EXMO. SR. DR.

JUÍZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUTIVOS FISCAIS

MUNICIPAIS

PROCESSO Nº 0087050-67.2010.8.17.0001

JOÃO DA CUNHA PEDROSA JÚNIOR, brasileiro, casado, RG 04309046-3 inscrito

no CPF sob o número 009.969.777-75, residente e domiciliado na cidade de Recife, na
Rua General Simeão, nº 48, Boa Vista, CEP 50050-120, vem respeitosamente à
presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem, suscitar

EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE

pelos motivos e fatos demonstrados adiante.

DOS FATOS

Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Município do Recife em razão do

não-pagamento das parcelas do IPTU – imposto predial e territorial urbano – referentes
à imóvel localizado na rua do Príncipe, de propriedade de João da Cunha Pedrosa Junior
e Maria Auxiliadora da Cunha Pedrosa.
Conforme se depreende dos autos, foi ajuizada execução fiscal, após
inscrição em dívida ativa. O último ato processual foi praticado em 23/11/2011, e
desde então não se praticou qualquer ato.
Todavia, no lapso de tempo decorrido entre 2011 e a presente data, não
houve a prática de atos processuais, gerando as consequências jurídicas que se
examinará logo a seguir.

DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO

A construção doutrinária e pretoriana a respeito da exceção de pré-

executividade é antiga. Apesar de não prevista pela legislação, decorre do princípio
basilar do direito de que há a existência de matérias que podem ser levantadas a
qualquer tempo, por tutelarem norma de interesse público e indisponível, como a
ocorrência de prescrição da pretensão posta em juízo, ou fatos extintivos ou
modificativos do direito do credor.
Assim, o STJ vem imprimindo à sua jurisprudência a orientação a seguir:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. As
matérias passíveis de serem alegadas em exceção de préexecutividade não são somente
as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do
exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2.
É possível argüir-se a prescrição por meio de exceção de préexecutividade, sempre que
demonstrada por prova documental inequívoca constante dos autos ou apresentada
juntamente com a petição. 3. A Corte Especial, no julgamento dos Embargos de
Divergência no Recurso Especial n.º 388.000/RS (acórdão ainda não publicado), por
maioria, concluiu ser possível alegar-se prescrição por meio de exceção de pré-
executividade. 4. Embargos de divergência improvidos.’’ (EREsp 614272/PR
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL 2004/0094035-5 Relator
Ministro CASTRO MEIRA - Primeira Seção - j . 13/04/2005)

Dessa forma, tipicamente, a prescrição, o pagamento e a litispendência

podem ser conhecidos pela via da exceção, sempre que demonstrados por prova
documental pré-constituída.

Quanto ao prazo, tem-se que a exceção poderá ser arguida enquanto não
extinto o processo executivo, já que "questões processuais de ordem pública podem ser
alegadas a qualquer tempo; da mesma forma a prescrição, a decadência, o pagamento, a
novação, a transação e a compensação" (Alberto Camiña Moreira, op. cit., apud
Francisco Fernandes de Araújo, Exceção de Pré-executividade, RT 775⁄731, p. 735).
Depreende-se, do exposto, que a exceção de pré-executividade constitui remédio
jurídico de que o executado pode lançar mão, a qualquer tempo, sempre que pretenda
infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título através de inequívoca prova
documental, independendo sua propositura de prévia segurança do juízo.

Em suma, a proposição da exceção de pré-executividade antes da sentença

final, a matéria a ser alegada (a prescrição intercorrente) e a prova meramente
documental, constante de mera consulta aos autos, preenchem os requisitos do presente
feito processual.
DO DIREITO

Conforme exposto na descrição fática da demanda, o presente processo foi

ajuizado em 2011, datando da mesma data seu último ato processual, meramente
ordinatório. Por 7 (sete) anos, nenhuma medida foi levada a cabo pela Fazenda
Pública Municipal.
Nesse sentido, a Lei nº 5172/1967, o Código Tributário Nacional dispõe
que:
“Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...)
V - a prescrição e a decadência;
(...)
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituição definitiva.’’

É de se considerar que, além da clássica prescrição a que se referem os

dispositivos supracitados, há a prescrição intercorrente, que se dá no âmago do próprio
processo, devido à ocorrência de um lapso de tempo de cinco anos, conforme
explicitado pelo art. 174 do CTN. A matéria encontra maior pormenor na Lei nº
6830/1980:

“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o

devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos,
não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante

judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor
ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão

desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo

prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer
a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.’’
 O fim de tal previsão legal é impedir que a Fazenda Pública perpetue uma
execução fiscal ad infinitum, principalmente quando, por inércia exclusivamente sua, a
feito resta paralisado por anos a fio. A lógica jurídica por trás do instituto da prescrição
intercorrente demonstra que, quando o próprio Fisco não impulsiona o processo, é culpa
exclusivamente sua a paralisação processual. In casu, não se encontrou os devedores do
crédito tributário posto em execução, visto que a citação, para ambos, não foi cumprida
na forma postal, nem se manifestaram nos autos, devendo a própria Fazenda solicitar,
após um ano, a suspensão do processo.

