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KONRAD HESSE

X..
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r-ROY VALOR.
- 9Jta;J. c2 1~ ;:) . .
ProL da Universidade de Freiburg i. Br., Alemanha.
PASTA .. t .., Juiz Ex- Presidente da Corte Constitucional Alemã
(Bundesverfassungsgericht) ~:.
PROÉFO.
MAT RIA 4- O I''j• ..-, .::.JÂ
/)]1.
ORIGINAL.

A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUiÇÃO

(Die norma tive Kraft der Verfassung)

'fiadução
de Gilmar Ferreira Mendes,
Procurador da República e Doutorado
pela Universidade de Münster, Alemanha.

SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR

Porto Alegre/1991
tulo do original:
'e normative Kraft der Verfassung
J .C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen

APRESENTAÇÃO

Este. trabalho do Professor Konrad Hesse que apresenta-


mos ao leitor brasileiro, base de sua aula inaugural na Univer-
sidade de Freiburg-RFA, em 1959, é um dos textos mais signi-
ficativos do Direito Constitucional moderno. Contrapondo-se
às reflexões desenvolvidas por L.assalle(*), esforça-se Hesse por
demonstrar que o desfecho do embate entre os fatores reais
de Poder e a Constituição não há de verificar-se, necessaria-
gl.tnte, em desfavor desta. A Constituição não deve serCõnSi-
derad.a a. parte mais fraca. Ressalta H<:~.seq~~_~Con~iyys~o
..ÇQfP.p_'a~linÚlº~-P..QC
não slgn1fica3£~~s_~~_J~_<:-ª_~_~~_.a~J?~Be.x::
LassalIe:-EXIstem I?[ç;;supostosreahzaveIs (reahzIerbare Voraus-
setzurigen), ql;!~, mesm() ~trl Cas()de eventual confronto, p~r-
mitçmassegurar a sua força normativa. A conversão das ques-
tões jurídicas (Rechtsfragen) em questões de poder (Machtfra-
gen) somente há de ocorrer se esses pressupostos não puderem
ser satisfeitos. .
Sem desprezar o significado dos fatores históricos, políti-
cos e sociais para a força normativa da Constituição, confere
Hesse peculiar realce à chamada vontade de Constituiçãó
(Wil1e zur Verfassung). A Constituição, ensina Hesse, transfor-
ma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a pró-
;aracterísticas gráficas desta obra e os direitos
'ublicação, total ou parcial, em língua portuguesa, pertencem ao editor.
pria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-
se presentes, na consciência geral - particulamermente, na
ROlO ANTONIO FABRIS EDITOR consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucio-
n~ -, não só a vontade ~e poder C~ille zur Macht), mas tam-
Miguel Couto, 745 (> bem a vontade de ConstltUlção (Wll[ezj:irterfassung).
(a Postal 4001 - Telefone (0512) 33 26 81
I 5
I
i
Fazemos votos que a reflexão sobre as teses de~envolvidas
por Hesse possa contribuir para uma fecunda discussão, entre
nós, sobre o significado. e o valor da Con~tituição e sobre a
necessidade de preservar a s~a ~orça.normatIva. .. Abreviaturas
A presente tradução fOI feIta dIretamente do ongmal ale-
mão, publicado pela Editora ].~. B. Mohr (Tübingen, 1959),
tendo sido confrontada, postenormenle, com a tradução para
o espanhol elaborada por Pedro Cruz VilIalón (in: Escritos de
Derecho Constitucional, Madrid, 1983, p. 60-84).
AõR Archiv des õffentlichen Rechts
DõV Die õffentliche Verwaltung
Gilmar Ferreira Mendes
DVBI. Deutsches Verwaltungsblatt
LF Lei Fundamental

VVDStF.L Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer


ZgesStW Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft

(*) Cf. Ferdinand Lassalle, Über das Verfassungswesen, Berlim,


Buchhandlung Vorwam Paul Singer, 1907; v. também a tradução para o
espanhol de W. Roces sob o título "Que es una Constitución?", Buenos
Aires, Siglo Veinte, 1957, e as traduções para o português: "A Essência
da Constituição", baseada na tradução de Walter Stõnner (Liber Juris, RIO
de Janeiro, 1985) e "O que é uma Constituição Política", traduzida por
Manuel Soares, Global Editora, São Paulo, 1987.

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A Força Normativa da Constituição

Em 16 de abril de ~ Ferdinand Lassalle proferiu, nu-


ma associação liberal-progresststa ..de Berum, sua conferência
sobre a essência da Constituição (Uber das Verfassungswesen)'.
Segundo sua tese fundamental, questões constit~ucionais n~S?
são uestões 'urídicas, mas stm uestôes oHucas. E que a Cons-
titUiÇão e um país expressa as relações e pooer nele domi.
nantes: o poder militar, representado pelas Forças Armadas,
o poder social, representado pelos latifundiários, o poder eco-
nômico, representado pela grande indústria e pelo grande ca-
pital, e, finalmeme, ainda que não se equipare ao significado
dos demais, o poder intelectual, representado pela consciência
e pela cultura gerais. As relações fáticas resultantes da..roni1Jga-
ção desses fatores constituem a fQrçL!!Jiva d~~rmi_n..antL..das
leis~",ºas JnstJtutçpes da socie0ad..~.Lfazendo com que estas ex-
pressem, tão-somente, a correlação de forças que resulta dos
fatores'reáís de poder; Esses {atores reais do poder formam a
COfisritiÚção reai do país. Esse documento chamado Constltw-
çao:-=:a Constitui ao 'urídica - nao assa, nas palavras de Las-
sille, e um pe aço e pape (em tüS Papter). Sua capacida-
de de regular e de motivar está limitada à sua compatibilida-
de com a Constituição real. Do contrário, torna-se inevitável
o conflito, cujo desfecho há de se verificar contra a Constitui-
ção escrita, esse pedaço de papel que terá de sucumbir diante
dos fatores reais de poder dominantes no país.
Questões constitucionais ~~º-são.,-g_~igÍ!,!ariamente, ques-
tões ...jíiridtcas, in~JJILQ.J.ll:.Slõ.es,politi.cas... Assim, ensinam -nos
não apenas os políticos, mas também os juristas. "Tal como
ressaltado pela grande doutrina, ainda não apreciada devida-

1. Gesammelte Reden und Schriften, org. e introdução de Eduard Bernstein


11(1919), p. 25 s.

