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FUNDAÇÃO ARMANDO ÁLVARES PENTEADO

Faculdade de Direito

O EMBRIÃO HUMANO CONGELADO:

sua relação com o ordenamento jurídico brasileiro

Marcio D’Imperio

Professor orientador: Rui Guimarães


Piceli

São Paulo
2009
FUNDAÇÃO ARMANDO ÁLVARES PENTEADO

Faculdade de Direito

O EMBRIÃO HUMANO CONGELADO:

sua relação com o ordenamento jurídico brasileiro

Marcio D’Imperio

Monografia apresentada à Banca Examinadora


do Curso de Graduação de Direito da
Fundação Armando Álvares Penteado, como
requisito parcial para a obtenção do título de
Bacharel em Direito, sob orientação do
Professor Rui Guimarães Piceli.

São Paulo

2009

II
Banca examinadora

Professor Rui Guimarães Piceli

Professor

Professor

III
Dedicatória

Aos meus filhos, Felipe e Fernando, à Ana Luisa, e aos meus


companheiros de profissão, que souberam compreender os
momentos de ausência e o devaneio para a realização de
mais um curso de graduação.

A todos aqueles que, assim como eu, encontram prazer na


busca de novos conhecimentos.

IV
Agradecimentos

Aos meus professores do curso de Direito da FAAP, que


souberam com maestria transferir seus conhecimentos e, ao
mesmo tempo, manter o estímulo diário para aqui comparecer
e concluir este sonho antigo.

Ao Professor Rui Guimarães Piceli, pela confiança e incentivo


na realização desta monografia.

Aos meus colegas de turma, pelo convívio fraternal durante


estes, já saudosos e inesquecíveis, cinco anos.

V
"Existem apenas duas maneiras de ver a vida. Uma, pensar
que não existem milagres. A outra, que tudo é um milagre.”
Albert Einstein

VI
Resumo

As técnicas de reprodução humana assistida realizadas atualmente


possibilitam a geração de embriões humanos em laboratório (fertilização in vitro)
para que, posteriormente, sejam transferidos para a cavidade uterina e se
desenvolvam até o nascimento.

Contudo, a fertilização in vitro propicia a geração de um número


excessivo de embriões que são preservados através do congelamento
(criopreservação), mas cujas destinações nem sempre serão a implantação na
cavidade uterina em decorrência da desistência dos progenitores de utilizar todos os
embriões gerados, ou por fatores intrínsecos aos próprios embriões que os tornam
impróprios para finalidade reprodutiva.

Estes fatos conduzem a diversos questionamentos éticos e jurídicos.

Após breve introdução, que ressalta a importância e a atualidade do tema,


procuramos definir o momento do desenvolvimento embrionário a partir do qual o
legislador pátrio optou por tutelar a vida humana.

A seguir, comentamos que a criopreservação de embriões humanos é


realizada sem que o legislador tenha se manifestado quanto ao eventual desrespeito
do direito à vida, visto que apenas metade destes embriões sobreviverá ao processo
de congelamento.

Como existe a possibilidade de diagnosticar doenças hereditárias no


embrião in vitro ainda antes do processo de congelamento, abordamos, os
questionamentos éticos decorrentes da utilização do diagnóstico pré-implantatório.

Passamos em seguida, a analisar as destinações dos embriões viáveis ou


criopreservados há menos de três anos, condições impeditivas do seu uso para
pesquisas científicas, conforme disposição do artigo 5o da Lei de Biossegurança.
Aqui, analisa-se a gestação de substituição, a doação, a destinação de embriões
humanos post morten dos progenitores e a possibilidade do descarte destes
embriões.

VII
O capítulo seguinte aborda a destinação dos embriões humanos
preservados a mais de três anos ou considerados inviáveis, momento a partir do
qual permite-se obter células-tronco embrionárias para pesquisas científicas e
tratamentos.

Na sequência, sugerimos a criação de um estatuto próprio para tutelar o


embrião humano in vitro, um “ser humano em potencial” cuja natureza jurídica
permanece indeterminada.

Analisamos, também, o embrião humano in vitro no Projeto de Lei Senado


90/99, que vem de encontro à propositura do referido estatuto, assim como alguns
aspectos relacionados ao tema na legislação alienígena.

Finalmente, concluímos que se faz premente estipular uma natureza


jurídica própria ao embrião humano in vitro.

VIII
SUMÁRIO

Introdução ...................................................................................................................1

Capítulo 1 - O início da tutela da vida humana, no entendimento do Direito


brasileiro......................................................................................................................5

Capítulo 2 - O congelamento como método de preservação de embriões


humanos nas técnicas de fertilização in vitro. Aspectos legais .................................10

Capítulo 3 - Diagnóstico pré-implantatório ofende a dignidade da pessoa humana


do embrião in vitro? Aspectos éticos.........................................................................13

Capítulo 4 - O embrião humano viável ou congelado há menos de três anos.


Aspectos jurídicos quanto à sua destinação .............................................................16

4.1 A gestação de substituição..................................................................................16

4.2 A doação de embriões humanos.........................................................................19

4.3 A destinação do embrião humano post mortem dos progenitores ......................22

4.4 O descarte de embriões ......................................................................................25

Capítulo 5 - O embrião humano inviável ou congelado há mais de três anos.


Aspectos jurídicos quanto à sua destinação. ............................................................27

Capítulo 6 - O embrião humano congelado. Há a necessidade de um estatuto


próprio? .....................................................................................................................29

Capítulo 7 - O embrião humano in vitro e o Projeto de Lei do Senado 90/99 ...........35

Capítulo 8 - o embrião humano in vitro e a legislação alienígena .............................40

8.1 - Alemanha ..........................................................................................................42

8.2 - Áustria ...............................................................................................................43

8.3 - Bélgica ..............................................................................................................43

8.4 - Canadá..............................................................................................................44

IX
8.5 - Dinamarca.........................................................................................................44

8.6 - Espanha ............................................................................................................45

8.7 - Estados Unidos da América ..............................................................................46

8.8 - Finlândia............................................................................................................46

8.9 - França ...............................................................................................................47

8.10 - Grécia..............................................................................................................47

8.11 - Holanda...........................................................................................................48

8.12 - Itália.................................................................................................................48

8.13 - Noruega ..........................................................................................................49

8.14 – Reino Unido....................................................................................................49

8.15 - Suécia .............................................................................................................50

8.16 - Suiça ...............................................................................................................50

Conclusão .................................................................................................................52

Anexos (em CD)

Anexo I.......................................Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina

Anexo II.........................................................Diário da Assembléia Nacional Constituinte

Anexo III..................................................Projeto de lei do Senado 90/1999 (substitutivo)

Anexo IV.......
...........................
..........Parecer 23/1996 do Conselho Federal de Medicina

Anexo V........
.......................................................Alemanha, Lei de proteção ao embrião

Anexo VI.......
.............................................................Alemanha, Lei sobre células-tronco

X
Anexo VII......
.......................................................Áustria, Lei sobre medicina reprodutiva

....................................Bélgica, Lei sobre pesquisas com embriões in vitro


Anexo VIII.....

Anexo IX.......
...........................
................Canadá, Lei sobre reprodução humana assistida

Anexo X........
...........................
.....................Dinamarca, Lei sobre reprodução humana assistida

Anexo XI.......
......................................Espanha, Lei sobre reprodução humana assistida

Anexo XII......
...........................Estados Unidos da América, Lei de certificação e taxa
de êxito da fertilidade clínica

Anexo XIII.....
...........................Finlândia, Autoridade Nacional para Assuntos Médico
Legais

Anexo XIV.....
.................................................................................França, Lei de bioética

Anexo XV......
..........................................................................................Grécia, Lei 3.305

Anexo XVI.....
..............................................................................Holanda, Lei do embrião

Anexo XVII....
...........................
Itália, ..Regulamento sobre reprodução medicamente assistida

Anexo XVIII...
..............................Noruega, Lei sobre aplicação médica da biotecnologia

Anexo XIX.....
...........................Reino Unido, Lei sobre embriologia e fertilização
humana

Anexo XX......
............................Suécia, Lei sobre procedimentos e pesquisas no
embrião

Anexo XXI.....
....................................Suiça, Lei sobre procriação medicamente assistida

Bibliografia.................................................................................................................54

XI
Introdução

As técnicas de reprodução humana assistida realizadas atualmente


possibilitam a geração de embriões humanos em laboratório (fertilização in vitro)
para que, posteriormente, sejam transferidos para a cavidade uterina e se
desenvolvam até o nascimento.1

Como todo este processo é bastante dispendioso e desgastante para o


casal, especialmente para a mulher, procura-se, através do uso de hormônios,
estimular a ovulação múltipla, que tem por objetivo a obtenção de mais de um óvulo
a ser fertilizado laboratorialmente.

A possibilidade de se alcançar a gravidez com estas técnicas aumenta


com a transferência de vários embriões para o útero.

Com o intuito de não aumentar os riscos da gestação múltipla, por


resolução do Conselho Federal de Medicina, o número ideal de embriões a serem
transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro. 2

Assim, os embriões obtidos, e não utilizados de imediato para o implante


intra-uterino, serão congelados e preservados em laboratório (criopreservação)3,
permitindo, caso necessário, sua utilização numa outra ocasião.

Estes fatos acabam por gerar embriões excedentários e muitos jamais


serão aproveitados, quer seja por decisão de seus progenitores ou por problemas
intrínsecos ao próprio embrião.

1
N.A. A reprodução humana assistida ou artificial compreende várias técnicas, entre elas a
fertilização in vitro, na qual são coletados óvulos de uma mulher que são fertilizados em ambiente
laboratorial para posterior transferência uterina, aonde completará o processo gestacional.
o
Habitualmente, os embriões fecundados são transferidos por volta do 5 dia pós-fertilização, quando
constituem um aglomerado de oito células com potencial de diferenciação para se transformarem,
durante a gestação, em todas as estruturas do corpo humano (células-tronco).
2
Anexo I.
3
N.A. No domínio da genética animal o congelamento é, há muitos anos, utilizado para conservar
embriões de determinadas espécies de animais em vias de extinção, além de permitir multiplicar
animais de grande valor genético. Da mesma forma, embriões humanos podem ser preservados
o
através do congelamento a uma temperatura de –196 C. Uma vez reaquecidos, podem ser
implantados no útero para prosseguirem seu processo de desenvolvimento.

1
Uma estimativa razoável da quantidade de embriões congelados no país
está entre seis mil e oito mil, com pouca possibilidade de erro, e até dez mil, com
margem de erro maior.4

Até a poucos anos, o destino destes embriões era incerto. Deveriam


permanecer congelados indefinidamente? A quem caberia a decisão sobre seus
destinos? Poderiam ser manipulados para pesquisas?

Parte destes questionamentos ficou resolvida com a promulgação, em


2005, da Lei de Biossegurança que, através do artigo 50, viabilizou, para fins de
pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões
humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo
procedimento.

O referido artigo foi contestado quando à sua constitucionalidade por


entender-se que feria o direito à vida e à dignidade humana. Porém, em decisão
histórica de 29 de maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se a favor
da sua constitucionalidade.5

Entretanto, outras dúvidas ainda persistem relacionadas à natureza


jurídica deste pequeno agrupamento celular (2 a 16 células) que constitui o embrião
humano congelado.

O embrião assim preservado, do ponto de vista jurídico, deve ser tratado


de forma diferenciada do embrião humano que ainda não sofreu o processo de
criopreservação?

Tomemos como exemplo o artigo 20 do Código Civil que põe a salvo,


desde a concepção, os direitos (patrimoniais) do nascituro, “ser humano já
concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro e certo, mas que ainda se

4
MONTOIA, Paulo. Não há estimativa precisa sobre embriões congelados no Brasil, dizem
especialistas. Disponível em: <http://www.direito2.com.br/abr/2008/mar/5/nao-ha-estimativa-precisa-
sobre-embrioes-congelados-no>. Acesso em 11 dez. 2008
5
BRASIL. Ação Direta De Inconstitucionalidade 3510-0. Decisão final. Em: <http://www.stf.jus.br/
portal/petiçãoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&processo=3510>. Acesso em 22
dez. 2008.

