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O Laboratório Americano de Estudos Constitucionais

Comparados - LAECC procura aprofundar as discussões


temáticas comparativas entre os vários sistemas
constitucionais americanos. O grupo desenvolve
abordagens comparativas em 4 diferentes linhas,
procurando cobrir todas as dimensões materiais do
constitucionalismo e fomentar a produção científica nos
diversos ramos do direito, sempre primando pela
abordagem de abrangência interdisciplinar.
Conselho Editorial
Laboratório Americano de Estudos Constitucionais Comparados - LAECC

ALESSANDRA SILVEIRA
Doutora em Direito pela Universidade de Coimbra
Professora da Universidade do Minho - Portugal

ALFREDO JOSÉ DOS SANTOS


Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP
Professor da Universidade Estadual Paulista - UNESP Campus Franca

ANTONIO MADRID PÉREZ


Doutor em Direito pela Universidade de Barcelona
Professor da Universidade de Barcelona - Espanha

BERNARDO WALMOTT BORGES


Doutor em Física pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC
Professor da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC

FABIANA PINHEIRO CÂMARA


Mestre em Gestão Internacional e Desenvolvimento Econômico pela Universidade de
Reading - Inglaterra

GONÇAL MAYOS SOLSONA


Doutor em Filosofia pela Universidade de Barcelona
Professor da Universidade de Barcelona - Espanha

JOSÉ CARLOS REMOTTI CARBONELL


Doutor em Direito pela Universidade Autònoma de Barcelona
Professor da Universidade Autònoma de Barcelona

MOACIR HENRIQUE JÚNIOR


Mestre em Criminologia e Sociologia Jurídico-Penal pela Universidade de Barcelona -
Espanha
Professor da Universidade Estadual de Minas Gerais - UEMG

PAULO ROBERTO ALMEIDA


Doutor em História pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP
Professor da Universidade Federal de Uberlândia - UFU

RENATO CARDOSO
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG
Professor da Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG

RODRIGO VITORINO SOUZA ALVES


Mestre em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia - UFU
Professor da Universidade Federal de Uberlândia - UFU

SAULO PINTO COELHO


Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG
Professor da Universidade Federal de Goiás - UFG

VIVIANE SÉLLOS KNOER


Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP
Professora do Centro Universitário Curitiba - UniCURITIBA
“In the information society,
'computer technology' will be the
innovational technology that will
constitute the developmental core, and
its fundamental function will be to
substitute for and amplify the mental
labor of man. … An 'information
revolution' resulting from development
of the computer will rapidly expand
information productive power, and
make possible the mass production of
cognitive, systematized information,
technology, and knowledge …”

— 増田米治 YONEJI MASUDA (1905–1995)


The Information Society as Post-
Industrial Society (1980)
SOBRE OS AUTORES

COORDENADORES:

JOÃO VICTOR ROZATTI LONGHI – Pós-Doutorando em Direito pela Universidade Estadual


do Norte do Paraná (UENP). Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito da USP
– Largo de São Francisco. Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ). Ex-Professor Adjunto DE da Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Uberlândia (UFU). Foi Coordenador do Grupo de Estudos em Direito Digital da
Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Atua como convidado em programas de pós-
graduação, dentre eles Complexo Damásio de Jesus, USP-Ribeirão, UFU, PUC-Rio,
IBMEC-Rio, Universidade Pitágoras-MG e da Escola da Magistratura do Estado do
Paraná. Foi tutor de pesquisas da Escola de Direito da FGV-Rio. Pesquisador bolsista da
CAPES (Pós-doutorado), FAPERJ (mestrado) e FAPESP (I.C.). Bacharel em Direito pela
UNESP, com intercâmbio na Universidad de Santiago de Compostela (Espanha). Defensor
Público do Estado do Paraná.
JOSÉ LUIZ DE MOURA FALEIROS JÚNIOR – Mestrando em Direito pela Universidade Federal
de Uberlândia (UFU). Especialista em Direito Processual Civil, Direito Civil e
Empresarial, Direito Digital e Compliance pela Faculdade de Direito Prof. Damásio de
Jesus (FDDJ). Participou de curso de extensão em direito digital da University of Chicago.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Professor de cursos
preparatórios para a prática advocatícia. Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito
Digital da Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Autor de obras e artigos dedicados
ao estudo do direito e às suas interações com a tecnologia. Advogado.

AUTORES:

AMANDA TERUMI SOUZA TAKATA – Graduanda em Direito pela Universidade Federal de


Uberlândia (UFU). Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito Digital da Universidade
Federal de Uberlândia (UFU).
ÁTILA PEREIRA LIMA – Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Escola Paulista de
Direito (EPD). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU).
Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito Digital da Universidade Federal de
Uberlândia (UFU). Advogada.
FREDERICO CARDOSO DE MIRANDA – Especialista em Direito Processual Civil pela
Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ). Bacharel em Direito pelo Centro
Universitário do Triângulo (UNITRI). Advogado.
GABRIEL OLIVEIRA DE AGUIAR BORGES – Mestre e bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Uberlândia (UFU). Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade
Damásio (SP). Possui curso de inglês jurídico pela Oxford Brookes University (Inglaterra).
Ex-presidente da Liga de Direito e Negócios de Uberlândia. Professor na Faculdade Santa
Rita de Cássia, em Itumbiara/GO. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito
Societário e Contratos Empresariais da UFU. Advogado.
GABRIELA ROTH – Especialista em Direito Contratual, Responsabilidade Civil e Direito
Imobiliário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS).
Graduada em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
(PUCRS) e em Direito (Ciências Sociais e Jurídicas) pela Fundação Escola Superior do
Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (FMP/RS). Advogada.
GIULIA GABRIELE REZENDE – Graduanda em Direito pela Universidade Federal de
Uberlândia (UFU). Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito Digital da Universidade
Federal de Uberlândia (UFU).
GUILHERME FERREIRA ARAÚJO CRUVINEL – Especialista em Direito Digital e Compliance
pela Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ). Bacharel em Direito pela
Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito
Digital da Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Membro da Comissão de Direito
Digital da 47ª Subseção (Araguari) da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Minas
Gerais – OAB/MG. Advogado.
JOÃO VICTOR ROZATTI LONGHI – Pós-Doutorando em Direito pela Universidade Estadual
do Norte do Paraná (UENP). Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito da USP
– Largo de São Francisco. Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ). Ex-Professor Adjunto DE da Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Uberlândia (UFU). Foi Coordenador do Grupo de Estudos em Direito Digital da
Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Atua como convidado em programas de pós-
graduação, dentre eles Complexo Damásio de Jesus, USP-Ribeirão, UFU, PUC-Rio,
IBMEC-Rio, Universidade Pitágoras-MG e da Escola da Magistratura do Estado do
Paraná. Foi tutor de pesquisas da Escola de Direito da FGV-Rio. Pesquisador bolsista da
CAPES (Pós-doutorado), FAPERJ (mestrado) e FAPESP (I.C.). Bacharel em Direito pela
UNESP, com intercâmbio na Universidad de Santiago de Compostela (Espanha). Defensor
Público do Estado do Paraná.
JOSÉ LUIZ DE MOURA FALEIROS JÚNIOR – Mestrando em Direito pela Universidade Federal
de Uberlândia (UFU). Especialista em Direito Processual Civil, Direito Civil e
Empresarial, Direito Digital e Compliance pela Faculdade de Direito Prof. Damásio de
Jesus (FDDJ). Participou de curso de extensão em direito digital da University of Chicago.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Professor de cursos
preparatórios para a prática advocatícia. Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito
Digital da Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Autor de obras e artigos dedicados
ao estudo do direito e às suas interações com a tecnologia. Advogado.
LARISSA CAMPOS SOUSA – Graduanda em Direito pela Escola Superior de Administração,
Marketing e Comunicação de Uberlândia (ESAMC). Pesquisadora do Grupo de Estudos
em Direito Digital da Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Colaboradora do Núcleo
de Direito Digital e Startups do escritório Amaral Advogados. Membro da Comissão de
Direito Digital e Startups da 13ª Subseção (Uberlândia) da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seção de Minas Gerais – OAB/MG. Membro do grupo Uberhub Mulher.
Programadora Front-End pelo Facebook Developer Cicles.
LEONARDO CISNE COUTINHO – Especialista em Direito Digital e Compliance pela Faculdade
de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ). Bacharel em Direito pela Universidade do Sul
de Santa Catarina (UNISUL). Coordenador do Núcleo de Educação Digital da Comissão de
Direito Digital da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Santa Catarina – OAB/SC,
em Florianópolis/SC. Advogado.
MARCELO HENRIQUE DE SOUSA ESTEVAM – Graduando em Direito pela Universidade
Federal de Uberlândia (UFU). Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito Digital da
Universidade Federal de Uberlândia (UFU).
MATHEUS JUNQUEIRA DE ALMEIDA MEIRA – Pós-graduando no MBA Executivo da
Faculdade de Gestão e Negócios (FAGEN) da Universidade Federal de Uberlândia (UFU).
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Pesquisador do
Grupo de Estudos em Direito Digital da Universidade Federal de Uberlândia (UFU).
Advogado.
PRISCILA SANTANA – Especialista em Direito Digital e Compliance pela Faculdade de
Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ). Bacharel em Direito pela Escola Superior de
Criciúma (ESUCRI).

SAMUEL NUNES – Graduando em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU).


Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito Digital da Universidade Federal de
Uberlândia (UFU).
STHÉFANE ALVES VASCONCELOS – Especialista em Direito Constitucional Aplicado pela
Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ). Bacharel em Direito pela
Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Procuradora do Município de Uberlândia/MG.
TALES CALAZA – Graduando em Direito pela Escola Superior de Administração, Marketing
e Comunicação de Uberlândia (ESAMC). Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito
Digital da Universidade Federal de Uberlândia (UFU).
THALITA ABADIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES – Bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Uberlândia (UFU). Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito Digital da
Universidade Federal de Uberlândia (UFU).
THIAGO PINHEIRO VIEIRA DE SOUZA – Bacharel em Direito pela Universidade Federal de
Uberlândia (UFU). Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito Digital da Universidade
Federal de Uberlândia (UFU). Participou do Legal Studies Course pela Goethe Universität
– Frankfurt am Main. Advogado.
VINÍCIUS REZENDE MARRA – Graduando em Direito pela Universidade Federal de
Uberlândia (UFU). Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito Digital da Universidade
Federal de Uberlândia (UFU).
AGRADECIMENTOS

De início, mister o registro de congratulações e agradecimentos à equipe


do LABORATÓRIO AMERICANO DE ESTUDOS CONSTITUCIONAIS COMPARADOS – LAECC,
aqui referida na pessoa de seu Presidente, Prof. Dr. Alexandre Walmott
Borges, pelo destacado papel no fomento à pesquisa acadêmica, pelo
inestimável apoio editorial conferido à realização deste projeto e pela
incansável disposição em auxiliar-nos nessa empreitada.
Ficam consignados nossos encômios, ademais, aos notáveis pesquisadores
do Grupo de Estudos em Direito Digital da Universidade Federal de
Uberlândia – UFU que, no ano de 2018, demonstraram inesgotável empenho
na realização das investigações que culminaram nos capítulos que compõem
o eixo central desta obra, e propiciaram ricos debates em sala de aula.
Ainda, destacamos nossa gratidão aos autores convidados que – também
sendo incansáveis jovens pesquisadores – contribuíram para o
enriquecimento da casuística propugnada.
Anotamos agradecimento à Thaís Caixeta, que colaborou imensamente na
leitura e na revisão morfológica e de sintaxe dos textos.
Aos demais colegas e amigos da Faculdade de Direito “Prof. Jacy de
Assis” da Universidade Federal de Uberlândia – UFU, bem como a todos
aqueles que, de uma forma ou de outra, foram imprescindíveis para a
concretização desta obra, nossa gratidão e nossas saudações!

OS COORDENADORES
APRESENTAÇÃO

É com grande orgulho que faço a apresentação desta obra.


Trata-se do primeiro fruto coletivo de nosso Grupo de Estudos sobre
Direito e Internet na Faculdade de Direito “Prof. Jacy de Assis”, da
Universidade Federal de Uberlândia - UFU.
Tudo começou em 2012, quando, recém empossado na casa, resolvi
inaugurar informalmente um coletivo de alunos que se interessavam pelo
tema.
Não havia, até então, ideia da dimensão do que estaria por vir.
Mês após mês, ano após ano, Trabalhos de Conclusão de Curso foram
apresentados, comunicações em eventos oficiais foram realizadas, artigos e
capítulos foram publicados em obras no Brasil e no exterior.
Mas, sem dúvida, ao longo dos anos, mais do que dezenas de trabalhos
orientados, pesquisas supervisionadas, hoje vejo que o mais valioso elemento
dessa colheita são as pessoas que passaram pelo grupo.
Poder acompanhar seu crescimento pessoal e profissional é o que há de
mais gratificante para qualquer professor.
Tal como é de alegria inestimável poder contribuir para o crescimento
deste tão importante – embora incipiente – ramo da ciência jurídica, através
da pesquisa árdua de alguns dos nossos alunos.
Coordenar tal obra traz a sensação de missão cumprida.
Faz ver que as sementes lançadas na UFU florescem e a pesquisa segue a
todo vapor com assuntos de grande relevância para a disciplina.
Sem mais delongas, anoto que o grupo de jovens pesquisadores que se
dedicou à elaboração dos textos contidos nesta obra fez formidável trabalho
na condução das leituras e seleção dos temas considerações essenciais à
compreensão do hoje chamado direito digital.
Para além da abordagem dogmática, nota-se empenho na compreensão
casuística, explorada sob diversos ângulos e com forte interdisciplinaridade
na condução dos estudos em diversos ramos do direito.
Optou-se por enumerar os capítulos segundo a ordem alfabética dos
autores, uma vez que cada leitura remete a um tema individualizado e
independente. Então, para bem diagramar a compreensão holística dos
estudos propugnados, pode o leitor se dedicar aos textos relacionados aos
temas de seu interesse sem maiores preocupações com a progressão da
leitura.
Boa leitura a todos.
Foz do Iguaçu, abril de 2019

JOÃO VICTOR ROZATTI LONGHI


Defensor Público do Estado do Paraná. Pós-
doutorando na Universidade Estadual do Norte do
Paraná. Doutor em Direito do Estado pela Faculdade
de Direito da USP. Mestre em Direito Civil pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Orgulhosamente, ex-professor Adjunto da Faculdade
de Direito “Prof. Jacy de Assis”, da Universidade
Federal de Uberlândia-MG.
NOTA INTRODUTÓRIA

A sociedade da informação é uma realidade presente em tempos hodiernos


e, com o avanço incessante da tecnologia, novos desafios se apresentam aos
operadores do direito.
Na exata medida em que as Tecnologias da Informação e Comunicação
(TICs) são apontadas por muitos como as principais forças-motrizes das
transformações hodiernas, com expressões emblemáticas como “bomba das
telecomunicações”, para Albert Einstein, “terceira onda”, para Alvin Toefler,
“aldeia global”, para Marshall McLuhan ou mesmo “sociedade do
espetáculo”, para Guy Debord, tem-se como certo que, para além dos
predicados de impacto, severas são as consequências sociais advindas das
mudanças tecnológicas dos últimos anos.
Noutras palavras, a tecnologia deixa de se apresentar como um ator
autônomo e desconectado da sociedade e da cultura, passando a constituir o
próprio amálgama das inter-relações individuais – ressignificadas a largos
passos!
Bill Gates, Nathan Myhrvold e Peter Rinearson, em sua renomada obra,
“A estrada do futuro”, já destacavam o papel que a Internet desempenharia no
Século XXI[1], ainda que, no curso da década de 1990, se vislumbrasse
tímidos fluxos de dados, com poucas imagens, textos e gráficos
intercambiados em um sistema ainda rudimentar e pouco interligado
chamado de web 1.0 e concebido sob premissas militares pela Agência de
Projetos de Pesquisas Avançadas – ARPA (Advanced Research Projects
Agency) do Departamento de Defesa dos EUA.[2]
Evoluiu-se para a segunda “etapa”, chamada web 2.0, e a Internet adquiriu
uma dimensão jurídica fundamental devido à intensificação do
compartilhamento de dados e à massificação de seu uso para variadas
finalidades, em problemática que passaram a ser operacionalizadas a curto e
médio prazo, passando a exercer influência fundamental no cotidiano
informacional, suscitando visões de uma era “pós-territorial” (sem fronteiras).
[3]

Já se está na era da chamada “web 3.0”, marcada pela operabilidade da


rede em tempo real, pelo armazenamento ininterrupto de dados (always
recording)[4], pela web criativa, pela tecnologia tridimensional e pelos
avatares virtuais, dando origem à “web semântica” e à legibilidade da rede
por máquinas – e não mais apenas por seres humanos – e à
hiperconectividade, ligada às comunicações entre indivíduos (person-to-
person, P2P), entre indivíduos e máquina (human-to-machine, H2M) ou entre
máquinas (machine-to-machine, M2M), a partir de um vasto aparato técnico.
[5]
Além disso, diversos autores já indicam que se está caminhando para a
predominância da web 4.0 ou “web inteligente”, marcada pela presença da
‘Internet das Coisas’.[6]
Segundo Eduardo Magrani, o advento da chamada web 3.0, que marcaria o
atual estágio da sociedade da informação, avança a passos largos ao contexto
da Internet das Coisas (Internet of Things, ou IoT), que também se situa na
fronteira da chamada web 4.0 ou Internet de Todas as Coisas (Internet of
Everything, ou IoE). O autor indica que a vida em sociedade sofreria amplas
mudanças pela presença da tecnologia, uma vez que os gadgets e
equipamentos eletrônicos – e até mesmo automóveis e eletrodomésticos
estarão, por si mesmos, em conexão com a grande rede, sendo capazes de
praticar atos jurídicos a partir da inteligência artificial e de gerar inclusão
social.[7]
Experimenta-se uma agravante, ainda, devido à circunstância de os
usuários da Internet estarem suscetíveis à rastreabilidade de seus passos e
ações no mundo virtual, sendo frequentemente privados da escolha quanto à
técnica de obtenção de dados e quanto às informações que serão colhidas a
seu respeito.[8]
Em razão disso, autores como Karan Patel já sustentam a gênese de uma
web 5.0, ou ‘web simbiótica’, na qual se poderia integrar, gradativamente, as
tecnologias ao próprio ser humano (fenômeno denominado ‘trans-
humanismo’[9]), contemplando até sentimentos e emoções ou transformando a
web em um ‘cérebro’ paralelo.[10]
O fato evidente é que tecnologia e sociedade se interconectam, mas não
caminham em sintonia: a primeira, em sua estruturação hodierna, não é capaz
de acompanhar o ritmo incessante da inovação, e problemas jurídicos surgem
a partir disso.
Com efeito:
A lei e a justiça ficaram atrás das novas tecnologias em quase todos os períodos da
história. Isso é compreensível, uma vez que a nova tecnologia deve se estabelecer na
sociedade antes que a legislação possa ser aplicada a ela. Além disso, as
consequências da nova tecnologia nem sempre são claras imediatamente. É por isso
que a resposta legal geralmente tem o caráter de uma reação ou um ajuste dos
princípios existentes. Na sociedade civil, esse caráter é reforçado pelo princípio do
direito civil, no qual os indivíduos inicialmente agem livremente e a lei faz
correções subsequentemente.[11]
O que a doutrina especializada vislumbrou durante décadas, a partir da
segunda metade do século XX, passou a se materializar com grande
intensidade no século XXI.
A grande preocupação que surge não diz respeito à quantidade de dados,
mas ao tratamento dispensado pelas grandes corporações[12] às informações,
demandando intervenções estatais para regulamentar determinadas relações
jurídicas.
Em uma era de extrema concentração corporativa, na qual as indústrias
globais são controladas por apenas algumas empresas gigantes – grandes
bancos, grandes empresas farmacêuticas e grandes empresas de tecnologia,
para citar apenas algumas, reflexões passam a permear a compreensão dos
limites do próprio poder estatal.
Se reportando à preocupação externalizada por Louis Brandeis como “a
maldição da grandeza” (the curse of bigness), Tim Wu defende que a
preocupação com o avanço tecnológico e suas implicações não pode mais
permanecer na esfera de discussão especializada e técnica, pois se espalhou
para a política, chegando até mesmo a ameaçar a própria democracia.[13]
A história sugere que a tolerância à desigualdade e a falta de controle do
poder corporativo excessivo podem levar ao surgimento do populismo, ao
nacionalismo, à proliferação de visões políticas extremistas e a outros
percalços.
Para além das finalidades ilícitas ou abusivas relacionadas à exploração do
cidadão internauta, em flagrantes violações à privacidade, tem-se uma
preocupação verdadeira com a própria sobrevivência do Estado. Por tal
motivo, a criação de marcos regulatórios se apresenta como mecanismo
necessário para assegurar a plena liberdade do indivíduo na sociedade da
informação, reequilibrando a assimetria informacional causada pelo intenso
uso de dados pessoais e, ainda, visando ao favorecimento do fluxo de dados
pessoais entre entidades que respeitem as garantias do cidadão sobre seus
próprios dados.
Justamente nesse contexto foram editadas importantes regulamentações no
Brasil, sendo a primeira delas a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (o
chamado “Marco Civil da Internet”) e, posteriormente, o Decreto nº
8.771/2016, que a regulamentou. E, mais recentemente, a Lei nº 13.709, de
14 de agosto de 2018 (a chamada “Lei Geral de Proteção de Dados”),
posteriormente alterada pela Medida Provisória nº 869, de 27 de dezembro de
2018. Tudo isso pari passu com a tendência global de criação de leis e
regulamentos para a tutela da web.
Contudo, a existência de regulamentações preliminares da Internet no país
não esgota o tema, pois não são raros os exemplos de novas contingências e
desafios à tutela jurídica de direitos fundamentais, que enfrentam carência de
delimitação axiológica quando necessários para dar solução às mais variadas
relações virtuais.
Nessa linha, a temática analisada nesta obra se revela contundente, eis que
está posta na ordem do dia em relação à necessidade de observação para a
obtenção das necessárias respostas que a pesquisa jurídica deve dar à
sociedade frente aos desafios desvelados pela tecnologia.
Por isso, na certeza de que todas as temáticas serão de interesse dos
leitores e pesquisadores instigados pelas inter-relações do direito com a
tecnologia, desejamos boa leitura!
Foz do Iguaçu/Uberlândia, abril de 2019.

OS COORDENADORES
SUMÁRIO

SOBRE OS AUTORES

AGRADECIMENTOS

APRESENTAÇÃO

NOTA INTRODUTÓRIA

SUMÁRIO

Capítulo 1
Amanda Terumi Souza Takata
A força executiva dos contratos eletrônicos com assinatura digital e sem
firmas testemunhais: um estudo de caso à luz do Recurso Especial n°
1.495.920/DF

Capítulo 2
Átila Pereira Lima
O direito ao esquecimento na era da sociedade da informação

Capítulo 3
Frederico Cardoso de Miranda
A vedação à locação esporádica de imóveis residenciais por aplicativo: um
estudo de caso do AirBnB à luz da jurisprudência do TJ/RJ

Capítulo 4
Gabriel Oliveira de Aguiar Borges | Sthéfane Alves Vasconcelos
Data mining versus privacidade do consumidor na internet

Capítulo 5
Gabriela Roth | Samuel Nunes
A responsabilidade civil dos provedores por danos causados a terceiros: um
estudo doutrinário e jurisprudencial do artigo 19 do Marco Civil da Internet

Capítulo 6
Giulia Gabriele Rezende
A sexualização infantil na Internet

Capítulo 7
Guilherme Ferreira Araújo Cruvinel
A (hiper)vulnerabilidade do consumidor no tratamento de seus dados
pessoais

Capítulo 8
João Victor Rozatti Longhi
Dignidade.com: direitos fundamentais na era do populismo 3.0

Capítulo 9
José Luiz de Moura Faleiros Júnior
A tutela jurídica dos dados pessoais sensíveis à luz da Lei Geral de Proteção
de Dados

Capítulo 10
Larissa Campos Sousa
Lei de direitos autorais e copyright: implicações à luz do direito brasileiro
Capítulo 11
Leonardo Cisne Coutinho | José Luiz de Moura Faleiros Júnior
A regulação do uso de drones e a responsabilidade civil

Capítulo 12
Marcelo Henrique de Sousa Estevam
Liberdade de expressão e discurso de ódio: conflito de direitos em meio às
fake news

Capítulo 13
Matheus Junqueira de Almeida Meira
Acesso à internet como direito fundamental: a necessidade de garantia ao
ingresso no mundo virtual

Capítulo 14
Priscila Santana
Do uso, tratamento e disponibilização de dados pessoais para fins
processuais: uma análise frente à lei geral de proteção de dados

Capítulo 15
Tales Calaza
A possibilidade de uso do WhatsApp para intimações judiciais

Capítulo 16
Thalita Abadia de Oliveira Magalhães
A possibilidade de acesso aos dados privados no perfil do Facebook de
usuário falecido: colisão entre o direito à privacidade e o direito à herança

Capítulo 17
Thiago Pinheiro Vieira de Souza
A evolução da proteção de dados pessoais ao patamar de direito fundamental
Capítulo 18
Vinícius Rezende Marra
Dano moral coletivo por vazamento de dados em redes sociais
A FORÇA EXECUTIVA DOS CONTRATOS
ELETRÔNICOS COM ASSINATURA
DIGITAL E SEM FIRMAS
TESTEMUNHAIS: UM ESTUDO DE CASO
À LUZ DO RECURSO ESPECIAL N°
1.495.920/DF

1
Amanda Terumi Souza Takata

Introdução

Um dos grandes desafios do direito atual é, sem dúvida, conseguir


adequar o meio jurídico ao contexto de globalização mundial – em especial
no tocante ao crescente avanço digital interposto nas relações sociais atuais,
dito que tal fenômeno vem representando mudanças expressivas nestas, de
forma a sair da abrangência jurídica anteriormente existente. Contudo, assim
como preconizava Lessig[14], a Internet e seu enorme leque de oportunidades
necessita de regulamentação, de forma que a legislação vem construindo
novas normas, técnicas e abordagens para que o Estado consiga tutelar o
meio digital e garantir a segurança jurídica neste.
Não é segredo que tal tarefa está longe de ser concluída, e muito menos
que seja fácil: Zygmunt Bauman, ilustre sociólogo e explanador da chamada
“sociedade líquida”, ditava que nossa “liquidez” (assim posta para definir
nossa inconstância, volatilidade), marcada pelo uso da Internet, repercutia
tanto em relação ao convívio social quanto aos meios econômicos e, claro,
jurídicos.[15] Isso significa que vários costumes e regras não se aplicam ao
espaço virtual, por este ser tão volátil que não é nem ao menos um espaço
físico, mas ultrapassa barreiras territoriais físicas e até mesmo a própria
soberania governamental.
Dadas as devidas considerações acerca da dificuldade em regulamentar o
meio digital, em especial a World Wide Web, que seria a Internet “popular”
(de conexão aberta), o presente capítulo irá focar nas relações contratuais
existentes no ciberespaço – mais especificamente, nos contratos eletrônicos
com assinatura digital e sem firmas testemunhais e na força executiva deles
no “mundo real”. Considerou-se o REsp n° 1.495.920/DF uma verdadeira
inovação de cariz “normativo”, uma vez que, nos dizeres do acórdão
proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) – e que será detalhado
adiante – rompeu-se com a rigidez e o formalismo da legislação processual.

1 Contrato eletrônico x contrato tradicional

Diante da breve introdução ao tema, faz-se preciso explanar acerca dos


contratos e, posteriormente, da sua nova modalidade contemporânea – o dito
contrato eletrônico.
Assim, sendo o contrato um documento, Guilherme Magalhães Martins,
em seu livro “Contratos Eletrônicos de Consumo”, conceitua a noção de
documento para o direito como:
(...) um interesse no sentido da diagnose e classificação normativa de um fato
passado, tido como relevante para o direito, de forma que o documento traz em si a
virtude do fazer conhecer, a qual depende do seu conteúdo representativo. Perceber
o documento, portanto, significa conhecer o fato representado.[16]
Historicamente, por sua enorme importância, o contrato sempre foi regido
por diversos formalismos, para tornar o fato de que este trata de negócio
jurídico certo e não controvertido. No caso dos contratos eletrônicos, este
formalismo não se perdeu, mas foi readequado para uma lógica que preza
mais pelo consumidor, de modo a surgir um formalismo informativo – ou
seja, o contrato precisa fornecer efetivo acesso às condições contratuais,
resguardando, assim, o consumidor das pressões e posições monopolistas dos
provedores.
Importante salientar também que todos os negócios jurídicos a serem
celebrados devem observância à boa-fé, conforme disposto no Código Civil
(CC/2002), em seu art. 113:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração.
Bem assim, no Código de Defesa do Consumidor (CDC), em seu art. 51,
inciso IV:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
Assim exposto, nota-se que, consequentemente, todos os contratos – e,
portanto, também os eletrônicos – obedecem a tal normativa. Significa que
até mesmo os negócios jurídicos celebrados no meio digital se submetem ao
“princípio do equilibro econômico do contrato”, referido por Antonio
Junqueira de Azevedo.[17] Interessante se faz notar que, em um meio tão
disperso e abstrato como a Internet, em que John Perry Barlow escreve sua
carta “A Declaração de Independência do Ciberespaço”[18], roga-se
princípios como o da boa-fé contratual do mundo real, buscando a justiça nas
relações contratuais existentes.
Se, por exemplo, uma pessoa realizasse um contrato com uma loja virtual,
estabelecendo um contrato a fim de encomendar um livro ou qualquer outra
mercadoria, havendo ofensa à boa-fé – por exemplo, pela estipulação de
cláusulas abusivas – cabível será a tutela judicial para a revisão contratual ou,
ainda, visando à nulificação do contrato estabelecido no meio eletrônico. Tal
acordo não é tangível, físico, e sim eletrônico, porém, não deixou de ser
alcançado pelo direito.
Não obstante, as relações contratuais são diferentes no meio virtual, não
possuindo a mesma celeridade, forma ou conteúdo visualizados nas
operações do mundo real. Conforme exposto no ensaio “Confiança nos
Contratos Eletrônicos: uma observação sistêmica”, de Ricardo Menna
Barreto e Leonel Severo Rocha, ocorre uma despersonalização da relação
jurídica, já que o comércio eletrônico transpõe barreiras físicas, causando
uma desmaterialização do contrato (antes vinculado ao papel, agora
totalmente virtual). E o fato de que a oferta ao público também é feita de
modo virtual – o que gerou uma indeterminação de sujeitos, criando ‘tabus’
quanto à autenticidade dos promitentes compradores/vendedores, bem como
questões de confiança no que se refere à veracidade de determinadas
informações ou conteúdos a serem vendidos na Internet.[19]
Este novo instrumento de realização de negócios jurídicos possibilitou
inúmeras inovações, como a transposição do tempo e do espaço para a
celebração de determinado negócio jurídico, porém, tal relação não obedece à
mesma forma e ao mesmo procedimento dos contratos normais, como será
mostrado mais adiante. Nilson Mineo Morisava conceitua os contratos
eletrônicos, dizendo que são:
(...) instrumentos obrigacionais de veiculação digital. São todas as espécies de sinais
eletrônicos transmitidos pela Internet que permitem a determinação de deveres e
obrigações jurídicos. (...)nada mais são do que uma espécie de documento
eletrônico, que caracteriza um negócio jurídico (...).[20]
Não há, ainda, um aparelho legislativo que tenha delimitado
especificamente como este modelo contratual deve prosseguir, já que a
matéria é recente e ainda carece de regulamentação específica, embora a
doutrina já tenha, desde muito tempo, se dedicado ao seu estudo. Há poucas
normas neste sentido, que servem como guias gerais para a aplicação e
formação dos contratos eletrônicos, como o Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº 8.078/1990), o Marco Civil da Internet (Lei º
12.925/2014), a própria Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n°
13.709/2018), entre outros aparelhos legislativos mencionados. [21]
Os problemas enfrentados pelos contratos eletrônicos são diversos no
tocante à comprovação da manifestação de vontade: há dificuldades para a
comprovação de adulteração no contrato ou na manifestação de vontade, sem
falar na devida identificação das partes envolvidas. Sendo o meio eletrônico
estruturalmente tão volátil, dados podem ser facilmente alterados, fazendo
surgir a necessidade de se dar autenticidade ao documento eletrônico, o que
se faz com a chamada assinatura digital.

2 A assinatura digital

Diz-se que a assinatura digital se constitui da necessidade de identificação


das partes e da comprovação da autenticidade do documento. Ela funciona de
maneira similar à assinatura normal, e tem o intuito de dar veracidade ao
contrato e à vontade das partes, por meio de um símbolo, marca ou outro
elemento.
Sobre suas características, leciona Fabiano Menke:
O constante e irrefreável desenvolvimento da informática, dos meios eletrônicos e
da Internet faz com que os indivíduos alterem hábitos tradicionais como o de
escrever à mão sobre o papel. Hoje em dia, raramente tem-se a oportunidade de
conhecer a caligrafia de uma pessoa. Os computadores e as impressoras aboliram
essa necessidade, e o correio eletrônico praticamente extinguiu as cartas
manuscritas. No futuro próximo, é de se esperar que as próprias assinaturas lançadas
de próprio punho tornem-se mais raras. Essa realidade é devida fundamentalmente
ao desenvolvimento da assinatura digital - tecnologia bastante segura de atribuição
de autoria e integridade de documentos eletrônicos.[22]
Tendo em vista que a ‘Assinatura Eletrônica’ seria um “gênero”, esta se
constitui de várias “espécies”, como as técnicas de estenografia, os
instrumentos de identificação biométricos, a assinatura digitalizada, o
chamado código secreto e a Assinatura Digital, esta última conceituada pelo
glossário do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação da seguinte
forma:
Código anexado ou logicamente associado a uma mensagem eletrônica que permite
de forma única e exclusiva a comprovação da autoria de um determinado conjunto
de dados (um arquivo, um e-mail ou uma transação). A assinatura digital comprova
que a pessoa criou ou concorda com um documento assinado digitalmente, como a
assinatura de próprio punho comprova a autoria de um documento escrito. A
verificação da origem do dado é feita com a chave pública do remetente.[23]
A assinatura digital compõe o contrato eletrônico, sendo um meio de
comprovar a veracidade da manifestação de vontade em relação a
determinado contrato. Ela trabalha lado a lado com a criptografia, sendo esta
última responsável pela confidencialidade dos dados da assinatura.
Em suma, a assinatura digital é um tipo de assinatura eletrônica,
constituída por meio da criptografia (em sua maioria) assimétrica[24]. O
intuito final é que o contrato a ser celebrado seja o mais seguro possível, visto
que, sem as chaves, o tempo gasto para descriptografar uma assinatura levaria
anos! É por este motivo, por exemplo, que há notícias de roubo de dados,
pessoais por crackers ou hackers, de dados de usuários de contas bancárias, e
não propriamente quanto às assinaturas digitais que tais usuários utilizam
para acessá-las.
A assinatura digital também necessita de uma certificação digital, que
consiste em uma mensagem eletrônica com a finalidade de “confirmar um
atributo invocado pelo signatário”[25], possuindo dentro dele a identificação
do signatário e da autoridade de certificação, bem como a chave pública
deste. Os certificados digitais são divididos em certificados de delimitação de
tempo (“time stamps”), de autorização ou de identificação.
São 3 os diferentes tipos de certificados mais usados: o certificado A1, que
possui somente a senha, sendo o mais barato de todos eles, porém possui a
duração de somente um ano e só pode ser acessado com a devida segurança
por meio do computador em que a senha foi registrada; o A3, no cartão com
chip, que dura de dois a três anos, sendo possível executá-lo em qualquer
computador, desde que este possua uma leitora plugada específica para tal; e
o A3, no token, que é o método mais caro, porém dura de dois a três anos,
não necessita de nenhum aparelho específico e pode ser acessado de qualquer
computador.
Tais certificações são emitidas pelos chamados “cartórios digitais” ou
“notários eletrônicos” (públicos ou privados), cabendo a eles administrar as
chaves públicas e emitir, renovar ou revogar os certificados de modo seguro,
consumando-se a autoridade de certificação destes.
Por fim, após todas as explanações realizadas até aqui, é necessário
salientar que, no Brasil, há uma medida provisória que visa regulamentar o
uso da assinatura eletrônica no país – é a famosa MP 2.200-2/2001, que, entre
várias disposições, instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras
(ICP- Brasil), em seu artigo 1º:
Art. 1o Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil,
para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em
forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem
certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
Em suma, os contratos digitais só podem ser considerados documentos se
sua assinatura digital seguir o modelo desta medida provisória, como dispõe
o art. 10 e seu § 1°:
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins
legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1o. As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos
com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil
presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei
no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil.
Ressalva-se novamente que as relações contratuais virtuais já vinham
sendo consideradas legítimas pelo direito há algum tempo – nada mais
natural, visto que a celebração desses contratos ocorre com cada vez mais
frequência, devido à sua facilidade.
Um exemplo próximo e recente ocorreu com o Banco do Brasil, que não
só investiu em um aplicativo para que seus clientes pudessem realizar
operações bancárias via Internet, como também, por meio deste,
disponibilizou a opção de criar uma conta inteiramente virtual – não há
contato entre o signatário/contratante e o agente do banco.
Tudo, desde a identificação dos documentos à criação de senhas de acesso,
é feito por intermédio do aplicativo.
Isso sem mencionar um banco novo em ascensão, o Nubank, que, com sua
plataforma inteiramente digital, celebra contratos eletrônicos seguros e vem
conquistando espaço no mercado.
É possível também citar sites de compra e venda e outros que formam uma
infinidade de relações novas jurídicas – e todas elas digitais – ressignificando
o modo como o direito traz respostas a elas.

3 REsp n° 1.495.920/DF

Feitas as devidas considerações acerca dos institutos a serem tratados,


passa-se ao Recurso Especial n° 1.495.920/DF para, posteriormente, ser
possível conduzir o estudo à questão da executividade dos contratos
eletrônicos.
Trata-se de Recurso Especial, julgado pela 3a turma do STJ, no dia 15 de
maio de 2018, cujo Relator fora o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
Neste recurso, decidiu-se que o contrato eletrônico de mútuo com assinatura
digital e autoridade certificadora pode ser tido como título executivo
extrajudicial, dando provimento ao recurso da Fundação dos Economiários
Federais (FUNCEF).
Tal precedente é considerado uma inovação quanto à regulamentação dos
contratos eletrônicos, já que seguiu o entendimento de que o contrato firmado
eletronicamente e com assinatura digital prescinde das assinaturas de duas
testemunhas – requisito que, há décadas, era previsto no artigo 585, inciso II,
do Código de Processo Civil de 1973:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (...)
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o
documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento
de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos
advogados dos transatores;
Bem assim, tal requisito está previsto no art. 784, inciso III, do Código de
Processo Civil de 2015 (NCPC):
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: (...)
III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
A grande mudança decorre do fato de o contrato eletrônico ser
considerado título executivo extrajudicial – o que será melhor explicado
posteriormente – mas que, entre inúmeras especificidades a serem
exemplificadas, necessita de assinatura manual dos contratantes e de duas
testemunhas – no caso deste tipo de contrato, ele não possui tais requisitos.
Entretanto, conforme estabelecido no julgado, o STJ entendeu que,
embora a forma do contrato eletrônico seja diferente, este possui os devidos
mecanismos de autenticidade e segurança para ser celebrado e, como as
normas vigentes listadas acima são ultrapassadas frente aos avanços
tecnológicos, o direito deve se adequar à realidade ao seu redor, se traduzindo
em novas soluções para problemas jurídicos como o que se está a estudar.

3.1 Noções básicas do processo de execução dos títulos executivos


extrajudiciais

Após este breve resumo, faz-se necessário, no entanto, dissertar sobre


breves noções do processo de execução, de acordo com o Novo Código de
Processo Civil, para, assim, prosseguir com o estudo sobre o REsp n°
1.495.920/DF.
Antes disso, faz-se uma breve consideração em torno dos dois processos
que são estabelecidos em nosso ordenamento jurídico. O primeiro deles é o
de conhecimento, no qual o direito não é certo e, portanto, há um rito
processual a ser seguido (comum ou especial) para que se “acerte” o direito –
o meio jurídico, então, atuará como um terceiro que conhecerá da lide e, no
final, decidirá sobre o direito (a pretensão discutida).
Já o segundo processo é o de execução – que é nosso foco no momento.
Tal procedimento já tem o direito certo, ou seja, ele não necessita de prévio
conhecimento da lide, já que a pretensão de determinado indivíduo foi dada
como válida – seja por sentença, seja por um título.
No passado, antes do Código de Processo Civil de 1973, havia uma
diferenciação do processo de execução em duas ações: a ação executória
(aplicada à execução das sentenças) e a ação executiva (destinada aos títulos
extrajudiciais). Humberto Theodoro Júnior, em seu “Curso de Direito
Processual Civil – Vol. III”, descreve a diferença entre essas ações da
seguinte forma:
A ação executória era realmente uma execução forçada, visto que se destinava
apenas a realizar a satisfação do direito do credor, sem necessidade de acertamento a
seu respeito. A ação executiva, porém, era apenas uma ação comum, com
adiantamento de penhora, uma vez que, após a segurança do juízo, havia
possibilidade de contestação, obrigatoriedade de despacho saneador, audiência de
instrução e julgamento, e finalmente uma sentença de mérito para ratificar o título e
declarar subsistente a penhora.[26]
Contudo, após o advento do Código de 1973, os títulos executivos
extrajudiciais ganharam uma ação de execução própria para veicularem a
pretensão de recebimento do crédito, possuindo o mesmo regime processual
das sentenças condenatórias – isso significa que, mesmo fundada em um
título extrajudicial, a reação do executado só era ensejada mediante embargos
(e não contestação), que eram proferidos fora dos autos da ação de execução.
Como os embargos não possuíam efeito suspensivo, sempre prosseguia-se,
após a penhora, à avaliação e praceamento dos bens penhorados, não
importando se sentença confirmatória do título executivo, muito menos se tal
título era extrajudicial. Portanto, para que se tivesse a formação de um título
executivo extrajudicial, havia a obrigatoriedade de definição expressa legal,
seja no Código, seja em leis especiais. O critério utilizado pelo legislador
considerava a relevância das atividades comerciais e dos devidos
instrumentos que eram necessários para realizá-las, bem como o próprio
interesse público em relação a determinados títulos que necessitavam de uma
solução mais célere, devido à sua especialidade.
Necessário ressaltar também que, como a ação executiva não existe mais,
já que o NCPC seguiu a linha traçada pelo código anterior, Humberto
Theodoro Júnior faz ainda mais uma consideração sobre o tema:
É que, não se destinando a execução forçada a condenar o devedor, mas apenas a
realizar o direito líquido e certo atestado pelo título do credor, o pedido que a
provoca é específico. Dessa forma, a lide deduzida em juízo é apenas de pretensão
insatisfeita, e não de pretensão contestada, como acontece com o processo de
cognição.
Por isso, o conhecimento do pedido executivo como pretensão de condenação
importa julgamento extra petita, atingindo matéria estranha à litis contestatio.
A conversão, na espécie, não ficaria restrita ao campo do procedimento; alteraria o
próprio pedido, o que esbarraria no preceito do art. 264 do CPC/1973 (após a
citação, é vedado ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do réu).
A sistemática do NCPC não é diferente. [27]
Também é importante destacar que, quando se fala na responsabilidade
que tal título acarreta, sua força gera um efeito tão imediato que, em caso de
inadimplência do devedor, o título executivo já garante uma certa prioridade
perante o restante dos credores, salvo exceções previstas em lei.
Portanto, não remanescem dúvidas do “peso” que a força executiva
atribuída a um documento acarreta, do ponto de vista de suas consequências
jurídicas, pelo que se impõe o rigor na compreensão de seus requisitos
formais.

3.2 Dos títulos executivos extrajudiciais

Têm-se, conforme exposto anteriormente, que esta modalidade de título


necessita de previsão expressa em lei para ser considerado como tal. Existe,
justificadamente, um cuidado especial para com esses títulos, uma vez que,
devido à segurança legislativa que os reveste, é possível utilizar diretamente
uma execução forçada – ou seja, “pula-se” o processo de conhecimento,
satisfazendo a pretensão do credor de modo imediato.
É fácil vislumbrar exemplos, visto que tais títulos estão inseridos em nosso
cotidiano. Um dos mais famosos é o cheque: sua executividade é direta, de
modo que, se alguém for, por exemplo, dar um cheque como pagamento de
compras no supermercado, ele é aceito e pode ser executado direto da conta
bancária inscrita nele. Caso haja insuficiência de fundos, o supermercado
pode protestar o título e, ainda, ingressar com execução forçada para receber
a quantia devida – ele não ingressará, portanto, no rito comum do processo
civil.
Assim, o rol de títulos executivos extrajudiciais é taxativo, exposto no art.
784 do NCPC da seguinte forma:
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;
III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela
Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por
conciliador ou mediador credenciado por tribunal;
V - o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de
garantia e aquele garantido por caução;
VI - o contrato de seguro de vida em caso de morte;
VII - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
VIII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel,
bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
X - o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio
edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde
que documentalmente comprovadas;
XI - a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de
emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas
tabelas estabelecidas em lei;
XII - todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força
executiva.
§ 1o A propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo
não inibe o credor de promover-lhe a execução.
§ 2o Os títulos executivos extrajudiciais oriundos de país estrangeiro não dependem
de homologação para serem executados.
§ 3o O título estrangeiro só terá eficácia executiva quando satisfeitos os requisitos de
formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e quando o Brasil for indicado
como o lugar de cumprimento da obrigação.
Nota-se que, embora taxativo, muitas das espécies de título executivo
extrajudicial não são especificadas em minúcias – é o caso dos títulos
cambiários (inciso I), que ficam a cargo de lei própria para melhor
detalhamento, ou, ainda, da escritura pública (inciso II), que possui
parcialmente uma identificação, pois seu rol de possibilidades formais e
materiais é diverso.
Não surpreende que, cedo ou tarde, os contratos eletrônicos pudessem ser
enquadrados como tal. Conforme o REsp mencionado anteriormente, ele
agora possui essa função se for um contrato de mútuo, sendo, então, inserido
no inciso III do referido artigo. Mas em que isso implica?
De forma exemplificativa, pode-se vislumbrar alguém realizando um
contrato de empréstimo bancário online – todo o processo foi executado pela
Internet. Teoricamente, essa pessoa necessitaria da sua assinatura posta e da
assinatura de mais duas testemunhas para ser considerado um título executivo
extrajudicial. Entretanto, a autoridade certificadora da assinatura a ser
utilizada na celebração do contrato é, agora, considerada suficiente para
afirmar a validade do contrato. Isso significa que, para esta modalidade
contratual, tem-se a dispensa dos requisitos formais de um contrato normal,
de forma que o direito pôde se adequar e exercer sua tutela jurisdicional
perante este tema.
Tal medida não deixou também de gerar dúvidas quanto à própria
segurança jurídica a ser afetada: embora eficaz, a assinatura digital passa por
problemas, sendo seu grande desafio comprovar a autenticidade de um
documento a ser assinado/probado por ela. Imaginem: se, no mundo real,
com o contato físico, a presença do sujeito e o desenvolvimento da tutela
jurisdicional, ainda há recorrentes ocorrências de fraudes, estelionatos e entre
outros delitos patrimoniais, quais são os riscos em um ambiente no qual se
fazem ausentes todos os requisitos acima mencionados?
Há que se pensar no acesso, também, a este tipo de prova. A Internet é um
recurso ainda em expansão no Brasil e, considerando-se o princípio do acesso
à justiça, a temática pode gerar problemas: imagine-se alguém que celebrou
um contrato eletrônico de mútuo com uma empresa e, ainda, considere-se que
esta adotou a postura de suprimir grande número de estabelecimentos físicos
e passou a se utilizar das plataformas online. O contrato de mútuo, que
cumpriu os devidos requisitos do REsp, pode ser usado caso essa pessoa se
torne inadimplente. Mas, e se ocorrer alguma disfunção no servidor
responsável? E se o arquivo se perder por uma falha no sistema ou, por uma
queda de energia, não foi possível utilizar o título no prazo legal?
Embora um pouco distantes, até mesmo absurdas, tais situações não são
impossíveis, visto que a Internet, embora cheia de possibilidades, ainda
demanda cuidados especiais em relação aos documentos digitais. O modo
como o Judiciário deve proceder em situações assim, para evitar possíveis
conflitos num futuro muito próximo, é o desafio mais premente a ser
enfrentado sob essa nova ótica.
Considerações finais

Ante o exposto e as devidas reflexões já realizadas, entende-se que, como


já tão reforçado durante todo o texto, o direito digital é uma realidade
contemporânea em constante mudança – daí a dificuldade do meio jurídico
em lidar com essa matéria e sua regularização.
Entretanto, é inegável que houve expressivo avanço jurisdicional em
relação ao REsp n° 1.495.920/DF. As aplicações práticas deste recurso
possibilitaram uma tutela maior sobre os contratos eletrônicos, assim como
gerou impacto quanto à própria dinâmica das relações contratuais virtuais,
visto que, ao considerar o contrato de mútuo como título executivo
extrajudicial, há um novo procedimento, uma nova relação a ser tratada pelo
direito.
Há de se tomar a devida cautela ao aplicar tal medida na prática, já que a
Internet, por si só, passa por melhorias constantes de segurança, mas é falível
por diversas razões, algumas das quais se comentou anteriormente, sendo a
preocupação com fraudes probatórias a mais grave delas.
Por fim, vale ressaltar que, conforme tal medida, há um “reforço”, um
incentivo à uma maior segurança ao consumidor envolvido, bem como para
com credores em geral. Ainda não se sabe ao certo como a jurisprudência
lidará com as ações de execução dos títulos extrajudiciais deste tipo, porém, é
presumível que, em um futuro muito próximo, a adequação do direito e a
regulamentação dos contratos eletrônicos estarão mais evoluídas das que
hoje.

Referências

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e


desregulamentação do mercado – Direito de exclusividade nas relações
contratuais de fornecimento – Função social do contrato e responsabilidade
aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual.
Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 750, p. 113-120, abr. 1998.
BARLOW, John Perry. A Declaration of the Independence of Cyberspace.
Disponível em: < https://eff.org/cyberspace-independence >. Acesso em 29
jan. 2019.
BARRETO, Ricardo Menna; ROCHA, Leonel Severo. Confiança nos
Contratos Eletrônicos: uma organização sistêmica. Revista Jurídica
Cesumar, Maringá, v. 7, p. 409-425, jul. 2007. Quadrimestral. Disponível
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<http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/575>.
Acesso em: 20 jan. 2018.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução de Plínio Dentzien.
Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
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Tecnologia da Informação. Glossário. Disponível em: <
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LESSIG, Lawrence. Code and other laws of cyberspace. Nova Iorque: Basic
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MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos de consumo. 3.
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MENKE, Fabiano. Assinatura digital e seus efeitos jurídicos no direito
brasileiro. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito da
UFRGS, Porto Alegre, n. 4, set. 2005.
MORISAVA, Nilson Mineo. Validade da Assinatura Digital no Contrato
Eletrônico. 2007. 84 f. Monografia (Especialização) - Curso de Direito,
Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, Faculdades
Metropolitanas Unidas, São Paulo, 2007.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 51. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2016, v. III.
O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA ERA
DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

2
Átila Pereira Lima

Una memoria es una invitación a la intimidad de otra persona.


— ISABEL ALLENDE

Introdução

Contemporaneamente, os indivíduos vivem em uma sociedade de


informação e comunicação, tendo como implicação o uso cada vez mais
frequente de redes sociais e aplicativos, de celebração de contratos digitais,
de uso da assinatura digital, dentre outras interações envolvendo a tecnologia.
Dessa forma, há uma intensa e volumosa transmissão de dados e
informações, em velocidade cada vez maior, de forma que qualquer dado,
foto, vídeo ou conteúdo pode percorrer todo o planeta em questão de
segundos, ultrapassando facilmente as barreiras temporais e/ou territoriais.
Tal fato só foi possível a partir do desenvolvimento da Internet, que
propiciou a formação de redes de dados mais amplas e acessíveis. Entretanto,
diferentemente de outros canais de comunicação, a disseminação e a
apuração da veracidade das informações e a ética na divulgação de tais
informações estão a cargo exclusivamente do usuário, que pode dispô-las
como melhor lhe aprouver.[28]
Nesse contexto, uma informação, independentemente de sua veracidade,
pode percorrer o mundo em poucos minutos. Assim como o fluxo de
divulgação das informações é dinâmico e sua propagação se dá em ritmo
acelerado, as consequências destas informações podem surgir de modo
igualmente veloz e em proporções inimagináveis.
Não obstante, o presente capítulo tem como base o armazenamento das
informações por um período de tempo indefinido e, também, sobre a
possibilidade de que esses dados sejam republicados a qualquer tempo, a um
custo virtualmente nulo. [29]
Logicamente, com o avanço no fluxo das informações compartilhadas
pelos meios eletrônicos, através da Internet, houve e há um consequente
avanço no que tange ao armazenamento destes dados. Como simples
exemplo, a cada nova leva de smartphones[30], a memória que estes aparelhos
possuem é aumentada, quase que sempre duplicada, acompanhando a ‘Lei de
Moore’[31], que postula a duplicação da capacidade de processamento de
informação a cada 18 meses. Não obstante, a disponibilização de
armazenamento e nuvem, revolucionou o campo do armazenamento de dados
como um todo.
Ainda quanto ao armazenamento de dados, não há como deixar de
mencionar o, infelizmente cada vez mais frequente, vazamento de dados.
Diante deste cenário de insegurança para o compartilhamento e
armazenamento de dados e informações, faz-se necessário analisar soluções e
alternativas que visem garantir segurança jurídica a princípios constitucionais
como segurança, privacidade e, por óbvio, a própria dignidade da pessoa
humana.
Nesse diapasão, fatos ocorridos há muito tempo podem ser retomados pela
imprensa com objetivos outros que não atender ao interesse público. Da
mesma forma, indivíduos comuns, por meio da Internet, podem retomar
informações passadas, ou ficar relembrando constantemente uma informação
que não apresenta mais relevância para o público ou que sequer seja
verdadeira. Ou, pior ainda, isto pode ser feito com o intuito de constranger
e/ou humilhar reiteradas vezes um indivíduo.
Assim sendo, a pessoa envolvida em alguma situação, pode ficar
eternamente vinculada a determinado fato de seu passado, que poderá ser
constantemente relembrado, seja pela mídia, seja por usuários da Internet.
Isto pode afetar sua vida em inúmeros aspectos, seja na sua respeitabilidade
perante a sociedade, em sua via profissional, ou mesmo em hipóteses de
afronta à sua honra subjetiva. Uma pesquisa[32] realizada com 18 vítimas
mostra que a denominada pornografia de vingança, feita com base em vídeos
e fotos tirados em momentos de intimidade e indevidamente divulgados,
causa múltiplos problemas de saúde mental, de forma similar à violência
sexual.
Este cenário, aliado ao senso comum que ainda permeia a mentalidade de
inúmeras pessoas de que a internet seria uma “terra sem lei”, bem como a
escassez de legislação e jurisprudência a respeito destas situações gera um
sentimento de incerteza e insegurança, e, por vezes, de desamparo diante de
circunstancias nas quais há um abuso do uso das tecnologias no que tange ao
uso e à manipulação de informações.
Assim como há uma evolução nas tecnologias utilizadas e no uso das
informações, necessário se faz que as instituições estatais e o Judiciário se
adaptem a esta nova realidade; a realidade de uma sociedade altamente
informatizada, globalizada e digital, para que, mesmo nesse cenário, se
consiga assegurar o exercício de direitos fundamentais como a privacidade e
a dignidade da pessoa humana.
Dessa forma surge o ‘direito digital’, que se propõe a atuar em uma
situação de transição, de mutação jurídica frente às novas relações sociais
baseadas no uso da tecnologia, mormente neste capítulo, no que tange ao
direito ao esquecimento, com foco nas web-violências.

