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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2013.0000104693

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000030-


65.1993.8.26.0136, da Comarca de Cerqueira César, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ÁGUAS DE SANTA BÁRBARA, são apelados WALTER DE
OLIVEIRA TRINDADE e Apelado/Apelante JOSÉ ANTONIO BAGAGLI e JOSÉ
MARIANO DA SILVA.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São


Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso do Município não provido. Recurso do
autor provido em parte.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RENATO


DELBIANCO (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E VERA
ANGRISANI.

São Paulo, 19 de fevereiro de 2013.

José Luiz Germano


RELATOR
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 13.417 (vsa)


Apelação Cível nº 0.000.030-65.1993.8.26.0136
Apelantes: Prefeitura Municipal de Águas de Santa Bárbara
e Walter de Oliveira
Apelados: José Antonio Bagagli e José Mariano da Silva
Comarca: Cerqueira César
Juiz: Rubens Petersen Neto

AÇÃO POPULAR IMPROCEDÊNCIA DECRETADA EM


1ª INSTÂNCIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
Alegação de lesão ao patrimônio do Município Autor popular
que não se desincumbiu do ônus de comprovar suas alegações.
Isenção de custas e ônus de sucumbência, nos termos do artigo
5º, LXXIII, da Constituição federal.

Recurso do Município não provido. Recurso do autor provido


em parte.

Trata-se de recurso de apelação em ação


popular movida por Walter de Oliveira Trindade em face de
José Antonio Bagagli e José Mariano da Silva por suposta
ocorrência de contrafação de contrato de prestação de
serviços de engenharia e que teria causado prejuízo ao
erário.
A r. sentença, cujo relatório se adota
(fls. 715/718), julgou improcedente o pedido por não ter o
autor se desincumbido de provar suas alegações e extinguiu
o feito nos termos do artigo 267, inciso I, do Código de
Processo Civil.

Interpostos recursos de apelação pela

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Fazenda Pública do Município de Águas de Santa Bárbara


(fls. 727/736) e pelo autor do feito Walter de Oliveira
Trindade (fls. 740/759).
Contrarrazões do autor acerca do recurso da
municipalidade (fls. 760/764).
Parecer do Ministério Público do Estado de
São Paulo (fls. 768/771).
Contrarrazões do corréu José Mariano da
Silva (fls. 775/777) e do corréu José Antonio Bagagli
(fls. 780/785).
Parecer da Douta Procuradoria Geral de
Justiça pelo não provimento ao recurso interposto pelo
autor popular em razão da fragilidade das provas trazidas
aos autos (fls. 797/801).

É o relatório.

Verifica-se dos autos ter sido proposta


ação popular por Walter de Oliveira Trindade em face de
José Mariano da Silva e José Antônio Bagalhi em novembro
de 1993 que, à época eram respectivamente Prefeito
Municipal de Águas de Santa Bárbara e engenheiro civil,
sob a alegação de terem os réus celebrado contrato de
prestação de serviço em setembro de 1987 acoimado de
falsificações para posterior propositura de ação de
cobrança de valores supostamente pagos e que causaria
prejuízo ao erário.
Em 1ª instância o feito foi inicialmente
extinto pelo reconhecimento da prescrição (fls. 186/188),
sentença esta que sofreu a interposição de apelação pelo

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autor (fls. 194/200), havendo anulação do julgado em


instância recursal e determinação de citação da
Municipalidade de Águas de Santa Bárbara para integrar o
feito (fls. 219/223).
Com o retorno dos autos à origem, o
feito teve regular tramitação até a prolação de nova
sentença que decidiu pela improcedência do pleito (fls.
715/718), nos seguintes termos:

A ação é
improcedente. O autor não se
desincumbiu do ônus probatório,
conforme disposto no art. 333, inciso
I do CPC. Como bem asseverado pelo
parquet, consoante se extrai das
provas coligadas aos autos, inexiste
prova do ato ilícito apontado pelo
autor na inicial. A assertiva de
inclusão de cláusula para incluir
cláusula referente a honorários que
não existi no contrato original não
restou demonstrado, pois, por
primeiro, não foi demonstrado a
adulteração para inclusão da cláusula.
Por derradeiro, pois, sequer houve
demonstração que essa cláusula não
teria sido pactuada anteriormente,
como, aliás, faz prova o documento de
fls. 23. Aliás, cumpre ressaltar que
os atos administrativos são revestidos
da presunção de veracidade e
legalidade, de modo que qualquer