2
encontra no ventre materno”.6 E para o embrião que ainda não está se
desenvolvendo no corpo materno, valeria o entendimento deste dispositivo legal?

No campo do direito processual presencia-se o instituto da “posse em


nome do nascituro”, exercício da titularidade dos bens herdados ou doados ao
nascituro, através de um representante legal.7 Existiria esta expectativa de direito
para o embrião mantido congelado?

Qual forma de proteção jurídica deve existir para o embrião humano


congelado, uma vez que permanecendo armazenado no laboratório jamais se
transformará, na concepção da palavra, em um ser humano?

Em princípio pode parecer estranho, ou mesmo inconcebível, aceitar a


idéia de que o embrião humano congelado receba a mesma forma de proteção
jurídica que é dada às coisas.

Considerado como coisa, pode ser armazenado, cedido para pesquisa, ou


mesmo descartado.

Isto não seria possível, ou no mínimo considerado antiético, se tratado


como pessoa, como bem menciona José Renato Nalini:

Há de se perseguir a vivência de uma ética baseada na pessoa humana,


cuja dignidade é princípio fundamental positivado pelo constituinte de 1988.
Ética fundada no “respeito ao embrião, a seu inelutável direito ao
nascimento e, por isso, à exclusão lógica da destruição dos embriões, pois
constituem eles vida humana, merecedora de tutela jurisdicional”. A vida
8
humana não pode ser convertida em uma operação laboratorial.

O objetivo do presente trabalho é contemporizar o embrião humano


congelado no ordenamento jurídico brasileiro.

Espera-se, assim, poder contribuir para que se determine um pensamento


jurídico-filosófico mais adequado à realidade do novo milênio quanto à natureza e
forma de proteção jurídica a este “ser”, um aglomerado de duas a dezesseis células

6
BARRETO, Wanderlei de Paula. Inovações sobre a personalidade jurídica e os direitos da
personalidade no novo Código Civil brasileiro. DBJV - Mitteilungen, n. 2, fev. 2004. Disponível em:
<http://www.dbjv.de/dbjv-high/mitteilungen/index.htm>. Acesso em: 08 mar. 2009.
7
Código de Processo Civil. Artigo 878:” Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por
sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.”
8
NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 6 ed. rev. atual. aum. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 215.

3
e potencialmente capaz de completar seu desenvolvimento até o nascimento de um
ser humano, com o objetivo não apenas de evitar que se trate a “vida humana em
potencial” com desprezo, mas, também, que se dificulte ou impeça os avanços da
ciência por se entender que os estudos científicos realizados a partir de embriões
possam ferir a dignidade da “potencial pessoa humana com vida latente”.

A atuação sobre embriões humanos em laboratório demonstra, também, a


necessidade de uma nova ética do agir humano, uma ética de responsabilidade para
“conservar incólume para o homem, na persistente dubiedade de sua liberdade que
nenhuma mudança das circunstâncias poderá suprimir, seu mundo e sua essência
contra os abusos de seu poder”.9

9
JONAS, Hans. O princípio responsabilidade. Ensaio de urna ética para a civilização tecnológica.
Tradução Marijane Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro:Contraponto, 2006, p.23.

4
Capítulo 1

O início da tutela da vida humana, no entendimento do Direito brasileiro

Quando a vida humana se inicia?

Certamente, não há uma única resposta para esta pergunta. Tudo


dependerá do enfoque dado à resposta: ético-moral, filosófico, religioso ou científico.

No voto da Ministra Ellen Gracie Northfleet, proferido durante o


julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510-0, pode-se perceber a
dificuldade para responder a este questionamento:

“Buscaram-se neste Tribunal, a meu ver, respostas que nem mesmo os


constituintes originário e reformador propusera-se a dar. Não há, por certo,
uma definição constitucional do momento inicial da vida humana e não é
papel desta Suprema Corte estabelecer conceitos que já não estejam
explícita ou implicitamente plasmados na Constituição Federal. Não somos
uma Academia de Ciências. A introdução no ordenamento jurídico pátrio de
qualquer dos vários marcos propostos pela Ciência deverá ser um exclusivo
exercício de opção legislativa, passível, obviamente, de controle quanto a
10
sua conformidade com a Carta de 1988”.

Interessa ao Direito estabelecer critérios, através das normas jurídicas,


que têm como objetivo fornecer parâmetros para a solução dos conflitos, frutos das
vontades individuais.

Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

“O Direito, assim, de um lado, nos protege do poder arbitrário, exercido à


margem de toda regulamentação, nos salva da maioria caótica e do tirano
ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os
11
desfavorecidos”.

Mas, não deve o Direito procurar definir conceitos que, mesmo para
outras áreas do saber, ainda são bastante polêmicos.

“Equivocam-se aqueles que enxergaram nesta Corte a figura de um árbitro


responsável por proclamar a vitória incontestável dessa ou daquela corrente

10
NOTHFLEET, Ellen Gracie. Voto: Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510-0. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adi3510EG.pdf>. Acesso em: 4 abr. 2008.
11
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
denominação. 2.ed.. São Paulo: Atlas, 1994. p31

5
científica, filosófica, religiosa, moral ou ética sobre todas as demais. Essa
seria, certamente, uma tarefa digna de Sísifo.
Conforme visto, ficou sobejamente demonstrada a existência, nas diferentes
áreas do saber, de numerosos entendimentos, tão respeitáveis quanto
antagônicos, no que se refere à especificação do momento exato do
12
surgimento da pessoa humana.”
Como o Direito Brasileiro deve lidar com os diferentes estágios do
desenvolvimento celular embrionário humano para o reconhecimento moral de
valores éticos, de proteções e sanções jurídicas em relação à vida e à expectativa
de vida?

Apesar do Direito pátrio, com sabedoria, não definir com precisão o


instante em que a vida se inicia, o legislador preocupou-se em tutelá-la em
diferentes momentos.

A Constituição Federal traz como princípio fundamental a dignidade da


pessoa humana e deixa explícita a inviolabilidade do direito à vida.

Mas, como bem salientou o Ministro Ayres Brito, o direito à vida está
13
garantido constitucionalmente a todos os residentes no país , “não em útero
materno e menos ainda em tubo de ensaio ou em placa de Petri”.14 E, vai além ao
dizer:

“Numa primeira síntese, então, é de se concluir que a Constituição Federal


não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem
jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque
15
nativiva e, nessa condição, dotada de compostura física ou natural”.

Parece claro que não foi intenção do legislador constituinte tutelar a vida
antes do nascimento, já que, durante a Assembléia Nacional Constituinte, negou a
sugestão 421 do então parlamentar Carlos Virgílio que assim propôs:

“Nos termos do § 2°, do artigo 14, do Regimento da Assembléia Nacional


Constituinte, incluam-se, onde couber os seguintes dispositivos:
Art. O Estado assegurará proteção à vida desde o momento da
16
concepção”

12
NORTHFLEET, Helen Gracie. Ibiden.
13 0
Artigo 5 “caput” da Constituição Federal de 1988
14
BRITTO, Carlos Ayres. Voto: Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510-0. Disponível em: < http:/
/www.ccr.org.br/uploads/noticias/adi3510relator.pdf>. Acesso em: 4 abr. 2008
15
Idem.
16
Anexo II

6
Nem mesmo o Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90) prevê
qualquer tutela jurídica da vida antes de ocorrer o nascimento com vida.17

Por outro lado, o nosso Código Penal se preocupou em proteger a vida


ainda na fase embrionária ao considerar o aborto um crime.

Aqui o legislador evidentemente se preocupou em respeitar o princípio


constitucional do direito à vida.

É interessante notar que os artigos 124 a 126 do Código Penal brasileiro


18
referem-se a: "Provocar aborto". A especificação de que deve ter havido a nidação
do embrião em útero materno não é uma especificação legal, mas doutrinária. Isso
ocorre porque a doutrina se vale do fato de que o Código também usa a expressão
"gestante", e só haverá gestante se existir gravidez.

Mas, como já mencionamos, é a vida do ser humano em formação o bem


jurídico tutelado no crime de aborto, e não o local onde ele se formou.

Deste entendimento advêm as justificativas daqueles que consideram que


a vida embrionária in vivo e in vitro são igualmente protegidas pelo Código Penal,
como observado no pensamento a seguir:

“Sem a violação ao princípio da tipicidade, levando-se em conta o fato de a


lei penal não definir o que seja aborto, não se poderia negar proteção
jurídica a um embrião fecundado in vitro, pelo simples fato de se formar fora
do útero materno. O aspecto circunstancial não pode prevalecer sobre a
razão da norma. A lei tutela a vida desde a sua formação, e o fato de o
desenvolvimento embrionário ocorrer em laboratório não é justificativa para
negar aplicação da lei penal. Afinal, onde há a mesma razão, deve haver o
19
mesmo direito.”

17
Lei 8.069/90.
Artigo 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Artigo 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de
políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em
condições dignas de existência.
18
Código Penal.
Artigo 124: “ Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.”
Artigo 125: “ Provocar aborto, sem o consentimento da gestante.”
Artigo 126: “Provocar aborto com o consentimento da gestante.”
19
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de direito civil: Parte Geral,
vol.1. São Paulo: Saraiva, 2002.

7
Mesmo assim, o direito à vida do embrião humano em evolução no ventre
materno pode ser interrompida a favor do mesmo direito para a gestante, ou por
desrespeito à sua dignidade.

Fora do corpo materno, a lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) procura


proteger o embrião humano. Neste dispositivo legal, porém, a preocupação maior foi
a de regulamentar a utilização de células-tronco embrionárias para pesquisas
clínicas, e impedir a prática de engenharia genética e a clonagem em células
embrionárias humanas. A Lei de Biossegurança não teve por objetivo central
preservar o direito a vida ou à dignidade humana, mas sim, preservar o nosso
código genético.

Entretanto, de forma sutil, a vida de alguma forma também foi tutelada na


Lei de Biossegurança, como pode se observar na redação dos incisos I e II do artigo
50 desta lei:
o
Art. 5 É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-
tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por
fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas
as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais [...]
Os incisos mencionados parecem ser o marco a partir do qual, para o
Direito brasileiro, não faz sentido tutelar a vida humana.

E assim, de fato, parece ser o entendimento da antropóloga Débora Diniz:

“O diagnóstico de inviabilidade do embrião constitui procedimento médico


seguro e atesta a impossibilidade de o embrião se desenvolver. Mesmo que
um embrião inviável venha a ser transferido para um útero, não se
desenvolverá em uma futura criança. O único destino possível para eles é o
20
congelamento permanente, o descarte ou a pesquisa científica.”

Entendido desta forma, o ordenamento jurídico brasileiro passa a tutelar a


vida humana a partir da fase embrionária, mesmo para embriões gerados in vitro,
desde que presumida a sua viabilidade. A tutela jurídica dispensada aos embriões
congelados e inviáveis ou àqueles após o terceiro ano de preservação envolveria,
então, apenas o direito das coisas.

20
DINIZ, Débora. O STF e as células-tronco. Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/clipping/
fevereiro-2008/o-stf-e-as-celulas-tronco/>. Acesso em: 18 dez. 2008

8
Atente-se, contudo, que o inciso II do artigo 50 da lei 11.105/2005 evoca
outros questionamentos.

Respeitando-se o princípio constitucional do direito à vida, os embriões


humanos congelados, por período inferior a três anos, não deveriam
obrigatoriamente ser transferidos para a cavidade uterina? Afinal, o direito à vida
deve ser respeitado.

Seus progenitores podem abandoná-los e, assim, inexoravelmente,


impossibilitá-los de um dia viverem?

Para o Ministro Carlos Ayres Britto, não existe esta obrigatoriedade:

Não existe esse dever do casal, seja porque não imposto por nenhuma lei
brasileira [...], seja porque incompatível com o próprio instituto do
“planejamento familiar” na citada perspectiva da “paternidade
21
responsável”.