1 Breves apontamentos sobre o direito digital

O chamado direito digital surge como um ‘ramo’ atípico, mas em grande


ascensão no âmbito jurídico, principalmente por se propor a encontrar
soluções para as questões e impasses que envolvem o uso da tecnologia, cada
dia mais comuns em nossa sociedade, de modo interdisciplinar.
Infelizmente, o Estado não possui capacidade para acompanhar a
velocidade das transformações tecnológicas e legislar sobre os imprevisíveis
e incontáveis desdobramentos dos fatos e relações jurídicas que nascem a
partir do uso das ferramentas eletrônicas.
Segundo Samuel Huntington[33], o maior desafio da evolução humana é
cultural. Assim, ao direito cabe o mesmo desafio, uma vez que, como
instrumento de regulação de condutas, deve refletir a realidade da sociedade.
Para Patrícia Peck Pinheiro, o direito digital não é algo novo, mas, sim,
um produto derivado da legislação atual, uma alternativa às mudanças da
sociedade, uma forma de a legislação não se tornar obsoleta:
Não devemos achar, portanto, que o direito digital é totalmente novo. Ao contrário,
tem ele sua guarida na maioria dos princípios do Direito atual, além de aproveitar a
maior parte da legislação em vigor. A mudança está na postura de quem a interpreta
e faz sua aplicação. (...) O Direito tem de partir do pressuposto de que já vivemos
uma sociedade globalizada. Seu grande desafio é ter perfeita adequação em
diferentes culturas, sendo necessário, por isso, criar a flexibilidade de raciocínio,
nunca as amarras de uma legislação codificada que pode ficar obsoleta rapidamente.
[34]

Existem fundamentos e normas jurídicas que asseguram ao direito digital


suporte teórico e científico, além de ser um constante objeto de estudo e
diálogo. Entretanto, a evolução legislativa deste assunto tem se mostrado
lenta e, em muitas situações sociais, até mesmo insuficiente.
Ainda assim, o direito existe e insiste em se impor, através de
interpretações criativas, uso de analogias e releitura de doutrinas, e em pautar
os fatos sociais sobre a realidade digital, de forma que esse novel capo de
assimilação da Ciência Jurídica tende a despontar no seio acadêmico e a ser
cada vez mais utilizado na formação jurisprudencial e doutrinária dos
operadores de direito.
Necessário destacar que por mais tenro que o direito digital seja, ele não se
unifica em uma codificação singular, ou seja, está e caso não esteja ainda,
provavelmente estará presente em praticamente todos os outros ramos do
Direito, ou seja, onde houver o uso de tecnologia eletrônica e digital como
instrumentos de ação ou de propagação dos pensamentos humanos, lá estará
o direito digital, mesmo que tardiamente – daí a razão pela qual não se lhe
considera um ‘ramo’ jurídico propriamente dito.
Qualquer lei que se proponha a tratar de novos institutos ou situações
jurídicas deve ser genérica o suficiente para sobreviver ao tempo, e flexível
para atender às diversas situações que podem ser englobadas por um único
assunto, de forma que a velocidade das transformações é a grande barreira à
legislação sobre o direito digital. Essa problemática legislativa, no entanto,
não é novidade, uma vez que a obsolescência das leis sempre foi um dos
fatores de discussão no meio jurídico.
Assim, há determinadas ramificações que encontram e necessitam de certa
precedência nos estudos do direito digital, seja pela importância teórica, seja
por sua maior presença na sociedade, o que desencadeia urgência em sua
aplicação. É o caso dos direitos constitucionais fundamentais que são
protegidos ou ameaçados pela tecnologia, de onde se extrai um pretenso
‘direito constitucional digital’, o qual está inteiramente ligado à discussão
sobre o direito ao esquecimento.
Entretanto, a territorialidade muitas vezes dificulta a aplicação do direito.
Este problema não é restrito à Internet, mas está presente em toda a sociedade
globalizada, em que inúmeras vezes não é possível determinar de qual
território aconteceram as relações jurídicas[35], os fatos e seus efeitos, sendo
difícil determinar que norma aplicar utilizando os parâmetros tradicionais e,
até mesmo, assegurando a soberania de cada nação.
Para melhor elucidação, pode-se, então, traçar um paralelo tomando como
referência o direito internacional. Por ele, quem se propôs a estabelecer e
identificar a norma a ser aplicada, quando ocorrer a extrapolação dos limites
territoriais dos ordenamentos, deve sempre averiguar a origem do ato e onde
ocorreram seus efeitos danosos para que possa ser aplicado o direito do país
em que teve origem ou no qual ocorreram os efeitos do ato. Fato é que o
direito é a combinação de comportamento e linguagem e, hoje, esses dois
elementos são dinâmicos e mutáveis, o que demonstra que um direito
engessado não obterá uma aplicabilidade tão eficaz.
Por fim, pode-se considerar que o grande instrumento de poder na Era
Digital é a informação, não só a recebida ou produzida, mas sim a informação
armazenada, devendo os novos institutos jurídicos se dedicarem aos modos
sobre como lidar com essa questão dentro e fora das fronteiras territoriais.

2 O direito ao esquecimento na era digital

O direito ao esquecimento surge em meio a controvérsias, contudo, ele


pode ser entendido como o direito de não permitir que um fato, ainda que
verídico, ocorrido em determinado momento anterior, seja exposto ao público
em geral, seja na mídia escrita, falada ou virtual, causando-lhe sofrimento ou
transtornos. Em outras palavras, é o direito pelo qual as pessoas, diante de
situações embaraçosas ou de erros por elas praticados no passado e que não
tenha mais relevância para a sociedade, não precisariam conviver
permanentemente com eles, de modo que sua violação acarretaria um dano
moral.[36]
Nesse sentido, o Enunciado 531 do CJF representa um importante avanço
sobre o tema:
Enunciado: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação
inclui o direito ao esquecimento.
Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se
acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no
campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-
detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou
reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso
que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que
são lembrados.
Segundo Martinez[37]:
Em outras palavras o direito ao esquecimento é a possibilidade de defesa que, como
uma redoma, permite a um particular que não autorize a veiculação ou retire desta
um fato pretérito que o expõe ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou
transtornos. Pode-se dizer que esta esfera de proteção funciona como um mecanismo
de isolamento direcionado à informação intertemporal.
Nesse sentido, pode-se dizer que o direito ao esquecimento nada mais é
que o direito de determinar o que fazer com dados a respeito de si mesmo,
permitindo-se apagá-los ou retificá-los, bem como ao direito de não ter
aspectos da sua vida expostos sem seu consentimento.
A cada dia que passa, há uma maior quantidade de dados arquivada a
respeito das pessoas. Segundo o jurista italiano e ex-presidente da Comissão
Italiana de Proteção de Dados e do Grupo Europeu de Proteção de Dados,
Stefano Rodotà, estamos vivemos em uma era do registro.[38] Nesse sentido,
há de se destacar que, na grande maioria dos casos, as pessoas divulgam, por
vontade própria, na rede de computadores, um excessivo número de
informações, sobretudo de cunho pessoal: são dados como nome, fotos,
lugares que frequentam etc.
Não obstante, esses dados podem e, comprovadamente, são utilizados por
terceiros para objetivos diversos daqueles que os usuários queriam, além de
serem difíceis de ser apagados, podendo ser divulgados e utilizados muito
tempo após sua inserção na web, uma vez que, ao contrário do que muitos
pensam, os dados e informações inseridos na web nãos se apagam com a
mera exclusão. Todas as imagens, fotos, textos, comentários e similares
postados, mesmo que há anos, estão arquivados na rede.[39]
Mesmo excluídos, estes dados poderão ser rastreados com as ferramentas
corretas fazendo com que, em questão de minutos, os erros do passado
voltem pra atormentar o indivíduo no presente, ou, ainda, gerando graves
efeitos no futuro.
Ademais, ainda que houvesse efetividade na ação de apagar dados da
Internet, há grandes dificuldades devido à perda do nome de usuário e senha,
ou como a desativação do e-mail utilizado para se cadastrar no site, de forma
que fotos muito antigas de usuários permanecem disponíveis, sem que os
donos consigam removê-las.
Para Cristiano Nabuco de Abreu[40] a Internet tem memória eterna, de
forma que permite evocar dados muito antigos e incertos, o que pode causar
uma ofensa à privacidade e, até mesmo, à memória individual – aspecto
integrante da dignidade humana, que é, como se sabe, inerente ao indivíduo.
Não há dúvidas de que a Internet propicia a construção de uma
“personalidade virtual”, que, em muitos casos, não se relaciona com a
realidade, além de poder ser desatualizada e descontextualizada. Assim,
quando o indivíduo não consegue ter controle sobre informações a seu
próprio respeito, direitos como a intimidade e a honra, entre outros, acabam
maculados.
Assim, o direito ao esquecimento, no âmbito da Internet, se mostra um
tema extremamente complexo porque, por excelência, a Internet é um
ambiente que não esquece o que nela é divulgado. Diferentemente de nós
humanos, para quem a regra é esquecer e lembrar é a exceção, as informações
dispostas na web permanecem armazenadas por tempo indeterminado,
podendo ser acessadas sem qualquer tipo de censura e sem qualquer controle
de quem as armazena, de quem as utiliza, de quem as vende ou de quem as
controla.
Luciana Helena Gonçalves entende o direito ao esquecimento como o
poder de escolha sobre quais informações a respeito de si mesmo
permanecerão veiculadas no ambiente da Internet, de forma que o direito ao
esquecimento envolveria o direito construção da identidade da pessoa, um
direito de editar, remover ou apagar informações pessoais que não são mais
atuais e relevantes para a construção da personalidade perante a sociedade,
visto que os impactos não são percebidos apenas no meio digital, mas
também em sua vida real. Em síntese, de garantir ao indivíduo o direito de
decidir o que fazer com seus próprios dados, ainda que, na prática, seja quase
impossível remover uma informação de todos os lugares.[41]
Diariamente, surgem novos casos em que a performance na Internet, o uso
de dados ou a permanência de dados na Internet causa lesão aos indivíduos
nas mais diversas esferas e sob os mais variados graus de impacto. São casos
como o de Stacy Snyder que teve sua carreira de professora universitária
abortada em razão de uma foto online postada por ela mesma, com chapéu de
pirata uma suposta bebida alcoólica em um copo de plástico, em foto que foi
intitulada como drunkey pirate (pirata bêbado).[42] A administração da
Universidade considerou seu comportamento impróprio para uma professora
e negou seu certificado. Apesar de Snyder ter alegado que a foto não revelada
a natureza do líquido em seu copo e mesmo que mostrasse, ela já tinha idade
suficiente para beber álcool em uma festa privada, suas alegações não
surtiram efeito.
Já para Andrew Feldmar, um artigo escrito em 2001, no qual o mesmo
alegava ter usado LSD na década de 1960, fez com que esse canadense de
quase 70 anos ficasse detido na Polícia americana da Fronteira por quatro
horas e só fosse liberado após assinar uma declaração confirmando que havia
usado drogas há quatro décadas atrás, contudo, mesmo assim foi impedido de
entrar nos Estados Unidos.[43]
O espanhol Mario Costeja Gonzalez ajuizou uma ação contra a Google
Spain como o objetivo de retirar do buscado o resultado de uma antiga
matéria do jornal La Vanguardia de 1998, republicada e/ou digitalizada para a
rede na qual constava a venda se uma de suas propriedades em hasta pública
em razão do não pagamento de dívidas.
O caso Mario Costeja Gonzalez vs. Google Spain foi um dos pioneiros na
aplicação do direito ao esquecimento no campo cibernético. Tal decisão foi
considerada um marco mundial, talvez pelo órgão onde tramitou o processo,
qual seja o Tribunal de Justiça da União Europeia ou pelo seu ineditismo e
abrangência, além de estender aos cidadãos europeus o direito de fazerem
pedidos semelhantes ao Google, sem na necessidade de utilizarem o
Judiciário.[44]
Assim, para garantir o direito ao esquecimento dos seus usuários, a
empresa Google Inc. disponibilizou um formulário[45] online que possibilita a
realização de pedido para o apagamento de links de informações que lhes
digam respeito, porém, o link daquela informação continuará existindo, e ela
apenas não poderá mais ser encontrada por meio do buscador Google – faz-se
uma desindexação. Entretanto, esta concessão não é automática e os pedidos
são condicionados à aceitação e verificação, por meio de processo interno e
administrativo realizado pela própria empresa, sob o argumento de que é
necessário equilibrar os direitos de privacidade do indivíduo ao direito à
informação.
Em nossos tribunais pátrios, há casos emblemáticos que envolvem o
direito ao esquecimento. Vários podem ser destacados, a se iniciar pelo caso
que envolveu a apresentadora infantil Xuxa Meneghel, que pleiteou
judicialmente a remoção de vídeos referentes ao filme erótico “Amor,
Estranho Amor”, do qual participou no início de sua carreira, na década de
1970. Na época, a apresentadora se envolvia com um garoto menor de idade e
os filmes eróticos, classificados como ‘pornochanchada’ eram muito comuns
e aceitáveis pela sociedade. Contudo, anos depois, quando se tornou famosa e
este filme foi popularizado, associando a imagem da apresentadora infantil e
lhe atribuindo características injuriosas à sua imagem, como a associando,
inclusive, à pedofilia, o pleito de remoção foi formulado, mas entendeu-se
não haver violação apta a justificar seu deferimento.[46]
Também merece menção o programa “Linha Direta Justiça”, da Rede
Globo, que reencenou o caso Aída Curi[47], uma jovem estuprada e
assassinada em 1958. Seus irmãos pleitearam indenização contra o veículo de
comunicação por ter exibido a história de seu assassinato no programa de
televisão. Neste caso, os julgadores entenderam pela inaplicabilidade do
direito ao esquecimento ao considerar que o acontecimento entrou para
domínio público, uma vez que não há como retratar o caso Aida Curi, sem
Aida Curi.[48]
Isto posto, uma vez que o simples fato de reacender uma informação
desatualizada de alguém pode submetê-lo a sofrimento, escárnio, maculando
o respeito de seus semelhantes, caracteriza-se o aspecto subjetivo dos direitos
de personalidade o que pode ensejar proteção por parte do Estado.
Identificando-se, portanto, a possibilidade de alguém ser ofendido ou
prejudicado pela divulgação de informação pretérita, verifica-se a
necessidade de se tutelar o direito ao esquecimento, uma vez que ninguém
deve ser obrigado a conviver infindavelmente com um fato do passado. Dessa
forma, deve ser permitida ao individuo a liberdade de esquecer, e de ser
esquecido, pela sociedade, das situações com a qual esteve relacionado.
Para uma melhor elucidação, bem como aduzido por Anderson
Schreiber[49], o direito ao esquecimento tem suas raízes no Direito Penal, de
forma a garantir que, após cumprida a pena, o condenado por crime não seja
obrigado a ser perseguido indefinidamente pelo delito cometido.
Assim, é o disposto no artigo 202 da Lei de Execuções Penais:
Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou
certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer
notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova
infração penal ou outros casos expressos em lei.
Outro caso prático e comum ao direito ao esquecimento é o caso de
concessão de nova identidade a pessoas que optam por redefinir o sexo
biológico por processos de transgenitalização[50], casos em que deve ser
realizada, em seu assento de registro civil, a averbação de sua redefinição
sexual, permitindo a estes indivíduos o esquecimento de seu estado anterior
em caso de eventuais consultas realizadas por terceiros, bem como
concedendo a estes todos os direitos relativos ao novo gênero.
Diversos são os dispositivos jurídicos utilizados de forma análoga e
extensiva para justificar o direito ao esquecimento, seja designado no
instituto da prescrição, seja no disposto no artigo 1.215 do Código de
Processo Civil que determina a incineração de processos arquivados há mais
de cinco anos, ou ainda, até mesmo previsto na Constituição ao ser
considerado como um desdobramento do direito à privacidade[51].
Necessário destacar que a Argentina foi o primeiro país latino-americano a
apresentar uma lei de proteção de dados: a Ley nº 25.236/2000.[52] O referido
diploma tem por objetivo a proteção integral de dados pessoais para garantir
o direito à honra e à intimidade das pessoas, e, ademais, o texto trata de todas
as questões referentes ao uso de dados dos cidadãos que estejam gravados em
arquivos, registros, bancos de dados ou outros, definindo procedimentos e
punições a quem utilizar de forma errônea os dados alheios e vedando a
utilização de dados recolhidos de forma diversa daquela informada ao e pelo
usuário.
Já na Europa, as diretrizes de uso de dados remontam ao início da década
de 1990, com a edição da Diretiva 95/46[53] da União Europeia. Tal diretriz
estabelece que os dados pessoais não podem ser utilizados para objetivos
diversos daqueles para os quais foi colhido, bem como prevê a possibilidade
de retificação. Um ponto contrário a esta diretriz é o fato de ela ter sido
confeccionada antes que a maior parte da população tivesse acesso à Internet,
o que levou à sua revogação, no ano de 2018, com a criação do Regulamento
Geral de Proteção de Dados (GDPR).[54]
No mesmo ano de 2018, o Senado Federal brasileiro aprovou o Projeto de
Lei da Câmara nº 53/2018[55], que terá vigor a partir de agosto de 2020 (após
alteração realizada pela Medida Provisória nº 869/2018), e que alterou o
Marco Civil da Internet. O texto da lei foi inspirado na GPDR europeia e se
limita ao uso e tratamento de dados, tanto que o artigo 4º afasta a aplicação
da legislação a determinados casos, como os de dados pessoais tratados por
pessoa física para fins exclusivamente pessoais ou para fins exclusivamente
artísticos ou acadêmicos, o que podemos considerar que deixa o direito ao
esquecimento novamente desamparado.
Contudo, o fato de ainda não existir uma positivação específica não
impede o reconhecimento e aplicação do direito ao esquecimento ou de
diplomas específicos e efetivos ao controle do uso de dados pessoais. Isso
porque o reconhecimento deste direito impõe a formulação de um
questionamento muito relevante acerca de quais seriam seus limites, quando
este poderia ser invocado e quais são os paradigmas a serem utilizados. Isto
porque sua aplicação implicará em uma obrigação de não fazer, qual seja, a
proibição de veiculação de determinada informação, ou em uma obrigação de
fazer, qual seja, a determinação de apagar determinados dados.
Levando-se em consideração que o direito à liberdade de expressão, assim
como o direito ao acesso à informação são direitos constitucionalmente
previstos, conclui-se que o direito ao esquecimento gera um conflito entre
direitos fundamentais.

3 Do conflito de direitos fundamentais

O direito de garantir ao indivíduo que este determine e controle o acesso e


a divulgação às informações antigas a seu respeito pela mídia ou por usuários
da Internet, ou o direito de possibilitar que dados pessoais sejam removidos
da Internet, fazem com que os princípios da liberdade de expressão e do
direito à informação se choquem com o direito ao esquecimento, entendido
como um direito de autodeterminação quanto aos próprios dados, ou seja, um
direito de personalidade que, nas palavras de Flávio Tartuce[56], prescinde de
previsão expressa em nosso ordenamento jurídico para ser reconhecido e
tutelado.
De acordo com Ferrajoli[57], historicamente, os direitos fundamentais
auxiliam a compreensão do Estado de Direito e da própria democracia.
Apesar dos inúmeros debates envolvendo esta temática, além da dificuldade
em sua conceituação, fato é que há, em determinado tempo, um conjunto de
direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo
ordenamento jurídico de um Estado, independente de pequenas mudanças e
ajustes de Estado para Estado. São, em síntese, direitos que visam à
segurança jurídica, ao bem estar, à dignidade e à liberdade do indivíduo
frente ao Estado ou a outrem.
Nesse sentido, aduz Arnaldo Rizzardo:
Os direitos de personalidade são essenciais à plena existência da pessoa humana, à
sua dignidade, ao respeito, à posição nas relações com o estado e com os bens, à
finalidade última que move todas as instituições, eis que tudo deve ter como meta
maior o ser humano.[58]
Para Dalmo de Abreu Dallari, “esses direitos são considerados
fundamentais porque sem eles a pessoa humana não consegue existir ou não é
capaz de se desenvolver e participar plenamente da vida”.[59] Assim, os
direitos fundamentais são essenciais para que todos os indivíduos existam e
sejam capazes de se desenvolver em condições iguais, participando
plenamente da vida social.
O fato de o direito ao esquecimento não estar positivado na Constituição
não exclui ou reduz a necessidade de sua tutela e/ou aplicação, visto que é
possível a existência de direitos fundamentais que não se encontrem previstos
na Constituição, desde que seu conteúdo seja equivalente ao dos direitos
fundamentais, ou seja, refira-se, dentre outros, à dignidade da pessoa humana.
Principalmente pelo fato de que nossa Carta Magna não elenca os direitos
fundamentais como um rol taxativo, conclui-se pela existência de direitos
fundamentais atípicos[60], assim como o previsto no artigo 5º, §2º da
Constituição Federal que dispõe:
Art. 5º. (...)
§2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Como já dito, a aplicação do direito ao esquecimento pode gerar um
impasse em razão do exercício de outro direito fundamental. Assim,
necessária se faz a discussão acerca da colisão de princípios constitucionais
de direitos fundamentais, afim de que se verifique a forma para que se possa
determinar qual princípio deverá prevalecer no caso concreto.
Ademais, para a efetividade do exercício do direito ao esquecimento,
quando isto envolver dados veiculados na Internet, torna-se necessário
entender o funcionamento desse meio de comunicação, a territorialidade
dessa ofensa ou crime, bem como a efetividade para o exercício desse direito
ante a ausência ou dificuldade de controle do armazenamento de dados em
smartphones, HD’s, nuvem, cartão de memória, pen drive, dentre outros.
A temática dos direitos fundamentais torna-se cada vez mais relevante, de
forma que este tema está no centro de inúmeros debates e teorias. Há quem
defenda que, a partir do momento em que são definidos, pode ocorrer o que
foi qualificado como colisão entre direitos fundamentais: são casos em que
princípios se situam em sentidos oposto, ou seja, o exercício de um implica a
remissão de outro.
Para ampla compreensãodo assunto, faz-se necessário trazer à lume as
lições de Canotilho, que caracteriza a colisão de direitos fundamentais nos
seguintes termos:
De um modo geral, considera-se existir uma colisão de direitos fundamentais
quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o
exercício do direito fundamental por parte de outro titular. Aqui não estamos diante
de um cruzamento ou acumulação de direitos (como na concorrência de direitos),
mas perante um choque, um autêntico conflito de direitos.[61]
Segundo Alexy[62], para as situações de conflito de direitos, é necessário
que sejam utilizados, para aplicação ao caso concreto, os critérios de
ponderação ou precedência. Assim, quando há dois princípios equivalentes
em sentido abstrato, deverá prevalecer, no caso concreto, o que tiver maior
peso diante das circunstâncias, de forma que a tensão entre os princípios não
deve ser resolvida com a atribuição de prioridade absoluta de um sobre o
outro, visto que a aplicação de um não invalida o outro, apenas, naquele caso
em questão, mitiga a sua aplicação.
Dito isso, resta nítido que conceder a alguém o direito de não ver certa
informação a seu respeito ser novamente veiculada, por lhe trazer sofrimento
e/ou permitir que sua imagem seja desassociada a determinado caso, tem
como efeito a supressão do direito de informação quando o fato em questão
não se caracteriza como de interesse público. Assim, o princípio do direito à
informação terá que ser mitigado em favor dos direitos de personalidade, que
adquirem maior relevância no caso.
Não obstante, no que tange à liberdade de expressão, seu conflito com os
direitos da personalidade não é recente. Desde os primórdios do exercício da
atividade da imprensa, seja através de mídias impressas – como jornais ou
revistas – ou, agora, com os periódicos digitais, sempre se discutiu os limites
de sua atividade e de seu exercício, ou seja, até que ponto é válida a
intromissão na privacidade dos indivíduos para a divulgação de notícias e até
onde iria o interesse público. Dessa forma, as novas tecnologias intensificam
o embate e acabam por promover um novo round deste conflito clássico.
No Brasil, o direito à liberdade de expressão está disposto no artigo 5º,
inciso X, que dispõe que é livre a expressão da atividade intelectual, artística,
científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
Contudo, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos da América,
este direito constitucional não se encontra acima de outros direitos também
previstos constitucionalmente e também não decorre deles, de forma que a
liberdade de expressão deve considerar outros direitos fundamentais
individuais, devendo ser mitigada caso macule certos valores, como a
vedação ao racismo ou caso ofenda direitos como a privacidade, a honra e a
memória.
Sobre isso, detalha Guilherme Martins:
Em qualquer caso, deve haver uma ponderação de interesses entre o direito ao
esquecimento e a liberdade de imprensa, somente podendo ocorrer o seu
reconhecimento caso se trate de ofensa suficientemente grave à pessoa humana, de
modo a restringir a disseminação de determinada informação.
Mas a principal consequência do exercício do direito ao esquecimento, tendo em
vista o princípio da precaução, deve ser a imposição de obrigações de fazer e não
fazer, consagrando o “direito de não ser vítima de danos”, tendo em vista, após a
ponderação dos interesses envolvidos, a retirada do material ofensivo. A reparação
de danos somente ocorrerá excepcionalmente, caso se trate de ofensa consumada a
situação jurídica existencial, não passível de remédio por meio da execução
específica.[63]
Assim, faz-se necessário encontrar uma forma de resolver o conflito entre
os direitos fundamentais.
Atualmente, cabe ao Judiciário fazer a ponderação entre estes direitos,
analisando os fatos e efeitos de maneira a decidir qual direito fundamental
deve prevalecer no caso concreto, visto que não existe regra geral de
prevalência, podendo, em determinado caso, prevalecer um direito
constitucional e, em outro caso, outro direito, de forma que não há como
estabelecer uma regra de prevalência.

Considerações finais

Com a cada vez maior adesão às tecnologias e redes sociais, bem como o
uso e comércio de dados pessoais, o direito ao esquecimento emerge como
uma possível solução para o indivíduo que deseja não ser mais lembrado, em
uma era globalizada e de (hiper)informação na qual nada é esquecido. Por
essa razão, o direito ao esquecimento vem, progressivamente, sendo admitido
em diversos países como um conceito novo, vinculado ao direito à
autodeterminação de dados.
À luz do que foi exposto, percebe-se ser, neste momento, impossível
definir os limites de aplicação do direito ao esquecimento, tendo em vista que
sua incidência representa a colisão de direitos constitucionais, o que faz com
que seja condicionada à analise do caso concreto.
No plano prático-jurídico, pode-se considerar que a principal
consequência do direito ao esquecimento é a imposição de uma obrigação de
fazer ou não fazer para a retirada do material ofensivo, sem excluir a
possibilidade do direito à reparação de danos materiais e/ou morais.
Atualmente, no Judiciário brasileiro, não há um consenso quanto ao direito ao
esquecimento, porquanto se tem observado decisões tanto no sentido de
acolher a pretensão autoral, reconhecendo o direito ao esquecimento, quanto
o contrário, decidindo que determinado fato pode ser reexposto pelos meios
de comunicação.
Contudo, ainda que se opte por garantir o direito ao esquecimento, quando
tal fato se dá ou tem repercussão na Internet, o controle dessas informações
se torna muito difícil ou até mesmo impossível. Assim, se mostra necessária
uma análise da comunicação e do armazenamento de dados e informações no
ambiente virtual, bem como do tratamento concedido aos dados
informacionais no Brasil e no exterior.
É impossível conceber o meio virtual como um mundo completamente
apartado do mundo real, principalmente face às consequências que boatos,
fotos e vídeos divulgados na Internet acarretam nas vidas dos envolvidos.
Entretanto, a Internet criou um espaço alternativo, o mundo virtual, que,
mesmo alternativo, permanentemente interage com o espaço físico.
Nesse sentido, é real a necessidade de se proteger o direito do indivíduo de
não ser eternamente associado a determinado episódio, ou de permitir que um
fato do seu passado o impeça de ter uma vida plena no presente. Contudo,
com o advento diário de novas tecnologias, frente à morosidade da legislação
e da atuação do Estado, garantir este direito no ambiente da Internet se torna
cada dia mais difícil ou até impossível.
Assim, resta demonstrado que há inúmeras ações que devem ser adotadas,
dentro e fora do Legislativo e do Judiciário, de forma a tornar o uso da
Internet saudável e um ambiente de segurança e exercício de direitos. Deve-
se garantir a todos o exercício pleno de seus direitos, assegurando-se que,
futuramente, as pessoas possam se arrepender, mudar de opinião, evoluir e
ser desassociadas de estigmas e até mesmo crimes do passado, quando estes
não fazem mais parte de sua vida ou não haja interesse social neles.

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A VEDAÇÃO À LOCAÇÃO ESPORÁDICA
DE IMÓVEIS RESIDENCIAIS POR
APLICATIVO: UM ESTUDO DE CASO DO
AIRBNB À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA
DO TJ/RJ

3
Frederico Cardoso de Miranda

Introdução

O objetivo do presente estudo é a análise da controvérsia existente no


tocante à possibilidade ou não da locação esporádica, via aplicativo, da
unidade autônoma em edifício edilício com fim exclusivamente residencial.
O estudo terá como base a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro – autos n° 0127606-47-2019.8.19.0001 – além de outros
julgados, demonstrando os vários posicionamentos contrários e favoráveis à
locação por aplicativos. Também será analisada a questão do direito de
propriedade em conflito com o direito da coletividade.
Com o avanço da tecnologia e a facilitação da locação por intermédio de
aplicativos como o AirBnB – um dos aplicativos mais usados para
intermediar as locações esporádicas – buscar-se-á explicar se essas locações
realmente ostentam fins comerciais e se, realmente, desrespeitam as
legislações pátrias que regulam o assunto.
Não se pretende esgotar o tema, mas, tão somente, elucidar alguns pontos
e orientar os condomínios edilícios sobre a possibilidade da proibição ou se
essa proibição vai de encontro ao direito fundamental à propriedade.
Com base nessa problemática de direitos que se confrontam, com o avanço
paulatino da tecnologia, juntamente com o crescente número de locações por
curto prazo através de aplicativos, pretende-se investigar, à luz das normas do
direito imobiliário, bem como da já citada jurisprudência sobre o assunto, se
é possível a proibição dessas locações, e qual é a melhor maneira de abordar
o tema dentro do condomínio.
Nos primeiros tópicos do estudo proposto, será abordado o avanço da
tecnologia e a rapidez com que as relações são construídas. Também será
feita uma rememoração dos diversos conceitos relacionados ao direito
imobiliário, mais especificamente ao direito condominial, para, em seguida,
averiguar se o direito de propriedade se sobrepõe ao direito da coletividade e
qual seria a melhor – ou única – maneira de proibir ou liberar as locações
atípicas nos condomínios residenciais.

1 Breves relatos históricos

O surgimento dos condomínios edílicos, como será explicado em um


tópico específico, se deve principalmente à necessidade de adaptação do
homem à chamada ‘crise habitacional’, que levou à uma “nova técnica de
construção”, como ensina João Batista Lopes:
Decorrência de uma série de fatores – duas grandes guerras, êxodo rural, explosão
demográfica, formação das megalópoles, anseio de aquisição da casa própria -, a
“crise habitacional” provocou o surgimento de uma técnica de construção e de um
complexo jurídico cuja perfeita compreensão desafia os estudiosos. [64]
Com isso, a solução que se encontrou para a “crise habitacional”, que
piorou devido ao êxodo rural, ao crescimento da população e aos espaços nas
cidades cada vez menores, foi a criação do condomínio, conhecido
hodiernamente como ‘condomínio edilício’.
De outro modo, o surgimento das tecnologias, como computadores,
Internet, celulares etc. também advém da necessidade de adaptação e
evolução dos seres humanos, e, devido à velocidade do surgimento de novas
tecnologias e de novos institutos, esses avanços refletem diretamente no
mundo jurídico.
Importante ressaltar, ainda fazendo menção às necessidades humanas de
adaptação, que, em 1969, nasceu pelas mãos dos militares a “Internet”, ou
seja, buscando um sistema de comunicação que não pudesse ser destruído por
bombardeios e ligando pontos estratégicos, de uma forma rápida e eficaz, os
militares criaram um sistema de comunicação que atendia aos anseios do
Departamento de Defesa dos Estados Unidos, como destaca Eduardo Vieira:
O embrião do que hoje é a maior rede de comunicação do planeta nasceu em
setembro de 1969. Surgiu, quem diria, pelas mãos dos militares.
(...) alguns integrantes do Departamento de Defesa dos Estados Unidos tiveram a
ideia de criar um sistema de comunicação que não pudesse ser destruído por
bombardeios e fosse capaz de ligar pontos estratégicos, como centros de pesquisas e
bases das Forças Armadas. Os militares norte-americanos sabiam que possuir um
meio de comunicação eficiente poderia ser a diferença entre ganhar ou perder uma
guerra, como de fato já havia sido exaustivamente comprovado ao longo da história.
[65]

Ainda sobre o tema, Foruzan e Mosharraf ensinam que:


Em meados dos anos 1960, os computadores do tipo mainframe localizados em
organizações de pesquisas eram dispositivos isolados. Computadores de diferentes
fabricantes eram incapazes de se comunicar uns com os outros. A Agência de
Projetos de Pesquisas Avançados (ARPA – Advanced Research Projects Agency),
órgão do Departamento de Defesa (DOD – Departament of Defense) dos Estados
Unidos, estava interessada em encontrar uma maneira de conectar computadores
para que os pesquisadores financiados por eles pudessem compartilhar suas
descobertas, reduzindo custos e eliminado a duplicação de esforços.[66]
Após a reunião, em 1960, da ARPA – Advanced Research Projects
Agency, foi elaborado o projeto de criação da ARPANET (Advanced
Research Projects Agency Network), uma rede de computadores conectados,
sendo que, em 1967, a ARPANET se tornou realidade, evoluindo até se
tornar a Internet que se conhece atualmente.
Contudo, apesar do surgimento da ARPANET, que passou a se conectar
com outras redes em 1973, inclusive de outros países, e teve a sua extinção
em 1990, a Internet não podia ser utilizada para fins comerciais[67].
Por fim, é interessante notar que o ser humano buscou criar meios para a
sua sobrevivência, muitas vezes motivado pelas consequências das guerras
(destruição, êxodo rural, explosão demográfica, queda na produção mundial e
etc.), sendo, inclusive, um ponto comum da criação das construções em
planos horizontais e do surgimento da Internet.

1.1 O avanço da tecnologia e o surgimento do AirBnB

Com a criação da ARPANET, como dito anteriormente, os avanços


tecnológicos não pararam, e a Internet somente se tornou conhecida em 1995,
como destaca Manuel Castells:
Assim, em meados da década 1990, a Internet estava privatizada e dotada de uma
arquitetura técnica aberta, que permitia a interconexão de todas as redes de
computadores em qualquer lugar do mundo; (...) para a maioria das pessoas, para os
empresários e para a sociedade em geral, foi em 1995 que ela nasceu.[68]
Nessa mesma esteira, Eduardo Vieira diz:
O ano de 1995 pode ser considerado o marco-zero da Internet comercial no Brasil e
no mundo. Foi quando surgiram nos Estados Unidos alguns dos mais importantes
nomes da Internet, como o site de busca Yahoo! e a livraria virtual Amazon.com,
além dos primeiros protagonistas da Web brasileira.[69]
Assim, com o avanço das tecnologias, juntamente com o avanço da
Internet, novos programas surgiram, passando da ARPANET para a
conhecida Internet das Coisas (Internet of Things), sendo essencial para o
cotidiano das pessoas, ou seja, a Internet passou a ser crucial para a
realização de tarefas, como pagar contas, negociações bancárias, entre outras.
Nessa mesma senda, Patrícia Peck aduz:
(...) nas últimas décadas vários fatos contribuíram para uma profunda mudança na
realidade social. Em 1964, Gordon Moore cria a Lei de Moore e revoluciona a
produção dos chips. O primeiro computador com mouse e interface gráfica é
lançado pela Xerox, em 1981; já no ano seguinte, a Intel produz o primeiro
computador pessoal 286. Tim Bernes Lee, físico inglês, inventa a linguagem HTML
(HyperText Markup Language ou, em português Linguagem de Marcação de
Hipertexto), criando seu pequeno projeto de World Wide Web (WWW), em 1989.
(...)[70]
E completa, dizendo que:
Esses fatos são reflexos de um caminho rumo à chamada sociedade convergente que
se vem desenvolvendo rapidamente desde a criação do telefone, considerada a
primeira ferramenta de comunicação simultânea a revolucionar os comportamentos
sociais. Na outra ponta deste movimento evolutivo, a Internet veio possibilitar não
apenas o encurtamento das distâncias com maior eficiência de custo, mas sobretudo
a multicomunicação, ou seja, transmissão de texto, voz e imagem.[71]
Nesse sentido, Lígia Paulo Pires Pinto, afirma que o desenvolvimento
constante da tecnologia altera os recentes cenários mundiais nos planos
sócio-político, cultural, jurídico e econômico.[72] No mesmo caminho,
Rogério Camello afirma que, em função da tecnologia, nossas relações
cotidianas sofreram mudanças radicais.[73]
Patrícia Peck Pinheiro descreve o atual momento em que vive a sociedade
como a “era do tempo real, do deslocamento virtual dos negócios, da quebra
de paradigma”[74].
Assim, devido à evolução tecnológica, com o surgimento da Internet e,
seguindo a ‘era do tempo real’, as pessoas passaram a depender da web para
tudo, ou melhor, a Internet passou a estar presente em tudo (Internet of
Things), e consequentemente, houve a troca do tradicional táxi pela Uber, das
cartas por e-mails, da TV pelos streamings e assim sucessivamente, sempre
em busca da agilidade e da constante adaptação.
Com o AirBnB não foi diferente, segundo Leigh Gallagher:
A história básica de como a AirBnB surgiu já é um fato conhecido no Vale do
Silício e além: em outubro de 2007, dois formados desempregados da Escola de
Artes que moravam num apartamento de três quartos em São Francisco, precisando
pagar o aluguel, decidiram, do nada, alugar alguns colchões infláveis durante uma
grande conferência de design que seria realizada na cidade e que havia lotado os
hotéis.[75]
Novamente, é de se destacar que a ideia do AirBnB nasceu devido a um
“aperto” financeiro, e hoje é um rolo compressor, com mais de 2.500
funcionários[76] e que chegou a hospedar 1,8 milhão de pessoas em uma única
noite[77].
Contudo, com o surgimento do AirBnB, foram causados impactos em
várias categorias, inclusive no que se refere ao direito imobiliário,
especialmente em se tratando de locação de imóveis residenciais, por curto
período de tempo[78].
Esses impactos, que é objeto de estudo do presente trabalho, não é
novidade no cotidiano da empresa, e nem uma barreira brasileira, como aduz
Leigh Gallagher:
Claro, nem todo mundo se sente assim e o crescimento da AirBnB não surge sem
complicação. Em muitas cidades e subdistritos ao redor do mundo a atividade
principal proporcionada pela AirBnB – indivíduos alugando alguns ou todos os seus
lares para outros indivíduos por um curto período – é ilegal. As leis variam de
cidade a cidade e de país a país (...)[79]
Contudo, esse assunto será abordado de forma mais aprofundada em
outros capítulos do presente estudo, sendo importante destacar que, devido a
uma dificuldade financeira, e com a evolução tecnológica, novamente o ser
humano encontrou uma forma de adaptação e, com a locação de ‘colchões
infláveis’ e café da manhã (air, bed and breakfast), revolucionou a forma
com que o espaço é utilizado e também modificou substancialmente a
maneira como as viagens são planejadas[80].
Por fim, nota-se que o AirBnB é um dos aplicativos mais utilizados na
atualidade, tendo revolucionado o conceito de hospedagem pelo simples fato
de o site desburocratizar as intermediações locatícias, o que oferece aos
usuários envolvidos (locadores e locatários) conveniência e rapidez.

1.2 Surgimento do condomínio edilício

Como apontado no início do presente trabalho, devido à necessidade do


homem de se adaptar após o grande êxodo, e, buscando o maior
aproveitamento econômico do solo, surgiu uma “nova” técnica de
construção: os “condomínios”.
Sobre o tema, Pedro Elias Avvad ensina que:
(...) as necessidades do homem de criar moradias, o paulatino êxodo do homem do
campo para as grandes cidades, fruto do desenvolvimento urbano e industrial,
fizeram nascer a necessidade de melhor distribuição dos espaços disponíveis com a
ocupação racional do solo, fazendo que, já no final da Idade Média, fossem surgindo
as habitações superpostas, umas por cima das outras, sendo essa divisão realizada
por pisos, andares ou apartamentos, edificados em “planos horizontais”.[81]
Alguns autores afirmam que a propriedade em frações de prédios, ou
propriedades com mais de um proprietário, já poderiam ser vistas na
antiguidade, como destaca Arnaldo Rizzardo.
No surgimento histórico, encontram-se notícias de que existiam propriedades em
frações de prédios ou de casa na Babilônia, há mais de dois mil anos antes de Cristo.
No Egito antigo e na Grécia também se conheciam edificações com mais de um
titular, ou vários moradores. No direito romano, onde existiam casas de andares ou
pavimentos, pertencentes a proprietários diversos (...)[82]
Fica assim evidenciado que o condomínio é mais antigo do que muitos
afirmam, nascendo da necessidade do melhor aproveitamento do solo;
contudo, é importante destacar que nessas formas primitivas de condomínio
não existia a coexistência entre a propriedade exclusiva e a copropriedade
sobre as partes comuns.[83]
Nesse mesmo sentido, Mazeaud e Mazeaud[84], explicam que, antes da
Revolução Francesa, a copropriedade era conhecida tão somente na cidade de
Granoble e Rennes, e Pedro Elias Avvad explica os motivos, in verbis:
(...) na primeira porque vítima de duas grandes enchentes, faltaram espaços para
moradia, obrigando a construção de diversos andares nos terrenos elevados; já em
Rennes, depois de um incêndio que devastou a cidade no século XVIII, os
proprietários urbanos, assolados pelo sinistro, reuniram-se para reconstruir os
prédios às expensas comuns. [85]
Assim, temos que o condomínio surge quando, em uma mesma
propriedade, se encontram dois ou mais proprietários, que dividem uma
“coisa” indivisa, ou seja, são coproprietários, com os mesmos direitos e
deveres.
De forma técnica, Flávio Tartuce[86] conceitua o condomínio citando
Limongi França, in verbis:
Verifica-se a existência do condomínio quando mais de uma pessoa tem o exercício
da propriedade sobre determinado bem. Serve como suporte didático o conceito de
Limongi França, segundo o qual o condomínio “é a espécie de propriedade em que
dois ou mais sujeitos são titulares, em comum, de uma coisa indivisa (pro indiviso),
atribuindo-se a cada condômino uma parte da fração ideal da mesma coisa.”.
Contudo no Brasil, como destaca João Batista Lopes, “a matéria não
despertou interesse, por não ter ainda aflorado o problema habitacional”[87],
inclusive não tendo o Código Civil de 1916 tratado/regulamentado o assunto,
nascendo o condomínio tardiamente.
Citando Haroldo Guilherme Vieira Fazano, Arnaldo Rizzardo, destaca:
No Brasil, nos primeiros projetos do Código Civil, como o Esboço de Teixeira de
Freitas e a elaboração de Clóvis Beviláqua, não houve alusão à propriedade edilícia.
O Código Civil de 1916 foi omisso sobre a matéria. Rememora Harildo Guilherme
Vieira Fazano, historiando o surgimento da legislação: “Construídos os primeiros
edifícios, passaram eles a se reger pelos usos e costumes, aplicando-lhes, ainda, as
disposições analógicas do condomínio geral.[88]
Nessa mesma linha, João Batista Lopes diz: “Sob a influência das
legislações de outros países e sob pressão dos fatos, surgiu o Dec. 5.481, de
25.06.1928, que de forma mui tímida procurou disciplinar a matéria”.[89]
Dessa maneira, os condomínios foram regulamentados no Brasil somente
em 1928, com o surgimento do Decreto 5.481, de 25 de junho de 1928, o que
– de forma tímida – já foi considerado um avanço para buscar a solução do
problema de forma técnica.
Nessa mesma esteira, Rubens Carmo Elias Filho aduz que:
A partir do século XX, em virtude de sua expressão social, o sistema da propriedade
horizontal passou a ser difundido em vários países, sendo certo que, no Brasil, a
primeira legislação data de 15 de junho de 1928, pelo Decreto nº 5.481, modificado
pelo Decreto-lei n° 5.234, de 8 de fevereiro de 1943, e pela Lei n° 285, de 5 de
junho de 1948.[90]
Tendo cada decreto modificado e adaptado o condomínio, dentro do que a
sociedade aceitava ou necessitava, foi somente em 1964 que foi elaborada a
lei conhecida trivialmente como Lei de Condomínios e Incorporações – Lei n
° 4.591 – como destaca Rubens Carmo Elias Filho: “Com o desenvolvimento
econômico e, desta forma, da indústria imobiliária, adveio a Lei n° 4.591, de
16 de dezembro de 1964, denominada de Lei de Condomínios e
Incorporações.”[91]
Essa legislação sofreu algumas alterações (Lei 4.864/65 – Lei de Estímulo
à Construção Civil), criando regras mais seguras e protetivas aos adquirentes
de imóveis na planta. Fato é que os dispositivos contidos na Lei 4.591/64 que
dizem respeito ao condomínio (artigos 1º ao 27) vigoraram por
aproximadamente quarenta anos, sofrendo algumas modificações por
legislações especiais, como aduz Pedro Elias Avvad:
Os dispositivos relativos ao condomínio contidos na citada Lei 4.591/1964
vigoraram por quase 40 anos, sofrendo, nesse período, pequenas alterações de leis
especiais, como as que foram introduzidas pela lei de Registros Públicos, pela Lei
de Seguros e pelo Código de Processo Civil, que diziam respeito a questões
reguladas por essas leis modificadoras.[92]
Contudo, o condomínio edilício como é conhecido hoje, inclusive com a
nomenclatura “edilício”, somente apareceu com o advento do Código Civil
de 2002, que dedicou um capítulo específico para a matéria, intitulado “Do
condomínio edilício”. Assim, temos que o condomínio edilício nada mais é
do que a existência de áreas privativas (apartamentos ou casas), em
coexistência com áreas comuns, como define o artigo 1.331 e seus
parágrafos, do Código Civil.[93]
Nessa mesma senda Rosely Benevides de Oliveira Schwartz, de modo
simples, ensina que: “O condomínio é uma extensão do nosso lar, uma
pequena célula da sociedade, onde temos direitos e deveres e ocupamos um
espaço, quer sejamos atuantes ou não.”[94]
E completa:
No novo dicionário da língua portuguesa (Aurélio), a palavra condomínio é definida
como: “domínio exercido juntamente com outrem”. A propriedade, portanto, possui
vários donos, os quais são chamados de coproprietários ou condôminos, que formam
um grupo. [95]
Carlos Roberto Gonçalves conceitua condomínio edilício como:
Caracteriza-se o condomínio edilício pela apresentação de uma propriedade comum
ao lado de uma propriedade privada. Cada condômino é titular, com exclusividade,
da unidade autônoma (apartamento, escritório, sala, loja, sobreloja, garagem) e
titular de partes ideais das áreas comuns (terreno, estrutura do prédio, telhado, rede
geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, calefação e refrigeração
centrais, corredores de acesso às unidades autônomas e ao logradouro público etc.)
(CC, art. 1.331). [96]
Dessa maneira, percebe-se que o condomínio edilício é composto por
unidades autônomas (privativas) e áreas comuns, ou seja, há mais de um
proprietário das áreas comuns dentro de uma propriedade indivisa (§2º do
artigo 1.331), gerando direitos e deveres e muitas complicações[97], como será
demonstrado nesse estudo.
Apenas para fins de curiosidade, tendo em vista não ser o assunto
principal do estudo, para autores como Arnaldo Rizzardo[98] e Rubens Carmo
Elias Filho[99], o Código Civil de 2002 não revogou os artigos 1ª a 27 da Lei
4.591/64, tendo tão somente complementado os mesmos.
Já para autores como João Batista Lopes[100], Pedro Elias Avvad[101] e
Flávio Tartuce[102], o Código Civil revogou totalmente a parte da Lei 4.591/64
que trata de condomínios edilícios, não havendo revogado a parte que trata de
incorporações imobiliárias.
Por fim, independentemente da discussão sobre a revogação ou não de
parte da Lei 4.591/64, o que se deve saber é que o atual Código Civil
brasileiro, nos artigos 1.331 a 1.358, regulamenta o conhecido condomínio
edilício e traz deveres e obrigações para os moradores dessa espécie de
edificação, inclusive com a criação de uma convenção condominial, que visa
regulamentar as relações internas do condomínio, como será explicado no
próximo tópico.

2 Convenção condominial

Como dito no tópico anterior, é possível notar que, devido à existência de


áreas privativas e comuns, o condomínio edilício não se confunde com
qualquer dos institutos jurídicos tradicionais[103], ou seja, estamos diante de
uma combinação de direitos reais preexistentes[104].
Com isso, é necessário que o condomínio edilício se submeta a regime
jurídico próprio, com uma estrutura especial e complexa de organização[105],
para que possa se enquadrar na necessidade de regulamentação das relações
pessoais dos moradores e da guarda das áreas comuns, visando regulamentar
internamente todos os conflitos que possam existir. Dessa maneira, nasceu a
convecção condominial.
Nesse mesmo sentido, aduz João Batista Lopes: "Surge, então, a
necessidade de normas internas para reger a vida do edifício e resolver os
seus intrincados problemas, que envolvem não apenas os condôminos como
também terceiros.”[106]
Contudo, antes de prosseguir no estudo da convenção condominial, é
necessário diferenciar a instituição do condomínio (artigo 1.332 do Código
Civil) da convecção (artigo 1.333 do Código Civil), sendo que a primeira é o
documento que institui o condomínio, ou seja, é o documento que transforma
o conjunto de edificações ou a edificação – após concluída – em condomínio
edilício, como explica Pedro Elias Avvad:
A instituição a que a norma em análise se refere, por ato entre vivos ou testamento, é
aquela que torna em “condomínio edilício” a edificação ou o conjunto de
edificações, quando concluída a construção, ou mesmo uma edificação já existente,
antes construída em propriedade única ou, mesmo, em condomínio pro indiviso. A
instituição do condomínio é, portanto, o ato que institucionaliza a propriedade como
condomínio especial, dando origem à conceituação das “partes” da edificação que se
constituem “propriedade exclusiva” e das “partes” que são “propriedade comum”.
[107]

Dessa maneira, para que possa haver a instituição do condomínio, é


necessário que esse seja um ato inter vivos ou formalizado por testamento e
esse documento dever conter a discriminação e individualização das unidades
autônomas, a atribuição da fração ideal de cada unidade e a destinação
(finalidade) das unidades autônomas, conforme os incisos I, II e III do artigo
1.332 do códex civil brasileiro[108].
Já a convenção, como explanado, é considerada uma lei interna do
condomínio, que rege as relações de convivência e que determina regras, em
conformidade ao disposto no artigo 1.334 do Código Civil, abordando,
inclusive, as regras de instituição, conforme será apresentado.
Assim, Arnaldo Rizzardo, diz:
A convenção constitui lei interna do condomínio, que é adotada para reger as
relações de convivência dos condôminos, de uso das áreas exclusivas e comuns, e de
conduta individual dos moradores, com a discriminação dos direitos e das
obrigações a que todos ficam sujeitos. Mais especificamente, é o ato normativo
interno do microssistema do condomínio (...)[109]
E completa, citando Pedro Elias Avvad:
Revela-se clara e completa a definição de Pedro Elias Avvad: “A Convenção do
Condomínio é um contrato típico de cunho normativo, realizado entre os
proprietários, promitentes compradores, cessionários e promitentes cessionários dos
direitos relativos às unidades autônomas, em edifícios a serem construídos, em
construção ou já construídos, que não tenham realizado ainda”. [110]
No mesmo diapasão, Rubens Carmo Elias Filho esclarece:
Os instrumentos de instituição, especificação e convenção de condomínio precisam
refletir a essência da estrutura edilícia, contemplando normas que atendam ao perfil
de cada estrutura edilícia. Tratando-se de ponto de convergência de interesses
privados e comuns, cuja coexistência harmônica decorrerá da sua forma de
administração e da disciplina do uso das áreas e serviços comuns, tais regras
deverão ser objeto da Convenção de Condomínio, normas interna corporis, de
obediência obrigatória por todos os seus ocupantes.[111]
Fica evidente, assim, que a convenção condominial é uma autêntica lei
interna da comunidade, que rege o comportamento dos moradores e de todos
os terceiros que frequentam o condomínio, como destacam João Nascimento
Franco e Nisske Bongo, citados por Arnaldo Rizzardo:
É a convenção uma autêntica lei interna da comunidade, destinada a regrar o
comportamento não dos condôminos apenas, mas de todas as pessoas que ocupem o
edifício, na qualidade de seus sucessores, prepostos, inquilinos, comodatários, etc.
Ao traçar as normas de utilização do edifício, nas partes privativas e nas de uso
comum, a convenção visa resguardar, em proveito de todos, o patrimônio
condominial e a moralidade do ambiente num sistema de normas que, mais
rigorosamente do que as decorrentes de direito de vizinhança, objetivam garantir as
todos os ocupantes das unidades autônomas sossego, tranquilidade e segurança.[112]
Com isso, é importante frisar que, para a doutrina majoritária, a convenção
condominial tem natureza normativa, e, quando registrada em cartório de
imóveis, é oponível a terceiros; contudo, apesar da discussão sobre a natureza
da convenção condominial, esse não é o assunto principal do estudo. Dessa
forma, adotar-se-ão os ensinamentos majoritários.
Sobre a convecção do condomínio, alguns pontos são importantes, como a
determinação de que tal documento deve atender ao disposto nos incisos I a
III do artigo 1.332 do Código Civil, além de outras regras estipuladas no
artigo 1.334[113] do mesmo códex, como realça Maria Helena Diniz:
Será preciso lembrar que, além das cláusulas do ato que institui o condomínio e das
avençadas pelos consortes, a Convenção, feita por escritura pública, ou por
instrumento particular, deverá, como já dissemos, conter: a) a quota proporcional e a
maneira de pagamento das contribuições dos condôminos para atender ás despesas
ordinárias (p. ex., as feitas com água, energia elétrica) e extraordinárias (p. ex.,
edificação de garagem, reconstrução de telhado) do condomínio; b) a forma de
administração; c) a competência assemblear, modo de sua convocação (por meio de
notificação, edital, etc.) e quórum exigido para as deliberações; d) sanções (p. ex.,
suspensão temporária de uso de espaço comum de lazer; pagamento de multa etc.) a
que os condôminos e possuidores estão sujeitos; e e) o regimento interno, que é o
conjunto de normas que complementam as disposições da Convenção,
minudenciando questões alusivas aos interesses condominiais, p. ex., as sobre
responsabilidade civil do condomínio por danos causados pelos condôminos a
terceiros (CC, art. 1.334. I a V e §1º).[114]
Assim, novamente fica evidente que a convenção deve conter os requisitos
dispostos no artigo 1.332 do Código Civil, os requisitos do artigo 1.334 do
mesmo código, além de outras questões individuais de cada edificação. Sobre
o tema Rubens Carmo Elias Filho orienta:
Não é suficiente que a convenção de condomínio simplesmente cumpra o disposto
nos arts. 1.332 e 1.334 do Código Civil de 2002, mas sim se aprofunde em critérios
e formas de administração que se adequem à modalidade do condomínio edilício,
sem se olvidar, outrossim, que as normas “jamais poderão perder de vista as leis
editadas pelo poder público, cuja obediência se impõem (...)[115]
Importante para o presente estudo é o destaque da destinação do
condomínio edilício, estipulado no inciso III do artigo 1.332 do Código Civil
brasileiro; além disso, também é importante tratar dos direitos e deveres dos
condôminos, descritos nos artigos 1.335 e 1.336 do Código Civil, como
complementado dentro da convenção e do regimento interno de cada
condomínio, sempre lembrando que essa convenção faz lei entre os ocupantes
do edifício, somente sofrendo limitações pelas normas editadas pelo Poder
Público.
Por fim, apesar de a convenção condominial ser uma lei interna da
edificação, oponível a terceiros, quando registrada, essa regra não poderá de
nenhuma maneira se sobrepor às legislações brasileiras[116], sendo que o
Código Civil, nos artigos já mencionados, é somente um balizador para a
criação das convenções condominiais, que deverão conter todos os requisitos
exigidos pela legislação civilista, trazendo, de modo repetitivo, os direitos e
deveres dos condôminos e a destinação do condomínio – temas de grande
relevância para o trabalho e que serão abordados nos próximos tópicos.

2.1 Destinação do condomínio

Como já restou amplamente apresentado no tópico anterior, o artigo 1.332


do Código Civil, em seu inciso III, impõe que o condomínio determine a sua
destinação no momento em que for instituído, ou seja, para que se tenha a
instituição do condomínio, esse deve especificar a finalidade a que se destina,
sendo esse preceito, inclusive, repetido na convenção condominial, conforme
os dizeres do artigo 1.334 do CC/02, também já apresentado.
Com isso, ao determinar a destinação do condomínio na instituição e na
convenção condominial, essa destinação se torna obrigatória para todos os
condôminos, pois é regra da convenção condominial e, como já apresentado,
essa é lei interna no condomínio. Sobre o tema, Arnaldo Rizzardo, leciona:
Consignarão os documentos de instituição a finalidade a que se destina o
condomínio. Basicamente, estabelecerá se a utilização é para residência, ou para
outra utilidade, como profissional (escritório, clínicas e consultórios), comercial
(garagens ou depósitos) e para a execução de certas atividades (manufaturas,
prestação de serviços técnicos, consertos, salões de artesanato, salões de
cabelereiros). [117]
E completa: “Especificarão se a destinação for mista, ou seja, para a
coexistência de unidades residenciais e unidades não residenciais, estas
geralmente localizadas no pavimento térreo.”[118]
Assim, percebe-se que a destinação para a qual o condomínio é criado
poderá ser residencial, comercial, para depósito etc. e, inclusive, poderá ter
natureza mista (residencial e comercial). Dito isso, fica cristalino que o
condomínio, por uma obrigação legal, é destinado para uma certa finalidade,
podendo inclusive ser destinada para exploração hoteleira, condomínios
multiuso, como destaca Rubens Carmo Elias Filho:
Outrossim, por meio da incorporação imobiliária, são oferecidos ao público
empreendimentos imobiliários, denominados “condomínios-clube”,
“megacondomínios” e “condomínios multiuso”, que conjugam imóveis residenciais,
apart-services, unidades hoteleiras, serviços em geral, malls (pequenos centros
comerciais), shopping centers, entre outros, que exigem uma formatação jurídica
compatível com a complexidade edilícia, estabelecendo parâmetros de uso e fruição,
além de regras de conduta, vistas como indispensáveis para o adequado
funcionamento do empreendimento, sem as quais instaurar-se-ia verdadeira
balbúrdia no condomínio, com todas as consequências dela decorrentes. [119]
E continua dizendo que: “De idêntica forma, verifica-se a existência de unidades
autônomas destinadas à atividade hoteleira e ainda dos edifícios de destinação
exclusiva, vedada a alteração da destinação, a critério exclusivo de seus
proprietários.”[120]
Nesse aspecto, para uma exemplificação sobre a criação específica para o
condomínio, como hotel, Roberto Penteado Masagão, ensina: “Nasceu para
ser um hotel e, assim, deve permanecer o edifício, até que se modifique ou se
substitua o projeto, como novo fim, pela decisão unânime de todos os seus
proprietários, mas sempre de acordo com a legislação cabível.” [121]
Assim, o condomínio, como visto, deve ter destinação específica, podendo
essa ser variada e inclusive mista; o que não pode ocorrer é a troca da
destinação do condomínio sem o quórum necessário para isso, que conforme
o artigo 1.351 do Código Civil[122] é da unanimidade dos condôminos.
Nessa toada, para explicar a conceituação da destinação do condomínio
edilício como residencial, é necessário entender o que seria uso residencial,
assim apoiar-se-á nas lições de Carmo Elias Filho, sobre o tema:
O conceito de uso residencial condiz com estabilidade, prazo contínuo e duradouro,
não se assemelhando a atividades de hospedagem, a qual pressupõe não apenas a
cessão de uso do espaço, mas também a prestação de serviços próprios de hotelaria,
em ambiente adequado e preparado exatamente para usos de breve duração.[123]
Com isso, quando a convenção condominial regulamentar que o uso das
unidades autônomas daquele condomínio seja para fins residenciais,
naturalmente, será esperado pelos condôminos que o uso e a destinação de
cada unidade seja estável, com prazo contínuo e duradouro. Além disso,
outros pontos importantes devem ser citados, por exemplo, quando se tratar
de uso comercial do condomínio, destinado à hospedagem, a lei que
regulamenta essa modalidade será a Lei Federal n° 11.771/08 e, ainda, esses
condomínios deverão realizar cadastro em órgão específico do Ministério do
Turismo, conforme previsão legal.
Contudo, o que deve ficar evidente nesse capítulo é que a destinação
obrigatória do condomínio deve estar descrita na instituição do mesmo e deve
ser repetida na convenção condominial, não sendo permitida a alteração da
destinação sem a concordância da unanimidade dos condôminos, como
descrito em lei e determinado pelos tribunais pátrios. [124] Por fim, além de ser
uma norma contida na convenção condominial, é um dever do condomínio
seguir essa destinação – inciso IV do artigo 1.335 do Código Civil –, e os
direitos e deveres de cada condômino serão analisado no próximo capítulo.