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mente em todos os seus aspectos - afirma Georg Jellinek qua- te deíndole ..tççniçª~. sucu..!PJ?~.cotú:liªnamente em fa~e da Cous-
renta anos m~is tarde -, o desenvolvimento das Constituições tít~iç~o- ~ea~id~i'a-~le ':lr:n efeito de.iérmin_ante e~cl~sivo da
demonstra que regras jurídicas não se mostram aptas a contro- Constituição real nao SIgnIfICaoutra COIsasenao a propna nega-
lar, efetivamente, a divisão de poderes políticos. As força~ po- ção da Constituição jurídica. Poder-se-ia dizer, l?ar~fraseand? (,
líticas movem-se consoante suas próprias leis, que atuam mde- as conhecidas palavras de Rudolf Sohm, que o DueIto Consu-
pendentemelue da" formas jt.:rídicas",. Evidentemente, esse tucional está em contradição com a própria essência da Consti-
pensamento não pertence ao passado. Ele se man)festa, de for- tuição. .....
ma expressa ou implícita, também no presente. E verdade que Essa negação do dIreIto constltuclOnalImporta na negação
hoje ele surge apenas de forma mais simplificada e imprecisa, do seu valor enquanto ciência jurídica. Como toda ciência ju-
não se atribuindo relevância maior à consciência e à cultura rídica, o Direito Constitucional é ciência normativa; Diferencia-
gerais, também contempladas por Lassalle como fatores reais se, assim, da Sociologia e da Ciência Política enquanto ciên-
de poder. A concepção sustentada inicialmente por Lassalle cias da realidade. Se as normas constitucionais nada mais ex-
parece ainda mais fascinante se se considera a sua aparente sim- pressam do que relações fáticas altamente mutáveis, não há co-
plicidade e evidência, a sua hase calcada na re:llidade - o mo deixar de reconhecer que a ciência da Constituição jurídi-
que torna imperioso o abandono de qualquer ilüsão - betl} ca constitui uma ciência jurídica na ausência do direito, não
como a sua aparente confirmação pela experiência histórica. E lhe restando outra função senão a de constatar e comentar os
que a história constitucional parece, efetivamente, ensinar fatos criados pela Realpolitik .•Assim, o Direito ConstituciQp.al
que, tanto na práxis política cotidiana quanto nas questões n3:o.estaria a serviço de uma ordem est?-J:ªUY.5ta..,.--cumpr.indo-
fundamentais do Estado, o poder da força afigura-se sempre
superior à força das normas jurídicas, que a normatividade sub-
lhe ,tªº.~1i.Q.mentea miseciVel função = indigna de qualquer
ciência~ de justific.~ras-:-relaçÕ~ª.<;_..Qoaer dgminantes. Se a
mete-se à realidade fática. Pode-se recordar, a propósito, tan- Ciência da ConstitUição adota essa tese e passa a admitir a Cons- li
to o conflito relativo ao orçamento da Prússia (Budgetkonflikt), tituição real como decisiva, tem-se a sua descaracterização co- ~;?
referido por Lassalle, como a mudança do papel político do mo ciência normativa, operando-se a sua conversão numa sim- J
Parlamento, subjacente à resignada afirmação de Georg Jelli- pIes ciên.cia do ser. Não haveria mais como diferençá-Ia da So-
nek, ou ainda o exemplo da debacle da Constituição de Wei- ciologia ou da Ciência Política.
mar, que, em virtude de sua evidência, revela-se insuscetível Afigura-se justificada a negação do Direito Constitucional,
de qualquer contestação. e a conseqüente negação do próprio valor da Teoria Geral do
Considerada em suas conseqüências, a concepção da for- Estado enquanto ciência, se a Constituição jurídica expressa,
ça determinante das relações fáticas significa o seguinte: a con- efetivamente, uma momentânea constelação de poder. J-iL
dição de eficácia da ConstituiÇão jurídica, isto é, a coincidên- contrário, essa doutrina afigura-s~..Qm.!"ovida de fundamento
cia de realidade e norma, constitui apenas um limite hipotéti- sese uder admitir que a Constituição corÚém; ainda que" de
co extremo. É que, entre a norma fundamentalmente estática
e racional e a realidade fluida e irracional, existe uma tensão
necessária e imanente que não se deixa eliminar. Para essa con-
orma imita a, uma rop-ria, rhüüvaao.!a e or'ª~il~?ori
dá vida do Estado. A questao que'se-a~ta~!~~'p.~!1Q.
fófça normativa da ConstltUlção. E"istiria, ao lado do pºd~r
\D<
à
cepção do Direito Constitucional, eStá configurada permanen- determmante das relações fátIç,ª~,.e.~l?ressaspelas forças polítI-
temente Uma situação de conflito: a Constituição jurídica, no cas é"sócrais, também uma-f()iça determiriã"i-i'te do Direito cons-
que tem de fundamental,isto é,nas clis.P9?i~.?~snão Q!opríaf12..en- titlÍçi.onalLQilliLQ....furidan:te-º!2...eo alcance dessa f()rça.do Di-
2. Verfassungsanderung und Verfassungswandlung (1906), p. 72.
reito Constitucion'!E Não seria essa força uma ficção necessária
pâiª_~º.SQ!l~.ti.tllcionalista,que-tenta criar a suposiçãode_g~-º 1
10 11
:direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, outr~S
~forças mosuam-se determinante~? ~s.:as questões surgem l?~rt1-
I cularmente no âmbito da ConstltUlçao, uma vez que aquI me-
xiste, ao contrário do que ocorre em outras esferas da or~em -1I-
jurídica, uma garantia ~x.tt':rn~rar~ execução, de. seus pr~c:ltos.
( O conceito de Constit'..lJção JurídJG~e a pror:1a ~efinlçao .da
, Ciência do Direito Constitucional enquanto ClenCla normativa
\ dependem da resposta a essas indagações.

1. O significado da ordenação jurídica na realidade e em


face ~ela somente pode s.er apreciado se ambas - orden.açã«-1~
e reahdade - forem consIderadas em sua relação, em seu tnS~
parável contexto, e no seu condicionamento recíproco. Uma "<
análise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou
outro aspecto, não se afigura em condições de fornecer respos-
ta adequada à questão. Para aquele que contempla apenas a
ordenação jurídica, a norma" está em vigor" ou "está derroga-
da"; Não há outra possibilidade. Por outro lado, quem consi-
dera, exclusivamente, a realidade política e social ou não con-
segue perce.ber o problema ~a ~~a totalidade, ou se~á ~e~ado
a Ignorar, Simplesmente, o sIgmficado da ordenação Jundica.
A despeito de sua evidência, esse ponto de partida exige
particular realce, uma vez que o pensamento constitucional
do passado recente está marcado pelo isolamento entre norma
e realidade, como se constata 'tanto no l2ositivismo jurídico de
~scola de paul Laband e Georg Jellind, quanto no "positivis-
~ sociológico" de Carl Schmiw. Os efeitos dessa concepção

3. A questão aqui apresentada sobre a força normativa não constitui inda-


gação da teoria das fontes jurídicas. Não é decisivo, assim, definir se princí-
pios do direito suprapositivo podem integrar a "Constituição jurídica". A
problemática subsiste mesmo em caso de uma resposta afirmativa.

(1 ),(2) e (3) Ver tópicos a seguir

4. Expressivos exemplos dessa forma de pensar podem ser identificados

12 .
13
. ,',

ainda não foram super~dos. A_~a~~~.~}_ separa~_~. no pJ.~n~cons- es~ão, de diferentes formas, numa relação de interdependência,
tituciofJal.--.-elJtre r:e.ali<hde-e-ribrma,.entre ser TSe"J!1) e aever cnando regras próprias que não podem ser desconsideradas.
ser (Sól!c;!1l nãg.J~y'a a.q.ualguer avanço. na !19ss:i !ndagação. DeveAm~er conte~l?ladas aqui as cendições naturais, técnicas, .
1 Cõmo ànteriormente ohservado" essa separação pode levar a economlcas, ~ S?Clals,.A pretensão de eficácia d2. norma. j~~di- \
uma confirmação, confessa ou não, da tese que atribui exclusi- ca~soment~ :sera .reahzada se levar em conta essas condlçoes.
va força determinante às relações Íáticas". Eventual ~nfase nu- Há de ser, 19u~lmente, conteC?plado o substrato espiritual que
ma ou neutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos se ~0!1substanC1anum determmado povo, isto é, as concepções
U c4 de uma norma despida de qualqner elemento da realidade S?~lalSconcretas e o baldrame axiológico que influenciam de-
~,,:~~,j \ ou de uma re~lidade esvaziada de qualquer elem~nto normati- clstvamente :'. cpnformação, o entendimento e a autoridade
. Ivo, Faz-se mister encontrar, portanto, um camlOho entre o das proposições normativas.
abandono da normatividade em favor do domínio das relações ~~s? - esse aspecto afig~ra-~e decisivo - a pretensão
fáticas, de um lado, (' a normatividade despida de q'Jalquer de eflcaCla de uma norma constltuclOnal não se confunde com
elemento da realidade, de outro. Essa via somente poderá ser .as condIções de sua realiza ao; a pretensão de eftcácIa aSSOCla-
encontrada se se renunciar à possibilidade de responder às in- 1
se a essas condIções COIr,Oe emento autônomo. A COGstitui ão
dagações formuladas com base numa rigo!:osa alternativa. n~o configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas tam-
, A norma constitucional não tem existência autônoma em face bém de u_m-â~y'~!:s~~-;ela __s.~~tiÍfi.tam~isdo queÓ si.rripTesreRe-
? da realidade. A sua essência reside na sua vigência, OU seja, a xoclas ~..' "HC_5_. fátl a â eSua.XIgel1cIa,
_-oconalçoes A' part!cu Iarmeilte as _-£ or-
.-l... situação por ela r~gulada pretende ser concretizada na realida- ,;as SOCla1S e política..S.,-Graças à pretensão de eficácIa.' a Consti-
de. Essa pretensão de eficácia (Ge1tungsanspruch) não pode t~lÇãoE?cu.£a i~j.!!lir ordetp ..esºnroi-miçãüã._(e_4Ed;Úfr~polÍ-
ser separada das condições históricas de sua realização, que t1~29SlaI. -q~JenI1..Jnadapela realldª_çl_c:_.~Q.ciaLe_•...a.oJll.e.illlo