Este entendimento de que a vida humana não deva ser tutelada para
embriões congelados inviáveis ou criopreservados a mais de três anos, embora não
compartilhado por grande maioria dos doutrinadores, parece ter sido a escolha do
nosso legislador.

21
BRITTO, Carlos Ayres. Idem. Ibidem

9
Capítulo 2

O congelamento como método de preservação de embriões humanos nas


técnicas de fertilização in vitro. Aspectos legais

Há embasamento legal para um casal recorrer às técnicas de fertilização


in vitro que incluam o congelamento de embriões humanos?

O artigo 226 § 70 da Constituição Federal refere-se ao planejamento


familiar como direito decorrente da autonomia dos indivíduos:

“Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade


responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo
ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício
desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições
oficiais ou privadas.”

O artigo 90 da Lei 9.263/96, que regulamenta o artigo constitucional


supracitado, proclama que:

“Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos


os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos
e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a
liberdade de opção.”

Não há dúvida que a escolha do método de concepção é assunto a ser


decidido na esfera íntima de um casal, mas do mesmo modo, não há como negar o
dever de zelar pelo filho gerado, aí incluído os embriões produzidos in vitro, já que o
foram pela única vontade de seus genitores e com objetivo de satisfazer-lhes o
desejo de ter um filho.

Obviamente, esta é uma situação na qual os direitos fundamentais de


intimidade, vida privada e familiar entram em choque com outros direitos
fundamentais, tais como o direito à vida.

Nestas ocasiões, as implicações éticas e jurídicas assumem proporções


tais que implicam em estudos criteriosos com vistas a estabelecer, para seu uso,
regras muito claras, pois podem comprometer os direitos daqueles envolvidos: os
pais e os embriões (desde que se assuma que o direito à vida do embrião deva ser
tutelada na fertilização in vitro).
10
Os métodos de criopreservação, realizados até o 14o dia pós-fecundação
in vitro, envolvem embriões humanos constituídos por duas a dezesseis células.22

Aproximadamente, metade destes embriões não resistirão aos métodos


23
propostos para o congelamento em decorrência da formação de cristais de gelo
que podem levar à lesão da membrana das células embrionárias.24

Desta maneira, mesmo antes de decorrido o prazo de três anos, exigidos


pela Lei de Biossegurança para considerar estes embriões inviáveis e passíveis de
estudos científicos, metade deles já estão “mortos”.

Não seria este, um claro desrespeito ao princípio fundamental do direito à


vida?

Para os que defendem a aplicação dos direitos fundamentais da pessoa


natural aos embriões concebidos in vitro, vale lembrar as palavras de Jussara Maria
Leal Meirelles:

“[...] considerando os embriões concebidos e mantidos in vitro como


pertencentes à mesma natureza das pessoas humanas nascidas, pela via
da similitude, a eles são perfeitamente aplicáveis o princípio fundamental
relativo à dignidade da pessoa humana e a proteção ao direito à vida.
Inadmissível dissociá-los desses que são os fundamentos basilares de
25
amparo aos indivíduos nascidos, seus semelhantes.”

Assertivas como esta se contrapõem, entretanto, a outras aqui


exemplificadas nas palavras de Sérgio Abdalla Semião:

“[...] ontologicamente, ninguém tem dúvidas de que o filho do homem, logo


que concebido, tem vida humana. A discordância é quanto ao fato de ser
ele (o embrião) juridicamente pessoa, conceito diverso do conceito filosófico
26
puro de vida humana.”

22
N.A. Este é o número de células que constituem os embriões que não foram imediatamente
aproveitados e transferidos para a cavidade uterina, e que sofrerão o processo de congelamento.
23
VAN DER ELST, J. et al. Prospective randomized study on the cryopreservation of human embryos
with dimethylsulfoxide or 1,2-propanediol protocols. Fertility and Sterility, vol.63, p. 92-100,1995.
24
STOKES P.J. et al. Metabolism of human embryos following cryopreservation: Implications for the
safety and selection of embryos for transfer in clinical IVF. Human Reproduction, vol.22, n.3, p. 829–
835, 2007.
25
MEIRELLES, Jussara M.L. de. Novos temas de biodireito e bioética. 1 ed. São Paulo: Renovar,
2003, p.93.
26
SEMIÃO, Sergio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2
ed.rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 63.

11
Deve-se entender, então, que o direito decorrente da autonomia dos
indivíduos para a escolha do método de concepção prevalece sobre o direito de
viver do filho que tanto desejam?

O fato deste filho se encontrar numa etapa embrionária do seu


desenvolvimento é razão suficiente para não ter a sua vida tutelada juridicamente?

Existe “preservação” num método que torna inviável para a reprodução


humana metade dos embriões a ele submetidos?

A prática de preservação de embriões por congelamento fixa-se na


possibilidade de sua implantação caso uma tentativa prévia de outro embrião não
tenha surtido efeito ou novo processo gestacional seja desejável. Não há uma
preocupação com possíveis direitos do embrião congelado.

Até o presente momento, o nosso sistema jurídico nunca se manifestou


no sentido de questionar se a tutela jurídica à vida está preservada para os embriões
submetidos ao processo de criopreservação. A matéria é regulada por uma
resolução do Conselho Federal de Medicina e versa, apenas, sobre normas éticas
para utilização de técnicas de reprodução assistida. 27

Como o nosso ordenamento jurídico parece ter a intenção de tutelar o


direito à vida para o embrião viável preservado em laboratório, conforme pudemos
demonstrar anteriormente, a supressão deste direito não pode ser encarada como
um recurso disponível para a viabilização de uma técnica científica, por mais
relevante que esta técnica possa ser.

Deste modo, não há dúvidas que o legislador deva preocupar-se sobre


este tema.

27
Resolução CFM nº 1.358/92. Normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.
Item V - criopreservação de gametas ou pré-embriões
1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões.
2 - O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para
que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser
criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído.
3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade,
por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio,
doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

12
Capítulo 3

O diagnóstico pré-implantatório ofende a dignidade da pessoa humana do


embrião in vitro? Aspectos éticos

Toda intervenção sobre embriões in vitro que ainda não foram


criopreservados, ou foram há menos de três anos, não poderá ter outra finalidade
que não a avaliação de sua viabilidade ou quando o intuito for detectar doenças
hereditárias, entre elas, a Síndrome de Down, a hemofilia, a mucoviscidose e a
miopatia de Duchenne. Para tanto, o consentimento informado do casal é sempre
obrigatório.28

Ocorre que esta intervenção, conhecida como diagnóstico pré-


implantatório, também tem sido utilizada de forma espúria, apenas para que se faça
a escolha do sexo do futuro filho. A Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de
Medicina condena esta prática, mas não existe impedimento legal.

A técnica consiste na análise genética do embrião in vitro realizada


previamente à implantação no útero ou antes do seu congelamento.

Foi desenvolvida como ao alternativa ao diagnóstico pré-natal (durante a


gestação), para casais com risco de transmitir doenças hereditárias à futura prole.

Permite, também, em tese, a intervenção sobre os genes defeituosos,


através da engenharia genética. Esta possibilidade, contudo, é descartada pelo
nosso ordenamento jurídico, que assim dispõe no artigo disposto no artigo 60, III, da
Lei de Biossegurança: “Fica proibido engenharia genética em célula germinal
humana, zigoto humano e embrião humano.”

28
Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina.
VI - DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO DE PRÉ-EMBRIÕES
As técnicas de RA também podem ser utilizadas na preservação e tratamento de doenças genéticas
ou hereditárias, quando perfeitamente indicadas e com suficientes garantias de diagnóstico e
terapêutica.
1 - Toda intervenção sobre pré-embriões "in vitro", com fins diagnósticos, não poderá ter outra
finalidade que a avaliação de sua viabilidade ou detecção de doenças hereditárias, sendo obrigatório
o consentimento informado do casal.

13
O estudo do material genético do embrião in vitro pode permitir ainda que
sejam “selecionados” embriões com características capazes de auxiliar no
tratamento de doenças hereditárias que acometeram outros filhos do casal.

Neste caso, durante a gestação do embrião “selecionado” são colhidas


células-tronco do cordão umbilical e que serão utilizadas no tratamento do irmão
doente.

É evidente que o diagnóstico pré-implantatório determina uma série de


problemas éticos, uma verdadeira “eugenia do consumidor”29, por possibilitar a
escolha de “quem” deve ou não nascer, e por agredir o embrião, visto que a técnica
envolve a retirada de uma ou duas células embrionárias, embora o embrião possa
vir a se desenvolver normalmente com as células restantes.

Contudo, a esta aparente maleficência se contrapõe a possibilidade de


oferecer uma vida mais dígna ao “futuro ser”, já que estará livre da doença que
fatalmente o acometeria.

Porém, é da mais vital importância que em nenhum momento se desvie


desta tênue linha que divide a ética da não ética.

Estas técnicas se revestem de enorme potencial para aperfeiçoar as


condições de vida, mas podem facilmente ser utilizadas para a satisfação de
curiosidades científicas e interesses econômicos, especialmente se atentarmos que
todo este trabalho é realizado no silêncio e no segredo dos laboratórios, longe dos
olhos de quem se importaria com valores éticos e morais.

A ética deve ser, assim, a norteadora das técnicas de manipulação


genética possível de ser feita por ocasião do diagnóstico pré-implantatório, “vendo
sempre no embrião o sujeito das ações praticadas, nunca um mero objeto de
finalidades outras”.30

2 - Toda intervenção com fins terapêuticos, sobre pré-embriões "in vitro", não terá outra finalidade que
tratar uma doença ou impedir sua transmissão, com garantias reais de sucesso, sendo obrigatório o
consentimento informado do casal.
29
YAGUE, Francisco Lledo apud NALINI, José Renato, op. cit, p. 215.
30
WIDER, Roberto. Reprodução assistida: Aspectos do biodireito e da bioética. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p.23

14
Neste sentido, merecem ser transcritas as palavras de Stela Marcos de
Almeida Neves Barbas:

“Tem de se aceitar que a tecnologia está a ultrapassar a fronteira do


impossível e imaginário e a deturpar a nossa capacidade de compreender
todas as suas ramificações. Para já parece fora de dúvida que a intervenção
só é legítima quando acarreta benefícios para o próprio embrião; caso
contrário o respeito da alteridade, da singularidade e da liberdade do
31
homem é violado”.

31
BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina,
2006. p. 124.

15
Capítulo 4

O embrião humano viável ou congelado há menos de três anos. Aspectos


jurídicos quanto à sua destinação.

A Lei de Biossegurança é clara ao não autorizar o uso de embriões


humanos para pesquisas, caso estes sejam viáveis ou se estiverem criopreservados
por período inferior a 36 meses.

Portanto, durante este período os embriões gerados in vitro deveriam


servir apenas à satisfação da vontade de seus progenitores para a constituição de
suas proles, que por algum motivo estão incapacitados de gerarem seus filhos de
forma natural.

Mas é possível aos progenitores cedê-los a outra mulher para que venha
a gestá-lo, ou para a simples adoção por uma mulher infértil que deseja ter um filho?

Se um ou ambos os progenitores falecerem enquanto os embriões


estiverem preservados no laboratório, a quem caberá decidir sobre a sua
destinação? E, se simplesmente forem lá abandonados, poderão ser descartados?

Questionamentos como estes, que surgem em decorrência dos avanços


da ciência no campo da reprodução humana, ainda não encontram respostas no
nosso ordenamento jurídico.

4.1 A gestação de substituição

A utilização do útero apenas com o objetivo de propiciar o


desenvolvimento embrionário durante a gestação (“barriga de aluguel”) é uma
alternativa para mulheres impossibilitadas de o fazerem em seu próprio ventre.

Contudo, inexiste legislação que ampare a sub-rogação do útero.

