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LEI DE DORGAS

O crime de tráfico poderá ser de competência federal em caso de transnacionalidade.


A lei 11.343/06 veio para substituir a lei 6.368/76 (trazia a matéria penal sobre drogas) e
a lei de 2002 (que tratava da matéria procedimental).
A Lei 11.343/06 traz em seu bojo ambas matérias: penal e processual penal.
A nova lei de drogas, em linhas gerais, atenua a pena para o usuário e recrudesce/exaspera
a pena para o traficante.
Os dois artigos mais importantes desta lei são: Art. 28 (usuário) e Art. 33 (traficante)

Art. 28
Não há, para o usuário, prisão. A punição do usuário limita-se, em verdade, a penas de
caráter educativo, quais sejam:

a. Advertência;
b. Prestação de Serviços a Comunidade;
c. Comparecimento compulsório a cursos e programas educativos

E se essas penas forem descumpridas? Há conversão para pena privativa de liberdade?


Não. Não há conversão, tampouco há que se falar em delito de desobediência.
O que ocorre, no caso, é a aplicação de uma sanção extrapenal, na forma de admoestação
verbal e multa, a serem aplicadas em caráter sucessivo.

Art. 28 x Prisão Cautelar


Nem em flagrante será o usuário preso, tampouco havendo que se falar em prisões
cautelares.
Nesse trilhar, insta destacar que a prisão cautelar é uma medida que visa assegurar a
aplicação da pena definitiva, isto é, objetiva acautelar a investigação ou o processo,
almejando tornar útil o resultado final destes.
No que tangencia as medidas cautelares, certo é que se submetem a noção de
proporcionalidade, de modo que a cautelar aplicada em nenhuma hipótese poderá ser mais
gravosa do que a pena definitiva cominada ao tipo penal em tese praticado, sob pena de
violação ao postulado da razoabilidade.
Em simples palavras, se a pena definitiva não é prisão, a cautelar também não pode
ser prisão.
Diante de um flagrante do Art. 28, qual o procedimento adequado?
Aplica-se, no caso, o Art. 69 da Lei 9.099/95, cujo teor abaixo se colaciona:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da
ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará
imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima,
providenciando-se as requisições dos exames periciais
necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do
termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em
flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica,
o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu
afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a
vítima.

Com efeito, será encaminhado o flagranteado à unidade policial, ocasião em que a


autoridade local irá o encaminhar diretamente ao juizado ou, em caso de impossibilidade,
tomará termo de seu compromisso de comparecimento em data e hora definidas.
Isto posto, destaque-se que no âmbito da lei 9.099/95, se o sujeito não puder ser
encaminhado imediatamente ao juizado e ainda recusar-se a prestar firma ao termo de
comparecimento, será preso em flagrante, até mesmo em razão disso é que se diz que, em
tese, cabe prisão em flagrante nos delitos de menor potencial ofensivo.
Essa regra, todavia, não se aplica no caso do flagrante de porte de droga para uso
pessoal. Isto porque o tipo, seja qualquer situação que se verifique, refrata o
recolhimento a cárcere do usuário de drogas.
Mas e o qual o procedimento?
Nesse caso, resta ao policial liberar o sujeito, pegando deste seus dados pessoais na
integra, bem como apreendendo a droga ilícita para fins de laudo de constatação para
verificar se realmente é droga, após é encaminhada para destruição.

Tese de Descriminalização do Uso de Drogas


Considerando a ausência de cominação de preceito primário sob a forma de pena privativa
de liberdade, parcela da doutrina passou a entender que o uso de drogas, com o advento
da Lei 11.343/06 deixara de ser considerado crime.
Referida tese, encabeçada pelo prof. LFG, encontra-se amparada no Art. 1º, da Lei de
Introdução do Código Penal, que estabelece que infração penal é gênero do qual são
espécies o crime e a contravenção.
Ainda, extrai-se de referido preceptivo que crime seria aquilo a que se comina em abstrato
a pena de reclusão/detenção e, alternativa ou cumulativamente, a pena de multa.
Contravenção penal, por sua vez, seria a infração penal a que se comina em abstrato tão
somente a pena de prisão simples e alternativa ou cumulativamente a pena de multa.
Nesse trilhar, o que se passou a entender é que se para o usuário não há pena privativa de
liberdade, nem mesmo em prisão simples, tampouco aplica-se a pena de multa (a multa
que existe é mera sanção pelo descumprimento de uma das três penas previstas para o
usuário – não é pena), não há que se falar em crime ou contravenção.
Veja-se, a propósito, o Art. 1º, da Lei de Introdução ao CP:
Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena
de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa
ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a
infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Em tempo, esclareça-se que “delito” é sinônimo de crime, assim compreendido como


uma espécie do gênero infração penal. Não obstante, extrai-se do CP que, por vezes, o
legislado, atecnicamente, se vale da expressão delito enquanto gênero.
Ok. Mas e para esse posicionamento, como se qualificaria, a luz do Direito Penal, o
tipo do Art. 28, da Lei de Tóxicos?
Para Luiz Flávio Gomes, criador dessa tese, o porte ilegal de drogas para consumo pessoal
nada mais é do que uma infração penal sui generis.
Malgrado se reconheça a plausibilidade da construção acima, a tese não foi admitida
pelo STF, que argumentava que o uso de drogas teria sido objeto de despenalização,
não descriminalização.
Isto porque o uso de drogas não deixava de ser crime, senão apenas era tolhido de sua
pena principal.
A doutrina majoritária, em uma terceira vertente, entende que nem despenalização,
tampouco descriminalização, senão a descarcerização/desprisionalização ou seja,
deixou de ser prevista a pena privativa de liberdade.
Existe pena, o que não existe é a previsão de prisão.

Reclusão x Detenção x Prisão Simples


A pena de reclusão é aplicada a condenações mais severas, o regime de cumprimento
pode ser fechado, semi-aberto ou aberto, e normalmente é cumprida em estabelecimentos
de segurança máxima ou media.
A detenção é aplicada para condenações mais leves e não admite que o inicio do
cumprimento seja no regime fechado. Em regra a detenção é cumprida no regime semi-
aberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou
similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequados.
A prisão simples é prevista na lei de contravenções penais como pena para condutas
descritas como contravenções, que são infrações penais de menor lesividade. O
cumprimento ocorre sem rigor penitenciário em estabelecimento especial ou seção
especial de prisão comum, em regime aberto ou semi-aberto. Somente são admitidos os
regimes aberto e semi-aberto, para a prisão simples.

Descriminalizar x Legalizar
Descriminalizar é deixar de prever como crime.
Legalizar, de outro modo, é tornar lícito.
As expressões não se confundem. Algo ilícito pode deixar de ser crime.
Legalização: a discussão no Supremo
Determinado interno foi pego na posse de determinada quantidade de entorpecente. A
quantidade era baixa, de modo que não havia dúvidas quanto a sua finalidade: uso pessoal.
A questão foi sendo discutida judicialmente, sendo que a DPE suscitou que o Art. 28, da
Lei 11.343/06 seria inconstitucional, aos seguintes argumentos:

a. violação da esfera de intimidade e vida privada do sujeito;


b. estar-se-ia a criminalizar uma conduta auto-lesiva, o que, segundo os postulados
de Direito Penal, não se pode fazer. Não se pode criminalizar conduta que lesiona o
bem jurídico próprio.

Ex.: Se eu cortar meu braço, não é lesão corporal. Se eu destruo meu patrimônio, não é
crime de dano. Suicídio não é crime.
Princípio da lesividade.
O contraponto é que é relativamente pacífico na doutrina e jurisprudência que o bem
jurídico tutelado no delito de porte de drogas para uso pessoal é a saúde pública.
Será mesmo a saúde pública ou se esta a criminalizar a saúde individual?
Se for a saúde individual, não há que se falar em crime. Destruir a própria saúde não é
crime, haja vista a autolesividade da conduta.
Em suma: o porte de drogas para consumo próprio viola direito alheio ou direito próprio?

