já não é estudado apenas do ponto de vista formal
(ou seja, prescindindo de seus valores e conteúdos), é inevitável que o olhar se dirija para o
direito como elemento da realidade social.” FARALLI, Carla A filosofia contemporânea do
direito: temas e desafios.
Sobre o tema: “Ela passa a acolher os valores e as mudanças sociais por meio de raciocínios
voltados para os problemas em concreto e para os princípios, que os captam e os traduzem
para a linguagem jurídica. É importante dizer que a incorporação dos princípios pode aumentar
o grau de formalismo e arbitrariedade se eles forem encarados como proposições abstratas das
quais se possam derivar quaisquer argumentos.” RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como Decidem
as Cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). FGV Editora. 2013.
27. Alguns trechos deste subcapítulo foram extraídos do livro “FUGA, Bruno Augusto Sampaio.
O ordenamento jurídico, o poder e a economia: Instrumentalidade a priori e racionalidade a
posteriori. Editora Boreal, 2016.”
BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA 97

ele é invisível; em outras manifestamente presente, em determinadas


circunstâncias pode aparecer em contextos econômicos, políticos,
econômicos, religiosos e temas afins.
Este então é o ponto em questão que mais adiante se fundamenta:
interpretar é atribuir valores, assim como interpretar em muitos momentos
é fruto do resultado dos reflexos do poder nas relações sociais. O texto
realmente nada diz, o signo letra da lei nada diz, precisa ela ser interpretada,
receber essa carga de valores do julgador e, também, principalmente em
hard cases e leading cases, receber as influências do poder.
Ousa-se, assim, acrescentar um elemento ao quadro de Aurora
Tomazini que, conforme já sinalizado, tão bem exemplifica esse processo
interpretativo que não é estático e sofre seus reflexos pelos aspectos
axiológicos inevitáveis na interpretação legal.

Acrescenta-se ao quadro o elemento seta “IP” (influências do


poder), representando o poder, pois se entende que a interpretação não
ficará atrelada apenas ao fator axiológico, mas também aos reflexos do
poder no ato da interpretação e após o ajuizamento da ação. Adiante
se fundamenta essa premissa definida no início deste capítulo (premissa
quarta).
Ao dizer “poder”, cabe antes explicar o termo para, então, empregar
o devido contexto. Bobbio28 assegura que o poder sem direito é cego, mas o

28. BOBBIO, Norberto. Direito e poder. Tradução Nilson Moulin. São Paulo: Editora Unesp,
98 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

direito sem poder é vazio; para Weber29, o poder é a probabilidade de uma pessoa ou
várias impor, numa ação social, a vontade própria, mesmo contra a oposição de outros
participantes. Fábio Ulhoa Coelho30 aponta que o poder se espalha pela
malha social e, então, é preciso estudar o poder fora do modelo do Leviatã.
Para Foucault31 o poder não é uma instituição nem uma estrutura,
não é certa potência de que alguns sejam dotados: é o nome dado a uma
situação estratégica complexa numa sociedade determinada. O poder não
existe; existem práticas ou relações de poder. Adorno32 afirma que o poder
não funciona como propriedade, não está concentrado no aparelho do
Estado, não é superestrutura política que responde aos dinamismos dos
processos de produção e exploração econômica.
Com muita pertinência ao presente capítulo, Foucault33 atesta
que a microfísica supõe que o poder inserido não é uma propriedade,
mas uma estratégia, atribuída para manobras, para tática, técnicas
e funcionamentos; o poder se exerce mais que se possui e ele se
aprofunda dentro da sociedade. Roberto Machado, neste mesmo
sentido, afirma que o poder se exerce em níveis variados e em pontos
diferentes da rede social e neste complexo os micropoderes34 existem
integrados ou não ao Estado.35
Foucault36 destaca ainda que é comum considerar o poder como
sendo localizado nas mãos do governo a um certo número de instituições
particulares (aparato do Estado). Todavia, o poder político se exerce
2008, p. 196.
29. WEBER, Max. Economia e Sociedade. Fundamentos da sociologia compreensiva. Volume 2.
Editora UNB, São Paulo, 2004, p. 175
30. COELHO, Fábio Ulhoa. Direito e poder: ensaio de epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva,
1992 (3ª. tiragem 2010).
31. FOUCAULT, Michel. História da sexualidade I: A vontade de saber. Tradução de Maria
Thereza da Costa Albuquerquer e J. A. Guilhon Alburqueque. 1 ed.. São Paulo, Paz e Terra,
2014. Do original Francês: Histoire de la Sexualité I: La volonté de savoir; FOUCAULT,
Michel. Microfísica do Poder. 28 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2014a.
32. ADORNO, Sérgio. O Legado de Foucault. Foucault, a lei e o direito. Organizadores: Lucila
Scavone, Marcos César Alvarez, Richard Miskolci. São Paulo: Editora da Unesp, 2006, p. 216.
33. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão, 41, ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2013,
p. 29.
34. [...] o poder está esparramado por todo lugar, ele se fragiliza e, por mais que se domine o outro,
este sempre poderá desobedecer, ser violento, criar subterfúgios, subverter a ordem. ROCHA,
José Manuel de Sacadura. Michel Foucault e o Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 145.
Neste sentido: o Direito não é mera manifestação de poder, e sim uma espécie particular dele.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria política do direito: a expansão política do direito.
Willis Santiago Guerra Filho, Henrique GarbelliniCarnio. 2 ed., rev., atual. e ampliada. São
Paulo/; Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 24.
35. FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. 28 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2014a, p. 15.
36. FOUCAULT, Michel. Ditos e escritos, volume IV: estratégia, poder-saber. 3 ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2012, p. 112.
BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA 99