~~JG.~~1ci~~~~~~;;~~~_!;&i~~ri6~~i~-j~
cli~~;~ p~~~
ef1~aCladas COndIç?eSsoclo-pOlítlcas, ~ econômicah A força con-
dlClOnante. da reabdade e a normat1V1dade da Constituição po-
em P. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches(5a. ed. 1911) I p.
dem ser dlferençadas; elas não podem, todavia, ser definitiva-
IX s.; G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (ja. ed. 1921) p. 20, 50 S.; C. mente separadas ou confundidas.
Schmitt, Verfassungslehre (1928), p. 22 s. 2. Para US~J.ª.JerIl1inologia. acima referida, "Constituição
real" :~_~çol~st~~uiçã.?)~~~di~a"~stão em uma relação de coor-~
5. Cf. v.g. G. Leibholz, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, ed,i- denaçao'. Elas. condlClonam-se mutuamente, mas não depen=
ção reduzida, agora, in: Strukturprobleme der modernen Demokratle
(1958), p. 279 s.; H. Ehmke, Grenzen der Verfassungsanderung (1953),
~em, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que não de
p. 33; Chr. Graf v. Crockow, Die Entscheidung (1958), p. 65 s. forma absoluta, ~ Constit1;i~ãO jurídica tem significado pró- (').,j,o,L",-,r.
pno, Sua pretensao de eficaCla apresenta-se como elemento au- T""'-''''~~
6. V.g.: G. Jellinek, VerfassungsA.nderung und Verfassungswandlun~, cit., tônomo no c~mpo de forças do qual resulta a realidade do Es-
e Allgemeine Staatslehre, p. 359; C.. Schmitt, po~itische Theol<?g.le. (2a.
ed., 1934), p. 18 s. - Qyamo à crítlc.a ao For.m~llsmo e ao POSitiViSmO,
o necessário foi dito já à Epoca de WeImar, prInCIpalmente por E. Kauf- -:. A desp~ito ~ic. todas as diferenças de ponto de vista, essa concepção da
mann, R. Smend, H. Heller e G. Holstein. Cf., a propósito, as referências estrutura~e;t0 d,rcJt? não se pcr~eu no passado recente e no presente. Cf.
bibliográficas indicadas na nota 7 e, particularmente, ainda H. Heller, Bc- v.g. O. ulcrkc, D.c Grundbcgnffe des Staatsrechts und die neuesten Sta-
merkungen zur staats- und rechtstheoretischen Problematik der Gegenwart, at~theoricn ZgcsStW 30 (1874), p. 159; E. Huber, Redu und Rechtsverwir.
A6R NF 16 (1929), p. 321 s" em especial p. 343 s. kltchung (2. cd., 1925), p. 31 segs; 281 segs; E. Kaufmann, Das Wesen
des V61kerrechts und die clau'sula rebus sic stantibus (1911) passim, especial

14 15
ta-lhe estímulo, procurando dirigi-~a .. Ela mesma permanece

;:J
tado. A Constituiçãoad pire for a .oormativ
gue logra -re~u;~~ª_._R~.~3~nsª9 __çl~~£!Ç-ª.çi~:-
e'~.a. em
~Qn.statação
modestamente estagnada. As ConstituIções não podem ser im-
postas aos homens tal corno se enxertam rebentos em árvores.
J
u,.r'
,~
£ ' ~ f leva~~?-:mª. Qtgra If.l.~.agaçao, concernente as põssípJ1tBades e
'iõsumItes de sua r{"abzação n0 contextO.'!01pb de. IOterdep'en-
Se o t~mpo e a natureza não atuaram previamente, é como
se se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do
~ dêõ6ànó qual e~ta pretensão de eficá~ia enc.<?ntra~se)lf.~e!ig~. meio-dia haveria de chamuscá-las",.
\ Como mencIOnado, a c8mpreensao dessas posslbtlldades Na monografia sobre a Constituição Alemã, d~ dezembro
e lin,ites somente pode resultar da relação da Constituição jurí- de 1813, desenvolveu Humboldt as seguintes reflexões. "As
dica com a realidade. Não se trata, à evidência, de revelação Con.stituições, afirma, pertencem àquelas coisas da vida cuja
nova. Ela permanece uma ohviedade para a Teoria do Esta-

I
realidade se pode ver, mas cuja origem jamais poderá ser to-
do do. C<;)Osti~uc!o.nalismo~ para a qu~l uma separa~ão entre a talmente compr~en~ida e,.muito menos, .reproduzida ou copia-
ConstitUição )undlca e o lodo da realidade estatal alOda se afi- da. Toda COnstItUIÇão, alOda que conSIderada como simples ~
gura estranha. Se estou a analisar corretamente, esse entendi- construção teórica, deve encontrar um germe material de sua -y::J
mento encontra a sua mais clara expressão no~ escritos políti- força vital no tempo, nas circunstâncias, no caráter nacional
cos de Wilhelm Humboldt. necessitando apenas de desenvolvimento. Afigura-se altamen~
"Nenhuma Constituição política completamente funda-
da num plano racionalmente elaborado - afirma Humboldt
num dos seus primeiros escritos - pode lograr êxito; somen-
te aquela Constituição qué resulta da luta do acaso poderoso
com a racionalidade que se lhe opõe consegue desenvolver- clareza: H. Heller op.cit: e. Staatslehrt (1934) p~ssim, particularmente, p.
se". Em outrOS termos, somente a Constituição que se vincu- 1?4 s.; U. Sc~euner, BeItrllt der Bundesrepublik zur europaischen Vertei-
dlgungsgemelOschaft und Grundgesetz, Rechtsgutachten in: Der Kampf
le a uma situação históric~ c~n~reta ~ suas condicionan~es, do- um den.Wehrbeitrag Il (1953), p. 101 s.; idem, Grundfrage des modernes
tada de uma ordenação jundICa onentada pelos parametros $.taates .1l1: Recht, Staat und Wmschaft III (19,)~), p. 134;]. Wintrich,
da razão, pode, efetivamente, desenvolver-se. ( ... ) "Cuida-se Uber Ell1genart und Method~ verfasst;ngsgenchtlic~er Rechtsprechung in
\ de uma conseqüência - acrescenta ele - da natureza comple- Ve.rfassung und Verwaltung 10 Theone und WHkllchkeit, Festschrift für
tamente singular do presente" (aus der ganzen BeschaHenheir ~dhelm Laforet (1952), p. 229; G. Dürig, Art. 2 des Grundgesetzes und
der Gegenwart) .. 'Os projetos que a razão pretende concreti- dle Generalermachtigung zu allgemeinpolizeilichen Ma{3r,ahmen, AoR 79
(19B/')41" p. 6,7 s.; Idem, Der ~e':ltschem Staat im Jahre 194') und sei-
zar recehem forma e modificação do objeto mesmo a que se ther, Veroffentlichungen der VerelOlgung der Deutschen Staatsrechtslehrer
dirigem. Assim, podem eles tornar-se duradouros <:ganhar uti- 13.(19?'», p. 33 s.; G. LCl.bholz~ Verfassungsrecht und Verfassungswirklich.
lidade. Do contrário, ainda que sejam executados, permane- kw, c~t. p. 280 s. A .teona da Integração (JIJII:graríonslehre) esforça-se pa-
cem eternamente estéreis... A razão possui capacidade para r~ realizar.uma aproximação entre norma e fato e reduzir, assim, a necessá-
na tensão entre ambos, tal como ressaltado por R. Smend (Artikel"Integra-
dar forma à matéria disponível. Ela não dispõe todavia, deI
tions.lehre" in: Hand.'Norterbuch der Sozialwissenschaften, V, p. 301), na
força para produzir substâncias novas. Essa força reside apenas medida em que ela Vislumbra o problema como uma "questão concernen-
na natureza das coisas; a razão verdadeiramente sábia empres- te à s':lb~t~n~~a específica do Estado como objeto de disciplina jurídica na
COnStltUlçaO (R. Smend, Veifassung und Verfassungsrecht in: Staatsrecht-
liche Abhandlungen (1955), p. 188).
mente p. 102 5.. 107 5.11').12') 5,129 S.; idem, Untersuchungsausschu(3
und Staatsgerichtshof (1920), p. (,8; resumindo e particularmente impres- 8. Ideen der Staatsverfassung, durch die neue franzosische Konstitution ve-
sionante, com certeza, com uma tendência fundamental para harmoniza- ranla(3t (1791), Ges. Schriften, organizado pela Preussische Akademie der
ção: Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (192 j) passim; D. Schin- Wissenschaften I (1903), p. 78 (Grifos meus).
dler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (3a. ed., 19')0); com particular

17
16
te precário pretender concebê-la com base, exclusivamente, Mas, a for a normativa da Constitui ão não residetão-so-
nos princípios da razão e da experiência"o. mente, na a. aptação inteligente a uma dada realidade". A
Com essas assertivas, logrou Humboldt explicitar os limi- ç?~~!~.!~~ç~g.J~!:~?1.~.~.!~g!~_ converter-se, ela m~.~m.?-J.
emrorça
tes da força normativa da Constituição .. Se não quiser permane- ~t~a, que~~ ..~ssenta na natureza slOgular do p~~~~i!te(indivi-
cer "eternamente estéril", a Constituição - entendida aqui 8uelIeBeschiffenheJiaer Gegenwart). Embora a ConstituÍção
cemo' 'Constituição jurídica" - não deve procurar construir não p~ss~, por si só, realizar nada, e.l~ pode impor tArefas. A
Io Estado de forma abstrata e teórica. Ela não logra produzir
nad2. que já não esteja assente na natureza singular do presen-
te (individuelle BeschaffenheÍl der Gegenwart). Se lhe faltam
Constitu1ção transforma-se em força atlva se essas tarefas forem yJf
ef'êt'i":aqiente. reahzãâas, se ex~~t1fa d1sposiçao de onentar a ( !
própna conduta segundo a ordem nela estabelec1da .se a des-
esses press~post..?s,',~ Con.stituição não. po~e emprestar "for- pelto detõâos os questlonamc;~ reservas rove~1e~tes dos
ma e mod1ficaçao . a reahdade; onde Inex1ste força a ser des- jjlíZôsoeconveruê;1Ü<L2Uuder identificar a vontade e con-
pertada -.:.. força esta que decorre da natureza das coisas - cr~~u:~sa-ºIdem. ConcluiOdõ.:'poae~~-ªfirinar que a Coiisti~
não pode a Constituição emprestar-lhe direção; se as leis cultu- tu1ção converter-se á em força ativa se fizerem-se presentes,
rais, sociai~, I?olíticas e econômi~as imp~rantes são ignoradas na consciênçilleral- particularment~ na consciência dos prin-
pela ConstltUlção, carece ela do 1mpresclOdível germe de sua
força vital. .A disciplina normativa contrária a essas leis não lo-
gra concretlzar-se.
~l~~isd~ei~d::{~fJ~~~:d~~~~r£~t~s~~d~od~ c?
Constituição (WilJe zur VerfassungJ.. /
Definem-se, ao mesmo tempo,. a natureza peculiar e a '-"ESsa vontade de Constituição origiua-se de três vertentes
possível amplitude da força vital e da eficácia da Constituição. diversas. Baseia-se na compreensão da necessidade c do va- (1\
A norma constitucional somente logra atuar se procura cons-
truir o futuro com base na natureza singular do presente. Tal
como exposto por Humboldt alhures, a norma constitucional
lor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o \LJ
Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Resi-
de, igualmente, na compreensão de que essa ordem constituí-
1
mostra-se eficaz, adquire poder e prestígio se for determinada da é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, (2JJ
pelo princípio da necessidade Em outras palavras, a força vi-
lU. por isso, necessita de estar em constante processo de
tal e a eficácia da Constituição assentam-se na sua vinculação legitimação). Assenta-se também na consciência de que, ao