A doação temporária do útero é um recurso aceito pelo Conselho Federal


de Medicina, portanto sem força de lei, desde que as mulheres envolvidas possuam
parentesco em primeiro ou segundo grau, e sem que haja caráter lucrativo ou

16
comercial. Excepcionalmente, os Conselhos Regionais de Medicina de cada Estado
poderão permitir a gestação de substituição entre mulheres sem vínculo de
parentesco. 32

A vinculação ao parentesco tem o objetivo de suavizar as conseqüências


decorrentes da imprecisão jurídica quanto à determinação da maternidade nessa
prática, pois a mãe sub-rogada poderá se afeiçoar demais à criança, o que poderia
gerar o inadimplemento da obrigação de "devolver" a criança aos contratantes.

Vale destacar que o código civil de 2002 não trouxe qualquer


regulamentação acerca da controvérsia sobre quem teria direito à criança, caso haja
disputa entre a mãe gestacional e a mãe genética, ou caso haja uma terceira mãe, a
sócio-afetiva.

Pelo direito vigente, a mãe sub-rogada será considerada mãe mesmo que
não tenha nenhum vínculo genético com a criança, pois a gestação e o parto
determinam a maternidade.33

Este também é o entendimento do Conselho da Justiça Federal que,


através do Enunciado 129, propõe a inclusão de um artigo no Código Civil com a
seguinte redação:

Art. 1.597 – A: A maternidade será presumida pela gestação.


Parágrafo único: Nos casos de utilização das técnicas de reprodução
assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o
material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica
34
de reprodução assistida heteróloga.”
Deve-se levar em consideração o contrato tácito entre elas. Como é
vedado qualquer contrato que envolva bem indisponível, como é o caso da vida
humana, os contratos de "locação" ou substituição de útero não têm eficácia jurídica;
havendo lide, ficam sujeitos a decisões judiciais conflitantes.

32
Resolução CFM nº 1.358/92. Normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.
Item VII - Sobre a gestação de substituição (doação temporária do útero)
As Clínicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar técnicas de RA para criarem a
situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que
impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética
1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num
parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional
de Medicina.
2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
33 0
Art. 7 XVIII da Constituição Federal e Art. 242 do Código Penal

17
A discussão se a cessão de útero é contrato de locação de coisa ou
contrato de locação de serviço é inadmissível, sob pena de se admitir que o ser
humano tivesse passado a ser um objeto em um contrato.

Nas palavras de Kant: “age de tal maneira que uses a humanidade, tanto
na tua pessoa como na pessoa de qualquer outra, sempre e simultaneamente como
fim e nunca simplesmente como meio”.35

Para estes casos, será necessário avaliar quem doou o material genético
e sob quais condições. Somente após toda essa análise, poder-se-á chegar a
alguma conclusão, pois o tema também carece de mais estudos e de legislação.

Atualmente, nossa doutrina entende que a mãe de substituição é apenas


a hospedeira daquele ser, gerado sem a contribuição de suas células germinativas,
e que se engravidou apenas para ajudar na concepção do filho de outrem.36

Visto desta maneira, é possível deduzir que a gestante deverá tomar,


para si e para o feto, todos os cuidados necessários para que a gravidez se
desenvolva de forma saudável, afinal é responsável pela saúde do filho de outrem.

Presume-se, pelo mesmo motivo, que os encargos necessários para


cumprir estes objetivos sejam suportados pelos progenitores.

Finalmente, não há como negar o temor de que tal prática aumente a


demanda por mães de aluguel, ocasionando a exploração de mulheres pobres,
caracterizando uma atitude imoral e ilegal.

A Constituição Federal, no artigo 199, § 4° previu a ocorrência de


legislação ordinária para tratar da matéria, vedando “todo tipo de comercialização”
nestas situações:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.


§ 4° - A lei disporá sobre as condições e os requis itos que facilitem a
remoção de órgãos tecidos e substâncias humanas para fins de
transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e

34
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Jornadas de Direito Civil. Enunciado 129. Disponível em: <
http://www.cjf.jus.br/revista/enunciados/enunciados.htm>. Acesso em: 21 Jan. 2009.
35
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Trad. Leopoldo
Holzbach, São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 59.
36
MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Disponível
em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2588>. Acesso em: 03 mar. 2009.

18
transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercialização.
Mas há quem afirme que pelo fato da utilização temporária do útero não
se assemelhar ao transplante de órgãos nem à pesquisa, ela não estaria incluída
neste dispositivo constitucional.37

Apenas três projetos de lei, que tratam da reprodução assistida, abordam


o assunto 38.

O projeto de lei número 90/99 (substitutivo) de autoria do Senador Lúcio


Alcântara, em seu artigo 3o da Seção I – Dos Princípios Gerais, propõe, inclusive,
proibir a gestação de substituição.39

4.2 A doação de embriões humanos

A doação de embriões satisfaz àquele que é o objetivo primário da


fertilização assistida: permitir a maternidade à mulher infértil.

O detalhe aqui, é que não se trata de fertilização homóloga ou heteróloga


40
, mas da cessão de embrião com plena capacidade para completar seu
desenvolvimento no seio materno de uma mulher que não é sua mãe biológica.

Há mais de dez anos são relativamente freqüentes no Brasil os casos de


gestantes inférteis grávidas de embriões humanos obtidos por doação. 41

A legislação vigente (Lei 8.069/90) é omissa quanto à possibilidade de


adoção a partir da doação de embriões humanos, o que significa dizer, pelo
42
“princípio da legalidade” , que não há impedimento legal para que possa ser
realizada.

37
LEITE, Eduardo de Oliveira. As procriações artificiais e o Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1995.
38
Projetos de Lei 3.638/93 (Dep. Luis Moreira), 2.855/97 (Dep. Confúcio Moura) e 90/99 (Sen. Lúcio
Alcântara).
39
Anexo III.
40
N.A. Na fertilização homóloga, o embrião contém o material genético do casal. Na fertilização
heteróloga, metade do material genético do embrião provém de um terceiro.
41
BERNARDO, Carla. Gravidez de substituição: uma mágica história real. Disponível em: <
http://www.ghente.org/entrevistas/entrevista_gravidezsubst.htm>. Acesso em 13 mar. 2009.
42 o
Artigo 5 , II da Constituição Federal
[...]
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

19
O assunto é abordado na Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de
Medicina, que menciona no inciso IV:

1. A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial.


2. Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-
versa.
3. Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores
de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações
especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem
ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade
civil do doador.
4. As clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter,
de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral,
características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores.
5. Na região de localização da unidade, o registro das gestações evitará que
um doador tenha produzido mais que 2 (duas) gestações, de sexos
diferentes, numa área de um milhão de habitantes.
6. A escolha dos doadores é de responsabilidade da unidade. Dentro do
possível deverá garantir que o doador tenha a maior semelhança fenotípica
e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a
receptora.
7. Não será permitido ao médico responsável pelas clínicas, unidades ou
serviços, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam
serviços, participarem como doadores nos programas de RA.
Esta mesma Resolução exige a manifestação expressa do desejo de
destinação dos embriões no momento da criopreservação, em casos de divórcio,
doenças graves, falecimento de um deles ou de ambos, ou doação.43

O tema envolve inúmeras reflexões, entre elas a determinação da filiação


da criança nascida a partir da doação de embriões e o exercício do poder familiar de
seus pais “adotivos”.

O princípio mater semper certa est ficou abalado com as novas técnicas
de reprodução assistida.

Antigamente, a mãe era sempre certa porque era impossível fecundar o


óvulo fora o útero materno ou transferir um embrião preservado em laboratório em
outra pessoa; não havia dúvida que a mãe era aquela que estava gestando o
nascituro.

43
Resolução CFM nº 1.358/92. Normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.
Item V.3
No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por
escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio,
doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

20
Atualmente, a certeza em relação à maternidade está prejudicada, tendo
em vista que a mãe pode ser a que está gestando o filho, pode ser a que forneceu o
óvulo para fecundação gerando um embrião in vitro e que, depois, cedeu-o a outra
mulher ou contratou a barriga de substituição para gestá-lo.

Por isso tudo, a doutrina e a jurisprudência consagram, além da filiação


biológica, a filiação afetiva, também chamada de sócioafetiva.

O pai ou a mãe, pela atual orientação doutrinária, não se definem apenas


pelos laços biológicos que os unem ao filho e sim pelo desejo de ser pai ou mãe, de
então assumir, independentemente do vínculo biológico, as responsabilidades e
deveres em face da filiação, com a demonstração de afeto e de querer bem ao filho.

A falta de tais requisitos pode até mesmo acarretar aos pais biológicos a
perda do pátrio poder e possibilitar que a criança seja adotada por quem realmente
lhe dê afeto, carinho e condições dignas de sobrevivência44.

Desta forma, a filiação do nascituro concebido por técnicas de reprodução


assistida, pode ser determinada tanto pelo aspecto biológico quanto pelo aspecto
sócioafetivo, levando-se em consideração sempre o melhor interesse da criança.

Se a mãe doadora do óvulo for fecundada com sêmen de seu marido ou


de terceiro, e ela mesma gestar o concebido, não resta dúvidas de que ela será
declarada a mãe da criança, tendo em vista a coincidência dos atributos genético,
socioafetivo e gestacional.

A questão de maior complexidade ocorre quando a "mãe gestante" for


diferente da "mãe biológica", como ocorre com a doação de embriões. Poderá,
nestes casos, ocorrer o conflito positivo da maternidade, quando várias mães
reivindicam para si a maternidade da criança.

44
Artigo 1.638 do Código Civil: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
[...]

21
Diante dos conflitos apresentados, a solução que melhor se coaduna com
a tendência doutrinária e legislativa mundial é a de se atribuir, a princípio, à mãe que
gestou a criança a sua maternidade.

Se a mulher se submeter à inseminação de um embrião doado por


consentimento de seus progenitores, não há porque negar-lhe a filiação do filho que
tanto desejou. 45

No mesmo sentido, seria um disparate permitir que aqueles que cederam


o embrião viessem um dia questionar a sua paternidade, pois houve, por ocasião da
cessão, a falta do querer dos pais biológicos, denotando amplo desrespeito aos
interesses da criança.

Parece claro, que mesmo sem haver previsão legal para a adoção de
embriões humanos, com as conseqüências jurídicas determinadas por este ato, o
melhor entendimento é o de que a doação destes embriões deva ser entendida
como um processo de adoção.

4.3 A destinação do embrião humano post mortem dos progenitores

Quando optam pela criopreservação, os cônjuges ou companheiros


devem expressar a sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos
embriões.46

Esta decisão pode ser causa de futuros conflitos, especialmente quando


ocorre a morte de um ou ambos os progenitores.

Nesta situação, o cônjuge sobrevivente pode querer dar seguimento ao


processo de reprodução assistida.

É pouco provável, entretanto, que no caso de morte da mulher, o marido


venha desejar a paternidade, por exemplo, através da gestação de substituição.

Contudo, a mulher, sempre mais emotiva e na esperança de ver


compensada a perda do companheiro, poderá querer gestar o embrião preservado

45
FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida em face da Bioética e do Biodireito: Aspectos
do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis: Diploma Legal, 2000, p.112-113.

22
no laboratório. O filho é o laço, o elo de ligação entre a existência real, concreta,
material da mulher e a inexistência do marido na vida terrena. Não há dúvida que
esta atitude envolve profundas reflexões éticas, morais e legais.

Certamente, a gravidez obtida desta forma vai contra o direito


constitucional de convivência familiar da criança47.

Aqui não estamos tratando da convivência familiar para uma criança que
sofreu a perda de um ou ambos os pais após o nascimento, mas de um “ser” que
ainda não desenvolveu e que ao nascer não poderá desfrutar da convivência de seu
pai, falecido enquanto “ele” permanecia criopreservado. Dar-lhe a vida nesta
situação, não seria apenas a satisfação de um desejo egoísta da mãe?

E o que dizer, então, sobre quem teria o direito, se é que existe algum, de
decidir o destino de embriões criopreservados em caso de morte de ambos os
progenitores.

O Código Civil prevê a possibilidade de implantação embrionária post


mortem, ao presumir concebidos na constância do casamento os filhos havidos por
fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.48

Porém, o dispositivo legal apenas admite esta possibilidade, mas não a


autoriza ou regulamenta, com bem observa Silvio Salvo Venosa:

[...] “advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem


regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a
existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da
paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa,
49
deve ser regulada por lei específica, por um estatuto ou microssistema.”