também pela intermediação de certo número de instituições que parecem


nada ter em comum com o poder político. Esse poder vai muito mais
profundo, ele tem centros de apoio invisíveis e é presente onde não
se espera. Para Rocha37, em uma sociedade em que o Direito lhe aparece
como entidade acima da sua própria cidadania, os dogmas do tipo jurídico cumprem essa
função de sacralização e poder. Ocorre, todavia, que o Estado não penetra
e os micropoderes adquirem autonomia e exercem vigilância e controle
social a partir de entidades pulverizadas da organização social.
Ferdinand Lassalle aponta em “Que é uma Constituição?” que os
fatores reais do poder que regulam no seio de cada sociedade são essas
forças ativas e eficazes que informam todas as leis e instituições jurídicas
da sociedade em apreço. Há, para o doutrinador, fatores reais de poder
que regem uma nação. Desenvolvendo o tema sobre poder, Coelho38
questiona também quais são os fatores que interferem na produção de
leis e normas. Para ele, a moral não tem uma interferência que se explique por si
mesma, mas necessariamente com reporte ao modo de produção e à luta de
classes que igualmente a condicionam, assim também a cultura, a política,
a economia etc.
O poder não é algo localizado no topo de uma hierarquia da qual
se deriva, pois é algo difuso, disperso na trama social; o poder pode ser
concebido como estratégia39. De acordo com Faria40, uma das características
do mundo contemporâneo é a pluralização dos tempos de poder.
Essa relação entre direito e poder é descrita por Foucault41 ao
tratar sobre a sexualidade, podendo facilmente ser transposto para
o direito propriamente dito e outras áreas afins, pois tal relação serviu
apenas de pano de fundo para suas motivações. Diz ele que o poder
seria essencialmente o que dita a lei, que o poder pronuncia a regra e
que o domínio se dá por meio da linguagem42, ou seja, por um ato de
37. ROCHA, José Manuel de Sacadura. Michel Foucault e o Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 14.
38. COELHO, Fábio Ulhoa. Direito e poder: ensaio de epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva,
1992, p. 3.
39. Sobre o tema: “Temos em mira então que após a superação do direito natural a legitimidade
se repousa na convergência da opinião da maioria, mas em termos reais esse consenso é
presumido. O que se constata é a suposição de que muitas pessoas concordam com aquele
modo de vida incorporado pela instituição”. COELHO, Fábio Ulhoa. Direito e poder: ensaio
de epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 42.
40. FARIA, José Eduardo. O Estado e o direito depois da crise. Série direito, desenvolvimento e
justiça: direito em debate. São Paulo: Saraiva, 2011
41. FOUCAULT, Michel. História da sexualidade I: A vontade de saber. Tradução de Maria
Thereza da Costa Albuquerquer e J. A. Guilhon Alburqueque. 1 ed.. São Paulo, Paz e Terra,
2014.
42. Sobre o tema, Lenio Luiz Streck afirma “é na linguagem que se dá a ação”; ou outra passagem:
100 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