Iàs forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tem-


po, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação
objetiva. A Constituição converte-se, assim, na ordem geral
objetiva db complexo de relações da vida.
contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa

11. Com acerto observa G. Ritter sobre esse pensamento de Humboldt,


que, esuanhamente, nele se encontra muito pouco sobre uma vontade cria-
t!va capaz de estabelecer grandes metas e de lutar para a superaç'ão de re-
9. Ges. Schriften 11. p. 99. slstênCl:lS. De qualquer forma, cogita-se muito mais de uma inteligente
adequação a uma realidade (Stein - 11- p. 260). Também R. Smend (Art.
10. Ideen zu einem Versuch, die Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, Integrati~nsl~hre, p. 301) ressalta enfaticanJente os perigo~ de uma concep-
Ges. Schriften I, p. 244,245; Vgl. auch Denkschrift über Preuáens standis- ção constitucIOnal que enfatiza, unilateralmente, o significado das leis ima-
che Verfassung (1819) Ges. Schriften 12, 232. nentes da matéria e que empreste pouco significado à vontade de conformação.

18 19
mudança dessas condicionantes. Abstraídas as disposições de
O~ãO logra ser eficaz sem o concurso da vontade huma- índole técnico-organizatória, ela deve limitar-se, se possível, \
na. ssaordem adquire e -mantém sua vigência através de a~os ao estabelecimento de ai uns oucos IÍncÍ ias fundamentais,
de vontade". Essa vontad~ tem conseqüência porque a Vida cujo cont~g_çl.Q.J~~"p.~ç!.~~o,.J.jndaque apresente características
do Estado, tal como a vida humana, não está abandonada à novas em virtude das céleres muaança~QªJ~~ªti"ª~_s_90õ-polí-
ação surda de forças aparentemente inelutáveis. Ao contrário, tica, f110stre-Se em condicões de ser desenvolvido". A "constitu-
todos nós estamos permanentemente convocados a dar confor- LÍonalizaçãO" de'inú~re;ses-rnomenaneoso'u particulares exi-
mação à vida do Estado, assumindo e resolveI?-do as tarefas por e, em contrapartida, uma constante revisão constitucional. '
g
ele coiocadas. Não perceber esse aspecto da Vida do Estado re- com a inevitável desvalorização da força normativa da Consti- f"'4-..vz--
presentaria um perigoso empobrecimento de nosso pensamen-
tuição.
to. Não abarcaríamos a totalidade desse fenômeno e sua inte- Finalmente, a Constituiçãonão deve assentar-se numa es-
gral e singular natureza. Essa naturez.a apre:en~a-s.e não ~ap.e- trutura unilateral, se quiser preservar a sua força normativa
nas como problema decorrente dessas cm:unstancras lOelutaVels, num mundo em processo de permanente mudança político-so-
mas também como problema de determinado ordenamento, cial. Se pretende preservar a força normativa dos seus princí-
isto é, como um problema normativo. pios fundamentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa
, 3. A força que constitui a essência e a eficácia da Consti- ponderação, parte da estrutura contrária. Direitos fundamen- .
tuição reside na natureza das coisas, impulsionado-a, conduzin- tais não podem existir sem deveres, a divisão de poderes há . 'f"~vl.-
( do-a e transformando-se, assim, em força ativa. Como demons- de .pressupor a possibil~d~de de concentração de poder., o .fede-
\ nado, daí decorrem os seus limites. Daí resultam também os ral1smo não pode subSlStlf sem uma certa dose de unltansmo.
pressupostos que permitem à Constituição desenvolver de for-
l
Se a Constituição tentasse concretizar um desses princípios de
ma ótima a sua força normativa. Esses pressupostos referem- forma absolutamente pura, tel-se-ia de constatar, inevitavel-
se tanto ao conteúdo da Constituição quanto à práxis constitu- mente - no mais tardar em momento de acentuada crise -
cional. Tentarei enunciar, de forma resumida, alguns desses re- que ela ultrapassou os limites de sua força normativa. A reali-
o • .'

qUlSltOS mais Importantes. dade haveria de pôr termo à sua normatividade; os princípios
que ela buscava concretizar estariam irremediavelmente derro-
a)Auanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr
gados.
corresfS'onder à natureza singular do presente, tanto mais segu-
ro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. . . b },-)Jm ótimo desenvolvimento da força normativa da Cons- I
Tal como acentuado, constitui requisito essencial da força tltulçió depende não apenas do seu conteúdo, mas também
normativa da Constituição que ela leve em conta não só os ele- de sua práxis. De todos os partícipes da vida constitucional,

~\\
mentos sociais, políticos, e econômicos dominantes,
bém que, principalmente,
mas tam-
incorpore o estado espiritual (geistÍge
Situation) de seu tempo. Isso lhe há de assegurar, enquanto
ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da consciência geral.
Afigura-se, igualmente, indispensável que a Constituição
exige-se partilhar aquela concepção anteriormente
denominada
Ela é fundamental,
por mim
vontade de Constituição (Wille zur Verfassung).
considerada global ou singularmente.
Todos os interesses momentâneos - ainda quando realiza-
I
mostre-se em condições de adaptar-se a uma eventual
dos - não logram cOJ?pe,?sar o i~ca.lculável ganho resultante
do comprovado respeito a ConstltUlção, sobretudo naquelas
13. O fato de a Constituição americana estar assentada nesse princípio con-
figura não a única, mas, certamente, a fonte essencial de sua incomparável
vitalidade.
12. H. Heller, AoR NF 16, p. 341, 353.

21
20

. __ J
situações em que a sua observância revela-se incômoda. Co-
mo anotado por Walter Burckhardt, aquilo que é identificado ~e forma excele~te, o se!?tido (~inn) da proposição n~)fmati~a ~
aentro das condIções reaIS dommantes numa determmada SI- )
como vontade da Constituição "deve ser honestamente preser- tuação.
vado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns
benefícios, ou até a algumas vantagens justas. Quem se mostra Em outras P<J lavras, uma mudança das relações fáticas po-
disposto a sacrificar um interesse em fávor: da preservação de de - ou deve -- provocar mudanças na interpretação da cons-t: I
tituição. Ao mesmo tempo, o sentido da proposição jurídica @
um prind.Pio constitucional, fortalece o respeito à Constituição
estabelece o limite da interpretaçã.o e, por conseguinte, o limi _ ..
e garante, um bem da vida indispensável à essência do Estado,
mormente ao Estado democrático". Aquele, que, ao contrário, te de qualquer mutação normativa. A finalidade (Telas) de
não se dispõe a esse sacrifício, "malbarata, pouco a pouco, uma proposição constitucional e sua nítida vontade normativa
\ um capital que significa muito ma'is do que: todas as vanta- não devem ser sacrificadas em virtude rIe uma mudança da si-
tuação. S.! o sentido de uma proposição normativa não pode
gens angariadas, e que, desperdiçado, não mai~será tecuper~d<?', I~.
mais ser reaJtzado, a revisão constltUClonataÍlgura-se mevItá-
Igualmente perigosa para força normativa da Constltulção
vel. Do contráflo, ter-se-la a supress;Io ,da tensão_~Qtre,porI11-ª-
afigura-se a tendência para a .freqüe~lte revisão. ccnstituc:o,nal.
/ e-fe'alidade com a supressão do próprio direito. Uma interpre-
sob a alegação de suposta e marredavel neceSSIdade poltttca.
Cada reforma constitucional expressa a idéia de que, efetiva tação cOnstrutIva é sempre possível e necessãna dentro desses
ou aparentemente, atribui-se maior valor às exigências de índo- limites. A dinâmica existente na interpretação construtiva cons- ~I~
le fática do que à ordem normativa vigente. Os precedent~s tÍtui condição fundamental da força normativa da Constituição ~-
aqui são, por isso, particularmente preocupantes. A freqüência e. por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a fal-
lar, rofllar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação
'fi) , das reformas constitucionais abala a confiança na sua inquebran- jurídica vigente.
~ tabilidade, debilitando a sua {orça normativa. A estabilidade
constitui condição fundamental da eficácia da Constituição.
Finalmente, a inter reta ãa tem si nificado decisivo para
a consolidação e preservação da orça normativa da Constitui-
ção. A lriter retaçao constItucIonal esta submetida ao prIncípio
da ótima concreuzação da norma e at apwna er erwir-
kJichung der Narm). Evidentemente, esse princípio não pode
ser aplicado com base nos me~os fornecidos. p~la subsunção ló-
gica e pela construção conceltual. Se o duelto e, sobretudo,
a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos con-
cretos da vida, não se afigura possível que a interpr~t~ção faça
deles tábula rasa. Ela há de contemplar essas cond1C1onantes,
correlacionando-as com as proposições normativas da Const~tui-
ção. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar,

'
14. Walter Burckhardt. Kommelltar der schweizerichen Bundesverfassung
(3a. ed., 1931) p. VIII.