2.2 Direitos e deveres dos condôminos

Como explanado, os condôminos estão sujeitos a diversos regramentos,


impostos tanto nas legislações brasileiras, como decorrentes da própria
convenção condominial e do regimento interno, regramentos essenciais para
que possa haver harmonia na convivência dentro do condomínio.
O artigo 1.335 do Código Civil indica genericamente os direitos
primordiais dos condôminos, como preleciona Rubens Carmo Elias Filho:
O art. 1.335 do Código Civil, de maneira genérica, indica os direitos primordiais dos
condôminos, ou seja: “I – usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; II – usar
das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a
utilização dos demais compossuidores; III – votar nas deliberações da assembleia e
delas participar, estando quite”. [125]
E completa, dizendo:
De tais direitos se extraem inúmeros outros, tais como o direito à privacidade,
respeito pelos demais condôminos, locomoção nas áreas internas de uso de todos, o
direito de interferir para sanar irregularidades, exigir a ordem interna e condutas
compatíveis, manejar as utilidades oferecidas pelo condomínio, receber os
balancetes das contas, participar das reuniões, votar e ser votado, entre tantos outros
direitos prescritos na Convenção de Condomínio ou inerentes ao exercício dos
direitos proprietários. [126]
Ficando assim evidente que o direito da propriedade é relativizado em
condomínio, podendo o proprietário usar livremente a sua unidade autônoma,
sem, contudo, prejudicar o sossego e a segurança dos demais moradores,
percebe-se que o direito do condômino não é diferente do direito de um
proprietário comum, que deve usar a sua propriedade dento dos limites da
boa vizinhança.[127]
Nessa diretriz, Rubens Carmo Elias Filho, esclarece que:
Não obstante o mencionado artigo disponha a respeito de direitos, ao mesmo tempo,
estabelece, em mais uma demonstração na nova concepção da propriedade, que o
seu exercício se dará́ em consonância com o direito dos demais condôminos,
valendo frisar o impedimento do direito de votar e participar das assembleias ao
condômino inadimplente.[128]
Sobre o tema, Pedro Elias Avvad acrescenta que: “O primeiro rol de
direitos assegurados diz respeito diretamente à propriedade e é inerente ao
conceito de domínio.” [129]
E, apresentando a relativização do direito de propriedade, Arnaldo
Rizzardo explica o seguinte:
Nas convenções e regimentos internos, em função com a categoria ou tipo edifício,
podem ser ampliados os direitos, como exigir:
- a obediência à finalidade de utilização do prédio, não se permitindo, assim, quem
em unidades estritamente residenciais, se utilizem para fins comerciais ou
profissionais, como consultórios médicos, escritórios de advocacia, ou salões de
cabelereiros;[130]
Dessa maneira, apesar de o proprietário ter o direito de usar, gozar e
dispor da sua unidade autônoma de forma livre, por exemplo, podendo
alienar a sua unidade sem a concordância dos demais, existem, para esse
proprietário, certas limitações, como respeitar a destinação/finalidade do
conjunto residencial, ponto primordial para o estudo.
Em contrapartida aos direitos de cada condômino, o artigo 1.336 do
Código Civil prescreve inúmeros deveres, como o dever de contribuir para as
despesas condominiais, na proporção da sua fração ideal, salvo o disposto em
sentido contrário na convenção, sendo esta, inclusive, a principal obrigação
do proprietário – inciso I do artigo 1.336 do Código Civil Brasileiro.
Sobre assunto, Arnaldo Rizzardo anota que:
Os direitos trazem, em contrapartida, deveres, de obrigatório atendimento para
viabilizar a própria instituição do condomínio, exigidos indistintamente de qualquer
pessoa que resida, ou se encontre estabelecida, ou mesmo frequente o condomínio.
Deveres existem que competem aos titulares das unidades, como o pagamento de
taxas, e outros que abrangem os moradores em geral e ocupantes de conjuntos ou
salas, como familiares, os locatários, e os frequentadores, ou seja, as visitas, os
clientes e empregados.[131]
Com isso, para que seja viabilizada a vida harmoniosa dentro da
edificação, é necessário que todos respeitem as normas condominiais e façam
valer os seus direitos, independentemente de serem condôminos ou não.
Poderíamos citar inúmeros deveres descritos no artigo do Código Civil,
contudo, para a finalidade do trabalho, manteremos olhares no inciso IV do
artigo 1.336 desse códex, o qual determina que o condômino tem o dever de
“dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação e não as utilizar
de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores e
aos bons costumes.”
Nesse ponto é pertinente colacionar ao trabalho a observação de Pedro
Elias Avvad em relação ao descrito no inciso IV citado alhures:
Impropriamente, diz a nova lei, a destinação emprestada à unidades terá que ser a
mesma dada, à edificação, o que não é correto. Uma loja situada em um edifício
residencial não estará sujeita obviamente à mesma destinação da edificação. Veja-se
que o inciso III do art. 1.332 determina que se especifique, no ato da instituição e,
em consequência, na convenção do condomínio, “o fim que as unidades se
destinam”. Portanto, a destinação dada às unidades observará a natureza da
edificação somente quando esta tiver finalidade única, no caso de prédios compostos
por um único tipo de unidade (...)[132]
Em síntese, a observação pertinente do doutrinador refere que, havendo
condomínios com finalidades mistas, as unidades ali dispostas devem
respeitar as devidas destinações, lembra-se que o condomínio poderá ter
destinação mista, desde que instituído com essa finalidade. Agora se houver
uma única destinação, como por exemplo residencial, essa destinação deve
ser respeitada.
Ademais, o alcance da regra é vasto, e impõe, ou melhor, flexibiliza o
direito de propriedade, uma vez que o proprietário de uma unidade autônoma
em um condomínio edilício com a destinação estritamente residencial tem o
dever de dar a mesma destinação à sua unidade, não podendo destiná-la para
fins comerciais ou quaisquer outros, conforme vedação legal.
Sobre o assunto, Arnaldo Rizzardo aduz: “Se previsto o uso para moradia,
não se admite a transformação para o comércio ou a instalação de pequena
indústria, ou a prestação de serviços mesmo que liberais”.[133]
E acrescenta:
Igualmente no tocante à conduta individual, de modo a não transformar a unidade
em centro de orgias, ou local de encontro de homens e mulheres para a exploração
sexual, causando constrangimento aos demais moradores e deteriorando o nível do
próprio edifício. Importante que se tenha em vista o mau uso da propriedade, através
de condutas licenciosas, da presença de indivíduos que despertam suspeitas, de
atitudes com falta de decoro ou que chegam ao escândalo, tudo comportando
escancarada violação aos bons costumes e ofensa aos direitos de vizinhança. [134]
Com isso, é importante frisar que o direito de propriedade não é absoluto,
como será abordado em capítulo próprio, existindo inúmeras limitações,
sendo que, para o estudo, a mais importante é o dever de respeitar a
destinação do condomínio edilício, tanto nas áreas comuns, quanto nas áreas
privativas.
Por fim, todos os condôminos, inquilinos, visitantes, prestadores de
serviços, funcionários do condomínio e particulares devem respeitar os
direitos dos outros moradores, usando suas unidades e as áreas comuns de
modo a respeitar o igual uso dos outros indivíduos, com segurança e
salubridade, podendo a convenção condominial prever multas para aqueles
que agem de forma contrária aos deveres de boa vizinhança.

3 Conceito de locação por temporada

Prosseguindo o estudo, é necessário que seja comentado o conceito de


locação por temporada, locação essa tipificada pelo artigo 48 da Lei 8.245/91,
ou, como é conhecida, Lei do Inquilinato.
Essa lei tipifica duas modalidades de locação residencial: a do artigo 46,
chamada locação com contrato típico, cuja duração é de, no mínimo, trinta
meses; e, como já adiantado, a locação por temporada (artigo 48), que é a
locação no prazo máximo de noventa dias.
Então, para que se possa ter caracterizada a locação por temporada, deve-
se ter a residência temporária do locatário, para fins de lazer, realização de
cursos, tratamentos de saúde, entre outras situações descritas no artigo, com a
contratação de um prazo não superior a noventa dias, como determina o
artigo 48 da Lei 8.245/91, in verbis:
Art. 48. Considera-se locação para temporada aquela destinada à residência
temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de
saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de
determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou
não mobiliado o imóvel.
Dessa forma, evidente que existem requisitos que determinam se a locação
é por temporada ou não, sendo o mais importante desses requisitos – e que
caracteriza e diferencia essa modalidade de locação – o prazo de sua duração.
No mais, todos os outros direitos e deveres pertinentes da Lei 8.245/91,
especialmente os artigos 22 e 23, continuam válidos para o locador e também
para o locatário, inclusive o cumprimento integral da convenção condominial
e, consequentemente, a destinação do condomínio.
Contudo, o conceito de locação por temporada, hospedagem, entre tantos
outros já visualizados no estudo, embora de fácil entendimento, suscita a
seguinte problemática: a locação feita por aplicativos como o AirBnB, é
realmente uma locação por temporada?
A locação por temporada, permitida pela lei especial, é diferente da
hospedagem descrita no artigo 23 da Lei 11.771/08, que diz:
Art. 23. Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou
estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a
prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de freqüência
individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos
usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento
contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária.
Os meios de hospedagem cobram diárias – e não alugueis –, como
estabelecido pelo artigo citado alhures, o que, pela simples leitura dos
dispositivos das leis 8.245/91 e 11.771/08, permite diferenciar locação por
temporada de hospedagem.
Ademais, como dito no início do presente estudo, a locação por temporada
efetuada por meio de aplicativos como o AirBnB vem crescendo
significativamente, o que trouxe à tona um debate ainda sem ponto final,
existindo posições favoráveis e desfavoráveis a essa locação realizada por
aplicativos.
Dessa forma, feita a diferenciação entre os conceitos de hospedagem e
locação por temporada, conceitos que não podem ser confundidos, serão
apresentadas nos próximos tópicos as posições contrárias e favoráveis às
locações atípicas – por intermédio dos aplicativos – bem como os seus
desdobramentos.

3.1 Posição contrária à locação através dos aplicativos

Para a corrente que é contraria à locação dos imóveis em condomínio


edilício por intermédio dos aplicativos, a insegurança é o maior motivo das
críticas, como destaca Rogério Camello:
Para quem é contrário à locação de imóvel por aplicativos, a insegurança é a
principal justificativa, devido ao alto fluxo de pessoas estranhas no condomínio nas
áreas de piscina, sauna, salão de festas, churrasqueira, quadras de esporte, etc. Além
disso, o uso das áreas comuns por esses “inquilinos”, usualmente é feito sem
qualquer conhecimento e respeito aos regramentos das normas internas (...)[135]
Dessa maneira, devido à alta rotatividade de pessoas e outras questões
estruturais, tem-se em conta o desconforto e a insegurança para todos os
outros moradores do condomínio.
Além disso, conforme definido por estudo da Comissão de Direito
Condominial da OAB-SP, em parecer técnico referente às locações atípicas
no padrão AirBnB em condomínios edilícios, assinado por seu vice-
presidente à época, tem-se que: “O sistema do chamado ‘AirBnB’ é outro
ainda, com suas características próprias que, igualmente, não se aplica ao
condomínio como instituído e convencionado, por tratar-se, abertamente, de
um site especializado em intermediação e agendamento de ‘hospedagem’”.
[136]

Alexandre Augusto Ferreira Macedo Marques, em seu parecer, completa


dizendo que:
O que não é permitida é a hospedagem “por hora”, “dia”, “parte do imóvel
(cômodos)”, com caráter claramente de mercancia, atípico, inominado, onde o
pactuado entra as partes, não põe a salvo os direitos dos comunheiros e a
responsabilidade civil necessária na defesa da integridade do patrimônio comum.
[137]

Evidentemente, a locação por temporada é permitida em qualquer


condomínio, sendo proibida a locação por hora, dia e de cômodos nos
condomínios edilícios com a destinação exclusivamente residencial, por
destoar a destinação do edifício.
Outro ponto utilizado pela corrente contrária é o fato de que as locações
intermediadas pelas plataformas digitais possibilitam a locação por dia, hora
e de parte da unidade autônoma (cômodos), entre outras possibilidades, sendo
essa uma característica essencial de serviços de hospedagem, cujo regime é o
da Lei 11.771/08 e, com isso, havendo significativa mudança na destinação
do imóvel, que de residencial passaria a ser comercial, não seria lícito fazê-lo.
Além dessa mudança de destinação e da falta de segurança, já citada
alhures, outro fato utilizado e evidenciado é a perturbação à ordem do
condomínio, que, analisando as situações fáticas, nem sempre contam com
serviços de portaria e de limpeza regular, por questões financeiras ou por
serem condomínios de pequeno porte; assim, havendo aceitação dessas
locações, haveria um aumento significativo do fluxo de pessoas no âmbito
interno e, consequentemente, um prejuízo para os moradores, que estariam à
mercê dessa mudança da rotina do condomínio.
No próprio sitio eletrônico da AirBnB é possível perceber algumas regras
a serem seguidas pelos “anfitriões”, e ainda é possível perceber que todos os
usuários da plataforma são considerados hóspedes, excluindo, assim, a
incidência da Lei do Inquilinato. A preocupação da plataforma digital com a
destinação do condomínio é clara – e fica evidenciada na aba do site que é
denominada “Hospedando com responsabilidade”:
Permissões
Quem eu devo notificar sobre minhas atividades de hospedagem no AirBnB?
Contratos:
Consulte sua Associação de Moradores ou as regulamentações do seu condomínio
para certifica-se de que sublocações não são proibidas ou que não haja nenhuma
restrição em relação à hospedagem. Leia os termos da sua locação e consulte seu
locador se necessário. Talvez seja interessante considerar a inclusão de uma cláusula
em seu contrato que regule os interesses das partes e explique as responsabilidades e
obrigações de todos os envolvidos. [138]
Com isso, novamente, nota-se que todos os usuários da plataforma são
considerados hóspedes e o próprio site explicita preocupação com a
existência de alguma restrição em relação à hospedagem. Essa preocupação
se deve a alguns processos judiciais que a empresa vem recebendo desde de
sua criação, como destaca Leigh Gallagher:
Como se revelou, a própria atividade da AirBnB, alugar a casa de alguém por um
curto período, viola leis de vários lugares. As leis são superlocais e não variam
apenas de estado a estado ou cidade a cidade, mas de vila a vila. E a trama
regulatória é complexa: anfitriões podem entrar em conflito com leis locais em
relação a aluguéis de curto prazo, cobrança de impostos, padrões de códigos de
edificações, regulamentos de zoneamento e muito mais. [139]
Assim, desde o surgimento da empresa, essa esbarra em legislações em
toda parte do planeta, desde regulamentos internos a legislações federais,
estaduais e municipais, que proíbem, ou melhor, regulam a
locação/hospedagem em condomínios.
O problema mais grave que a empresa enfrentou ocorreu em Nova Iorque,
onde se tentou passar uma nova emenda à chamada “Lei de Habitação
Múltipla”, que tornaria ilegal alugar apartamentos em prédios locais com três
ou mais unidades, por menos de trinta dias.[140]
Cita-se esse problema ocorrido em Nova Iorque, que tentava proibir a
locação por curto período de tempo, e relembra-se que, no Brasil, a Lei do
Inquilinato já prevê a locação por temporada com o prazo máximo de
noventa dias.
A informalidade e a alta rotatividade, são questões que elevam a
contrariedade da locação por meio de aplicativos, uma vez que, pela agilidade
da locação, proporcionada pelos sites especializados, a segurança – direito de
todos os moradores – bem como o direito ao sossego e o respeito à destinação
do condomínio, acabam por inviabilizar essas locações em condomínios
edilícios estritamente residenciais.
Inclusive, um ponto interessante de ser citado é que o Sistema Brasileiro
de Classificação de Meios de Hospedagem (SBClass), que é a ferramenta de
comunicação entre o setor hoteleiro e os turistas, determina, em sua cartilha
de orientação básica, a definição de “hospedagem cama e café”, que nada
mais é do que a tradução de “air, bed and breakfast”, ou AirBnB, como já
explicado no início do artigo.
Para o SBClass[141], a “hospedagem cama e café” é: “Hospedagem em
residência com no máximo três unidades habitacionais para uso turístico, com
serviço de café da manhã e limpeza, na qual o possuidor do estabelecimento
resida.”
Interessante notar que esse conceito é o mesmo fixado pelo AirBnB,
quando de sua criação, como afirma Leigh Gallagher: “Eles poderiam alugar
um lugar barato para ficar e até oferecer o café da manhã.”[142]
Por fim, apesar do avanço da tecnologia e da facilidade da locação pelas
plataformas digitais especializadas, como o AirBnB, para os condomínios
residenciais, essa prática pode gerar aumento da taxa condominial, da
insegurança nas dependências do condomínio, utilização indevida da
unidade, além do desvio da destinação das unidades autônomas, causando
inúmeros transtornos e prejuízos aos condôminos.

3.2 Posição favorável à locação através dos aplicativos

Apesar de todos os pontos convincentes apresentados pela corrente


contrária à locação por intermédio de aplicativos como o AirBnB, existe a
corrente que é favorável à locação da unidade autônoma em condomínio
edilício residencial por intermédio dos aplicativos.
Os adeptos dessa corrente justificam a aceitação dessa modalidade de
locação devido ao direito do proprietário de usar e gozar do seu imóvel
livremente, podendo realizar a locação por temporada, uma vez que essa é
regida pela Lei do Inquilinato, na medida em que o artigo 48 da lei determina
tão somente o prazo máximo, mas não estipula o prazo mínimo da locação
por temporada.
Com isso, defende-se que o direito do proprietário de usar, gozar e dispor
da sua unidade autônoma deve ser resguardado e aplicado, não se admitindo,
em nenhum momento, a proibição às locações por intermédio dos sites
especializados.
Nesse sentido, Rogério Camello explica: “Aqueles que defendem a
locação por meio de aplicativos entendem-na como locação por temporada,
portanto prevista em lei. Defendem, ainda, que cabe ao proprietário usar e
gozar de sua propriedade da forma que melhor lhe aprouver.” [143]
Assim, a maior justificativa dessa corrente doutrinária é o direito ao uso e
à fruição da propriedade privada, resguardada pelo artigo 1.228 do Código
Civil[144] brasileiro, e também garantido pelo artigo 5º, inciso XXII da
Constituição Federal.[145]
Para essa corrente, a liberação da locação realizada pelo AirBnB é legal
devido ao já citado direito de gozar – jus fruendi – da sua unidade autônoma
(propriedade privada), que seria o direito a receber os frutos pela a utilização
da coisa, por exemplo, através do recebimento de diárias e aluguéis, sendo
esse, inclusive, um direito legalmente protegido.
Por fim, em síntese, para as pessoas que são favoráveis à locação por
intermédio do AirBnB, não existe desvio da destinação do condomínio, uma
vez que não se busca exploração comercial da unidade, mas sim o direito de
gozar da propriedade e dos frutos que advêm dessa, aplicando-se diretamente
as regras da Lei do Inquilinato e não a Política Nacional de Turismo (Lei
11.771/08).

4 Direito à propriedade e sua função social

Para um melhor entendimento sobre o fundamento da posição que é


favorável à locação via aplicativos como o AirBnB, é necessário entender o
que é ‘direito de propriedade’ e sua evolução até a delimitação da
propriedade, constitucionalmente prevista, ou seja, a função social que cada
propriedade exerce.
Propriedade, que é uma palavra de origem latina (proprietas), significa ‘o
que pertence à alguém’; é um direito real e fundamental, que sempre foi
objeto de estudo dos civilistas durante várias gerações.
Flávio Tartuce conceitua propriedade como:
(...) o direito que alguém possui em relação a um bem determinado. Trata-se de um
direito fundamental, protegido no art. 5.º, inc. XXII, da Constituição Federal, mas
que deve sempre atender a uma função social, em prol de toda a coletividade. A
propriedade é preenchida a partir dos atributos que constam do Código Civil de
2002 (art. 1.228), sem perder de vista outros direitos, sobretudo aqueles com
substrato constitucional.[146]
Maria Helena Diniz, conceitua propriedade como: “o direito que a pessoa
natural ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor
de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindica-lo de quem
injustamente o detenha.” [147]
No direito romano, a propriedade era vista como absoluta, ou seja, tinha
caráter individualista. Hoje, a propriedade tem um caráter coletivo, sendo sua
função social um dos preceitos descritos na Carta Magna brasileira (artigo
182 da Constituição Federal). Nesse sentido, Cristiano Sobral, citando
Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, explica o que seria e por qual motivo se
busca preservar a função social, verbis:
Com muita maestria Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald nos ensinam que
se busca paralisar o egoísmo do proprietário, com prevalência de valores ligados à
solidariedade social, a fim de que o exercício dos poderes dominiais seja por uma
conduta ética, pautada no respeito aos interesses metaindividuais que sejam dignos
de tutela, e o acesso de todos a bens mínimos capazes de conferir-lhes uma vida
digna.[148]
E continua dizendo que:
O Código Civil, preocupado com o atendimento da função social, menciona que são
defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e
sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Trata-se da chamada Teoria dos
Atos Emulativos (abuso de direito), daquele proprietário que, por exemplo, busca
prejudicar o seu vizinho (animus nocendi). [149]
Dessa maneira, como já amplamente ilustrado em tópicos anteriores do
estudo, apesar de uma das características do direito de propriedade dizer ser
seu caráter absoluto, um grande equívoco se comete dizendo que esse não
pode ser limitado, pois a sua característica de absoluto refere-se tão somente
à oponibilidade a todos, ou seja, é um direito dotado de eficácia erga omnes,
conforme afirmativa de Cristiano Sobral[150], que, ao conceituar o direito de
propriedade, afirma que esse é absoluto e explica: “Ao contrário dos direitos
pessoais, o direito de propriedade se exerce em face de todos (erga omnes).
Não poderá o proprietário utilizar a propriedade como bem entender. Deve
esse respeitar a norma prevista no art. 1.228, § 1º, do CC.”.
Nessa mesma senda, afirma Maria Helena Diniz[151]:
Ante todas as ideias aqui expendidas pode-se atribuir, num certo sentido, ao direito
de propriedade, caráter absoluto não só devido a sua oponibilidade erga omnes, mas
também por ser o mais completo de todos os direitos reais, que dele se
desmembram, e pelo fato de que o seu titular pode desfrutar e dispor do bem como
quiser, sujeitando-se apenas às limitações impostas em razão do interesse público ou
da coexistência do direito de propriedade de outros titulares. (CC, art. 1.228, §§ lº e
2º).
E completa dizendo: “Claro está que o seu caráter absoluto não se
apresenta com a feição que revestia no direito romano, devendo ser entendido
dentro do âmbito em que a norma jurídica permite seu movimento e
desenvolvimento.” [152]
Colocando fim a discussão sobre o direito de propriedade ser absoluto,
Cleyson de Moraes Mello afirma:
A propriedade, quanto ao seu exercício, não pode ser considerada um direito
absoluto, já que ao longo do tempo vem sofrendo limitações cada vez maiores.
Quanto à oponibilidade, a propriedade é um direito absoluto (erga omnes), já que
este direito pode ser oposto a qualquer pessoa (são exercidos em face de toda a
coletividade) que tenha violado o meu direito de propriedade. Daí que a propriedade
gera uma obrigação negativa genérica, uma vez que todos os membros da sociedade
não podem violar o direito de propriedade de outrem.[153]
Dessa maneira, conclui-se que uma propriedade limita a outra, ou seja, a
sociedade em geral não pode violar o direito de propriedade de outem. A
propriedade privada de um terceiro não pode violar o direito de propriedade
do próximo e vice-versa, por isso, fala-se em ‘função social da propriedade’,
retirando a ideia individualista de que a propriedade é intocável/absoluta e
inserindo no ordenamento a ideia comunitária/social, como já explicado.
Ademais, antes de entrar no tema das limitações ao direito de propriedade,
deve-se ter em conta os elementos constitutivos (conteúdo) da propriedade,
que são: jus utendi, jus fruendi, jus abutendi e reivindicatio, que, em bom
português, significam usar, gozar, dispor e reivindicar.
Rubens Carmo Elias Filho diz:
Tratando, especificamente, do conteúdo do direito de propriedade, vários atributos
decorrem de seu conteúdo, que se resumem na trilogia romana do jus utendi, fruendi
et abutendi, acrescentando-se o poder de reaver a coisa injustamente possuída por
outrem. [154]
Para o presente estudo, interessa saber apenas o que é o direito de usar e
gozar, e, nas palavras de Maria Helena Diniz:
O direito de usar da coisa é o de tirar dela todos os serviços que ela pode prestar,
sem que haja modificação em sua substância. O titular do jus utendi pode empregá-
lo em seu próprio proveito ou no de terceiro, bem como deixar de utilizá-lo,
guardando-o ou mantendo-o inerte. Usar do bem não é apenas retirar vantagens, mas
também ter o bem em condições de servir. O jus utendi é o direito de usar a coisa,
dentro das restrições legais, a fim de se evitar o abuso do direito, limitando-se,
portanto, ao bem-estar da coletividade. [155]
O jus fruendi se exterioriza na percepção dos frutos e na utilização dos
produtos da coisa. É o direito de gozar da coisa ou de explorá-la
economicamente. Reforça esse atributo da propriedade o disposto no Código
Civil no art. 92 – a existência do acessório supõe a do principal – e no art.
1.232: o dono do principal sê-lo-á do acessório, pois "os frutos e mais
produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário,
salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem"; é o que se
sucede no uso, na habitação, no usufruto, na locação e também no caso de
posse, na hipótese do art. 1.214 desse mesmo diploma legal.
Para Rubens Carmo Elias Filho:
A faculdade de usar enseja colocar a coisa a serviço do titular sem alterar-lhe a
substância, servindo-se da coisa, ou terceiro, de forma geral, lembrando, sempre,
que o uso se subordina às normas de boa vizinhança e é incompatível com o abuso
do direito de propriedade (...)
A faculdade de gozar envolve a percepção de frutos, naturais e civis, ou seja, extrair
da coisa benefícios e vantagens. Direito aos frutos, previsto no art. 1.232 do Código
Civil, é uma das modalidades do gozo da coisa, todavia, os frutos e demais
utilidades podem ser atribuídos a outrem (...)[156]
Com isso, explica-se o que seria o direito de usar e o de gozar,
importantíssimos para entender o tema principal do trabalho, destacando-se
que o direito de usar a coisa limita-se, assim como a propriedade, ao direito
de vizinhança e aos interesses da coletividade, bem como o direito de gozar
da propriedade, ou seja, dela retirar os frutos, também se limita aos direitos e
interesses da coletividade, que, em resumo, pode-se dizer que corresponde ao
cumprimento da função social da propriedade.
Dito isso, deve-se aprofundar um pouco mais sobre a limitação do direito
de propriedade, sendo que esse se limita pelo interesse da coletividade ou
pelo interesse público, existindo limitações administrativas, legais e
convencionais que configuram verdadeira barreira ao direto de propriedade,
que, no condomínio edilício, pode ser descrito como limite a não desviar a
destinação desse, não perturbar o sossego e a segurança da coletividade.
Sobre as limitações legais, Maria Helena Diniz leciona:
As limitações legais ao direito de propriedade são as que estão contidas em leis
especiais que têm por objetivo proteger não só o interesse público, social ou
coletivo, bem como o interesse privado ou particular considerado em função da
necessidade social de coexistência pacífica.[157]

Dessa maneira, é necessário lembrar que a destinação do condomínio é


uma limitação legal ao direito de propriedade, pois aos condôminos é
imposto pela lei a necessidade de não alterar a destinação do condomínio.
Além disso, existe também as limitações em razão do interesse privado,
como explica bem Maria Helena Diniz:
As limitações ao domínio em razão do interesse privado, segundo Messineo,
inspiram-se no princípio da relatividade dos direitos e no propósito de sua
coexistência harmônica e pacífica, fundando-se no próprio interesse do titular do
bem ou de terceiro a quem ele pretenda beneficiar, não afetando dessa forma a
extensão do exercício do direito de propriedade. Caracteriza-se por sua
bilateralidade, ante o vínculo recíproco que estabelece, situando-se, portanto, no
campo do direito civil.[158]
Na mesma senda, Rubens Carmo Elias Filho, aduz: “A propriedade deverá
ser exercida de tal maneira que não prejudique o direito de terceiro (...).”[159]
Dessa maneira, o direito de vizinhança é outro limitador fundamental para
melhor ambientação e entendimento do assunto, não podendo o proprietário
prejudicar o sossego e a segurança dos outros condôminos, além de que,
estando convencionado o fim residencial das unidades autônomas, essa
automaticamente vira um limitador da propriedade, mas, de nenhuma forma,
subtrai o direito do proprietário de usar, gozar, dispor e reivindicar a sua
propriedade – apenas limita sua fruição, podendo gozar dos frutos, desde que
não desvirtue a destinação residencial/comercial, e também que não
prejudique os demais.
Apenas para reforçar essa ideia, cita-se os dizeres de Sílvio de Salvo
Venosa: “Convivendo em comunidade restrita, embora desfrutando da
autonomia de seu direito de propriedade sobre a unidade autônoma, aos
condôminos cabem direitos e deveres.” [160] Evidencia-se, pois, que os
deveres dos condôminos, per si, já são uma limitação ao direito de
propriedade, legal e convencional, pois estão elencadas no Código Civil e
complementadas pela convenção e pelo regimento interno de cada
condomínio.
Por fim, em nenhum momento o proprietário será prejudicado por retirar o
fruto da sua unidade, desde que respeite o direito da coletividade, em especial
nos condomínios edilícios, observando a destinação do condomínio e zelando
pelo sossego e pela segurança de todos para assim cumprir a função social da
propriedade, que, nas propriedades horizontais, inclui respeitar as
convenções.

5 Análise jurisprudencial

A questão referente à utilização do AirBnB foi parar no Judiciário, tendo


seu precedente de exórdio na sentença do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, proferida nos autos nº 0127606-47.2016.8.19.0001, em que se
declarou a proibição da locação da cobertura de um condomínio por
intermédio do aplicativo AirBnB, destacando-se, na decisão, as seguintes
falas do magistrado:
Na hipótese, o anúncio da unidade disponível no sítio eletrônico do AirBnB
demonstra que a mesma pode ser alugada com a escolha da data de entrada (check-
in) e data de saída (check-out), de modo que as cobranças são feitas por diárias, com
desconto para alugueis semanais e mensais. Evidente, portanto, que se trata de meio
de hospedagem, definido, na forma do art.23 da Lei n° 11.771/2008, a qual dispõe
sobre a Política Nacional do Turismo, como empreendimentos ou estabelecimentos,
independentemente de sua forma de constituição. (...) Não bastasse a violação às
normas internas do Condomínio, é necessário, para o funcionamento de
hospedagem, seja realizado cadastro no Ministério do Turismo (art. 23, §1º, Lei n°
11.771/2008), bem como registro na Empresa Brasileira de Turismo -EMBRATUR
(art. 3º, Decreto 84.910,1980), o que não foi feito. Outrossim, os Termos de Oitiva
de Testemunhas de fls. 352/355 demonstram que a prática comercial do réu tem
causado insatisfação nos demais condôminos, além de causar prejuízos ao sossego, à
salubridade e à segurança dos mesmos, eis que as testemunhas relataram que
percebera, ‘de forma clara uma rotatividade grande de pessoas’, ‘que aconteciam
festas com barulho, circulação de pessoas sem respeito às regras do prédio’ e ‘que a
locação começou a gerar incômodos pela quantidade de pessoas em curto espaço de
tempo, além de festas’. Necessária, portanto, a ponderação do exercício do direito de
propriedade com o direito ao sossego e à segurança dos condôminos, devendo
prevalecer estes em detrimento daquele, à luz das circunstâncias do caso concreto.
[161]

Dessa forma, é possível constatar que, no caso apresentado, o julgador


considerou a locação por intermédio do site AirBnB verdadeiro desvio da
função residencial do condomínio, além de demonstrar a limitação do direito
da propriedade em detrimento do direito da coletividade. Importante salientar
que, o Tribunal do Rio de Janeiro já julgou ações referentes à locação por
temporada[162] – possibilidade existente na Lei do Inquilinato –, e mesmo
assim, decidiu-se que essa modalidade não seria possível em condomínios
edilícios com fim exclusivamente residencial.
Contudo, é importante destacar partes do voto do Desembargador
Fernando Cerqueira Chagas, que deixa claro que, ao condômino, cabe
respeitar as limitações ao direito da propriedade, impostas pela Convenção e
pelo Regimento Interno, verbis:
É consabido que o condômino deve respeitar a Convenção do Condomínio e seu
Regulamento Interno, sujeitando-se às limitações ao exercício da propriedade, desde
que fundadas naquelas normas internas, sob pena de ser passível de sofrer as
penalidades previstas na hipótese de descumprimento. A imposição das referidas
limitações se respalda na Teoria da Pluralidade dos Direitos Limitados, consoante
lição de Wilson Batalha (in WILSON BATALHA, "Loteamentos e Condomínios",
1953, vol. II. p. 22 e segs.):“A concorrência de várias propriedades sobre a mesma
coisa acarreta, necessariamente, a idéia de limite entre elas. Cada propriedade limita
e cada propriedade é limitada. Aí se ensarta o conceito de quota, como medida do
limite das diversas propriedades concorrentes sobre a mesma coisa. E esta a única
construção jurídica que atende a verdadeira natureza do condomínio. (omissis). Em
outros termos, o condomínio é, na frase expressiva de Sciarloja, uma relação de
igualdades que se limitam reciprocamente, uma relação de equilíbrio, que torna
possível a coexistência de direitos iguais sobre a mesma coisa na medida em que o
exigem as mesmas faculdades atribuídas ao demais. E Oliveiro Bosisio adverte que
"o direito de propriedade não se divide nem por quotas ideais nem por quotas reais e
que, quando se fala em quotas no condomínio, se faz referência à proporção
segundo a qual os direitos dos condôminos reciprocamente se limitam. Em
substância, a quota é a proporção que representa a utilidade auferida da coisa
comum por cada condômino, servindo também para estabelecer a parte de
contribuição para as despesas e a parte correspondente a cada um na repartição dos
resultados de vendas eventuais. A compressão do direito de cada condômino, em
virtude dos direitos dos demais condôminos, não faz desaparecer o conceito de
propriedade. A elasticidade do domínio permite que este se comprima e se limite,
sem desaparecer (...)”
Com isso, o desembargador aduz que o direito da propriedade não é
absoluto, e que, como já mencionado, dentro do condomínio, os direitos dos
proprietários são limitados por eles, seja por meio da convenção, do
regimento interno, ou pelo respeito que deve haver entre as unidades
autônomas.
Ainda sobre o tema, poderia ser citado o julgado do Tribunal do estado de
São Paulo, que ao julgar o Agrado de Instrumento n° 0088776-
93.2011.8.16.000, solicitou-se o fim dos contratos de hospedagem, pois a
Convenção Condominial estabelecia a destinação exclusivamente residencial
das unidades autônomas.
Contudo, apesar de inúmeros julgados respaldando a vedação da locação
dos apartamentos pelo AirBnB, existem algumas decisões que permitem essa
locação, como a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, na
Apelação 13193025 PR, de relatoria do Des. Guilherme Freire de Barros
Teixeira, julgada em 12/03/2018, na qual se decidiu pela possibilidade da
locação por temporada, devido ao direito do proprietário de usar, gozar e
dispor do seu bem, sendo que, no caso, não se encontrou afronta à Convenção
Condominial.
Nota-se, pela análise dos precedentes trazidos à colação, que a questão
ainda não está resolvida nos tribunais pátrios, existindo julgados em diversos
sentidos, destacando-se as principais justificativas de quem é contra e de
quem é à favor da locação por intermédio das plataformas digitais.

Considerações finais

Após breve explicação sobre a locação através de aplicativos/sites como o


AirBnB, entre tantos outros, foi possível concluir que essa forma de locação é
considera “atípica”, pois ainda existem inúmeras divergências na
jurisprudência e na doutrina sobre o assunto.
Dessa maneira, caso a atividade disponibilizada por essas plataformas seja
considerada locação por temporada, poderá, mesmo assim, ser vedada em
condomínios edilícios, conforme sinalizado pela jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro; caso seja considerada hospedagem,
que, como visto, tem um conceito diferente de locação, caracterizará
mercancia, e então essa locação será vedada por destoar da finalidade
precípua do condomínio edilício com fim exclusivamente residencial.
Além disso, é de se notar que, devido ao avanço tecnológicos, a
possibilidade de exploração imobiliária por proprietários que desejam
simplesmente locar seus apartamentos ou cômodos surge como uma
alternativa para a crise financeira vivenciada atualmente; contudo, para que
possa haver essa locação “atípica”, adotando-se a teoria de que é
verdadeiramente uma hospedagem, devido às suas características, é
necessária a adequação da convenção do condomínio, para que se admita essa
finalidade, bem como para que se tenha ajustes em toda a infraestrutura do
edifício, como contratação de portaria, vigia, serviço de limpeza e etc., para
que não haja prejuízos à rotina e à segurança dos demais moradores.
Dessa maneira, conforme posição encontrada nas mais renomadas e
clássicas doutrinas citadas no presente estudo, entende-se que a hospedagem
e a locação atípica (AirBnB) não são aceitas pelo ordenamento, pois, a
princípio, retiram o caráter residencial do condomínio e trazem prejuízos à
segurança e ao sossego dos demais moradores por causa do grande fluxo de
pessoas estranhas.
Ainda, a crítica realizada pela posição favorável a essa locação, de que o
direito de propriedade permite a locação atípica, pois ao proprietário é
resguardado o direito de usar, gozar, dispor e reaver sua propriedade, é
totalmente desmantelada/rechaçada pelo fato de que esse direito não é
absoluto, havendo limitações ao uso e gozo da propriedade, sendo o próprio
direito de propriedade um limitador, além, é claro, do direito de vizinhança e
da convenção condominial.
Nesse sentido, não se está indo contra o preceito constitucional que
resguarda o direito de propriedade, mas, sim, se está respeitando esse direito,
que também prevê que a propriedade deva cumprir a sua função social, ou
seja, acaba-se com a ideia individualista (absoluta) da propriedade, devendo
essa respeitar outros direitos, como amplamente difundido no estudo.
O posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
analisado como leading case deste breve estudo, foi perfeito quando tratou da
relativização do direito de propriedade e do conceito de hospedagem – devido
à possibilidade de “locação” por diárias – além, é claro, de haver, no caso
concreto, diversas perturbações ao sossego, o que agravou mais ainda a
situação da locação atípica apresentada no julgado.
Nesse percurso, foram apresentadas jurisprudências de diversos tribunais,
que acolhem a ideia da proibição dessa locação e de que o uso da unidade
autônoma deve se dar em consonância com a lei, com a convenção ou com a
especificação do condomínio, com sua destinação e sua finalidade, sob pena
de se cometer infração, podendo ser aplicada as penas previstas tanto na
legislação, quanto na convenção.
Frise-se que é fato o anseio da sociedade por relações rápidas e
desburocratizadas, e que os sites especializados em locações atípicas
nasceram para revolucionar ainda mais as relações humanas; todavia, devem
ser utilizados com cuidado, devendo o condomínio que aceitar esse estilo de
locação estabelecer, no mínimo, critérios básicos baseados em programas
como o da própria AirBnB, The AirBnB Friendly Buildings Program, ou seja,
Programa Prédios Amigos do AirBnB, que consiste em criar regras
especificas de hospedagem para aquele prédio cadastrado no programa.
Perfilhamo-nos totalmente à ideia de que a hospedagem “atípica”, por
intermédios dos sites especializado como o AirBnB têm uma característica
mercantil, que desvirtua a destinação do condomínio, bem como ao fato de a
grande rotatividade de pessoas em curto espaço de tempo aumentar os riscos
e as desavenças internas.
Deve-se lembrar que existem condomínios sem porteiros ou qualquer
outro serviço fixo, e, havendo disponibilização de chaves a um estranho a
cada dia (diárias), ou a mais de uma pessoa que ocupará o mesmo
apartamento (locação de cômodos), estar-se-á diante de um número não
identificado de pessoas entrando e saindo do condomínio, o que por si já
perturba o sossego dos demais moradores, devido à alteração da rotina do
condomínio exclusivamente residencial, além de outras questões, como a
proibição de sublocação, a superlotação do condomínio e etc.
Nesse aspecto, deve-se perceber que a sociedade muda e, com os avanços
tecnológicos, as legislações começam a ficar obsoletas, pois não
acompanham em tempo hábil as transformações sociais e tecnológicas; então,
incumbe a todos a discussão do tema com respeito, dentro de uma assembleia
de condomínio, para proibir ou regulamentar a locação por intermédio dos
sites/aplicativos especializados, buscando sempre o conforto, a segurança e o
sossego de todos os envolvidos na relação condominial.
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DATA MINING VERSUS PRIVACIDADE DO
CONSUMIDOR NA INTERNET

4
Gabriel Oliveira de Aguiar Borges
Sthéfane Alves Vasconcelos

Introdução

Em constante transformação, a sociedade contemporânea é marcada pela


fluidez das relações e consequente fragilidade da segurança jurídica,
caracterizada pelas relações da sociedade em rede, por meio de conexões, em
que o consumo ganhou destaque na formação da identidade.
A evolução da sociedade e da tecnologia modificou significativamente o
modo de interação das pessoas. A atual sociedade de consumo é inserida em
um ambiente caracterizado pela intensa produção e disseminação da
informação. Por sua vez, a chamada sociedade da informação é caracterizada
por riscos exponenciais, diante da imediatidade, instantaneidade e liquidez da
informação na era digital.[163]
Diante deste novo contexto de exploração e interação humana, deve-se
adotar instrumentos a fim de que esta dimensão na convivência global
constitua apenas locus de promoção da pessoa e não de aviltamento ou de
rebaixamento da qualidade de vida.[164]
Em uma sociedade marcada por relações caracterizadas pela velocidade,
ubiquidade e liberdade, em que a Internet ganha referência de destaque,
sobressai a necessidade da proteção da pessoa humana face à globalização,
com uma proteção efetiva dos consumidores frente às novas tecnologias.[165]
Trata-se de concretizar prudentemente o balanceamento axiológico entre a
tecnologia e as novas raízes fecundas e constitucionais da privacidade, como
direito fundamental essencial ao livre desenvolvimento da personalidade,
diante da perspectiva que os dados, especialmente os pessoais, têm valor não
apenas econômico e social, mas igualmente jurídico, e, portanto, são
exigentes de ampla tutela[166].
As práticas oriundas desta atual realidade digital penetram a cultura de
cada sociedade, ao passo que cada vez mais pessoas utilizam-se da Internet, e
mais informações, inclusive dados ligados à personalidade da pessoa, são
levadas à rede, tornando-se acessíveis a milhões de usuários em qualquer
parte do mundo.
Nesse contexto, constata-se grande evolução do conceito de privacidade.
Isso porque, na atualidade, tem-se o direito de manter o controle sobre as
próprias informações e de determinar as modalidades de construção da
própria esfera privada. Assim, o direito à privacidade pode ser considerado
verdadeiro instrumento fundamental contra a discriminação e a favor da
igualdade e da liberdade.[167]
Portanto, vive-se uma era em que informações de cunho personalíssimo
são objetos de uma exposição fomentada e enaltecida social e culturalmente,
em constante oferta pelos prestadores ditos gratuitos, normalmente baseada
na remuneração indireta, e que tende a atrair a incidência das normas do
Código de Defesa do Consumidor.
Nesse contexto, uma das principais tecnologias, presente em praticamente
todas as aplicações computacionais utilizadas pela sociedade, faz parte de
uma série de avanços que se coadunam com o início de uma era de
transformação de dados em informações.
‘Mineração de Dados’, tradução para expressão em inglês “Data Mining”,
é o processo de extração de informações, sem conhecimento prévio, de um
grande banco de dados, e seu uso para a tomada de decisões. Consiste nos
procedimentos de processamento, extração e exploração de grandes
quantidades de dados visando estabelecer padrões consistentes, para, então,
poder detectar relacionamentos sistemáticos entre variáveis e determinar
novos subconjuntos de dados.[168]
O volume de informações produzido diariamente, no âmbito da sociedade
da informação, apenas passa a ter valoração econômica e financeira após ser
altamente filtrado, catalogado, categorizado e interpretado. E os provedores
de conexão e de serviços baseados na era digital notaram que o controle da
informação é questão estratégica aos negócios e altamente rentável.
As técnicas de Mineração de Dados acabam por transformar
completamente o conjunto original de dados, de forma que, hoje, é possível
saber quais são as preferências do usuário, por exemplo, por meio dos sites
que acessa, ou mesmo das palavras que digita em um mecanismo de busca.
Assim, os serviços de publicidade são prestados por meio de estimativa de
consumidores em potencial, especificados pelas informações que
disponibilizam sobre si mesmos, revelando preferências, interesses, entre
outros dados relevantes voltados ao consumo.
“Big Data” é o fenômeno em que dados são produzidos em vários
formatos e armazenados por uma grande quantidade de dispositivos e
equipamentos.[169] A existência do Big Data é alicerce para fortalecer a
Mineração de Dados, de forma que estas novas tecnologias corroboram e
fortalecem a necessidade de controle sobre os hábitos dos usuários, uma vez
que permitem transformar os dados em produto rentável e negociável a
terceiros, que poderão explorar tais preferências e ofertar produtos ao exibir
publicidade segmentada.
Em que pese o aumento da consciência acerca da importância da proteção
dos dados pessoais como expressão não só da vida privada, mas também da
própria liberdade, a sociedade da informação vivencia um ciclo vicioso e
potencialmente maléfico, uma vez que, todos os dias, os próprios usuários
oferecem, “voluntariamente”, através da adesão aos Termos de Uso e
Políticas de Privacidade dos aplicativos e serviços online, uma enorme
quantidade de dados. O uso abusivo das novas tecnologias acaba por
corroborar ainda mais a posição de vulnerabilidade do consumidor inserido
no contexto da era digital.
O tratamento de dados pessoais, em particular por processos
automatizados, é, no entanto, uma atividade de risco, que se concretiza na
possibilidade de exposição e utilização indevida ou abusiva de dados
pessoais. Destarte, necessária a instituição de mecanismos que possibilitem à
pessoa deter conhecimento e controle sobre seus próprios dados, que, no
fundo, são expressão direta de sua própria personalidade. Por este motivo, a
proteção de dados pessoais é considerada em diversos ordenamentos jurídicos
como um instrumento essencial para a proteção da pessoa humana e como
um direito fundamental.[170]
Portanto, diante do crescimento do uso da tecnologia e das inovações nas
formas de consumo, essencial analisar como a tecnologia da Mineração de
Dados pode interferir nos direitos fundamentais de liberdade e privacidade, a
fim de verificar até que ponto este mecanismo é benéfico ou propiciador de
práticas abusivas que colocam o consumidor em situação de vulnerabilidade.
Esse é o problema a ser enfrentado pela presente pesquisa.
A Mineração de Dados requer instrumentos que a harmonizem com os
parâmetros de proteção da pessoa humana, ditados pelos direitos
fundamentais, que possibilitem aos interessados um efetivo controle em
relação aos seus dados pessoais, a veracidade, a segurança, o conhecimento
da finalidade para a qual são utilizados, dentre outros[171].
A privacidade e a intimidade são asseguradas pelo texto constitucional em
seu artigo 5º, inciso X, como direito individual fundamental, possuindo claro
norte principiológico ao intérprete sobre sua inviolabilidade. A privacidade
engloba o direito de manter o controle sobre as próprias informações e de
determinar sobre a forma e condição de sua disponibilidade e divulgação.
Assim, a informação na esfera privada coloca-se como elemento objetivo,
com análise da finalidade como um dos aspectos do livre desenvolvimento da
personalidade.
Diante do impacto causado pelo avanço tecnológico na sociedade
contemporânea, torna-se ainda mais complexo definir os limites do direito à
privacidade e quais fatos podem ser considerados atinentes à vida privada.
Além de assegurada constitucionalmente, a edição de normas visando à
proteção da privacidade tem sido objeto de preocupação do ordenamento
jurídico pátrio.
A Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecida como o Marco Civil da
Internet, objetiva esclarecer dúvidas relevantes que geram instabilidade
jurídica, entretanto, não evidencia que a Internet será um ambiente seguro,
vez que carece de aspectos de maior controle e fiscalização. Assim,
valorizou-se a liberdade de expressão em detrimento do direito à privacidade
dos usuários.
Por sua vez, a recente Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, que terá
vigência a partir de agosto de 2020 (após alteração feita pela Medida
Provisória nº 869/2018), cria regulamentação para o uso, proteção e
transferência de dados pessoais, nos âmbitos privado e público. Referida lei
está baseada nos direitos fundamentais de liberdade e de privacidade, bem
como na livre iniciativa e no desenvolvimento econômico e tecnológico do
país, e dispõe de diversos fundamentos, dentre os quais destaca-se o da
transparência para o uso de dados pessoais e a respectiva responsabilização, e
o da finalidade, mediante o qual os dados só devem ser utilizados para as
finalidades específicas para as quais foram coletados e previamente
informados aos seus titulares.
O emprego da tecnologia da Mineração de Dados é uma busca dos
fornecedores de produtos e serviços na colheita de dados de clientes visando
melhor atendê-los, de forma mais eficiente, buscando entender suas
necessidades e preferências, e consequentemente, expandir seus resultados.
Assim, a Mineração de Dados pode ser vista como uma ferramenta útil à
relação de consumo, de modo a estabelecer ligações de forma mais ágil e
eficaz, reduzir as assimetrias da informação, melhorar o processo de
conhecimento, compra e decisão do consumidor e contribuir para aumentar a
eficiência das transações econômicas nas redes digitais.
Em que pese a devida observância ao princípio da liberdade econômica,
diante das reais e atuais ameaças provenientes do avanço tecnológico, deve-
se ter como propósito averiguar a efetividade da proteção constitucional a
ensejar ao usuário a preservação dos seus direitos em contraposição às
cláusulas contratuais dos produtos e serviços baseados na Internet que
expropriam os dados, sejam pessoais ou não, bem como os sensíveis, para
transformá-los em mercadoria no mercado de compra e venda de
informações.
Por mais voraz que seja o progresso tecnológico e maiores sejam as
vantagens que ele traga para o mundo real, não se pode jamais perder de vista
que a pessoa humana está e deverá permanecer no centro da ordem jurídica,
cujos direitos fundamentais deverão ser protegidos diante das necessidades e
realidades do mercado.
Portanto, com o atual avanço tecnológico, deflagra-se a preocupação
quanto à crescente interação, formada a partir da tecnologia da mineração de
dados, entre o usuário consumidor e as empresas fornecedoras de produtos e
serviços. Pretende-se analisar os benefícios desta ferramenta tecnológica e
quando seu uso passa a ser causa de prática abusiva, colocando o consumidor
em condição de vulnerabilidade. Assim, mister investigar se existe um limite
de privacidade para o uso de dados pessoais pelo mecanismo de “Data
Mining”, e até que ponto o uso dessa tecnologia pode influenciar nas
decisões pessoais de consumo.
Assim, pergunta-se: até que ponto a tecnologia da Mineração de Dados,
também chamada “Data Mining”, pode ser benéfica nas relações de consumo
ou se revelar em prática abusiva, com influência na liberdade de escolha dos
consumidores e risco à preservação de sua privacidade?

1 Big Data
A era da informação, que tem como característica o meio digital, é
conhecida pela necessidade de estar sempre conectado, facilitando o contato
entre indivíduos, com a utilização de dados pessoais para otimizar os
serviços, incorporando-se com naturalidade aos novos costumes do século
XXI.
Gerado pelas identidades e comportamentos, pelos indivíduos e suas ações
em redes digitais, os dados pessoais são a moeda paga pelo uso gratuito de
plataformas, sites e serviços online, de modo que se tornaram um importante
bem econômico. Contudo, a falta de controle destes dados, somada à falta de
cuidado dos próprios usuários, os sujeitam a diversas vulnerabilidades.
A Mineração de Dados consiste em técnicas de coleta e análise de dados
de navegação do usuário na Internet e que podem ser utilizadas para auxiliar
a compreender o seu comportamento e auxiliar na implementação de
estratégias, ações e práticas direcionadas à melhoria do desempenho de
processos de relacionamento com o cliente.
É considerada uma das tecnologias mais promissoras da atualidade, uma
vez que passou a estar presente no cotidiano, se tornando ferramenta de apoio
com papel fundamental na gestão da informação dentro das organizações.
Ocorre que, apesar dos benefícios advindos da aplicação da Mineração de
Dados, verificam-se problemas relativos ao uso da mineração, tais como a
segurança dos dados, a privacidade dos indivíduos e a influência na liberdade
de escolha.[172]
A tese defensora do uso da tecnologia da Mineração de Dados expõe o
benefício a todos, argumentando que as empresas colocariam produtos mais
adequados e mais compatíveis com a demanda, e os consumidores seriam
alertados sobre as oportunidades de atendimento de acordo com seus
interesses. Assim, haveria economia de tempo e recursos econômicos.
Segundo Fernando Amaral, o Big Data permite o uso do dado para tornar
a empresa muito mais competitiva e eficiente, coletando e analisando dados
que não estão apenas relacionados diretamente aos seus negócios:
Olhando para fora, a empresa será capaz de entender melhor as necessidades de seus
clientes, prevenir perdas por recalls e comprometimento de imagem, terá
consumidores mais fiéis e dispostos a comprar outros produtos. As empresas ainda
poderão selecionar seus fornecedores baseados em índices mais precisos, sendo
capaz inclusive de prevenir perdas. E mais, será possível analisar os concorrentes,
ver onde seus clientes estão insatisfeitos e buscar mecanismos para atraí-los,
antecipar-se no lançamento de novos produtos. Além disso, Big Data será uma
ferramenta vital para a inovação de produtos e serviços, algo fundamental para a
sobrevivência e saúde das empresas (...) empresas que não souberem usar Big Data
vão desaparecer, engolidas pelas concorrentes, que serão mais eficientes, com
menos custos, com produtos com mais qualidade e clientes mais satisfeitos.[173]
A quantidade de dados pessoais captados e armazenados para o uso pelo
mercado aumenta quanto mais cresce o uso das redes de serviços,
informações e entretenimento. Além disso, as empresas de captação e
interpretação de dados, em busca de vantagem econômica, avançam cada vez
mais na coleta dos dados pessoais dos usuários. Portanto, evidencia-se a
vulnerabilidade do consumidor neste novo locus da sociedade de informação.