discurso que criaria um Estado de Direito, que a forma pura de poder


se encontraria na função do legislador. De acordo com Foucault43, o poder
penetra profundamente, muito sutilmente em toda a trama da sociedade. Rocha44 faz
lembrar que as formas de agir são como irmãzinhas em vez de um Grande
Irmão opressor, pois procuram elas serem simpáticas, estabelecendo uma
relação pessoal conosco por saberem quem somos e invadindo nossas
vidas sob os mais variados aspectos.45
Pois bem, dito tudo isso sobre o poder, volta-se ao quadro de Aurora
Tomazini acima e, sobretudo, ao acréscimo proposto com a seta IP”
(influências do poder) e se propõe então um resumo do que foi exposto
no capítulo. Primeiro, o texto (signo) escrito nada diz, o que dá sentido é a
interpretação dada pelo intérprete, interpretação esta carregada de valores.
Além dos valores que direcionam e delimitam a visão do intérprete, há
também influências do poder nesse ato de interpretar. Aqui já se afirmou
que o poder se espalha pela malha social, que é ele usado para manobras,
táticas e que ele (o poder) se aprofunda dentro da sociedade, não está ele
só ligado ao Estado, tem apoio invisível e é presente onde não se espera,
que há fatores que interferem na produção de leis e normas, é algo difuso,
disperso na trama social.
Assim, dito isso, afirma-se que o poder está presente também no
ato de interpretar e não são só os valores que são preponderantes no
ato de interpretar e criar a norma jurídica, o poder também tem papel
importante, sobretudo, em hard cases e leading cases.
Já ventilado em outros escritos46 que a norma cria essa noção de
legalidade e o poder se apodera desse discurso e passa a participar da
trama legislativa e interpretativa. O processo passa a ser, dessa maneira,
um instrumento de governabilidade (Estado passa a utilizá-lo) e também

“Não nos relacionamos diretamente com os objetos, mas com a linguagem, que é a condição
de possibilidade desse relacionamento”; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme
minha consciência? 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2012, p. 14 e 17.
43. FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. 28 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2014a, p. 131.
44. ROCHA, José Manuel de Sacadura. Michel Foucault e o Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 63.
45. Sobre o tema: Em vez de uma ordem unitária centralizada, hierarquicamente e fundada
num princípio único e último (a “norma fundamental”) que determina o sentido de validade
técnico-formal das demais normas, num movimento linear e descendente, e que por isso
mesmo desempenha o papel de vértice de um sistema jurídico de feições piramidais, o que se
tem é justamente o oposto. (FARIA, 2013, p. 155)
46. Hart. Análise da necessária discussão sobre a discricionariedade judicial. FUGA, Bruno
Augusto Sampaio; BANNWART JÚNIOR, Clodomiro José (Org.). Filosofia do Direito. 1ª
ed. Belo Horizonte: Arraes, 2017. Adiantes, teremos alguns trechos na pesquisa desenvolvida
neste livro.
BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA 101