22
23
a esses limites. Se os pressuposto.; da força normativa encontra-
rem correspondência na Constituição, se as forças em condi-
ções de violá-la ou de alterá-la mostrarem-se dispostas a ren-
-III- der-lhe bomenagem, se, também em tempos difíceis, a Consti-
tuição lograr preservar a sua força normativa, então ela configu-
ra verdadeira força viva capaz de proteger a vida do Est~do con-
1. Em síntese, pode-se afirmar: a Constii:Uição jurídica está
tra as desmedidas investidas do arbítrio. Não é, portanto, em
condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separa- tem os tran üilos e felizes ue a Con'Stitu o -normatl ê-
da da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficá-
se__.~!:!_~.a....à sua prova de força. Em verdade, esta prova
I cia da Constituição somente pode ser realizada se se. levar em dá-se nas Situações de emergência, nos tempos de necessidade.
conta essa realidade .. A Constituição. jurídica não .confIgura ape- Em determinada n)~9ida, reside aqui a relativa verdade da co-
nas a expressão de uma dada real1dade: Graças:? eleme,?to
normativo, ela ordena e conforma a realIdade polmca e sOCl~l.
d£.Il e-
rihe~ida _t.~.s.~_d~.Ç~~ISchmi Ü~s~.~!J.~A~_.~_g!:1..al~.~~~ª-do
c~ssi9ade configura ponto esseilClal para a caracteflzação-º-ª, for-
As possibilidades, mas também os limites da força normatlva ~a normatiVã<raConstÜüiçao. Importãilte~'toaãv~ não é veri.
\ da Constituição resultam da correlação ent~e ser (Sein) e dever ficar, exatamente durante o estado de necessidade, a superiori-
ser (Sollen). . dade dos fatos sobre o significado secundário do elemento nor-
A Constituição jurídica logra conferir forma e modIficação mativo, mas, sim, constatar, nesse momento, a superioridade
à realidade. Ela logra desperrar "a força que reside na nature-
da norma sobre as circunstâncias fáticas.
za das coisas", tornando-a ativa. Ela própri~ converte-se em
força ativa que influi e determma a real~dade política e socia~.
2. Tudo isso não significa mais do que uma primeira orienta-
Essa força impõe-se de forma tanto maIS efetiva quanto maIS
ção básica em relação aos problemas anteriormentE enunciados.
ampla for a convicção sobre a inviolab~lidade da Const~tu~çã~,
Essa orientação fornece, porém, uma resposta prévia às ques-
quanto mais forte mostrar-se essa conVIcção entre OS prinCIpaIS
tões colocadas. A Constituição jurídica não significa sim les I dl
responsáveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade
da força normativa da Consti.tuiçãO apresenta-~e, ~rn_.E~imeiro
peda o de a e ta como ca c eflza a or assa e. a não ~1) ~
SC.ª_!g.ura ., impotente para dominar, efetivamente,.a.distribui-
plano, como uma.-ffil~?t--ª-9__~,Le_y.ollla.de.-normau..va,_ae...YDntade
çao de poder" , tal como enslO::0o .P_oLG~ºJgJe1linek e.como,
\ de'Constituição (Wille zur J!...crfassl.J.!1lJJ.~ hod}einamente-:<llVUl ado or um. n~turalismo e SQciologis-
'---Constat"'ãm=-se os limites da força normativa da Constitui-
m~.que se preten ~étlco. A ConstItuição não está desvincula-
r ção quando a ordenação constitucional não mais se baseia na
da da reahdaâenlstoflCa concreta do se'J tempo. Todavia, ela

I
natureza singular do. p~esente (individueIJ.c BCScl.J.i1{{CnhCitdcr
não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em ca-
Gegenwart). ~sses lImites não são, todaVia, preCISOS, ~n;~ vez
so de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada,
que essa qualIdade singular é formada tanto pela IdeIa de
necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressu-
vontade de Constituição (Wille zur Verfassung) quanto pelos
postos realizáveis (realizierba:e Voraussetzungen) que, mesmo
fatores sociais, econôinicos e de outra natureza. Quanto mais
em caso de confronto, permItem assegurar a força normativa da
intensa for a vontade de.-C.onstituição.JIlenos significativas hão
rde ser-as restiiç6es-e'õS limites impostos ãIórçá'rióiiTúúi:Yaaa
'Cc5"fistituiçãO: Avõn"tade de Cónsiiúl1çáõ'-nãàécapii:Tj'õrem,
Constituição. Somente quando esses pressupostos não puderem
ser satisfeitos, dar-s~-á~a.conversã.o. d.os problemas constitucionais,
enquanto questões jundlCas (Rechtsfragen), em questões de poder
j
'de sUpümir essesTimltes~Nen1iüiii-IYodéT-aÔ--"á1iindo:nem
mesmo a Constituição,' pode alü:raras condicionantes naturais.
(Machtfragen). ~esse casC?~. Constituição jurídica sucumbirá em
f-ªçç.daConstituição.real._Essãcónstatação não justifica que se ne-
Tudo depende, portanto, de que se conforme a Constituição

25
24
gue o significado da Constitu~ção jurídica: o Direito Con~ci~cio- f~)f~a excelente. f\ concretiza~ão plena da forsa !10rmativ~ co1!s-
nal não se encontra em contradição com a natureza da ConstltUlção. mUI meta a ser almejada pela Ciência do Dlreao COnStltuclo-
Portanto, o Direito Constitucional não está obrigado a abdi- nal. Ela cumpre seu mister de form" adequada não quando
car de sua posição enquanto disciplina científica. Se a Constitui- procura demonstrar que as quest?es cúnstitucionais s~o ques-
ção jurídica possui significado próprio em face da Constituiçãore- tões do poder, mas quando envIda esforços p"ra evaar que
al, não se pode cogitar de perda de legitimidade dessa disciplina elas se convertam em questões de poder (Machtfragen).
e!1quapto ciência.jUi'~dic~.~E.1enão é - 1!,?s~ntido es~rito da So- Em outros termos, o Direito Constitucional deve explici-
clOloglaou da CtenCla Polttlca - uma ClenClada realtdade. Não tar as condições sob as quais as normas constitucionais podem
é mera ciência normativa, tal como imaginado pelo positivismo adquirir a maior eficácia possível, propiciando, assim, o desen-
. formalista. Contém essas duas características, sendo condicionada volvimento da dogmática e da interpretação constitucional.
~ tanto pela grande dependência que o seu objeto apresenta em re- Portanto, comp~te ao Direito C.on~titucio~al realçar, desperta~
laç:io à realidade político-social, quanto pela falta de u;na garan- e preservar a vOl1tade de Con~tlt.U1ção(WIJle zu~ Verfassung),
tia externa para a observância das normas constitucionais. Em ver- que, indubitavelmente, COnstltUl a mator garantIa Je 'sua for-
dade, esse fato mostra-se mais evidente na Ciência do Direito ça normativa H
Essa orient~ção torna imperiosa a assunção de
,.