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irregularidade deve ser demonstrada


por meio de prova apta, já que a
presunção inverte o ônus probatório.
Ademais, os laudos de exame
grafotécnico (fls. 591/595, 606/608 e
fls. 640/642) não foram capazes de
denotar, com clarividência, a
irregularidade apontada pelo autor.
Deste modo, JULGO IMPROCEDENTE a ação
para rejeitar o pedido do autor e
EXTINGUIR a ação com resolução de
mérito, nos termos do art. 267, inciso
I do CPC. Em razão da sucumbência,
condeno o Autor ao pagamento de
custas, despesas e honorários
advocatícios que fixo em 10% sobre o
valor da causa nos termos do art. 20 §
3º do Código de Processo Civil, com a
ressalva do art. 12 da Lei 1060/50.
(sic)

A Fazenda Pública do Município de Águas de


Santa Bárbara interpôs recurso de apelação (fls. 727/736)
alegando que “os elementos carreados aos autos comprovam a
falsificação do aludido contrato de prestação de serviços
na véspera do término do mandato do Ex-Prefeito José
Mariano da Silva, ora Apelado”. Pugna pela reforma da
decisão proferida em 1º grau, com consequente declaração
de invalidade do ato impugnado e condenação dos réus, ora
apelados, à restituição das importâncias obtidas por
suposta ocorrência de fraudes.

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O autor da ação popular, Walter de Oliveira


Trindade igualmente recorreu (fls. 740/759). Aduz que a
perícia realizada na documentação trazida aos autos
constatou a diferença nos tipos de máquinas usados no
texto contratual, bem como que uma das folhas do contrato
era original em detrimento das demais. Sustenta ser nula a
sentença de 1ª instância tendo em vista a ausência de
análise relacionada “ao fato de que durante o período em
que o co-requerido José Antônio Bagagli trabalhara para a
municipalidade de Águas de Santa Bárbara, não houvera
previsão orçamentária para pagamento dos 3% do que seria
taxa de administração de obras e que motivaram o
ajuizamento desta ação”, ou ainda pelo desatendimento de
“requisição de informação acerca da presença, nos arquivos
da municipalidade de Águas de Santa Bárbara, dos originais
do contratação de serviços de engenharia do reqdo” (sic).
Alega ainda que os testemunhos e depoimentos colacionados
aos autos comprovam a falsificação. Por fim e de forma
sucessiva, pleiteia pela isenção ao pagamento de custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, caso a
sentença de improcedência seja mantida.
Em que pesem as alegações dos recorrentes,
a r. sentença proferida em 1ª instância conferiu adequada
solução à lide e deve ser mantida, pois efetivamente não
há nos autos prova cabal das alegações feitas pelo autor
do feito que pudessem dar ensejo à declaração de
invalidade do contrato ou à condenação dos réus, ora
apelados, ao ressarcimento das quantias negociadas.
Como bem destaca o ilustre Promotor de
Justiça (fls. 769/771):

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Primeiramente, não se comprovou que os


recorridos se conluiaram para
adulterar o contrato de prestação de
serviços acima descrito, e sequer foi
provada a adulteração dolosa do
documento para inclusão de cláusula
não pactuada, que daria ao recorrido
JOSÉ ANTÔNIO direito a parcela
variável decorrente do contrato de
serviço celebrado, conforme narrado
pelo autor. Por sinal, o recorrido
JOSÉ ANTÔNIO acionou a Municipalidade
para cobrar o valor referente a
honorários fundados em parcelas
variáveis pactuadas no instrumento
contratual (conforme já mencionado) e
a sentença proferida naquela ação já
havia reconhecido (em manifesta
contrariedade à contestação
apresentada pela Municipalidade) que
não havia prova cabal da adulteração
do documento (ver fls. 23 destes
autos). De outro lado, a perícia
realizada não desqualificou a sentença
acima mencionada, pois não foi apta a
comprovar a adulteração de documento.
De outro lado, resta ressaltar, como
bem o fez o N. Juiz de 1º grau, que os
atos administrativos são revestidos de
presunção de veracidade e legalidade,
razão pela qual qualquer
irregularidade apontada deve ser
demonstrada de forma cabal, uma vez
que a presunção inverte o ônus
probatório. E não foi o que ocorreu no
presente caso: o autor da ação afirmou
ter havido irregularidade no pagamento
de um profissional liberal, dizendo
ainda que tal irregularidade foi
manobrada por meio de documento
falsificado e que isso teria sido
possível pela existência de um conluio
entre tal profissional e o então
prefeito municipal. Ora: nem se provou
o conluio entre os apelados nem,
tampouco, a existência de falsificação
do instrumento contratual, o que seria
indispensável para provar uma

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ilicitude causadora de dano ao erário


público e enriquecimento ilícito de
qualquer dos recorridos.