2 Da privacidade na era da Internet

A partir do momento em que a tecnologia passa a permitir o


armazenamento e o processamento rápido e eficiente de dados pessoais,
percebe-se uma alteração não apenas no conteúdo do direito à privacidade,
mas também de seu léxico, passando a ser denominada privacidade
informacional, proteção de dados pessoais, autodeterminação informativa,
entre outros.
Opera-se, pois, na dogmática e na prática jurídica, uma clara evolução no
direito à privacidade.[174]
Conforme lição de Stefano Rodotà, nas sociedades de informação pode-se
dizer que “nós somos as nossas informações”, pois que elas nos definem, nos
classificam, nos etiquetam; portanto, ter como controlar a circulação das
informações e saber quem as usa significa adquirir, concretamente, um poder
sobre si mesmo.” [175]
Rodotà defende que toda oportunidade oferecida pela inovação
tecnológica deve ser analisada sob a lupa da proteção de dados como
expressão da dignidade humana.[176] A ideia defendida pelo autor vai ao
encontro do objeto do presente estudo, vez que defende a proteção de dados
como uma expressão de liberdade e dignidade pessoais.
Assim, o acesso à tecnologia não deve condicionar o indivíduo à
submissão de vigilância constante, e, por conseguinte, colocá-lo em situação
de vulnerabilidade. Destarte, argumenta sobre a necessidade de iniciativas
específicas para regulamentar adequadamente a coleta de dados, com garantia
do direito à privacidade.[177]
Vale dizer que a privacidade, nos dias de hoje, não se refere “apenas ao
direito de manter o caráter confidencial de fatos pessoais, porém, ao direito
de saber quais informações sobre si próprios são armazenadas e utilizadas por
outros, e também o direito de manter estas informações atualizadas e
verdadeiras”. [178]
O mercado de dados pessoais é baseado nas necessidades de informação
das empresas, instituições públicas e usuários finais. Cada vez mais relevante
na sociedade informacional, pode ser entendido como as interações
econômicas voltadas à compra e venda das informações relativas a uma
pessoa identificada ou identificável, direta ou indiretamente.[179]
Diante da crescente preocupação com a proteção dos dados pessoais,
destaca-se seu reconhecimento como direito fundamental autônomo,
constituindo importante ferramenta de garantia ao direito à privacidade e
liberdade de escolha.
A forma como foi disciplinada revela que a proteção dos dados pessoais
deixou de ser considerado apenas como um direito fundamental da pessoa,
mas passou a ser uma questão de interesse público na Europa, sendo que a
União Europeia publicou, em 2016, o Regulamento Geral sobre Proteção de
Dados – RGPD (ou GDPR, na sigla em inglês), que tem como objetivo
permitir um maior controle pelo cidadão dos seus dados, bem como
disciplina como as empresas podem tratar e lidar com os dados.
No âmbito do RGPD, cabe mencionar princípios como o da finalidade, por
meio do qual o dado fornecido pelo usuário não pode ser utilizado para outra
situação senão o fim específico que gerou seu fornecimento, e do
consentimento, no sentido de que o usuário deve dar a expressa e específica a
aquiescência para a coleta dos dados. Também é preciso dar ao usuário a
possibilidade de verificar, a qualquer momento, os dados referentes a ele que
foram coletados pela empresa e estão registrados em sua base de dado, com a
possibilidade de alterar ou retificar seus dados mediante simples solicitação.
[180]

No Brasil, destaca-se que a Constituição Federal assegura, em seu artigo


5º, inciso X, os direitos à intimidade e à vida privada, o que também deve ser
interpretado de forma a englobar os dados dispostos na internet.
Além do mais, há diversas disposições protecionistas no Código de Defesa
do Consumidor – Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, aplicáveis na
seara digital, como o direito ao arrependimento previsto no artigo 49, o
direito ao acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e
dados pessoais e de consumo arquivados, disposto no artigo 43, e também o
direito à informação precisa e clara insculpida no artigo 6º, inciso III.
Outra normativa também aplicável na seara da proteção de dados na
internet é a Lei nº 12. 257, de 18 de novembro de 2011, conhecida como Lei
de Acesso à Informação, cujo artigo 31 trata do tratamento das informações
pessoais de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas, bem como as liberdades e garantias individuais.
Ademais, com o advento da Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 – Marco
Civil da Internet, houve avanço na definição de alguns procedimentos
importantes para a defesa da privacidade no uso das redes, sendo definido no
artigo 3º, dentre os princípios que disciplina o uso da internet no Brasil, a
proteção à privacidade e aos dados pessoais.
Ademais, conforme artigo 7º do mesmo regramento, assegurado ao
usuário o direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua
proteção, indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação
e inviolabilidade e sigilo das comunicações.
Entretanto, o Marco Civil da Internet não pode ser considerado uma
normativa geral sobre proteção de dados pessoais, vez que não garante a
privacidade e a proteção de dados de forma abrangente, completa e
estruturada. Nem todas as disposições sobre proteção de dados são de
natureza protetiva.
Em 14 de agosto de 2018 foi publicada a Lei nº 13.709, que entrará em
vigor a partir de fevereiro de 2020, e dispõe sobre o tratamento de dados
pessoais, com vistas a proteger os direitos fundamentais da liberdade e da
privacidade, e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.
Assim, observando-se as manifestações das empresas que integram a
economia informacional, constata-se que o direito à privacidade é e será o
principal limitador e condicionador para a expansão do mercado de dados
pessoais.
Portanto, é preciso dar ao tratamento de dados na era digital uma função
social que passa, necessariamente, pela adoção de políticas estatais
educacionais que conscientizem o usuário acerca do correto uso das novas
tecnologias, bem como informem claramente sobre todos os benefícios e
malefícios a que está sujeito o usuário da Internet e dos serviços online.
Destaca-se que, conforme doutrina de Danilo Doneda, “uma esfera
privada, na qual a pessoa tenha condições de desenvolvimento da própria
personalidade, livre de ingerências externas, ganha hoje ainda mais em
importância; passa a ser pressuposto para que não seja submetida a formas de
controle social que, em última análise, anulariam sua individualidade,
cerceariam sua autonomia privada (para tocar em um conceito caro ao direito
privado) e, em última análise, inviabilizariam o livre desenvolvimento de sua
personalidade.” [181]
É plausível concluir, brevemente, a necessidade do respeito ao direito à
privacidade e à informação dos consumidores. Os dados coletados sem o
consentimento dos usuários ferem diretamente esses direitos, que podem ser
vistos como basilares para uma relação de consumo legítima.
Entretanto, por outro lado, não se deve ignorar ou barrar os aspectos
positivos trazidos pelo avanço tecnológico, e a Mineração de Dados utilizada
como ferramenta para auxiliar na proximidade de instituições com os
usuários e clientes em potencial também traz benefícios, facilitando a escolha
dos mesmos.
Ocorre que é preciso dar a devida atenção à necessidade do consentimento
expresso do usuário em ter seus dados coletados e utilizados, pois o uso de
dados sem anuência pode configurar manipulação do consumidor,
estimulando-o a comprar por impulso, ferindo inclusive, o princípio da
dignidade da pessoa humana.
O potencial conflito reclama uma necessária harmonização das práticas e
interesses potencialmente contrapostos, com observância dos direitos
fundamentais. Em que pese as preocupações com a defesa de garantias
constitucionais, não se deve simplesmente considerar como ilegal a prática da
mineração de dados, sugerindo sua vedação. Além de ser inviável nos dias de
hoje, resultaria em uma grave ofensa ao princípio da liberdade econômica.
Se os avanços da tecnologia da informação e das comunicações podem
ameaçar e violar direitos, também têm a potencialidade de promover e
fortalecer esses mesmos direitos. Portanto, o emprego de tal técnica deve
estar em observância com os direitos que protegem à pessoa humana, em
especial o direito à privacidade, que configura, simultaneamente, um direito
fundamental e um direito de personalidade, razão pela qual se impõe a
delimitação de princípios que norteiem as atividades que envolvam a coleta, o
tratamento e o armazenamento de dados.
Danilo Doneda, se reportando às Guidelines da OCDE, enumera o
seguinte rol:
1 – Princípio da publicidade (ou da transparência), pelo qual a existência de um
banco de dados com dados pessoais deve ser de conhecimento público, seja através
da exigência de autorização prévia para funcionar, da notificação a uma autoridade
sobre sua existência; ou do envio de relatórios periódicos.
2 – Princípio da exatidão: Os dados armazenados devem ser fiéis à realidade, o que
compreende a necessidade de que sua coleta e seu tratamento sejam feitos com
cuidado e correção, e de que sejam realizadas atualizações periódicas conforme a
necessidade.
3 – Princípio da finalidade, pelo qual qualquer utilização dos dados pessoais deve
obedecer à finalidade comunicada ao interessado antes da coleta de seus dados. Esse
princípio possui grande relevância prática: com base nele fundamenta-se a restrição
da transferência de dados pessoais a terceiros, além do que pode-se, a partir dele,
estruturar-se um critério para valorar a razoabilidade da utilização de determinados
dados para uma certa finalidade (fora da qual haveria abusividade).
4 – Princípio do livre acesso, pelo qual o indivíduo tem acesso ao banco de dados
onde suas informações estão armazenadas, podendo obter cópias desses registros,
com a consequente possibilidade de controle desses dados; após esse acesso e de
acordo com o princípio da exatidão, as informações incorretas poderão ser
corrigidas e aquelas obsoletas ou impertinentes poderão ser suprimidas, ou mesmo
pode-se proceder a eventuais acréscimos.
5 – Princípio da segurança física e lógica, pelo qual os dados devem ser protegidos
contra os riscos de seu extravio, destruição, modificação, transmissão ou acesso não
autorizado. [182]
Mister destacar, entretanto, o posicionamento de Bruno Bioni, que defende
o enquadramento da proteção de dados como categoria autônoma dos direitos
da personalidade, sendo visualizada como liberdade positiva, em
contraposição ao direito à privacidade, visto como liberdade negativa.[183]
Interessante colacionar exposição de Patrícia Peck Pinheiro, no sentido de
que, “na sociedade global da informação, um dos maiores paradigmas é
justamente incorporar o enfoque de direitos humanos por meio de um modelo
de educação em cidadania digital inspirados nos valores da liberdade, da
igualdade, da sustentabilidade, do pluralismo e do respeito às diversidades,
mas sem que isso gere uma ruptura completa com o modelo que fez surgir e
popularizar a própria Internet.” [184]

3 A Mineração de Dados e a Lei Geral de Proteção de Dados

Em agosto de 2018, foi promulgada a Lei nº 13.709/2018, também


chamada de Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que dispõe sobre a
proteção de dados pessoais e altera o Marco Civil da Internet.
Nos termos da nova lei, dados pessoais não podem ser minerados na
internet e a coleta deve ser consentida nos exatos termos da LGPD.
Para saber como deverá ser realizado o consentimento, usam-se os inciso I
do art. 7º e o caput do art. 8º da lei, que preconizam que:
Art. 7º. O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes
hipóteses:
I - mediante o fornecimento de consentimento pelo titular.
Art. 8º. O consentimento previsto no inciso I do art. 7º desta Lei deverá ser
fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade
do titular.
Portanto, a coleta de dados só poderá ser realizada mediante
consentimento preferencialmente por escrito, mas que pode ser obtido por
outro meio. Importante lembrar que o §1º do art. 8º traz, também, que, caso o
consentimento seja fornecido por escrito, deverá constar de cláusula
destacada das demais cláusulas contratuais, similar à disposição do Código de
Defesa no Consumidor no sentido de que cláusulas contratuais que colocam o
consumidor em posição de desvantagem devem ser destacadas das demais.
Quanto ao ônus da prova do consentimento, este será sempre do
controlador, ou seja, da pessoa que está coletando os dados, nos termos do
§2º do art. 8º. O §3º, por sua vez, traz que é vedado o tratamento de dados
pessoais mediante vício de consentimento, e.g., erro, dolo ou coação.
Por sua vez, o §4º do art. 8º traz que o consentimento deverá referir-se a
finalidades determinadas, e as autorizações genéricas para o tratamento de
dados pessoais serão nulas, ou seja, não se aceita cláusulas como “serão
coletados dados para melhorar a qualidade do serviço prestado”, ou “o
usuário consente com a coleta de dados pessoais”, devendo-se expressar
exatamente o que será realizado com os dados coletados, por exemplo “o
usuário consente com a coleta de dados pessoais com a finalidade de se
realizar publicidade dirigida de acordo com seus gostos e interesses
pessoais”.
Outrossim, é importante destacar que o §5º preconiza que o consentimento
pode ser revogado a qualquer momento mediante manifestação expressa do
titular, por procedimento gratuito e facilitado, ou seja, o consentimento é
revogável.

Conclusão

Desde sua abertura comercial, a Internet passou por muitas


transformações. Na atualidade, os modelos de negócio são engendrados com
vistas à promoção da inserção de informações por parte dos usuários.
Entretanto, as informações coletadas e armazenadas propiciam técnicas de
publicidade muitas vezes invasivas e obscuras ao consumidor. A principal
delas se trata da mineração de dados pessoais do usuário da Internet.
Nesse contexto, por todo o exposto, há que se concluir pelo fato de que o
data mining é invasivo e viola a privacidade do consumidor dos serviços de
internet. Mais que isso, a coleta de dados sem o devido consentimento é
ilegal, nos termos da LGPD.
Contudo, isso não quer dizer que a prática é ilícita, ou abusiva. O que é
importante é que a coleta de dados seja realizada com vistas à consecução de
um fim benéfico ao usuário e, principalmente, que seja dado o expresso
consentimento do titular dos dados para que se faça a coleta.

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A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
PROVEDORES POR DANOS CAUSADOS
A TERCEIROS: UM ESTUDO
DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL DO
ARTIGO 19 DO MARCO CIVIL DA
INTERNET

5
Gabriela Roth
Samuel Nunes

Introdução

Com o desenvolvimento das sociedades, cada vez mais se discute as linhas


limítrofes do estado de atuação do “Direito” (assim entendido como Ciência
Social e Jurídica). Isso porque, gradativamente, as regras pré-estabelecidas
pelos textos normativos, indicam sua compatibilidade com a realidade
social[185], em vista das constantes mudanças impulsionadas pelas novas
tecnologias. E, neste âmbito, não há que se questionar o papel revolucionário
da Internet, não apenas na órbita das ciências jurídicas, mas também sociais,
econômicas, políticas etc. E o direito, como instrumento de transformação
social, deve sempre acompanhar essas tendências a fim de que não perca sua
compatibilidade com a realidade. No entanto, nem sempre os textos
normativos trazem clareza, e quando se fala no ‘direito digital’,
principalmente no que diz respeito à responsabilização dos provedores por
atos cometidos no ciberespaço, isso é visto com maior ênfase.
A regulação da Internet, no ordenamento jurídico brasileiro, teve sua
gênese formal com a Lei nº 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da
Internet (MCI). Visando, de maneira geral, se estabelecer como marco
regulatório da Internet no Brasil, e, ao que se presta esse estudo, também para
a responsabilização civil dos provedores. No contexto de demandas judiciais
pela responsabilização dos provedores, o Marco Civil da Internet, a
jurisprudência e a doutrina brasileiras têm se esforçado para uniformizar um
entendimento sobre essa responsabilização, mas nem sempre há consenso
sobre este tema, principalmente pela falta de conceitos precisos sobre termos
técnicos, a exemplo dos tipos de provedores.
O Marco Civil da Internet nasce em um ambiente de constantes demandas
pela responsabilização dos provedores por danos cometidos por terceiros.
Antes mesmo do Marco Civil, essa responsabilização já era possível, por
meio de ações vertidas ao judiciário com fundamentações esparsas e mais
abrangentes, como o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor,
mas, sem uma regulação específica, os abusos e equívocos foram evidentes,
tanto por parte das supostas vítimas de danos, que buscavam responsabilizar
os provedores de forma indiscriminada, quanto pelo Judiciário, que, sem a
delimitação de uma norma apropriada, em muitos casos, proferia decisões
com grande grau de divergência, comprometendo seriamente a segurança
jurídica. Esse era o reflexo da falta de uma regulamentação ad hoc para
responsabilização dos provedores.
Prevista no artigo 19 do MCI, a responsabilidade civil dos provedores
ostenta contornos bastante peculiares, que serão o aspecto fundamental
explorado por este breve texto – sem a pretensão de ser taxativo –,
especialmente quanto aos critérios para a responsabilização de um provedor
por dano deflagrado por atos de terceiros.
Desse modo, busca-se subtrair uma norma jurídica desse texto normativo,
a começar pelos tipos de responsabilidade e pela conceituação de provedor, e
terminando pelos critérios usados para que essa responsabilização possa ser
efetivada judicialmente.

1 Notas introdutórias à responsabilidade civil

De início, é necessária uma abordagem, mesmo que breve, sobre


responsabilidade civil, uma vez que se trata de um dos objetivos específicos
desse estudo, e mesmo para uma melhor compreensão do que será estudado.
A responsabilidade civil pode ser considerada como uma consequência da
prática de determinado ato ilícito, mas também como o dever de responder
pelas obrigações de determinado indivíduo, assumidas na ordem civil e
instituídas legalmente[186]. Uma vez que não tenham sido cumpridas as
obrigações, ou que tenha sido praticado um ato ilícito, nasce a
responsabilidade. A base da ideia de responsabilidade, segundo
Gonçalves[187], está baseada na estrutura da culpa, expressada na terminologia
de ato ilícito[188] pelo ordenamento brasileiro.
O artigo 186 do Código Civil Brasileiro define ato ilícito como ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, que viole direito ou case
dano a terceiro. Isso significa que, para responsabilizar deve haver uma ação
ou omissão, em desconformidade com o direito, e que cause danos ou viole
direito de terceiro. Nesse sentido, prediz o caput do artigo 927 do mesmo
diploma. Todavia, faz-se ressalva a outros tipos de responsabilidades, como
aquelas que independem de culpa, nos casos especificados em lei. Uma vez
explicado de modo bem geral a responsabilidade, é necessário entender suas
espécies mais detalhadamente a seguir.
No direito brasileiro, há basicamente duas modalidades de
responsabilização, a saber: a subjetiva e a objetiva. Segundo a teoria
subjetiva, responde pelos danos cometidos ou pela violação de direito
somente aquele a quem a ela deu causa, ou seja, aquele que, de certa maneira,
possui culpa lato sensu (dolo ou culpa stricto sensu), pela pratica do ilícito
danoso. Já a teoria objetiva entende que não é somente o agente culpado que
deve, ou pode, ser responsabilizado, mas também aquele que exerce atividade
de risco, independentemente de culpa[189], sob a base da teoria do risco[190].
O ordenamento jurídico brasileiro adota ambas as formas de
responsabilização, a depender do que se quer indenizar, de modo que não é
correto falar na teoria ‘certa’, mas, sim, na mais adequada para a aplicação a
determinado caso. E é em cima disso que muitos juristas se debruçam quando
se trata da responsabilização dos provedores. Alguns afirmam que deve ser
objetiva, outros que deve ser subjetiva. Mas isso será tema de tópico
posterior, ao qual será dado especial atenção, principalmente ao entendimento
majoritário do STJ sobre esses embates. Antes, faz-se mister explorar os
conceitos de provedores, gêneros e suas espécies, a fim de entendermos
melhor como se dá essa responsabilização.

2 Conceito de provedor
O conceito, ou melhor, a natureza dos provedores é de extrema
importância, até pela própria incidência do artigo 19 do MCI, que trata
especificamente dos provedores do gênero ‘de aplicação’. No entanto, existe
mais um gênero de provedor na dicção do MCI, encontrado no artigo 18 da
mesma lei, que é o chamado provedor ‘de conexão’, in verbis: “O provedor
de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos
decorrentes de conteúdo gerado por terceiros”. Conforme se depreende da
leitura da norma, ipsis litteris, há uma isenção total de responsabilidade dos
provedores de conexão por danos gerados a partir de atos de terceiros, de
forma que a estes não se aplica a regra do artigo 19.[191] Então, há
basicamente dois gêneros de provedor, sendo somente os provedores de
aplicação passíveis de responsabilidade civil, por danos gerados por terceiros.
[192]

Segundo a jurisprudência majoritária Superior Tribunal de Justiça (STJ),


os provedores de aplicação são aqueles que, independentemente de atuarem
com finalidade lucrativa, trabalham para permitir o acesso de um terminal
conectado à Internet (a partir dos serviços prestados por um provedor de
conexão), a um conjunto de funcionalidades variadas, que podem ser serviços
de e-mails, redes sociais, hospedagem de dados, compartilhamento de vídeos
etc.[193] Em outras palavras, são os provedores que disponibilizam o conteúdo
da Internet e que habilitam seu acesso por meio dela.
Nesta harmonia, o “provedor” é quem provê algo, quem fornece ou
abastece, e o MCI, no artigo 5º, inciso VII, diz que “aplicações de internet”
são “o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um
terminal conectado à internet”. Dessa forma, provedores de aplicação podem
ser conceituados, também, como as pessoas físicas ou jurídicas que se
encarregam de oferecer um conjunto de funcionalidades acessíveis, por meio
de um terminal conectado à Internet.
Já os provedores de conexão à Internet – conforme já se deduziu até aqui –
possuem função semelhante às desempenhadas pelas empresas de telefonia,
haja vista que são eles os responsáveis pelo acesso dos terminais à Internet,
não possuindo armazenamento de nenhum conteúdo da Internet, e se
limitando à oferta de serviços de natureza técnica, de funcionamento da
Internet contratada pelo usuário. Em breve síntese, compõem a estrutura que
possibilitará o acesso à Internet. A seguir, examinaremos, com minúcia, as
espécies de provedores estudados pela doutrina, inclusive antes do advento
do MCI.

2.1 Espécies de provedor

Explicado os gêneros dos provedores, é necessária uma análise de suas


espécies para uma identificação melhor dos provedores e de sua
responsabilização. Basicamente, antes do Marco Civil da Internet, existiam 5
tipos de provedores: backbone; de acesso à Internet; de hospedagem; de
conteúdo e, por fim, de correio eletrônico.
Porém, é preciso entender melhor de onde surgiu esta classificação
pentapartite e os motivos pelos quais a ela não se aderiu quando da edição do
MCI.
Nas palavras de João Victor Rozatti Longhi, “a Internet surgiu como um
meio de comunicação difuso, cujo princípio básico é o de que não importa
por onde as informações trafeguem, mas sim de onde partem e para onde
vão”.[194] Dessa forma, a atuação de diversas empresas adquiriu contornos
diversos e bastante peculiares no tocante à gestão do tráfego de dados, e a
definição do papel de cada um desses players, seja na garantia de acesso à
web, seja na oferta direta de serviços virtuais, passou a ser analisada pela
doutrina em face do silêncio do legislador.
Segundo Marcel Leonardi, “o provedor de serviços de internet é a pessoa
natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da
internet, ou por meio dela”.[195] Para o autor, a partir deste conceito inicial,
que foi traçado muitos anos antes do advento do MCI, seria possível delinear
outras conceituações para demarcar a atividade-fim de um provedor. Assim, o
autor sugere a seguinte classificação: provedores de backbone, provedores de
acesso, provedores de correio eletrônico, provedores de hospedagem e
provedores de conteúdo ou de informação. Com efeito:
Provedor de serviços de Internet é o gênero do qual as demais categorias (provedor
de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico, provedor de
hospedagem e provedor de conteúdo) são espécies. O provedor de serviços de
Internet é a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao
funcionamento da Internet, ou por meio delas. A confusão é comum em razão de
boa parte dos principais provedores de serviços de Internet funcionarem como
provedores de informação, conteúdo, hospedagem, acesso e correio eletrônico.
Exemplificando: um usuário de um grande provedor de acesso comercial que acesse
o web site da empresa, normalmente conhecido como “portal”, terá à sua disposição
informações criadas pelos funcionários do provedor e por ele disponibilizadas e
armazenadas, utilizando, para tanto, os serviços de conexão oferecidos por este
provedor. Em tal hipótese, a mesma empresa provê acesso ao usuário, armazena e
disponibiliza informações criadas por seus próprios funcionários.[196]
Backbones são os provedores que compõem a infraestrutura da Internet,
não possuem controle do conteúdo da Internet, sendo sua atribuição prezar
pelo funcionamento da Internet. É também conhecido como “tronco” ou
“espinha dorsal” da rede[197]. A ele, empresas privadas (provedores de acesso)
ligarão seus computadores e venderão aos interessados, por uma taxa mensal,
a conexão com a Internet. Basicamente, “oferecem conectividade, vendendo
acesso à sua infraestrutura a outras empresas, que, por sua vez, fazem a
revenda de acesso ou de hospedagem para usuários finais, ou que
simplesmente utilizam a rede para fins institucionais internos”[198]. Desse
modo, não se submetem ao Código de Defesa ao Consumidor, pois não
possuem relação direta com o consumidor. São exemplos dessa espécie:
Algar, Tim, Vivo, Embratel, dentre outros.
Provedores de acesso à internet, por sua vez, identificam-se em muito com
o que atualmente é chamado provedor de conexão à Internet, ou seja, são
pessoas jurídicas responsáveis por fornecer o acesso da Internet aos seus
usuários. Geralmente, compram a conexão de Internet dos provedores
backbones e revendem essa conectividade, funcionando como “varejistas” de
conexão de Internet[199]. Esses provedores, portanto, também não são
considerados responsáveis dentro da cadeia da reparação do dano, visto que,
de acordo com Leonardi, o provedor de acesso: “é simples transmissor de
informação, não exercendo quaisquer atividades de edição, nem tampouco
monitora as informações que trafegam por seus equipamentos não podendo,
em princípio, ser responsabilizado pelo conteúdo destas.”[200] No Brasil, são
exemplos Tim, Net, Claro etc.
Já os provedores de correio permitem ao usuário, “por meio de um sistema
informático e uma senha de acesso, o envio, armazenamento e recibo de
mensagens eletrônicas.”[201] Sua função é possibilitar o envio e recebimento
de mensagens de particulares a um(s) destinatário(s) específico(s), e
armazenar essas mensagens. Sendo esse envio e recebimento condicionado a
identificação dos usuários mediante um “nickname” e senha, que servem
como login. São exemplos Outlook, Gmail, Yahoo etc.
Provedores de conteúdo, por seu turno, em breves palavras, são os
responsáveis pela disponibilização do conteúdo da Internet, controlam a
disponibilização do conteúdo gerado pelos provedores de informação[202],
determinando, assim, quem pode ou não ter acesso aos conteúdos por eles
disponibilizados. Desta forma, podem oferecer seu conteúdo “gratuitamente,
ou a título oneroso, onde apenas pessoas devidamente cadastradas, mediante
pagamento único, periódico ou mensal, podem ter acesso ao conteúdo”[203].
Sendo o armazenamento desse conteúdo localizado em local de
armazenamento (servidor) próprio ou em terceiros especializados (provedores
de hospedagem).
Por fim, provedores de hospedagem são aqueles que prestam serviços de
armazenamento de conteúdo gerado pelos provedores de conteúdo, em um
disco rígido com acesso remoto, e de acesso a esse conteúdo nos moldes do
contrato prestado com os provedores titulares dos conteúdos armazenados. “É
capaz de oferecer ao usuário um espaço para divulgação de informações e
conteúdo, podendo ser em duas modalidades: de armazenamento e
possibilidade de acesso”.[204] Sendo essa possibilidade de acesso pública ou
restrita, a depender do acordado entre eles e os provedores de conteúdo.
O detalhamento sugerido por Leonardi, como se disse, não foi acolhido
pelo legislador brasileiro quando da edição do MCI, embora tal classificação
seja amplamente visualizada na jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça. Estabeleceu-se, apenas, a diferenciação entre provedores de conexão
e provedores de aplicação – já apresentada anteriormente.
Bruna Manhago Serro aduz que os provedores de aplicações, “também
chamados de middleware, (...), diferentemente dos provedores de conexão,
disponibilizam um instrumento para a execução de aplicações”.[205] Com isso,
não se pode negar que, no Brasil, o papel de cada provedor depende de
averiguação específica frente às suas atividades para que haja
responsabilização.
Com o advento do Marco Civil da internet, o STJ por meio de seus
julgamentos tem se limitado subsumir os provedores à um dos dois gêneros
tratados no tópico anterior, a saber: provedor de aplicação e de conexão à
Internet.
Uma importante ressalva é que essas classificações não são absolutas,
podendo um provedor se enquadrar em várias outras espécies de provedores
ao mesmo tempo (como ocorre comumente quando provedores de acesso são,
também, provedores de backbone). E, do gênero provedor de aplicação,
podem ser consideradas espécies os provedores de correio eletrônico, de
conteúdo e de hospedagem. No mesmo sentido, concluiu o Ministro Ricardo
Villas Bôas Cueva, do STJ, em julgamento de recurso especial que pedia a
responsabilização subjetiva do Google.[206]
Porém, conforme se disse, a adesão do MCI à classificação bipartite dos
provedores implica considerar apenas as duas espécies para fins de avanço do
estudo.

3 A responsabilização civil dos provedores

Conforme visto, somente os provedores de aplicação podem ser


responsabilizados civilmente por conteúdo gerado por terceiros. Desse modo,
a palavra utilizada como “provedores”, à que se refere o artigo 19, deve ser
entendida em alusão aos provedores de aplicação (PAI).
No entanto, outro objeto de controvérsias sobre esse tema é a discussão
sobre qual é o tipo de responsabilidade civil que deve ser imputada aos PAIs,
isso porque, para uma responsabilização objetiva, é imprescindível que o PAI
possua controle prévio de conteúdo – uma espécie de filtragem. Mas, não há
um consenso na doutrina sobre a obrigatoriedade do controle de conteúdo. E,
malgrado a jurisprudência, atualmente, possua o entendimento pacificado
sobre a desnecessidade de controle prévio de conteúdo, pelos provedores de
aplicação[207], diante da falta de doutrina e legislação, os tribunais brasileiros
terminaram por firmar vários entendimentos diferentes, antes do Marco Civil
da Internet.
Em um primeiro momento, a jurisprudência (principalmente a norte
americana) trouxe à baila o entendimento de que o provedor não poderia, de
forma alguma, ser responsabilizado pela publicação ofensiva, tendo em vista
serem apenas instrumentais para a difusão de informação (teoria da
irresponsabilidade), e , dessa forma, não poderiam ser obrigados ao controle
prévio, tampouco submetidos à responsabilização objetiva, visto que quem
deveria fazer o controle prévio do conteúdo não seria o provedor, mas sim o
usuário.[208]
Em um segundo momento, seguindo os ditames da jurisprudência
brasileira, porém, seus precedentes tomaram partido em um sentido contrário
ao da corrente norte-americana, assumindo, então, que o provedor de
conteúdo detinha responsabilidade objetiva acerca da publicação feita pelo
seu usuário. Isso porque defendiam que os provedores teriam o dever de
controlar o conteúdo que era disponibilizado por meio de seus serviços. Em
cima dessa teoria, várias decisões foram tomadas pelos tribunais brasileiros,
obrigando os provedores a instaurar controle prévio de conteúdo.
Dentre as justificativas para a adoção desse regime de responsabilidade, se
destacam as demandas julgadas com fundamento no art. 927 do Código Civil
e na alegação de serviço defeituoso, com base no art. 14 do Código de Defesa
Consumidor – elementares da teoria do risco que dá lastro à responsabilidade
objetiva. Entretanto, há algumas exceções no caso de se classificar a
responsabilidade civil, se verificada a ocorrência de culpa.

3.1 Responsabilidade civil objetiva

Muitas tentativas de tornar objetiva a responsabilização dos provedores


por conteúdo gerado por terceiro têm sido defendidas com base na
abrangência da teoria do risco. Para essa teoria, o que realmente importa
como critério de responsabilidade não é a culpa, mas, sim, o desenvolvimento
de uma atividade que possa, eventualmente, causar danos. Entende ela que
“toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para
terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta
de culpa”[209]. Os provedores de aplicação, conforme dito anteriormente, são
responsáveis pela disponibilização do conteúdo da Internet, no entanto,
geralmente não controlam o que é disponibilizado, limitando-se a fornecer o
acesso do conteúdo gerado por terceiros, de forma livre ou restrita na
Internet.
Observe-se que, por mais que o conteúdo gerado por terceiro seja ilícito, e
possua, à exemplo, ofensas à honra de alguém (usualmente na forma de
comentários ou postagens), os provedores de aplicação não administram esse
conteúdo, não são os agentes diretos desses atos. Por mais que o ato seja
praticado por meio de seus serviços, o STJ entende que eles não podem ser
responsabilizados como se fossem, também, autores do ilícito.
Esse entendimento tem sua originalidade fundada na tentativa de impedir
que os provedores de aplicação (PAIs) estabeleçam uma censura prévia de
conteúdo, segundo critérios subjetivos, pois isto configuraria um grande
retrocesso à própria democracia e à Lex Mater. Por isso, o MCI, no artigo 19,
caput, exclui a possibilidade de responsabilização objetiva, como indica o
STJ:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
INDENIZATÓRIA - RESPONSABILIDADE CIVIL DE PROVEDOR DE
INTERNET - OFENSAS INSERIDAS POR ANÔNIMO NO SITE DE
RELACIONAMENTOS ORKUT - DECISÕES DAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS QUE RECONHECERAM A RESPONSABILIDADE OBJETIVA
DO GOOGLE. INSURGÊNCIA DO RÉU.
1. Ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte Superior possuem
precedentes sobre o tema central da lide – responsabilidade civil de provedor de
internet por mensagens ofensivas postadas em seus sites. 1.1 Nesses julgados,
consolidou-se o entendimento de que não se aplica, em casos como o destes autos, a
responsabilidade objetiva com base no art. 927 do CC, mas sim a responsabilidade
subjetiva, a qual só se configura quando o provedor não age rapidamente para retirar
o conteúdo ofensivo ou não adota providências para identificar o autor do dano.[210]
Dando seguimento, outra grande tese de defesa pelos juristas para mudar o
entendimento acerca da responsabilização dos provedores por dano de
terceiros, reside no disposto no artigo 14 do Código de Defesa do
Consumidor, tendo em vista o fato ora citado de que os provedores de
aplicação entabulam relações de consumo.
Antes, porém, é necessário pontuar que o STJ possui entendimento
pacificado de que os provedores de aplicação estão sujeitos ao CDC, mesmo
que o serviço disponibilizado seja gratuito, uma vez que os provedores
auferem ganhos indiretamente. Confira-se:
CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO.
INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA.
PROVEDOR DE CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). FISCALIZAÇÃO
PRÉVIA DAS MENSAGENS ENVIADAS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM
OFENSIVA. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO.
INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO.
BLOQUEIO DA CONTA. DEVER. IDENTIFICAÇÃO DO USUÁRIO.
INDICAÇÃO DO PROVEDOR DE ACESSO UTILIZADO. SUFICIÊNCIA.
1. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas à
Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet
ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante
remuneração", contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma
ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.[211]
Dessa forma, muitas demandas levaram o STJ a indicar que é dever dos
provedores fiscalizar previamente o conteúdo postado pelos usuários na
Internet, e, do contrário, estaria o provedor incorrendo em defeito do serviço
prestado e, portanto, poderia ser responsabilizado objetivamente.
Em outras palavras, afirma-se que é da natureza do serviço prestado pelos
provedores a fiscalização prévia dos conteúdos oferecidos. No entanto, o STJ,
antes mesmo do Marco Civil da Internet – e, ainda, posteriormente ao seu
vigor – assentou sólido entendimento de que o controle prévio não faz parte
da natureza do serviço prestado pelos provedores, de modo que não podem
ser obrigados a tal dever sob pena de incorrer em responsabilidade objetiva,
vide julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
PROVEDOR DE CONTEÚDO DA INTERNET. DECISÃO MANTIDA.
1. Consoante a jurisprudência desta Corte, não se constitui atividade intrínseca do
serviço prestado pelo provedor de conteúdo da internet a fiscalização prévia das
informações postadas no site por seus usuários, portanto, não se aplica à hipótese a
responsabilidade objetiva prevista no art. 927 do CC/2002, tampouco o art. 14 do
CDC, por não se tratar de produto defeituoso.[212]
Da mesma forma que o Superior Tribunal de Justiça entende que os
provedores de aplicação estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor,
mesmo se o serviço disponibilizado for gratuito, observa-se que tal
fiscalização prévia é desnecessária, embora também não seja defesa. Esse
entendimento vale para todos os provedores de aplicação e também para o
provedor de conexão à Internet[213]. A exceção são os provedores de
backbone, posto que não possuem relação direta com os consumidores da
Internet.

3.2 Responsabilidade civil subjetiva

O Marco Civil da Internet determina a responsabilização subjetiva in


omittendo (por omissão) apenas de modo subsidiário, tendo o juiz que
determinar, a priori, a ilicitude do ato praticado por terceiros, ao expedir
ordem, determinado que o provedor retire aquele conteúdo, vindo tal ordem a
ser desrespeitada. O intuito parece claro: a liberdade de expressão e a livre
difusão de ideias, independentemente de censura, são bases da democracia, e,
com o intuito de evitar a censura prévia dos provedores que, receados com a
possibilidade de serem responsabilizados, a lei cria uma barreira contra a
filtragem prévia da maior parte das manifestações de pensamento dos
usuários, evitando que se crie uma ‘ditadura da informação’.
Na prática, esse artigo, além de assegurar e reforçar a liberdade de
pensamento, transfere o julgamento sobre o ilícito para o Judiciário, sendo
somente ele o ‘competente’ para determinar, em último caso, se um conteúdo
é ou não ilícito, uma vez que, tanto os provedores quanto os usuários estão
submetidos, em um primeiro momento, aos termos de uso da relação
contratual firmada entre ambos. Nessa sintonia, frisa Marcanini:
(...) O importante dessa regra, insista-se, é reconhecer a inexistência do dever do
provedor de decidir sobre a licitude ou ilicitude do material controvertido. Afinal,
tem ele, na outra ponta, uma relação contratual com o sujeito que publicou aquele
conteúdo, e pode vir a ser responsabilizado por não cumprir os termos desse
contrato, o que provavelmente ocorreria se limitasse o uso ou removesse conteúdo
que fosse posteriormente considerado lícito (...). [214]
O MCI somente ratificou o que já era entendido e pacificado no STJ, isto
é, a ideia de que os provedores de aplicação não são responsabilizados
objetivamente[215], mas sim subjetivamente, e neste caso solidariamente com
o autor do dano, com duas exceções: (i) nos casos de violação de direitos
autorais; (ii) nos casos de pornografia de vingança (revenge porn).[216] A
seguir, confere-se um julgado neste sentido:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. GOOGLE. YOUTUBE.
AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTEÚDO REPUTADO
OFENSIVO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO
PROVEDOR. NOTIFICAÇÃO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM OFENSOR. REDUÇÃO DO VALOR
DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL.
(...) 3. Esta Corte fixou entendimento de que "(i) não respondem os provedores
objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais; (ii)
não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das
informações postadas no site por seus usuários; (iii) devem, assim que tiverem
conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los
imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos; (iv) devem
manter um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários, cuja
efetividade será avaliada caso a caso". Precedentes.
4. Aos provedores de aplicação, aplica-se a tese da responsabilidade subjetiva
segundo a qual o provedor de aplicação torna-se responsável solidariamente com
aquele que gerou o conteúdo ofensivo se, ao tomar conhecimento da lesão que
determinada informação causa, não tomar as providências necessárias para a sua
remoção. Precedentes[217].
Ato contínuo, além desta previsão, observa-se a necessidade da indicação
do URL como requisito primordial de responsabilização quando instaurada a
previsibilidade de descumprimento de norma jurídica. É o que verificaremos
em seguida.

3.2.1 Necessidade do URL para responsabilização subjetiva dos


provedores

Por fim, além da necessidade de comprovação do descumprimento de


ordem judicial para possível responsabilização dos provedores por conteúdo
gerado por terceiros, o MCI determina, no art. 19, § 1º, como requisito de
validade processual do mandado judicial que deflagra a responsabilidade do
provedor, a indicação específica do conteúdo reputado danoso, verbis:
“ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade,
identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que
permita a localização inequívoca do material.”[218]
Trata-se, claramente, de uma norma sem conteúdo normativo definido, ou,
nas palavras de Kelsen, uma indeterminação intencional do ato de aplicação
do Direito.[219] Nela, o legislador optou por se limitar a criar uma norma geral
para a validade da ordem judicial, deixando a cargo do Judiciário o papel de
determinar qual seria o método para a identificação clara e específica do
conteúdo normativo.
Destarte, o STJ, em aplicações do Marco Civil, tem entendido que o
critério de identificação de que trata o §1º do art. 19 é o Uniform Resouce
Locator, popularmente denominado URL. Esse identificador é o único
utilizado para localizar um recurso na internet; é também usado como
referência a um endereço na web. É por meio dele que determinado conteúdo
pode ser encontrado na Internet, informando, de forma precisa, onde está
localizado na rede.[220] No caso do presente estudo, esse recurso pode ser
entendido como o conteúdo reputado ilícito pelo magistrado.
O URL deve ser indicado, na ordem judicial, com todas as suas partes, que
são basicamente três: o protocolo (HTTP ou HTTPS); o sistema de nome de
domínio (DNS), ou resource, e por fim o “path”, que quer dizer “caminho”
na tradução para o português.[221]
Apesar desse entendimento, sobre a necessidade do URL para
responsabilização subjetiva ser pacífico no STJ, como a norma do art. 19, §
1º, é aberta, recentemente fora discutida a possibilidade de serem admitidos
outros elementos que também pudessem indicar, de forma clara e específica,
o conteúdo apontado como ilícito na web. Mas o STJ manteve o
entendimento da necessidade do URL como critério de validade de ordem
judicial, para que se determine a responsabilização subjetiva e solidária com
o autor, bem como a retirada do conteúdo tido como ilícito.
Veja-se julgado recente do STJ acerca do debate sobre a necessidade de
indicação do URL:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REDE SOCIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO PROVEDOR DE APLICAÇÃO. REDE SOCIAL. FACEBOOK.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. REMOÇÃO DE CONTEÚDO. FORNECIMENTO DE
LOCALIZADOR URL DA PÁGINA OU RECURSO DA INTERNET.
COMANDO JUDICIAL ESPECÍFICO. NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO DO
REQUERENTE. MULTA DIÁRIA. OBRIGAÇÃO IMPOSSÍVE
DESCABIMENTO.
(...) 3. Necessidade de indicação clara e específica do localizador URL do conteúdo
infringente para a validade de comando judicial que ordene sua remoção da
internet. O fornecimento do URL é obrigação do requerente. Precedentes deste STJ.
4. A necessidade de indicação do localizador URL não é apenas uma garantia aos
provedores de aplicação, como forma de reduzir eventuais questões relacionadas à
liberdade de expressão, mas também é um critério seguro para verificar o
cumprimento das decisões judiciais que determinar a remoção de conteúdo na
internet. 5. Em hipóteses com ordens vagas e imprecisas as discussões sobre o
cumprimento de decisão judicial e quanto à aplicação de multa diária serão
arrastadas sem necessidade até os Tribunais superiores. 6. O Marco Civil da Internet
elenca, entre os requisitos de validade da ordem judicial para a retirada de conteúdo
infringente, a "identificação clara e específica do conteúdo", sob pena de nulidade,
sendo necessário, portanto, a indicação do localizador URL.[222]
Desse modo, é imprescindível ao sujeito ativo do processo que indique, na
petição inicial, além do pedido expresso de responsabilização do provedor
por conteúdo gerado por terceiros em caso de inércia, o URL que permita
localizar dito conteúdo.
Vê-se que, com a promulgação da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da
Internet), houve a pacificação do tema quanto à responsabilização dos
provedores de aplicação quando assim questionados, ao menos do ponto de
vista legal. Isso porque tal lei trouxe à baila disposição expressa quanto a
responsabilização dos provedores de aplicação. Passa-se agora a análise do
dispositivo:
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o
provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente
por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial
específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu
serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como
infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
Percebe-se que tal disposição propõe que, na hipótese de um consumidor
(usuário) se sentir lesado por qualquer tipo de ofensa/publicação feita nas
plataformas dos provedores de aplicação estes, por sua vez, somente serão
civilmente responsáveis quando após serem certificados judicialmente e não
tomarem as providências cabíveis. Assim, por exemplo, quando um usuário
destes serviços notifica, em um primeiro momento, administrativamente, a
empresa responsável pela publicação dos conteúdos e, posteriormente,
pleiteia em juízo, o comando de retirada de sua exposição, deve este provedor
ser diligente para evitar a condenação à reparação de danos cíveis.
O que a doutrina[223] explica é que tal prescrição traz em sua amplitude a
responsabilidade civil em seu viés subjetivo, ou seja, o provedor de tais
serviços deve comprovar o requisito ‘culpa’ para vir a ser condenado. Outro
aspecto mencionado por estes mesmos autores é de que tal responsabilização
é solidária com a pessoa (terceiro) que impulsou (promoveu) a publicação em
primeiro lugar, na hipótese de negligência do provedor.
Isso não passa incólume de críticas doutrinárias, contudo:
Conforme salientado, a necessidade de se repensar sobre um tratamento igual aos
gigantes da tecnologia e aos provedores de aplicações iniciantes (startups) não serve
para crucificar um ou outro conglomerado em especial. Mas acende de maneira
grave um sinal de alerta.
(...)
Ainda que, em essência, reconheça a diferença ontológica entre os grandes
provedores de aplicações de Internet e o administrador de um blog, ou um usuário
do Facebook, por exemplo, a disposição é insuficiente perante os riscos que esses
serviços apresentam. Mas, saliente-se, representa um norte interpretativo na
proteção do consumidor vulnerável. Riscos que se evidenciam por si nas hipóteses
de perfis falsos, por exemplo.[224]
Denota-se, a partir disso, a necessidade de intensa reflexão acerca da
adequação do regime de responsabilidade civil do MCI à solução das mais
variadas contingências, sendo imperioso considerar quais são os interesses
atendidos por eventual ‘engessamento’ do Judiciário na fixação da
responsabilidade civil.

Conclusão: a aplicabilidade da norma jurídica in casu

Gradativamente, vemos que o Direito, como ciência, se coloca em xeque


quando questionado sobre a sua aplicabilidade em novas face das novas
tecnologias. O tema da responsabilidade civil dos provedores (especialmente
os de aplicação) e a possibilidade de que venha a causar danos a terceiros na
Internet é um de seus exemplos. O grande embate que se põe é sobre como
compatibilizar os direitos à privacidade, à honra e à imagem com o direito à
liberdade de expressão.
Nesse sentido, conforme discorrido no curso desse estudo, optou o
legislador brasileiro pela primazia da liberdade de expressão e da livre
difusão de ideias, independentemente de censura, ao estabelecer, ainda que
sob severas críticas da doutrina, a responsabilização subjetiva dos provedores
por danos gerados por terceiros. Isso não condiz com a afirmação de que a
responsabilidade objetiva está errada em sua essência, mormente porque ela é
defendida por boa parte dos doutrinadores, em especial adesão ao viés
protetivo indicado pelo Código de Defesa do Consumidor quando aderiu à
teoria do risco, mas isto somente traduz a impossibilidade de sua aplicação
nos casos de responsabilização dos provedores como se fossem também
praticantes do ilícito, e, deste modo, também responsáveis pelos atos ilegais
praticados por seus usuários.
Deste modo, é possível concluir que (i) somente podem ser
responsabilizados in omittendo, ou seja, através da responsabilidade civil
subjetiva por omissão, isto é, por descumprimento de mandado judicial
válido; (ii) os provedores de aplicação possuem três espécies (conteúdo,
hospedagem e correio eletrônico); (iii) a retirada de um conteúdo está
primeiramente subordinada aos termos de uso dos websites, sendo o
Judiciário o “legítimo” para resolver o empasse em caso de recusa de
indisponibilidade de determinado conteúdo, reputado como ilícito por um
usuário, daí a necessidade de notificação judicial para obrigação de retirar
determinado conteúdo da Internet; (iv) a responsabilidade objetiva dos
provedores por conteúdo gerado por terceiros dependerá da constatação de
controle prévio de conteúdo; (v) os provedores não podem ser obrigados ao
controle prévio de conteúdo sob a teoria do risco ou do defeito de serviço e,
por fim: (vi) é de extrema importância ao operador do direito que indique o
URL na petição inicial, para responsabilização dos provedores, sob pena de
nulidade.

Referências

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Responsabilidade civil dos provedores de conteúdo de internet. Âmbito
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A SEXUALIZAÇÃO INFANTIL NA
INTERNET

6
Giulia Gabriele Rezende

Introdução

A Internet, surgida durante a Guerra Fria com o objetivo de tornar a


transmissão de informações mais segura, se tornou um marco quase
definitivo da destruição das barreiras físicas na comunicação entre os
indivíduos de todo o mundo, permitindo conversas por mensagens de texto
ou, até mesmo, vídeo chamada, sem as maiores dificuldades que eram
encontradas anos atrás.
Nesse mesmo âmbito, surgiram as redes sociais, como o Facebook, o
Instagram, o Twitter e o Snapchat, trazendo a possibilidade de compartilhar
momentos, principalmente fotos, com um grupo de amigos, ou de seguidores,
o que, muitas vezes, aproxima até mesmo aquelas pessoas que nunca haviam
se encontrado pessoalmente. Com essa facilidade de difusão de informações,
tais redes se tornaram, até mesmo, um meio de trabalho para muitos, surgindo
os famosos digital influencers, que expõem sua imagem ao ponto de se
tornarem um veículo de propagandas.
Sabe-se que, atualmente, cerca de 85% das crianças e adolescentes do
Brasil utilizam a Internet, sendo que grande parte delas a usam como forma
de se comunicar com outros indivíduos mesmo entre cidades diferentes,
assim como os adultos, e, de uma forma geral, elas conhecem tal tecnologia
desde o nascimento ou, ao menos, desde os momentos iniciais da infância, o
que as torna completamente habituadas ao mundo virtual.
Portanto, como diz Solange Palma Barros, “não se pode utilizar, para essa
geração, o termo ‘estar conectado’, já que para eles, a Internet não é um alvo
a ser conquistado, e é sim um meio consolidado para realizar diversas
atividades”.[225]
Destarte, muitas dessas crianças se tornam, também, veículos de
propagandas e, até mesmo, produtos, por si só. Isso é notório nos canais de
Youtube, em que o youtuber mais rico do ano de 2018, com uma receita de
U$ 22 milhões, foi um garoto americano de apenas oito anos, cujo conteúdo
apresentado consiste em resenhas de brinquedos.
Também é possível recordar o caso de Kylie Jenner, ainda nos Estados
Unidos da América, presente no reality show de sua família desde os seus 10
anos de idade, o que a colocou em uma intensa exposição midiática e a fez
ser uma das jovens mais conhecidas do mundo, com sua figura considerada
um padrão de beleza, e, inclusive, por ser quase bilionária aos 20 anos de
idade devido à sua marca de cosméticos. Assim, sua vida nunca foi sequer
próxima à da média das crianças, sendo impedida de terminar o ensino médio
presencialmente, além de já muito jovem ter realizado procedimentos
estéticos por insegurança com seus lábios.
No entanto, com a velocidade do surgimento de novas tecnologias e novas
formas de se utilizar de sua própria imagem, existem poucos estudos sobre
quais seriam os efeitos dessa situação global sobre aqueles que estão em uma
idade de desenvolvimento físico e mental, da potencialidade de tratar esses
indivíduos de forma não condizente com a sua idade, além de onde reside a
responsabilidade sobre isso, o que se torna o objeto do artigo aqui
apresentado, mais especificamente sobre a sexualização infantil.

1 A criança

Estudos científicos, como aquele apresentado por Mustard[226],


demonstram que uma chamada “fase inicial de desenvolvimento”, que vai da
concepção aos 8 anos de idade, interfere diretamente nas demais fases.
Portanto, as experiências passadas nesse momento em que o cérebro humano
está em forte atividade de formação afetarão diretamente o adulto que esse
indivíduo será no futuro, assim, ele poderá ser um adulto saudável ou
desenvolver problemas psicológicos diversos.
Não obstante, a noção do que é ser criança, e de como ela deve ser tratada,
varia de acordo com o tempo e o espaço. Em um primeiro momento, pode-se
citar que, em algumas sociedades, como a indiana, meninas, ainda que antes
de atingir a puberdade, se tornam noivas, e, ainda que isso seja proibido por
lei, se casam.
É curioso observar que, durante a Idade Média, a criança não sofria
diferenciação do adulto, sendo tratada como uma mera versão “menor” deste,
que adotava as mesmas vestimentas e atividades, mas que estaria ainda em
um estágio de imperfeição.
Também, é possível relembrar o momento de industrialização do Brasil,
em torno do século XX, em que a idade mínima para trabalhar era de 12 anos,
ou mesmo comparar com outros países como o Canadá, no qual o indivíduo
com mais de 12 anos, a depender da gravidade do crime, pode ser julgado
criminalmente, como um adulto, ainda que não de forma mais severa que
este.
Portanto, é de se notar que aqueles na mesma idade não são tratados
uniformemente, cabendo ao contexto determinar o que é, afinal, ser uma
criança e quais papéis cabem a ela dentro daquela determinada sociedade. De
maneira clara, Castro demonstra tal situação ao dizer que “cada período
imprime na infância uma significação mais ou menos vinculada às condições
sociais e não apenas a sua condição de ser vivente e biológico”.[227]
Já quanto ao período atual, não é possível negar que as redes sociais
também alcançam as crianças, afetando essa concepção de si, ou seja, se elas
são constantemente bombardeadas por informações, padrões e modos de
comportamentos colocados pelas figuras públicas, empresas e indivíduos
comuns por meio da Internet, haverá, por consequência, uma afetação direta
no seu próprio comportamento.

2 A sexualização

Colocadas nas redes sociais, as crianças são tão, se não mais, afetadas pela
cultura de consumo lá muito ativa. Com a facilidade de se tornarem virais,
elas se tornam não só consumidoras, mas produtos facilmente manipuláveis
pelos seus responsáveis e pela opinião pública, sendo colocadas como
“influenciadoras digitais” quando são, na realidade, influenciadas pela sua
falta de discernimento da realidade, decorrente do seu estágio de
desenvolvimento.
Dessa forma, para que alcancem a fama, elas são submetidas a jornadas
intensas de trabalho que, muitas vezes, não são reconhecidas como tal, por
não haver regulamentação, e são, com isso, privadas de parte da sua infância.
Porém, não é só o seu tempo que é despendido para fins comerciais, mas sua
própria imagem, que deve ser sempre adaptada às preferências do público.
Assim, geralmente instruídas pelos seus pais, as crianças adotam uma
figura diferente da média das outras crianças, sendo constantemente expostas
nas mídias sociais como “pequenas adultas”, privadas do contato com outras
da mesma faixa etária, dos comportamentos típicos da idade, vestidas de
forma adultizada, e, muitas vezes, erotizada, o que pode, de certa forma,
remontar ao tratamento recebido por elas na Idade Média, conforme citado
anteriormente.
Isso se torna ainda mais problemático quando se visualiza que tal
comportamento condiciona o das demais crianças; portanto, não são somente
aquelas crianças que se tornam virais que sofrem com a sexualização, mas
esse se torna um fenômeno observado de uma maneira geral. Para
exemplificar, pensa-se em uma criança que vê a outra, tratada como adulta, se
tornar famosa nas redes sociais, e tende a copiar tal comportamento para ter
uma maior aceitação na sociedade.
Não existindo o controle desse processo, o indivíduo elimina uma
importante etapa do seu desenvolvimento mental, podendo gerar efeitos
imediatos também físicos, como a puberdade precoce, além de efeitos a longo
prazo que ainda carecem de estudos mais aprofundados.

3 Caso ‘Melody’

Dadas as circunstâncias expostas sobre a sexualização infantil, é relevante


apresentar um caso atual notório e de grande visibilidade: o da cantora mirim
MC Melody, ou apenas Melody, que hoje tem 11 anos, mas já era conhecida
na Internet pelos seus “falsetes” desde tenra idade.
Seu pai, cujo nome artístico é MC Belinho, sempre procurou manter suas
filhas expostas nos meios digitais, principalmente no âmbito musical do funk.
No entanto, Melody não foi apresentada como a criança que era e ainda é,
cantando músicas com realidade que não condiz com a sua faixa etária, como
ocorre, por exemplo, na música “Agora chora”, que diz:
“Agora chora
A menina cresceu
Agora chora
Tu viu que me perdeu
Agora é tarde
Não adianta implorar
Sai fora, garoto
Já tem outro no seu lugar”
Ademais, a menina padece de uma sexualização latente, denotada pelo uso
de decotes, de maquiagens pesadas e por uma verdadeira tentativa de
apresentá-la como uma adulta perante a sociedade, reprimindo a sua infância
e as importantes fases do desenvolvimento que vem com ela em troca da sua
fama.
Porquanto as consequências desse tratamento são de alta reprovabilidade
social – e até mesmo criminosas – observa-se a maior demonstração de tal
fato no apontamento de que, em um conhecido site de conteúdo pornográfico,
o XVídeos, o nome da cantora está entre os mais procurados, além de se
encontrar fotos dela em sítios eletrônicos desse tipo.
Em decorrência disso, surgiram na rede diversas discussões sobre o
assunto, com a interferência de outras figuras públicas, como o youtuber
Felipe Neto, que trouxe mais visibilidade ao caso. A sua primeira atitude foi
banir os seus vídeos de “reação” aos clipes de Melody, que eram feitos
devido a um acordo do youtuber com o pai da garota, em exploração ao apelo
sexual contido neles.
Depois, o youtuber realizou um acordo, informado pela sua assessoria, no
qual Melody e sua irmã teriam “acompanhamento pedagógico e psicológico”
por parte de especialistas para tornar seus comportamentos mais condizentes
com as suas idades, além de serem inseridas em um programa que utilizará
do seu potencial artístico e midiático em prol de gerar uma boa influência em
crianças pelo país.
Porém, tal atitude alcançou maiores dimensões e acabaram por culminar
em diversas ações, como o afastamento do pai da menina da administração da
carreira dela, fazendo com que a mãe se tornasse responsável pelas contas em
redes sociais de Melody. Uma apuração foi realizada pelo Ministério Público
com relação ao núcleo familiar das irmãs, por meio de um Procedimento
Administrativo Individual, além da busca judicial para a retirada de qualquer
conteúdo em websites de teor pornográfico nos quais figurasse a garota.
Atualmente, a cantora se encontra sob vários impedimentos, como o de
utilizar cílios e unhas postiças, assim como roupas decotadas, além de estar
frequentando a escola, o que representa parte do processo de tratamento
psicológico e pedagógico e da sua mudança de imagem pública.

