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II.

Meios de Prova Digital

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Meios de Prova Digital

1. Contratos Electrónicos 1 Regra Geral

Artigo 25.º do RCE (Dec.‐Lei n.º 7/2004, de 07.01)
É livre a celebração de contratos por via
electrónica, sem que a validade ou eficácia destes
seja prejudicada pela utilização deste meio”.

Princípio da Liberdade Contratual (art.º 405.º C.Civil) Exigência de consentimento prévio


Nos termos do n.º 3 do art.º 25.º do RCE, “só tem de aceitar a
via electrónica para a celebração de um contrato quem se tiver
vinculado a proceder dessa forma”. Ou seja, a lei exige um acto
voluntário e expresso de sujeição à vinculação da forma
electrónica para que o outorgante fique sujeito às regras,
validade e eficácia da contratação electrónica.

Cláusulas contratuais gerais


Atenta a vulnerabilidade a que os consumidores estão mais
sujeitos perante contratos cujas cláusulas já estão pré‐
estabelecidas (contratos de adesão, com cláusulas contratuais
gerais), o legislador estabeleceu serem “proibidas cláusulas
contratuais gerais que imponham a celebração por via
electrónica dos contratos com consumidores” (art.º 25.º, n.º 4
do RCE).

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1. Contratos Electrónicos 2 Excepções

Excepção ao Princípio
Existem matérias que pela natureza do seu objecto ou do fim dos contratos, a lei
exclui a sua possibilidade de celebração através da Internet dos seguintes negócios
jurídicos:

a) Familiares e sucessórios V.g., Testamentos

b) Que exijam a intervenção de tribunais, entes públicos ou outros entes que exerçam
poderes públicos, nomeadamente quando aquela intervenção condicione a produção
de efeitos em relação a terceiros e ainda os negócios legalmente sujeitos a
reconhecimento ou autenticação notariais.

c) Reais imobiliários, com excepção do arrendamento, ou seja, contratos que criem ou


transfiram direitos sobre bens imóveis, com excepção de direitos de arrendamento
Inserem‐se nesta alínea todos os contratos que incidam sobre direitos reais (v.g.,
direito de uso e habitação, usufruto, hipoteca, venda e doação de bens imóveis).
Nestes casos, os contratos devem ser formalizados por escritura pública. É, todavia,
questionável, se porventura os direitos obrigacionais também devem ficar excluídos
da possibilidade de celebração mediante documentos electrónicos. Atendendo à
reserva enunciada quanto ao direito de arrendamento, consideramos que os
contratos pelos quais sejam criados direitos obrigacionais sobre imóveis (v.g.
contrato de comodato) podem ser outorgados pelos meios electrónicos.

d) De caução e de garantia, quando não se integrarem na actividade profissional de


quem as presta.
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1. Contratos Electrónicos 3 Requisitos Formais

Regra geral

De acordo com o art.º 219.º do Código Civil, a validade da


declaração negocial não depende da observância de forma
especial, salvo quando a lei a exigir.

Requisito ad probationem

Todavia, decorre dos artigos 28.º e 31.º, n.º 1 do RCE que as


condições e cláusulas contratuais devem ser passíveis de
armazenamento e reprodução, o que constitui um requisito de
forma, ainda que ad probationem , isto é apenas para efeito de
prova posterior.

O art.º 26.º, n.º 1 do RCE preceitua, ainda, que “as declarações emitidas por via electrónica satisfazem a
exigência legal de forma escrita quando contidas em suporte que ofereça as mesmas garantias de
fidedignidade, inteligibilidade e conservação”.
Não é, assim, necessário que o contrato electrónico seja reduzido a escrito, bastando que possa ser
reproduzido, quer seja em termos meramente informáticos (passível de visualização através do monitor) ou
em termos físicos (exteriorizados para um suporte físico, v.g., por print screen)

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2. E-mail como elemento probatório 1 Como Prova Documental

Valor probatório

Fisicamente, o e‐mail não existe. Todavia, usado correctamente traduz


uma mensagem, constituindo um documento susceptível de
representação escrita (nomeadamente, imprimindo‐o). O seu valor
probatório, de acordo com o disposto no art.º 3.º do Dec.‐Lei 290‐D/99,
de 2 de Agosto é o seguinte:

Equivalente a documento particular assinado


Se tiver sido aposta uma assinatura electrónica avançada, ou seja, com a
mesma força probatória prevista no art.º 376.º do Código Civil.