E no mesmo sentido do parecer ministerial


dado em 1ª instância, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça se manifestou nos seguintes termos (797/801):

Não assiste razão aos apelantes. (...)


Os documentos trazidos aos autos são
por demais precários para esclarecer
como os fatos ocorreram. Os requeridos
não negam ter ocorrido alteração
contratual para ajustar a remuneração,
negam, no entanto, qualquer
ilegalidade ou falsificação. Nos
exames periciais realizados apenas se
logrou apurar que parte das laudas
apresentadas estão no original e parte
das laudas estão em forma de cópia.
Sabe-se, também, que o engenheiro
retirou o contrato da Prefeitura para
poder instruir o processo de cobrança.
Tal prova não é suficiente para o fim
desejado pelo autor popular. (...)
Cabia ao autor popular comprovar,
então, a existência do ato ilegal e a
lesividade de tal ato, nos casos em
que a lesividade não é presumida pela
própria lei. Ocorre que tal prova não
foi realizada de sorte a fundamentar
uma condenação. A prova trazida aos
autos, como visto acima, é, por
demais, frágil para dar ensejo à
procedência da ação.

Constata-se dos documentos trazidos aos


autos, como bem destacado pelo douto magistrado de 1ª
instância e pelos ilustres representantes do Ministério
Público Estadual, que o autor popular nada mais provou do
que houve uma alteração contratual, fato este que os réus,
ora apelados, em momento algum negaram e que, por si só,

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não representa qualquer ilegalidade.


A questão já foi, inclusive, decidida nos
autos da ação de cobrança ajuizada pelo engenheiro José
Antônio Bagagli em face da Prefeitura Municipal de Águas
de Santa Bárbara. Conforme consta da sentença proferida
naquele feito (fls. 22/29), a tese de adulteração de
cláusula contratual já foi enfrentada:

A ação é procedente. Os argumentos


aduzidos pela requerida não afetam o
direito do autor. Com efeito, a ré
alega que houve modificação do
contrato no último dia da
administração anterior, o que teria
sido feito pelo autor em seu próprio
benefício. Contudo, não há prova cabal
dessa adulteração. O autor admite a
alteração, assegurando que ela ocorreu
“antes de o contrato entrar em vigor”,
o que ocorreu por exigência do CREA.
José Mariano da Silva, ex-prefeito,
assina o documento de fls. 61, no qual
afirma que de fato a contratação dos
honorários pretendidos pelo autor foi
feita antes do início das obras.
Contra essa versão não há nenhuma
prova cabal, mas tão-só um documento
(fls. 51) do qual consta que o autor
teria retirado o contrato da
repartição no último dia da
administração anterior. Ora, que seja
verdadeira essa declaração, daí não se
pode afirmar com absoluta certeza ter
havido a modificação alegada pela ré.
Uma coisa é a retirada do contrato,
outra é a sua adulteração nessa
oportunidade. É certo que, à primeira
vista, a retirada do contrato, a
diferença de grafia da palavra
“cláusula” e a diferença quanto aos
contratos celebrados com outros
profissionais poderiam ser tomados
como indícios de que tivesse havido
modificação do contrato. Mas no máximo

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como indício. Prova concludente não


há. (...) Por outro lado, ainda que se
admitisse por mera hipótese que
tivesse ocorrido a alegada modificação
do contrato, o que obviamente
implicaria na participação conjunta
dos contratantes, ainda assim tal
fato, por si só, não extinguiria o
direito do autor. (...) Mas não é só.
Ainda admitindo a modificação
posterior do contrato, se é certo que
em tese essa alteração representaria
um acréscimo de despesas para a
Administração, não é menos certo que
na interpretação dos contratos
administrativos “não se pode também
deixar de reconhecer a necessidade do
equilíbrio financeiro e da
reciprocidade e equivalência nos
direitos e obrigações das partes,
devendo-se compensar a supremacia da
Administração com as vantagens
econômicas estabelecidas no contrato
em favor do particular contratado”...
O fato de o contrato celebrado entre o
autor e a ré diferir dos anteriores e
dos posteriores, não é argumento
bastante para torná-lo “suspeito”,
pois à Administração competiria
remunerar o particular como lhe
aprouvesse, dependendo de suas
necessidades e possibilidades.