4 A responsabilidade parental

A Constituição Federal de 1988, no seu capítulo VII do título VIII, já traz


a proteção da criança como um dos seus objetivos. O seu artigo 227 agrega a
responsabilidade da família, da sociedade e do Estado de garantir a esses
indivíduos os seus mais básicos direitos; porém, deve ser destacado, nesse
caso, o dever de cuidado dos pais, especificamente.
Também, utilizando-se do Estatuto da Criança e do Adolescente, o
ordenamento jurídico brasileiro determina considerar-se “criança, a pessoa
até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito
anos de idade”. No entanto, essa proteção não foi garantida desde o princípio
da sociedade brasileira, como já foi demonstrado sobre a mão de obra
infantil, e veio apenas no ano de 1990, junto à tentativa constitucional de
expandir a garantia dos Direitos Humanos pelo país.
Nessa mesma lei, é destacada várias vezes a forma com que a
responsabilidade dos pais pelos filhos deve ocorrer. O poder familiar traz o
dever de educar a criança, como é citado no art. 22, de forma a preservar seu
desenvolvimento saudável, tanto física quanto psicologicamente, e impedindo
que ela passe por situações degradantes que os responsáveis poderiam evitar
por meio de cuidados atentos. Da mesma maneira, o Código Civil, no art.
1.634, I, determina que compete aos pais educarem e criarem os seus filhos,
demonstrando, portanto, a coesão do sistema em delegar a responsabilidade
de cuidado principalmente aos genitores.
Dessa maneira, se considerado que a Internet é, hoje, um meio em que as
crianças passam grande parte do seu tempo, surge a necessidade de se
analisar qual é a responsabilidade dos pais sobre o comportamento das
crianças em tal âmbito.
O Marco Civil da Internet traz, pontualmente, que “o usuário terá a opção
de livre escolha na utilização de programa de computador em seu terminal
para exercício do controle parental de conteúdo entendido por ele como
impróprio a seus filhos menores, desde que respeitados os princípios desta
Lei e da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do
Adolescente”.
No entanto, nota-se uma forte negligência por parte dos pais em relação a
fomentar a educação digital aos seus filhos, atitude essa que pode ser
decorrente de omissão pela própria falta de conhecimento, ou por uma ação
direta, como ocorreu com o pai da cantora Melody, sendo isto previsto pelo
ECA no seu art. 5º como ilegal.
Jones Figueirêdo traz, ao tratar de abandono digital, as seguintes
considerações, pertinentes a esse tema:
(...) evidente que ao conceito de abandono, como situação de perigo, integra-se a
falta dos cuidados necessários à idade do menor, no espectro virtual, pelo genitor
omisso ou negligente (situação de “abandono digital”), ficando o filho entregue a si
próprio e aos seus equipamentos eletrônicos. Daí decorrem os perigos psíquicos e
emocionais suscetíveis nessa esfera de vivência digital, certo que a noção de perigo
se vincula, desde logo, à iminência ou potencialidade dos danos, independente de a
lesão haver efetivamente ocorrido. Com efeito, a primeira situação de perigo,
compreensiva em sua ampla extensão, é o da própria criança desassistida por
abandono digital dos genitores.[228]
Assim, quando se diz sobre a sexualização infantil, nota-se essa clara
negligência por parte da maioria dos pais, que deixam os filhos relegados à
própria sorte nas redes sociais, sem nenhum tipo de controle de conteúdo, ou,
ao menos, sem uma consciência de que não devem adotar determinados
comportamentos simplesmente por estes estarem amplamente difundidos nas
redes sociais e abrirem possibilidade de torná-los pessoas populares.
Já o Código Civil traz a responsabilidade dos pais pelos atos de seus filhos
menores no art. 932, I. Portanto, se a criança praticar algum ato ilícito
enquanto estiver sob a autoridade de seus responsáveis, eles serão
responsabilizados, e o menor poderá responder apenas subsidiariamente, ou
seja, se os responsáveis não forem obrigados a responder ou se eles não
puderem fazê-lo, de acordo com o art. 928 do referido diploma normativo.
Isto posto, quaisquer atos que os filhos realizem no âmbito da Internet são
de responsabilidade dos seus genitores, que não podem alegar
desconhecimento ou nenhuma relação com o acontecimento para eximirem-
se de uma penalidade. Isso se dá por se tratar de um caso de responsabilidade
objetiva, a qual é assim definida por Caio Mário da Silva Pereira:
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante
dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro),
assenta na equação binária cujos polos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem
cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que
importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele
emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o
responsável. Assim, observado que os pais deveriam ter zelado para que não
houvesse nenhum dano à criança ao permitir o seu acesso à internet, e considerando
que isso não configura ato ilícito por si só, é possível de se identificar o citado nexo
causal e, consequentemente, a responsabilidade civil dessas pessoas.[229]
De tal maneira, se a criança se encontra sexualizada nas mídias digitais, os
seus pais devem ser considerados responsáveis por esse fato devido à falta de
autonomia civil da criança e do seu dever de educação e criação já diplomado
no ordenamento.
Ademais, o art. 1.634, IX, do Código Civil determina que é de
competência dos pais, no exercício do pleno poder familiar, exigir que a
criança realize atividades próprias à sua idade e condição, o que claramente
denota uma indiligência de tais genitores quando permitem que seus filhos se
tornem sexualizados antes de ao menos atingirem a puberdade – o quando o
corpo inicia a produção de hormônios sexuais e, consequentemente, desperta
o desejo sexual no indivíduo.
Portanto, como foi observado, permitir ou incentivar que uma criança se
porte como objeto de interesse sexual é uma conduta reprovada pelo
ordenamento jurídico brasileiro e é passível de penalização, com a perda do
poder familiar pelo responsável sobre o menor, além de não se
descaracterizar a possibilidade de reparação de eventuais perdas e danos.

Conclusão

Assim, é claro o problema que a falta de educação digital, com o acesso


quase irrestrito à Internet por parte das crianças, pode trazer. Como foi
apontado, a sexualização infantil é decorrente da falta de cautela por parte
dos pais, que não restringem o acesso dos filhos a apenas conteúdos que
sejam adequados à idade da criança, mas as deixam sob a influência da mídia
digital e dos estereótipos que levam à mudança de comportamento devido à
fragilidade dessas pessoas que ainda estão em fase de desenvolvimento.
Entretanto, os benefícios do acesso à principal fonte de informação e, hoje,
de comunicação, não devem ser mitigados pela falta de cuidado daqueles
responsáveis pelas crianças, já que isso será contrário a, até mesmo, os
princípios e objetivos legais vigentes, como aqueles postos pelo Marco Civil
da Internet, que envolvem utilizá-la como um meio de desenvolvimento do
país.
Torna-se notável, portanto, a necessidade de buscar a aplicação do artigo
29 do diploma normativo supracitado, principalmente em relação à proposta
contida no seu parágrafo único, a qual envolve a promoção da educação
digital tanto para os pais, quanto para os filhos, para que haja uma inclusão
de maneira adequada dessas crianças no espaço virtual.
Também, é preciso que os pais sejam efetivamente responsabilizados pela
negligência em relação aos seus filhos, sem que isso ocorra apenas em casos
como o da cantora Melody, mas, sim, para que haja a aplicação dos princípios
legais que garantem a proteção da criança. Caso não haja a busca para
selecionar tal problema, não se sabe concretamente qual será a abrangência
dos efeitos sobre esses indivíduos que chegarão à idade adulta tendo passado
por uma infância mitigada, ou seja, com um período essencial para a
consolidação de experiências e desenvolvimento mental reduzido.
Além da sabida importância de preservar tal fase para que a criança se
desenvolva adequadamente, essas medidas são importantes para que a
pornografia infantil seja refreada até certo ponto e não ocorram situações
como a da cantora mirim e o website de vídeos pornográficos.

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VARELA NOTÍCIAS. Nome de MC Melody está entre os mais
procurados em site pornô; cantora tem 11 anos. 24 jan. 2019.
Disponível em: < https://bit.ly/2ZekHMr >. Acesso em: 31 jan. 2019.
A (HIPER)VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR NO TRATAMENTO DE
SEUS DADOS PESSOAIS

7
Guilherme Ferreira Araújo Cruvinel

Introdução

A todo o momento estamos sendo observados! Há alguns anos, essa frase


seria aplicada a programas de reality show, nos quais pessoas abrem mão de
alguns direitos como a liberdade e a privacidade para concorrerem a prêmios
milionários. Também poderia ser aplicada ao livro “1984” de George
Orwell[230], para simbolizar o ‘grande irmão que tudo vê’.
Contudo, quando se recebe uma publicidade de exatamente aquilo que se
estava pesquisando dias atrás, ou quando é liberado um crédito especial no
banco sem nenhuma solicitação prévia ou, ainda, quando aparece no canto da
tela de um computador ou smartphone, especialmente em redes sociais,
produtos e/ou serviços sobre os quais se comentou casualmente em
conversas, há algo para se questionar.
Que os dados pessoais são compartilhados diariamente é algo indiscutível,
porém, é importante se questionar até onde podem tais dados ser
compartilhados sem o conhecimento e o consentimento do seu titular.
A chamada 4ª Revolução Industrial é indicada por muitos autores como a
principal mudança da humanidade. Assim como o vapor foi para a primeira
revolução, a energia elétrica para os meios de produção na segunda, o
computador automatizou e consagrou grandes feitos na terceira, a inteligência
artificial será um marco na chamada quarta revolução.
Com todas essas mudanças, certamente as relações ficaram mais
assimétricas, posto que sempre haverá uma parte mais dominante, se
sobrepujando à outra. No tratamento dos dados pessoais, é notório que a parte
frágil da relação é o titular dos dados, grande parte das vezes o consumidor
dos produtos e/ou serviços oferecidos pela parte dominante.
Para que não fique o consumidor totalmente desprotegido, é necessário
que leis sejam criadas, a fim de proteger a sua integridade, bem como que
aconteçam mudanças significativas na arquitetura da rede.
Garantir direitos ao titular dos dados pessoais é função essencial do Estado
para o empoderamento do consumidor enquanto pessoa humana. Não pode o
consumidor ser desprovido de sua privacidade para se inserir na economia
digital. Na mesma medida, não pode ser-lhe garantido um direito
(fundamental) à privacidade enquanto lhe é negada participação social.
Assim, para que aconteçam as mudanças esperadas pela 4ª Revolução
Industrial deve ser garantido ao consumidor o livre desenvolvimento de sua
personalidade, arrimado a um direito à privacidade contextualizado e a
autodeterminação informacional.

1 A sociedade do compartilhamento

A expressão “sociedade do compartilhamento” nunca esteve tão em voga


como na presente década. Dizer que os dados pessoais são o novo petróleo, a
matéria prima da atual sociedade ou, até mesmo, o motor do capitalismo é
algo que está todos os dias nos periódicos nacionais e internacionais.
Contudo, a sociedade do compartilhamento vem se transformando há séculos.
Antes do advento das funções comerciais da Internet, já existiam controles
dos dados pessoais para otimizar o desenvolvimento econômico. A exemplo
disso, pode-se citar o próprio taylorismo, pelo qual se investiu em
treinamento e padronização de operários para aumentar a produção e as
margens de lucro.[231]
Dessa forma, o que a Internet fez foi apenas virtualizar a informação.[232]
A transformação do átomo ao bit![233] O tratamento de dados pessoais sempre
foi realizado, seja para utilidade pessoal ou qualquer outro fim econômico.
Com a tecnologia, a capacidade de armazenamento desses dados aumentou
de forma estratosférica, passando de simples ficheiros de papel, os quais
armazenavam pequena quantidade de escritos, para computadores com
sistema binário (0 e 1)[234] com altíssima capacidade de armazenar qualquer
tipo de informação escrita, fonográfica etc.
Além do fator quantitativo que a tecnologia proporcionou ao tratamento de
dados, o fator qualitativo também fora melhorado, posto que, a exemplo de
uma biblioteca, que, anos atrás, tinha estruturação logística totalmente física
na qual ficava-se horas procurando uma obra literária que preenchesse as
expectativas do leitor; hoje, porém, com a capacidade de processamento
aumentada, toda a biblioteca é mapeada através de chips, que armazenam a
obra, o autor, o assunto principal, assuntos secundários, entre outros.
Com a monetização dos dados pessoais, surgiram novas tecnologias que,
novamente, revolucionaram o mercado das informações, trazendo riscos para
os players envolvidos. O Big Data[235], por exemplo, é um conceito emanado
dessa ideia de consolidação de imensurável quantidade de dados que, quando
filtrados (por processos de algoritmização), fazem com que coisas sem
importância sejam transformadas em informações capazes de identificar o
titular da informação.
A Internet das Coisas/IoT é outro mecanismo que possibilita a formação
de profiling.[236] As chamadas “coisas inteligentes”, que são capazes de
interagir com as pessoas, são as principais formas de coletar dados
atualmente. Televisores, relógios e assistentes virtuais estão o tempo todo
armazenando nossas atitudes.
Watch’s são capazes de realizar relatórios médicos detalhados através da
coleta de dados pessoais. Até mesmo crimes estão sendo desvendados pela
utilização de relógios inteligentes.[237]
A Siri, assistente virtual da Apple, que realiza diversas funções dentro do
smartphone é uma aposta da marca, bem como a Alexa, assistente da Amazon
que, no ano de 2017 vendou mais de 100 milhões de unidades.[238]
É importante destacar, ainda, o papel de nossas interações nas redes
sociais: os chamados likes. Cada clique dado diariamente nessas plataformas
é capaz de traçar um perfil de consumo através de mapeamento de interesses
pelas curtidas – e pelos comentários – os quais, posteriormente, são vendidos
a empresas de publicidade e marketing. A IoT, alinhada à tecnologia Big
Data, possibilita a essas grandes corporações, coletar e tratar uma infinidade
de dados pessoais que, sem o devido controle da legislação e do Estado, pode
trazer prejuízos às pessoas envolvidas.
Visualiza-se que o tratamento desenfreado dos dados pessoais torna o
usuário parte vulnerável, posto que, na maior parte das vezes, esse não tem o
conhecimento de que seus dados estão sendo coletados, tratados e
compartilhados com outras empresas. Esse tratamento pode violar diversos
direitos dos consumidores, reduzir a sua capacidade de escolha, causar
discriminações, retirar sua privacidade, bem como sua liberdade
informacional, além de impedir o livre desenvolvimento de sua
personalidade.

2 O tratamento dos dados pessoais à luz da lei geral de proteção de dados

Por muitos anos, o Brasil ficou carente de uma norma geral de proteção de
dados pessoais que buscasse, de forma incisiva, proteger os usuários, o que
não significa ausência de proteção a tais dados. Diversos ordenamentos
trazem em seu plexo normativo questões relacionadas à proteção de dados, a
exemplo do Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil, o instituto do
Habeas Data, o Marco Civil da Internet, entre outros. Porém, o advento de
uma legislação especificamente destinada a essa proteção – Lei 13.709/2018,
ou Lei Geral de Proteção de Dados – é algo que merece averiguação mais
detida.
O art. 2° da Lei 13.709/2018 estabelece os fundamentos que a legislação
busca alcançar; dentre eles estão o da autodeterminação informacional e o do
livre desenvolvimento da personalidade.[239]
Destaca-se que o legislador não privilegiou apenas a proteção da
privacidade do titular dos dados, como era destacado em legislações
comparadas. Aqui, o legislador buscou proteger o livre desenvolvimento da
personalidade, indicando que a proteção dos dados tem status de direito
fundamental. Através da autodeterminação informacional, o poder decisório
está nas mãos do titular dos dados e não de quem o trata.
Acresce-se que a autodeterminação informacional arrimada aos princípios
elencados no art. 6° do mesmo dispositivo deve ser algo bastante claro e de
fácil aplicação, posto que apenas garantir ao titular dos dados pessoais o
direito de escolher o tratamento a ser empregado em seus dados, através de
seu consentimento, mas não desenvolver meios para que tal consentimento
não seja velado ou até mesmo fadigado, não significará a garantia do seu
livre desenvolvimento da personalidade.
Dentre os vários princípios trazidos à tona pela Lei Geral de Proteção de
Dados, destacam-se alguns que deverão ser levados em consideração em todo
o exercício de tratamento de dados, sob o risco de se violar a personalidade e
a autodeterminação informacional do usuário.[240] O princípio da
finalidade[241] talvez seja o grande regulador das atividades de tratamento de
dados pessoais.
Para que os dados pessoais sejam tratados pelos operadores[242] e/ou
controladores[243], deve ficar claro ao titular dos dados qual é o propósito
legítimo, específico e explícito da coleta de seus dados.
Violada a finalidade para qual foram os dados coletados, estarão os
controladores/operadores agindo com abusividade, podendo sofrer sansões
pesadíssimas, como a multa aplicada em razão de infrações cometidas, a qual
pode chegar a R$ 50.000.000,00.[244]
Contudo, como já mencionado, não adiantará a legislação garantir direitos
negativos se não garantir direitos positivos que regulem a arquitetura da rede.

3 Os riscos do compartilhamento

Falar em compartilhamento é falar em lucro. Empresas estão faturando


bilhões por trabalharem com nossos dados pessoais. Através dos rastros que
são deixados na rede, frequentemente, por meios dos cookies[245], são traçados
perfis digitais que podem aumentar ou diminuir nossa liberdade de escolha,
bem como nossos direitos e garantias individuais.
Navegar na rede é algo que se tornou arriscado. Nunca saberemos se
estamos sendo discriminados por nossa geolocalização, cor da pele,
capacidade financeira ou opção sexual.
A empresa Decolar.com fora denunciada pelo Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro[246] pela prática de geo-blocking (bloqueio da oferta
com base na origem geográfica do consumidor) e de geo-pricing
(precificação diferenciada da oferta também com base na geolocalização).
Outro exemplo de discriminação através da coleta de dados foi o da
empresa Uber[247], que fora investigada por aumentar o preço da tarifa ao
levar em consideração o nível de bateria do cliente[248]. Segundo a
investigação, clientes com níveis de bateria mais baixo tendem a pagar mais
pelo serviço por estarem em uma situação de risco.
O emblemático caso da empresa Norte-Americana Target[249] ficou famoso
após a empresa utilizar a tecnologia de Big Data para traçar o perfil de suas
consumidoras e descobrir quais estavam grávidas antes mesmo das próprias
clientes, através do mapeamento do que era pesquisado. A empresa cruzava
os dados das clientes com o que essas buscavam na rede. Eram criados perfis
de consumo capazes de identificar até mesmo o período gestacional da
mulher.
Assim leciona a professora Laura Schertel Mendes ao dizer que:
(...) os riscos da técnica de construção de perfil não residem apenas na sua grande
capacidade de junção de dados; na realidade, a ameaça consiste exatamente na sua
enorme capacidade de combinar diversos dados de forma inteligente, formando
novos elementos informativos (...).[250]
As velhas “listas negras”[251] são um problema antigo que, com o
desenvolvimento tecnológico, tomaram outra forma. Diversas empresas
criam lista de funcionários que, após o fim do contrato de trabalho, ingressam
na justiça requerendo demais direitos. Tais funcionários são incluídos em
listas que são compartilhadas com demais empresas, a fim de impedir que
esses ex-funcionários consigam emprego.
A prática conhecida como racial profiling[252] viola o direito à igualdade
dos usuários ao tomar decisões discriminatórias, seja por questões raciais ou
de imigrantes. Diversas pessoas são impedidas de entrar em outros países,
pois seu sobrenome faz parte de listas de supostos aliados ao terrorismo.
Sem dúvida, a tecnologia afeta positivamente e negativamente todos os
setores da economia. Além da questão social, também são afetados todos os
direitos fundamentais do cidadão, seja na sua privacidade, igualdade ou até
mesmo no seu direito de ir e vir.

4 Consumidor de vidro

A expressão “consumidor de vidro” (the glass consumer) fora utilizada


pela professora Susanne Lace[253] para se referir à (hiper)vulnerabilidade do
consumidor no seu dia a dia. Frente às novas tecnologias que estão
transformando a sociedade em uma verdadeira prisão de vigilância máxima, o
consumidor cada vez mais se torna frágil e vulnerável nas relações sociais.
O tratamento dos dados tornou-se uma coisa normal e lucrativa. As
maiores empresas do mundo, Amazon, Google, Facebook trabalham com o
tratamento diário de dados pessoais de seus clientes. É discrepante a
assimetria do consumidor em face a essas empresas – chamadas de “impérios
da comunicação” por Tim Wu. [254]
Assim, o titular dos dados é visto como figura (hiper)vulnerável[255] na
relação assimétrica de consumo. Surgem, então, as normas especiais para
tutelar a peculiaridade de cada grupo “ferido”.
O termo vulnerabilidade advém do latim vulnus (machucado ou ferida), o
que significa a potencialidade de o sujeito, ora identificado como vulnerável,
ser mais suscetível de sofrer dano.[256]
Destaca-se que nessa relação assimétrica, o usuário é vulnerável em três
esferas distintas: informacional, técnica e econômica.
Informacional, posto que regularmente a finalidade do tratamento dos
dados pessoais não é demostrada de forma clara ao titular dos dados, o que o
torna desconhecedor de todo o processo realizado no tratamento dos dados.
Técnica, por não ter o titular a capacidade intelectual para optar, através de
seu consentimento, sobre o tratamento de seus dados. A tecnologia que
deveria minimizar essa assimetria muitas das vezes a maximiza, posto que
dificulta o entendimento do titular.
Por fim, a assimétrica-econômica, haja vista o poderio econômico das
empresas distancia o consumidor/usuário de suas garantias fundamentais.
Ressalta-se que a situação do consumidor piora, quando esse é quase
obrigado a consentir com o compartilhamento de seus dados pessoais para
participar de forma efetiva da chamada “sociedade digital”.
Pelo fato de grande parte dos serviços disponibilizados na rede serem
“gratuitos”, a contraprestação à qual deve o consumidor se submeter é
consentir com o compartilhamento de seus dados pessoais, o que faz surgir a
figura do Prosumer.[257]
Assim, o consumidor deixa de ter uma posição meramente passiva e passa
a ter uma participação ativa. Não apenas consumindo (consumption), pois
também produz o bem de consumo (production).[258]

5 Consentimento real x consentimento velado

Sem dúvida, o consentimento é a estrutura fundamental no tratamento dos


dados pessoais. Grande parte das legislações, nacionais ou estrangeiras,
privilegia o poder que o titular tem sob os seus dados pessoais.
O Regulamento Geral sobre Proteção de Dados da União Europeia,
2016/769 UE[259] cita 72 vezes a palavra “consentimento”. No art. 4° sobre as
definições, define consentimento como:
Consentimento» do titular dos dados, uma manifestação de vontade, livre,
específica, informada e explícita, pela qual o titular dos dados aceita, mediante
declaração ou ato positivo inequívoco, que os dados pessoais que lhe dizem respeito
sejam objeto de tratamento; (...).
Nota-se que o legislador europeu manifestou que, para o consentimento
ser válido, esse deve ser livre, específico, informado e explícito. No art. 6° do
mesmo dispositivo, reafirmou a licitude do ato arrimado ao consentimento do
titular.[260]
No mesmo sentido, o legislador brasileiro, ao editar a Lei 13.709/2018,
utilizou o consentimento do titular como requisito essencial para o tratamento
dos dados pessoais. No art. 7°, I fica clara a obrigatoriedade de se dar o
consentimento para o tratamento das informações. [261]
Contudo, apesar da boa intenção do legislador, é importante relembrar que
o consumidor é a parte vulnerável na relação. Deixar todo o poder de escolha
em sua mão talvez não seja algo que lhe proteja.
Não sendo o consentimento livre, a medida se torna ilegal. Nas relações
assimétricas, às quais os consumidores são submetidos todos os dias,
facilmente o consentimento se torna aparente. Exemplos de tal ficção são as
situações nas quais o consentimento é dado para a aquisição de um serviço
essencial ou em contratos cativos (de longa duração), em que não se
consegue destacar a cláusula de consentimento das demais.
Ao navegar pelas redes sociais, o usuário muita das vezes é forçado a
fornecer os seus dados para utilizar os serviços de forma completa. Por mais
que dados expostos na Internet se tornaram “públicos”, esses carecem de
tutela jurídica.
Quantas são as vezes nosso CPF é solicitado para realizar compras simples
em farmácias ou mercados sob a justificativa de se criar um cartão
fidelidade? Ao não fornecer o dado, é informado um preço superior ao dos
demais consumidores cadastrados. Citado pela professora Laura Schertel
Mendes, o autor Benedikt Buchner denomina tal situação de “take it or leave
it”, isto é, pegar ou largar, o que demostra que a liberdade de consentir nesses
casos é apenas aparente.[262]
Dessa forma, é importante destacar a figura do princípio da
autodeterminação informacional, a qual garante ao titular dos dados o livre
desenvolvimento de sua personalidade, garantindo que seus dados sejam
confidencializados, a depender de suas escolhas.
Não se pode atribuir tamanha carga decisória ao titular dos dados, sendo
que esse é a parte mais frágil na relação. Deve o Estado garantir, através de
direitos positivos, a tutela do usuário.
Assim leciona o professor Bruno Ricardo Bioni:
Mais do que garantir, artificialmente, diversos qualificadores para o consentimento,
deve-se buscar, sobretudo, outras ferramentas regulatórias para equalizar a
referência assimétrica do mercado informacional, redesenhando a sua dinâmica de
poder. Esse é o maior desafio para se propiciar ao cidadão um melhor controle de
seus dados – uma verdadeira autonomia para, com o pressão de ser prolixo,
autodeterminar as informações pessoais.[263]
Nesse contexto, a autodeterminação informacional é princípio relevante
nessa “briga de forças”. Deve o consumidor se empoderar de direitos para
não continuar sendo o elo mais fraco nas relações de compartilhamento de
dados.

6 Autodeterminação informacional

O direito à autodeterminação informacional surgiu em 1983, na


Alemanha, quando o Tribunal Constitucional Alemão
(Bundesverfassungsgericht) julgou o famoso caso da “lei do recenseamento
da população, profissional, moradia e trabalho.” Nesse julgamento, o tribunal
radicalizou o conceito do livre controle do indivíduo sobre o fluxo de suas
informações na sociedade e decidiu pela inconstitucionalidade parcial da
referida lei.[264]
A referida lei visava à coleta dos dados dos cidadãos quanto aos pontos
acima citados e previa uma multa para os cidadãos que se negassem a
fornecer tais dados. Além da coleta, a lei estabelecia que os dados pudessem
ser transmitidos de forma anônima para demais órgãos do governo federal,
além de serem comparados com demais bancos de dados, para verificar a
veracidade das informações prestadas.
Assim, o direito à autodeterminação informacional (Schutz der
informationellen Selbstbestimmung) é entendido como o direito do indivíduo
de determinar, em princípio, a si próprio, sobre a divulgação e uso de seus
dados pessoais.
Leciona a professora Laura Schertel Mendes:
A sentença da Corte Constitucional, na sua formulação de um direito à
autodeterminação da informação, criou o marco para a teoria da proteção de dados
pessoais e para as subsequentes normas nacionais e europeias sobre o tema, ao
reconhecer um direito subjetivo fundamental de seus dados. O grande mérito do
julgamento reside na consolidação da ideia de que a proteção de dados pessoais
baseia-se em um direito subjetivo fundamental, que deve ser concretizado pelo
legislador e que não pode ter o seu núcleo fundamental violado. Isso significa uma
limitação ao poder legislativo, que passa a estar vinculado à configuração de um
direito à autodeterminação da informação.[265]
Dessa forma, o princípio da autodeterminação informacional garante ao
cidadão o livre desenvolvimento da sua personalidade. Arrimado na
dignidade da pessoa humana, tem o cidadão o direito de determinar o fluxo
de suas informações na sociedade.
A decisão alemã destaca dois aspectos importantes: (i) a proteção dos
dados pessoais como um direito de personalidade autônimo e a compreensão
do terno autodeterminação informacional para além do consentimento; (ii) a
função e os limites do consentimento do titular dos dados.[266]
Verifica-se que a Corte Constitucional não se conteve em garantir um
direito à proteção dos dados pessoais ligados à privacidade do indivíduo.
Entendeu-se que a proteção estava ligada diretamente à personalidade do
cidadão, sendo um direito autônomo.
A questão que se apresenta é a seguinte: como o titular dos dados poderia
se desenvolver como pessoa humana se, a todo o momento, fosse monitorado
por seus atos ou manipulado previamente? A conclusão que se extrai da
releitura do julgado é a de que o consentimento poderia servir “às avessas”
para a desproteção dos dados pessoais, na medida em que tornaria ilimitada a
coleta e o processamento dos dados pessoais.[267]

7 Privacidade Contextual

A proteção dos dados pessoais não pode ser analisada apenas sob o prisma
do direito à privacidade e/ou à intimidade do titular dos dados. A sua plena
proteção cabe a um direito autônomo que irá tutelar a proteção dessas
informações por completo.
Podemos citar a privacidade como um pilar fundamental desse direito
autônomo, posto que, logo no art. 2° da Lei 13.709/18, o legislador deu
destaque para esse instituto.
Porém, a privacidade deve ser analisada em um contexto próprio, e não de
modo geral, como é indicado por alguns autores. O respeito à privacidade
citato no dispositivo supramencionado somente será efetivo se for analisado
de forma particular em cada caso concreto.
Citado pela professora Laura Schertel Mendes, Viktor Mayer-Schönberger
traz uma boa reflexão sobre o tema: “Será que nós alcançamos o estágio
ótimo da proteção de dados se garantirmos os direitos à privacidade que,
quando exercidos, acarretarão a exclusão do indivíduo da sociedade?”[268]
A partir dessa reflexão é que surge a ideia de uma privacidade contextual,
adequada a situações específicas. Essa teoria fora desenvolvida pela
professora norte-americana Helen Nissenbaum[269], a qual disserta sobre um
conceito de privacidade mais amplo.
Segundo Nissenbaum, o foco dos institutos que visavam à proteção de
dados era o controle do indivíduo sobre as suas informações pessoais ou a
preservação de eventos íntimos e privados. Porém, ela define privacidade
como “integridade contextual”, afirmando que a privacidade não é um direito
ao sigilo, nem um direito ao controle, mas sim o fluxo apropriado de
informações pessoais, conforme normas informacionais orientadas pelo
contexto social.[270]
Dessa forma, a verificação da violação da privacidade sob essa perspectiva
requer a análise de uma série de requisitos: (i) ambiente social estruturado;
(ii) emissores, receptores e sujeitos da informação; (iii) tipos de informação; e
(iv) princípios de transmissão.
Nissenbaum também afirma que, em determinados eventos, faz-se
necessária uma análise mais ampla e detalhada sobre os riscos causados pelo
fluxo de informações à autonomia e à liberdade do indivíduo, assim como à
justiça, à igualdade e à democracia.[271]
A professora norte-americana propõe que o trânsito das informações
pessoais tenha um valor social, guiado por considerações políticas e morais,
que é o que determina ser ele apropriado ou não.[272]
Nessa equação, o indivíduo não se torna o soberano pelo tratamento de
seus dados pessoais, até porque, muitas das vezes, esse é hipossuficiente na
relação. Sugere a professora que a fórmula seja a soma do contexto mais a
integridade resultando em normas informacionais.
O professor Bruno Ricardo Bioni faz uma boa reflexão sobre tal equação:
[Norma informacional] é o produto dos citados elementos (contexto + integridade)
dessa equação que deve governar o trânsito dos dados. Invertendo-se a ordem dos
fatores, mas não do seu resultado: as normas informacionais restringem o fluxo dos
dados, verificando-se a sua integridade de acordo com o contexto em que eles estão
inseridos. (...)[273]
Tal fórmula permite ao consumidor garantir as suas legítimas expectativas
sobre a privacidade. Como já mencionado, deixar toda a carga de
responsabilidade para o consumidor é algo que pode trazer grandes prejuízos.
A teoria formulada pela professora Nissenbaum talvez seja o início de um
tratamento mais democrático, no qual se garante direitos negativos por parte
do Estado, mas também se assegura direitos positivos, equilibrando a
responsabilidade entre as partes relacionas.

8 Arquitetura Regulatória

Na busca de se garantir cada vez mais autonomia de vontade ao


consumidor, é preciso regular alguns pontos da arquitetura da rede. Como já
foi mencionado anteriormente, deixar toda a responsabilidade de escolha ao
consentimento do consumidor é algo que não se coaduna com os princípios
estabelecidos pela Lei Geral de Proteção de Dados.
Por mais que a legislação ordinária estabeleça princípios para a plena
proteção dos dados pessoais e a Constituição Federal os reafirme, é
importante que haja regulações na web para que as expectativas dos
consumidores sejam legítimas.
Garantir punições, estabelecer fundamentos, criar autoridade de proteção,
talvez não seja o suficiente, caso o risco no empreendimento supere os
prejuízos ocasionados. Aqui se fala das maiores empresas do mundo, com
faturamentos estratosféricos, as quais extrapolam as fronteiras territoriais.
Dessa forma, arrimado aos princípios da prevenção e da precaução, devem
haver regulações na arquitetura da rede, a fim de garantir ao titular uma livre
manifestação de sua vontade, bem como contextualizar os princípios no caso
em concreto.

9 Privacy Enhancing Technologies/PETs

A expressão Privacy Enhancing Technologies pode ser traduzido para o


português como “tecnologias de aprimoramento da privacidade”, referindo-se
àquelas tecnologias que buscam minimizar os riscos para o titular dos dados
pessoais. A exemplo de algumas PETs que utilizamos, podemos citar a
criptografia, a anonimização de dados pessoais e a navegação anônima pela
web, que nada mais são do que arquiteturas dos sistemas informacionais para
a proteção dos dados pessoais.
As PETs, muito mais do que garantir um sigilo sobre os dados dos
titulares, buscam equilibrar a relação entre as partes envolvidas na coleta,
mineração e compartilhamento de dados pessoais. Arrimado ao princípio da
autodeterminação informacional, as PETs surgem para garantir que o titular
escolha de forma coesa e clara.
Acresça-se que o termo Privacy Enhancing Technologies não se confunde
com Privacy Invasive Technologies, que seria exatamente o contrário:
tecnologias utilizadas para invadir a privacidade dos usuários.
Assim, as PETs, podem ser compreendidas como um ‘guarda-chuva’ que
impede a invasão de certas tecnologias e garante ao consumidor uma
proteção eficaz para que esse possa se empoderar na sociedade da
informação.
As PETs refletem a ideia de que a proteção de dados pessoais deva
orientar a concepção de um produto ou serviço, devendo eles ser embarcados
com tecnologia que facilite o controle e a proteção das informações pessoais.
[274]

10 Do Not Track/DNT: Não me rastreie!

Várias são as tecnologias que coletam diariamente os dados dos


internautas. O exemplo mais comum são os cookies, que coletam os nossos
“rastos”, que são deixados por toda a rede enquanto navegamos.
A partir dessas coletas que são realizadas sem o conhecimento do titular,
fora criada uma PETs chamada DNT, cuja sigla traduzida para o português
significa “não me rastreie” (do not track). Tal PET busca padronizar toda a
rede, facilitando ao usuário que não fique dando o seu consentimento a todo
instante.
Assim explica o professor Bioni:
Ao contrário de fechar, rejeitar e/ou aceitar inúmeros pop-ups de cookies, ou, ainda,
travar uma saga constante para deletar inúmeros trackers, bastaria ao consumidor
acionar o botão “DNT” para que, automaticamente, fosse exteriorizada a sua escolha
em barrar ou não a coleta de seus dados. Essa funcionalidade seria ativada pelo
próprio navegador do usuário que sinalizaria tal opção do usuário a todos as
aplicações por ele acessadas. O browser seria, assim, a forma pela qual o
consentimento do titular dos dados pessoais seria externalizado e, em última análise,
o veículo da autodeterminação informacional.[275]
A partir do DNT, surgiu, na Europa, a discussão sobre em qual momento
deveria o titular dar o seu consentimento para que seus dados fossem
coletados e/ou compartilhados. A discussão se deu para saber se o
consentimento seria dado no início, opt-in, quando o titular consentiria para
tratarem seus dados, ou ao final, opt-out, no qual o titular se manifestaria para
deixarem de compartilhar.
Na situação opt-in, não poderiam ser os dados tratados até que o titular
consentisse com o ato. Dessa forma, assim que o internauta entrasse na rede,
deveria manifestar seu consentimento para cada lugar onde poderiam ser os
seus dados tratados. Tal opção trouxe ao titular uma espécie de fadiga do
consentimento, posto que, a partir de certo momento, o titular já não escolhia
de plena consciência, mas apenas aceitava ou negava os cookies de forma
aleatória e sem critério, caracterizando um consentimento falso e maçante.
Aposto a essa situação, a opção opt-out, que significa um “direito de
saída”, violaria a capacidade técnica do titular, posto que esse não tivesse
condições técnicas para requerer o não compartilhamento de seus dados. No
opt-out, as PET’s coletariam ilimitadamente os dados e, caso o titular não
optasse mais por essa coleta, ele deveria solicitar o fim do ato.
A fim de solucionar essa discussão, fora desenvolvido o DNT, Do not
Track, o direito de não ser rastreado. Como já mencionado tal PET colocaria
o titular e o tratador dos dados de forma equânime, posto que equilibraria a
relação entre eles.
Com apenas uma escolha, inicial, opt-in, que seria dada no próprio
browser, o titular padronizaria a sua escolha de compartilhar ou não os seus
dados, garantindo a sua autodeterminação informacional, bem como seu livre
desenvolvimento social na rede.
Por uma guerra de forças, o projeto do DNT não foi concluído, tendo
continuado a ocorrer a coleta dos dados diuturnamente e sem uma
regulamentação de proteção na arquitetura da Internet.

11 Platform for Privacy Preferences/ P3P: preferências e privacidades


Deixar de viver na sociedade do compartilhamento é algo inalcançável
para seres que, diariamente, utilizam alguma coisa ligada à Internet, seja
acessar uma rede social ou fazer uma simples compra com o cartão de
crédito.
A partir dessa incontrolável coleta de dados, existem pessoas que se
sentem confortáveis com tal prática, tendo em vista o direcionamento
publicitário que é realizado. A formação de perfis tem a vantagem de indicar
ao consumidor exatamente o que ele quer, desprezando mensagens
massificadas.
Alinhando a coleta maciça de dados, fruto da sociedade da informação,
com o direcionamento publicitário, criou-se a Platform for Privacy
Preferences, ou apenas P3P.
A P3P tinha como ideia padronizar para todos os provedores de aplicação
as preferências do consumidor, assim, esse conseguiria efetivar o seu direito
autodeterminativo de forma plena e efetiva.
Assim leciona Bioni:
Mais do que isso, afastar-se-ia a lógica do “tudo” ou “nada” das políticas de
privacidade, na medida em que o “concordo” ou “discordo” poderiam ser
substituídos pela granularidade das autorizações especificas nas preferências de
privacidade. Assegurando-se tal poder de barganha na troca econômica (trade-off)
da economia de dados, a P3P empoderaria o cidadão com uma autonomia genuína
sobre o fulcro de suas informações pessoais. O leque de opções do processo de
tomada de decisão avançaria para além da lógica binária do take-it ou leave-it.[276]
Poderia ter sido a P3P um avanço para combater a falsa impressão de
segurança apresentada pelas políticas de privacidade apresentadas pelas
empresas. Indicar direitos não significa garanti-los se, também, se está longe
de concretizá-los. Dessa forma, além de uma legislação negativa, são
necessárias leis que regulem a formatação arquitetônica da Internet e proteja
os direitos dos consumidores.

Conclusão

É notório que o direito não consegue acompanhar as mudanças


tecnológicas que acontecem a cada minuto. Comparando a Lei de Moore, que
diz que um processador leva 18 meses para duplicar a sua capacidade de
processamento, com o tempo que um projeto lei demora para tramitar no
congresso, constatamos que aquela frase é verdadeira.
Sob essa perspectiva, há alguns caminhos a serem escolhidos: (i) sempre
buscar a lei para resolver os problemas que por ventura surgirem com o
avanço tecnológico; (ii) deixar o mercado regular as questões em uma lógica
de procura e demanda; (iii) arraizar princípios jurídicos e éticos que devem
ser seguidos por toda a tecnologia.
Parece que a terceira opção é a mais viável dentre as outras, posto que não
busca ir de encontro com o avanço, mas sim utilizá-lo como benefício de
todos.
Assim deve ser o tratamento dos dados pessoais. A utilização de
tecnologia deve privilegiar também os titulares das informações e não apenas
gerar lucro às grandes corporações.
Os princípios elencados na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais
devem ser a base de proteção das informações tratadas diariamente.
Deve-se assumir a figura vulnerável do consumidor no tratamento de seus
dados pessoais e lhe garantir o livre desenvolvimento de sua personalidade.
Esse só alcançará sua inserção digital quando lhe for garantida uma
participação efetiva na sociedade e seus dados forem protegidos.
A junção de um direito à privacidade contextual com uma regulação
arquitetônica da Internet garantirá ao consumidor o pleno gozo de seus
direitos como figura humana. Enquanto não se mexer na arquitetura da rede,
não acontecerão mudanças positivas na vida do consumidor.
Garantir um direito de autodeterminação informacional a uma parte
vulnerável tecnicamente é prejudicial ao próprio titular dos dados. A
responsabilidade de um tratamento sustentável é das corporações que geram
lucro com isso e não do simples titular que se encontra atrás de um
smartphone.
Conclui-se que o poder decisório não deve ficar exclusivamente sob um
consentimento a ser dado pelo titular. Deve o Estado garantir meios legais
para que o titular/consumidor consiga consentir de forma livre e consciente,
bem como que as grandes corporações consigam regulamentar a arquitetura
de seus serviços para que não haja uma relação assimétrica prejudicando a
parte vulnerável da relação.
Referências

BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios,


garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.
Disponível em: < https://bit.ly/1kxaoKm >. Acesso em: 08 jan. 2019.
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Disponível em: < https://bit.ly/2NH4yIF >. Acesso em: 08 jan. 2019.
BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do
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consumidor: linhas gerais de um novo direito fundamental. São Paulo:
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ORWELL, George. 1984. Tradução de Heloisa Jahn e Alexandre Hubner. São
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WU, Tim. The master switch: the rise and fall of information empires. Nova
Iorque: Vintage, 2010.
DIGNIDADE.COM: DIREITOS
FUNDAMENTAIS NA ERA DO
POPULISMO 3.0

8
João Victor Rozatti Longhi

The rise of new political parties reflects a new cleavage in


society, stemming from technological and economic factors: a
fracture between political and/or economic insiders and what I
call connected outsiders. [277]
— PAOLO GERBAUDO

Introdução

O conceito de democracia nunca esteve tão em xeque quanto no século


XXI, fruto evidente da alavancagem trazida pelas Tecnologias da Informação
e Comunicação, marcos essenciais da chamada sociedade da informação.
Nesse campo, especial destaque se confere ao papel das mídias sociais,
que deram voz a todo tipo de opinião, desafiando o legislador a revisitar todo
o arquétipo estrutural do sistema jurídica, com a codificação de regulamentos
voltados ao trato com a Internet. E, no Brasil, esse fenômeno se tornou
especialmente marcante a partir da segunda década deste século, com a
promulgação de um Marco Civil da Internet e de uma Lei Geral de Proteção
de Dados – para citar alguns exemplos.
Nesse sentido, se questiona acerca do fenômeno da personalização e dos
riscos trazidos pelas redes sociais, com destaque para a polarização política
gerada pelos efeitos deletérios das (más) interações virtuais decorrentes da
datificação massiva, da estigmatização gerada pela prática do profiling, da
poluição informacional, das Fake News e do fenômeno que a doutrina
convencionou chamar de populismo digital – aqui renomeado para
“populismo 3.0”, ao revisitar o conceito cunhado por Paolo Gerbaudo, marco
teórico do presente estudo.
O envieseamento de conteúdos e a radicalização política decorrente do
acesso em massa aos dados pessoais indica-se como um risco às liberdades
democráticas, ferindo direitos fundamentais em um período de transição
democrática no qual o que aqui se denominou de “dignidade.com” reflete a
angústia resultante dos perigos que o Estado Democrático de Direito está a
enfrentar frente a essa realidade.
Propõe-se, como problema de pesquisa, a discussão quanto aos impactos
do uso político indevido da web, cujas influências nefastas que não se voltam
apenas à moldagem da opinião pública em campanhas e pleitos eleitorais,
mas a todo o processo de deliberação na esfera pública. Daí a necessidade de
que sejam criados certos freios institucionais e de regulamentação,
especialmente no campo da proteção de dados, que, embora insuficientes
para conter todos os riscos advindos desta nova realidade, dão a tônica de
uma nova roupagem institucional que tem o poder de munir o cidadão de
mecanismos para a proteção de sua dignidade informacional.

1 Breves notas sobre o conceito de democracia

A dicotomia entre os âmbitos público e privado sempre foi muito evidente,


embora se diga que, atualmente,
existem evidências suficientes de certa desordem na fronteira entre ambos, que se
tornou móvel, em alguns casos confusa e, em numerosos temas, permeada por
problemas e princípios que estabeleceram um novo sistema de comunicação entre o
público e o privado.[278]
Essa separação tem raízes na hodierna superação da até então
incontestável separação entre direito público e direito privado, que emerge da
releitura pós-moderna do direito público[279], que impõe novas nuances para o
sistema jurídico.
Toda essa distinção tem origem no direito romano, donde se extraem os
conceitos de ius privatum e ius publicum, sendo o primeiro relacionado aos
interesses da sociedade civil e o segundo materializado na figura de seu
titular e exequente: o Estado.[280] A distinção é vista pela clássica doutrina
como fenômeno importante do ponto de vista sistemático, uma vez que, na
prática, ela seria bem nítida: no direito privado, prevaleceriam a liberdade e a
igualdade; no direito público, a autoridade e a competência.[281]
Sucinta análise histórica revela uma transição marcante ao longo do
período liberal, na passagem do Estado Liberal para o Estado Social e,
posteriormente, para o Estado Democrático de Direito, na medida em que “o
homem, enquanto realidade histórico-existencial, tende a criar e a
desenvolver, no contexto de um mundo natural e de um mundo valorativo,
formas de vida e de organização social.”[282]
As revoluções que marcaram o Século XVIII, especialmente nos Estados
Unidos da América e na França, com inspiração iluminista, marcaram a forte
tendência à modificação do modelo de funcionamento das estruturas da
sociedade, dando corporificação ao ‘contrato social’ delineado por Jean-
Jacques Rousseau e permitindo a superação de modais clássicos de
formatação da estrutura do Estado no Antigo Regime, criando espaço para
que tomasse corpo o modelo de Estado pautado no primado da liberdade
individual e no afastamento máximo do Estado em relação aos cidadãos.
Face à superação do Estado Liberal[283], transformações sociais intensas
marcaram a ascensão do Estado Social, especialmente após a Revolução
Industrial, o que viabilizou uma remodelagem do papel do Estado, que se
tornou provedor direto de uma série de garantias das quais se originou a
proteção aos direitos sociais e à flexibilização da autonomia da vontade,
permitindo densa revisão dos vetustos institutos do direito privado e, por
consequência, também do direito público, com a revisão do papel do Estado
na nova dogmática jurídica.[284]
Para Karl Larenz, o propósito primordial desse novo modelo era evitar que
"aqueles a quem eventualmente é confiado o exercício do poder estatal o
utilizem de um modo distinto do sentido que impõe o Direito".[285] E, nesse
exato sentido, é possível compreender o quão importante se tornou o papel do
Estado no que diz respeito à tomada de decisões e às deliberações quanto aos
rumos da sociedade na coordenação do convívio social, cuja meta primordial
passou a ser a efetivação do interesse público, até então dissociado do
interesse privado (da sociedade civil). [286]
A contribuição de Rousseau para o Estado Social é mais condizente com o
conceito de democracia, quando comparado ao pensamento de Karl Marx e
Friedrich Engels[287], tendo em vista que Rousseau defende que a doutrina do
Estado social deve ser baseada em uma política de cunho popular fundada no
consentimento, ou na “vontade geral” (volonté générale).[288]
Mas é Ortega y Gasset o pensador que melhor descreve o perfil do
liberalismo que viria a imperar no Século XX:
O liberalismo – convém hoje recordar isto – é a suprema generosidade: é o direito
que a maioria outorga à minoria e é, portanto, o mais nobre grito que soou no
planeta. Proclama a decisão de conviver com o inimigo; mais ainda, com o inimigo
débil. Era inverossímil que a espécie humana houvesse chegado a uma coisa tão
bonita, tão paradoxal, tão elegante, tão acrobática, tão antinatural. Por isso, não deve
surpreender que tão rapidamente pareça essa mesma espécie decidida a abandoná-la.
[289]

A civilização ocidental, para Ortega y Gasset, é visualizada a partir de seu


conceito de ‘homem-massa’, que ilustra como todo o progresso que ocorreu
no Século XIX passou a ser visto como natural pelas massas, transformando-
se em um direito inalienável. Nos dizeres de Eric Hobsbawn, trata-se de
período histórico no qual os países de base capitalista e também o bloco
socialista e parte do chamado ‘Terceiro Mundo’ atingiram altíssimas taxas de
crescimento.[290] É durante o Século XX que se aceleram as relações entre
Estado e Direito, conduzindo a uma reformulação do modelo até então
vigente a um novo arquétipo: o Estado Democrático de Direito.
Chega-se ao Século XXI e o que se nota é um crescente distanciamento
entre os meandros externos do controle político institucionalizado e o espaço
em que se estabelece o rol das questões mais importantes para a vida humana:
vive-se a modernidade líquida, e, nesse contexto, “sendo a exequibilidade da
ação medida pela potência das ferramentas, pouca ação é esperada pelas
pessoas mais razoáveis de sua ecclesia local”. [291]
Cass Sunstein assevera sua preocupação com esse movimento:
Com essas ideias em mente, enfatizei os sérios problemas para indivíduos e
sociedades que provavelmente serão criados pela prática do auto-isolamento – por
uma situação em que muitos de nós nos isolamos das preocupações e opiniões de
nossos companheiros cidadãos.[292]
A inserção de modais tecnológicos nas inter-relações humanas e,
inclusive, nas interações dos cidadãos com o Estado se materializa de uma
nova dinâmica de interações, na medida em que a Internet tornou o ser
humano imerso em uma “pequena vila”, onde ninguém mais pode ser
considerado um estranho.[293]
Representantes e representados, usualmente separados pela burocracia e
por diversos outros fatores, se veem reaproximados em razão de mudanças no
comportamento que, aliadas a novas alternativas que surgem em meios de
comunicação, tendem a se aproximar, sendo a Internet uma ferramenta
estratégica para a convergência de interesses no meio digital.
Não se pode perder de vista, contudo, a existência de uma norma
fundamental “sobre a qual repousará a validade do novo ordenamento”[294], e
da qual se poderá extrair um rol de deveres dos quais se incumbirá o Estado,
dos quais merece destaque a proteção à dignidade humana, que constitui a
premissa para todas as demais questões jurídico-dogmáticas da sociedade já
constituída ou potencialmente constituída, criando, nos dizeres de Peter
Häberle, uma força protetiva pluridimensional contra os perigos que
eventualmente ameaçarem a ordem constitucional.[295]
Dessa forma, o interesse público envolvido nas questões administrativas
revela o participativismo como o ideal democrático, o caminho para ampliar a
interação entre o Estado e a sociedade civil, e rompendo a velha dicotomia
entre público e privado a partir da cooperação que define a democracia digital
(também conhecida como e-democracia ou democracia eletrônica).

2 Populismo 3.0: a democracia na era digital

Em 2013, a chamada “primavera árabe”[296] e seus resultados políticos


posteriores[297] marcaram um fenômeno de ascensão ao poder de regimes
autoritários, em sequência de eventos decorrente das mobilizações sociais
naquele momento histórico[298], marcando um período de mudanças
significativas para o estudo dos impactos dos movimentos sociais na Internet.
[299]
O tom de otimismo inicial acerca do papel das redes sociais,
especialmente na questão do empoderamento do cidadão comum e da
participação política, mudou (drasticamente).[300]
Com efeito, visualizou-se a ascensão do chamado ‘ativismo virtual’, que
passou a ter suas feições remodeladas para além das interações singelas de
outrora: da luta por causas ligadas à defesa de direitos humanos, democracia
e participação, cresceu e continua a aumentar o número de pessoas com
caráter “anti-globalistas”, que questionam fatos até então tidos por
consensuais, como o aquecimento global, por exemplo, além da ascensão de
grupos de caráter racista, misógino, homofóbico e ultra-nacionalista, com
reflexos em todo o mundo.
Segundo Gerbaudo:
O culto da participação problematiza a utopia e a prática, fins e meios; o mundo que
queremos construir e as maneiras pelas quais podemos construí-lo. A ação coletiva
corre o risco de se tornar meramente terapêutica e não emancipatória, e sua natureza
é mais ética e quase religiosa do que política. Essa tendência, que reflete a
misteriosa ressonância entre o neoanarquismo e o neoliberalismo em sua reflexão
comum das tendências narcísicas individualistas, considera todos os movimentos em
direção à formalização como necessariamente equivalentes à ossificação e à
esclerotização, e não, por exemplo, à maturação.[301]
Em essência, o fenômeno que se observa é o fato de a Internet não ser
mais aquela mesma, originalmente concebida. Novas aplicações surgiram,
criando largo espaço para o domínio exercido por poucos atores (Facebook,
Google etc.). As redes sociais têm uma estrutura comunicacional baseada em
um enviesamento de conteúdo, fortalecendo as bolhas dos filtros e, como
produto, os radicalismos político-ideológicos, como alerta Siva
Vaidhyanathan:
A história do Facebook foi contada bem e frequentemente. Mas merece uma análise
profunda e crítica no momento crucial. De alguma forma, o Facebook foi
transformado de um inocente site criado por estudantes de Harvard em uma força
que, embora possa tornar a vida um pouco mais prazerosa, torna a democracia muito
mais desafiadora. É uma história de arrogância e boas intenções, um espírito
missionário e uma ideologia que vê o código de computador como o solvente
universal para todos os problemas humanos. E é uma acusação de como as mídias
sociais promoveram a deterioração da cultura democrática e intelectual em todo o
mundo.[302]
Esta constatação é corroborada pelo pensamento de Evgeny Morozov, que
indica que a política desdobrada do conceito de e-democracia parece revelar
como uma cyber-utopia[303], dando ensejo à formação de uma nova forma de
populismo – o populismo digital: “O que estamos assistindo através destes
diversos fenômenos é o que poderia ser descrito como 'afinidade eletiva' entre
mídias sociais e populismo: as mídias sociais favorecem movimentos
populistas contra o ‘establishment’”.[304]
E este suporte popular passa, mais uma vez, pelo uso maciço das redes
sociais pelos ‘líderes’ – eleitos ou não – das redes sociais. Agora com a
possibilidade de comunicação direta com seus seguidores, que, por seu turno,
compartilham, comentam, respondem às postagens contrárias, rapidamente e
em tempo real, tem-se um novo formato de participação interativa com o
poder de, em segundos, gerar repercussão a partir de trending topics,
visualizações etc.
Atendo-se ao presidente norte-americano Donald Trump, exemplo mais
emblemático deste momento histórico, é perceptível a mudança de atitude
dos líderes globais, pois, em termos de técnica comunicacional, Trump se
vale quase que exclusivamente da rede social Twitter para expressar suas
visões e, de modo geral, se comunicar com seus representados, havendo
quem o chame ironicamente de “Twitter-in-chief”[305], em menção à função
presidencial de “Commander in Chief” prevista na Constituição norte-
americana (Artigo II, Seção 2).[306]
Nas postagens de Donald Trump, observa-se a presença usual de textos
curtos e de linguagem simples, compreensível e de fácil apreensão por parte
do seguidor; quanto ao conteúdo, nota-se uma mistura de opiniões pessoais
com fatos controversos, que posteriormente são contestados pela mídia
tradicional pela natureza polêmica e permeada por Fake News, teorias da
conspiração, ironias etc.
É importante destacar que não se pretende, neste breve texto, extrair
qualquer conclusão sobre conceitos complexos como os de populismo,
totalitarismo, autoritarismo, ditadura etc., o que demandaria estudos mais
sólidos e robustos, com incursões em outras áreas do conhecimento; porém, o
contexto das comunicações – particularmente das redes sociais – revela a
existência de um ambiente repleto de perigos para que sejam preservados os
direitos fundamentais, especialmente os de primeira dimensão (liberdades
públicas).
Isso porque esse fenômeno que, aqui, se optou por chamar de “populismo
3.0”, marca a presença de um ambiente de desinformação generalizada e de
ataques sistemáticos às instituições democráticas, no qual as liberdades de
expressão e comunicação passam a ser alvo em potencial.