Situação atual:

Até o momento três ministros já votaram, sendo que os três votaram pela
descriminalização. Frise-se, em tempo, que a questão está sendo discutida
incidentalmente, vale dizer: não se trata de controle concentrado e abstrato de
constitucionalidade, senão de controle difuso e concreto.
1. Gilmar Mendes, relator – voto no sentido de manter o Art. 28, retirando o caráter
penal das sanções hoje existentes, isto é, poderia haver previsão de comparecimento
compulsório a cursos, advertência, multa, mas tais previsões teriam natureza extrapenal.
A criminalização da posse de drogas para consumo pessoal afeta
o direito do livre desenvolvimento de personalidade em suas
diversas manifestações

Nesse caso, o acusado não seria julgado em varas criminais, a prática do tipo não seria
levada em conta para fins de antecedentes e reincidência.
Para Gilmar Mendes, a conduta não é legalizada, permanecendo na ilicitude, todavia,
deixa de ser um ilícito penal.
2. Luis Roberto Barroso e Edson Fachin: Também votaram pela inconstitucionalidade
do Art. 28, da Lei 11.343/06, todavia, considerando tratar-se de controle difuso,
circunscreveram, os ministros, a análise ao porte de maconha (que era a droga portada
pelo preso no caso concreto), não adentrando o mérito para os demais entorpecentes.
"É preciso deixar nítido que o consumo de drogas pode acarretar
sérios transtornos e danos físicos e psíquicos", disse. "Mesmo em
presença disso, o tema também se coloca diante da liberdade, da
autonomia privada e dos limites da interferência estatal sobre o
indivíduo” (FACHIN)
Luís Roberto Barroso deu um passo além: fez comentários sobre
o fracasso da guerra às drogas e, embora tenha votado pela
descriminalização apenas da maconha, propôs que seja
estabelecido uma quantidade de droga para que o porte para uso
pessoal não seja confundido com tráfico e, por fim, defendeu o
cultivo caseiro de cannabis. “Vinte e cinco gramas e até seis
plantas fêmeas de maconha por pessoa”, afirmou Barroso.

Houve pedido de vista pelo min. Teori, que morreu, e agora está com o Alexandre de
Moraes.
Compreenda-se algo de salutar importância, pelo princípio da lesividade não é lícito AO
DIREITO PENAL punir conduta que lesa tão somente a bem jurídico próprio, o que
não implica dizer que o Estado não possa intervir.
O Estado tem o poder-dever de nos proteger de nós mesmos, mas para isso não se pode
valer, o Estado, do direito penal.
Ex.: O Estado nos obriga a utilizar equipamentos de segurança pessoal para dirigir motos.
Veja que usar ou não usar capacete protege, em regra, somente ao próprio sujeito. A não
utilização do capacete enseja a aplicação de uma sanção. Só que essa sanção não possui
caráter penal.
Enfim, o Estado pode apenar o indivíduo pela lesão a bem jurídico próprio, só não pode
o fazer através do Direito Penal, de modo que não haveria qualquer problema de o STF
se manifestar no sentido de reconhecer a autolesividade do porte de drogas para consumo
próprio e sua consequente descriminalização, mas ressalvar o direito de o Estado aplicar
sanções de natureza administrativa (ex. aplicação de multas).
Um ponto interessante nos votos é que alguns ministros, para além de circunscreverem a
analise do tema tão somente à maconha, estabelecem que o uso pessoal deveria se dar em
ambiente fechado e privativo (dentro de casa). Isto porque ao fazer uso de drogas em
ambiente público estar-se-ia atingindo, ainda que indiretamente, outras pessoas.

Análise do Artigo 28
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
Veja que são cinco verbos nucleares do tipo.
Trata-se de um tipo penal misto alternativo.
Tipo Penal Misto: o tipo penal possui mais de uma conduta (adquirir, guardar, ter em
depósito, transportar ou trazer).
É também conhecido como tipo plurinuclear, assim compreendido como aquele que tem
vários núcleos (verbos) do tipo.
O tipo penal misto pode ser cumulativo ou alternativo.
Cumulativo: a realização de mais de uma conduta dá ensejo a pratica de mais de um
crime.
Ex. hipotético: Adquirir a droga seria um crime, trazê-la consigo para determinado lugar
seria outro, depositar essa droga nesse lugar seria um terceiro crime.
Tipo penal misto alternativo: Aqui a realização de mais de uma conduta do tipo, no
mesmo contexto e com o mesmo objeto material, dará ensejo a um único crime.
Ex.: Adquirir a droga, trazê-la consigo e depositá-la em local determinado seria um só
crime.

O ato de consumir
Veja que o ato de consumir a droga não faz parte da conduta tipificada, que se restringe
tão somente aos verbos nucleares inseridos no Art. 28, da Lei 11.343/06.
Nesse trilhar, obtempere-se que o ato de consumir não é núcleo do tipo, senão mero
elemento subjetivo específico.
Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa;
Específico: Não basta o dolo ou a culpa abstratamente consideradas, senão que estas
devem ser voltadas à uma finalidade específica, in casu, o consumo pessoal.
Nesse trilhar, o dolo genérico de, v.g, adquirir entorpecente não subsume-se à previsão
do Art. 28. Deve haver, além do dolo genérico de pratica um dos verbos nucleares do tipo
o dolo específico de o fazer para uso próprio.
A aquisição sem dolo específico de consumo pessoal enseja a aplicação do Art. 33.

Drogas
O Art. 28 prevê que a aquisição, guarda, manutenção em depósito, transporte ou posse
direta de drogas para uso pessoal é crime.
Não se conceitua, no dispositivo, o que se deve entender por drogas.
Cuida-se, então de norma penal em branco, assim compreendida como aquela cujo
preceito primário (aquele que define a conduta criminosa) necessita complementação.

Em tempo, existem normas penais em branco às avessas, assim compreendidas como


aquelas cujo preceito secundário imprescinde de complementação (ex. crime de
genocídio).
E quem complementa o preceito primário encartado no Art. 28?
Nesse caso, a norma complementar é a Portaria da Anvisa (Portaria 344/1998), ato infra
legal.
Aliás, até mesmo em razão deste fato que se diz que estamos diante de uma norma penal
em branco heterogênea, assim compreendida como aquela que é complementada por ato
que não possui natureza legal (ato infra legal).

Norma Penal em Branco Heterogênea x Principio da


Legalidade
Parcela da doutrina advoga a tese de que a norma penal em branco heterogênea violaria
o postulado da legalidade penal, assim compreendido como a necessidade de que a
conduta criminosa seja estipulada em lei em sentido formal e material.
O argumento central desse posicionamento é o de que no caso do Art. 28, estaria um ato
infra legal definindo a conduta criminosa.
Sem razão o posicionamento.
Isto porque a conduta típica é que precisa estar descrita na lei penal, sendo esta a exigência
do postulado da legalidade, não havendo qualquer óbice para que um ato infra legal venha
a dilucidar o teor da conduta típica descrita.
O que não se admitiria seria o estabelecimento da conduta por ato diverso de lei, não
sendo lícito, por exemplo, à portaria da Anvisa, criar uma nova conduta típica.

Modificação no ato complementar e seus reflexos no preceito


complementado
E o que aconteceria se houvessem mudanças no ato normativo responsável por dilucidar
o teor da norma penal?
Ex.: A Portaria da Anvisa é modificada, retirando alguns componentes, que, no caso,
perdem a natureza de droga.
Nesse caso, seria atingido o próprio complemento da norma penal em branco.
Caso concreto: Retirada (e posterior re inclusão) do cloreto de etila (lança perfume) da
lista trazida pela Portaria responsável por trazer os compostos considerados como droga.

Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou


regulamentar
Em situações pontuais pode ser autorizada a utilização da droga (pesquisas científicas,
por exemplo).
Brasil liberou o uso do cannabidiol para fins medicinais.
Esse composto está presente na planta da maconha (cannabis sativa).
O cannabidional não tem o THC (tetra-hidro-canabinol), que é justamente o componente
ativo da maconha, responsável pelo efeito entorpecente da maconha.

Penas
Destaque-se, a priori, que não há óbice à aplicação cumulativa das penas do Art. 28,
conforme previsão expressa do Art. 27, vejamos:
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer
tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

1. Da advertência dos efeitos sobre o uso das drogas


A advertência é específica e deve se circunscrever aos efeitos dos usos das drogas. Com
efeito, não se pode utilizar de referida advertência para ameaçar o usuário, tampouco a
ele explicar o delito de tráfico.
Quem é responsável pela execução da pena de advertência sobre os efeitos das drogas?
O próprio juiz.

2. Prestação de Serviços à Comunidade


Difere um pouco da pena de mesmo nome prevista no CP. Isto porque o CP estabelece
que a prestação de serviços pode se dar na comunidade ou em entidade pública. Na Lei
de Drogas, a prestação de serviços é limitada tão somente à comunidade.

3. Medida educativa de comparecimento a programa ou curso


educativo
Veja, a priori, que a lei não exige que o programa ou curso educativo seja voltado a
questão das drogas
A doutrina, nesse esteio, defende que a pena estará cumprida acaso o usuário compareça
a qualquer curso regular, como por exemplo, ensino médio.

Duração das Penas


05 meses em 2. e 3., sendo que a advertência é de natureza imediata.
Se reincidente, eleva-se a pena ao dobro, podendo nesse esteio, chegar a 10 meses.
Art. 28 (...)
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo
serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II
e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de
10 (dez) meses.

Descumprimento
O descumprimento das penas impostas enseja a aplicação de multa e, também, admoestação
verbal.
Art. 28 (...)
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a
que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo,
sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
Veja-se, a propósito, que não há como descumprir a pena de advertência, limitando-se, pois, a
previsão, às penas previstas em 2 e 3.

Admoestação verbal
Possui natureza de sanção pelo descumprimento da pena aplicada, nada mais sendo do que uma
nova advertência com capitulação diversa, com a diferença que a admoestação verbal deverá se
dar sobre o descumprimento das medidas, e não sobre o uso das drogas, que é a finalidade da pena
de advertência.

Sujeitos Ativo do Tipo Penal


Quanto ao sujeito ativo, o Art. 28 é crime comum, assim compreendido como aquele que
pode ser praticado por qualquer pessoa, não se exigindo qualquer qualidade especial do
agente.
Rememore-se que crime próprio é aquele que exige uma qualidade especial do agente,
não podendo ser praticado por qualquer pessoa. Ex.: Crime funcional, que exige que o
crime seja praticado por funcionário público.
Crime de mão própria: é aquele que não admite a coautoria, ou seja, ninguém pode
praticar o crime com o agente, tampouco pelo agente.

O crime de mão própria admite, todavia, a figura do partícipe.

Veja-se, a propósito, que o Art. 28 não admite as formas prescrever e ministrar do Art.
33, que se tratam de crime próprio. (Prescrever e ministrar exige qualidade especial do
agente que o possibilite prescrever ou ministrar algo a alguém)

Sujeito Passivo Direto do Tipo Penal


O sujeito passivo direto é o titular do bem jurídico lesado pela conduta. A vítima.
No caso do Art. 28, em tese, o bem jurídico violado é a saúde pública, esta sendo
titularizada pela coletividade, de forma que, no caso, a vítima do tipo é a coletividade.
Até mesmo por isso que a doutrina denomina este crime de crime vago (aquele cujo
sujeito passivo direto é a coletividade).

Sujeito Passivo Indireto do Tipo Penal


Também denominado “sujeito passivo constante”, em oposição ao sujeito passivo
eventual, o sujeito passivo indireto nunca muda, vale dizer, em todo e qualquer crime
figurará como sujeito passivo.
In casu, o sujeito passivo indireto do tipo do Art. 28 (e de qualquer outro delito) é o
Estado.
Não há prejuízo para que o Estado, em um mesmo crime, figure como sujeito passivo
direto e indireto ao mesmo tempo.

Objeto
O objeto do tipo subdivide-se em jurídico e material.
O objeto jurídico é o bem jurídico que se pretende tutelar. No caso do Art. 28, da Lei
11.343/06 será a saúde pública.
O objeto material é a pessoa/coisa sobre a qual recai a conduta típica. No caso do Art.
28, será a droga.

Núcleo do tipo
O Art. 28, como já exposto, é plurinuclear, vale dizer, possui múltiplos núcleos, sendo
estes:
1. Adquirir
2. Guardar
3. Ter em depósito
4. Transportar
5. Trazer consigo

Consumação
Consuma-se com a realização de qualquer um dos verbos nucleares do tipo.

Tentativa
Em crimes plurinucleares a figura da tentativa é de difícil acepção haja vista que não raras
vezes aquilo que seria considerado tentativa de uma conduta é a consumação de outra.
Ex.: A tentativa de transporte pressupõe a prévia aquisição.
Por essa razão, enfim, a tentativa é muito difícil de ocorrer, mas não impossível,
mormente no caso de adquirir a droga.

Figura equiparada
Prevista ao teor do p. 1º, do Art. 28, Lei 11.343/06, que assim dispõe:
Art. 28 (...)
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo
pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à
preparação de pequena quantidade de substância ou produto
capaz de causar dependência física ou psíquica.
Ponto interessante é que o p. 1º alude a “medidas” quando o caput menciona “penas”.
Referida disposição foi responsável por amplificar a discussão acerca da criminalização
ou não do Art. 28 (não é pena não é crime).
Inobstante, prevaleceu o entendimento de que a expressão “medidas” havia sido assim
utilizado por força de uma atecnia do legislador.

Requisitos verbos Nucleares da Figura Equiparada


1º Requisito: Dolo Específico
Exige-se, ainda, aqui, o dolo específico, qual seja, destinar a droga ao consumo próprio.
2º Requisito: Prática de um dos verbos nucleares do tipo
Isto posto, veja que os elementos nucleares da figura equiparada são:
1. Semear;
2. Cultivar;
3. Colher
Destaque-se, ademais, tratar-se de tipo penal misto alternativo, assim compreendido
como aquele que pode ser praticado de mais de uma maneira (misto), sendo que a prática
de diversos verbos nucleares, desde que em um mesmo contexto e com um mesmo objeto,
não implica a prática de mais de um crime.
3º Requisito: Planta destinada a pequena quantidade de substância ou produto
Ademais, há a necessidade de que o verbo nuclear se destine à preparação de “pequena”
quantidade de substância ou produto, de forma que em caso de grande quantidade estará
descaracterizada a figura típica ora em voga.
4º Requisito: Produto capaz de causar dependência física ou psíquica
Assim compreendido como aquelas substâncias previstas na Portaria da Anvisa.

Planta Ayahuasca
Malgrado se diga que o consumo desta planta enseja efeitos alucinógenos, esta não se
encontra proibida no Brasil, sendo costumeiramente utilizada em rituais religiosos.