Ora, como claramente manifestado pelo douto


magistrado prolator da referida sentença do feito para a
cobrança dos valores devidos ao pagamento dos serviços de
engenharia então prestados, eventual alteração contratual,
analisada de forma isolada, nada comprova e não tem o
condão de acarretar qualquer imposição prejudicial aos
contratantes.
De fato, seria necessária a formação de
prova cabal e contundente de dolo por parte dos réus deste

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feito, ora recorridos e, ainda de comprovação do conluio e


partilha dos valores então recebidos, fatos estes que não
estão provados nos autos, ressaltando que o ônus da prova
cabia ao autor popular, nos termos do artigo 333, I, do
Código de Processo Civil1, devidamente aplicável ao caso em
tela em razão do disposto no artigo 22, da Lei 4.717, de
29 de junho de 19652, que determina a aplicação das regras
da legislação processual civil comum ao feito popular.
É este inclusive, o entendimento
jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo:
AÇÃO POPULAR. Alegação de recebimento
de vantagem indevida por Vereadores.
Auxílio-moradia. Processo extinto sem
resolução do mérito, com base no
artigo 267, incisos IV e IV, do CPC,
condenando-se o autor popular no
pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios.
Ausentes provas do recebimento da
indevida vantagem, em contraposição
aos documentos trazidos em
contestação, além de ausência de
demonstração dos fatos que induziram à
tese da inicial, violando o disposto
no artigo 333, inciso I, do CPC, c.c.
artigo 22 da Lei nº 4.717/65. Falta de
interesse para se ordenar a requisição
dos documentos, nos termos do artigo
7º, inciso I, alínea “b”, da Lei que
regula a Ação Popular. Ausência de
interesse jurídico, confirmada a r.
sentença, provido parcialmente o
recurso apenas no tocante à condenação
no pagamento das custas judiciais e do
respectivo ônus da sucumbência,

1
Art. 333, CPC. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito; (...).
2 Art. 22, Lei 4.717/65. Aplicam-se à ação popular as regras do Código

de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos desta


Lei, nem a natureza específica da ação.

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consoante o inciso LXXIII do artigo 5º


da Constituição Federal. Recurso
parcialmente provido. (Apelação nº
0057591-33.2007.8.26.0564, 2ª Câmara
de Direito Público, Relator
Desembargador Henrique Nelson
Calandra, j. 17.04.2012)

Apelação Cível. Ação popular. Pedido


de decretação da nulidade de ato
administrativo e condenação dos réus
ao ressarcimento de danos ao erário.
Alegação de irregularidades e fraude
no abastecimento de combustível de
veículo da frota municipal. Reexame
necessário considerado interposto.
Denegação da oitiva de testemunha,
após o encerramento da instrução, que
não foi impugnada. Preclusão.
Preliminar de cerceamento de defesa
rejeitada. Fatos deduzidos pelo autor
que restaram infirmados pelas
alegações dos réus. Instauração,
ademais, de procedimento
administrativo, que resultou na
absolvição dos acusados, sem embargo
de irregularidades formais. Autor que
não se desincumbiu de seu ônus
probatório (artigo 333, inciso I, do
Código de Processo Civil). Sentença de
improcedência mantida. Reexame
necessário desacolhido. Recurso
voluntário improvido. (Apelação nº
0161594-48.2008.8.26.0000, 8ª Câmara
de Direito Público, Relator
Desembargador Osni de Souza, j.
16.11.2011)

Ação Popular - Pretendida anulação dos


contratos de aquisição e locação de
equipamentos de informática celebrados
pela municipalidade de São José dos
Campos, bem como a reparação ao erário
público - Inexistência de prova do
fato constitutivo do direito do autor -
Inteligência do art. 333, inciso I, do

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CPC -Sentença de improcedência mantida -


Reexame necessário desprovido.
(Apelação nº 0021699-
48.2003.8.26.0000, 4ª Câmara de
Direito Público, Relator Desembargador
Ferreira Rodrigues, j. 16.05.2011)