Os principais conflitos que podem ocorrer com a implantação post mortem


dizem respeito à filiação e ao direito sucessório do embrião.

Não há dúvidas que os filhos havidos por implantação de embriões


obtidos por fecundação homóloga serão considerados filhos do de cujus, desde que

46
Resolução CFM nº 1.358/92.
47
Artigo 227 da Constituição Federal
48
Artigo 1.597 do Código Civil.
Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
[...]
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.

23
este tenha expressado seu desejo em destinar seus embriões para esta finalidade,
no momento da criopreservação.

Mas a questão torna-se polêmica com relação ao tempo de validade da


autorização dada pelo cônjuge ou companheiro falecido, e a eventual possibilidade
da viúva ou companheira em submeter-se à implantação uterina do embrião sem
que tenha havido a autorização prévia do de cujus, já que a necessidade desta
autorização provém de uma determinação sem força de lei.

Com relação à legitimidade para herdar o patrimônio do de cujus, dada à


carência de regulamentação, ocorre o choque entre a determinação da presunção
de paternidade, dos filhos concebidos a qualquer tempo quando se tratar de
50
embriões excedentários e decorrentes de concepção artificial homóloga , e da
norma que prevê que a abertura da sucessão se dá com a morte, quando os direitos
e deveres são transmitidos aos herdeiros, pelo princípio da saisine, os quais por sua
vez já devem estar nascidos ou concebidos. 51

O legislador ao elaborar a regra contida no art. 1.798 do Código Civil, não


cogitou os avanços científicos aplicados à reprodução humana. Ao referir-se apenas
às pessoas já concebidas, não fez previsão do futuro filho ainda não ter nascido ou
sequer ter sido concebido no momento da abertura da sucessão.

Por este motivo, são possíveis dois entendimentos com relação ao direito
de herança do embrião criopreservado.

O primeiro, é que nunca poderá herdar por sucessão legítima, já que


ainda não se encontrava em gestação quando se instalou o processo sucessório.

Nas palavras de Guilherme Calmon Nogueira da Gama:


É inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução
assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu
seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material
fosse utilizado para formação de nova pessoa humana.
A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor
interesse da futura criança, além da própria circunstância de ocorrer afronta
ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma
(principalmente) das situações jurídicas existenciais, não autoriza a
admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas.

49
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 7. ed. v. 6. São Paulo: Atlas, 2007, p. 256.
50
Artigo 1.597, inciso IV do Código Civil.
51
Artigo 1.798 do Código Civil.

24
Assim, a questão se coloca no campo da inadmissibilidade, pelo
ordenamento jurídico brasileiro, das técnicas de reprodução assistida post
mortem.
Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória
condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso
fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por
52
problema de inconstitucionalidade.
O segundo, é que poderá vir a herdar, desde que o de cujus assim tenha
disposto em testamento, por analogia ao conceito de prole eventual. Deve-se
buscar, aqui, a vontade expressa do testador em deferir-lhe a herança.

Este é o entendimento de Silvio de Salvo Venosa ao comentar que o


Código Civil abre uma exceção ao permitir que unicamente na sucessão
testamentária possam ser chamados a suceder o filho esperado de pessoa indicada,
mas não concebido, aguardando-se até dois anos sua concepção e nascimento,
após a abertura da sucessão, com reserva de bens da herança. 53

Aliás, esta regra, contida no parágrafo 4o do artigo 1.800 do código Civil


54
, serve para responder a dúvida que ocorre quanto ao prazo de validade para o
exercício da autorização, dada pelo de cujus, para o implante do embrião
criopreservado no útero de sua esposa ou companheira.

4.4 O descarte de embriões

Os embriões congelados que são viáveis, e aqueles criopreservados a


menos de três anos, não podem ser cedidos para pesquisas, conforme dispõe a Lei
de Biossegurança.

Mas ocorrendo o desinteresse em destiná-los para transferência uterina


ou, na eventualidade do falecimento dos progenitores, poderia o laboratório
promover o seu descarte? A quem caberia esta decisão?

52
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.100.
53
VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 219.
54
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao
abrir-se a sucessão
[...]
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a
liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
[...]
o
§ 4 Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado,
os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

25
Mais uma vez, não há previsão legal para esta situação, mas aqui a
Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina se manifestou pela
impossibilidade de descarte ou destruição.

Assim, a única solução viável seria mantê-los preservados até que


pudessem ser utilizados para pesquisas, obedecendo aos critérios da Lei 11.105/05.

Está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado


n.º 90 de 1999 que, em seu artigo 22, menciona: “o Poder Público promoverá
campanhas de incentivo à utilização, por pessoas inférteis ou não, dos embriões
preservados ou armazenados [...], preferencialmente ao seu descarte.”

A Comissão de Assuntos Sociais, que analisa o projeto no Senado


Federal, emitiu, em 2003, o seguinte parecer a respeito:

“[...] somos contrários à produção de embriões excedentes e seu


conseqüente congelamento, por ser este um País cujo Código Penal proíbe
o aborto, e, portanto, também o descarte embrionário. Ademais,
acreditamos ser necessário estimular os estabelecimentos a aprimorar,
cada vez mais, as técnicas de Reprodução Assistida, de forma a atender
aos critérios de “boa prática clínica”, ao invés de continuar a produzir e
manter congelados milhares e milhares de embriões sem que se saiba o
que fazer com eles, já que o descarte é vedado. Há, ainda, a considerar, o
enorme e grave risco de que o congelamento de embriões venha a
55
estimular o comércio da vida humana, tratada como produto.
Até o presente momento, deve-se entender que o descarte de embriões
viáveis ou criopreservados a menos de três anos é proibido, e constitui crime
apenado com detenção de um a três anos e multa, conforme disposto no artigo 24
da Lei de Biossegurança.

55
VIANA, Tião. Parecer da Comissão de Assuntos Sociais sobre as emendas apresentadas ao
substitutivo ao Projeto de Lei do Senado número 90 de 1999, que dispõe sobre a Reprodução
Assistida. Disponível em < http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=28423>.
Acesso em 18 jan. 2009.

26
Capítulo 5

O embrião humano inviável ou congelado há mais de três anos. Aspectos


jurídicos quanto à sua destinação.

Com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510-0, que


pôs fim à polêmica gerada pelo artigo 5o da Lei de Biossegurança, os embriões
humanos produzidos por fertilização in vitro e considerados inviáveis, nos termos do
artigo 3o do Decreto 5.591/9556, ou criopreservados a mais de três anos, podem ser
utilizados para obtenção de células-tronco para fins de pesquisa e terapia.

Contudo, o dispositivo legal exige o consentimento dos genitores, o qual,


por sugestão da Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, já deve ser
expresso por ocasião da decisão de criopreservar os embriões excedentes não
utilizados para a transferência uterina.

Mas e se não houver tal consentimento, ou se simplesmente os genitores


não mais se interessarem pelos embriões excedentes? Como deverá proceder o
laboratório de reprodução humana?

Não há menção na legislação quanto ao impedimento para o descarte


destas “células”.

Ao tecermos considerações a respeito da tutela da vida humana,


concluímos que o nosso ordenamento jurídico não se preocupou em proteger a vida
dos embriões congelados inviáveis ou criopreservados a mais de três anos. Diante
do fato, podemos entender que este “ser” deva ser melhor tutelado pelo direito das
coisas.

56
Decreto 5.591/2005. Artigo 3º : Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
[...]
XIII - embriões inviáveis: aqueles com alterações genéticas comprovadas por diagnóstico pré
implantacional, conforme normas específicas estabelecidas pelo Ministério da Saúde, que tiveram
seu desenvolvimento interrompido por ausência espontânea de clivagem após período superior a
vinte e quatro horas a partir da fertilização in vitro, ou com alterações morfológicas que comprometam
o pleno desenvolvimento do embrião.

27
Em um outro extremo da vida, o ser humano com diagnóstico de morte
57
encefálica , mas que possui todas as suas funções fisiológicas preservadas e,
portanto, em um estágio de desenvolvimento extremamente mais avançado e
complexo que o agrupamento celular que constitui o embrião humano
criopreservado, passa a ser considerado coisa, visto que “a existência da pessoa
natural termina com a morte”.58 A partir da morte encefálica, esvai-se a proteção do
direito à vida, tornando-se o corpo humano disponível.

Ora, o embrião humano congelado ainda não possui sequer um sistema


nervoso e, sendo inviável ou estando preservado a mais de três anos, presta-se
apenas como fonte de obtenção de células-tronco para pesquisas. Por que não
tutelá-lo como coisa?

É o que sugere, por exemplo, o Parecer 23/96 do Conselho Federal de


Medicina, ao mencionar: “Finalmente, entendo que um pré-embrião em estágio de
oito células sem desenvolvimento da placa neural não pode ser considerado um ser
humano. É uma expectativa potencial de vida”. 59

Entendido como coisa, completado três anos de criopreservação ou


demonstrada a inviabilidade, os progenitores passariam a ter a propriedade sobre o
embrião, cabendo a eles decidir sobre a sua destinação desde que observado o
disposto na Lei de Biossegurança.

Caso ocorresse o desinteresse pelos embriões excedentes por parte de


seus progenitores, estes perderiam a propriedade pelo abandono da coisa, conforme
dispõe o artigo 1.275, III, do Código Civil.

O laboratório de reprodução humana passaria, então, a ter a propriedade


do embrião e decidiria qual a destinação a ser dada; obtenção de células-tronco, ou
por omissão legislativa, o descarte, já que qualquer outra possibilidade seria
considerada prática criminosa, conforme disposto no artigo 24 da Lei 11.105/95.

57
Lei 9434/97. Artigo 3º: A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano
destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica [...].
58 o
Artigo 6 do Código Civil.
59
Anexo IV.

28
Capítulo 6

O embrião humano congelado. Há a necessidade de um estatuto próprio?

O congelamento de embriões humanos conduz, não só no Brasil, mas em


diversos países, a novos problemas jurídicos.

O embrião in vivo, aquele que se encontra no útero materno, é sujeito de


direito, um nascituro por definição consensual da biologia, da ética e do Direito.

Já, o embrião in vitro criopreservado, desperta profundas reflexões


filosóficas a respeito de sua natureza jurídica.

Para a corrente genético-evolucionista, é simples "material " biológico


humano, um conjunto de células nos seus primeiros estágios de desenvolvimento
que “de tão elementares, não geram qualquer prerrogativa capaz de gerar direitos”.60

A corrente concepcionista, por sua vez, confere personalidade civil ao


embrião apenas com a nidação no útero da mulher a quem cabe gerá-lo.

Nesse sentido é o ensinamento de Silmara Chinelato e Almeida, para


quem:

“Somente se poderá falar em nascituro quando houver a nidação do


embrião. Embora a vida se inicie com a fecundação, é a nidação —
momento em que a gravidez começa — que garante a sobrevida do
embrião, sua viabilidade. Assim sendo, o embrião na fecundação in vitro
61
não se considera nascituro”.

O mesmo entendimento tem o Conselho Federal de Medicina:

“O embrião fecundado em laboratório que se encontra em estágio de oito


células sem desenvolvimento de placa neural não pode ser considerado um
ser humano. É uma expectativa potencial de vida. Assim, como também são
expectativas de vida os gametas masculinos e femininos, isoladamente.

60
LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrião humano: mito ou realidade. Revista da Faculdade
de Direito da UFPR, n. 9, 1996, p.127.
61
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. O nascituro no Código Civil e no direito constituendo do Brasil.
Revista de Informação Legislativa, Brasília, n° 97, p. 182. Apud: SEMIÃO, Sérgio Abdala. Os direitos
do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 176.

29
São partes que se completam para permitir, através de sua fusão, a mágica
62
da vida: o ser humano”.

Deveria então, o embrião criopreservado, desprovido de personalidade


jurídica, ter natureza jurídica de mera res?