3 Para além da e-democracia

Para Cass Sunstein, antes que se possa buscar uma completa assimilação
dos modos pelos quais se poderá proteges – efetivamente – o arcabouço de
direitos que se extrai da noção de dignidade, é necessário que se faça uma
revisão completa no “sistema de liberdade de expressão”.[307]
As questões em torno da ‘qualidade’ da e-democracia revelam a expressão
máxima do poder do cidadão quanto às formas contemporâneas de
populismo, que revelam um instrumento do totalitarismo mais insidioso, de
realização do socialismo ou a expressão de um verdadeiro ‘fascismo digital’.
[308]
Essa mesma visão é partilhada por Gustavo Zagrebelsky[309], “para quem
a democracia opinativa é uma ilusão que pode redundar em um ambiente
altamente antidemocrático e totalitarista”[310].
Realmente, a proposta de uma democracia digital ou e-democracia
pressupõe a apresentação de soluções para problemas concernentes à
dinâmica das interações em rede, e para a superação de adversidades relativas
à inclusão e à exclusão digital e ao grau de engajamento político-democrático
da população.[311]
A este respeito, notou-se que a mera existência da Internet não propiciou
maior engajamento político da população, embora seja possível anotar, como
o faz Jan Van Dijk, que:
Contrariamente às expectativas populares nos anos 90, a Internet não está atraindo
mais pessoas para o processo político. (...) Entretanto, ela propicia uma plataforma
para formas adicionais de ativismo político que são mais difíceis de realizar no
mundo “offline”: oportunidades adicionais de se encontrar informações políticas e
de criar interação política.[312]
Além disso, não se pode olvidar das preocupações quanto à nebulosidade
que permeia o conhecimento que se tem dos usos e do controle da Internet,
notadamente em face do predomínio do poder econômico dos ‘impérios da
comunicação’[313], corporações privadas que ascenderam ao patamar de
entidades hegemônicas no controle das mídias sociais.[314]
Inegavelmente, as críticas apresentadas são plausíveis e revelam uma
preocupação que se deve ter ao implementar mecanismos tecnológicos para a
facilitação da interação entre os cidadãos e o Estado, o que significa dizer
que, a rigor, o tempo se revelará preponderante para a maturação de
mecanismos de e-democracia já existentes e para a criação e a
implementação de novos mecanismos – o que será inevitável, segundo Van
Dijk:
Minha própria expectativa é que o aumento das redes políticas e computacionais e o
incremento do uso de TICs introduzam uma série de instrumentais com potencial de
influenciar democraticamente, de forma direta, os cidadãos em um sistema político
de representação que tenta incorporá-los mais ou menos de forma exitosa. O futuro
pode trazer uma combinação de modais de democracia direta e representativa,
combinações variadas entre sistemas políticos e culturais, como já ocorre hoje.[315]
Com efeito, o caminho que se tem no horizonte não é a ausência de
regulamentação, que deixa lacunas no ordenamento para que usuários se
valham da Internet a fim de fazerem postagens cuja remoção seja cada vez
mais dificultada; também não se dará com a instituição de uma Autoridade
sem autonomia, incapaz de fiscalizar e sancionar os responsáveis pelo seu
vazamento – como ocorreu no Brasil com a edição da Medida Provisória nº
869/2018.[316]
Precisa-se, em verdade, de verdadeira ruptura com o paradigma
burocrático para que a viabilização da implementação de estruturas de
tecnologia da informação em modelos democráticos se dê a partir de plexos
procedimentais que evitem a formação de verdadeiras bolhas de informação,
em que cada vez mais o internauta é induzido a ter contato maior com
postagens que, em tese, sejam de seu interesse, diminuindo-se a apreciação
de conteúdos dos quais teria maior chance de discordar.[317] Dessa maneira, é
preciso evitar a perpetuação de um ambiente que tem como resultado um
processo crescente de radicalização, no qual as pessoas caminham,
paulatinamente, para os extremos e deixam de dialogar com outras de
posições diversas em relação a cada ato ou processo que se deseje redesenhar.

Considerações finais

O ponto fundamental do estudo dos impactos das Tecnologias da


Informação e Comunicação (TICs), especialmente da Internet, no recente
delineamento do princípio democrático está situado na problemática do
encurtamento da distância entre o Estado e a sociedade civil, na medida em
que se nota um sensível desvirtuamento do uso da web para finalidades
diversas daquelas concebidas em sua origem.
Quanto às redes sociais, vários são os efeitos nocivos das chamadas
‘bolhas dos filtros’, em que os cidadãos consomem conteúdo supostamente
direcionado às suas preferências, propiciando o surgimento de tendências que
não refletem, necessariamente, aquilo que está a preponderar na opinião
pública, o que acirra os riscos de que o fornecimento de conteúdo com caráter
propagandístico tenha como resultado final um ambiente de polarização
política extremada, altamente prejudicial ao debate e, consequentemente, apto
a violar o princípio democrático.
O conceito contemporâneo de populismo digital (aqui, ‘populismo 3.0’),
extraído das preocupações descritas por Paolo Gerbaudo, tem especial
relevância para a compreensão desse fenômeno, na medida em que as
técnicas comunicacionais são ampliadas em um universo marcado pela
massificação dos dados, não somente para influenciar campanhas e eleições,
mas para interferir em todo o processo de deliberação na esfera pública.
Os riscos disso são inúmeros, mas torna-se clarividente a preocupação
com eventuais ofensas a direitos fundamentais que poderão ser materializadas
da (in)efetividade dos mecanismos institucionais existentes para coibir
excessos: a liberdade de expressão e comunicação, neste particular, revela
preocupante cenário em que a veiculação de todo e qualquer conteúdo, ainda
que danoso, atrelado à burocracia dos trâmites necessários à sua remoção,
poderá se tornar expediente para manipulações e máculas insolucionáveis.
Assim, certos freios institucionais e de regulamentação, especialmente no
campo da proteção de dados, podem ajudar, mas não serão suficientes para
impedir os excessos. Tudo parte da implementação de mecanismos de
controle que assegurem, ao fim e ao cabo, a proteção à dignidade no mundo
digital. É isto que “Dignidade.com” quer dizer: a criação de medidas que, no
Estado Constitucional, assente a própria ideia de soberania no postulado da
dignidade humana, mantendo a importância do dualismo entre os interesses
público e privado, mas revisitando-os de modo a permitir o realce e o
fortalecimento dos direitos fundamentais do cidadão em seu aspecto privado
e a destacar e pormenorizar as tarefas e os limites do exercício do poder pelo
Estado.

Referências

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A TUTELA JURÍDICA DOS DADOS
PESSOAIS SENSÍVEIS À LUZ DA LEI
GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS

9
José Luiz de Moura Faleiros Júnior

Introdução

A delimitação de marcos regulatórios voltados especificamente à tutela de


contingências relacionadas ao uso da Internet é uma tendência inescapável na
hodierna sociedade da informação.
No Brasil, foi exatamente nesse contexto que foram editadas importantes
regulamentações, sendo a primeira delas a Lei nº 12.965, de 23 de abril de
2014 (o chamado “Marco Civil da Internet”) e, posteriormente, o Decreto nº
8.771/2016, que a regulamentou. E, mais recentemente, a Lei nº 13.709, de
14 de agosto de 2018 (a chamada “Lei Geral de Proteção de Dados”),
posteriormente alterada pela Medida Provisória nº 869, de 27 de dezembro de
2018.
Com foco voltado à regulamentação da proteção de dados pessoais, a
referida legislação foi promulgada na esteira do Regulamento Geral de
Proteção de Dados europeu (GDPR, na sigla em inglês), que entrou em efeito
em maio de 2018.
Diversos conceitos importantes são extraídos da nova lei, aos quais se
dedicará algumas breves linhas deste texto, com ênfase na delimitação
conceitual do dados pessoais sensíveis, analisando-se, ainda, seu contexto de
aplicação, os modos de sua proteção e a necessariedade de sua tutela.
Não se tem a pretensão de esgotar a pesquisa a esse respeito, tampouco se
almeja abordar toda e qualquer situação em que dados pessoais sensíveis
poderão desafiar o direito à apresentação de respostas contundentes para
violações geradoras de danos. O objetivo geral desta investigação é indicar,
em linhas gerais, a imperiosidade da reflexão acerca do novo papel das
Tecnologias da Informação e Comunicação (TICs), que contribuíram para
que a informação pessoal se mostrasse capaz de extrapolar os limites da
própria pessoa, revelando a necessidade de mecanismos que possibilitem à
pessoa deter conhecimento e controle sobre seus próprios dados – que são, no
fundo, expressão direta de sua própria personalidade.

1 Informação e personalidade: proteção e marcos regulatórios

Quando determinada informação, por suas características, revela a


existência de vínculo objetivo com determinada pessoa, afasta-se do plano
cognitivo qualquer indicativo externo, desconectado de outras categorias. E, a
esse respeito, desde a década de 1980, Pierre Català já se manifestava:
Mesmo que a pessoa em questão não seja a “autora” da informação, no sentido de
sua concepção, ela é a titular legítima de seus elementos. Seu vínculo com o
indivíduo é por demais estreito para que pudesse ser de outra forma. Quando o
objeto dos dados é um sujeito de direito, a informação é um atributo da
personalidade.[318]
A personalização informacional é fruto da existência de vínculo entre a
informação e um sujeito, a partir da possibilidade de que o contato com a
informação permita estabelecer alguma conexão quanto às características ou
ações desse sujeito, seja em decorrência da lei, como na atribuição caso do
nome civil ou do domicílio, ou quando forem provenientes de seus atos,
como os dados relacionados a hábitos de consumo, opiniões que manifesta,
localização, entre outras.[319]
O avanço tecnológico daquele período propiciou o surgimento da
Convenção de Estrasburgo (Convenção nº 108, de 1981), fruto do labor do
Conselho Europeu – primeiro documento internacional a se ocupar da
conceituação e da proteção de informações pessoais.
Para além da dicotomia conceitual entre dado e informação[320], é inegável
que a evolução tecnológica que marcou os anos subsequentes, em especial a
década de 1990 – quando a Internet se popularizou – elevou a importância da
compreensão dos aspectos mais peculiares da informação, desafiando o
reenquadramento do direito fundamental à privacidade.
Bill Gates, Nathan Myhrvold e Peter Rinearson, em sua renomada obra “A
estrada do futuro”, já destacavam esse papel que a Internet desempenharia no
Século XXI[321], o que fomentou a doutrina a se ocupar das consequências
relacionadas à existência de um ambiente no qual se “operam e se
autoproduzem regras sociais de comportamento suas e próprias”.[322]
O avanço crescente do ritmo de produção e da capacidade de
processamento computacional encontraria limites na desintegração dos
microcomputadores que, embora cada vez mais potentes e com custos
equilibrados de produção, mas cerceados pela inviabilidade do intercâmbio
informacional, que demandaria investimentos e um crescimento da difusão
desses equipamentos para a população em geral.
Para Laura Schertel Mendes, “(...) a vitalidade e a continuidade da
Constituição dependem da sua capacidade de se adaptar às novas
transformações sociais e históricas, possibilitando uma proteção dos cidadãos
contra novas formas de poder que surgem na sociedade”.[323] Noutros termos,
constata-se que a nova tecnologia das comunicações eletrônicas inaugurou
uma nova era[324], não sendo mais possível desconsiderar o enquadramento da
proteção de dados como categoria autônoma dos direitos da personalidade
(liberdade positiva), em contraste ao direito fundamental à privacidade
(liberdade negativa).[325]
Segundo Danilo Doneda, o que se almeja é a
“promoção de um equilíbrio entre os valores em questão, desde as consequências da
utilização da tecnologia para o processamento de dados pessoais, suas
consequências para o livre desenvolvimento da personalidade, até a sua utilização
pelo mercado”.[326]
A privacidade é, sem dúvidas, tema de relevância ímpar para o estudo dos
efeitos jurídicos experimentados na sociedade da informação. Suas origens
remontam ao famoso artigo de Samuel Warren e Louis Brandeis, de 1890, no
qual os autores investigaram a existência de um direito à privacidade[327],
posteriormente analisdo por vários doutrinadores, especialmente à luz do
avanço em torno da proteção aos direitos fundamentais.[328]
Ainda sobre isso:
O argumento construído por Warren e Brandeis era simples e direto. Primeiro
deduziram de causas existentes de ação em uma demanda judicial para salvaguardar
sentimentos humanos de interferência indevida por parte de outros. Então, buscando
estabelecer uma base factual para apoiar a necessidade de proteção legal adicional,
eles descreveram as novas maneiras pelas quais uma mídia de massa agressivamente
intrusiva poderia infringir esses sentimentos, publicando informações precisas, mas
pessoalmente sensíveis, contra os desejos de seus súditos. A partir disso, chegaram à
conclusão de que o direito comum poderia e deveria proteger sentimentos feridos
por essas novas invasões, moldando uma nova forma de responsabilidade
extracontratual que proporcionaria compensação às vítimas e, assim, impediria uma
conduta excessivamente intrusiva no futuro. Concluindo seu tour de force, eles
delinearam cuidadosamente os parâmetros da nova causa de ação, principalmente
listando as defesas que poderiam ser levantadas contra ela e outras limitações à
responsabilidade. [329]
É evidente que essa proteção da esfera privada é garantida em todas as
ordens de direito privado, mas é, como sempre, justificada de diferentes
maneiras, na medida em que tal proteção não é infinita. Onde a linha pode ser
desenhada depende das circunstâncias concretas do caso individualmente
analisado, pois, quando a proteção de interesses legais primordiais ou
instituições estatais está em perigo concreto[330], a protecção da esfera privada
deve sempre dar caminho: é nesse compasso que normativas específicas
surgem.
Em um mundo ideal, no qual regras e instituições podem ser projetadas
para maximizar a liberdade pessoal (especialmente no que concerne às
escolhas) e a responsabilidade pessoal (pelas consequências das escolhas)[331],
e onde a interferência governamental pode ser minimizada, os atores
poderiam esperar que os usuários, totalmente informados sobre os riscos a
que estão expostos, tomarão medidas razoáveis para se protegerem do perigo
e, como tomam decisões informadas sobre os perigos a enfrentar, as vítimas
em potencial devem assumir a responsabilidade por isso: conscientemente,
devem saber que tais escolhas implicam riscos.[332]
Para tanto, a delimitação de marcos regulatórios voltados à proteção dos
dados pessoais ganhou corpo em todo o mundo.[333] O Regulamento Geral de
Proteção de Dados europeu certamente foi a normativa que mais reverberou
seus efeitos sobre outras nações, despertando a urgência quanto à edição de
textos relativos ao tema.
Paul Voigt e Axel von dem Bussche comentam o conceito de dado pessoal
contido no art. 4º, n. 1, do GDPR:
Como mostrado acima, qualquer tratamento sistemático de dados corresponde à
noção de “processamento” sob o escopo material do GDPR. Dados significa
(eletronicamente) informações armazenadas, sinais ou indicações. No entanto, os
dados têm de ser "pessoais" para se enquadrarem no referido âmbito de aplicação do
regulamento. Os dados são considerados pessoais se as informações estiverem
relacionadas a um indivíduo identificado ou identificável, art. 4 No. 1 GDPR. Os
dados são, portanto, pessoais, se a identificação de uma pessoa for possível com
base nos dados disponíveis, ou seja, se uma pessoa puder ser detectada, direta ou
indiretamente, por referência a um identificador. Este é o caso se a atribuição a uma
ou mais características que são a expressão de uma identidade física, fisiológica,
psicológica, genética, econômica, cultural ou social é possível, por exemplo: - o
nome de uma pessoa; - números de identificação, como um número de seguro
social, um número pessoal ou um número de identificação; - Dados de localização; -
identificadores on-line (isso pode envolver endereços IP ou cookies).[334]
A Lei Geral de Proteção de Dados brasileira se vale de um dispositivo
bastante semelhante, que define como dado pessoal, em seu art. 5º, inciso I, a
"informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”.
Este conceito está alinhado à definição até então já existente no
ordenamento, contida no art. 4º, inciso IV, da Lei de Acesso à Informação
(Lei nº 12.527/2011), que define informação pessoal como "aquela
relacionada à pessoa natural identificada ou identificável”.
O fato de o indivíduo ser identificado ou identificável afasta do âmbito de
proteção dessas normas os dados anonimizados, que são uma espécie de
antítese do dado pessoal, desqualificado a partir do implemento do
procedimento técnico chamado de anonimização.[335]
O foco desta pesquisa, contudo, diz respeito à proteção dos dados pessoais
sensíveis, alertanto para a preocupação quanto à
(...) natureza complexa da decisão sobre a disponibilização de dados pessoais, uma
vez que, utilizando-se a metáfora do mosaico, a coleta de pequenos dados, mínimos
fatos sobre cada sujeito, a qual permite a estruturação de todo um dossiê, que, ao fim
e ao cabo, poderá, aliado à incapacidade de previsão de acessos secundários e
terciários (não se sabe de antemão quem será o destinatário final desses dados)
eternizar-se na rede mundial de computadores, e servir para qualquer finalidade
indesejável.[336]
A dicotomia entre o simples dado pessoal e o dado pessoal sensível é
evidente: para além dos meros dados que identifiquem ou permitam
identificar um indivíduo, trabalha-se com uma ideia de dado sensível à luz
dos direitos da personalidade[337], de modo que “[n]ome, honra, integridade
física e psíquica seriam apenas alguns dentre uma série de outros atributos
que dão forma a esse prolongamento”.[338]

2 Dados pessoais sensíveis na LGPD


Em continuidade ao que se apresentou até este momento, mister ressaltar
quesão consideradas dasdos sensíveis as informações que estejam
relacionadas a características da personalidade do indivíduo e às suas
escolhas pessoais, a exemplo de sua origem racial ou étnica, de sua convicção
religiosa, de sua opinião política, da filiação a sindicato ou a organização
religiosa, filosófica ou a partido político, bem como os detalhes referentes à
sua saúde ou à sua vida sexual, além dos dados genéticos, da biometria[339],
da geolocalização.[340]
Para sintetizar, Caitlin Mulholland indica três exemplos emblemáticos que
permitem contextualizar o enquadramento dos dados pessoais sensíveis:
Em 2016, uma prestadora de serviços de coleta e doação de sangue na Austrália, a
Red Cross Blood Service, sofreu um duro golpe em seu sistema de segurança de
dados, quando informações referentes a 550.000 doadores de sangue vieram a
público devido à transferência de um arquivo contendo informações desses doadores
a um ambiente computacional não seguro, acessível por pessoas sem a devida
autorização para manejar aqueles dados. Os dados se referiam a coletas de sangue
realizadas entre os anos de 2010 e 2016.
(...)
Em 2017, num segundo caso, no Canadá, uma empresa de produtos sexuais, a
Standard Innovation, disponibilizou no mercado de consumo um vibrador
denominado We-Vibe 4 Plus que possuía uma característica incomum: o aparelho
conectava-se por rede (bluetooth ou wi-fi) ao celular, por meio de um aplicativo, que
permitia o seu acesso remoto. O usuário - ou seu/sua companheiro(a) definia por
meio do aplicativo preferências relacionadas ao ritmo e tipo da vibração. Contudo,
descobriu-se que o aparelho enviava para os servidores da empresa os dados
relacionados ao seu uso, inclusive no exato momento em que estava sendo utilizado.
Os dados coletados continham informações sobre a temperatura corporal, o ritmo de
vibrações, a intensidade das mesmas, tempo de uso, início e término do uso, etc.
Evidentemente, a justificativa da empresa para a coleta de tais dados era a de que
com eles poderia melhorar o produto. No entanto, nem os termos de uso do produto
ou do aplicativo indicavam a coleta dos dados, nem existia um sistema de segurança
das informações adequado que permitisse a sua guarda eficiente. Os consumidores
do vibrador ingressaram com uma ação coletiva contra a empresa, que foi levada a
realizar um acordo no valor de US$ 2,9 milhões e obrigou-se a não mais coletar
dados sigilosos de seus usuários.
No terceiro caso, na China, em 2014, foi anunciado o que está sendo chamado de
sistema de crédito social (“social scoring”), que será implementado até 2020 no país.
Por meio de tal sistema mantido pelo Estado chinês pretende-se verificar a
“fidelidade” dos 1,3 bilhão de cidadãos chineses aos princípios e valores do Estado.
Por esse sistema será possível categorizar e taxar os comportamentos dos cidadãos
como positivos ou negativos (na visão do Estado), indicando uma classificação
única e pública daquela pessoa, que servirá para determinar se um cidadão terá
direito ao acesso a determinadas políticas públicas, que incluem desde a prestação
de serviços médico-hospitalares até a indicação de escolas em que os filhos devem
ser matriculados. De acordo com o documento público de planejamento do sistema
de crédito social, tal proposta “forjará um ambiente de opinião pública em que
manter a confiança é gloriosa. Fortalecerá a sinceridade nos assuntos do governo, a
sinceridade comercial, a sinceridade social e a construção da credibilidade judicial”.
Por enquanto, a participação do cidadão chinês em tal sistema é voluntária, mas, em
2020, ela será obrigatória para todos, inclusive para as pessoas jurídicas que tenham
sede na China.[341]
O escopo de aplicação da LGPD, já elucidado no tópico anterior,
considera a proteção de dados pessoais e de dados pessoais sensíveis.
Excetuam-se, contudo, os dados abarcados pelas hipóteses descritas no art. 4º
da lei, o que deixa clara a abrangência protetiva almejada pelo legislador.
Já com relação aos princípios[342] aplicáveis ao tratamento de dados
pessoais, o art. 6º da LGPD indica o objetivo do legislador de restringir o
tratamento de dados pessoais, exigindo-se que haja sua observância cogente
para que seja reconhecida a licitude da atividade.
Desdobramento da preocupação com a neutralidade da rede[343], o
princípio da não discriminação ganha contornos especiais quando se está a
investigar a tutela dos dados pessoais sensíveis, pois, devido à sua natureza,
tais dados revelam um acirramento dos riscos de estratificação pessoal e
estigmatização de pessoas a partir de perfis traçados pelo processamento de
dados coletados.[344]
O consentimento é tido pelo legislador como gatilho para a filtragem da
coleta indevida de dados. Optou-se por admitir o tratamento, mediante coleta
consentida de dados pessoais, inclusive os sensíveis (arts. 5º, XX e 11, I),
mas exige-se a observância de finalidade específica.
Tudo parte da necessidade de um novo olhar quanto à informação. Na
medida em que o consentimento passa a ser o critério fundamental para a
coleta, torna-se essencial que o indivíduo saiba os limites e os riscos que
enfrentará com o fornecimento de determinado conjunto de dados.
O problema – já sinalizado pela doutrina – é que o cidadão comum não
está acostumado a se importar tanto com informações digitais quanto com
aquelas armazenadas no papel, mesmo quando elas revelam os mesmos fatos:
“ter um estranho invadindo sua casa é inevitavelmente mais violador do que
ter um acesso ao seu e-mail”. [345]
Evidentemente, é preciso diferenciar o escopo de tratamento dos dados
pessoais (art. 7º) em relação ao dos dados pessoais sensíveis (art. 11):

Art. 7º. O tratamento de dados Art. 11. O tratamento de dados


pessoais somente poderá ser pessoais sensíveis somente
realizado nas seguintes poderá ocorrer nas seguintes
hipóteses: hipóteses:
I - quando o titular ou seu
I - mediante o fornecimento de responsável legal consentir, de
consentimento pelo titular; forma específica e destacada,
para finalidades específicas;
II - sem fornecimento de
consentimento do titular, nas
II - para o cumprimento de hipóteses em que for
obrigação legal ou regulatória indispensável para:
pelo controlador; a) cumprimento de obrigação
legal ou regulatória pelo
controlador;
III - pela administração
pública, para o tratamento e
uso compartilhado de dados
necessários à execução de b) tratamento compartilhado de
políticas públicas previstas em dados necessários à execução,
leis e regulamentos ou pela administração pública, de
respaldadas em contratos, políticas públicas previstas em
convênios ou instrumentos leis ou regulamentos;
congêneres, observadas as
disposições do Capítulo IV
desta Lei;
IV - para a realização de c) realização de estudos por
estudos por órgão de pesquisa, órgão de pesquisa, garantida,
garantida, sempre que sempre que possível, a
possível, a anonimização dos anonimização dos dados
dados pessoais; pessoais sensíveis;
d) exercício regular de direitos,
V - quando necessário para a
inclusive em contrato e em
execução de contrato ou de
processo judicial,
procedimentos preliminares
administrativo e arbitral, este
relacionados a contrato do último nos termos da Lei nº
qual seja parte o titular, a 9.307, de 23 de setembro de
pedido do titular dos dados; 1996 (Lei de Arbitragem);
VI - para o exercício regular
de direitos em processo
judicial, administrativo ou
arbitral, esse último nos
termos da Lei nº 9.307, de 23
de setembro de 1996 (Lei de
Arbitragem);
VII - para a proteção da vida e) proteção da vida ou da
ou da incolumidade física do incolumidade física do titular
titular ou de terceiro; ou de terceiro;
VIII - para a tutela da saúde, f) tutela da saúde, em
em procedimento realizado por procedimento realizado por
profissionais da área da saúde profissionais da área da saúde
ou por entidades sanitárias; ou por entidades sanitárias; ou
IX - quando necessário para
atender aos interesses
legítimos do controlador ou de
terceiro, exceto no caso de
prevalecerem direitos e
liberdades fundamentais do
titular que exijam a proteção
dos dados pessoais; ou
g) garantia da prevenção à
fraude e à segurança do titular,
nos processos de identificação e
autenticação de cadastro em
sistemas eletrônicos,
X - para a proteção do crédito,
resguardados os direitos
inclusive quanto ao disposto
mencionados no art. 9º desta
na legislação pertinente.
Lei e exceto no caso de
prevalecerem direitos e
liberdades fundamentais do
titular que exijam a proteção
dos dados pessoais.

Nota-se que certos detalhes foram negligenciados pelo legislador, que é


até mesmo repetitivo e confuso em alguns aspectos de diferenciação dos
dados pessoais comuns em relação aos dados pessoais sensíveis.
A presença da palavra “somente” nos caputs dos dois dispositicos indica a
taxatividade das hipóteses apresentadas. Entretanto, quanto aos dados
pessoais sensíveis, a redundância que se sustentou decorre da necessidade de
indicação da finalidade do tratamento, que já consta do art. 9º, inciso I, da lei,
e reaparece no art. 11, inciso I, quando se lê que a manifestação do
consentimento para a coleta de dados deve se dar “de forma específica e
destacada, para finalidades específicas”.
Sem dúvidas, a reiteração de boa parte do conteúdo do art. 7º no art. 11
indica a intenção do legislador ao atribuir especial cuidado aos dados
pessoais sensíveis: optou-se por atribuir maior proteção àquela categoria de
informações tida por mais valiosa!
No caso de dados pessoais sensívies, o contexto em que os dados foram
mantidos ou usados acaba se revelando mais importante do que os dados em
si. Uma lista de nomes e endereços, por exemplo, normalmente não seria
considerada sensível, mas essa visão poderia mudar se se referisse aos
movimentos de pessoas proeminentes e estivesse nas mãos de uma
organização terrorista.
A par disso, deve-se fazer expressa menção aos estudos de Helen
Nissenbaum, que defende existir um valor social atribuível às informações
pessoais, servindo como uma ‘régua’ para a conceituação do que seja
apropriado ou não. Nesse plano, a autora defende a utilização de uma
“privacidade contextual” como processo decisional heurístico no qual o
centro de análise redunda na captura do significado completo da privacidade
e nos sucedâneos de eventual violação.[346]
Significa dizer que, para além de diversas situações específicas e
evidentemente danosas, é de se esperar que a averiguação de eventual
violação – especialmente para fins de aferição da responsabilidade civil –
transcenda a mera verificação objetiva do fato e adentre aos meandros
contextuais do dano e da utilização do dado.

3 Perfilamento (profiling) e a tutela da intimidade

Em sintonia com a proteção conferida pela LGPD aos dados pessoais


sensíveis, uma questão fundamental ganha maior nitidez: práticas
estigmatizantes relacionadas à estratificação das pessoas a partir de perfis não
apenas violam a proteção constitucional conferida à intimidade, mas criam
bancos de dados valiosos.[347]
De acordo com Stefano Rodotà, a esfera privada pode ser descrita como
“aquele conjunto de ações, comportamentos, opiniões, preferências,
informações pessoais, sobre os quais o interessado pretende manter um
controle exclusivo”[348], o que parece tarefa impossível na sociedade da
informação, conforme alerta Harari:
Quando a autoridade passa de humanos para algoritmos, não podemos mais ver o
mundo como o campo de ação de indivíduos autônomos esforçando-se por fazer as
escolhas certas. Em vez disso, vamos perceber o universo inteiro como um fluxo de
dados, considerar organismos pouco mais que algoritmos bioquímicos e acreditar
que a vocação cósmica da humanidade é criar um sistema universal de
processamento de dados – e depois fundir-se a ele. Já estamos nos tornando, hoje em
dia, minúsculos chips dentro de um gigantesco sistema de processamento de dados
que ninguém compreende a fundo. Todo dia eu absorvo incontáveis bits de dados
através de e-mails, tuítes e artigos. Na verdade, não sei onde me encaixo nesse
grande esquema de coisas, e como meus bits de dados se conectam com os bits
produzidos por bilhões de outros humanos e computadores. Não tenho tempo para
descobrir, porque eu também estou ocupado, respondendo a e-mails.[349]
Antes de se proclamar o ocaso da intimidade, contudo, impõe-se uma
reflexão acerca do papel que a tecnologia ainda tem a desempenhar na
criação de filtros de proteção daquilo que realmente precisa ser mais
protegido, impondo ao direito o grande desafio de propiciar uma releitura do
conceito de privacidade, que Caitlin Mulholland assim delimita:
Seriam, assim, três as concepções sobre o direito à privacidade acima apresentadas,
quais sejam, (i) o direito de ser deixado só, (ii) o direito de ter controle sobre a
circulação dos dados pessoais, e (iii) o direito à liberdade das escolhas pessoais de
caráter existencial. Assim, “a privacidade deve ser considerada também como o
“direito de manter o controle sobre suas próprias informações e de determinar a
maneira de construir sua própria esfera particular”, reconhecendo-se às pessoas
“auto-determinação informativa” e a realização plena de sua liberdade existencial.
[350]

Nesse campo, salienta-se que todos os sistemas jurídicos almejam, em


certa medida, à proteção da reputação de uma pessoa contra a difamação e,
em determinadas circunstâncias, o acesso não autorizado a detalhes íntimos
de uma pessoa pode lhe causar danos à reputação por variadas razões. Nesse
contexto, é preciso indicar como os principais sistemas jurídicos do Ocidente
tutelam a proteção da dignidade e, nesse cariz, a doutrina assim se posiciona:
A segunda perspectiva principal centra-se na lesão da dignidade pessoal, seja ela
rotulada "privacidade", "dignidade" ou "personalidade". A extensão e a forma
precisa de proteção para a dignidade individual diferem acentuadamente entre os
principais sistemas de civil law e de common law. Inicialmente, a maioria dos
sistemas jurídicos costumava dar prioridade a reclamações por danos físicos e, em
épocas anteriores, essas lesões eram a principal preocupação da lei. À medida que as
sociedades e as condições de vida modernas mudam, os queixosos inevitavelmente
reivindicam reparação por outros tipos de danos. Interesses em reputação ou honra
pessoal, privacidade pessoal e interesses em liberdade do sofrimento social tornam-
se cada vez mais importantes. Normalmente, as violações da personalidade
individual são de natureza não pecuniária, não apenas porque não podem ser
avaliadas em termos monetários com precisão matemática, mas também porque são
geralmente de valor inerentemente não econômico.[351]
Richard Warner alerta para os riscos de se compreender alguns
desdobramentos da privacidade, o que acaba por demandar um
comportamento que a maioria dos indivíduos simplesmente não vislumbra
como viável, tendo em vista que os benefícios percebidos são, simplesmente,
baixos demais, o que induz a um menosprezo pelos próprios dados[352], que
acabam sendo facilmente cedidos em operações triviais como a criação de
uma conta em uma plataforma qualquer (uma rede social, um portal de varejo
virtual, um provedor de e-mail, um feed de notícias etc.).
Acrescente-se, ademais, que isto não ocorre apenas na Internet – tampouco
a LGPD tem campo de aplicação limitado a ela –, não se podendo olvidar de
situações em que essa coleta ocorra noutros ambientes do convívio rotineiro
do indivíduo, como em condomínios (o que se tornou muito comum em
tempos recentes)[353], escolas, clubes de recreação, academias etc.
Zygmunt Bauman e David Lyon apontam o seguinte:
Os principais meios de obter segurança, ao que parece, são as novas técnicas e
tecnologias de vigilância, que supostamente nos protegem, não de perigos distintos,
mas de riscos nebulosos e informes. As coisas mudaram tanto para os vigilantes
quanto para os vigiados. Se antes você podia dormir tranquilo sabendo que o vigia
noturno estava no portão da cidade, o mesmo não pode ser dito da “segurança”
atual. Ironicamente, parece que a segurança de hoje gera como subproduto – ou
talvez, em alguns casos, como política deliberada? – certas formas de insegurança,
uma insegurança fortemente sentida pelas pessoas muito pobres que as medidas de
segurança deveriam proteger.[354]
Vive-se a sociedade da viligância, e a própria vigilância cresce a partir da
alimentação de bancos de dados e da estratificação.[355] Dessa forma, para
garantir a efetiva proteção da intimidade, é preciso ter em mente uma série de
cuidados com a proteção daquilo que se tem de mais precioso, pois é fato que
empresas como Google e Facebook usam os dados dos indivíduos para
melhorar seus serviços e oferecer publicidade mais personalizada[356], o que
parece ser a desculpa perfeita para escudas atividades indevidas de coleta e
tratamento abusivos dos dados pessoais de seus usuários.
Nessa seara, tendo em conta os riscos que caminham em paralelo às
supostas benesses obtidas da personalização publicitária[357], é importante que
se propague a consciência quanto aos problemas trazidos pelo aumento do
controle de determinadas corporações sobre a pessoa, desconsiderando sua
autonomia e dificultando o exercício da manifestação consciente do
consentimento para o tratamento de seus dados pessoais.[358]
Sobre isso:
A tutela jurídica de dados pessoais como um corolário do direito à privacidade (ou
do direito à identidade) nos leva a considerar que a autodeterminação informativa,
ou o poder de controle sobre os próprios dados, deve ser a tônica quando buscamos
a proteção específica dos dados sensíveis, especialmente se tais dados podem gerar
tratamentos desiguais. O reconhecimento do direito fundamental à igualdade no
artigo 5º, caput, da Constituição Federal tutela também o direito ao tratamento sem
distinções de qualquer natureza. Ao mesmo tempo, dentre os objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil, constantes do artigo 3º, da Constituição Federal,
está o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Soma-se ao reconhecimento
constitucional da proteção da igualdade e da não discriminação, a previsão na LGPD
da impossibilidade do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos,
conforme já esclarecido em outra oportunidade.[359]
Para garantir o controle, impõe-se a implantação de uma Agência
Nacional de Proteção de Dados realmente aparelhada e capacidade para o
desempenho da fiscalização e da imposição de sanções aos agentes que
operam mediante a coleta e o tratamento de dados pessoais.
Nesse sentido, o Marco Civil da Internet representou importante avanço,
impondo algumas práticas relacionadas à guarda e à disponibilização de
dados de conexão e acesso às plataformas, o que abriu caminho para o maior
detalhamento trazido pela LGPD.[360]
Apesar disso, teme-se que a ANPD, conforme regulamentada pela Medida
Provisória nº 869, de dezembro de 2018, não tenha a mesma pujança que
teria segundo se imaginou no texto original da LGDP – que foi objeto de veto
presidencial por ocasião da promulgação da lei:
A Medida Provisória, lamentavelmente, dá um passo na contramão da convergência
normativa internacional, já que a regulação europeia determina que as autoridades
deverão atuar de forma independente, livre de influências externas, diretas ou
indiretas (art. 52, RGPD). As Autoridades de Proteção de Dados têm sua jurisdição
restrita aos limites territoriais das suas normas, e são, em regra, parte da
administração de cada país membro da União Europeia.
Ao fazer parte da Administração Pública Direta, na esfera federal, a Autoridade
brasileira surge com o risco de pouca ou nenhuma efetividade na fiscalização e
aplicação de sanções, uma de suas principais atribuições. Aguarda-se a atuação do
Congresso Nacional, com poucas chances de alteração de seus atributos-chave.[361]
Sem uma ANPD atuante, corre-se o risco de se ter o completo
esvaziamento da proteção haurida aos dados pessoais, relegando a lei à
inefetividade nefasta da mera existência formal, sem cogência pragmática.

Considerações finais

A par de tudo o que se procurou expor nessas brevês linhas, cumpre


salientar que o papel das legislações de proteção de dados – a exemplo da
GDPR europeia e da LGPD brasileira – reside na necessidade de refrear
práticas abusivas desenvolvidas, sem qualquer filtro, na sociedade da
informação.
Se os fluxos de dados são incessantes e se tornam cada vez mais
imprescindíveis para o exercício de inúmeras atividades cotidianas, também
os riscos advindos dessa nova realidade passam a gerar efeitos que o direito
precisa enfrentar. Vale dizer: não basta que se tenha legislações detalhadas e
repletas de conceitos! Para que seja efetivamente aplicável a abrangência de
proteção da LGPD, impõe-se um repensar sobre o modo como a entrega de
dados pessoais ocorre.
Se a maioria das pessoas não demonstra grande cautela – e nem mesmo
grande preocupação – com o fornecimento de seus dados pessoais, uma
diferenciação daquilo que traga maior perigo se faz necessária. Para tanto,
dividiu-se a tutela jurídica dos dados pessoais “comuns” em relação aos
dados pessoais sensíveis; porém, a LGPD brasileira foi até mesmo
redundante e pontualmente confusa na delimitação das hipóteses (taxativas!)
dos artigos 7º e 11.
Se o consentimento é visto como o principal filtro para a coleta de dados
pessoais sensíveis – devendo ser expresso e destacado, como diz a lei –
exige-se do usuário grande conhecimento quanto àquilo que faz na Internet.
A conscientização é, portanto, a primeira premissa a ser destacada para a
efetivação do controle protetivo dos dados sensíveis à luz da LGPD.
Além disso, é imperativo que se garanta o controle regulatório dos agentes
que coletam e tratam dados pessoais, deles exigindo, com maior rigor, a
observância do imperativo da neutralidade da rede e da não discriminação,
coibindo-se práticas estigmatizantes como o profiling.
Por derradeiro, destaca-se a necessidade de efetiva fiscalização, que
somente será possível com a implementação de uma Agência Nacional de
Proteção de Dados bem aparelhada e atuante.

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LEI DE DIREITOS AUTORAIS E
COPYRIGHT: IMPLICAÇÕES À LUZ DO
DIREITO BRASILEIRO

10
Larissa Campos Sousa

1 Breve histórico da lei de direitos autorais

Com o primeiro voto da Lei de Direitos Autorais europeia, houve


murmúrios aos quatro cantos do mundo na tentativa de prever quais seriam os
impactos do novo art. 13 da normativa para a Internet global. Para tanto, esta
lei ainda precisará passar por mais um voto para, finalmente, irradiar seus
efeitos perante o sistema jurídico europeu e, consequentemente, despertar
reações das demais nações.
Posto isso, o presente texto tem por finalidade discorrer sobre tal temática,
bem como difundir o conhecimento quanto aos termos da Lei de Direitos
Autorais brasileira e os possíveis impactos, caso o art. 13 venha a ser
sancionado por definitivo.
Em face das evoluções tecnológicas e humanas, ao observar-se a história
em seu contexto geral, percebe-se as transformações que impactaram as
relações sociais e, também, as relações jurídicas, tendo em vista que ambas se
interligam para sua sobrevivência, a fim de proteger de maneira adequada as
criações passiveis de acolhimento em face dos direitos autorais.
Como quase todo e qualquer ponto de vista jurídico, torna-se difícil
precisar a data exata de seu surgimento, tendo em vista ser resultado de
movimentos variados, em face de todo contexto histórico; entretanto, através
de uma análise temporal, é possível delinear o progresso ao longo dos
séculos, quando tratamos dos direitos do autor, desde quando nem se cogitava
proteger o direito de cópia.[362]
Na Idade Antiga, do período das aparições da escrita até a queda do
Império Romano do Ocidente, de 4.000 a.C até 476 d.C, ocorreram
crescentes evoluções quanto ao intelecto do homem. Naquela época, houve
grande desenvolvimento quanto à linguagem escrita, o que,
consequentemente, levou às primeiras aparições das obras bibliográficas,
causando uma grande preocupação quanto à proteção de suas autorias.
Apesar da abundância das produções, à época, na Grécia, ainda predominava
a cultura oral e, em Roma, a reprodução de algumas obras se dava por
trabalhos manuais.[363]
As práticas de plágio ainda não eram punidas, mesmo com as reproduções
manuais em face das demais sociedades, o que, para os Gregos, era
totalmente o contrário. Segundo Manso, o que se observava era a existência
de uma espécie de sanção moral, “que impunha o repúdio público ao contra
fator e sua desonra e desqualificação nos meios intelectuais”.[364]
Na Idade Média, em decorrência do contexto social, houve influência
significativa da Igreja Católica, a qual, diante da “idade das trevas”,
contribuiu para a prevalência dos sentimentos de ignorância e ausência de
razão, sendo difícil encontrar qualquer forma de demonstração de
conhecimento intelectual publicado frente às produções artísticas e
cientificas, bem como ao surgimento das primeiras universidades, não
existindo qualquer avanço quanto ao direito autoral.
Nesta época, o Renascimento fora fator primordial para conduzir novas
produções intelectuais, tendo em vista grandes movimentações nas rotas
comerciais, que permitiram a evolução das produções artísticas, culturais e
tecnológicas, o que, consequentemente, levou ao crescimento das cidades
europeias. E, nesse contexto, houve a criação da imprensa, impulsionando o
mercado da escrita em Mainz, na Alemanha.
Nessa conjuntura, a Igreja Católica sofria oposição em decorrência do
movimento protestantista, que estava dominando as nações europeias desde o
século XVI. E, assim, o clero encontrou na imprensa uma maneira de
disseminar os doutrinamentos opostos àqueles da tradição católica, causando
aos soberanos integrantes da monarquia o temor do acesso ao conhecimento
pela população. Nesta época, não havia legislação competente para
regulamentar os direitos autorais, bem como, na mesma medida, eram
escassos os empecilhos de livre reprodução de obras de terceiros. E,
consequentemente, junto à evolução social, notou-se a evolução do mercado
literário, tornando-se cada vez mais competitivo e, com isso, impulsionando a
crescente demanda por algum meio de proteção.
A partir da evolução da escrita, o estabelecimento de uma jurisdição que
tutelasse o direito de cópia tomou destaque na França e na Inglaterra.
Contudo, delimitaremos nossas análises à lei criada em solo inglês, também
conhecida como Copyright. Este termo surgiu para designar a concessão, pela
Coroa inglesa, do “monopólio de todo o material impresso no reino”[365], o
que se deu em decorrência da regra de que todos os escritos deveriam ser
mantidos sob a cesura prévia de indivíduos a serviço da monarquia, a fim de
omitir provocações políticas e religiosas.
Com a Idade Contemporânea, período marcado por tentativas de
restauração da monarquia, agora sujeita à limitação imposta pelos opositores
cada vez mais expressivos do absolutismo, e pela repressão aos movimentos
de afirmação popular, em meio às sucessivas conquistas políticas e sociais da
população menos favorecida, teve início, em termos sociais e econômicos, o
período que alguns historiadores chamam de “o longo século XIX”, com
sinais característicos de consolidação da burguesia, industrialização e de um
de seus principais efeitos: a expansão imperialista e o conflito entre nações,
que geraram a Primeira Guerra Mundial, em 1914.[366]
Tudo isso levou ao desenvolvimento de uma disciplina dos direitos
autorais, na medida em que algumas regiões europeias começaram a discutir
sobre estas questões, impactando diretamente outras regiões no mundo e
levando, assim, os Estados Unidos a promulgarem sua lei nos anos 80,
tempos depois das discussões apontadas em solo europeu.
Frente a esta divagação histórica, percebe-se que se discutia sobre direitos
autorais muito antes de haver uma norma positivada, ou até mesmo,
discussões doutrinárias. E, a partir do século XX, a realidade vislumbrada
frente ao que tanto se discutia começou a sofrer influência dos avanços
tecnológicos. Diante da grande demanda e do crescimento da indústria
fonográfica, foi se exigindo controle, de forma mais rígida, tendo em vista a
grande comercialização. Isto deu ensejo à formação dos sindicatos,
confederações e monopólios.
De lá para cá, o mundo se transformou de maneira ampla e geral em
decorrência das grandes evoluções visualizadas, dentre elas grandes guerras,
a evolução do transporte, telefonia, tecnologia e comunicações, fazendo com
que, assim, a população, mesmo que dividida entre territórios, fosse capaz de
se comunicar com facilidade. E, é nesse panorama, que os direitos autorais
enfrentam suas objeções.

2 Direitos autorais: conceitos jurídicos

É preciso compreender os conceitos de propriedade – a fim de elencá-lo ao


conceito de propriedade intelectual – e, sobretudo, de propriedade intelectual.
O dicionário Houassis tem por definição que a propriedade: “É a coisa
possuída por exclusividade; presença ou direito legal de possuir algo; imóvel
pertencente a alguém; direito de usar, gozar e dispor de um bem, e de reavê-
lo do poder de quem ilegalmente o possua”.[367]
E, para Pontes de Miranda, a propriedade possui como qualificação o fato
de ser o direito real ‘máximo’, ou seja, o modelo de todos os outros direitos
reais.[368]
Com o presente conceito de propriedade, nos cabe abordar o conceito de
propriedade intelectual. A propriedade intelectual traz para si o diferente
conceito de propriedade, não sendo como os demais, tendo em vista tratar-se
de um conceito mais amplo, servindo para abarcar uma série de bens
intangíveis que, também, apresentam algumas peculiaridades.[369]
Usar da intelectualidade para as criações é uma artimanha inata do ser
humano, o qual utiliza do seu potencial criativo em proveito econômico, de
maneira natural. Segundo Fábio Ulhôa Coelho, aquilo que qualquer um pode
conceber, sem expressiva dedicação ou especial espírito criativo, está ao
alcance de todos e por isso nada vale numa troca[370]. De forma inevitável,
expressa Sérgio Branco que não existe mais a possibilidade de existirmos
sem os bens criados intelectualmente.[371] Assim, as criações que se
enquadram em arte ou técnica serão consideradas como bens intelectuais,
usufruindo das normas de propriedade intelectual.
Assim se concebe o conceito de inovação: o ser humano, a todo momento,
explora novas ideias, seja no momento de desenvolver um novo produto ou
compor um anova música, enfim, para tudo que envolva criatividade e
inspiração, impõe-se a necessidade de determinadas cautelas.
A Lei de Direitos Autorais brasileira, sancionada em 19 de fevereiro de
1998, visa proteger a obra intelectual – não o seu suporte – e os negócios
jurídicos a eles relacionados. O autor, que gozará dos direitos abarcados pela
lei, sempre será pessoa física; no entanto, a proteção conferida a ele será
aplicada às pessoas jurídicas, conforme casos previstos em lei.
A criação e vigência de uma lei neste patamar, em solo nacional, contribui
para o desenvolvimento intelectual do país e para a difusão de conhecimento,
expansão de recursos humanos, financiamento à tecnologia, crescimento
industrial e desenvolvimento econômico. É o que entende Antônio Chaves,
haja vista que os governos de crescimento promissor perceberam que só
existirá progresso se houve amparo à cultura.[372] Este pensamento é um
exercício cultural que deve ser implementado na sociedade moderna. Os
produtores de grandes obras e aspirantes a inventores devem perceber os
efeitos que a proteção efetiva dos produtos do intelecto poderá acarretar. Em
consequência disso, a absorção deste pensamento pela comunidade, de
maneira geral, fará com que a lei tenha mais efetividade, saindo do campo da
imitação.[373]
À vista disso, o direito autoral abrange os direitos do autor, os direitos
conexos e os programas de computador (software). Quando falamos dos
direitos do autor, versamos sobre as obras intelectuais protegidas, como
textos de forma geral, conforme apontado no art. 7º da Lei de Direitos
Autorais (nº 9.610/1998). Já os direitos conexos dão proteção aos artistas,
intérpretes e executores, os produtores de fonogramas e os organismos de
radiodifusão, conforme apontado no art. 89 da mesma lei. Entretanto, os
programas de computador, possuem legislação específica como proteção,
sendo a Lei de Direitos Autorais somente um parâmetro legal, de forma geral,
naquilo que não for conflitante quanto à regulamentação trazida pela Lei nº
9.609/98.
Não obstante, é importante mencionar que, além da proteção conferida por
meio de lei ordinária, a propriedade intelectual, em seu aspecto geral,
encontra-se respaldada pela Carta Magna, em seus incisos XXVII, XXVIII e
XXIX, do art. 5º, bem como, nos tratados internacionais.
Para tanto, a doutrina aponta a divisão dos direitos autorais em dois
campos: os patrimoniais e os morais.
Os direitos patrimoniais compreendidos pela doutrina, que estão previstos
na LDA, estão exemplificados pela legislação. Isso se dá, pois, conforme
entendimento legal, para se obter direito ao uso da obra, é necessário obter
autorização expressa do autor, ainda que se trate de modalidade de
autorização não mencionada no texto de lei. Dessa forma, uma simples cópia
de uma página de um livro violaria os direitos protegidos pela lei. No entanto,
a LDA, em seu art. 46, visa delimitar esta vasão, chamando-a de “limitação
aos direitos autorais”, não constituindo ofensa aos direitos do autor a
reprodução, em um só exemplar, de pequenos trechos, para o uso privado do
copista, desde que feita por este sem intuito de lucro.
Nesse contexto, entende Maria Helena Diniz que o direito autoral e a
propriedade industrial resulta-se de um direito imaterial oriundo de trabalho
intelectual como o de o autor utilizar suas obras literárias[374], deixando claro
que a propriedade intelectual protege fielmente as criações do ser humano em
todas as suas formas, principalmente quando se trata dos direitos autorais.
Quanto aos direitos autorais de natureza moral, entende-se que, estes estão
relacionados diretamente aos direitos da personalidade. Sob este parâmetro,
os direitos morais do autor estariam diretamente ligados aos direitos da
personalidade, haja vista que a obra está ligada diretamente ao autor.
Contudo, diversos autores publicam suas obras por meio de anonimato ou
pseudônimo, o que, do ponto de vista técnico, parece anunciar, em
determinados casos, indiferença quanto ao vínculo com a personalidade do
autor.[375] E, consequentemente, isto inviabiliza o argumento sobre o direito
moral ser um direito de personalidade.
Além de todos os conceitos apontados, ainda nos cumpre mencionar os
direitos conexos do autor, que são aqueles que não se confundem com os
direitos do autor pela obra originária, mas pertencem ao artista, que interpreta
ou executa, sendo relacionado, diretamente, ao produtor de fonograma, e aos
organismos de radiodifusão, sobre seus programas, o que amplia o conceito
de direito autoral àqueles que não são autores das próprias obras.
Importante ressaltar que, enquanto a LDA permite que os autores cedam
ou transfiram seus direitos autorais[376], a lei que regulamenta a profissão de
artista e técnico em espetáculos de diversões – Lei n. 6.533/1978 – não
permite que sejam cedidos os direitos autorais e conexos decorrentes da
prestação de serviços profissionais.[377]
Ao dispor sobre esta temática, os legisladores conferiram a titularidade
dos direitos autorais para os próprios prestadores de serviços, mesmo quando
tenham sido contratados e pagos para executar tal criação, quando se tratar de
direitos autorais e conexos decorrentes da prestação de serviços
profissionais.
3 Regime de direito autoral europeu: copyright

O copyright, cuja tradução literal é “direito a cópia”, possui como regime


o principal direito a ser protegido: a reprodução de cópias.[378] A prioridade,
nesse campo, é a proteção do editor em face do autor. Sua história começa em
1557, quando Felipe e Maria Tudor outorgaram à Stationer’s Company o
direito de exclusividade para a publicação de livros.[379]
A Lei de Direitos Autorais (copyright) é dividida em 8 (oito) partes e
constitui um instrumento jurídico abrangente, cobrindo todos os aspectos dos
direitos autorais, incluindo disposições relativas à proteção de direitos
autorais, de trabalho literário expresso por fala ou escrita, trabalho musical,
trabalho dramático, coreográfico, trabalho pantomímico e programas de
computador, bem como o conceito jurídico decorrente do contrato e no
decorrer do emprego, e direitos coletivos de gestão. A Lei visa à maior
harmonização da legislação da União Europeia quanto à sua aplicação, bem
como ao estabelecimento de proteção ao direito do autor e aos direitos
conexos no mercado interno, determinando regras relativas à utilização de
certas obras e de outro material sem a autorização do titular dos direitos, em
benefício das pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras
dificuldades de acesso a textos impressos.
O domínio geral do copyright muita das vezes é mal interpretado, sendo
confundida diretamente com a lei do patriarcado e marcas registradas,
comumente agrupadas como “propriedade intelectual”. A lei de direitos
autorais europeia tem como principal vertente o incentivo para promover o
progresso da ciência das artes úteis.[380]
Para tanto, quanto aos direitos patrimonais, esta lei possui o regime mais
complexo e mais protetivo, tendo em vista a sua preocupação quanto aos
dreitos básicos, como o direito de adaptar obra, transmiti-la e distribui-la ou
publicá-la. Conquanto, quando tratamos de direitos morais, para o copyright
não há relevância; já na LDA brasileira, tais direitos podem ser, inclusive,
renunciados.
É relevante fazer uma distinção entre a lei dos direitos de autor e o corpo
de leis que regula a propriedade de bens pessoais tangíveis: o copyright é
uma forma de propriedade "intangível". As palavras de um poema ou as notas
de uma canção, por exemplo, podem existir na mente do poeta ou
compositor, ou podem ser comunicadas oralmente, sem ser incorporadas a
qualquer meio tangível.
Nesse sentido, o Capítulo 5 da Lei estabelece as limitações dos direitos
autorais ao fornecer o uso gratuito de trabalho. A utilização gratuita de obras
significa que estas podem ser legalmente reproduzidas ou, até mesmo, usadas
sem a necessidade de permissão do titular, com ou sem compensação para o
autor e sob a condição de que o uso normal da obra não seja prejudicado e
que os legítimos interesses do proprietário dos direitos autorais não estejam
prejudicados, conforme mencionado em seu art. 23.[381]

4 Mudanças do copyright europeu e art. 13

Em meio aos apontamentos trazidos à baila em 12 de setembro de 2018, o


Parlamento Europeu aprovou emendas perante a Diretriz de Direitos
Autorais, a fim de atualizar os direitos autorais para a nova era da Internet.
Diante de tanto alvoroço, houve rumores de que a aprovação da lei
apontaria o fim da Internet, começando pela União Europeia e, por
consequência, abalaria as estruturas das conexões mundiais. Cumpre frisar
que a mudança ainda não chegou ao fim e ainda é cedo para falarmos qual
será o destino tomado frente às conexões. O texto será alterado neste ano,
podendo ser alvo de novas negociações.
A grande parte do ultraje se deu pela divulgação do art. 13 desta diretriz.
Este foi apelidado de “upload filter” ou, para o bom e velho português, “filtro
de envio”. Este artigo tem como propósito estabelecer filtros prévios sobre as
plataformas, apurando onde elas estarão armazenando e dando acesso a
grandes quantidades de trabalhos e outros dados enviados por seus usuários.
[382]

Segundo interpretações críticas, isso significa fazer upload de conteúdos


com submissão prévia a diversos filtros, forçando sites como o YouTube e o
Facebook a escanear tudo o que for compartilhado pelos usuários e checar,
em contraste a um banco de dados de material protegido por direitos autorais,
através de complexos algoritmos. Isto despertou apreensão exatamente por
revelar suposto exercício de controle prévio, assemelhado à repudiável
censura, além de representar limitação ao poder criativo de quem gera
conteúdo para a Internet, pois impediria, por exemplo, a propagação de
análises sobre cinema ou conteúdos televisivos com a exposição de imagens
no YouTube, a propagação de conteúdos de gameplay de jogos de videogame
etc.
Esta versão da Diretiva de Direitos Autorais agora entra em trílogos (são
reuniões de representantes das três principais instituições envolvidas no
processo decisório europeu: o Parlamento Europeu, a Comissão Europeia e o
Conselho, em que se procura resolver questões suspensas, facilitando, assim,
as possibilidades de acordo). Esse processo geralmente acontece a portas
fechadas, o que significa que haverá pouca supervisão pública ou notícias
surgindo do processo decisional.
Ao fim, se aprovada a medida, os Estados membros terão dois anos para
implementar a diretiva em sua própria legislação. As cenas dos próximos
capítulos, até o momento, não podem ser previstas. E, em consequência
disso, caso seja definitivamente aprovada, esta nova diretriz emplacará as
grandes plataformas para que introduzam filtros, podendo levar os serviços
de Internet ao seu fim.