Critérios para aferição se o entorpecente destinava-se a


consumo pessoal ou não
Veja-se, a propósito, o que estabelece o p. 2º, do Art. 28, da Lei 11.343/06:
Art. 28 (...)
§2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta
e aos antecedentes do agente.
Veja que a lei não estabelece qualquer quantitativo de droga para valoração da destinação
do entorpecente. E nem poderia, haja vista que determinar um critério objetivo quanto a
este particular seria, em verdade, fomentar o micro tráfico.
Ex.: Suponha-se que fosse estabelecido que a posse de 25gr de maconha seria considerada
uso pessoal. Nesse caso, todo traficante andaria com quantidade inferior a esta.
Sendo assim, a distinção entre a figura do usuário e do traficante varia de acordo com o
conjunto probatório, necessariamente perpassando os critérios entabulados pelo p. 2º
supra.
Por natureza poder-se-ia compreender a capacidade lesiva da droga. Nesse sentido, 20gr
de heroína é muito mais lesivo do que 20gr de maconha. Até mesmo por conta disso que
a quantidade, individualmente considerada, não importa tanto.
O local e as condições em que se desenvolveu a ação. Por aqui se entende que o local é
valorado, sendo diferente a situação em que uma pessoa é encontrada em um shopping na
posse de drogas e quando a pessoa é encontrada em um local conhecido por se tratar de
boca de fumo.
Não creio que as circunstâncias sociais e pessoais possam ser valoradas sem prova
pericial nesse sentido. Há, ainda, que se destacar que a linha entre uma valoração das
circunstâncias sociais e pessoais e o julgamento com fulcro em preconceito é
extremamente tênue.
Conduta e aos antecedentes do agente. Aqui compreendo que devem ser levados em
conta a conduta e antecedentes específicos do agente, vale dizer, seu histórico com
envolvimento com drogas.
Aliás, nesse caso, não estaríamos deixando o direito penal do fato e assumindo o direito
penal do autor, vale dizer, aquele em que se julga não com base no fato, mas com base no
autor, ou seja, pune-se o sujeito pelo o que ele é e não pelo o que ele faz?
R: A doutrina defende que nosso direito penal é do fato mas que leva em consideração o
autor, isto é, na hora de punir o sujeito pelo o que ele fez é lícito levar em conta condições
pessoais do agente.

Local para a Prestação de Serviços


Art. 28 (...)
§5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos
ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação
de usuários e dependentes de drogas.

Veja que se dará preferencialmente (e não exclusivamente) em tais locais.


Submissão a tratamento especializado
Veja, a propósito, o p. 7º, do Art. 28:
Art. 28: (...)
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à
disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde,
preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Veja que não se trata de uma medida de segurança, bem como ausente qualquer caráter
compulsório nesta.
Limitar-se-á, o juiz, a determinar que o Poder Público coloque a disposição do infrator
estabelecimento de saúde para tratamento especializado.

Da multa em caso de desobedecimento das penas


Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o
inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade
da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca
inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo
depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente,
o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior
salário mínimo.
Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa
a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados à conta do
Fundo Nacional Antidrogas.

Veja que o critério permanece sendo bifásico, todavia os critérios objetivos da lei especial
são diferentes daqueles previstos pelo Código Penal.

CP: Dias multa: 10 a 360 dias multa


Valor: 1/30 até 5x do S.M
Valores destinados ao Fundo Penitenciário (FUPEN)
Usuário de Drogas: 40 a 100 dias multa
Valor: 1/30 até 3x do S.M
Valores destinados ao Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD)
Tráfico: 500 a 1500 dias multa
Valor: 1/30 até 5x do S.M
Valores destinados ao FUNAD
FUNAD: Fundo destinado à prevenção e repressão da droga.
Prescrição ao Usuário
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução
das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o
disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Tráfico Impróprio: Art. 33, p. 3º x Art. 28


No caso do Art. 33, p. 3º, o sujeito, malgrado usuário, não é assim tratado.
Art. 33 (...)
§3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de
700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem
prejuízo das penas previstas no art. 28.

Em simples palavras, o presente preceptivo visa imputar ao usuário que alicia outras
pessoas ao mundo das drogas.
Cabe, no caso, transação, suspensão condicional do processo, conversão da PPL em PRD.
Cabe, aqui, prisão em flagrante, caso o delegado não possa o enviar de imediato ao
juizado e o acusado se recusar a assinar o termo

Oferecer eventualmente
Não pode ser algo constante. Deve se dar em critério esporádico. Não é um fornecedor
diário. O que se entende é que tem que ser mais de uma vez.

Sem objetivo de lucro


Ausência de finalidade mercantil.

Pessoa de seu relacionamento


Não pode ser um terceiro estranho. Por exemplo, pessoa que encontrou na rua e disse
“Poxa, olha lá aquele cara, ele parece uma boa pessoa para compartilhar minha droga”.

Para juntos a consumirem


É necessário que a finalidade da oferta seja a de consumir juntos a droga.
Um exemplo clássico de inaplicabilidade do Art. 33, p. 3º, da Lei 11.343/06 é a pessoa
que deixa de fazer uso de drogas e oferece eventualmente droga a pessoa de seu convívio,
sem, contudo, ter a finalidade de partilhar a droga com essa pessoa. Nesse caso, o sujeito
que ofereceu a droga cairá no caput do Art. 33, na modalidade “fornecer gratuitamente”,
assim considerado traficante.
Aliás, vale destacar que o tráfico não pressupõe lucro, senão mera finalidade mercantil.
Pena de Multa
Questiona-se a razoabilidade dessa pena de multa, haja vista ser superior àquela cominada
à conduta descrita no caput.
Noutro giro, destaque-se que essa multa é obrigatoriamente cumulada com as penas do
Art. 28 - advertência; Prestação de Serviços e Participação em cursos ou programas
educativos.

Caput do Art. 33
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim como o Art. 28, trata-se de norma penal em branco heterogênea, bem como cuida-
se de tipo penal misto alternativo.
Via de regra é crime comum, salvo para as modalidades prescrever e ministrar,
quando será crime próprio (exige qualidade especial do agente).
Prescrever
Profissional da área de saúde que, valendo-se de sua função, prescreve.
Ministrar
É aplicar a droga. Administrar.
Parte da doutrina, frise-se majoritária, defende que o tipo em sua modalidade ministrar
é crime comum, haja vista que qualquer um pode aplicar a droga.
Outra parte defende que somente profissional da área de saúde pode ministrar a droga,
sendo que no caso de outra pessoa aplicar o entorpecente, estaria esta pessoa
“fornecendo” e não “ministrando”.

Figura Tentada
Malgrado seja de difícil acepção haja vista que a figura tentada de uma modalidade não
raras vezes é a figura consumida de outra, a doutrina admite em caráter excepcional a
tentativa, mormente na modalidade “Adquirir”.
Aliás, para “tentar” realizar qualquer um dos verbos do Art. 33, Lei 11.343/06 é
necessário que o sujeito tenha previamente adquirido a droga.
Ora, se já adquiriu, já incorreu no tipo.
Pena
O tipo do Art. 33 da Lei Anti Drogas é punido com pena de reclusão, sendo que esta
variará de 05 a 15 anos.
Ademais, a multa variará de 500 a 1.500 dias multa, onde cada dia multa será equivalente
a 1/30 a 5x o S.M vigente.

Figuras Equiparadas
A propósito, veja o p. 1º, do Art. 33:
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,
expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta,
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico
destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas
que se constituam em matéria-prima para a preparação de
drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Veja que na figura equiparada o objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a
conduta criminosa) não é a droga, mas sim objetos diversos destinados à preparação de
drogas.
Aliás, para que se apure a figura equiparada, é imprescindível que se demonstre a
destinação do objeto, comprovando que esta se destina a produção de droga.
No caso do inciso III, destaque-se que se exige o dolo do agente.
Aliás, não há que se falar em modalidade culposa que, para sua verificação, imprescinde
de expressa previsão legal.
Isto posto, rememore-se que dolo direto é composto pelo binômio “Consciência e
Vontade”. Consciência do que está fazendo e vontade de realizar.
No caso do inc. III, se o agente tem consciência de que o local irá ser utilizado como boca
de fumo, bem como tem vontade de dispor do bem para tal finalidade, caracterizado estará
o dolo, incorrendo este nas iras do Art. 33, p. 1º, da Lei 11.343/06.
Art. 33, p. 2º e a Marcha da Maconha
Estabelece o p. 2º, do Art 33, que:
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de
droga: (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem)
a 300 (trezentos) dias-multa.