Haveria menor resistência a este entendimento nas situações em que o


embrião in vitro fosse considerado incapaz de se desenvolver após a implantação
uterina.

Mas, seria inconcebível a idéia do mesmo embrião como coisa, quando


houver potencial para que complete seu processo evolutivo.

Não seria o caso, então, de criar um estatuto próprio para o embrião in


vitro, de modo a estabelecer uma natureza própria, específica, para este “ser
humano em potencial”?

Vem de encontro a este pensamento o Enunciado 02, aprovado na I


Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho
da Justiça Federal, que assim dispôs:

"sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do


Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da
63
reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio".

A biotecnologia, no campo da reprodução humana, apresentou ao mundo


jurídico uma questão inovadora: qual natureza jurídica deve ser dada ao embrião
humano in vitro, de forma a satisfazer o respeito à dignidade da “vida humana em
potencial” e ao mesmo tempo permitir à comunidade científica utilizar este “material
biológico” precioso em benefício de outras vidas humanas, que acometidas por
doenças passam a não mais gozarem da mesma dignidade?

“A grandiosidade da evolução biológica e da medicina e o surgimento, a


cada instante, de novas descobertas e novos procedimentos determinam
que a conceituação da ética e da vida não pode apresentar um universo
estático, cuja estrutura seja fixada em dogmas. Devido a esse fato, o
dinamismo deve ser o fator condutor da evolução da bioética no universo da

62
Parecer 23/96 do Conselho Federal de Medicina.
63
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. I Jornada de Direito Civil do. Enunciado 2. Disponível em:
<http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf.>Acesso em: 2 mar 2009.

30
pesquisa, guardando, todavia, o exercício da preservação da dignidade
64
humana.”

As teorias bioéticas pouco auxiliam aos que desejam responder a este


questionamento, já que não são unânimes com relação à definição do que é pessoa.

Pegoraro, analisa a bioética a partir de quatro paradigmas: secular,


confessional, principialista e fenomenológico.65

A bioética secular é contrária à instauração de princípios absolutos,


devendo cada comunidade moral definir caso a caso; propõe o pluralismo ético. A
solução dos problemas passaria então pelo crivo cultural da comunidade.

A idéia de pessoa por esse modelo é desvinculada da idéia de ser


humano. Existiriam, dessa forma, seres da espécie humana que não seriam
pessoas. Ainda nesse modelo, só se considera ser humano o ser que tem condições
de declarar a sua vontade, excluindo os embriões in vitro e os nascituros. Entretanto,
as comunidades podem conceder uma personalidade fictícia a essas entidades.

A bioética confessional se apresenta sob duas concepções: clássica e


contemporânea.

Esta teoria tem por base, na primeira concepção, a dignidade do homem


por sua origem divina e, na segunda, o raciocínio do ser humano, que o eleva a
categoria de dígno. Preza uma ética universal e é influenciada fortemente por
valores cristãos.

Por essa teoria, o embrião humano in vitro, por sua constituição é


possuidor de dignidade e deve ser tutelado como pessoa.

O modelo principialista tem por fundamento a instituição de princípios


gerais. Foi desenvolvido ao longo das declarações internacionais com intuito de
oferecer respostas práticas às questões bioéticas, especialmente às oriundas dos
crimes cometidos pelo nazismo durante a segunda Grande Guerra, fixando
princípios como o da autonomia e da beneficência.

64
LOUZADA, Nielson Toledo. Tutela jurídica do embrião humano congelado no Direito Civil (vida
latente). Tese (doutorado). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2005.
65
PEGORARO, Olinto. A ética e bioética: da subsistência à existência. Petrópolis, Vozes, 2002.

31
O princípio da autonomia determina o respeito à vontade da pessoa, p.ex,
ao desejo de ter o filho através da fertilização in vitro. O problema reside na
determinação da validade do desejo.

Para que o princípio possa ser aplicado, é necessário que o casal esteja
informado a respeito dos procedimentos que envolvem as técnicas de reprodução
assistida e suas conseqüências para que sua vontade não seja viciada.

O princípio da beneficência é aquele pelo qual deve-se buscar primeiro o


bem-estar da pessoa. Assim, a obtenção de embriões in vitro só pode ser realizada
para o benefício direto do casal infértil, e não somente da pesquisa científica.

A bioética fenomenológica é baseada numa contínua interpretação de


quais sejam os valores morais embutidos nos fatos da vida pessoal, coletiva,
biogenética e tecnocientífica. A pessoa nessa concepção seria um eterno construir.
Como se está em constante processo de construção, o embrião seria pessoa em
potencial.

A bioética, portanto, não poderia constituir-se como referencial teórico


único a nortear a natureza jurídica do embrião in vitro como coisa ou pessoa.

O que parece mais pragmático, portanto, é que se defina o que se deve


fazer com o embrião in vitro, não o que ele é.

Ensina-nos Roberto Andorno que:

“tanto o direito como a ética são disciplinas que funcionam no plano prático
e não aspiram diretamente a determinar a ontologia das realidades que nos
rodeiam. Sem dúvida se apóiam na realidade, mas a superam, criando
ficções e presunções, segundo as exigências da Justiça, quando o
66
conhecimento da realidade resulta difícil ou impossível”.

Nas palavras do Professor Daniel Serrão, membro do Comitê Diretor de


Bioética e presidente do Grupo de Trabalho para o protocolo de proteção do embrião
e do feto humanos do Conselho da Europa:

“Um embrião in vitro, excluído de um projeto parental, deve ser mantido em


condições de cultura e de criopreservação ótimas (uma forma de proteção),
mas o seu destino é perecer, pelo que é impossível dar proteção total à sua
vida. Usá-lo para pesquisa, da qual possa resultar benefício para outros

66
ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1998.

32
embriões, para o processo de reprodução assistida ou para a saúde
humana em geral é eticamente aceitável segundo o princípio da
proporcionalidade, porque sendo a morte do embrião inevitável, a morte por
67
motivo de pesquisa produz um benefício.”

Ainda, nas palavras do eminente professor:

“Não é fácil imaginar uma perspectiva intermédia que salve a vida de todos
os embriões e permita o crescimento científico nas áreas da pesquisa
embriológica e da procriação humana, cada vez mais ameaçada por taxas
crescentes de infertilidade.”

Talvez, a solução mais acertada fosse a criação de um estatuto próprio


que permitisse tutelar juridicamente o embrião in vitro como um “ser” único, sujeito
de direitos, como o de viver enquanto com potencial para tal, mas, também, como
“coisa”, para servir à ciência com finalidade igualmente nobre e condizente com o
material biológico que carrega, que é a de contribuir para a dignidade da vida da
espécie que o originou.

Com respeito ao conteúdo, o estatuto deve ser permeado por fortes


princípios morais e éticos, já que envolve “ser” vivo da espécie humana, e para esta
o direito à vida é absoluto.

Assim, pelo ao menos enquanto o embrião in vitro demonstrar condições


de vir a se desenvolver após a implantação uterina, a experimentação destrutiva
tem que ser expressamente vedada.

As técnicas de reprodução assistida podem ser mantidas sob limites


estreitos, mas pode-se tolerar a existência de embriões excedentários, gerados
acidentalmente, facultando-se sua adoção por outros casais, para que tenham o
destino de sua finalidade principal.

Não sendo evitável a “morte” desses embriões, seria moralmente lícito


usá-los em benefício de outros embriões, na melhoria do processo de procriação
artificial ou mesmo para benefício da saúde humana.

Nessas hipóteses, se aceitaria o “sacrifício” de embriões para uso em


investigação científica, resolvendo, razoavelmente, o conflito entre a vida já perdida

67
SERRÃO, Daniel. Estatuto do Embrião. Bioética, vol. 11, n.2, 2003.

33
do embrião e o benefício para outros entes vivos da espécie humana, cuja vida pode
ser salva ou melhorada.68

68
A sugestão ao conteúdo baseou-se na leitura do texto de Daniel Serrão: Uso de embriões humanos
em investigação científica. Disponível em: < http://www.portugal.gov.pt/NR/rdonlyres/1A704BAC-
CFA2-47A4-9589-44215B01A8DE/0/Embrioes_ em_IC .pdf>. Acesso em: 20 fev 2009.

34
Capítulo 7

O embrião humano in vitro e o Projeto de Lei do Senado 90/1999.69

O Projeto de Lei do Senado n.º 90/1999, proposto pelo Senador Lúcio


Alcântara dispõe sobre a reprodução assistida e, por consequência, aborda o
embrião in vitro. É o que mais se aproxima a um estatuto do embrião.

Já aprovado no Senado por 15 votos a favor e nenhum contra, encontra-


se desde janeiro de 2007 sob apreciação da Câmara dos Deputados.

O artigo 2o permite a utilização de embriões in vitro como forma de


reprodução humana apenas em caso de infertilidade e para a prevenção de doenças
ligadas ao sexo, sempre por indicação médica, e desde que a receptora seja
civilmente capaz e tenha solicitado o tratamento de maneira livre, consciente e
informada, em documento de consentimento livre e esclarecido.

Além disso, a receptora e o companheiro/cônjuge devem ser aptos, física


e psicologicamente, após avaliação que também leva em conta a idade da mulher.

Cabe salientar que a possibilidade de fertilização assistida como forma de


prevenção de doenças ligadas ao sexo (artigo 15) pode gerar embriões
excedentários, fato que se associa a uma das críticas mais frequentes às técnicas
de fertilização “in vitro”, pois não haveria interesse em utilizar embriões do sexo
genético associado à determinada doença.

A gestação de substituição é proibida, conforme disposto no artigo 3o .

O documento de consentimento livre e esclarecido é obrigatório para


ambos os progenitores e deverá conter, obrigatoriamente, o número de embriões a
serem produzidos (artigo 4o, VI), limitando-se a dois, a cada ciclo reprodutivo da
mulher (artigo 13).

69
Anexo III

35
Por ser obrigatória a transferência a fresco dos embriões obtidos
(parágrafo primeiro do artigo 13), existe aqui um conflito com a possibilidade de
utilização da técnica para a prevenção de doenças ligadas ao sexo, já que não faria
sentido utilizar embriões com sexo genético associado à doença que se deseja
evitar.

Excetuada a situação anteriormente mencionada, a obrigatoriedade por


destinar todos os embriões obtidos à transferência uterina, a princípio, eliminaria a
controversa existência de embriões excedentários.

Contudo, não haveria como obrigar a transferência de todos os embriões


obtidos, até dois por ciclo reprodutivo, em decorrência de várias situações, inclusive
o desejo de não mais ter filhos.

Além disso, a tendência atual demonstrada por estudos científicos é que


se transfira apenas um embrião a cada tentativa, mantendo os demais
criopreservados70, mas que viria a caracterizar atitute criminosa por parte do médico,
como disposto no final do projeto.

O inciso VII do artigo 4o permite a escolha da destinação post morten do


progenitor apenas para espermatozóides criopreservados, não dos embriões.

O artigo 5o cria a responsabilidade do laboratório e do médico pela


manipulação e conservação de todos os embriões depositados, assim como do
registro dos doadores dos espermatozóides e óvulos, e deve ser arquivado
sigilosamente, por período de 50 anos.

O artigo 6o, V, §2o, obriga o registro do beneficiário da transferência


uterina do embrião.

Como não existe a possibilidade de doação de embriões, apenas a de


espermatozóides ou de óvulos (artigo 7o), há de se entender que o projeto não
permite a transferência de embriões obtidos por fertilização heteróloga, no caso em
que o fornecedor do óvulo não for a mesma mulher irá gestá-lo.

70
IWASSO, Simone. Fertilização in vitro: implantar apenas um embrião é mais eficaz. Jornal O
Estado de São Paulo. 8 abr 2009.

36
Pelo disposto no projeto, depreende-se que uma mulher não produtora de
óvulos apenas poderá gestar um filho se o óvulo doado for fertilizado in vivo, pois ela
biologicamente não constituiu o embrião in vitro a ser transferido.