5 Impactos do copyright à luz do direito brasileiro

Em face do contexto histórico, nota-se que o direito constitucional atual


(ou neoconstitucionalismo) se desenvolveu na Europa, após a Segunda
Guerra Mundial. Esse modelo posicionou a Constituição à frente da
legislação em vários países europeus, redefinindo seu papel em relação às
demais normas previstas no ordenamento jurídico destes países.
O Tribunal Constitucional Alemão, criado em 1951, trouxe uma produção
teórica e jurisprudencial quanto ao novo conceito de direito constitucional,
cuja tradição jurídica era a romano-germânica, ou "Civil Law" (a lei era única
e exclusivamente suficiente e aplicável, impondo limites a qualquer
interpretação do magistrado frente ao processo de aplicação aos casos
concretos), diante da aproximação, ainda que restrita, ao sistema anglo-saxão,
"Common Law", com muita força nos Estados Unidos da América, o qual se
desenvolveu frente à jurisprudência e ao primado dos precedentes, nas
decisões tomadas pelos tribunais norte-americanos, e não pelos atos
legislativos ou executivos.[383]
O constitucionalismo europeu, em tempos remotos, era incapaz de evitar o
surgimento de movimentos autoritários responsáveis por violações a direitos
e garantias fundamentais impostas ao homem[384], e, frente a este paradigma,
em face de sistemas normativos próximos, apesar da distância territorial,
novos regulamentos e diretrizes poderão impactar a legislação e os direitos e
garantias fundamentais brasileiros. Têm-se que, mesmo que de forma
análoga, ambos os sistemas se interligam, apesar de uma série de direitos
estarem positivados, pois essa Constituição deixa lacunas quanto à forma de
concretização dos mesmos.
Na mesma linha de raciocínio, podemos analisar os impactos quanto à
reforma da diretiva de direitos autorais europeia frente à lei de direitos
autorais brasileira.
No Brasil, é comum o uso constante de plataformas digitais como
Youtube, Facebook, Instagram, LinkedIn, entre outras.
Em face das circunstâncias jurídico-normativas atuais, é sempre um
desafio elaborar uma regulação inteligente e efetiva, que permita o
desenvolvimento e a manutenção das normas vigentes. Se pensarmos nos
modelos das Agências Reguladoras existentes em vários países, tais como
Portugal, Espanha, França, Estados Unidos da América, Brasil, entre outros,
observar-se-á que há vários estudos[385] que comprovam que a regulação
realizada por estas, a qual tende a beneficiar os players existentes no
mercado, dificultando o ingresso de novas empresas a fim de aumentar a
concorrência, cria, de fato, uma reserva de mercado – reserva essa
extremamente prejudicial para a coletividade.
Em virtude da polêmica motivada pelo art. 13 da diretiva de direitos
autorais europeia, há expectativa quanto ao impacto ocasionado, não somente
no continente europeu, mas também aos quatro cantos do planeta, pois a
diretiva prevê que as plataformas que hospedam conteúdos de áudio e/ou
elementos visuais que não sejam de propriedade do usuário, implicarão
responsabilidade por violação aos direitos autorais.
Nessa visão, a título de exemplo, youtubers brasileiros que utilizarem uma
imagem de autores europeus estarão sujeitos a tais medida, se o autor desejar
coibir tal veiculação. E a própria plataforma poderá fazer cessar a
monetização do vídeo, sem prejuízo da responsabilização por ação judicial.
Diante disso, ao serem postados novos vídeos na plataforma, os criadores
do conteúdo serão obrigados a comprovar a licença, pelos autores, de
eventuais conteúdos utilizados para a edição do material, seja uma logamarca
que aparece ou uma música de fundo, trechos de outros vídeos, enfim,
quaisquer conteúdos de titularidade de terceiros. E não se precisa conhecer
muito de Internet para imaginar o impacto dessa medida, capaz de prejudicar
milhões de pessoas e forçar empresas de Internet a deixarem de operar no
território da União Europeia.
Segundo relatos colhidos em entrevistas fornecidas pela própria
plataforma, o artigo 13 “ameaça impedir milhões de pessoas na Europa de
carregar conteúdos em plataformas como o YouTube”: “Os visitantes
europeus perderiam acesso a milhares de vídeos de todo o mundo.”[386]
Para tanto, em nota, o Parlamento Europeu garantiu:
Tem havido muito debate em torno desta diretiva e creio que o Parlamento ouviu
atentamente as preocupações levantadas. Assim, abordamos as preocupações
levantadas sobre inovação excluindo pequenas e micro plataformas. Estou
convencido de que, quando a poeira assentar, a Internet continuará tão livre quanto é
hoje, os criadores e jornalistas estarão a ganhar uma parcela mais justa das receitas
geradas pelas suas obras e estaremos a perguntar-nos sobre o motivo de todo este
alarido.[387]
Ao fim da carta, acrescenta-se:
A União Europeia é um lugar de liberdade de expressão. Não é à toa que tantos
milhares de imigrantes sofrem para cá chegar. A liberdade, a informação e as
sociedades democráticas fazem parte do nosso ADN. É por isso que apostamos no
Erasmus, no fim do roaming, no fim do geoblocking e no InterRail gratuito para os
jovens com 18 anos. E isso não vai mudar.[388]
Em meio a este debate, no dia 26 de março de 2019, o Parlamento
Europeu aprovou a nova Diretriz dos Direitos Autorais, tendo como premissa
traçar novas regras para produtores de conteúdo na Internet. O Parlamento
Europeu tem como argumento a necessidade de monetizar aqueles que
produzem conteúdo que é reproduzido por terceiros. Assim, o reprodutor do
conteúdo será responsável legalmente quanto da utilização ilegal do trabalho
e de sua divulgação sem autorização do autor.
Frente a esta discussão e a todos os impasses criados por esta aprovação,
resta dizer que as mudanças não serão imediatas. O texto ainda precisa ser
aprovado pelo Conselho da União Europeia e, posteriormente, os países que
compõem este bloco econômico terão dois anos para aprovar uma legislação
compatível em face da reforma. Logo, a “guerra” ainda não está totalmente
perdida.
À luz disso, a possível consequência será que as companhias optarão por
aplicar filtros de conteúdo que atendam a todas as legislações, de modo que
até os usuários de países com leis mais flexíveis sejam submetidos a um rigor
exagerado, impactando diretamente, por exemplo, o Brasil, haja vista que os
conteúdos produzidos detêm uma natureza global e estão veiculados nas
maiores plataformas online de produção de conteúdo.
Por outro ângulo, plataformas menores, como as que são mantidas por
startups, estão à margem de uma linha tênue de risco, podendo ser fortemente
impactadas, ainda que o texto preveja que empresas com receita inferior a
€10 milhões anuais ou menos de 5 milhões de usuários por mês ou, que
estejam ativas há menos de três anos, não tenham que se submeter às mesmas
regras.
Portanto, a “cartada final” está nas mãos do Conselho da União Europeia,
possuindo capacidade de “voltar atrás” quanto aos votos e à implementação
do art. 13 nos ordenamentos nacionais dos países membros da União
Europeia. De forma cautelosa, as grandes empresas produtoras de conteúdo
para a Internet devem estar preparadas para qualquer decisão, sendo negativa
ou positiva, a fim de respeitar os novos parâmetros propostos na web.

Referências

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A REGULAÇÃO DO USO DE DRONES E A
RESPONSABILIDADE CIVIL

11
Leonardo Cisne Coutinho
José Luiz de Moura Faleiros Júnior

Introdução

A indústria da aviação está sendo transformada pelo uso de veículos


aéreos não tripulados – os populares drones – seja para fins comerciais,
militares, científicos ou recreaticos. Porém, as regulamentações nacionais
vêm se revelando incapazes de acompanhar a expansão desta indústria, que
cresce com muita celeridade.
Sem ter a pretensão de esgotar este tema, que é assaz abrangente, este
ensaio se propõe a analisar os aspectos regulatórios concernentes ao uso
desses objetos, questionando o futuro da aviação e a necessidade premente de
que sejam estabelecidas leis e regulamentos que considerem a inter-relação
entre o avanço rápido da tecnologia e as tentativas legislativas de manter o
ritmo das leis pari passu às questões domésticas e internacionais sobre
drones (incluindo questões de segurança, privacidade, operabilidade e espaço
aéreo).
Justificativa esta intenção a partir dos riscos que o uso de veículos aéreos
não tripulados representa, a nível de responsabilidade civil, devido à carência
de princípios norteadres da regulamentação internacional da chamada Internet
das Coisas (Internet of Things) – uma infraestrutura na qual bilhões de
sensores são incorporados a dispositivos comuns e cotidianos para registrar,
processar, armazenar e transferir dados –, que incentiva a digitalização de
todo tipo de informação, criando redes inteligentes que conectam objetos.
Considerando que os drones são categorizados no domínio de uma nova
“web 3.0 espacial”, ao fornecer dados de localização sobre os itens ou
pessoas gravadas, eles complementam os dispositivos de monitoramento
onipresentes que estão formando um novo mercado de serviços de
geolocalização. Também não se pode perder de vista que a indústria de
brinquedos e os entusiastas de drones trazem desafios próprios do ponto de
vista mercadológico e regulatório. Ainda, não se deixa de considerar os usos
militares desses objetos e suas implicações na hodierna sociedade da
vigilância.
Com essas breves considerações introdutórias, registra-se que a pesquisa
se baseia no método dedutivo, com o implemento de substratos bibliográfico-
doutrinários para indicar caminhos no tocante à regulação do uso de drones.

1 Web 3.0 e a Internet das Coisas

O papel da Internet desempenharia no Século XXI alçou-se a patamares


até então inimagináveis, passando a ocupar, em ritmo acelerado, um espaço
antes relegado à pequena movimentação de dados – que marcou a década de
1990 –, com poucas imagens, textos e gráficos intercambiados em um
sistema rudimentar de conexões dial-up que marcou o período da chamada
web 1.0.
Em poucos anos, avançou-se para a chamada web 2.0 e a Internet adquiriu
uma dimensão jurídica notável em razão da intensificação crescente do
compartilhamento de dados e da massificação de seu uso pelos indivíduos.
Já se está na era da chamada web 3.0, marcada pela operabilidade da rede
em tempo real, pela web criativa, pela tecnologia tridimensional e pelos
avatares virtuais da chamada “web semântica” e das redes legíveis por
máquinas e não mais apenas por seres humanos.[389] Além disso, diversos
autores já indicam que se está caminhando para a web 4.0 ou “web
inteligente”, marcada pela presença da ‘Internet das Coisas’, que, segundo
Eduardo Magrani, marca o atual estágio da sociedade da informação[390],
avançando a passos largos a uma fronteira com a chamada web 4.0 ou
Internet de Todas as Coisas (Internet of Everything, ou IoE), na qual os
gadgets e equipamentos eletrônicos – e até mesmo automóveis e
eletrodomésticos – estarão, por si mesmos, em conexão com a grande rede,
sendo capazes de praticar atos jurídicos a partir da inteligência artificial e de
gerar inclusão social.[391]
Trata-se do incremento voluptuoso das relações Machine-to-Machine
(M2M):
O número de "dispositivos conectados" (ou seja, dispositivos conectados à Internet)
está crescendo e espera-se que continue a crescer exponencialmente à medida que as
pessoas aumentam o número de dispositivos que compram. Em todo o mundo, as
assinaturas de celulares já ultrapassaram 3 bilhões. Os usuários finais também estão
começando a usar vários dispositivos (por exemplo, iPads, Kindles, telefones
celulares, TVs digitais etc.).
Além disso, no entanto, milhões de novos tipos de dispositivos estão surgindo,
permitindo que as máquinas sejam conectadas umas às outras. Esses dispositivos se
comunicarão e oferecerão serviços através da Internet, criando uma nova onda de
inovação, tanto do ponto de vista técnico quanto social. Este crescimento explosivo
é sem precedentes não apenas nas indústrias de comunicações, mas também na
economia global em geral.[392]
Ainda acerca da Internet das Coisas:
A Internet das Coisas (IoT) refere-se à estrutura semelhante à Internet de bilhões de
dispositivos “restritos” interconectados: com capacidades limitadas em termos de
poder computacional e memória. São, muitas vezes, alimentados por bateria,
aumentando assim a necessidade de adotar tecnologias de energia eficiente. Entre os
desafios mais notáveis que a construção de objetos inteligentes interconectados traz
estão a padronização e a interoperabilidade. O protocolo de Internet (IP) é previsto
como padrão para interoperabilidade de objetos inteligentes. Como se espera que
bilhões de objetos inteligentes apareçam e os endereços IPv4 tenham sido usados
principalmente, o IPv6 foi identificado como um candidato à comunicação de
objetos inteligentes.[393]
Experimenta-se, porém, uma agravante: os usuários da Internet estão
sujeitos à rastreabilidade de seus passos e às ações praticadas no mundo
virtual, sendo frequentemente privados de escolha quanto à técnica de
obtenção de dados e quanto às informações que serão colhidas a seu respeito.
[394]

Nesse contexto, a preocupação com segurança em cenários de IoT é uma


consideração crucial. Aplica-se em diferentes níveis, desde questões
tecnológicas até questões mais filosóficas, como privacidade e confiança,
especialmente em cenários como brinquedos inteligentes, e os desafios de
segurança derivam da própria natureza dos objetos inteligentes e do uso de
protocolos padrão.
Tanto M2M como IoT são frutos do progresso tecnológico nas últimas
décadas, incluindo não apenas os custos decrescentes dos componentes
semicondutores, mas também a absorção espetacular do Protocolo de Internet
(IP) e a ampla adoção da Internet para todas as finalidades.[395] É fato que as
oportunidades de aplicação de tais soluções são limitadas apenas pela
imaginação; no entanto, o papel que M2M e IoT terão na indústria e na
sociedade em geral está apenas começando a emergir por uma série de razões
interativas e interligadas, razão pela qual o estudo de determinados temas se
impõe.
Disso emerge o tema selecionado para esse breve estudo: os drones e suas
peculiaridades em termos de regulamentação, além de seus desdobramentos
para a responsabilidade civil.

2 O que são drones?

Grégoire Chamayou salienta que “o léxico oficial do exército americano


define o drone como um ‘veículo terrestre, naval ou aeronáutico, de controle
remoto ou condução automática’”.[396] Apesar disso, a origem do termo não
encontra explicação única na doutrina:
"Drone" é um dos muitos nomes para uma aeronave não tripulada. Várias origens da
palavra foram sugeridas. Poderia ter surgido como um termo descritivo do trabalho
de reconhecimento "maçante e seco" realizado no início de sua história. Ele também
foi ligado para o drone-alvo "Fairey Queen", cujo sucesso levou à criação dos
drones "Queen Bee". Isso poderia então ter levado ao uso do "drone" como a
contraparte masculina da abelha-rainha. O que se sabe é que a palavra drone foi
usada em um relatório de 1936 do Tenente Comandante Delmer Fahrney, da
Marinha dos Estados Unidos, que estava encarregado de um projeto de aeronave
não-tripulada controlada por rádio. Como é evidente a partir da origem do termo em
si, os drones têm sido associados às forças armadas no imaginário popular e
carregam uma conotação negativa porque foram usados para matar remotamente.
No entanto, essas associações estão mudando lentamente à medida que os drones
são cada vez mais usados em um ambiente civil. Embora o termo "drone" seja de
uso popular, os drones já foram chamados de "aeronaves sem piloto".[397]
É evidente que a conotação militar conferida ao termo impõe algumas
releituras para fins de delimitação conceitual[398], especialmente porque nem
toda aeronave não tripulada terá enquadramento no conceito hodierno de
drone.[399]
Não obstante, abstraindo-se da figura do dispositivo de vôo “não-
tripulado”, a noção de lógica de um drone, amplamente interpretada, se
desdobra em uma veemente preocupação com relação às implicações
relacionada à coleta e à resposta de dados em rede por esses dispositivos, pois
embora a tecnologia dos drones e seu avanços apresentam oportunidades e
possibilidades para uma ampla gama de indústrias e comunidades, essa
tecnologia também revela desafios regulatórios para os governos em todo o
mundo. Um número crescente de países implementou regulamentações
domésticas de drones para evitar um possível influxo desses objetos em seus
céus, sem proteções apropriadas, e uma série de inquietações surgiram a
partir de então, principalmente no campo militar.
A possibilidade de antecipar ocorrências através da vigilância ostensiva,
isto é, a possibilidade da preempção por meios diversos da contrainteligência
e da fiscalização, propiciaram a alavancagem do uso de drones a partir da
chamada “guerra ao terror”, baseando-se na identificação de inimigos
externos à distância.[400] Tudo se resume à ideia de que determinadas ameaças
podem ser desativadas antes de provocarem danos. Nesta versão do drone
warfare, a generalizada ameaça onipresente e que se materializa à distância é
complementada pela imagem de um centro de operações distante de qualquer
ameaça e que permite a realização de operações táticas que não expõem seres
humanos (de um dos lados) a riscos.[401]
Fato é que a popularização desses objetos, especialmente a partir da
segunda década do século XXI, propulsionou um mercado até então pouco
explorado, gerando expectativas gigantescas em torno da criação de marcos
específicos para regular este novo nicho, na exata proporção em que a
projeção de crescimento desse mercado indicava alto potencial lucrativo.
Isto, como não poderia deixar de ser, trouxe um desafio gigantesco para o
universo jurídico, que não caminha em sintonia com os avanços da indústria
tecnológica:
Se não se esperasse que as aeronaves não tripuladas se tornassem indústrias
multibilionárias nas próximas décadas, não haveria necessidade de examinar a
estrutura regulatória que governa essa tecnologia. Sem uma expansão maciça que se
aproxima rapidamente neste mercado, espera-se que um marco regulatório lide com
o crescimento lentamente e ao longo do tempo. A indústria simplesmente não tem
esse luxo, pois as expectativas e necessidades de UAS expandem exponencialmente
e a necessidade de investimento e implementação rápidos continua. O crescimento
estimado do mercado para UAS é enorme e cada nova versão da estimativa parece
aumentar esse número.[402]
Em face disso, o empenho legislativo em torno da regulamentação do uso
de drones adquiriu novas facetas, pois inúmeros riscos estão atrelados ao seu
uso, que envolve o espaço aéreo e os percalços da aviação, a questão da
vigilância e da invasão de privacidade, problemas relacionados a
treinamentos específicos, questões regulatórias para fins de cadastro dos
drones, expedição de licenças/registros, fiscalização de uso etc.

3 Desafios regulatórios para o uso de drones

Com o avanço do uso de drones para finalidades variadas, o usuário


comum passou a contar com a oferta, a preços acessíveis, de aeronaves não
tripuladas dos mais variados tipos, o que alavancou fortemente esse mercado.
[403]

Diversos percalços começaram a surgir, entretanto: em 2015, um drone


quase atingiu o esquiador campeão Marcel Hirscher durante uma competição
de esqui.[404] No Brasil, em novembro de 2017, um drone foi avistado nas
proximidades do aeroporto de Congonhas[405], em São Paulo, e permaneceu
no ar por duas horas, gerando caos aéreo, na medida em que trinta voos
tiveram que ser desviados ou cancelados, causando prejuízos a centenas de
pessoas.[406]
Tal como acontece com a aviação tripulada, a segurança das operações de
drones é de suma importância: deve haver equilíbrio entre a liberdade de
operações e a segurança para terceiros e outros usuários do espaço aéreo.
Os drones representam um risco de segurança significativo para as pessoas
no solo. Com seu uso crescente e sem regulamentação adequada para a
segurança das operações de drones – e para os próprios drones – torna-se
plausível a afirmação de que esse tipo de incidente se tornará uma ocorrência
muito mais comum.
Outro problema fundamental diz respeito à regulação da privacidade. Para
ilustrar, imagine-se o seguinte contexto:
Considere o seguinte exemplo hipotético: uma manhã, os cidadãos de Townsville
acordam apenas para receber uma carta de suas autoridades locais. Na carta, eles
descobrem que a polícia está prestes a começar a usar vários drones. Os drones
operarão a uma altitude de 300m e contarão com equipamentos de vigilância de
última geração e recursos de processamento de dados. Entre elas, câmeras de
imagem térmica, câmeras de alta resolução, recursos de rastreamento GPS,
microfone de longo alcance, sistema automatizado de reconhecimento de placas,
recursos de reconhecimento facial, identificador internacional de assinantes móveis
(IMSI) e conexão de banda larga em tempo real com dados pessoais disponíveis em
registros. (...) Como um cidadão comum deve se sentir quando confrontado com tal
desenvolvimento? [407]
Naturalmente, leis de proteção à privacidade e ao controle de dados são
necessárias para preencher essa lacuna. Atualmente, o ritmo no qual leis
desse jaez estão sendo desenvolvidas está bem atrás do avanço da tecnologia
de vigilância por drones. Ao abordar as questões de privacidade, os Estados
têm, até agora, tendido a "modernizar" as leis de privacidade existentes. A
doutrina indica que, em várias jurisdições, incluindo Austrália, Nova
Zelândia, Canadá e Estados Unidos da América, a abordagem tem sido
adotada no sentido de aplicar a legislação existente (inclusive leis de controle
da aviação) aos drones para tutelar questões de identificação, gestão de coleta
e tratamento de dados, entre outras.[408] Entretanto, como a legislação
existente muitas vezes não contempla tais tecnologias, o escopo dessas leis de
privacidade e os poderes para aplicá-los deixam espaços ainda sem resposta.
[409]

Na Austrália, por exemplo, tem-se a aplicação do Australian Privacy


Principles - APPs, que fornecem uma estrutura geral que as autoridades
oficiais devem obedecer: estes princípios aplicam-se apenas a uma "entidade
APP", definida na legislação australiana como uma organização ou agência,
e, embora este conceito possa se aplicar a um indivíduo em circunstâncias
limitadas, a própria lei afasta sua observância por quem não exerça atividade
empresarial – logo, eventual uso doméstico de drones, para diversos fins,
acaba por esbarrar na polêmica quanto à abrangência da lei.[410]
No Canadá, ao contrário da Austrália, os departamentos governamentais
estão sujeitos a legislações diversas dos entes privados. No direito público,
tem-se a incidência do Privacy Act (1985)[411], ao passo que, no direito
privado, os indivíduos e as entidades comerciais privadas são regidos pela
Personal Information Protection and Electronic Documents Act (2000).[412]
No entanto, como na Austrália, se ausente um uso comercial, os indivíduos
não estarão impedidos de utilizar drones para realizar inúmeras atividades,
inclusive a vigilância.
A Nova Zelândia oferece alguma proteção limitada contra violação de
privacidade por drones, não exigindo essa vinculação da atividade aos fins
comerciais.[413] E esta tendência parece estar sendo seguida pela União
Europeia, que implementou diretamente os requisitos de privacidade em sua
proposta de regulamentação para drones contida no Regulamento (EU)
2016/679, ou Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR, na sigla em
inglês). [414]-[415]
Também é de crucial importância a definição de regras operacionais
(notadamente aquelas extraídas o uso do espaço aéreo, em nítida semelhança
aos controles exercidos sobre a aviação civil[416]) para a formação da base
elementar para operações de drones em qualquer jurisdição. Das jurisdições
examinadas anteriormente, cada um adotou regras para drones de alguma
forma. Enquanto os países definem as operações de drone de diferentes
maneiras, parece haver duas abordagens principais para tal definição:
A primeira abordagem é definir as operações de drone pelo peso do drone. Como
princípio geral, quanto maior o drone, mais rigorosas são as regras de operação. A
abordagem baseada no peso em cada jurisdição varia. Por exemplo, a menor
categoria de peso da Austrália para drones (denominada "micro") é de 100 gramas
ou menos, enquanto a menor categoria de peso da China (também denominada
"micro") é de 7 quilogramas ou menos. Uma tendência comum é a tentativa de
reduzir a "burocracia" de pequenos drones para permitir o uso mais facilitado. A
Austrália, os Estados Unidos, o Reino Unido, a Nova Zelândia e o Canadá possuem
isenções para drones menores operarem sem cumprir as regras aplicáveis. Variações
em cada jurisdição vão para o limite de peso que se qualifica para uma isenção. Esse
limite varia de menos de 1 quilograma até 25 quilogramas. A segunda abordagem é
definir operações por finalidade. Os drones geralmente voam para fins recreativos,
comerciais ou científicos. Os drones utilizados para fins comerciais (geralmente
chamados de aeronaves pilotadas remotamente ou sistemas de aeronaves não
tripuladas) costumam estar sujeitos a regras operacionais mais rígidas, dependendo
da jurisdição. Embora os drones sejam usados para diversas finalidades e possam
estar efetivamente realizando as mesmas operações, o tratamento regulatório das
operações pode diferir muito de acordo com a finalidade de um voo.[417]
Em termos de regulação, não se pode perder de vista, ademais, o papel da
Organização da Aviação Civil Internacional (ICAO, na sigla em inglês),
entidade responsável por harmonizar as operações de aviação e a certificação
entre seus Estados membros com o desenvolvimento seguro e eficiente da
aviação civil. A Circular AN/328 da ICAO, publicada em 2011, reconhece a
necessidade de entender qual seria o papel da ICAO em adotar os Padrões e
Práticas Recomendadas para os Estados-membros com relação a veículos de
aeronaves não tripuladas (UAVs). Enquanto a ICAO aborda o papel dos
UAVs como uma extensão das práticas de aviação tripulada, muitos dos
Estados-membros nunca vislumbraram a necessidade do uso de sistemas para
aeronaves não tripuladas ou não esperavam que viessem a ter o impacto visto
hoje. Por esse motivo, a definição de padrões técnicos é tão vital no
desenvolvimento de sistemas regulatórios em todo o mundo – este é o papel
precípuo da ICAO.[418]
Não obstante, outros problemas importantes – que ultrapassam as
preocupações regulatórias – perturbam o direito, desafiando o operador a
apresentar tutela e soluções jurídicas condizentes com esta nova realidade. O
instituto da responsabilidade civil é um deles.

4 Aspectos concernentes à responsabilidade civil

Em termos de responsabilidade civil, o uso dos drones desperta imediata


inquietação quanto aos usos militares e aos danos que podem causar em
ataques bélicos e atos de guerra[419] – este é um estudo para outra ocasião.
Aqui não se pode deixar de considerar a quantidade de riscos envolvidos
na operação com drones, pois são veículos capazes de mudar várias vezes de
direção durante o voo, com manobras abruptas, além de terem diferentes
pesos e a voarem em diversas velocidades, o que acirra a segurança de todos.
Com isso, merece destaque o fato de a crescente prevalência do uso de
drones trazer novas contingências frente aos riscos que representa: a doutrina
aponta uma elevação no acionamento do setor de seguros para a obtenção de
coberturas de responsabilidade civil. Um número significativo de Estados
exige um seguro obrigatório[420], incluindo o Canadá, a China, a Áustria, a
Bélgica, o Chipre, a Alemanha, a Itália e o Brasil.[421]
No Brasil, o Regulamento Brasileiro de Aviação Civil Especial nº 94, de
02 de maio de 2017 (RBAC-E nº 94/2017), da Agência Nacional de Aviação
Civil – ANAC estabelece regras complementares às normas de operação de
drones estabelecidas pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo –
DECEA e pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.
Segundo este regulamento, aeronaves não tripuladas, de uso recreativo, com
peso superior a de 250 gramas, devem ter o seguro obrigatório contra danos a
terceiros (que é bastante similar ao seguro obrigatório de aviões e
helicópteros, denominado Responsabilidade do Explorador e Transportador
Aeronáutico – RETA).
É preciso frisar que voos não recreativos, de acordo com o regulamento,
estão todos condicionados à autorização prévia, que avalia cada caso. E,
evidentemente, certas atividades desempenhadas com o uso de drones para
fins de fornecimento de produtos (como ocorre com os delivery drones[422]-
[423]
) ou para a prestação de serviços (fotografias, filmagens,
georreferenciamento, análises de solo etc.), indubitavelmente vincularão tais
fornecedores à disciplina jurídica do direito do consumidor.
É importante observar que terceiros eventualmente lesados pelas
atividades exploradas com drones serão considerados consumidores por
equiparação, na forma prevista pelo art. 2º, parágrafo único, do Código de
Defesa do Consumidor, que evidencia a natureza difusa da matéria. Ademais,
o art. 17 do Código equipara aos consumidores todas as vítimas do acidente
de consumo (bystanders é o termo em inglês, que a doutrina traduz como
“circunstantes”[424]). Já o art. 29 cuida dos “consumidores potenciais”, ou
seja, aqueles que estejam expostos às seguintes práticas comerciais: oferta
(arts. 30 a 35), publicidade (arts. 36 a 38), práti-cas abusivas (arts. 39 a 41),
cobrança de dívidas (arts. 42 e 42-A) e bancos de dados e cadastro de
consumidores (arts. 43 e 44).
É inegável que todo e qualquer acidente de consumo envolvendo drones
implicará a submissão do fornecedor à dinâmica do Código. Conduto, breve
reflexão mostra que, hipoteticamente, pode o fabricante ser implicado – por
exemplo, em casos de quedas ou quando houver culpa do piloto pela colisão
entre o RPA e as aeronaves comerciais e, por via reflexa, a responsabilidade
dos controladores de tráfego aéreo quando da autorização pela decolagem das
aeronaves.
Isto desvela uma sensação de que, cada vez mais, a regulação (e as
consequentes autorizações) para o uso e a exploração do uso de drones se
assemelhe à aviação civil; inclusive, a depender de sua categoria e do modo
de utilização, pelo que se extrai do regulamento da ANAC, já é possível dizer
que certos tipos de drone deverão ser enquadrados no ramo aeronáutico,
oferecendo-se garantia adequada ao casco e à responsabilidade civil do
proprietário do equipamento por danos eventualmente causados a terceiros.
Para além dos efeitos repressivos da responsabilidade civil, não se pode
deixar de destacar a necessidade da prevenção. Sem dúvidas, tanto para
fornecedores que explorem comercialmente o uso de drones, quanto para
particulares que façam apenas uso recreativo, certas práticas trarão a
almejada mitigação de riscos.
A doutrina elenca algumas:
Cultura de segurança – Muito já foi dito sobre a cultura de segurança. Uma
organização que define seu sucesso através das lentes do desempenho de segurança
promove a comunicação voluntária de incidentes e acidentes e incentiva seus
funcionários a adotar a segurança como uma função principal de suas atividades
para criar uma melhor comunicação e capacitar toda a organização. A cultura de
segurança deve começar no topo e, portanto, ter um executivo responsável que
entenda a importância de cada indivíduo trabalhar em conjunto é vital.
Envolvimento da gerência – É importante assegurar que todos os níveis de
gerenciamento adotem a segurança como o elemento mais importante da operação e
que operadores, mantenedores e compradores também adotem essa função, criando
reuniões semanais ou mensais em que a interface entre gerentes e operadores, com
foco total no desempenho de segurança e outros itens operacionais, promova a
comunicação aberta necessária à cultura e à promoção da segurança.
Competência e treinamento – Treinamento recorrente, dias de stand-down, revisão
anual das estatísticas de desempenho e horas de voo e uma revisão dos riscos
relatados são todos bons elementos de um regime robusto de promoção de
segurança. No entanto, há mais que pode ser feito no interesse da promoção da
segurança, incluindo operadores de tarefas e VOs com revisões externas de
sistemas, abraçando a participação em conferências onde os operadores podem
interagir uns com os outros para aprender as melhores práticas do setor e a adoção
do tempo de treinamento fora dos ambientes operacionais.
Comunicação – É essencial garantir que todos os funcionários se sintam à vontade
para relatar riscos, incidentes ou acidentes, e a promoção de segurança tem o
objetivo facilitar essas discussões, dividindo os silos e muros que podem crescer em
qualquer organização. De nada adianta, para uma organização, identificar perigos,
avaliar seu risco e mitigá-los se essas estratégias não forem disseminadas para toda a
equipe.[425]
Nessa linha, reitera-se que a proeminência da discussão em torno dos
drones ainda ganhará novos contornos que desafiaram os tradicionais
institutos jurídicos a tutelar novas contingências. Para trabalhar de forma
preventiva, a adoção de boas práticas é o caminho inexorável, impondo-se a
todos antes mesmo que se tenha maior aglutinação normativo-regulamentar.

Considerações finais

Ao longo deste breve ensaio, buscou-se analisar a complexa situação dos


drones e seu enquadramento conceitual para, a partir disso, discutir os
percalços regulatórios enfrentados hodiernamente e as novas fronteiras que
esta tecnologia trará, com desafios próprios, sendo a questão da
responsabilidade civil uma das mais alarmantes e urgentes.
Sem ter a pretensão de esgotar o tema, apontou-se que a adequada
classificação dos drones vem se aproximando cada vez mais do tratamento
jurídico dispensado à aviação civil, com delimitações regulamentares
realizadas por órgãos de controle do espaço aéreo e de fiscalização da
aviação. E, nos vários regulamentos já criados em todo o mundo, nota-se a
presença de aspectos centrais à responsabilidade civil, sendo a exigência do
seguro obrigatório contra danos causados a terceiros uma tendência
inescapável, que foi objeto de expressa previsão na regulamentação
brasileira, delineada pela Agência Nacional de Aviação Civil.
Ainda, comentou-se sobre o enquadramento dos acidentes de consumo
com drones na disciplina do Código de Defesa do Consumidor quando quem
o utilizar for enquadrado nos conceitos típicos do código, sendo a
responsabilidade civil por danos causados a terceiros regida pela tutela
conferida aos “consumidores por equiparação”. Também se obtemperou
brevemente a situação de outros fornecedores da cadeia de consumo, como os
fabricantes.
Ponderou-se, ao final, a necessidade de boas práticas preventivas para que
a responsabilidade civil cumpra função essencial à mitigação de riscos e ao
contingenciamento de danos, partindo de transparência, comunicação e
exemplo. E, mesmo para quem utilize os drones para fins de recreação, todas
essas nuances são pertinentes, impondo-se a assunção de grande
responsabilidade no seu uso, para além dos limites regulamentares.

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LIBERDADE DE EXPRESSÃO E
DISCURSO DE ÓDIO: CONFLITO DE
DIREITOS EM MEIO ÀS FAKE NEWS

12
Marcelo Henrique de Sousa Estevam

Introdução

Os direitos humanos consolidaram-se, na esfera global, como postulados


internacionais que visam resguardar a dignidade da pessoa humana e suas
ramificações, cabendo aos Estados promover políticas públicas que
maximizem o bem estar social. No Brasil, instituído o Estado Democrático de
Direito, a Carta Magna de 1988 assume essa atribuição de salvaguardar
direitos perante a sociedade, especialmente pela proteção aos direitos
fundamentais.
Tem-se, então, uma gama de garantias asseguradas pelos preceitos
normativos constitucionais, como os direitos à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade. As pessoas têm a prerrogativa de gozar
plenamente da cidadania – fundamento da República Federativa do Brasil.
Entretanto, esta condição não é ilimitada, particularmente, quando sua fruição
viola direito de outrem.
Surge, assim, o conflito de direitos. Circunstância da própria essência
jurídica, que gera a necessidade de ponderar sobre determinada divergência,
deliberando sobre qual direito deve se sobressair em relação ao outro.
Nesse diapasão, sob a perspectiva da sociedade contemporânea, um dos
principais conflitos de direitos se dá entre a liberdade de expressão,
principalmente em relação às notícias falsas (Fake News), pois, ao mesmo
tempo em que é assegurada a liberdade de pensamento e de expressão, existe
a proteção à dignidade e à personalidade de agentes que podem se sentir
ofendidos com determinados conteúdos, a exemplo daqueles ligados ao
discurso de ódio (hate speech).
Esse artigo visa discutir o conflito de direitos que se materializa quando
notícias falsas causam situações desse jaez, ou seja, pretende-se refletir sobre
o aspecto de ponderação de princípios constitucionais, sob a ótica da
liberdade de expressão, em paralelo ao discurso de ódio, almejando, a partir
da perspectiva do Estado Democrático de Direito, mensurar as consequências
das Fake News, especialmente sob o ponto de vista do embate de direitos e
valores constitucionalmente protegidos. Após esmiuçar as Fake News,
investigar-se-á alternativas que possam minimizar a difusão das notícias
falsas na sociedade da informação.
Busca-se, assim, analisar como o conflito de direitos, sob o prisma
constitucional da liberdade de expressão ocorre em eventos de veiculação de
Fake News, mensurar os meios e os principais temas que fazem das notícias
falsas um instrumento para o fomento do discurso de ódio e, por fim,
verificar alternativas que possam reduzir a propagação do discurso de ódio e
das Fake News na Internet.

1 A liberdade de expressão e o discurso de ódio

A liberdade de expressão é um preceito assegurado em inúmeros tratados


internacionais. Pode-se citar, a título de elucidação: artigo IV da Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem; artigo 13 da Convenção
Americana Sobre Direitos Humanos; artigo 19 da Declaração Universal dos
Direitos Humanos; artigo 19 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos; artigo 10 da Convenção Europeia de Direitos Humanos; e artigo 9º
da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Todos tratam sobre o
tema em questão.
No Brasil, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê
a liberdade de forma dispersa, em vários dispositivos, podendo-se citar: art.
5º, IV, V e IX (dos direitos e deveres individuais e coletivos); e art. 220
(criação, a expressão e a informação). Por exemplo, o texto constitucional
brada que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato,
e, também, que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica
e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
Dessa forma, nota-se que a liberdade de expressão e opinião vem como
princípio e regra que norteia o ordenamento jurídico pátrio, e, em
consequência, as relações interpessoais.
Contudo, paralelamente ao direito fundamental à liberdade de expressão,
encontra-se o caso específico do discurso de ódio (hate speech). Esse se dá
quando mensagens demasiadamente preconceituosas lesionam indivíduos ou
grupos vulneráveis. Assim, consoante Rothenburg e Stroppa,
o discurso do ódio consiste na divulgação de mensagens que difundem e estimulam
o ódio racial, a xenofobia, a homofobia e outras formas de ódio baseadas na
intolerância e que confrontam os limites éticos de convivência com o objetivo de
justificar a privação de direitos[426].
Por se tratar de uma violação de direitos, a constituição pátria, em seu
artigo 5º, inciso XLI, aponta que “a lei punirá qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Dessa forma, vem à tona
o conflito de direitos, em que se pondera se é possível ou não usar do
princípio fundamental da liberdade de expressão e opinião para agredir a
dignidade da pessoa humana e a personalidade de outrem. E, em caso de
ofensa, surge a necessidade de que se responda judicialmente por tais
afirmações ou atos na Internet.
Essa colisão ocorre tendo como base os ensinamento hermenêuticos, uma
vez que os princípios têm caráter amplo em relação às regras, que ostentam
particularidade perfeita e acabada, ou seja, os princípios apresentam uma
gama de possibilidades fáticas e jurídicas, sendo intitulados de
“mandamentos de otimização”. Assim, há a necessidade de se realizar um
sopesamento de princípios conforme o caso concreto, deliberando-se sobre
qual princípio se enquadra melhor às circunstâncias do contexto
apreciado[427].
A liberdade de expressão, de modo geral, assume feição de preferência
entre os outros direitos fundamentais. Ainda mais sob o pressuposto que a
formação da sociedade brasileira carrega em sua memória marcas do regime
ditatorial em que a supressão de direitos foi perene, com a censura à liberdade
de imprensa, de pensamento e de expressão.
Os próprios tribunais têm tomado essa linha, como se nota da Ação Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) 4815, que tratou da autorização prévia para a
publicação de biografias.[428] O ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto
de procedência à ação, narrou que o caso em questão tratava de uma tensão
entre a liberdade de expressão e o direito à informação e os direitos da
personalidade. Além disso, que a liberdade de expressão deve ser tratada
como preferencial ao caso em análise, devido à causa histórica de restrição à
imprensa no país, por ser um dos pressupostos para os demais direitos
fundamentais e por ser um instrumento que favorece o progresso nacional.[429]
O Marco Civil da Internet – Lei nº 12.965 de 2014 – também com o
mesmo fundamento supramencionado, indica, no artigo 3º, que o uso da
Internet no Brasil tem como garantia a liberdade de expressão, comunicação e
manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal. Ademais,
brada, no artigo 19, com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e
impedir a censura, que provedores de aplicação só serão responsabilizados
civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após
ordem judicial específica, não tomarem as providências indicadas.[430]
Fica claro, dessa forma, que tanto as normas quanto as decisões do
Judiciário, em geral, têm adotado a liberdade de expressão como um dos
princípios essenciais para a construção de um sociedade igualitária, justa e
plural. Todavia, quando essa prerrogativa de comunicação é usada em
excesso, ou melhor, em relação ao fato, se é utilizada para lesionar direito
alheio, como a personalidade e a dignidade, há a necessidade de prudência, a
fim de que certa mensagem não seja um instrumento de discurso de ódio.
Com efeito, o combate ao discurso de ódio, do mesmo modo que a
liberdade de expressão, é reconhecido no ordenamento jurídico tupiniquim,
seja no que se refere aos textos positivados ou a casos deliberados em meio à
seara forense. Como exemplo, pode-se citar o artigo 5º, inciso XLI, da Carta
Magna de 1988, na qual se narra que “a lei punirá qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, e também, o inciso XLII,
ao expor que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.
Além disso, há a Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o
Brasil é signatário, que, em seu artigo 13, item “5”, indica-se que “a lei deve
proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio
nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à
hostilidade, ao crime ou à violência”. Em outras palavras, uma evidente
objeção frente a uma imoderação do gozo à liberdade de pensamento e de
expressão.
Outrossim, mais um texto normativo adota ponto de vista de precaução à
manifestações de ódio: a Lei nº 12.288 de 2010, também conhecida como
Estatuto da Igualdade Racial. A supracitada lei, em seu artigo 26, inciso I,
aponta que o poder público adotará as medidas necessárias para “(...) coibir a
utilização dos meios de comunicação social para a difusão de proposições,
imagens ou abordagens que exponham pessoa ou grupo ao ódio ou ao
desprezo por motivos fundados na religiosidade de matrizes africanas”.
Sendo assim, é perceptível o posicionamento do legislador em fazer com
que não só os agentes civis, mas também o próprio Estado tenham o dever de
combater mensagem de discurso de ódio, até mesmo na esfera virtual.
O próprio seio forense, na figura do Estado, conforme a conjuntura, adota
posicionamento em favor da dignidade e personalidade de agentes, em
contraposição à liberdade de expressão, com reminiscências de manifestações
preconceituosas a certos grupos ou pessoas ou pessoa.
O famigerado “Caso Ellwanger” é exemplo concreto do que se discute. O
editor Siegfried Ellwanger foi condenado por crime de racismo por usar de
sua editora e livraria para publicar obras defendendo uma espécie de
revisionismo histórico, isto é, negando o holocausto judeu na Segunda Guerra
Mundial. À vista disso, o ministro Gilmar Mendes bradou, em seu voto
referente ao caso descrito, que “não se pode atribuir primazia à liberdade de
expressão, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros
como os da igualdade e da dignidade humana”[431].
Percebe-se, dessa maneira, que tanto a liberdade de expressão, quanto o
cerceamento ao discurso de ódio em favor da dignidade da pessoa humana,
são efetivos e possuem fortes argumentos para se encontrarem presentes no
ordenamento jurídico brasileiro. E, havendo um conflito de direitos entre
esses princípios, surge a inevitabilidade de uma coerente deliberação, seja nos
tribunais ou nos mais variados núcleos do tecido social, pois, se uma injustiça
é caudada, todo o Estado Democrático de Direito pode ser lesado.

2 Fake News

Com a sociedade da informação, ou seja, com avanços tecnológicos que


otimizam as relações interpessoais em incremento e difusão da Internet, a
população, de modo geral, se viu diante de uma nova realidade, onde os
usuários deixaram de ser meros agentes recebedores de notícias, para serem
criadores e propagadores de conteúdo.
Essa renovada prática trouxe inúmeros bônus para a aldeia global, mas, do
mesmo modo, vários ônus. Pois, sendo certo que as pessoas passaram a ter
um maior acesso às informações, fato benéfico e diretamente ligado ao
preceito fundamental de acesso à informação, isso, simultaneamente, fez com
que nem toda informação, gerada e acessada, fosse verídica. Tem-se, então, a
gênese das famigeradas notícias falsas (Fake News).
As Fake News são notícias fundadas em inverdades, edificadas sem base
real ou verificação de fatos. Ademais, elas tem o intuito de propagar alguma
mentira, ou, então, induzir ao erro por terem aparência de verdade, seja por
uma exatidão parcial ou total, visando resultado financeiro ou não.[432]
Além disso, as notícias falsas estão diretamente ligadas ao preceito da
“pós-verdade”[433], termo considerado pela Universidade de Oxford como a
palavra do ano em 2016. Pois, pós-verdade interliga-se a uma relativização da
verdade, uma banalização da objetividade de dados e com a supremacia do
discurso emotivo, sendo, assim, um componente que, por meio das Fake
News, se propaga exponencialmente em meio às pessoas nas redes sociais[434].
Não se trata de um aspecto da conjuntura contemporânea, por estar na
Internet. Uma vez que, historicamente e, ao longo da formação da
humanidade, em vários momentos, as notícias falsas estiveram diretamente
vinculadas à comunicação da população. Pode-se citar o regime nazista, com
o ministro da propaganda, Joseph Goebbels, que usava de informações
tendenciosas e levianas perante os judeus e comunistas, ou então, com a DIP
(Departamento de Imprensa e Propaganda), no Estado Novo, de Getúlio
Vargas, que tinha o intuito de censurar e fazer propaganda do regime de
poder em questão.
Todavia, não bastando a criação e propagação de notícias falsas, elas são
usadas como um instrumento de propagação de discurso de ódio. Dado que,
como em alguns casos essas notícias falsas são anônimas, as opiniões
descritas no texto carregam expressões que tendem a violar a honra e a
imagem de determinadas pessoas ou grupos, como ocorreu, recentemente,
com a vereadora Marielle Franco, no Rio de Janeiro, em que surgiram Fake
News com referências à sua vida amorosa, à sua gravidez e ao seu possível
envolvimento com o tráfico de drogas.[435]
Nesse aspecto, as Fake News se tornaram uma verdadeira adversidade
para a liberdade de expressão na sociedade da informação, fundamento que
justifica a necessidade de discutir esse tema, principalmente pelo fato de,
bienalmente, ocorrerem eleições no Brasil – e o certame de 2018 já
demonstrou que as Fake News são potencializadas na esfera de comunicação
dos brasileiros durante referidos pleitos.
Considerando que as notícias falsas tornaram-se perenes nas relações
interpessoais, especialmente na atualidade, com a maximização do uso da
Internet, seus efeitos têm sido inúmeros, com grande repercussão na seara na
jurídica.
A partir do uso da Rede Mundial de Computadores, a sociedade brasileira
sujeitou-se a um novo panorama, em que há verdadeiro fomento ao gozo da
liberdade de expressão, bem como à distribuição de conhecimento. Além
disso, constata-se que, atualmente, grupos marginalizados têm a faculdade de
usufruir de garantias antes suprimidas devido ao preconceito e à intolerância,
ou seja, de se autoafirmarem como tais, inclusive no campo da Internet.
Todavia, em meio às redes sociais e ao fato de esses sujeitos vulneráveis
defenderem opiniões e pontos de vista próprios, conforme suas realidades,
vivências e histórias, eles se tornam vítimas de ataques de usuários que não
concordam com suas convicções, seja por meio de ofensas caluniosas diretas
ou, então, por meio de notícias falsas. Infelizmente, perante os internautas
brasileiros, a intolerância é ainda muito presente, em particular no que toca a
assuntos políticos ou, então, a grupos determinados, como as mulheres, os
deficientes físicos, as pessoas negras ou a comunidade LGBT.[436]

3 Consequências jurídicas do uso das Fake News como instrumento de


propagação de discurso de ódio

O ódio é um sentimento, e todos os seres humanos têm a liberdade de,


internamente, vivenciá-lo. Todavia, em situações episódicas nas quais esse
sentimento é externalizado, sobretudo de maneira desenfreada, gera-se
repercussão em diversas áreas das relações humanas e das ciências
comportamentais.[437] Pode-se citar as ofensas à dignidade existencial, racial,
política e sexual como exemplos de efeitos reais que o discurso de ódio pode
acarretar.
Nesse sentido, consoante descreve Patrícia Peck, surge a necessidade de
usar a liberdade de expressão com “responsabilidade”, isto é, deve-se
interpretar a proteção trazida pelo artigo 5º da CRFB/88 a esse princípio
constitucional supramencionado à luz do que prevê, de forma direta, o
Código Civil de 2002, em seus artigos 186 e 187, nos quais se indica que,
face ao fato que gera um dano, surge a obrigação de indenizar, seja por ação
ou omissão, ou, então, quando o dano é “fruto do exercício legítimo de um
direito no qual o indivíduo que o detém ultrapassou os limites da boa-fé e dos
bons costumes”.[438]
A própria seara jurídica tem caminhado nesse sentido, como se nota do
substrato da “VIII Jornada de Direito Civil”, promovida pelo Centro de
Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 2018. Dentre as
proposições elaboradas, que servem como orientação para estudos, pesquisas,
decisões e peça processuais, o Enunciado 613, artigo 12, expõe que “a
liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos
direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro”.[439] Isto é um
claro indicativo de que a liberdade de expressão não é um princípio absoluto
e ilimitado.
Assim sendo, se alguma notícia falsa causar dano à imagem ou à honra de
determinada pessoa, na esfera cível, pode-se postular indenização por danos
morais. Ademais, se certa notícia inverídica caracterizar crime de racismo,
conforme previsto no art. 20, § 2ª, da Lei 7.716/89, pode-se invocar a
aplicação da pena descrita no tipo legal, tratando-se de reclusão e multa. Por
fim, na seara penal, dependendo do caso concreto, divulgar Fake News pode
configurar crime de calúnia, difamação ou injúria.[440]
Com efeito, segundo Fernando Rodrigues Martins (2018), o discurso de
ódio revela-se como uma concretude ruinosa da indevida discriminação,
caracterizando-se, também, como uma violação máxima da igualdade entre as
pessoas. A dicotomia existente entre liberdade de expressão e a vedação ao
discurso discriminatório trata, da mesma forma, da dualidade entre bem-estar
e sofrimento; fraternidade e egoísmo; amor e ódio. Dessa forma, não se pode
fazer com que alguém suporte o ódio emitido por outro, seja uma só pessoa
ou um grupo social, pois, mais que um dano privado, configura um dano
social ou moral coletivo frente aos direitos e valores constitucionalmente
protegidos.[441]

4 Os meios e os principais temas que fazem das notícias falsas um


instrumento para o fomento do discurso de ódio

As notícias falsas se tornaram inerentes ao cotidiano, especialmente com a


difusão do uso das redes sociais e dos aplicativos de comunicação instantânea
por todos os núcleos socioeconômicos da nação brasileira. E, não bastando a
proliferação de Fake News, nota-se um excesso de crimes por intermédio
delas. A Central Nacional de Denúncias de Crimes Cibernéticos, projeto da
Safernet Brasil, Organização Não Governamental (ONG), relatou que, de
2007 até meados de 2018, recebeu cerca de quatro (4) milhões de denúncias
envolvendo crimes de ódio[442].
Apesar desse alto índice de queixas de violação de direitos, principalmente
de direitos humanos, a prática de manifestação odiosa, mesmo assim, segue
resistente entre as pessoas. O anonimato tem sido um dos principais aparatos
para a realização desses delitos continuar sendo frequente, visto que dificulta
a punição. Desse modo, o Ministério Público Federal, em parceria com o
Grupo de Apoio Sobre Criminalidade Cibernética, aponta que a ameaça mais
séria das Fake News se dá com a multiplicação de postagens e perfis
clandestinos e falsos.[443]
À vista disso, nota-se uma evidente banalização do ódio, que, por meio
das notícias falsas, se materializa como componente natural das relações
interpessoais, em que os mais variados segmentos da sociedade apropriam-se
dele a fim de satisfazer seus interesses. Por exemplo, na própria política,
líderes partidários usam de um discurso regado ao preconceito, à
discriminação e ao ódio, a fim de captar votos e ganhar visibilidade na mídia.
[444]

Essa exacerbação do uso do ódio é comum, pois certos grupos sintetizam


todo o debate em um simples maniqueísmo entre bem e mal, mesmo com o
diálogo, especialmente o que trata da política, sendo algo multiforme e
complexo. Pois o ódio é utilizado exatamente para dificultar a interação
comunicacional entre as pessoas, evitando que a população se relacione e
produza esclarecimentos sobre os mais variados temas. Impede-se, então, que
se construa uma espécie de boa política[445]. Isso sem esquecer dos
sentimentos que estão diretamente ligados às manifestações odiosas que,
apesar de não serem o foco desse estudo, potencializam em grande escala a
disseminação de notícias falsas.
As Fake News, dessa maneira, contaminam até o próprio debate político,
em que a forte polarização ideológica da comunidade tupiniquim repercute,
evidentemente, na Internet. Dado que, como as redes sociais e os aplicativos
de comunicação instantânea têm a capacidade de, em uma mínima quantidade
de tempo e em alta proporção, disseminar conteúdos, as pessoas acabam
apenas compartilhando desenfreadamente notícias falsas regadas a
manifestações de ódio, sem ao menos pesquisar e/ou ponderar se determinado
texto ou imagem é uma inverdade e/ou pode ferir direito alheio[446].
Isto posto, segundo Leonardo Sakamato:
O debate anônimo, sem fontes, desqualificado e que visa a desinformação na
internet é um grande formador de opinião no Brasil. As pessoas não se preocupam
com a qualidade daquilo que consomem e do que repassam desde que o conteúdo vá
ao encontro daquilo que elas acreditam[447].
Assim, todo círculo de comunicação fica prejudicado. E pior, pois esse
impróprio meio de comunicabilidade deixa severas consequências para
terceiros, especialmente as minorias. Tornando-as vítimas de racismo,
neonazismo, intolerância religiosa, homofobia e pedofilia, ou, então,
provocando incitação de crimes contra a vida e também no que se refere a
maus tratos de animais.[448]
Pode-se citar, a título de elucidação, o maximizado fluxo de notícias falsas
envolvendo Marielle Franco. No dia 14 de março de 2018, a vereadora do
PSOL (Partido Socialismo e Liberdade), Marielle Franco, e seu motorista,
Anderson Gomes, foram mortos na região central do Rio de Janeiro, e tal
acontecimento gerou uma onda de indignação no Brasil. Na Internet não foi
diferente, porém, além dos defensores, existiam pessoas que tentavam
prejudicar a imagem da vereadora e, consequentemente, de seu motorista.[449]
Marielle Franco era mulher, negra, bissexual, nascida em favela, socióloga
e vereadora.[450] Ou seja, reunia várias das características que, diariamente, se
interligam ao discurso de ódio, conforme já apontado nesse estudo. Assim,
em paralelo ao movimento para descobrir quem havia assassinado a
vereadora e seu motorista, iniciou-se uma movimentação para de difamar sua
biografia por meio de notícias falsas. Por exemplo, criaram-se Fake News
indicando que Marielle era usuária de drogas, que teria sido casada com um
traficante, que sua candidatura havia sido financiada pelo Comando
Vermelho (facção do crime organizado do Rio de Janeiro), que não era
defensora dos direitos humanos, mas sim engajada com bandidos e etc.[451].
Desse modo, feito uma metástase, essas notícias falsas foram excessivamente
compartilhadas nas redes sociais, nos mais variados núcleos do tecido social,
em particular devido à sociedade hodierna – polarizada política e
ideologicamente.
Assim sendo, legitimadas pela liberdade de expressão, várias pessoas, ao
partilhar desses relatos falsos na Internet, ofenderam inúmeros direitos da
vereadora e de sua família, como sua dignidade, sua personalidade e sua
existência. Tudo isso em virtude de falta de verificação e deliberação dessas
notícias inverídicas, bem como da falta de sentimentos, como empatia,
humanitarismo e complacência.
Logo, verifica-se que as notícias falsas podem se dar por inúmeros temas,
especialmente tendo como base a sociedade pluralista brasileira. Mas é
perceptível, do mesmo modo, que, em meio à conjuntura atual, no Brasil, as
Fake News têm se ligado especialmente a assuntos relacionados à política.
Consequentemente, na interligação desse tema com negros, mulheres e a
população LGBT, ou seja, minorias historicamente excluídas do debate
político e da participação democrática, tem-se um acirramento de ânimos
ainda maior.

5 Alternativas que possam minimizar a difusão das notícias falsas em


meio a sociedade da informação

É sabido que há aspectos positivos advindos da sociedade da informação,


notadamente em relação à interação humana e ao direito à informação
garantido pela Constituição. No entanto, vislumbra-se a necessidade de que
esses conteúdos sejam verídicos e que não lesionem direitos alheios, como
insistidamente tem-se explanado nesse estudo. Dessa forma, é imperiosa a
necessidade de se investigar alternativas para fazer da comunicabilidade entre
as pessoas um instrumento para otimizar o diálogo e, por conseguinte, o
debate político.
Uma vez que a atualidade tem sido caracterizada por um “descompasso
entre as potencialidades tecnológicas e seu preenchimento por valores
humanos retrógrados”,[452] confirmando que a coletividade tem cada vez mais
acesso à informação, mas é cada vez menos informada, com o ódio sendo
ratificado na Internet e os internautas agindo como verdadeiros vetores de
notícias falsas, o debate ganha especial relevância.
Dessa forma, pequenas ações no cotidiano podem ajudar a minimizar o
crescente número de Fake News que tem infestado as redes sociais e os
aplicativos de comunicação instantânea.
Segundo Juliana Gragnani, se determinado sujeito recebe uma notícia,
independentemente do meio de comunicação virtual, surge a necessidade de
ler a notícia por completo – e não apenas o título –, averiguar a fonte e
analisar se a mesma possui autoria ou então algum link de algum site
confiável; mensurar se é apenas uma opinião, ou realmente uma informação;
digitar o título da notícia no site de busca, dado que, se ela for verdadeira,
certamente, outros veículos de comunicação também estarão reproduzindo tal
conteúdo e, por fim, verificar os fatos e a data da publicação.[453]
Ainda segundo a escritora supracitada, em se tratando de aplicativos de
comunicação instantânea, ao receber uma imagem narrando uma história,
pode-se fazer uma busca por imagem, e não por texto, uma espécie de análise
“reversa”, em sites com tal ferramenta. Em se tratando de áudios, deve-se
resumir as informações e averiguá-las nos sites de busca. Por último,
tratando-se de números, ou seja, quando estatísticas forem citadas na notícia
como resultado de pesquisas ou coleta de dados, é necessário examiná-los
isoladamente nos sites de busca.
Ademais, no que se refere ao discurso de ódio, Leonardo Sakamoto indica
que, além de ler a notícia por completo e averiguar fontes, ao se inserir em
um debate de ideias nas redes sociais, tendo em vista que a pessoa pode não
dominar perfeitamente certo tema, deve-se reconhecer tal limitação e não
agredir com palavras de baixo calão ou regadas a injúria ou difamação. Mas,
caso compreenda tal tema, saiba discordar educadamente da publicação,
focando em deliberar sobre os argumentos da publicação, sem ofender o
próximo.[454]
Tudo isso, com o presságio de estimular socialmente a educação digital,
Sakamoto indica que “o fenômeno dos Fake News é apenas a ponta do
iceberg de um sistema de desinformação”.[455] A falta de inclusão social, bem
como a carência educacional e cultural, somada a todas as mazelas sociais
existentes em meio à população brasileira, contribuem para a insuficiência
desse diálogo, prejudicando, sobretudo, o debate político democrático.
Com efeito, Renato Janine Ribeiro indica que:
Se a internet hoje mais impulsiona o ódio do que o diálogo, é porque hipertrofia
traços da sociedade atual. Mas, se conseguirmos fortalecer o diálogo, ela poderá ser
uma ferramenta relevante para fazê-lo proliferar”.[456]
Há a necessidade, desse modo, de se fazer dessa importante ferramenta
inerente a sociedade da informação, que é a Internet, um mecanismo que
fortifique o Estado Democrático de Direito e que preserve e respeite os
direitos fundamentais salvaguardados pela Constituição Federal de 1988,
almejando que seja edificado um equilíbrio entre a população, especialmente
para os princípios constitucionais, como foi discutido nesse estudo sobre a
liberdade de expressão e direitos correlacionados à personalidade e à
dignidade dos cidadãos, pretendendo, assim, corroborar para potencializar o
bem-estar social.
Destarte, é perceptível que o maior obstáculo, no que toca às Fake News,
se interliga ao diálogo entre as pessoas, em que a qualificação do debate
público é a alternativa mais plausível para mudar essa conjuntura, visto que,
por exemplo, elaborar uma legislação com a finalidade de conter a
disseminação de conteúdo, especialmente as notícias falsas e o discurso de
ódio, não indica ser a resposta mais eficaz para esse fenômeno.
A complexidade do tema vai muito além de definir, por meio de leis, o que
são “Fake News” e de apontar alguma punição. Obviamente, não se pode
esquecer das pessoas vitimadas pelas notícias falsas e manifestações de ódio,
ainda mais sob a condição de vulnerabilidade em que se encontram. Contudo,
apenas criminalizar a prática das Fake News seria a solução? Parece que não.
Mas, sim, com a educação digital dos mais variados núcleos da sociedade
brasileira.