Constitucional do que em outras disciplinas jurídicas. A íntima uma visão crítica pelo Direito Constitucional, pois nada seria
conexão, na Constituição, entre a normatividade e a vinculação mais perigoso do qu~ permitir .0 surgimento de ilusões sobre
do direito com a realidade obriga que, se não quiser faltar com questões fundamentais para a VIda do Estado,
o seu objeto, o Direito Constitucional se conscientize desse condi-
ciunamento da normatividade. Para que as suas proposições te-
nham consistência em face da realidade, ele não deve contentar-
se com uma complementação superficial do "pensamento jurídi-
co rigoroso" através da adoção de uma perspectiva histórica, so-
cial, econômica, ou de outra índole'\. Devem ser examinados to-
dos os elementos necessários atinentes às situações e forças, cuja
atuação afigura-se determinante no funcionamento da vida do
Estado. Por isso, o Direito Constitucional depende das ciências
da re.alidademais próximas, como a História, a Sociologia e a Eco-
nomIa.
Isso significa que o Direito Constitucional deve preservar,
modestamen~e, a consciê.nc~ad~s seus limites. Até porque a
/ força normatlva da Constltulção e apenas uma das forças de cu-
ja atuação resulta a realidade do Estado. E esta força tem limi-
tes. A sua eficácia depende da satisfação dos pressupostos aci-
ma enunciados. Subsiste para o Direito Constitucional uma enor-
me tarefa, sobretudo porque a força normativa da Constitui- 16. W. Hennis ressaltou, corretamente, que, em face do fascínio exercido
pela força normativa das relações fáticas, cabe à,~iênci~ a missão de "recor-
ção não está assegurada de plano, configurando missão que, dar o significado da força normatIva da Norma (Memungsforschung und
somente em determinadas condições, poderá ser realizada de reprasentative Demokratie (1957) p. 52; Cf. também W. Kagi, Rechtsfra-
gen der Vo~ksinitiat~ve auf Panialrevision, in: Verhandlungen des Schweize-
rischenJunstenverems, (1956), p. 741 s.
15. R. Smend, Art. "Integrationslehre", p. 300.

26 27
A~uela posição por mim designada vontade de Constitui-
- IV - ç~o (~l11e zur ~erfassung) afigura-se. decisiva para a práxis cons-
tltUCiOnal. Ela e fundam~ntal, considerada global ou singular-
Tendo tidú oportunidade de conscientizar-nos dessa pro- mente. O observador críti~o não po~erá negar a impressão de
blemática, tentarei, finalmente, demonstrar a sua relevância qUf' nem sempre predomma, nos dias atuais a tendência de
com base na análise da ordem constitucional vigente. sacrificar interesses.par~iculares com vistas ã
preservação de
Pode-se imaginar que o status dominante repudia, de for- um postulado constituciOnal; a tendência parece encaminhar-
ma clara, todo e qualquer questionamento da Constituição ju- se para.o malbaratame~to EIo varejo ~o capital que existe no
rídica. Em verdade, existem eiementos que ressaltam o pecu- fortaleCliTIento do respelto a ConstitUlção. Evidentemente es-
liar significado atribuído à Constituição jurídica na vida do sa teI?-dência afigura-se tanto mais perigosa se se considera 'que
E~tad~ ,r:no~e.r~o. A, política interna afigur~-se, em grande me- ~,Le~ Fundamental não está plenamente consolidada na cons-
dIda, JundlclZada . A argumentação e discussão constitucio- ClenCla geral, contando apenas com um apoio Cúnélicional".
nal. ::.ssumem particular significado tanto na rdação entre a £ Não me?os signJ~cati~o af!gura-se o questionamento da
Umão. e os Esta~os, quanto na relação entre diversos órgãos ,orça norma~lva de vanas dISpOSições constantes da Lei Funda-
estatais e suas dIferentes funções. Embora elas pareçam, por mental. MUltas vezes foram ressaltadas as tensões existentes en-
natureza, refratánas a uma regulamentação jurídica, até mes- tre o Direito Constitucional e a realidade constitucional no sis-
mo as forças ~ue impr~mem movimento e direção à vida políti- tema ~a Repú~lica Federal da Alemanha". O exemplo mais
ca - os partidos políticos - estão submetidas à ordem consti- conheCldo - amda que não constitua exemplo fundamental -
tucional. Os princípios basilares da Lei Fundamental não po- refere-se ao art. 38, I da Lei Fundamental, no qual se estabele-
dem ser alterados mediante revisão constitucional, conferindo ce que os deputado~ do Parlame?to alemão são representantes
preeminência ao pr.incípio da Constituição jurídica sobre o pos- d~ todo o povo, nao est~ndo vmculados a ordens ou instru-
tulad~ d.a soberama. popular (1). O significado superior da ç<?e:"'.. Embora pass~ I?ultas ve~es ~espercebido, o perigo do
ConstltUlção normativa manifesta-se, finalmente, na quase ili- dIvorciO entre o Dlfelto ConstitucIOnal e a realidade amea-
mitada competência. das Cortes Constitucionais - princípio ça um elenco de princípios basilares da Lei Fundamental, par-
até então desco~heCldo -, que estão autorizadas, com base
em p'arâmetto~ Ju~ídic?s, a proferir a última palavra sobre os 17. As céticas obs:rvações de W. Kagi~ oP: cir. p. 762 e s,) demonstram
confl.ltos conStltUClOnalS, mesmo sobre questões fundamentais q~e ~ssa constataçao expressa uma tendencla geral, que não se limita à Re-
da VIda do Estado. A Constituição não ficou limitada a esses Rubltca Federal da Alem,anha e à sua pouco tradicional Constituição. Ante-
aspec~os .. Até mesmo ~o âmbito do Direito Civil, que antes ~lOrmente, H ..Huber, Nledergang des Rechts und Krise des Rechtsstaates
10: DemokratI~ und Rechtstaat, i.?:, Fes,tgabe für Z. Giacomeui (1953) p:
p~r~Cla ngor?sam~nte Isola~o, assegura-se-Ihe, através da juris-
71 segs e, particularmente, W, Kagl, Dle Verfassung ais rechdiche Grund-
dlçao dos Tnbunals FederaiS, uma posição de relevo.
ordnung des Staates (1945), p. 9 s.
Todo esse complexo não deve ser subestimado. Nós não
dev~mos, to?avia, olvidar que estamos colocados, de forma 18. Cf. particularmente W. Weber, Spannungen und Krafte 1m westdeutschen
partlc';lla~,_ diante do problema relativo à força normativa da Verfassungssystem (2a. ed., 1958),
c;o~stltUlçao. Tal como a.centuado, a força normativa da Cons-
19. A propósito, çf. ~obretudo: G. Leibholz, Der Strukturwandel der mo-
tlt.Ulção d~per;d~ da satlsfaç~o de detern:in~dos pressupostos de!nen De"?okratlc: In ?trukturprobleme p. 78 segs; especialmente p. 112,
atinentes a praXlS e.ao comeudo da ConstitUIção. Esses pressu- Nao se conSidera, todaVIa, que o art. 38 I da Lei Fundamental deve desem-
postoS não foram amda totalmente satisfeitos. penhar i.!m~ ,?ova e es:cncia} função na f!l0derna democracia instituída pe-
la ConstltUlçao. El~ ,na? esta em .cont~a.dlção com o art. 21, senão que con-
(I)V. nota do Tradutor no final do livro. figura uma consequenCla desse dISPOSItiVO, particularmente do seu parágra-