APELAÇÃO CÍVEL _ AÇÃO POPULAR -


Concurso público municipal - Pretensão
de anular o certame, sob a alegação de
ofensa aos princípios da legalidade e
da publicidade, diante de existência
de diversas irregularidades -
Princípio da publicidade atendido -
Cópia integral do edital
disponibilizada na sede municipal -
Não comprovação de ingresso de
candidato após o horário previsto no
edital - Ausência de identificação
pessoal no gabarito, que ao contrário
de ser ilegal, serve como mecanismo de
prevenção à eventual prática
fraudulenta - Número insuficiente de
provas e ausência de lacre no envelope
contendo os cadernos de questões -
irregularidades que demonstram o
despreparo e desorganização da empresa
organizadora, mas que, por si só, são
insuficientes para anular o concurso
público - Concurso realizado conforme
as previsões editalícias, sem causar
desequilíbrio entre os candidatos e
prejuízo à Administração Pública -
Necessidade de comprovação da
ilegalidade e da lesividade do ato -
Entendimento do E. Superior Tribunal
de Justiça - Autora que não se
desincumbiu do ônus de provar os fatos
constitutivos de seu direito -
Inteligência do artigo 333, inciso I,
do Código de Processo Civil -
Improcedência da ação irretocada _
Improvimento. (Apelação nº 9154669-
19.2004.8.26.0000, 12ª Câmara de
Direito Público, Relator Desembargador
Prado Pererira, j. 04.03.2009)

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Os depoimentos e testemunhos prestados nada


alteram esta análise, ao passo que novamente apenas dizem
respeito à efetiva ocorrência da alteração de cláusula
contratual e neste sentido leciona o prestigiado
constitucionalista José Afonso da Silva:

Os meios de prova, no procedimento da


ação popular, são, em regra, os mesmos
admitidos no processo comum. Mas
sobreleva, aqui, o valor da prova
documental e da pericial, sendo menos
importante, mas não desprezível, a
prova testemunhal. (...) é ônus do
autor popular provar a ocorrência de
ato lesivo por ele alegado como
fundamento da demanda. Enfim, incumbe-
lhe comprovar a efetiva verificação
dos fundamentos de fato (causa petendi
próxima) da demanda, para que possa
obter os efeitos pretendidos.3

E mais uma vez, ressalta-se que a perícia


realizada no feito, apenas comprovou a alteração
contratual, sem que maiores consequências possam se
extrair de tais conclusões.
Não há nem mesmo o que se falar em ausência
de exibição do contrato celebrado, ora discutido, tendo em
vista constar cópia deste aos autos (fls. 130/135) e
ainda, posterior juntada do original (fls. 281/284).
Como é sabido, uma das funções do
Ministério Público é a defesa do patrimônio público, o que
normalmente é feito por meio de ações civis públicas. No
caso presente estamos diante de uma ação popular, algo
parecida, tanto que o Ministério público oficia e nessa
3
Ação Popular Constitucional, Doutrina e Processo. Editora Malheiros,
2ª edição. São Paulo: 2007. P. 216.

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função também tutela o interesse público, o patrimônio


público, de modo que, se o próprio Ministério Público
manifestou-se no sentido da improcedência do pedido, isso
também é mais um indício bem veemente de que a r. sentença
deu correta solução ao litígio.
Por fim, com relação à isenção de custas
postulada pelo autor popular, Walter de Oliveira Trindade,
a norma constitucional abarca seu pleito, tendo em vista
que, nos termos do artigo 5º, LXXIII, da Constituição
Federal4, inexistindo prova da má-fé quanto ao ajuizamento
da demanda, o autor popular é isento de custas judiciais e
ônus de sucumbência. No caso presente, não há qualquer
indício de que a postulação do autor tenha sido de má-fé.
Esse é o único e mínimo reparo que a r.
sentença comporta.
Para fins de prequestionamento, observo que
a solução da lide não passa necessariamente pela restante
legislação invocada e não declinada. Equivale a dizer que
se entende estar dando a adequada interpretação à
legislação invocada pelas partes. Não se faz necessária a
menção explícita de dispositivos, consoante entendimento
consagrado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nem o
Tribunal é órgão de consulta, que deva elaborar parecer
sobre a implicação de cada dispositivo legal que a parte
pretende mencionar na solução da lide, uma vez encontrada
4 Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
LXXIII qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e ônus de sucumbência.

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a fundamentação necessária.
Ante o exposto, é negado provimento ao
recurso do Município e dado parcial provimento ao recurso
do autor, para que este fique isento do pagamento de
custas e honorários, sem qualquer sucumbência, no mais
ficando mantida a r. sentença proferida em 1ª instância.

JOSÉ LUIZ GERMANO


RELATOR

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