Diante de tal previsão, como fica a Marcha da Maconha?


Depois de muita celeuma a questão chegou ao STF que por 11x0 entendeu não se tratar,
a Marcha da Maconha, de instrumento para induzir, instigar ou auxiliar alguém a utilizar
drogas.
O objetivo da Marcha é outro. É defender a legalização da Maconha. Uma coisa é
defender a legalização, outra bem diversa é instigar alguém a usar.

Tráfico Privilegiado (Art. 33, p. 4º, L. 11.343/06)


O termo “tráfico privilegiado” é construção doutrinária e jurisprudencial. Na verdade, o
p. 4º do Art. 33 é mera causa de diminuição de pena. É a mesma ideia do homicídio
“privilegiado”, que, também, nada mais é do que uma causa de diminuição da pena,
incidente na 3ª fase da dosimetria.
Art. 33 (...)
§4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O tráfico verdadeiramente privilegiado demandaria previsão autônoma de pena abstrata


mínima e máxima (Ex.: Tráfico normal: 5 a 15, Tráfico Priv. 3 a 8)
Causa de diminuição: 1/6 a 2/3
Aplica-se também às figuras equiparadas.
Atualmente a expressão “vedada a conversão em restritiva de direitos” não se aplica,
sendo perfeitamente possível, no caso, seja realizada a conversão.

Requisitos
Ao todo são 04 requisitos subjetivos que devem ser preenchidos cumulativamente.
Subjetivos porque dizem respeito a pessoa do criminoso, nada importando a quantidade
de droga, natureza desta, etc. Não se relacionam ao FATO mas sim ao CRIMINOSO.
1. Primário;
2. Bons Antecedentes;
3. Não se dedique a prática de crimes;
4. Não integre organização criminosa;

Mula do Tráfico
Mula é a pessoa contratada para fazer o transporte de droga, geralmente acondicionando
o entorpecente em cavidades de seu corpo.
(Ex.: Mulheres que são contratadas para levar droga escondida no orifício anal para outro
país)
Suponha que essa pessoa preenche os três primeiros requisitos necessários para a
diminuição de pena, mas que tenha sido contratada por uma ORCRIM para fazer esse
transporte de drogas, nesse caso, poder-se-ia dizer que esse sujeito é parte integrante
dessa ORCRIM e, por conseguinte, vetar a aplicação da diminuição de pena a ele?
A jurisprudência diverge nesse particular, existindo precedentes no sentido de que essa
pessoa é parte integrante da ORCRIM e precedentes dizendo que não é, haja vista que o
sujeito desconhece os membros da ORCRIM, sua hierarquia, regras internas, etc., sendo
verdadeiro prestador de serviços.
A posição majoritária, todavia, é o de que essa pessoa integra a ORCRIM, não podendo
ser lhe aplicada a diminuição de pena.
O que se entende é que a partir do momento que aceita prestar serviços para a ORCRIM,
ainda que eventualmente, passa a integra-la.

Quantificação da parcela de diminuição de pena


A jurisprudência começou a enfrentar o seguinte questionamento: qual seria o critério
para o juiz aplicar a parcela mínima ou máxima de diminuição de pena?
Diante dessa problemática, exsurgiu na jurisprudência entendimento de que, na verdade,
os requisitos do p. 4º não seriam cumulativos, de modo que, quanto mais requisitos
fossem preenchidos, maior a diminuição da pena.
Referido entendimento não logrou êxito. Permanecendo vigente na jurisprudência a
posição que os requisitos seriam cumulativos.
Passou-se a entender, então, que a quantidade e natureza da droga (mais ou menos
potente) influenciariam na aferição do quantum de diminuição aplicável à espécie.
Ou seja, ao passo que a quantidade e natureza (tipo) da droga não seria critério para
aplicação ou não da causa de diminuição, passou a exercer influência no quantum de
diminuição aplicável.
O problema que surgiu então foi o seguinte: na lei de drogas, a quantidade e natureza
da droga é uma circunstância judicial da dosimetria.
Rememore-se, aqui, que a dosimetria se dá da seguinte forma:
1ª Fase: A pena base é fixada com base nas circunstâncias judiciais;
2ª Fase: Analisam-se as agravantes e atenuantes genéricas do CP
3ª Fase: Analisam-se as causas de aumento e diminuição de pena
Ou seja, no caso em tela, o p. 4º é levado em conta na 3ª fase da dosimetria da pena, e a
quantidade e natureza da droga já foram levados em conta na 1ª fase da dosimetria, não
sendo lícito valer-se de referido critério em ambas fases sob pena de incorrer em bis in
idem (valorar o mesmo fato mais de uma vez).
Diante disso entendeu o STF que na 1ª fase poderia ser levada em conta a quantidade
ou natureza da droga, sendo que na 3ª fase seria levada em conta o critério não
utilizado na 1ª fase, isto é, se a 1ª fase levou em conta a natureza da droga, na 3ª fase
será levada em conta a quantidade e vice-versa.

Conversão em Pena Restritiva de Direitos


Os requisitos para conversão em PRD encontram-se estampados no Art. 44, CP, vejamos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada
pela Lei nº 9.714, de 1998)
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro
anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça
à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada
pela Lei nº 9.714, de 1998)
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição
pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;
se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser
substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por
duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se
tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído
pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de
liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da
restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a
executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de
direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por
outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a
conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela
Lei nº 9.714, de 1998)

Como se vê, a pena concreta é requisito para a conversão, devendo estar ser inferior a 04
anos.
O tráfico possui pena que varia de 5 a 15 anos, ou seja, não se amolda ao preceptivo supra.
Todavia, aplicada a causa de diminuição de pena prevista pelo p. 4º, do Art. 33, pode ser
que a pena concreta fique abaixo dos 04 anos.
Nesse caso, caberia a substituição da pena?
Em tese sim.
A pena aplicada seria até 04 anos.
O tráfico não é um crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa.
Supondo o preenchimento dos demais requisitos do Art. 44, CP, o único óbice a
substituição da pena seria a expressa previsão legal inserida no p. 4º no sentido de que
seria vedada a conversão da pena em restritiva de direitos.
A questão chegou ao STF, que declarou a inconstitucionalidade da expressão “vedada
a conversão em restritiva de direitos” tendo o feito ao entendimento que referida
expressão violaria o postulado da proporcionalidade e usurparia do Judiciário a análise
do caso concreto, na medida que vedaria ao juiz aferir o cabimento ou não da conversão
em restritiva de direitos, sendo sobremaneira relevante rememorar que o simples fato de
a pena ser fixada abaixo de 04 anos e o crime não ter sido praticado com violência ou
grave ameaça não enseja a aplicação automática da conversão.

Aliás, interessante acrescentar que a declaração de INCTT da expressão se deu em


sede de controle difuso e concreto de CTT, sendo que o entendimento recebeu eficácia
erga omnes por força de Resolução do Senado, nos termos do Art. 52, X, CFRB
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Hediondez
Ainda que se aplique a causa de diminuição do p. 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, o delito
não perde sua natureza hedionda.
Diferente do que ocorre, por exemplo, com o Homicídio Qualificado e Privilegiado, onde
a modalidade “privilegiada” retira a hediondez da figura qualificada.