28 29
ticularmente o postulado da liberdade. Este se torna um sério Em virtude da experiência colhida com o are. 48 da Cons-
problema no (ontexto da profunda mudança de concepção de tituição de Weimar, a Lei Fundamental (Grundgesetz) não ado-
vida do homem moderno, resultante das condições impostas tou qualquer cláusula especial para o estado de necessidade.
pela sociedade industrial,o. Para essas situações, dispõe ela apenas de competências isola-
Aqui se encontra o presente confrontado, em toda profun- das e estritam~nte limitadas, que não se afiguram suficientes
didade, com a indagação ~'Jbre a efetividade das normas jurídi- para arrostar SItuações de perigo relativamente sérias". A qu,:,:s.
cas no contexto de uma realidade dominada por correntes e tão sobre o estario de necessidade não precisava ser decidida
tendências contraditórias. O questionamento da Constituição definitivamente em 1949, uma vez que, nos termos do Estatu-
não decorre de um estado de anormalidade. Ao contrário da to de Ocupação, esse tema integrava as matérias reservadas à
ConstitUição de Weimar, a Lei Fundamental (Grundgesetz) - competência das Forças de Ocupação. Nos termos do art. 5 o
promulgada numa época de inesperado desenvolvimento eco- II do Tratado sobre a Alemanha (Deutschlandsvertrag), essa re-
nômico e sob a influência de relações políticas relativamente serva somente haverá de extinguir-se quando as autoridades
estáveis - não foi submetida a uma prova de força. Como re- alem:;:s.receberem a.correspondente autorização legal, passan-
ferido, as situações de emergência no âmbito pulítico, econô' do a dIspor de condIções para enfrentar sérios distúrbios da se-
mico ou social configuram a maior prova desse tipo para a for. gurança ou da ordem pública (lI).
ça normativa da Constituição, uma vez que elas não podem Essa autorização não existe, subsistindo, portanto, a cláu-
ser resolvidas com base no exercício das competências conven- sula autorizativa da intervenção das Forças de Ocupação. Toda-
cionais previstas na Constituição. A Lei Fundamental (Grund- via, ela somente deveria tornar-se atual em caso de uma ame-
gesetz) não está preparada para esse embate" . aça externa ou de uma agressão contra a República Federal da
A!e~anha. Outros c~sos de a.me~ça para a ordem e segurança
publlcas ou para a VIda constltuclOnal, decorrentes, por exem-
fo 10, 3° período, na medida em que assegura a democracia interna nos plo, de profunda crise econômica (wirtschaftlicher No tstand),
partidos, garantindo o desenvclvimento intrapartidário e o processo de li- não foram contemplados, pelo menos em primeiro plano, pe-
vre formação de opinião pública. Esse aspecto foi ressaltado por O. Kirch. lo art .. 5° do Tratado sobre a Alemanha (Deutschlandsvertrag).
heimer (Parteistruktur und Massendemokratie in Europa, A6R 79 (1953/54),
p. 310 s., 315 s.) Resta 111dagar se ~s três Potências, eventualmente, farão uso
20. A propósito, principalmente, H. Freyer, Das soziale Ganze und die de seu poder de Intervenção. N~o se pode, portanto, negar
Freihet der Einzelner unter den Bedingungen des industriellen Zeitalters que, ressalvadas as exceções refendas, a República Federal da
(1957); E. Fechner, Die soziologische Grenze der Grundrechte (1954), R. Alemanha não dispõe de um estatuto jurídico sobre o estado
Guardini, Das Ende der Neuzeit (1950), p. 66 s. de necessidade (I1I).
21. Cf. a propósito: K. Hesse, Ausnahmezustand und Grundgesetz, D6V
Sem .dúvi?:l, a existência de competência excepcional esti-
1955, 741 s. A crítica desse artigo por A. Hammann (Zur Frage eines Aus- mula a dISpOSIÇãopara que dela se faça uso. Esse perigo exis-
nahme- oder Staatsnotstandsrechts, DVBI. 1958, p. 405 segs) não levou te. Maiores riscos poderão advir, todavia, da falta de coragem
em conta os objetivos visados por esse trabalho. Trata-se de uma tentativa
de esclarecer a problemática fundamental e suscitar discussão a propósito,
antes de examinar questões particulares. Por isso, fiz, na introdução do tra. (II),(III) V. notas do Tradutor no final do livro.
balho, uma apresentação exemplificativa e não um catálogo exaustivo das
possíveis situações de emergência, acentuado que, hodiernamente. Esses 22. Es ist eine Verharmlosung, negar esse fato, como faz o A. Hammann
casos não se deixam mais determinar previamente(p. 741 s.). Não me pare- (DVBI. 1958, 406); Não deveriam ser desconsideradas aqui as experiências
ceu, portanto, decisivo emprestar uma determinada conformação ao direi- estrangeiras. Não deve causar admiração que uma perspectiva limitada à
to do estado de necessidade (Reche des Ausnahmezustandes), afigurando- existência da norma acabe por escamotear o problema da força normativa
se-me suficiente que o problema seja identificado e levado a sério. da Constituição ..

30 31
de enfrentar o problema. Trata-se de um terrível engano ima-
ginar que, por não ser esperada, u!TIa ameaça n~o se de~e~á
concretizar. Caso se verifique essa sItuação, faltara uma dISCI-
Notas do Tradutor
plina normativa, ficandc a solução do problema entregue ao
poder dos fatos. As medidas eventualmente empreendid~s po-
(I) A Lei Fundamental consagrou, no an. 79, 1lI, c1áusuJ<:tpé-
de'riam ser justificadas com base num estado de necessIdade
trea que considera inadmissÍyel qualquer reforma constitucio-
suprapositivo. Ressalte-se que o conteúdo dessa regra jurídic(l
nal que pretenda introduzir alteração na ordem federativa,
supr2positiva somente poderia expressar a idéia de que a neces-
modificar a participação dos Estados no processo legislativo,
sidade não conhece limites (Not kennt kein Gebot). Tal propo-
ou suprimir os postulados estabelecidos nos arts. 1$ (inviolabi-
sição não conteria, portanto, regulação normativa, não poden-
lidade da digl1ldade humana) e 20 (estado republicano, fede-
do, por isso, desenvolver força normativa. Assim, a renúncia
ral, democrático e social, divisão de poderes, regime represen-
da Lei Fundamental (Grundgesetz) a uma disciplina do esta-
tativo, princípio da legalidade). Segundo a jurisprudência da
do de neceSSidade revela uma antecipada capitulação do Direi-
Corte Constitucional alemã (Bundesverfassungsgcricht), essa
to Constitucional diante do poder dos fatos (Macht der Fak-
disposição tem por escopo impedir que' 'a ordem constitucio-
ten). O desfecho de uma prova de força decisiva para a Consti-
nal vigente seja destruída na sua substância ou nos seus funda-
tuição normativa não configura, portanto, uma questão aber-
mentos, mediante a urilização de mecanismos formais, permi-
ta: essa prova de força não se pode sequer verificar. Resta ape-
nas saber se, nesse caso, a normalidade institucional será resta- tindo a posterior legalização do regime totalitário" (BVerfGE
30, 1 (24) (Cf. a propósito, nosso' 'Controle de Constituciona-
belecida e como se dará esse restabelecimento.
Não se deve esperar que as tensões entre ordenação consti- lidade", São Paulo, 1990, p. 96, 100 s.).
tucional e realidade política e social venham a deflagrar sério
conflito. Não se poderia, todavia, prever o desfecho de tal em- (lI) Na declaração de 27.09.1968 reconheceram as três antigas
bate, uma vez que os pressupostos asseguradores da força nor- Forças de Ocupação que, com a entrada em vigor da 17a. Emen-
mativa da Constituição não foram plenamente satisfeitos. A da à Lei Fundamental e da Lei que disciplina o sigilo de cor-
respondências postais, das comunicações telegráficas e telefôni-
resposta à indagação sobre se o futuro do nosso Estado é uma
questão de poder ou um problema jurídico depende da preser- cas, ter-se-ia verificado a extinção do seu direito de intervenção
vação e do fortalecimento da força normativa da Constituição, (Cf., sobre o assunto, Hesse, Konrad, Grundzüge des Ver-
bem como de seu pressuposto fundamental, a vontade de fassungsrechts, Heidelberg, 16. ed., 1988, p. 286, ns 762).
Constituição. Essa tarefa foi confiada a todos nós.
(IlI) Como ressaltado por Hesse, a Lei Fundamental não esta-
beleceu, inicialmente, um estatuto sobre o "Estado de necessi-
dade". Limitou-se a disciplinar o chamado "Estado de neces-
sidade interno" (innerer Notstand) (art. 37; art. 91). Compe-
tências mais amplas, nesse aspecto, foram asseguradas pela Re-
forma Constitucional sobre a Defesa (VerteidigungsnovelJe)
de 19.03.1956. A Emenda Constitucional nO 17, de 24.06.1968
introduziu na Lei Fundamental a base de um estatuto do "Es-
tado de necessidade", com a modificação ou a introdução de
28 artigos na Constituição. O Estado de necessidade envolve:

32 33
"
. !

(a) Estado de necessidade para afastar ameaças ou perigos adve. OBRA ORIGINAL, ÚNICA DO GÊNERO
nientes de catástrofes, acidentes graves ou atentados contra a
ordem fundamental do Estado liberal.democrático, no plano Ina Warncke Ashton
federal ou estadual (innerer Notstand); (b) Estado de necessi.
dade determinado por razões externas (ã'uj3er{:rNotstand), CURSO DE ALEMÃO PARA JURIST AS
nos casos de defesa (Verteidigungsftl1) (LF, art. llSa par. 1° e (Deutschkurs tür Juristen)
30), tensão externa (Spanungsfal1) ( LF, art. SOa par. 1°), ou
decisão da Organização Internacional de Defesa (Bündnisklau- 1 volume com 440 páginas
se1) (LF, ~rt. 80a par. 3°). Ademais, prevê-se, no art. 81, da
Lei Fundamental, o estado de necessidade legislativo (Gesetz-
Após longos anos de experiênci'i como professora de
gebungsnotstand), em caso de que moção de confiança do
alemão, lecionando para interessados nas disciplinas jurídi-
Ch:lOceler Federal não seja aprovada pelo Parlarr.ento (art. 68)
e, m~smo assim, o Presidente da República não determine a cas na Facu Idade de Direito de Porto Alegre (UFRGS),
sua dissolução, configurando a necessidade de formação de a autora acumuiou valiosas observações na particular peda-
um Governo de Minoria. Nesse contexto, s(" um projeto de lei gogia do ensino do idioma alemão para juristas. As expe-
considerado urgente pelo Governo não for aprovado pelo Parla- riências didáticas de resultados positivos foram reunidas
mento, poderá o Presidente da República, com a aprovação no volume e revelam a metodologia apropriada para o co-
do Conselho Federal (Bundesrat), declarar o estado de necessi- nhecimento do alemão jurídico. A obra é útil para os ini-
dade legislativo. Nesse caso, rejeitado, uma vez mais, o proje- ciantes e ao mesmo tempo indispensável para aqueles que
tO de lei em apreço, aprovado com modificações consideradas têm o domínio do idioma,alemão, mas necessitam maior
inaceitáveis pelo Governo, ou ainda, se não lograr o Parlamen- fluência na terminologia.
to concluir a deliberação sobre o projeto no prazo de 4 sema- Partindo do exame de textos jurídicos em alemão (Di-
nas, ter-se-á por encerrada a sua tarefa, considerando-se a lei reito Constitucional e Direito Civil), é proposto o aprendi-
aprovada no casos de sua simples aptovação pelo Conselho Fe- zado através de exercícios de tradução, parcialmente facili-
deral (Bundesrat) (LF, art. 81 par. 2°). tados pelo oferecimento de vocabulário e de chaves grama-
ticais. O livro contém os resultados dos exercícios e riquís-
simo apêndice com um vocabulário jurídico alemão/por-
tuguês, além de numerosas ilustrações.
Obra indispensável para os juristas interessados no
direto exame da grande doutrina jurídica alemã, de antiga
e moderna intluência em nosso Direito.