Uma questão polêmica que, sem dúvida, gerará acalorados debates na


doutrina, na jurisprudência e, até mesmo, nos plenários das Casas Legislativas
competentes é a colocada no artigo 13, parágrafo 2o: “Não se aplicam aos embriões
originados in vitro, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher
receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei.”

Em assim legislando, o Brasil definirá sua posição, diferenciando no


âmbito dos direitos o embrião gerado in vitro, e o nascituro.

Aliás, esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, ao


julgar a ADIN n.º 3.510, que já definiu ser possível pesquisas laboratoriais com
células tronco embrionárias.

O parágrafo 3o do artigo 13 torna juridicamente responsável pela tutela do


embrião preservado, a mulher ou o casal de progenitores, inclusive pelos cuidados
gestacionais.

O parágrafo 4o do mesmo artigo, não tem mais sentido em existir, pois


previa a destinação para utilização em pesquisas apenas dos embriões transferidos
e abortados espontaneamente. Esta possibilidade deixa de ser única com a
aprovação do artigo 5o da Lei de Biossegurança.

O artigo 14 exclui a possibilidade de preservação de embriões apenas de


forma “preventiva”, para decisão futura dos progenitores quanto à utilização com fins
reprodutivos, ao permitir que apenas óvulos e espermatozóides, e não embriões,
possam ser depositados apenas para armazenamento.

O parágrafo 2o do artigo supracitado se restringe a prever hipóteses nas


quais o descarte de gametas, e não de embriões, será obrigatório.

Agindo dessa maneira o legislador perdeu a oportunidade de se


manifestar quanto à necessidade de preservação ou possibilidade de destruição dos

37
embriões excedentários inviáveis, relegando tal assunto à incerteza das decisões
judiciais dissonantes que poderão surgir diante da análise de casos concretos.

Atualmente, os embriões inviáveis ou preservados a mais de três anos


não podem ser descartados, mas podem ser destinados a estudos científicos,
conforme dispõe a Lei de Biossegurança.

A paternidade plena do embrião transferido é atribuída aos beneficiários


(artigo 16).

A seção VII define os crimes e penalidades relacionadas ao embrião in


vitro.

Constituem crimes: (1) praticar a criopreservação de embriões humanos


sem obter o consentimento livre e esclarecido dos progenitores; (2) participar do
procedimento de gestação de substituição; (3) implantar mais de dois embriões; (4)
realizar a pré-seleção sexual de embriões, exceto para prevenção de doenças
hereditárias relacionadas ao sexo; (5) produzir embriões além da quantidade
permitida; (6) armazenar ou ceder embriões, ressalvados os casos em que a
implantação seja contra-indicada; (7) deixar o médico de implantar na mulher
receptora os embriões produzidos, exceto no caso de contra-indicação médica; (8)
descartar o médico embrião antes da implantação no organismo receptor; (9) intervir
sobre embriões in vitro com finalidade diferente das permitidas; (10) praticar o
médico redução embrionária, com consentimento, após a implantação no organismo
da receptora, salvo nos casos em que houver risco de vida para a mulher; (11)
praticar o médico redução embrionária, sem consentimento, após a implantação no
organismo da receptora, salvo nos casos em que houver risco de vida para a
mulher.

Finalmente, as disposições finais (artigos 21 a 26) abrem uma exceção


quanto à doação dos embriões conservados até a data de entrada em vigor da
futura lei, e que poderão ser doados exclusivamente para fins reprodutivos, com o
consentimento prévio dos primeiros beneficiários.

A doação é presumida se os primeiros beneficiários não se manifestarem


no prazo de 60 dias.

38
Cumprirá ao Poder Público incentivar a utilização desses embriões
preservados e armazenados por pessoas inférteis ou não, preferencialmente ao seu
descarte.

39
Capítulo 8

O embrião humano in vitro e a legislação alienígena.

Diversos diplomas internacionais abordam aspectos relacionados aos


embriões obtidos por fertilização in vitro.

Entre os países europeus, existe uma grande divergência quanto à forma


de opção legislativa sobre esses embriões, conforme exporemos mais adiante.

Alguns optaram por uma legislação global sobre a reprodução assistida,


que abrange também disposições relativas à utilização de embriões, casos da
Alemanha, Áustria, França, Reino Unido e Suécia.

Dinamarca e Espanha tratam de forma distinta a regulação sobre


reprodução assistida e a utilização de embriões, enquanto Holanda e Finlândia
simplesmente concentraram-se em legislar apenas sobre a utilização dos embriões.

Portugal, que foi um dos primeiros países europeus a sentir a


necessidade de um comitê de bioética a nível nacional, não possui legislação a
respeito, embora lá existam centros de reprodução assistida públicos e privados em
pleno funcionamento.

Contudo, desde 1o de dezembro de 2001 o país adotou a Convenção


sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina do Conselho da Europa 71 que, através
do artigo 18 inciso 2o, veta expressamente a geração de embriões humanos para
fins de investigação.

Além disso, Portugal criou o Conselho Nacional de Ética para as Ciências


da Vida, um órgão independente que atua junto à Presidência do Conselho de
Ministros, cuja primeira competência é a de analisar sistematicamente os problemas
éticos e morais suscitados pelos progressos científicos nos domínios da biologia, da
medicina ou da saúde em geral.72

71
O texto completo pode ser obtido em http://www.eticus.com/documentacao.php?tema=2&doc=34>.
Acesso em 10 mar 2009.
72
Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida. Disponível em < http://www.cnecv.gov.pt>.
Acesso em 12 mar 2009.

40
Este Conselho preocupou-se desde a sua criação com a ausência de
legislação em Portugal sobre esta matéria, pelo que pretendeu inicialmente informar
e debater sobre as questões decorrentes da utilização das técnicas de reprodução
assistida.

Numa visão ampla, os seus pareceres recomendam: aplicação exclusiva


a casais heterossexuais; exclusão da inseminação post mortem; exclusão da
maternidade de substituição; exclusão da geração de embriões para fins exclusivos
de pesquisa; geração de embriões limitada ao número que possa ser implantado;
experimentação somente em benefício do embrião; exclusão da experimentação
destrutiva.

O panorama legislativo internacional é tão multifacetado que se torna


extremamente difícil estabelecer parâmetros consensuais, sobretudo no capítulo da
utilização de embriões. 73

Apenas como exemplo, nenhuma das legislações convergem quanto à


adoção de uma definição comum para embrião. Assim, temos a definição dada pela
lei alemã (óvulo humano fertilizado suscetível de desenvolvimento, desde sua fusão
nuclear); pela lei holandesa (uma célula ou complexo de células com capacidade de
se desenvolver num ser humano); pela lei inglesa (quando a fertilização está
completa – assim considerada quando do surgimento de um zigoto de duas células);
e pela lei espanhola, que faz distinções entre pré-embrião (desde a fecundação até
o 14º dia), embrião (do 15º dia até 3 meses) e feto.74

Com relação à utilização de embriões para pesquisa, uma vez mais, o


conteúdo da disposição em aceitá-la ou não depende da aplicação que o legislador
lhe quer dar.

A maioria dos países que admitem a utilização de embriões para pesquisa


refere expressamente que ela só é lícita se para fins terapêuticos.

73
Uma excelente revisão a respeito das diversas legislações nos países europeus e na América do
Norte está disponível em: <http://www.nature.com/ejhg/journal/v14/n5/full/5201598a.html>. Acesso
em: 10 mar. 2009.
74
Mc LAREN, A. et al. Opinion of the european group on ethics in science and new technologies to
the european commission. Disponível em: <http://ec.europa.eu/european_group_ethics/docs/avis
12_en.pdf>. Acesso em 10 mar. 2009.

41
Contudo, a definição do que se entende por “fins terapêuticos” para
efeitos de legislação permite desvios à noção tradicional, que é o do benefício direto
do embrião e no seu interesse, avançando para o tratamento de doenças em toda a
espécie humana e que se inicia através das pesquisas com células-tronco
embrionárias.

Assim, sob a definição de fins terapêuticos, vamos encontrar definições


que extravasam em muito aquela noção, casos da Bélgica, Dinamarca, Espanha e
Holanda.

Podemos, no entanto, assegurar que pelo menos num ponto muito


importante, o da geração de embriões humanos com fins de pesquisa, existe um
consenso mais generalizado.

De fato, para os Estados que ratificaram a Convenção sobre os Direitos


do Homem e a Biomedicina, é aplicável a disposição do art. 18, que proíbe a
geração de embriões humanos in vitro com fins exclusivos de pesquisa. Esta,
quando decorrer da utIlização de embriões excedentários só será possível se
admitida por lei e com a garantia de adequada proteção do embrião.

Ainda hoje, Estados-membros do Conselho da Europa, como a Alemanha


e o Reino Unido, não assinaram o texto da Convenção por conta da profunda
discordância concernente ao disposto no artigo 18 e por se encontrarem em pólos
opostos no tocante à pesquisa em embriões (a Alemanha não permite a pesquisa
em embriões; o Reino Unido permite, sob certas condições, a geração de embriões
para fins de pesquisa).

8.1 - Alemanha

A Lei de Proteção ao Embrião (Embryonenschutzgesetz)75 é bastante


restritiva quanto às técnicas de reprodução assistida que podem ser utilizadas.

A transferência de mais de três embriões em uma única ocasião é


passível de punição.

75
Anexo V

42
São proibidas a doação de embriões humanos, a geração de embriões
que não sejam utilizados exclusivamente para fins reprodutivos e para implante na
mesma mulher doadora do óvulo, e as pesquisas com células-tronco embrionárias.

Paradoxalmente, o país permite, através da Lei sobre Células-Tronco


(Stammzellegesetz)76, que se importe células-tronco para fins de pesquisa.

Embora a legislação não proiba o diagnóstico pré-implantatório, na prática


ele não é factível de ser realizado, pois nenhuma manipulação pode ser feita no
embrião após a fertilização.

O país não é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina.

8.2 - Áustria

A Lei sobre Medicina Reprodutiva77 (Fortpflanzungsmedizingesetz) de


1992, e alterada em 2004, é restritiva e só permite que as técnicas de reprodução
assistida sejam utilizadas exclusivamente para fins de reprodução humana e numa
relação heterossexual estável.

Os embriões produzidos não podem ser doados, só podem ser utilizados


para implantação na mulher doadora do óvulo.

O diagnóstico pré-implantatório não é permitido atualmente.

O país não é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina.

8.3 - Bélgica

A reprodução assistida, já há alguns anos, tem sido regulada apenas


pelos códigos de conduta profissionais e pelos princípios éticos de hospitais e
clínicas. Não há legislação específica.

O diagnóstico pre-implantatório é permitido apenas para prevenção de


doenças hereditárias ligadas ao sexo.

43
Existe lei específica sobre pesquisas em embriões78, adotada em 2003,
que permite a utilização destes para pesquisas com objetivos terapêuticos desde
que estes objetivos não possam ser alcançados de outra forma.

Permite-se também a doação post mortem dos embriões.

A lei proíbe: (1) o implante de embriões humanos em animais ou para


criar seres híbridos, (2) a utilização de embriões ou de células-tronco com fins
comerciais, (3) a realização de pesquisas envolvendo embriões que tenham
objetivos eugênicos (4) a seleção do sexo embrionário, exceto na prevenção de
doenças relacionadas ao sexo.

O país não é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina.

8.4 - Canadá

A Lei sobre Reprodução Humana Assistida de 200479 (Assisted Human


Reproduction Act) proíbe práticas como: (1) geração de embriões humanos
destinados exclusivamente às pesquisas, (2) engenharia genética realizada em
células germinativas, (3) geração de embriões híbridos humanos/não-humanos, (4)
clonagem de embriões, (5) seleção embrionária por sexo, exceto para a prevenção
de doenças hereditárias ligadas ao sexo, (6) comercialização de embriões, (7)
contratos de gestação de substituição.

8.5 - Dinamarca

São permitidas as pesquisas envolvendo embriões humanos, incluindo as


pesquisas com células-tronco embrionárias, desde que utilizados embriões
excedentários.