Combinação da Lei Antiga com a Lei 11.343/06


A antiga lei de tráfico, L. 6.368/76, cominava pena abstrata mais branda do que a atual. 3
a 15 anos.
A atual lei, malgrado tenha exasperado a pena de tráfico (5 a 15), passou a prever a figura
privilegiada, inexistente até então.
Nesse caso, supondo que a prática delituosa tenha se dado na vigência da lei antiga e o
julgamento se dê na vigência da lei nova, caberia combinar a lei antiga à lei nova,
aplicando, de um lado, a pena abstrata mais branda e, de outro, invocando a causa de
diminuição trazida pela lei nova?
R: Segundo os tribunais superiores, não é possível. Ou aplica uma ou aplica outra. Opta
pela mais benéfica e aplica-se integralmente, sendo vedada a combinação de leis sob pena
de inovar no plano jurídico, legislando no caso concreto.
O entendimento acima, foi, inclusive, sumulado, senão vejamos:
S. 501, STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n.
11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas
disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o
advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a
combinação de leis.

Art. 34
Estabelece referido preceptivo:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer,
vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar
ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de
1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Veja que, no caso, o objeto material, isto é, a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta
delitiva, é o maquinário ou qualquer outro objeto destinado a fabricação da droga.
Esse artigo é um exemplo de caso em que os atos preparativos de determinado crime são
tão gravosos que recebem conotação típica autônoma.
A preparação do crime X é a consumação do crime Y.
Veja que aqui estão listados os atos preparatórios do delito de tráfico que, por serem tão
gravosos, ensejam punição específica e autônoma.
Destaque-se, ademais, que não se trata, a figura típica prevista no Art. 34, da Lei
11.343/06, de crime hediondo ou equiparado a hediondo.
A propósito, são crimes hediondos:

Genepi, leia por favor: Este Holex é falso!


Gen - Genocídio
Epi - Epidemia
Le - Lesão gravíssima
Por favor - Favorecimento à prostituição
Est - EStupro
Ho – Homicídio (qualificado e grupo de extermínio)
L - Latrocínio
Ex - Extorsão
Fals - Falsidade de subst. medicinal

E os três T’s: Tráfico, Tortura e Terrorismo


Associação para o Tráfico (Art. 35)
Estabelece o Art. 35, da Lei de Drogas:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos
nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700
(setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Veja que o patamar de dias multa é extremamente elevado, extrapolando o máximo


previsto no CP (10 a 360)
Trata-se de crime de concurso necessário (plurisubjetivo), isto é, para a sua realização
é imprescindível o concurso de pessoas.
A presente figura típica não se confunde com o tipo de associação criminosa (Art. 288,
CP)
Dolo Específico
Aqui não basta o dolo, mas sim que esse dolo seja especificamente dirigido a uma
finalidade certa, qual seja, a de praticar, reiteradamente ou não, as condutas previstas no
Art. 33, caput e p. 1º (equiparadas) e Art. 34, da Lei de Drogas.
Associação para o Tráfico sem a prática do Tráfico
Em tese, é possível incorrer no Art. 35 sem jamais ter praticado qualquer conduta prevista
no Art. 33 e 34, bastando para tanto que os indivíduos associem-se com o propósito
específico.
Nesse trilhar, não é necessário que se leve a cabo o tráfico propriamente dito para que se
reconheça a figura típica do Art. 35, ou seja, a subsunção penal se dá com a associação
para finalidade específica, não importando se a finalidade pretendida é alcançada ou não.
Com efeito, a conduta punível é associar-se para o fim de e não aquelas estampadas nos
Arts. 33 e 34, da Lei.
Exemplo concreto é o caso do cantor Belo, que teve suas conversas com um famoso
traficante interceptadas, pelo qual este manifestava sua associação com este para a prática
de tráfico de entorpecentes e armas.
No caso, não havia prova concreta do tráfico em si, mas da associação para finalidade
específica sim, de maneira que foi, o cantor, considerado incurso no Art. 35 da Lei.
Natureza estável e duradoura da Associação
No que atina a questão da associação, o STJ tem entendimento pacífico no sentido de que
tal associação pressupõe união de vontades de caráter estável e duradouro para levar a
cabo determinada prática ou práticas, sendo imperioso destacar que a estabilidade e
duração da relação circunscreve-se à associação, não sendo levado em conta se referida
associação se dá para a prática reiterada ou não de delitos.
Há, portanto, na natureza da associação fundamental importância, haja vista que tal
peculiaridade figura como pedra de toque para promoção das diferenças entre o delito
previsto no Art. 35, da Lei e o tráfico de drogas em concurso de pessoas.
Autonomia
A Associação para o Tráfico é considerada autônoma em relação ao Tráfico, de modo que
não há entre estes consunção (absorção).
Nesse espeque, supondo que o indivíduo seja acusado da prática de ambas as condutas,
deverá responder autonomamente em relação a ambas.
Reflexos da condenação pelo tipo
Existe precedente no STJ no sentido de que a condenação concomitante por tráfico e
associação para o tráfico afasta a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição
de pena prevista no p. 4º, do Art. 33, da Lei.
O que se entende é que a associação para o fim de praticar condutas delitivas é
incompatível com a expressão não se dedique às atividades criminosas.
A meu ver faz todo sentido, sendo completamente aceitável a conclusão de que se o
sujeito chega ao ponto de se associar para o fim de traficar, é porque ele faz da prática
delitiva uma constante em sua vida.
Parágrafo único do Art. 35
Estabelece o p. único que:
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo
incorre quem se associa para a prática reiterada do crime
definido no art. 36 desta Lei.
A propósito do acatado, confira o teor do Art. 36
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Aprioristicamente, destaque-se que neste caso específico, a associação (que deve ter
caráter permanente e duradouro) deve ser para a prática REITERADA (diferente do
caput) do crime de financiar ou custear a prática dos crimes do Art. 33, caput e p. 1º, e
Art. 34, da Lei.

Art. 36, Lei 11.343/06


Salta aos olhos, no caso, a pena de multa referente ao tipo, que varia de 1.500 a 4.000 dias
multa.
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de
1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Destaque-se, ainda, que a capacidade econômica do condenado não é levada em conta


para a fixação dos dias-multa, mas tão somente para a fixação do valor do dia multa.
Analisando a figura típica, não é difícil presumir que se o sujeito chega ao ponto de
financiar o tráfico é porque possui condições financeiras razoáveis.

Art. 37, Lei 11.343/06


Estabelece o artigo 37:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização
ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300
(trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

É a figura do fogueteiro, aquele que solta foguetes para avisar os traficantes de que a
polícia está vindo.
Veja que no caso em tela não há associação para fins de tráfico, senão mera prestação de
serviços cuja contraprestação se dá pelo percebimento de determinando montante
pecuniário, entorpecentes, etc.
Naturalmente que a pretensão de remuneração do fogueteiro não é condição elementar do
crime, mas tão somente o que costumeiramente se verifica nos casos concretos.

Art. 38, Lei 11.343/06 – Crime culposo


Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que
delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento
de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho
Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Antes de mais nada, destaque-se que este tipo destina-se tão somente à modalidade
culposa, haja vista que a modalidade dolosa amolda-se ao Art. 33.
No caso em tela, questiona-se a respeito da natureza do delito ora em comento, se crime
comum, crime próprio ou crime de mão própria.
No que diz respeito a modalidade PRESCREVER não há dúvidas de que se trata de crime
próprio, haja vista que exige uma qualidade específica do agente. (profissional da área de
saúde).
Já no que atina a modalidade MINISTRAR, assim compreendido como
APLICAR/ADMINISTRAR, a questão reveste-se de maior complexidade, haja vista que,
de um lado, entende-se que qualquer um pode ministrar e, de outro, que somente
profissionais da área de saúde gozam de tal competência.
Enfim, o que compreende a doutrina é que o crime na modalidade MINISTRAR é crime
comum, isto é, pode ser praticado por qualquer um.
No que atina ao presente delito, aplica-se o rito do JECRIM – menor potencial lesivo.
Transação Penal, Susp. Condicional do Processo (pena mínima menor ou inferior a um
ano).
Culposamente: Inobservância de um dever de cuidado. Não foram adotadas as cautelas
devidas.
A propósito, dolo exige: Consciência do que se está a fazer e vontade de realizar.