outros setores que possam em determinados momentos ter esse poder de


participação e influência.
A decisão judicial não pode ser desconexa do contexto histórico,
social e econômico do momento da elaboração da sentença. Normalmente,
decisões de cortes superiores podem criar grandes impactos nas contas
públicas ou nas contas de grandes empresas47. Assim, após o ajuizamento
da ação, pode o julgador fazer uma racionalidade a posteriori (posterior ao
ajuizamento da ação e da lei) para atender determinados fins políticos,
econômicos ou sociais (além de outros fins, pois o poder age e é difuso)48.
Nesse sentido, o ato de interpretar não fica atrelado apenas aos
valores, mas também às influências do poder. É importante destacar que
não se está falando de ilicitudes, mas sim o ato de interpretar, ligados
aos valores e também os reflexos do poder. Aqui já se afirmou que,
de acordo com Paulo de Barros Carvalho, uma das características dos
valores seria a “indefinibilidade”. Para ele, escolhido um valor, tal como
“segurança jurídica”, defini-lo é inatingível, pois cada um dirá um conceito
de segurança jurídica, que pode ser em diversos sentidos sem, contudo,
cair em incorreções semânticas. Influenciados por poderes ou valores, o
julgador poderá interpretar o texto ou sofrer as influências do poder, sem
constar expressamente isto no julgamento, ou seja, a interpretação pode
ser desenvolvida no contexto da discricionariedade judicial.
Faria afirma, inclusive, que no mundo globalizado há um
enfraquecimento da ideia de Estado nação, pois há determinadas
empresas que possuem um alto poder de barganha em Políticas de Estado
e, por conseguinte, passam a ter esse poder na forma de manifestação da
legalidade49. A Economia tem um ritmo diferente do Direito, pois suas
mudanças se operam com velocidade muito maior que o sistema legal50.
O resultado é que no momento da racionalidade da decisão judicial, o
julgador invariavelmente faz e julga racionalizando com o contexto social,
47. Para levar os direitos a sério requer que se considere também os custos para sua efetivação, que
aliás serão tanto mais relevantes quanto mais dispendiosa seja a concretização do direito ou da
política pública. Gilmar Mendes. (STF ADI4627 e 4350 e ARE 7045200)
48. Sobre o tema: “Não há dúvida de que, para Weber, há uma íntima relação entre racionalidade
do direito e capitalismo”. MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 27.
49. FARIA, José Eduardo. Direito e conjuntura. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
Sobre o tema: “Para o desenvolvimento do capitalismo era imprescindível um direito racional e
previsível”. MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2014, p. 26.
50. Destaca Menezes que a economia muda a um ritmo frenético na tentativa de atingir novos
mercados, entretanto o direito possui outra velocidade, passando por vários outros obstáculos
burocráticos do Legislativo e Executivo. MENEZES, Daniel Francisco Nagao. Economia e
mutação constitucional. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2014.
102 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

político e econômico – impossível pensar que o julgamento é desconexo


da realidade em questão.
Assim, estabelece-se a conexão com esse ponto elementar que está
presente no ato da interpretação. Deste modo, as influências do poder
representadas na ilustração acima, que são de maneira externa incorporadas
no ato da interpretação, também estão atreladas ao momento da axiologia,
a diferença que a axiologia é intrínseca ao sujeito do julgador, e o poder
extrínseco e, conforme representado pela ilustração, é externo ao ato de
julgador sua manifestação; ou, como afirma Foucault, há uma microfísica
e em muitos momentos o poder age de forma imperceptível.
Perigo assim ser, mas ao mesmo tempo é importante ser assim.
O julgador poderá racionalizar o momento em questão para não fazer
o custo social aumentar ainda mais, dependendo dos efeitos da decisão,
em especial nos leading cases. Essa ligação de influências, atendendo a
um contexto social e histórico, fica mais evidente de fato com a crise
de 192951, pois naquela ocasião o presidente Franklin Roosevelt, frente
à Grande Depressão dos anos de 1930, proclamou o seu empenho em
fazer respeitar os new human rights (estes que eram incompatíveis com o
liberalismo clássico). Com o pós-guerra de 1945, houve o questionamento
do positivismo jurídico e das decisões judicias (forma e aplicabilidade da
norma) e tudo foi drasticamente alterado. Com a crise de 2008, quebra de
um dos principais bancos norte-americanos (Lehman Brothers), passou a
ser questionada a falta de regulamentação dos mercados (alterando, assim,
a forma de pensar e regular o mercado, haja vista que o Estado mínimo
entra em retrocesso, tema este diretamente ligado ao sistema legal).
O julgador pode identificar a forma desejada de julgar para depois
conseguir argumentos legais em sua decisão; esse é o problema de uma
inversão, pois em alguns casos o julgador não busca primeiro na lei a
solução do caso; antes, porém, pensa primeiro no fim desejado para,
depois, conseguir o fundamento legal, atingindo, assim, o fim pretendido.
Destaca Miguel Reale52 que muito frequentemente sacrifica-se a justiça
pela ordem e pela segurança.
Outro ponto que merece atenção por ser perigoso é o judiciário
atender a determinado contexto por questão de pressão social, atendimento