76
Anexo VI
77
Anexo VII
78
Anexo VIII
79
Anexo IX

44
As regras que regulam as técnicas de reprodução assistida têm por base
80
a Lei sobre Reprodução Assistida de 1997 (Lov om kunstig befrugtning) assim
como várias diretrizes e ordens executivas.

O país permite a maioria das técnicas, porém são proibidas a gravidez de


substituição, os procedimentos realizados em mulheres com idade superior a 45
anos e em casais homossexuais.

O diagnóstico pré-implantatório é permitido para doenças hereditárias


ligadas ao sexo, mas apenas para as consideradas mais graves.

São permitidas as pesquisas com células-tronco embrionárias, assim


como a produção de linhagens destas células obtidas a partir de embriões
excedentários, após autorização dos progenitores e dos comitês de ética.

O país é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina, desde 1999.

8.6 - Espanha

81
O país, através da Lei Sobre Técnicas de Reprodução Assistida (Ley
sobre Técnicas de Reproducción Asistida), foi um dos primeiros a aprovar, em 2004,
um decreto específico para pesquisas com células-tronco embrionárias.

Sua política para a reprodução assistida é tão liberal que o país vive um
verdadeiro “turismo” reprodutivo. Junto com a Bélgica e Grécia, são os únicos que
permitem a doação post mortem do embrião.

O diagnóstico pré-implantatório é permitido, assim como pesquisas com


embriões excedentários inviáveis.

O país ratificou a Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina em 1999.

80
Anexo X
81
Anexo XI

45
8.7 - Estados Unidos da América

Apenas uma lei federal de 1992, Lei de Certificação e da Taxa de Exito da


Fertilidade Clínica82 (Fertility Clinic Success Rate and Certification Act) regulamenta
a permissão para a reprodução humana assistida neste país.

Todos os procedimentos e cuidados éticos com as diversas técnicas de


reprodução assistida são abordados em detalhes por manuais de diversas
associações não governamentais, muitas deles regulando aspectos específicos para
cada estado.

Apenas para exemplificar, estes manuais tratam da doação de embriões,


número de embriões que devem ser transferidos nos processos de fertilização in
vitro, possibilidade de diagnóstico pré-implantatório para prevenção de doenças
hereditárias ligada ao sexo e outros.

Não há controle federal do diagnóstico pré-implantatório. Ele é feito por


agências governamentais como o Centers for Disease Control and Prevention
(CDC), the Food and Drug Administration (FDA), que tratam também de outros
assuntos ligados à área de saúde.

O governo norte-americano possuía atitude restritiva quanto às pesquisas


que utilizassem células-tronco embrionárias. Contudo, recentemente, o Presidente
Barack Obama suspendeu as restrições ao financiamento federal de pesquisas com
estas células.

8.8 - Finlândia

O país não dispõe de legislação específica sobre reprodução assistida,


mas oferece amplo acesso aos diversos procedimentos que estão sujeitos a
avaliação de comitês de ética profissional, por sua vez licenciados pela Autoridade
Nacional para Assuntos Médico-Legais 83 (TEO).

É permitido o acesso às técnicas de reprodução assistida por casais


homossexuais e mulheres solteiras.

82
Anexo XII
83
Anexo XIII

46
O país é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da
Biomedicina, mas não a ratificou.

8.9 - França

Neste país, o Código Civil e o Código da Saúde Pública contêm


dispositivos relacionados à bioética.

84
A reprodução assistida é regulada pela Lei de Bioética , promulgadas
em 1994, e revisada em 2004.

Apenas casais heterossexuais podem se beneficiar da reprodução


assistida.

A gravidez de substituição não é permitida, assim como a clonagem


terapêutica e reprodutiva, mas é possível a doação de embriões

Contudo, o país foi um dos primeiros a assumir a polêmica decisão de


permitir a seleção de embriões, através do diagnóstico pré-implantatório, com a
finalidade de gerar irmãos que venham contribuir no tratamento de outros filhos do
casal.

As pesquisas em embriões excedentários também são permitidas, desde


que autorizadas pelos progenitores.

O país é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina, mas não a ratificou.

8.10 - Grécia

Neste país as técnicas de reprodução assistida levam em conta os


melhores interesses da criança que irá nascer.

A idade limite da mulher para submeter-se à elas é 50 anos e o número


máximo de embriões que podem ser transferidos por ciclo é de três para mulher com
até 40 anos e de quatro acima desta idade. A doação post mortem é permitida.

84
Anexo XIV

47
85
A legislação (Lei 3.305/2005) permite o diagnóstico pre-implantatório e
a pesquisa em embriões.

O país é signatário e ratificou a Convenção sobre os Direitos do Homem e


da Biomedicina em 1998.

8.11 - Holanda

O país tem várias leis e decretos que disciplinam a reprodução assistida.

86
A Lei do Embrião regulamenta a utilização de embriões para
implantação na própria doadora do óvulo e também para a destinação daqueles não
utilizados pelos progenitores, como a doação e a possibilidade de pesquisas. Define
também direitos e a propriedade sobre os embriões excedentários.

São proibidas: a clonagem de embriões, a seleção do sexo se não houver


doença hereditária ligada ao sexo e a geração de embriões exclusivamente para
pesquisas (exceto se as pesquisas forem desenvolvidas para acrescentarem
conhecimentos nas áreas de infertilidade, técnicas reprodução assistida, doenças
genéticas ou transplantes).

O país assinou a Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina em 1997.

8.12 - Itália

Apesar das técnicas de reprodução assistida serem realizadas no país há


20 anos, apenas em 2004 foi criada uma lei específica em reprodução medicamente
assistida, que é a mais restritiva da Europa.87

É a legislação que mais se preocupa com o embrião, proibindo a doação


e a criopreservação. Todos os embriões produzidos devem ser transferidos
imediatamente e sem qualquer teste, já que o diagnóstico pre-implantatório também
não é permitido.

85
Anexo XV
86
Anexo XVI
87
Anexo XVII

48
Os embriões que foram congelados antes de 2004 podem ser adotados,
se não reclamados por seus progenitores.

O país é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina, mas não a ratificou.

8.13 - Noruega

A Lei Sobre Aplicação Médica da Biotecnologia (Lov om humanmedisinsk


bruk av bioteknologi m. m) 88, revisada em 2003, é um pouco restritiva.

O acesso à reprodução assistida está limitado por indicação médica e


pela prevenção de diversas doenças, sendo necessário que o casal esteja casado
ou possua relação marital estável.

Não é possível a doação de embriões, a gestação de substituição e as


pesquisas com embriões e células-tronco embrionárias.

O diagnóstico pré-implantatório é permitido apenas quando houver


suspeita de doença hereditária ligada ao sexo, que não possua tratamento.

O país é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina desde 1997.

8.14 - Reino Unido

A Lei sobre Embriologia e Fertilização Humana (The Human Fertilisation


89
and Embryology Act) de 1990 regulamenta a doação e armazenamento de
embriões e a geração de embriões in vitro para tratamento e pesquisa.

Em 2004 se iniciou uma consulta pública sovre a possibilidade de doação


de embriões para casais interessados, inclusive com previsão de compensações
financeiras por parte dos doadores.

O diagnóstico pré-implantatório é permitido se houverem possibilidades


fundamentadas de riscos para o embrião vir a desenvolver doenças hereditárias. A

88
Anexo XVIII
89
Anexo XIX

49
partir de 2004, também foi permitida a seleção de embriões com finalidade de gerar
filhos que possam auxiliar no tratamento de irmãos.

O país não é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina.

8.15 - Suécia

Várias leis regulam as técnicas de reprodução assistida, entre elas a Lei


Sobre Procedimentos e Pesquisas no Embrião (Lag om åtgärder i forsknings – eller
behandlingssyfte med befruktade ägg från människa) 90, de 1991.

Outro dispositivo legal que interfere sobre as técnicas de reprodução


assistida é aquela que regula os bancos de tecidos e que obriga o registro de todo
material biológico que venha a ser armazenado por mais de dois meses.

Apenas um embrião pode ser implantado por ciclo, exceto em condições


especiais (ciclos anteriores mal sucedidos ou gestantes idosas) nas quais se permite
a transferência de dois embriões por ciclo.

A doação de embriões não é permitida. Desde 2005 é permitida a


transferência de embriões para casais homossexuais.

As pesquisas com células-tronco embrionárias são permitidas em


embriões excedentários, após avaliação de um comitê de ética e sob consentimento
dos progenitores.

O país é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina, mas não a ratificou.

8.16 - Suiça

As técnicas de reprodução assistida são regulamentadas pela Lei Suiça


Sobre Procriação Medicamente Assistida (Fortpflanzungsmedizingesetz /Loi fédérale
sur la procréation médicalement assistée /Legge sulla medicina della procreazione )

90
Anexo XX

50
91
, de 1998, que possui princípios fundamentais voltados para o bem-estar da
criança.

Apenas três embriões podem ser criados por ciclo de tratamento e são
proibidas a doação, a clonagem e criopreservação de embriões, o diagnóstico pre-
implantatório e a gestação de substituição.

Todos os embriões devem ser transferidos até completarem o 140 dia de


desenvolvimento.

As pesquisas com células-tronco embrionárias são permitidas.

O país é signatário da Convenção sobre os Direitos do Homem e da


Biomedicina desde 1999, mas não a ratificou.

91
Anexo XXI

51
Conclusão

As técnicas de reprodução humana assistida, que tinham como propósito


inicial satisfazerem o sonho da paternidade para os casais inférteis, passaram a
despertar cada vez mais o interesse dos juristas, cientistas, das indústrias
farmacêuticas e da população em geral, porque geram embriões humanos
excedentários, fato desencadeador de profundas reflexões no âmbito ético, moral e
jurídico.

Assim como ocorrido com as técnicas de transplantes de órgãos obtidos a


partir de doadores com diagnóstico de morte encefálica, e que por isso exigiram a
redefinição do momento de morte para que se tornassem viáveis, o desenvolvimento
das técnicas de reprodução humana assistida, por gerarem embriões in vitro
excedentários e que habitualmente são congelados, está estimulando um
questionamento do momento de início da tutela da vida humana e da natureza
jurídica destes embriões.

O conhecimento adquirido pelo homem e que permitiu transferir para si o


poder Divino de gerar a vida in vitro, não pode ser desperdiçado pela impossibilidade
de fazer uso deste precioso “material biológico”, e que não terá a destinação do
processo gestacional, simplesmente por preconceitos religiosos ou morais de uma
sociedade que se permite conviver com tantas outras formas de agressão à vida e à
dignidade da pessoa humana.

A Lei de Biossegurança, com o aval do Supremo Tribunal Federal,


encontrou uma forma de se poder aproveitar a célula embrionária humana em
benefício da própria vida humana.

Mesmo assim, inúmeros outros questionamentos existem, e outros


certamente surgirão, pelo simples fato de não estar definida, consensualmente, a
natureza jurídica do embrião humano in vitro, especialmente daquele
criopreservado.

É, portanto, indispensável que se de ao embrião gerado em laboratório


uma tutela específica, visando objetivos absolutamente pragmáticos.

52
Estender os conceitos vigentes de proteção à vida e à dignidade da
pessoa humana a esses “conjuntos celulares”, que mesmo resgatados do
congelamento jamais se prestarão à geração de uma nova vida, configura uma
perversão lógica.

Não sem antes pedir todas as vênias deste mundo aos que pensam
diferentemente, seja por convicção jurídica, ética, ou filosófica, seja por artigo de fé,
as considerações que deixamos nesta monografia, pretenderam contribuir para um
novo pensamento jurídico-filosófico sobre a natureza jurídica do embrião humano
criopreservado, a fim de que este venha ser considerado uma entidade única, livre
de subjetivismos dogmáticos, capaz, como carreadora de “material biológico”
precioso e ímpar, de alegrar as vidas daquelas pessoas privadas de ter um filho de
forma natural , e ao mesmo tempo, através da ciência, dar vida dígna àqueles que,
acometidos por doenças, não vivem com tanta dignidade.

53
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