Parágrafo Único

Estabelece o p. único do Art. 38 que:


Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho
Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Referida disposição vem para fundamentar a tese minoritária que defende que o tipo em
sua modalidade “ministrar” seria crime próprio, isto porque se refere abstratamente a
necessidade de comunicação da condenação ao Conselho Federal da categoria, o que
implica dizer que o agente delituoso deveria, em tese, estar vinculado a referido conselho.
Malgrado se reconheça a plausibilidade da alegação, referido argumento não foi
suficiente para comover a posição majoritária, que permanece entendendo que o tipo em
sua modalidade ministrar é comum.
Ademais, a comunicação se dará tão somente em caso de condenação o que implica dizer
que se o profissional aceitar a transação penal ou se beneficiar da suspensão cond. do
processo, não deverá haver qualquer comunicado.
Isto posto, referido comunicado figura como efeito extrapenal do tipo.
Art. 39
Prevê o dispositivo:
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de
drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da
apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou
proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de
liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400
(quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas
cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis)
anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o
veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo
de passageiros.

O dispositivo é claro ao limitar sua aplicação ao condutor de embarcação ou aeronave,


com efeito, não se aplica para condutores de outros veículos.
Cumpre, a priori, diferenciar crime de dano, crime de perigo concreto ou de perigo
abstrato?
Trata-se de método de classificação de crimes quanto a seu resultado jurídico.
Crime de dano: há lesão a bem jurídico;
Crime de perigo concreto: há exposição do bem jurídico a situação efetiva, real de
perigo
Crime de perigo abstrato: há exposição do bem jurídico a perigo abstrato, assim
compreendido como aquela situação a que a lei fixa uma presunção de exposição do bem
jurídico a perigo.
No tipo ora em comento, qual seria sua classificação?
Em primeira análise, fácil aferir não se tratar de crime de dano. Isto porque consta da
descrição típica a expressão “expor a dano”, assim compreendida em um contexto onde
não houve dano, mas que este está na iminência de ocorrer.
Nesse esteio, o crime é de perigo, mas, perigo concreto ou perigo abstrato?
É pacífico o entendimento no sentido de que trata-se, o tipo ora em análise, de crime de
perigo concreto.
Isto porque o consumo de drogas e posterior condução de tais veículos traz perigo
concreto/real para a integridade física dos passageiros.
Não se trata de delito de menor potencial ofensivo, todavia cabe suspensão condicional
do processo (pena mínima menor ou igual a 01 ano).
Lei de juizado tem três institutos despenalizadores: composição civil dos danos,
suspensão condicional do processo e transação penal.
Enquanto a transação penal requer necessariamente que se trate de crime de menor
potencial ofensivo, a suspensão cond. do processo não, aplicando-se a qualquer crime,
desde que a pena mínima deste não ultrapasse 01 ano.

P. Único: Embarcação destinada a transporte coletivo


Se a embarcação for destinada a transporte coletivo, aplica-se o p. único, que estabelece:
Art. 39 (...)
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas
cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis)
anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o
veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo
de passageiros.

Veja, ainda, que o preceptivo não exige que no momento da condução estivessem no
veículo os passageiros. Exige tão somente que o veículo conduzido fosse de transporte
coletivo.

Art. 40 – Hipóteses de Aumento de Pena


Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto
apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade do delito;

Interessante apontar que as causas de aumento de pena não se aplicam a todas as figuras
penais trazidas pela lei de drogas, não se aplicando aos Arts. 38 (Prescrever ou
Ministrar Culposamente) e 39 (Conduzir veículo).
Parcela de aumento: 1/6 a 2/3

Transnacionalidade do Delito

Competência: Federal, ex vi do Art. 109, V, CF


Destaque-se, antes de mais nada, que a transnacionalidade, individualmente considerada,
não faz com que a apuração do delito se de na esfera federal. É necessário, ainda, que
sejam preenchidos dois requisitos:
i.) crime deve ser previsto em tratado internacional do qual o Brasil seja signatário:
O delito se torna federal tendo em vista que o Brasil é signatário do tratado que visa
sua repreensão.
ii.) haja internacionalidade na conduta delitiva:
Isto posto, esclareça-se que, para que seja considerado transnacional, não é necessário
que a droga deixe o país, isto porque a previsão constitucional é de que o crime deva ter
se iniciado no exterior, ou lá produzido seu resultado ou, ainda, que lá deveria ter
produzido seu resultado.
Nesse trilhar, se o sujeito é flagrado na posse de entorpecentes antes de embarcar em um
voo internacional, será considerado, o delito, transnacional, de competência federal.

Competência Delegada x Área Penal

No âmbito do processo civil, mormente na seara previdenciária, é cediço que, malgrado


determinada ação seja de competência federal, se a comarca onde reside a parte
interessada não dispor de vara federal, será lícito ao interessado oferecer a demanda no
juízo comum, situação em que o juiz estadual irá receber por delegação a competência
para a análise da demanda.
Isso não ocorre no processo penal. Nesse caso, o juízo competente será aquele da
seção ou subseção judiciária que tem jurisdição sobre o município.
Basta a origem alienígena da droga para que se caracterize a majorante do Art. 40, I, Lei
de Drogas.
Antes da atual Lei de Drogas, quando se exigia a
internacionalidade do tráfico para efeito de incidir majorante, a
jurisprudência era dividida a respeito da capitulação da
conduta, situação agora resolvida, já que para a caracterização
da internacionalidade basta a origem alienígena da droga,
sendo desnecessária a prova da existência de vínculos entre
nacionais e estrangeiros envolvidos no crime, ao contrário do
que exige o conceito de internacionalidade.

Art. 40, II
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública
ou no desempenho de missão de educação, poder familiar,
guarda ou vigilância;

No que diz respeito a questão da função pública, veja que não é necessário que o sujeito
ativo do delito seja funcionário público, bastando para a incidência da causa de aumento
que este se valha de função pública para levar a cabo o delito.

Art. 40, III


III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho
coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões
de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes
de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou
policiais ou em transportes públicos;

Art. 40, IV
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça,
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação
difusa ou coletiva;
Art. 40, V
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre
estes e o Distrito Federal;

Com efeito, tanto o tráfico internacional quanto o tráfico interestadual é trafico com causa
de aumento de pena.

Art. 40, VI
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Veja que não é necessário atingir, bastando somente visar a atingir.


Com efeito, o dolo aqui é específico, com uma finalidade específica.
É a figura do traficando que vende entorpecente para menores, por exemplo.

Art. 40, VII


VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Mas não é esse o teor do Art. 36?


Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de
1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Financiar ou custear o tráfico é um crime autônomo ou mera causa de aumento de pena?


Em primeiro lugar, não pode ser as duas coisas, sob pena de bis in idem.
O entendimento majoritário é o de que no tipo penal previsto no Art. 36, o financiamento
ou custeio pressupõe habitualidade, de modo que o financiamento/custeio pontual faz
incidir meramente a causa de aumento prevista no Art. 40, VII.

Cumulatividade das causas de aumento


Suponha um tráfico que, antes de transnacional, foi interestadual. Nesse caso, aplica-se a
causa de aumento duas vezes?
Há dois entendimentos a respeito da temática.
Entendimento Minoritário: Suscita a aplicação analógica (in bonam partem) do Art. 68,
p. único do CP
Art. 68 (...)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de
diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a
um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia,
a causa que mais aumente ou diminua.

Considerando, in casu, que as causas de aumento de pena previstas ao teor do Art. 40, da
Lei, aumentam ou diminuem a pena em patamares análogos, caberia, de acordo com esta
tese, ao juiz, selecionar uma das causas de aumento e aplica-la individualmente.
Entendimento Majoritário: Conforme esse entendimento o numero de majorantes será
levado em consideração para a fixação do patamar de aumento.
Quanto mais majorantes, mais provável que haja uma exasperação em 2/3.
Quanto menos, mais provável que a exasperação limite-se a 1/6.