51. “O presidente Franklin Roosevelt, por exemplo, frente à Grande Depressão dos anos
30, proclamou o seu empenho em fazer respeitar os new human rights, estes que eram
incompatíveis com o liberalismo clássico.” O Ordenamento Jurídico, o Poder e a Economia.
Instrumentalidade a priori e racionalidade a posteriori. Birigui: Boreal, 2015.
52. REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.
199.
BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA 103

de grupos, aspectos midiáticos etc. O judiciário não foi concebido ou não


está preparado para fazer cálculos de custos e benefícios e também não
deve estar subordinado a pressões sociais – outros poderes sim (legislativo
e executivo, mas o judiciário não); no fundo, esses assuntos dizem respeito
a um plano muito maior: governabilidade e sistema democrático como
um todo. Um desequilíbrio entre os três poderes afeta o Estado Nação
e, por conseguinte, a democracia53. A história tem demonstrado54 que
se deve evitar excessos de poderes em pessoas e também em uma única
instituição55.
Sobre o tema, manifesto também é o pensamento de Dworkin56
acerca da necessidade de reconstrução do direito, pois a racionalidade da
decisão judicial não está completa, devido a vicissitudes da política e ao
amálgama de razões da legitimidade do direito.
Dessa forma, encerra-se essa linha de raciocínio. De acordo com
o Constructivismo Lógico-Semântico e os estudos apresentados, o texto
para produzir sentido precisa de valoração, esta que, por sua vez, depende do
intérprete. No contexto de interpretação dos aspectos probatórios, podem
não estarem muito presentes as influências do poder, motivo pelo qual se
traça a premissa inicial já descrita; porém, nos julgamentos de leading cases
e hard cases, além da axiologia, o poder age e também influencia decisões
judiciais – a esse movimento se tem denominado racionalidade a posteriori,
pois ocorre posterior ao ato do ajuizamento da ação. Muitos exemplos
podem ser citados e já foram analisados em outros estudos57, tais como
Desaposentação no STF (RE 661.256), Funrural no STF, “Mensalão” no
STF (AP 470), processos que envolvem teses das poupanças em planos
econômicos, programa Mais Médicos, juros legais na CF/88 (ADI nº. 04/
DF), seguro DPVAT no STJ (REsp 1.483.620/SC) e STF (ADI 4350 e
ADI 4627), correção do FGTS, julgamento sobre emenda constitucional

53. Conclusão obtida em capítulo de livro publicado em: FUGA, Bruno Augusto Sampaio; CENCI,
Elve Miguel. Direito Contemporâneo – Perspectivas. Artigo Direito e Discricionariedade. A
discricionariedade do Juiz: discussão entre Dworkin e Hart. Bruno Augusto Sampaio Fuga e
Elve Miguel Cenci. Editora CRV, 2013.
54. Recomenda-se procurar no Youtube o vídeo premiado intitulado “A História dos Direitos
Humanos (legenda)”
55. Mas então o que deve ser levada em conta a oposição no sentido de que o Poder não possa estar
centrado apenas num órgão ou personificado em uma pessoa. BRENE, Tiago. O Judiciário
entre a interação e a fragmentação da tripartição do poder: análise da dupla dimensão de
validade do direito sob a perspectiva das competências típicas e atípicas. In Direito & Teoria
Crítica. Organizar Clodomiro José Bannwart Júnior, Boreal, 2015, p. 65.
56. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Massachusetts: Havard University
Press, 1977/1978.
57. FUGA, Bruno Augusto Sampaio. O ordenamento jurídico, o poder e a economia:
Instrumentalidade a priori e racionalidade a posteriori. Editora Boreal, 2016.
104 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

62/09 sobre pagamento de precatórios (ADIs) 4357 e 4425, prisão após


decisão de segundo grau e não apenas com o trânsito em julgado, dentre
tantos outros temas que aqui poderiam ser citados. Em todos estes casos,
entende-se que houve influências do poder no julgamento, verifica-se que
não somente nos aspectos econômicos, mas também midiáticos, políticas
de estados, políticas de governo e temas afins.