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34
CÓDIGO CIVIL ALEMÃO
HANS KELSEN DIREITO DAS OBRIGAÇOES / PARTE GERAL

TEORIA GERAL DAS NORMAS


HARM PETER WESTERMANN (Professor da Universi-
dade de Bielefeld, Alemanha)
Tradução do original alemão por JOS:t: FLORENTINO
Tradução de ARMINDO EDGAR LAUX (Procurador da
DUARTE, da Universid3de Federal da Paraíba Justiça no RS)'
1986, br., 525 páginas 1983, br., 214 páginas.

:t: com justo orgulho que apresentamos 30S estudiosos


Este volume integra uma série de modernos, concisos e
do Direito, depois de muitos cuidados editoriais, a tradução bem fundamentados manuais denominados 11Aspectos Fun-
em língua portuguesa da obra definitiva de Hans Kelsen, a damentais" (Schwerpunkte). O objetivo da presente versão
TEORIA GERAL DAS NORMAS, sendo esta provavelmente a brasileira é oferecer o acesso direto: talvez pela primeira vez
primeira versão que aparece do original alemão em outro em nosso idioma, a um texto que traça um panorama geral
idioma. do atual Direito Civil alemão, com exegese das questões fun-
A iniciativa da publicação deve.se ao fato de que Hans
Kelsen é a figura mais polêmica do século com relação à damentais, a partir de exemplos ou casos, e com indicação
Teoria e Filosofia jurídir:a. No mundo inteiro, grandes mes. completa da moderna bibEografia germânica especializada.
tres do Direito ocuparam-se na discussão das idéias de Kel. Um completo sumário e detalhado índice remissivo facilitam
sen e de sua original concepção - a Teoria Pura do Direito.
Milhares de artigos sobre os seus escrito~ foram publicados a rápida consulta sobre qualquer aspecto da matéria exposta.
em prestigiosas revistas jurídicas em todos os continentes. Estimamos que possa ser útil aos estudantes e estudio-
Seus livros, traduzidos e publicados em muitos idiomas, são, sos para uma visão atualizada da moderna doutrina do Di.
com freqüência, republicados. A força do pensamento kelse. reito Obrigacional, tal como é prelecionada na Alemanha de
niano provocou, e provoca continuamente, grandes debates
entre os cientistas do Direito, motivo pelo qual se impõe, in. hoje. Vale ainda dizer que o autor HARM PETER WESTER-
dec1inavelmente, o estudo, sempre atual, de sua obra, seja MANN, além de prestigiado Professor, é um dos principais
para aplaudi-lo, divulgá-lo ou combatê-lo; nunca, porém, sob comentadores do Código Civil Alemão na coleção Münchencr
pena de. certa ordem de constrangimento intelectual, poder- Komm.entar zum BGB, publicada recentemente na pátria de
se.á ignorá.lo. Goethe.
, Se a Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehere) foi o
livro do impacto, de surgimento de Kelsen, a TEORIA GE. '. Do sumário da obra destacamos as seguintes partes:
RAL DAS NORMAS (Allgemeine Theoria der Normen) é, cer- A RELAÇÃO OBRIGACIONAL
tamente, obra plenamente amadurecida do grande autor. N~- AS PERTURBAÇOES DA PRESTAÇÃO
la estão as posições definitivas do seu pensamento, pOIS
Kelsen reconheceu, nesta obra e em alguns casos, a supe- DIREIT.O DE DANO
ração de certas afirmações e análises dos seus anteriores es- INCLUSÃO DE TERCEIROS NA RELAÇÃO OBRIGACIONAL
critos. EXTINÇÃO DE RELAÇOES OBRIGACIONAIS
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o JUIZ, O ADVOGADO E FORMAÇÃO DO DIREITO
ATRAVt:S DA JURISPRUD~NCIA

ALBERTO G. SPOTA
Prof. da Universidade de Buenos Aires

Traduç~o e prefáci0 de
JORGE TRINDADE
ProL da PUC-RS
1985, br. 56 p.

"Os ciclos históricos, mais do que por elementos mate.


riais, talvez sejam marcados pela persistência de temas ir-
resolvidos. No pensamento jurídico de nossa época, um dos
temas recorrentes - fundamental para a própria idéia do
Direito - é o da formação do Direito através da Jurispru-
dência. Sobre esse tema, e calcado na experiência do foro,
o Dr. Spota teceu uma cOltferência que a profundidade da
indagação associa a leveza de uma crônica" (Apreciação do
Prof. Sérgio Sérvula da Cunha, publicàda na coluna Vida Fo-
rense, jornal A TRIBUNA, Santos, em 28.10.1985).

Transcrição do sumário: I
Prefácio do tradutor - Tese a sustentar - O advogado
I'I
como primeiro juiz do caso litigioso - O juiz: a sua sub.
'1
missão à lei e a criação do direito - A formação do direito ij
através da jurisprudência - Os meios técnicos a que recor- ,~
re a jurisprudência para que a lei não se dissocie da vida
jurídica -- A jurisprudência deformante" -A
11

dência extensiva - Jurisprudência


jurispru-
restritiva - Conclusões.
I
1
,
j
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I
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TU..•.
ELA JURfDICA MEDIANTE MEDIDAS CAUTELARES
1985, br" 190p. MAURO CAPPELLETTI
FRITZ BAUR (Prof. da Universidade de Tübigen, Ale- Doutor em Direito (Univers. de Firenze, Itália).
manha) Prof. da Universo de Stanford, Estados Unidos.
Tradução de ARMINDO EDGAR LAUX (Frocurador da Chefe do Dept'? de Ciências Jurídicas do Instituto Universitá-
Justiça, RS) rio Europeu, de Florença, Itália.
lOA proteção jurídica do cidadão, por meio de medidas
e determinações judiciais de caráter temporário, alcançou
importância cada vez maior nas últimas décadas. Isto se de-
O CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE
ve, não só à morosidade dos processos normais", mas so-
lO
DAS LEIS NO DIREITO COMPARADO
bretudo à necessidade, gerada pelo desenvolvimento das con- Tradução do Prof. AroldoPIínio Gonçalves, da Univf'rridade
dições sociais, de ser dada, mediante sentença do juiz, uma
Pederal de Minas Gerais.
conformação transitória a relaçõ(:s de direito que se encon-
tram em estado de risco. Para isso, compete ao magistrado
uma larga margem de arbítrio na escolha das medidas a ado-
tar, permitindo-lhe impor uma ordenação que corresponda Sumário do índice:
à finalidade das mesmas e que seja de pronta eficácia. De
outro lado, não pode ser negada a necessidade de que, igual- Apresentação
mente para processos de caráter provisório, devam ser ela- Prefácio à edição em língua portuguesa
boradas regras firmes que assegurem os direitos processuais Controle judicial e controle político, controle de constit1\cionalidade
que assistem aos participantes. Todos estes aspectos preten- e controle de legalidade
do levar em considuação na minha obra Estudos sobre Alguns precedentes históricos do' controle judicial de constitucionali-
Tutela Jurídica mediante Medidas Cautelares", (Do prólogo dade das leis
Análise estrutural-comparativa dos modernos métodos de controle ju-
do autor para a edição brasileira), risdicional de constitucionalidãde" das leis sob o aspecto "subjetivo"
Análise estrutural-comparativa dos modernos métodos de controle ju-
SUMÁRIO DOS íNDICES risdicional de constitucionalidade da"s leis sob o aspecto "moda'" .
Análise estrutural-comparativa dos modernos métodos de controle ju-
A importância da tutela jurídica temporária na re&lidade risdicional de constitucionalidade das leis sob o aspecto dos efeitos
do direito dos pronunciamentos
Alusão a outros problemas e conclusão
2 Tentativa de classificação das medidas de tutela jurídica
temporária
3 A tutela jurídica temporária e o direito material A VENDA NAS 'LIVRARIAS ESPECIALIZADAS OU PELO
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4 As medidas de tutela jurídica temporária
5 Pedido e providência
SJ:RGIO ANTONIO FABRIS EDITOR
6 Litispendência e coisa julgada
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7 O risco inerente' à proteção jurídica transitória TELEFONE (0512) 332681
Resumo das conclusões CAIXA POSTAL 4001
1ndice remissivo 90000 PORTO ALEGRE, RS

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