Art. 44
O que se compreende é que o preceptivo que dá título ao tópico prevê os crimes
equiparados a hediondos, ressalva feita ao tipo previsto no Art. 35 – Associação para o
Tráfico.
Isto se diz haja vista que referido preceptivo trata tais figuras típicas de maneira muito
assemelhada ao tratamento recebido pelos crimes hediondos.
A propósito, interessante relembrar:
Genepi, leia por favor: este holex é falso.
Gen - Genocídio
Epi - Epidemia
Le - Lesão gravíssima
Por favor - Favorecimento à prostituição
Est - EStupro
Ho – Homicídio (qualificado e grupo de extermínio)
L - Latrocínio
Ex - Extorsão
Fals - Falsidade de subst. medicinal
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37
desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo,
dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois
terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Do dispositivo, obtempere-se que o STF declarou a inconstitucionalidade da expressão


“insuscetíveis de liberdade provisória” e da expressão “vedada a conversão em PRD”.
O que se entende é que privar o acusado da liberdade provisória é presumir sua culpa,
violando o postulado da presunção de inocência.
A liberdade provisória não aplicável à espécie é a liberdade provisória mediante fiança,
haja vista tratarem-se de tipos considerados inafiançáveis, todavia, nada obsta a liberdade
provisória sem fiança.

Art. 45
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência,
ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de
droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha
sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por
força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto
neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá
determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para
tratamento médico adequado.

A dependência da droga faz com que o sujeito se enquadre na hipótese de doença mental.
O doente mental e o dependente, se à época da ação ou omissão não compreendia o caráter
ilícito do fato ou podia se determinar de acordo com esse entendimento, é considerado
inimputável.
No CP, o inimputável ficaria submetido a medidas de segurança. Já na lei de drogas, o
sujeito é isento de pena.
O parágrafo único in fine “encaminhamento para tratamento medico adequado” desperta
debate doutrinário, haja vista que a doutrina busca esclarecer se tal previsão poder-se-ia
ser considerada (ou não) uma medida de segurança (internação ou tratamento
ambulatorial).
Tratamento Ambulatorial = Tratamento Médico Adequado destituído de internação.
De mais a mais, parcela majoritária da doutrina compreende que referida disposição não
traz em seu bojo uma medida de segurança.

Art. 46 – Semi imputável


Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços
se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o
agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 47
Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em
avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do
agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com
competência específica na forma da lei, determinará que a tal se
proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.

A propósito:
Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da
prática de infração penal, estiverem cumprindo pena privativa
de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm
garantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo
respectivo sistema penitenciário.

Diferenças procedimentais na Lei de Drogas


Prazo para conclusão do IPL
1. CPP  10 dias preso, improrrogável e 30 dias solto, prorrogável.
2. CPP (Justiça Federal)  15 dias preso, prorrogável por uma vez e 30 dias solto,
prorrogável.
3. Lei 11.343/06  30 dias preso e 90 dias solto, sendo que referidos prazos podem ser
prorrogáveis uma vez por igual período, ouvido o MP
Procedimento Judicial
1. CPP  Oferecimento da denúncia/queixa  Recebimento/Rejeição  Resposta à
Acusação;
2. Lei de Drogas  Of. da denúncia  Notificação para Defesa Preliminar 
Recebimento/Rejeição  Instrução
Notificação para apresentar Defesa Preliminar! Haja vista que a citação só pode se
dar após o recebimento da denúncia.
Audiência de Instrução
1. Interrogatório;
2. Testemunhas limitadas em 05;
3. Alegações Finais;
4. Sentença
Nem mesmo há a prestação de esclarecimentos de peritos, muito embora seja
imprescindível a prova pericial no procedimento de drogas.
Perícia
Estabelece a lei de drogas a necessidade de se realizar um laudo de constatação
preliminar. Ficando estabelecido tratar-se de droga, o bem apreendido é destruído,
reservando-se tão somente pequena parcela para fins da realização do laudo de
constatação definitivo.
A destruição é realizada com autorização judicial, ouvido o Ministério Público.
Exceção: Sendo encontrada plantação de droga, é lícito ao delegado determinar a
destruição do local, imprescindindo referido ato de autorização judicial.
O laudo de constatação definitivo pode ser realizado pelo mesmo perito.
Interrogatório
O interrogatório do réu ao final dilata o direito de defesa, tornando-o mais efetivo, haja
vista que este só será interrogado após a produção de todas as demais provas.
No que diz respeito a temática, havia divergência jurisprudencial, sendo a controvérsia
dirimida com o julgamento do HC 127.900, em agosto de 2016, onde ficou entendido que
a sistemática prevista pelo Art. 400, CPP deve irradiar efeitos para todo o sistema
processual penal, aí incluídos os procedimentos das leis especiais.
Veja-se, a propósito, recente entendimento jurisprudencial

Os procedimentos regidos por leis especiais devem observar, a partir da publicação


da ata de julgamento do HC 127.900/AM do STF (11.03.2016), a regra disposta no
art. 400 do CPP, cujo conteúdo determina ser o interrogatório o último ato da
instrução criminal.
A controvérsia jurídica cinge-se a analisar suposta nulidade na realização do
interrogatório, como primeiro ato da instrução processual, de acusado pela prática de
cometer crime de tráfico de drogas. Há longa data, o Superior Tribunal de Justiça,
com o aval da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, vinha entendendo, com
assento no princípio da especialidade, que a nova sistemática estabelecida pelo art.
400 do CPP, com a redação conferida pela Lei n. 11.719/2008 – que transpôs a oitiva
do acusado para o fim da audiência –, não se aplicaria ao procedimento próprio
descrito nos arts. 54 a 59 da Lei de Drogas, segundo a qual o interrogatório ocorreria
em momento anterior à oitiva das testemunhas, na forma como preconiza o art. 57
do referido diploma legal.
Ocorre que, no julgamento do HC n. 127.900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe
3/8/2016, a Suprema Corte, por seu Plenário, realizou uma releitura do artigo 400
do CPP, à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório
e da ampla defesa. Naquela assentada, reconheceu-se, em razão de mostrar-se mais
compatível com os postulados que informam o estatuto constitucional do direito de
defesa, uma evolução normativa sobre a matéria, de forma que, por ser mais
favorável ao réu e por se revelar mais consentânea com as novas exigências do
processo penal democrático, a norma contida no art. 400 do CPP, na redação dada
pela Lei n. 11.719/08, deveria irradiar efeitos sobre todo o sistema processual penal,
ramificando-se e afastando disposições em sentido contrário, mesmo em
procedimentos regidos por leis especiais.
Arredou-se, pois, o consagrado critério de resolução de antinomias – princípio da
especialidade –, em favor de uma interpretação teleológica em sintonia com o sistema
acusatório constitucional, sem que tenha havido, no entanto, declaração de
inconstitucionalidade das regras em sentido contrário predispostas em leis especiais ou
mesmo da redação originária do art. 400 do CPP.
Em conclusão: o interrogatório passa a ser o último ato da instrução, sendo que a Lei n.
11.719/2008, geral e posterior, prepondera sobre as disposições em contrário presentes
em leis especiais. Por fim, importante ressaltar que, em atenção ao princípio da
segurança jurídica, foi realizada a modulação dos efeitos da decisão da Corte
Suprema, pelo que a nova interpretação dada somente teria aplicabilidade a partir
da publicação da ata daquele julgamento, ocorrida em 11.03.2016 (DJe n. 46,
divulgado em 10/3/2016). A partir desse marco, portanto, incorreriam em nulidade
os processos em que o interrogatório fosse o primeiro ato da instrução.
(HC 397.382-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em
3/8/2017, DJe 14/8/2017.)

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