Prova de autoria e autenticidade


Mesmo quando não lhe tiver sido aposta uma assinatura digital
certificada mas tiver sido adoptada pelas partes uma convenção válida
sobre prova ou seja aceite pela pessoa a quem for oposto o documento –
confissão (n.º 4 do preceito);

Subordinada às regras gerais do direito (livre apreciação pelo Juiz)


— não tenha sido aposta qualquer assinatura;
— tenha sido aposta uma assinatura meramente digitalizada;
— não tenha sido aposta uma assinatura electrónica (simples, avançada
ou qualificada). 26

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2. E-mail como elemento probatório 1 Como Prova Documental

Elisão de autenticidade ou força probatória

De acordo com o disposto no artº 444º e 446º do Código de Processo


Civil, para a elisão da autenticidade ou da força probatória da mensagem
de correio electrónico, a parte contra quem é apresentado o documento
tem o prazo de dez dias a contar da data da notificação da junção (ou
da junção no caso de se encontrar presente) para:

— impugnar a assinatura digital ou digitalizada aposta no e‐mail, se a


assinatura não se encontrar certificada;

— declarar que não sabe se é verdadeira a assinatura não electrónica


aposta no e‐mail, ou quando a assinatura electrónica aposta seja
certificada por uma entidade não credenciada.

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2. E-mail como elemento probatório 2 Como Prova por Confissão

A confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um


facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária (artº 352º e ss.
do Código Civil).

Quando uma pessoa confessa em juízo que determinada mensagem de


correio electrónico foi por si remetida ou recebida, confirmando o seu
conteúdo, haverá prova de autoria e autenticidade, nos termos do n.º 4
do art.º 3.º do Dec.‐Lei 290‐D/99, de 2.08.

Já a confissão extrajudicial deve constar de documento autêntico ou


particular. Se uma determinada confissão constar de uma mensagem de
correio electrónico, ao qual tenha sido aposta assinatura electrónica
avançada, a mesma fará prova nos termos do n.º 2 do art.º 358.º do
Código Civil.

Se, contudo, constar de uma mensagem de e‐mail uma “declaração de


confissão” o julgador deverá apreciar livremente essa declaração (art.º
358.º, n.º 2 do Código Civil), contudo especiais cuidados devem ser
tomados, face à enorme fragilidade do e‐mail, já que o mesmo pode ser
falsificado, interceptado e adulterado por diversas formas.

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2. E-mail como elemento probatório 3 Prova Pericial

O e‐mail (mensagem de correio electrónico) pode ser objecto de perícia,


tendo por fim comprovar a sua existência e/ou autoria do destinatário
através do rasto que a mensagem tenha deixado nos “Ips” por onde ele
tenha transitado.

A perícia processual deve ser efectuada desde logo na máquina do


remetente da mensagem e para isso é necessária a existência de uma
ordem judicial de inspecção, busca ou apreensão, de natureza
definitiva ou cautelar.

Se a mensagem de e‐mail tiver sido apagada, será quase impossível a


verificação de sua existência. A única hipótese será o servidor que
forneça o serviço de e‐mail ter armazenado temporariamente
(“caching”) essas mensagens e fornecer uma cópia da mesma, por
ordem judicial.

Todavia, na Internet existem muitos administradores de mensagens


virtuais com implantação em países fora da União Europeia,
relativamente aos quais qualquer Tribunal muito dificilmente terá acesso
aos arquivos dessa entidade administradora de e‐mails virtuais. Mesmo
que o procurasse efectuar por carta rogatória, a identificação do
utilizador é dificultada pelo uso dos apelidos ou nicks que são usados
pela maioria dos que usam essas caixas de correio electrónico gratuitas.
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2. E-mail como elemento probatório 4 Prova por Inspecção

Em virtude do e‐mail ser de natureza etérea sem qualquer


exteriorização física própria (como já acontece com um
ser vivo ou uma pedra), não será comum haver inspecção
judicial a um e‐mail.

Todavia, dispõe o n.º 1 do art.º 490.º do Código de


Processo Civil que “o Tribunal, sempre que o julgue
conveniente, pode, por sua iniciativa ou a requerimento
das partes, e com ressalva da intimidade da vida privada e
familiar e da dignidade humana, inspeccionar coisas ou
pessoas, a fim de se esclarecer sobre qualquer facto que
interesse à decisão da causa, podendo deslocar‐se ao local
da questão ou mandar proceder à reconstituição dos
factos, quando a entender necessária”.