Contudo, nem mesmo a tal simples peticionamento a exequente se ateve,

permitindo transpor 7 (sete) anos sem a prática de qualquer ato processual. Nesse
caso, sendo o despacho de suspensão do processo mera formalidade, visto que o prazo
máximo para se encontrar o devedor ou bens passíveis de penhora é de no máximo 1
(um) ano, se conclui que o prazo prescricional intercorrente, no referido caso, já foi, em
muito, ultrapassado.

É a inteligência aplicada pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, em

jurisprudência pacífica:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO

INTERCORRENTE. DECRETADA EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DAS
REGRAS DE DIREITO PÚBLICO. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL
EM DAR PROPULSÃO AO FEITO. PROCESSO PARALISADO POR MAIS DE 5
ANOS. EXECUÇÃO EXTINTA. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO
UNÂNIME. 1- É pacífico o entendimento de que é possível a decretação ex officio da
prescrição intercorrente, mesmo quando se tratar de direito patrimonial, quando o
exequente deixou de diligenciar acerca dos seus créditos por mais de cinco anos.2.
Ressalto que a Lei n.º 11.280/2006, ao tratar da viabilidade da prescrição ser
declarada de ofício em face de direitos patrimoniais, veio apenas ratificar entendimento
já adotado pela jurisprudência pátria, em face da prevalência no Direito Público da
segurança nas relações jurídicas e da solução pacífica e célere dos conflitos entre a
Fazenda e o cidadão. 3. Recurso de Agravo improvido.4. Decisão unânime.’’ (AGV
3773586 PE – TJPE. Rel. Des. Fernando Cerqueira. Julgamento: 26/05/2015. Câmara
de direito público. Publicação: 01/06/2015.) (g.n.)

Dessa forma, a prescrição intercorrente é consumada nas hipóteses em que o

feito executivo resta paralisado por mais de cinco anos, sem a existência de qualquer
providência que enseje a retomada de seu curso normal. Na espécie, verifica-se que
a execução fiscal ficou paralisada até a presente data.
Por outro lado, a jurisprudência majoritária aponta no sentido da
prescindibilidade do despacho de arquivamento do feito, sendo a previsão do próprio
arquivamento efeito automático prescrito pela lei quando da não localização do devedor
– a exemplo do presente caso, em que os executados não foram localizados quando do
despacho da inicial. Tal é a orientação do STJ, inclusive recentemente firmada em
entendimento oriundo do julgamento de Recursos Especiais Repetitivos:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART.

543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A
CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A
PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE
EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de
que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos
do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das
respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer
meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que
permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto
no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito
fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens
penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da
prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda
Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no
caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá
[...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu
início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou
ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se
automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente
aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do
feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do
feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF
que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a
Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O
que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da
inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do
devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.’’ (RECURSO ESPECIAL Nº
1.340.553 - RS (2012/0169193-3) – STJ. Rel. Mauro Campbell. Julgamento: 12/09/2018)
(g.n.)
 Ademais, veja-se o teor de uma das teses mais importantes aprovadas pelos
ministros do STJ:
“O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional
previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na
data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da
inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa
contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da
execução;”
Dessa forma, iniciando-se o prazo automaticamente de contagem
prescricional, e em se observando que os devedores não foram localizados, é de se
concluir que já se findou o prazo prescricional de cinco anos, juntamente com o prazo
ânuo de suspensão do processo.
Por sua vez, nesse contexto, não está entre as atribuições do Poder
Judiciário a realização de diligências no sentido de localizar os executados, vez que este
é ônus que cabe única e exclusivamente ao exequente, verdadeiro interessado na
quitação do débito; a ele, e unicamente ele, recai o dever de tomar as medidas
necessárias de forma a ultimar sua própria pretensão. Diante disso, considerando que o
presente processo ficou paralisado por dez anos, excedendo em muito os cinco anos
legalmente instituídos, conclui-se que o presente feito processual está,
indubitavelmente, extinto em razão da ocorrência de prescrição intercorrente.
DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

1) A extinção da presente execução fiscal em razão da prescrição

intercorrente, nos termos descritos;

2) A intimação da Fazenda Pública do Município do Recife, para que se

manifeste sobre a prescrição intercorrente;

Nestes termos, pede deferimento,

Recife, 21 de dezembro de 2018,

Pedro Henrique Romão Felix Celestino

Advogado OAB/PE nº 49202