CONCLUSÃO

Partiu esta pesquisa da premissa inicial de que o texto nada diz, quem
diz é seu interprete e, dizendo, emprega significação ao texto; a norma é
o resultado da interpretação. Interpretar, por sua vez, é atribuir valores,
usar os valores que são intrínsecos a qualquer ser humano e, também,
inevitavelmente ao julgador.
Para entender o ato de interpretar, de julgar e também de dizer o
direito e entender o direito, entende-se de fundamental importância partir
dessa premissa.
Dizendo isso, verifica-se necessário também acrescentar a esse
raciocínio as influências do poder no ato da interpretação. O poder
discricionário está presente e o poder age, tanto na elaboração da norma
quanto no julgamento; em tempos de ativismo judicial, o poder age de
forma significativa nos julgamentos, em especial de cortes superiores e
nos leading cases e hard cases.
Já se afirmou que essas influências não são, em princípio, perigosas,
ou incorretas; porém, o problema é a inversão do quadro. Em determinados
casos, o objetivo do julgamento é primeiramente traçado e, depois, procura-
se fundamento legal para justificá-lo. Isso causa a insegurança do próprio
direito. Não é o objetivo aqui descrever quais são esses reflexos ou qual o
cenário atual deste “novo” direito. Antes, porém, objetivou-se demonstrar
a necessidade de incorporar o assunto “influências do poder” no ato de
interpretar a norma, pois se entende que qualquer pesquisa que pretender,
no atual ordenamento jurídico, estudar o assunto e não incorporar esse
ponto de estudo será incompleta ou partirá de premissas incorretas, o que
ocasionará déficit na conclusão da pesquisa.
As influências do poder são enormes, algumas vezes presentes
no ato e na escrita de julgar, outras não presentes, pois esse é o poder
da discricionariedade e também da característica apontado por Paulo de
Barros Carvalho de “indefinibilidade” dos valores.
BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA 105

REFERÊNCIAS

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Organizadores: Lucila Scavone, Marcos César Alvarez, Richard Miskolci.
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BRENE, Tiago. O Judiciário entre a interação e a fragmentação da
tripartição do poder: análise da dupla dimensão de validade do direito
sob a perspectiva das competências típicas e atípicas. In Direito & Teoria
Crítica. Organizar Clodomiro José Bannwart Júnior, Boreal, 2015.
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São Paulo: Saraiva, 1992 (3ª. tiragem 2010).
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FARALLI, Carla A filosofia contemporânea do direito : temas e desafios /
Carla Faralli; tradução Candice Premaor Gullo: revisão da tradução Silvana
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106 TEMAS ATUAIS DO DIREITO À LUZ DO CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO

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WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Biblioteca
Universitária. Série 1. Tradução e apresentação de José Arthur Giannotti.
CAPÍTULO 4

TUTELAS PROVISÓRIAS NAS


AÇÕES DE FAMÍLIA NO NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

DANIEL BRAJAL VEIGA


Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC-SP, Mestre em Direito
Processual Civil pela PUC-SP; Professor Assistente da PUC-SP; Professor da
Universidade Presbiteriana Mackenzie; Advogado.

INTRODUÇÃO

O Novo CPC alterou substancialmente o regime das tutelas


antecipada e cautelar e revogou as tutelas cautelares específicas previstas
no CPC de 73, que eram bastante utilizadas nas ações de família.
Assim, as conhecidas tutelas cautelares de busca e apreensão de
menor, alimentos provisionais, separação de corpos, posse provisória
dos filhos, guarda dos filhos, depósito de menores e incapazes castigados
imoderadamente, posse em nome do nascituro, entrega de bens de
uso pessoal do cônjuge, do companheiro e dos filhos, todas elas foram
revogadas pelo CPC de 2015.
Estas tutelas cautelares tais como disciplinadas no CPC de 73
deixaram de existir, o que conduz, invariavelmente, à seguinte pergunta:
como pleitear estas medidas, muitas vezes necessárias, sob a égide do CPC
de 2015?