Se considerarmos o carácter hermenêutico da palavra


"coisa" podemos concluir que o e‐mail é uma “coisa de
informática jurídica”.

Por isso, o Juiz poderá, se necessário fazendo‐se


acompanhar de pessoa que tenha competência para o
elucidar (art.º 492.º do CPC), aceder ao computador onde
esteja arquivado o endereço e e‐mail e proceder aos
comandos que considerar necessários para formar a sua
convicção quanto à autenticidade da mensagem de
correio electrónico. 30

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2. E-mail como elemento probatório 5 Prova Testemunhal

O valor da prova testemunhal relativamente a uma


mensagem de correio electrónico só será de considerar
quando todos os outros meios probatórios se mostraram
indianos ou com deficiências de apuramento.

Assim sucederá se A remeter uma mensagem de correio


electrónico para B e nessa altura, C e D que se encontram
junto ao computador de A. As pessoas C e D são idóneas
para prova do acto de envio da mensagem de correio
electrónico, ficando o seu depoimento sujeito à livre
apreciação do julgador.

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2. E-mail como elemento probatório 6 Processo Penal

Meio de Obtenção de Prova em Processo Penal

Nos termos do art.º 190.º do CPP é correspondentemente aplicável


comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do
telefone, designadamente correio electrónico as regras previstas para as
escutas telefónicas (art.os 187.º a 188.º do CPP).

Deste modo, a intercepção ou a investigação directa sobre correio


electrónico apenas serão possíveis se ordenadas ou autorizadas pelo
Juiz se se verificarem os seguintes requisitos:

a) Tratar‐se de crimes puníveis com pena de prisão de máximo superior a


cinco anos, relativos ao tráfico de estupefacientes, relativos a armas,
engenhos, matérias explosivas e análogos, de contrabando, ou de
injúria, ameaça, coacção, devassa da vida priva e perturbação da paz e
do sossego, quando cometidos através de e‐mail e, cumulativamente;

b) Haja razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse


para a descoberta da verdade ou para a prova;

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2. E-mail como elemento probatório 6 Processo Penal

Especiais cuidados

Todavia, a intercepção e a gravação das comunicações via e‐mail entre o arguido e o seu defensor só é possível
se o juiz tiver razões fundadas para crer que constituem objecto ou elemento do crime.

Essas comunicações por correio electrónico devem ser gravadas e levadas imediatamente ao conhecimento do
Juiz, acompanhadas de auto de intercepção e gravação. Por motivos de urgência, o órgão de polícia criminal que
proceda à investigação pode tomar conhecimento do conteúdo da comunicação interceptada a fim de praticar
os actos cautelares necessários para assegurar os meios de prova (art.º 188.º, n.º 2 do CPP).

O conteúdo das gravações só será transcrito e junto ao processo se o Juiz considerar os elementos recolhidos ou
algum deles relevantes para a prova. Caso os não considere relevantes serão destruídos e os participantes nas
operações que tiverem tomado conhecimento deles ficam sujeitos pelo dever de segredo. A transcrição deverá
ser feita no mais breve período temporal possível e verificada pela entidade que presidiu ao acto. A transcrição
poderá ser examinada pelo arguido, pelo assistente e pelas pessoas cujas mensagens de correio electrónico
tenham sido interceptadas e gravadas, às quais assiste o direito de pedir cópia (art.º 101.º, n.os 2 e 3, art.º
188.º, n.os 2 e 3 do CPP).

Cumpre consignar que as provas que tenham sido obtidas por métodos proibidos, ou seja, não seguindo a
forma e processo referidas supra, não podem ser utilizadas como meio de prova. Além disso, a nulidade
resultante de proibição de prova pode ser, a todo o tempo, conhecida oficiosamente pelo Juiz.

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2. E-mail como elemento probatório 6 Processo Penal

Valor Probatório

No plano penal, dispõe o n.º 6 do art.º 32º da Constituição


que são nulas todas as provas obtidas mediante abusiva
intromissão na correspondência e nas telecomunicações,
não podendo ser usado em sede de instrução criminal ou
de julgamento. Se uma prova for obtida através da
violação ilícita da correspondência (v.g., mensagens
privadas por e‐mail; chat ou outras formas de
comunicação de acesso reservado), repercute‐se em todo
o processo, não podendo ser valorada, porque proibida e
consequentemente nula (cfr. art.º 126.º, n.º 3 do Código
de Processo Penal).

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