6 Considerações finais

Por todo exposto, é visível o quão delicado é o tema das notícias falsas,
em particular face ao pressuposto do discurso de ódio. Sob a perspectiva dos
direitos assegurados pelo ordenamento jurídico, é notável que os princípios
não são absolutos, e, dependendo do caso concreto, determinada garantia,
mesmo que protegida legalmente, pode ser sobrepujada por outra
prerrogativa, conforme se deliberou, por exemplo, entre liberdade de
expressão e dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, sob a penumbra da faculdade de manifestar as mais
variadas opiniões acerca dos mais diversificados temas, especialmente pelo
fato de a população brasileira ter, em sua história, tristes relatos do período
ditatorial, com supressão de direitos, determinados sujeitos usurpam dessa
condição para ofender terceiros, de maneira especial, no seio virtual, dado
que, popularmente, a Internet é conhecida como uma “terra sem leis”, e, em
consequência, algumas pessoas sentem-se instigadas a insultar e desrespeitar
grupos que tem pontos de vista diferentes dos seus.
Além do que, sob a sombra do anonimato, notícias falsas tem sido cada
vez mais contínuas e interligadas a manifestações odiosas perante o contexto
da comunicação e, inclusive, potencializadas pela rápida disseminação de
conteúdo devido à rede de compartilhamento, que amplia ainda mais o dano
perante a pessoa ou grupo que tem mentiras espalhadas a seu respeito. Na
maioria dos casos, conforme deliberado nesse estudo, as vítimas das Fake
News estão diretamente ligadas à seara política, ou são minorias (mulheres,
negros, comunidade LGBT e etc.).
Nota-se, desse modo, que o diálogo está contaminado, e, como sequela, o
debate democrático. Por isso, a educação digital de toda a sociedade
brasileira é vista como o mecanismo mais eficaz para minimizar ofensa a
direitos por notícias falsas e pelo discurso de ódio. Singularmente,
potencializar o conhecimento no seio menos favorecido e com menor
instrução educacional e cultural, na qual seus agentes foram inseridos num
novo ambiente – o virtual – sem, ao menos, terem consciência dos efeitos
negativos que esse nicho pode deixar para a população.
Em razão disso, criar apenas uma legislação com o intuito de suprimir esse
fenômeno não parece ser a solução mais acertada, mesmo sabendo que a
edificação de leis pode ser benéfica para reforçar a segurança jurídica, pois
será que apenas criminalizar as Fake News resolveria todo o dilema
analisado? Ou, então, somente tipificar o anonimato na Internet? Estaria
suscetível a sanção apenas quem cria uma notícia falsa ou também quem
compartilha, mesmo não tendo a intenção ou não compreendendo que tal
conteúdo é uma inverdade? E, entendendo que se trata de um conteúdo falso,
até que ponto compartilhar tal informação ilegítima teria a proteção da
liberdade de expressão? Além disso, qual seria a responsabilidade dos
provedores, por exemplo, de conteúdo ou acesso, pelas Fake News?
Destarte, a qualificação do debate público é a saída mais conveniente.
Ainda mais sob o preceito de que o direito à informação pode ser considerado
um direito fundamental. Sendo assim, poderiam ser inseridas nas grades
curriculares do ensino fundamental e médio, disciplinas voltadas À educação
digital, com o objetivo de indicar meios corretos de se usar a Internet.
Além disso, fazer com que os meios de comunicação tradicionais façam
propagandas contra as notícias falsas e o discurso de ódio no seio virtual, ou
seja, indicando artifícios de como checar conteúdos e ratificando o
apontamento de que “na dúvida, não compartilhe”. Por fim, que possam ser
inseridos, em toda sociedade, especialmente em ambientes marginalizados,
palestras e rodas de conversa sobre educação digital, por exemplo, por meio
de ONG’s ou projetos de extensão de universidades.
Tudo isso com o intuito de criar uma sociedade igualitária, instruída e que
potencialize o bem-estar social, fazendo da Internet um profícuo espaço de
interação social e de troca de conteúdos verídicos e, também, um ambiente
onde as pessoas saibam conviver pacificamente com as diferenças do
próximo, isto é, com o respeito sendo a base da comunicabilidade, na qual
não há a necessidade de concordar com todos os apontamentos apresentados,
mas apenas de respeitá-los, tornando-a, assim, uma esfera de convivência
aprazível, mesmo que não física, em que a liberdade de expressão seja cada
vez mais consolidada, mas em consonância com os direitos fundamentais
salvaguardados pela Constituição, de modo particular, a dignidade da pessoa
humana e os direitos inerentes à existência e à personalidade dos cidadãos.

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ACESSO À INTERNET COMO DIREITO
FUNDAMENTAL: A NECESSIDADE DE
GARANTIA AO INGRESSO NO MUNDO
VIRTUAL

13
Matheus Junqueira de Almeida Meira

Introdução

O presente capítulo, tem como escopo, abordar a questão do acesso à


Internet como direito fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, com
enfoque no primeiro nível da situação: o estrutural.
Vivemos na era da informação.[457] Mais do que nunca, os países estão
amplamente conectados e com fluxo comunicacional inimaginável, muito em
função da globalização, bastante relacionada ao avanço das Tecnologias da
Informação e Comunicação (TICs), com destaque à Internet[458], após,
principalmente, a década de 1980. Com essa popularização das TICs e da
Internet, vieram também os desdobramentos legais acerca do que ocorre no
mundo virtual. No Brasil mesmo, recentemente, tivemos a aprovação do
Marco Civil da Internet[459], que estabelece princípios, garantias, direitos e
deveres para o uso da Internet no Brasil.
Sabemos, portanto, que, no século XXI, a Internet está presente nos mais
diversos segmentos da realidade humana, desde o cotidiano, para
comunicação, lazer, entre outros, até no trabalho. No Brasil, pouco mais da
metade da população[460] tem acesso à internet. Nesse sentido, se a Internet é
meio de conectividade, de obtenção de informações e de lazer, por que tantas
pessoas não tem acesso a ela? Quais são as influências sociais dessa
exclusão?
Segundo estudo conduzido pela Fundação Getúlio Vargas, em 2012, os
três principais motivos pelos quais as pessoas não acessam a internet são: a
pessoa não achou necessário ou não quis (33,14%), não sabia utilizar a
internet (31,45%) e não tinha acesso a microcomputador (29,79%).[461]
Dentre os números trazidos acima, nota-se que as duas últimas parcelas,
que juntas somam mais da metade do universo entrevistado, estão
diretamente ligadas à camada menos favorecida da sociedade e com menor
grau de escolarização. Aparentemente, o fato de não saber utilizar e não ter
computador decorre de uma baixa remuneração, que, na maioria das vezes, é
fruto do nível educacional baixo. Isso emperra a noção de igualdade na esfera
pública, enquanto mediadora entre Estado e sociedade, e portadora de opinião
pública. Quanto ao conceito de esfera pública, importa destacar o trazido por
Habermas:
A esfera pública pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicação de
conteúdos, tomadas de posição e opiniões; nela os fluxos comunicacionais são
filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões públicas enfeixadas
em temas específicos. Do mesmo modo que o mundo da vida tomado globalmente, a
esfera pública se reproduz através do agir comunicativo, implicando apenas o
domínio de uma linguagem natural; ela está em sintonia com a compreensibilidade
geral da prática comunicativa cotidiana.[462]
Acerca do efetivo funcionamento dessa esfera, como elucidado por Frank
Webster[463], a apresentação imparcial e neutra de informações, da forma mais
ampla possível, deve se dar independentemente da capacidade do indivíduo
de pagar pelo serviço. Nesse sentido, de que forma o governo brasileiro tem
se imposto para a efetivação dessa proposta no âmbito das TICs? O Estado
tem garantido o acesso à informação – à Internet no caso – aos que não tem
condição?
Assim, dado o alto número de pessoas, no Brasil, que não tem acesso à
Internet, surge a discussão acerca da seguinte problemática: a
indispensabilidade da inclusão digital – sendo esta uma inclusão, por
consequência, social. Todavia, qual é o caminho para tal inclusão? Como o
Estado pode auxiliar nesse processo? Conforme prognosticado por
Bobbio[464], o desenvolvimento das áreas do conhecimento e – o que mais nos
é oportuno destacar – a intensificação dos meios de comunicação geraram
profundas transformações sociais, o que importou a necessidade de
habilitação de novos direitos como fundamentais, sociais, entre outros.
Acerca disso, destaca-se:
Não é preciso muita imaginação para prever que o desenvolvimento da técnica, a
transformação das condições econômicas e sociais, a ampliação dos conhecimentos
e a intensificação dos meios de comunicação poderão produzir tais mudanças
na organização da vida humana e das relações sociais que se criem ocasiões
favoráveis para o nascimento de novos carecimentos e, portanto, para novas
demandas de liberdade e de poderes. [465] (Grifo meu).
A referida exclusão digital é, por si só, pretexto suficiente para justificar a
necessidade de atenção estatal quanto ao acesso à Internet. Ora, se todos são
iguais perante a lei, sendo tal igualdade garantida constitucionalmente, fica
clara a necessidade de garantia ao direito de ser parte do mundo virtual.
Assim, a gênese desse processo de inclusão seria, como se abordará ao
longo do trabalho, a inserção do direito fundamental ao acesso à Internet no
rol dos direitos fundamentais. Essa proposta de inclusão será sustentada a
partir da demonstração da existência real de uma necessidade desse acesso e
das modificações sociais que justifiquem essa integração.
Ponto indispensável à discussão é o que diz respeito à democracia
participativa e à intrínseca relação com as TICs. Esse assunto leva a
discussão para o campo dos direitos políticos, em que a Internet,
aparentemente, revolucionou a manifestação política. Insta salientar, ainda,
que o acesso à internet, atualmente, é pressuposto inclusive para a efetivação
de outros direitos, como o acesso à informação, liberdade de expressão, entre
outros.
Ainda, discutiremos acerca de que forma a inclusão digital deve se dar,
com enfoque no nível estrutural, qual seja a instituição de políticas públicas
para a garantia ao acesso. Não obstante, verificaremos a possibilidade de
judicialização quando da omissão governamental na efetivação das referidas
políticas públicas.
Por fim, apresentaremos uma proposta de programa que visa diminuir a
exclusão digital, pela criação de uma wi-fi pública, gratuita e nacional. Tal
programa deverá ser fomentado via políticas públicas, se baseando em
modelos internacionais já existentes, bem como ampliando e nacionalizando
os programas congruentes já existentes no Brasil. Portanto, espera-se, através
do presente capítulo, encontrar um meio de evidenciar a questão do acesso à
Internet enquanto direito fundamental com enfoque no papel estatal e
judiciário para a garantia desse direito, tão importante na sociedade
contemporânea.
1 Panorama geral do acesso no Brasil
1.1 Dados do acesso e programas existentes

No Brasil, houve recente aumento no número de usuários que acessam a


Internet, bem como no número de domicílios com acesso à internet.
Atualmente, cerca de 61%[466] dos domicílios possuem acesso à internet,
importando salientar que, como dito, a porcentagem de acesso nas famílias
com renda mais alta é nitidamente maior que nas famílias com renda
menor[467]. Incluindo o acesso via smartphones[468], o acesso chega a 73%[469]
da população.
Como introduzido, o acesso à internet proporciona a efetiva participação
do indivíduo na sociedade e isso inclui o acesso à informação (jornais online,
ferramentas de pesquisa, entre outros), a oportunidade de comunicação (redes
sociais), a inclusão no mercado online e possibilidade de utilizar as
prestações fáticas online já oferecidas pelo governo. Sendo, portanto, crucial
à inclusão, precisamos discutir os programas governamentais a respeito.
Acerca disso, no Brasil, desde as últimas décadas, têm sido desenvolvidos
programas e iniciativas visando fomentar a aquisição de TICs, bem como o
acesso à internet. Exemplo disso é o antigo programa do governo, Projeto
Cidadão Conectado – Computador para Todos.
O citado programa foi um dos mais conhecidos e, talvez, mais eficientes
lançados até hoje. Criado no primeiro governo Lula, o programa tinha como
escopo promover a inclusão digital facilitando a aquisição de computadores,
desde que obedecidos alguns critérios estabelecidos no decreto regulatório do
programa.
O supracitado programa ficou muito conhecido, pois acabou atingindo
uma grande parcela da população. Nesse sentido foram os números trazidos
pela Pesquisa Nacional de Amostragem por Domicílio (PNAD)[470] de 2005 e
de 2006, que demonstraram crescimento significativo nos domicílios com
computadores (em comparação com os anos anteriores). O fato de que o
aumento de máquinas se deu principalmente em domicílios de baixa-renda
corrobora com o entendimento de que o referido crescimento foi fruto do
programa, lançado em 2005[471], por ser esse o público-alvo.
Além desse pioneiro programa, há outros, menos conhecidos, bem como
mais atuais. Em regra, estão ligados ao Ministério da Ciência, Tecnologia,
Inovação e Comunicações (MCTIC), a exemplo do programa Governo
Eletrônico – Serviço de Atendimento ao Cidadão (GESAC). Esse programa
oferece conexão à internet objetivando promover a inclusão digital no
território Nacional.
O GESAC, instituído pela Portaria nº 2.662/2014, é direcionado
principalmente para comunidades em estado de vulnerabilidade social, que
não possuem meios de se inserirem no mundo das TCIs. Contando com
aproximadamente 5.500 pontos espalhados pelo Brasil, o programa ainda tem
como objetivo apoiar pesquisas em locais isolados, contribuir para ampliação
do acesso, entre outros. Interessante ressaltar que o GESAC acabou por
fomentar e instituir outros programas, decorrentes dele, aos quais cabem
elogios. Um exemplo do caso é o programa “Internet para Todos”, que foi
recentemente retomado[472]. Tal programa visa oferecer conexão em banda
larga a preços reduzidos, visando a inclusão digital através da democratização
do acesso à internet. Os serviços serão prestados pela Telebrás em parceria
com a operadora Viasat e empresas regionais de telecomunicações[473].
Por último, cabe ressaltar sobre o Plano de Integração à Plataforma de
Cidadania Digital, que é um documento que traça estratégias do MCTIC para
transformação digital dos serviços públicos. Essa plataforma, tem como
finalidade promover atuação integrada entre os órgãos e entidades envolvidos
na prestação dos serviços públicos, simplificar as solicitações, permitir aos
cidadãos acompanhamento dos serviços públicos por meio digital, entre
outros.
Esse plano tem estimada importância não por garantir acesso universal,
mas por promover ações digitais nas prestações fáticas do governo. Isso é de
elevada importância para a integração de dados, transparência nas prestações,
facilitação, entre outros. Todos esses pontos são relevantes, já que
possibilitam interações que antes não eram possíveis[474]. Destaca-se, do
mesmo modo, que a digitalização governamental resultaria no aumento da
participação popular nos atos do governo, sendo possível identificar o avanço
do e-government e a e-democracy, mesmo que de forma tímida[475].
Nesse sentido, acerca destes programas, depreende-se que no início, o
primeiro programa citado, gerou significativa atuação estatal, no sentido de
facilitar o acesso e podemos falar em sucesso no alcance do objetivo, qual
seja a inclusão. Contudo, é notório que os programas de inclusão acabaram se
tornando obsoletos. Prova disso é a quantidade de pessoas que ainda
continuam sem acesso no Brasil, mesmo com os programas citados.
Assim, podemos considerar que o governo tem sido omisso em promover
a inclusão, ainda mais se considerarmos que os programas atuais, apesar de
preverem, no papel, o que o presente capítulo defende, não têm sido capazes
de colocar em prática tudo o que prometem.
Defendemos, portanto, uma eficaz utilização dos programas existentes, ou
mesmo criação de novos programas, e a transparência no alcance dos
mesmos, de forma a evitar uma falsa percepção de que os programas têm
surtido efeito, quando na verdade não têm. Em tempo, podemos considerar
que o programa Internet para Todos possui ideias extremamente pontuais,
bem como vai de encontro com o que o presente capítulo e obra defendem.
Nesse sentido, defendemos veementemente a divulgação e execução do
referido programa, como forma de fomento à inclusão e torcemos para que o
mesmo alcance em tempo hábil frutos consideráveis. Ainda, entendemos que
são necessárias novas ações estatais para a garantia do acesso e correta
aplicação normativa, para que as normas referentes à garantia do acesso
universal sejam, de fato, eficazes.

1.2 O Marco Civil da Internet

O Marco Civil da Internet no Brasil, Lei nº 12.965 de 23 de abril de 2014,


estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no
Brasil. Isso se dá pela regulamentação desses direitos e deveres dos usuários
da internet, dos portais e sites, dos provedores e das prestadoras de serviço e
do próprio Estado, bem como pelo estabelecimento de diretrizes para a
atuação estatal. Destacaremos a seguir os pontos que mais nos interessam.
Em primeiro lugar, o artigo 4º, da referida lei, talvez seja o que mais nos
interessa, pois traz o objetivo da disciplina do uso da internet no Brasil, que é
promover o que temos defendido no presente capítulo, com destaque para o
direito universal de acesso à internet, à informação e conhecimento e do
fomento de novas tecnologias.
O primeiro inciso é a base do que temos defendido: o direito ao acesso
universal, que é o que se pretende ao incluir tal direito no rol dos
fundamentais. Todavia, como vimos, a mera inclusão não soluciona o
problema, pois também há que se discutir de que forma o Estado irá garantir
o acesso e o fomento à difusão de novas tecnologias (terceiro inciso) e se o
acesso universal será de qualidade, bem como se possibilitará acesso pleno à
informação, entre outros (incisos segundo e quarto).
Percebe-se, destarte, que, mesmo trazendo em seu bojo exatamente o que
tem que ser discutido e colocado em prática, o Marco Civil não tem sido
aplicado: o Estado não tem sido eficiente em fazer valer o dispositivo legal,
no que tange a questão do acesso universal. Tal fato corrobora a pretensão de
transformar o patamar do direito abordado.
Em seu artigo 26, o Marco Civil obriga, ainda, as instituições de ensino a
promoverem a capacitação digital, bem como o ensino de informática nas
escolas. Entendemos que, apesar mostrarem-se necessárias, atualmente tais
medidas não têm sido tomadas de forma efetiva. Tal fato confirma a
necessidade de discussão do tema, bem como dos meios para a efetivação da
lei.
Por fim, o artigo 7º reforça, em seu caput, a indispensabilidade do acesso à
internet enquanto garantidor do exercício da cidadania, o que direciona o
debate ao campo da democracia, que trataremos em capítulo específico. Além
disso, o Marco Civil disciplina diversos outros assuntos, melhor abordado em
outros capítulos da obra.
Nesse sentido, consideramos que o Marco Civil acertou ao considerar o
acesso a internet enquanto indispensável ao exercício da cidadania, bem
como declarar que este deve ser universal. No entanto, sabemos que o maior
obstáculo gira em torno de sua aplicação e de que forma esse dispositivo
pode ser eficaz no tocante à garantia do acesso à internet.

2 Acesso à Internet enquanto direito fundamental


2.1 Direitos relacionados e PEC/185

Nossa Constituição dispõe sobre diversos Direitos Fundamentais,


constantes do Título II, e conforme introduzido, a Internet se relaciona com
muitos deles. Foi supracitado o prognóstico de Bobbio,[476] acerca da
transformação que as TICs causariam ao Estado de Direito e às relações
sociais. Nesse condão, detalharemos de que forma as TICs, e o acesso a elas,
se relacionam com os Direitos Fundamentais.
Hodiernamente, é notória a relação que existe entre o direito à informação
(incisos XIV e XXXIII, art. 5º, CF) e as TICs. Não precisamos de esforços
para constatar que meios de informação, antes muito utilizados, estão se
tornando obsoletos, diferente do que acontece com os meios digitais de
informação. A tendência é que, cada vez menos, a veiculação de informações
se dê via off-line, exemplo disso é o fim da atividade de diversos jornais
impressos e revistas nos últimos anos.
Nesse sentido, importa salientar que o direito à informação é ameaçado –
quiçá cerceado – pela ausência de conectividade à internet. Isto, pois,
conforme mencionado, uma pessoa sem acesso à internet tem diminuída sua
oportunidade de obtenção de informações ou mesmo de comunicação de
forma desmedida.
Em outro ponto, a democracia tem como pilar a participação popular. Por
consequência, direitos políticos estão intrinsecamente relacionados ao
exercício desta. Acontece que, atualmente, as estruturas da democracia têm
sido redefinidas, a exemplo de outras transformações que já sofreu[477], pelas
atuais transformações sociais, como a popularização da internet. Assim, a
parcela da população que não possui acesso à internet pode ver o exercício
dos seus direitos políticos prejudicado, afetando a efetiva democracia.
Ainda sobre a democracia, sabe-se que o governo tem modernizado suas
prestações fáticas. Nesse sentido, com a ideia de governança digital ganhando
corpo no Brasil, os indivíduos que se encontram à margem da digitalização,
podem se ver excluídos da participação social, o que enfraqueceria a
democracia e, por consequência, os direitos políticos, se estendendo o
referido enfraquecimento até ao acesso à justiça.
Sobre os direitos à liberdade de opinião e expressão (inciso IX, art. 5º,
CF), tem-se que a internet, enquanto difusora de ideias, tem um papel
demasiado grande na garantia desses direitos. Isso, pois a internet tem servido
como elo social para compartilhamento de ideias.
Ademais, diversos outros direitos se relacionam com o tema abordado.
Isso se deve ao atual estado de dependência telemática no qual a sociedade,
como um todo, se encontra, afetando os mais variados direitos.
Acerca do meio para efetivação do primeiro passo para o acesso universal
à internet no Brasil, qual seja a inclusão do direito ao acesso no rol dos
fundamentais, seria o ideal uma Proposta de Emenda à Constituição. Nesse
sentido é o texto da PEC 185/15, de autoria da deputada federal Renata
Abreu, à época integrante do Partido Trabalhista Nacional.
A PEC foi apresentada no dia 17/12/2015 e visa, em suma, acrescentar o
inciso LXXIX ao artigo 5º da Constituição Federal, que asseguraria a todos o
acesso universal a Internet como direito fundamental do cidadão[478]. Tal PEC
é vista com bons olhos, por ser considerada apropriada, tendo versado
exatamente sobre o aqui defendido. A mudança se daria, como dito, no artigo
5º da Constituição Federal, incluindo o inciso LXXIX, com texto: “é
assegurado a todos o acesso universal à internet”.
A justificativa da PEC vai de acordo com o já abordado aqui: a
necessidade da inclusão enquanto consequência das transformações sociais e
tecnológicas da sociedade, sendo certo que os direitos fundamentais são
mutáveis, devendo corresponder às novas necessidades – e realidades – da
sociedade.
A PEC já passou pelo primeiro estágio para sua aprovação, qual seja a
admissão junto à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ). O
próximo passo será a análise, por uma comissão especial, criada para apreciar
seu conteúdo. Sendo aprovada na Câmara, a PEC segue para o Senado, para
ser analisada e votada em dois turnos. Tendo sida analisada e aprovada pelas
duas casas, a PEC é, por fim, aprovada e passa a produzir efeitos.

2.2 Enquadramento do direito discutido enquanto fundamental

É notório que nossa Constituição assegura, em seu texto, diversos direitos


fundamentais, mas não tão somente. Isso, pois mesmo os desdobramentos
desses direitos são garantidos pelo seu texto. Depreende-se que o texto
constitucional visou assegurar, analiticamente[479], tais direitos com base no
que a sociedade demandava à época e tentando arquiteta-los para o futuro.
Não obstante, é inegável que a sociedade passou por significativas
transformações. Nesse condão, era de se esperar que nossa Carta Magna,
promulgada em 1988, uma hora se tornaria obsoleta, ou necessitaria de
adaptações. Assim, partindo do pressuposto que um cidadão comum hoje
carece de internet para estar totalmente incluído socialmente, nada mais justo
que passar a considerar o acesso a internet como um direito fundamental.
Essa mutação constitucional importaria na atuação estatal para garantia do
acesso, o que ainda não ocorre genuinamente. Isso, pois com status de direito
fundamental, o acesso à internet atrairia os esforços das máquinas legislativa
e estatal para a devida efetivação desse novo direito, principalmente através
de políticas públicas, o que trataremos em breve.
Exemplo de país onde o direito ao acesso é considerado como
fundamental, estando inclusive disposto na Constituição, é a Estônia, onde
desde 2000 o acesso é considerado um direito básico humano[480]. Outros
exemplos de países que consideram o acesso à internet como sendo um
direito fundamental são a França e Costa Rica[481].
Tais exemplos são, antes de mais nada, positivos no sentido de evolução
normativa. Isso, pois reconhecem (alguns há mais de uma década) o direito
ao acesso enquanto sendo fundamental, corroborando com a ideia de que os
direitos fundamentais não são conceitos acabados, mas suscetíveis a
mutações que decorrem das mudanças sociais.
Acerca da consideração da referida norma como sendo uma disposição,
uma norma de direito fundamental, assim a conceituaremos nos baseando no
aspecto formal, sendo este, conforme entende Alexy[482], o critério mais
adequado para tal. Isso significa dizer que, pela forma de sua positivação,
qual seja a inclusão de um inciso no artigo 5º de nossa Constituição, ela
deverá ser considerada uma disposição de direito fundamental, já que o
referido artigo se encontra incluído no Título II de nossa Carta Magna, que
traz os Direitos e Garantias Fundamentais.
Todavia, ressalta-se que a mera inclusão do direito ao acesso à internet no
rol dos direitos fundamentais não solucionaria a questão da exclusão digital,
Sendo apenas o primeiro passo. A partir da inclusão, ocorreriam
desdobramentos diretos em função desta.
Esses desdobramentos, a exemplo do desenvolvimento da questão
estrutural da garantia ao acesso, servirão de base, futuramente para diversos
fins relacionados à informatização, dentre eles um processo exclusivamente
digital, o qual ainda é inviável pela exclusão digital[483] existente em nosso
país.
Faz-se necessário, destarte, um update em nossa Constituição,
considerando que esta retrata os direitos do homem, sendo estes históricos – e
não modelos prontos e recém-criados – e, portanto, sujeitos a alteração[484].
Em se considerando, nesse sentido, o direito ao acesso à internet como um
novo direito, decorrente das atualizações sociais, fruto do avanço tecnológico
das TCIs, defendemos o referido update como forma de reconhecimento legal
de que a sociedade se transformou.

2.3 Igualdade na esfera pública e democracia participativa

Como já dito, é visível que as TICs revolucionaram a sociedade, as


relações de consumo e inclusive a expressão dos valores democráticos. Nesse
sentido, discorreremos, nesse tópico, sobre a possibilidade de consideração
do acesso enquanto pressuposto para uma igualdade na esfera pública.
Para prosseguirmos, esclarece-se que nos valemos do conceito trazido por
Habermas para esfera pública, o qual foi transcrito acima6. Para o autor,
esfera pública não é um conceito tradicional que descreve a ordem social, não
podendo ser entendida como uma instituição, pois não possui estrutura
normativa que diferencie competências e papeis. Prossegue afirmando que a
esfera pública é uma rede de comunicação de conteúdos, opiniões e tomadas
de posição, se reproduzindo pela interação social, através da
comunicação[485].
Ainda, Habermas se refere à esfera pública como sendo uma rede de
comunicações onde há “atores” e “plateia”, de forma que uns influenciam
mais que os outros. Nesse sentido, podemos considerar que a esfera pública
está intrinsecamente ligada aos meios de comunicação, em que pese ser ela o
conglomerado de opiniões da sociedade como um todo. Aqui, começa a ser
traçado o paralelo entre esfera pública e as TICs. Isso, pois, a internet – como
marco para as TICs – tem elevado a comunicação a níveis globais e criado
um novo espaço para compartilhamento de informações e ideias. Nesse
condão, somos levados a concordar que, hodiernamente, o acesso à internet
restou inserido nos pressupostos da igualdade na esfera pública, em que pese
ser grande instrumento de comunicação e de debate, sobretudo porque o
acesso corresponde à ampliação do leque de acesso a informação.
Filiamo-nos, nesse sentido, ao posicionamento de que estamos passando
por um período de renovação política da vida democrática, se considerarmos
a capacidade informativa e comunicativa da internet[486]. E, assim sendo,
consideramos que a exclusão digital fere a democracia e, por consequência, a
noção de igualdade na esfera pública.
Entendemos, portanto, que o acesso à internet é pressuposto direto para a
noção de igualdade na esfera pública. Com isso, defendemos que o acesso
tem que ser garantido, aos excluídos digitalmente, para fazer valer a isonomia
disposta na Constituição Federal. Entendemos, ainda, que o acesso é
pressuposto para a própria democracia, sendo a internet meio de exercício da
cidadania e canal ampliador da participação democrática.
Antes de passarmos à discussão acerca da democracia participativa,
importa discutir brevemente o conceito de democracia. Etimologicamente,
deriva da palavra demokratía[487], de origem grega, significando poder
(kratos) que emana do povo (demo). Nesse sentido, depreende-se que
democracia, seria, portanto, um governo do povo para o povo, mas não
devendo ser considerado um conceito definitivo e acabado[488] e estando
intrinsecamente ligado à participação popular[489].
Insta salientar, ainda, que o presente trabalho filia-se à visão[490] que diz
respeito à distorção do referido termo, o qual tem sido utilizado vulgarmente
nos tempos modernos, inclusive por regimes anti-democráticos que se auto
intitulam democráticos. Ainda, importa destacar que o exercício da
democracia esbarra em dificuldades[491], sendo dificílimo – se não impossível
– a existência de um governo plenamente democrático, fazendo-se necessário
objetivar a plena democracia. Nesse sentido, Bonavides[492]:
De qualquer maneira, bem ponderada, serve-nos já aquela advertência, porquanto,
examinado a fundo o desenvolvimento da democracia, partindo-se do conceito de
que ela deve ser o governo do povo, para o povo, verificar-se-á que as formas
históricas referentes à prática do sistema democrático tropeçam por vezes em
dificuldades. E essas dificuldades procedem exatamente — assim pensam os seus
panegiristas — de não lograrmos alcançar a perfeição, na observância deste regime,
o que, de outra parte, não invalida, em absoluto, segundo dizem, a diligência que
nos incumbiria fazer por praticá-lo, visto tratar-se da melhor e mais sábia forma de
organização do poder, conhecida na história política e social de todas as
civilizações.
Superado o debate acerca do conceito básico da democracia, partiremos à
análise do que seria a democracia participativa. A discussão acerca desse
instituto é larga e diversas são as tentativas de classificar atos enquanto
desdobramentos da participação democrática dos cidadãos. Nesse sentido,
atos como a participação popular na proposição ou elaboração de leis são
manifestações da referida democracia[493], contrariando a tese de que a
democracia participativa decorreria exclusivamente do voto[494].
Destaca-se, ainda, a inter-relação entre princípios constitucionais e a
democracia participativa no Brasil, dentre os quais se destacam a dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III), soberania popular (art. 1º, parágrafo único),
soberania nacional (art. 1º, I) e unidade da Constituição[495].
Porquanto, indispensáveis as explanações acerca da democracia e o seu
desdobramento que nos interessa é a democracia participativa, passemos à
relação desta com a visada inclusão digital e a necessidade de inclusão para
sua efetivação.
Exemplos de ocorrência da democracia participativa no Brasil, como
orçamento participativo, conselhos comunitários, entre outros, nos remetem à
facilidade com a qual se daria a devida participação se o caminho utilizado
fosse digital, desde que a população inteira tivesse acesso. Nesse sentido, a
dinamização da utilização digital nos mecanismos de participação popular ou
mesmo para o próprio sistema eleitoral pressupõe a necessidade de uma
inclusão digital, como meio de efetivação da referida participação e
melhoramento do processo eleitoral como um todo[496].
A referida inclusão é, portanto, fundamental à efetivação da democracia,
como um todo. Ela é prerrogativa para a real participação. Esse ponto de vista
se reforça se considerada a dificuldade de colocar em prática estruturas de
participação democrática brasileiras, a exemplo do encaminhamento de lei
por iniciativa popular, onde a Constituição, em seu artigo 61, exige que haja
adesão mínima de 1% do eleitorado nacional, mediante assinatura,
distribuídos por no mínimo cinco unidades federativas, com no mínimo 0,3%
dos eleitores em cada uma dessas unidades.
Resta claro, nesse condão, que o alcance digital é maior – que o off-line –
e que o ideal seria que a população inteira tivesse acesso a essas iniciativas,
bem como a seus possíveis desdobramentos. Isso superaria a dificuldade na
efetivação da democracia participativa que a exclusão digital gera37.
Mais do que apenas a participação popular nos moldes conhecidos, é de
suma importância salientar que a inclusão digital ainda resulta, nas palavras
de Hartmann[497], no “livre acesso aos dados que informam as decisões”. Em
outras palavras, as ações dos representantes, eleitos ou não, também são mais
facilmente monitoradas via internet, pelos portais de transparência, por
exemplo. Ora, claro é, portanto, que, estando a democracia intimamente
ligada ao monitoramento do cidadão em relação aos seus representantes, a
exclusão digital dilacera mais um pressuposto da democracia, qual seja o
controle, por parte da população, de seus representantes.
Nesse sentido, é inimaginável considerar bem-sucedida nossa democracia
sendo esta conivente com a vigente exclusão existente em nosso país. Há que
se falar, portanto, em meios capazes de combater a referida exclusão, de
forma urgente para o seguro exercício da democracia, bem como da garantia
dos direitos fundamentais decorrentes da inclusão digital, como tratado no
segundo capítulo desta. Tais meios devem ser disponibilizados pelo Estado,
principalmente por políticas públicas, podendo o judiciário intervir quando
instigado, ponto que logo trataremos.

3 Políticas públicas e estrutura necessária


3.1 Estrutura necessária para garantia universal do acesso

Dado o que já analisamos, resta evidente que, atualmente, o governo


brasileiro tem negligenciado a problemática da exclusão digital. É necessário,
portanto, partir para a discussão acerca da forma pela qual o governo deve
atuar para a confirmação do direito ao acesso enquanto fundamental, visando
combater a exclusão digital.
Preliminarmente, apoiamos a expansão dos mecanismos já existentes,
tratados no capítulo anterior. Eles, apesar dos problemas previamente
apontados, têm exercido papel importante no combate à exclusão digital e já
beneficiaram milhares de lares.
Prosseguindo, há que se falar no reconhecimento da relevância do acesso à
informação pela população como um todo, incluindo os deficientes[498]. Aqui,
cria-se o primeiro ponto a ser observado pelo governo na garantia ao acesso:
a importância de promover medidas inclusivas que possibilitem a inclusão de
pessoas hiperexcluídas[499], como os cegos, surdos, idosos, entre outros. Há
que se falar, nesse sentido, em fomento na legislação e nas políticas públicas
em relação à garantia do acesso a essas pessoas.
Frise-se, também, que as áreas rurais não podem ser esquecidas, o que
poderia agravar a exclusão[500]. Nesse sentido, apesar da dificuldade
presumida em levar a conexão a essas áreas, há que se falar em atuação
estatal para possibilitar o acesso. Assim, defendemos que o Estado utilize
mecanismos para auxiliar no suporte à garantia do acesso nas zonas rurais,
seja custeando o cabeamento necessário ou promovendo ações de incentivo
junto às empresas de tecnologia e comunicação.
Outro ponto de extrema relevância é o da exclusão que decorre da baixa
renda e de que forma esse problema pode ser sanado. Aqui, precisamos
esclarecer, é a área na qual a ação governamental deveria ser mais
significativa. Isso, pois o acesso, atualmente, pressupõe investimento: desde o
fornecimento dos dados, pelo provedor, até a aquisição do equipamento
necessário para o acesso.
Por depender de investimento, o acesso é menor entre famílias de baixa-
renda. Nesse condão, há que se falar em desenvolvimento de programas e
destinação de capital para que a internet chegue aos menos favorecidos
economicamente. Para isso, o governo deve mapear o acesso no Brasil,
identificando onde é mais deficitário e mais influenciado pela baixa renda,
investindo em peso para que essa fatia da população seja incluída:
subsidiando computadores e smartphones, criando e desenvolvendo – os já
existentes – programas para instalação de redes de internet nos bairros onde
não há, entre outros.
Nas pequenas comunidades nas quais o acesso é mais limitado,
principalmente, o presente filia-se à ideia de que o governo deve criar pontos
de acessos públicos gratuitos. Esse tema, o qual nós abordaremos mais
profundamente em tópico específico, não é novidade no Brasil e no mundo e
tem como escopo fornecer internet em determinados pontos, de forma
gratuita, podendo ser utilizada por qualquer pessoa, sem distinções.
Conduzindo a discussão para outro lado, não poderíamos deixar de dizer
que o acesso, quando efetivada a estrutura para tal, não pode ser limitado.
Depreende-se, destarte, que não deve haver bloqueio arbitrário ou filtro de
conteúdo na internet, de forma que o acesso pleno seja inviabilizado pelas
possíveis restrições. Não obstante, há situações em que o bloqueio pode ser
efetivado, obviamente, como nos casos de pornografia infantil, entre
outros[501].
Essa é, inclusive, uma questão que está intrinsicamente relacionada aos
anseios políticos dos governantes, caso que deve ser acompanhado de perto
pelo judiciário no Brasil, para que não ocorra bloqueio arbitrário, ainda mais
com motivações políticas de quem detém o poder. Esse controle pode se dar
de diversas formas, por exemplo bloqueando websites que contenham
palavras chaves de determinados assuntos.
A China talvez seja o maior exemplo de controle de informação na
internet pelo governo decorrente de regime político. Nesse caso, por
exemplo, websites que contenham palavras-chaves como “democracia” e
“direitos humanos” são bloqueados[502], de forma cada vez mais inteligente e
discreta[503], que é um dos pontos que necessitam de atenção e combate.
Ainda nesse aspecto, existe a restrição “just-in-time”[504], que é mais sutil
que a que costumeiramente ocorre na China, por não ser habitual, mas tão
danosa quanto. Explica-se. A referida restrição pode ocorrer, pelo governo,
nas palavras de Frank La Rue[505], para “prevenir e bloquear o acesso ou a
disseminação de determinadas informações em momentos-chaves na política,
como eleições, tempos de agitação social, entre outros”.
Essas restrições são extremamente prejudiciais ao exercício da democracia
e ao pleno acesso que é defendido pelo presente, motivo pelo qual
consideramos que esses filtros e bloqueios devem ser combatidos e evitados.
Esse posicionamento vai de encontro com o disposto no Marco Civil da
Internet no Brasil.
Há que se falar, também, nas ações de educação digital, como a
obrigatoriedade do ensino das disciplinas de informática nas escolas. Apesar
de haver, no Marco Civil, previsão de que o Estado deve cumprir o dever
constitucional na prestação da educação incluindo a capacitação, além de
outras práticas, para uso consciente e responsável da internet, a realidade está
longe de corresponder com a letra da lei. Corroborando para esse
entendimento, o levantamento feito pela Federação do Comércio de Bens,
Serviços e Turismo do Estado de São Paulo atestou que, em 95,6% das 400
escolas paulistas contatadas, não há educação digital no currículo[506], apesar
do disposto no Marco Civil.
Essa capacitação digital no currículo das escolas é de suma importância e
tem papel fundamental na educação digital, bem como no combate à
exclusão. Isso, pois além de incluir, pode educar os estudantes no sentido de
protegerem os seus dados, pode explicar as consequências da exposição de
dados na internet, além de conscientizar acerca do ciberbullying e outras
questões.
Por fim, começa a surgir a necessidade da discussão acerca da forma pela
qual o governo garantiria as mudanças necessárias, acima abordadas. A
verdade é que, em se considerando o direito ao acesso enquanto fundamental,
nossa Constituição provavelmente trará a norma enquanto sendo
programática[507], também podendo ser chamada de “norma de promessa”, tal
como são trazidas normas congruentes a essa. E, assim sendo, há que se falar
na intrínseca relação que se criará entre a Administração Pública e o Estado
de Direito, pela condução das políticas públicas pela referida norma,
objetivando sua efetivação[508].
Assim, analisaremos o que, para o presente trabalho, seria o principal meio
pelo qual deverá se dar a defesa e garantia do referido direito. Falaremos das
políticas públicas, de que forma elas podem se concretizar e quando o
Judiciário deverá agir para a garantia da execução das referidas políticas
públicas.
3.2 Introdução às políticas públicas

Entendida, desse modo, a função primordial do governo, uma primeira


definição de política pública pode ser formulada como sendo o conjunto de
princípios, critérios e linhas de ação que garantem e permitem a gestão do
Estado na solução dos problemas nacionais.
Outra definição de políticas públicas pode ser sintetizada da seguinte
maneira: são as ações empreendidas ou não pelos governos que deveriam
estabelecer condições de equidade no convívio social, tendo por objetivo dar
condições para que todos possam atingir uma melhoria da qualidade de vida
compatível com a dignidade humana[509].
Conforme a transcrita citação, podemos considerar política pública
enquanto sendo um processo pelo qual o governo canaliza as necessidades de
mudança objetivando o bem-estar do interesse público. Nesse sentido, as
políticas públicas se diferem das privadas, pois são controladas pelo governo
com propósitos públicos e não particulares. Há, portanto, diferenciação entre
matéria privada e a pública, no sentido de reconhecer que há questões de
interesse social e geral que superam interesses particulares, dando lugar aos
anseios da sociedade.
De forma geral, as políticas públicas têm como escopo promover o
desenvolvimento de algumas dimensões, dentre elas a social, econômica,
ambiental, territorial e político-institucional[510]. As que mais nos interessam
são a social e a político-institucional, pelos motivos que exporemos a seguir.
A primeira, social, tem como objetivo maior a justiça social, se apoiando
em duas metas, quais sejam a proteção social (se manifestando na seguridade
social) e a promoção social (se manifestando em ações que promovem a
igualdade à luz dos direitos fundamentais e sociais)[511]. Adiantando, o
sentido da promoção social é, em conjunto com o que trataremos a seguir, o
considerado como meio no qual a efetivação da inclusão digital no Brasil se
encaixaria, via políticas públicas.
Ademais, a dimensão político-institucional, nas palavras de Castro e
Oliveira[512], “envolve a promoção da inserção internacional soberana e o
contínuo fortalecimento do Estado e das instituições em um regime
democrático que estimule a participação e a inclusão social”. Nesse sentido,
estando a inclusão digital intimamente relacionada à consolidação dos valores
democráticos, dado o que já discorremos, entende-se que a classificação das
políticas públicas a serem colocadas em prática, assumindo aqui que esse
seria o meio, portanto, para a garantia da inclusão pelo Estado, seria a
político-institucional, bem como a social.
Considerando, então, que as políticas públicas seriam o conglomerado de
ações e metas que visam solucionar problemáticas sociais, pelo governo,
considera-se esse o mecanismo pelo qual o mesmo deve combater a exclusão
digital e promover a inclusão. Ainda, defende-se que, em não havendo efetiva
atuação estatal no sentido de colocar em funcionamento o pretendido pelas
referidas políticas, há que se falar em intervenção (breve trataremos sobre a
judicial) para o efetivo funcionamento das políticas públicas.
Entendemos que o meio para alcance da inclusão seja o estabelecimento
de políticas públicas, pois seria por meio delas que o governo atingiria os fins
que motivaram, inclusive, a criação do próprio Estado[513], quais sejam a
noção de equidade no convívio social, melhoria na qualidade de vida, entre
outros. Decidindo, por meio das políticas públicas o que deve fazer[514], o
governo deve incluir objetivos que visem a inclusão digital, a promoção da
busca ao acesso universal e medidas que permitam que esses objetivos sejam
alcançados, como a delimitação de metas, repasse de fundos e outras ações.
Não obstante, apesar de considerarmos que as políticas públicas são o
caminho para possibilitar a inclusão digital, entendemos que pode haver
dificuldades na implementação das mesmas. Esses problemas na
implementação podem ser definidos de duas formas diferentes, sendo um
administrativo-organizacional e o outro decorrente de conflitos de
interesses[515]. O primeiro depende da delimitação de objetivos e controle dos
subordinados e o segundo depende da obtenção de cooperação dos
participantes do processo[516].
O que nos importa, no entanto, não é destrinchar ambos, mas sugerir
formas de escape para tais. Assim, passaremos a tratar, a seguir, sobre a
possibilidade de intervenção do judiciário para efetivação nas políticas
públicas quando identificada certa inércia estatal, em regra causada pelos
problemas retro citados.
Essa intervenção judicial seria, na verdade, fruto de uma judicialização:
quando do fomento junto ao Judiciário para resolução de um impasse na
efetivação de uma política pública.
3.3 Da possibilidade de judicialização para efetivação das políticas
públicas

Iniciando a discussão acerca da intervenção do Judiciário na efetivação


das políticas públicas que venham a ser descumpridas (mesmo que
parcialmente) pelo governo, reafirmamos o posicionamento de que deve
haver intervenção judicial nos casos de omissão do governo. Contudo,
mesmo concordando com a judicialização quando se fizer necessário, deve
ficar claro que isso deve ocorrer exclusivamente em casos de manifesta
omissão, ou mesmo corrupção e atravancamento dos canais tradicionais[517].
Nesse sentido, quando ocorrer uma grave violação ou falta de colaboração
dos outros poderes que justifique a judicialização, o judiciário deve se
comprometer a tomar medidas que julgue necessárias, de forma a tomar
decisões coercitivas que culminem na efetivação do pretendido[518]. No caso,
o pretendido via judicial seria a efetivação das políticas públicas que têm sido
deixadas de lado pelo Estado, acarretando na segregação social que decorre
da exclusão digital, ponto que justificaria a intervenção do aparato judicial
para devida correção.
Entendemos também que uma política governamental pode ser
considerada inconstitucional pela sua finalidade, por efeito dos instrumentos
escolhidos para sua efetivação e por sua omissão, como no caso das políticas
públicas. Acerca disso e dos possíveis efeitos de uma decisão judicial que
declare a inconstitucionalidade de política pública, Comparato[519]:
Tudo isso, quanto à inconstitucionalidade comissiva. Impossível, porém,
não reconhecer que, também em matéria de políticas públicas, pode haver
inconstitucionalidades por omissão. Em seu art. 182, § 1.º, por exemplo, a
Constituição impõe, a todos os municípios com mais de vinte mil habitantes,
a elaboração de um plano diretor, como "instrumento básico da política de
desenvolvimento e de expansão urbana". Seria uma irrisão se os tribunais
tivessem que se quedar inativos diante da omissão das autoridades municipais
em dar cumprimento a essa norma constitucional. E, no entanto, é o que
ocorre presentemente em relação a vários municípios brasileiros, a começar
pelo mais populoso deles.
Mas quais os efeitos jurídicos que decorreriam de uma decisão judicial de
inconstitucionalidade de política pública?
É irrecusável, em primeiro lugar, reconhecer que o juízo de
inconstitucionalidade atingiria todas as leis e atos normativos executórios,
envolvidos no programa de ação governamental. Não se pode, porém, deixar
de admitir que esse efeito invalidante há de produzir-se tão só ex nunc, ou
seja, com a preservação de todos os atos ou contratos concluídos antes do
trânsito em julgado da decisão, pois de outra sorte poder-se-ia instituir o caos
na Administração Pública e nos negócios privados.
Seria desejável, em segundo lugar, que a demanda judicial de
inconstitucionalidade de políticas públicas pudesse ter, além do óbvio efeito
desconstitutivo (ex nunc, como assinalado), também uma natureza injuntiva
ou mandamental. Assim, antes mesmo de se realizar em pleno um programa
de atividades governamentais contrário à Constituição, seria de manifesta
utilidade pública que ao Judiciário fosse reconhecida competência para
impedir, preventivamente, a realização dessa política.
Assim entendemos, em concordância com o teor da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de nº 45, cujo ministro
relator foi Celso de Mello, que a referida ação constitucional (ADPF) pode
ser utilizada como instrumento para viabilizar a concretização de políticas
públicas. Isso, pois se trata de uma atribuição conferida ao Supremo Tribunal
Federal: de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais e, em
não fazendo, pode até comprometer a integridade da própria ordem
constitucional, nas palavras de Mello[520].
Nesse sentido, quando do reconhecimento do direito ao acesso à internet
como sendo um direito fundamental, constatada a inércia estatal, há que se
falar judicialização para garantia da efetivação das políticas públicas
relacionadas à garantia do acesso. Isso, pois consideramos omissão estatal na
efetivação das políticas públicas como sendo uma modalidade de
comportamento inconstitucional do poder público.
Ainda nesse condão, defendemos que haja a referida atuação do aparato
judicial para o fim almejado (quando instigado judicialmente), qual seja a
inclusão digital e consequente manutenção da ordem democrática.
Entendemos, ainda, que essa atuação é uma obrigação do judiciário, enquanto
protetor da Constituição Federal, motivo pelo qual o mesmo deve ser incisivo
em sua atuação no sentido de proporcionar, de fato, alternativa para
efetivação das políticas públicas que têm sido e podem vir a ser
menosprezadas.
3.4 Wi-fi pública nacional como objetivo urgente

Superada a discussão acerca das políticas públicas, podemos considerar


que estas são o meio pelo qual buscaremos a inclusão digital. Defendemos,
nesse sentido, que há medidas que devem ser fundamento de políticas
públicas com certa urgência para a efetiva garantia ao acesso. Nesse sentido,
apresentamos a proposta de criação de uma wi-fi pública nacional como
sendo uma alternativa viável para combater, em partes, a problemática da
exclusão digital, uma vez que pode ser viabilizada de forma imediata, por não
ser demasiada complexa. Explica-se.
A ideia de uma wi-fi pública não é novidade no Brasil e no mundo.
Contudo, nem sempre a conexão é gratuita ou independente de relação pré-
constituída entre o fornecedor e o consumidor. Ilustrando, é comum
identificar redes de acesso público (em shopping centers ou lugares de alto
fluxo de pessoas) fornecidas pelas operadoras de telefonia e internet, onde
apenas os seus clientes obtém o acesso mediante informação de seus
respectivos dados.
Não é esse o conceito que defendemos, mas o de uma wi-fi pública e
gratuita, independente de relação entre fornecedor e consumidor ou qualquer
outra amarra. Esse conceito também não é original, contudo não tem sido
discutido a fundo no Brasil, a nível nacional. Essa ideia, portanto, teria como
pressuposto a inclusão digital nas cidades, principalmente dos usuários de
smartphones, já comuns na sociedade brasileira[521], como forma de
proporcionar acesso de qualidade[522] para a população em locais de elevado
fluxo de pessoas.
A nível mundial há diversos países e cidades estrangeiras que dispõem de
wi-fi pública com acesso gratuito[523]. Na Índia, por exemplo, o governo –
através de parcerias com o setor privado – criou os chamados e-kiosks, que
são pontos de acesso à internet gratuitos, sendo instituídos mais de 87.000
pontos[524] espalhados pelo país.
Na cidade de Seul, capital da Coreia do Sul, há, aproximadamente, 15 mil
pontos de acesso, sendo o serviço público e gratuito[525]. Talvez, tenhamos
aqui um dos maiores exemplos de disponibilização de wi-fi gratuita pelo
governo, via políticas públicas, exemplo esse que deve ser seguido pelo
Brasil. A Coréia do Sul é, talvez em função do seu engajamento digital, bem
como da promoção do acesso, a 3ª colocada no Ranking de Governança
Digital da Organização das Nações Unidas (ONU), enquanto o Brasil ocupa a
44ª posição[526].
No Brasil, há programas pontuais acerca do referido tema, geralmente
desenvolvidos pelos estados ou pelos próprios municípios, mas nada a nível
nacional. Nesse sentido, segundo levantamento feito pela Universidade
Federal do ABC[527] em 2015, pouco mais da metade das capitais no Brasil
possuem políticas e programas que viabilizam o acesso público gratuito[528].
Há algumas cidades referências no assunto, pelo êxito em alguns pontos dos
programas.
Em São Paulo, através do programa “Wi-fi Livre SP”[529], há
aproximadamente 120 pontos de acesso gratuitos instalados[530] por toda a
cidade, em praças, parques, terminais de trens e ônibus e centro culturais.
Esse seria, nesse sentido, um exemplo positivo de alcance bem sucedido se
comparado com outras cidades brasileiras, com a ressalva de que deve haver
uma expansão exponencial dos pontos de acesso para considerarmos o
programa como sendo um sucesso a nível internacional. Já no tocante à
velocidade da conexão, Curitiba, Macapá e Manaus são referências, também
a nível nacional, por prover internet no mínimo duas vezes mais rápida que as
demais capitais[531], com velocidade mínima de 2 megabytes por
usuário. No entanto, do referido levantamento, depreende-se que,
além de não ter alcance nacional, cada um dos programas se mostram
deficitários em alguns pontos. Exemplo disso é a baixa velocidade de
conexão de alguns, pequena quantidade de pontos de acessos de outros, entre
outros.
Compreendemos, nesse sentido, que as tutelas municipal e, eventualmente,
estadual, não têm sido suficientes para desenvolver os referidos programas e
obter o máximo de suas capacidades contributivas. O patrocínio federal seria,
portanto, o caminho mais factível para o fortalecimento das políticas públicas
de wi-fi pública gratuita.
Nessa perspectiva, o que se defende aqui é que o Estado estabeleça
políticas públicas a fim de desenvolver programas nacionais de acesso à
internet em locais públicos de elevado fluxo de pessoas. Lado outro, é de
estimada relevância que, o programa desenvolvido, se preocupe com uma
questão extremamente sensível, os dados pessoais e sensíveis dos usuários.
Nas palavras de Martins[532]:
Os dados pessoais representam o conjunto de informações concernentes à pessoa
física ou jurídica ao menos identificável com capacidade de revelar seus caracteres e
conteúdos quanto à personalidade, relações afetivas e familiares, etnia,
circunstâncias físicas, domicilio (físico e eletrônico), acervo patrimonial, registros
telefônicos, preferências políticas ou religiosas, orientação sexual.
Assim, defendemos que a wi-fi pública seja efetivamente segura, no
sentido de não proporcionar o vazamento de dados, bem como evitando a
manipulação dos usuários pela utilização de cookies e combatendo, portanto,
os spams. O sistema almejado deve proteger sistematicamente a privacidade
pessoal, podendo (leia-se devendo) o direito servir como sistema de
promoção e proteção[533]. Não podemos esquecer também que a educação
digital também contribui para a cibersegurança, com medidas simples como
não acessar dados bancários em redes públicas, ou fazer compras on-line, daí
a importância de fomentar o ensino digital nas escolas, conforme defendido
outrora.
Destarte, a implementação de um sistema nacional de wi-fi pública, que
conte com a colaboração dos estados e municípios, bem como da iniciativa
privada, se apresenta como medida com resultados factíveis em curto prazo.
Sabemos que muitos são os desafios no tocante ao combate à exclusão digital
no Brasil, mas entendemos que desenvolver um programa que aloque uma
destinação de verba pública para conectar pessoas em trânsito,
principalmente, pode ser uma faísca positiva no fomento à inclusão.

Considerações finais

Com base no que abordamos no presente trabalho, podemos depreender


que o direito ao acesso à internet está intrinsecamente ligado a outros direitos
fundamentais, bem como merece status de direito fundamental. Isso, pois o
acesso à internet é fruto de uma mudança social, proporcionada pelo
desenvolvimento das TICs. Considerando, nesse sentido, que o Direito e, por
consequência, os direitos fundamentais são mutáveis, a inclusão do direito ao
acesso à internet no rol dos direitos fundamentais no Brasil seria fruto de uma
atualização normativa e, no caso em tela, constitucional.
Como sabido, o meio eficiente para concretizar a referida atualização
constitucional é o da proposição de uma Proposta de Emenda Constitucional
(PEC). No entanto, por já haver PEC no sentido da inclusão do direito ao
acesso no rol dos direitos fundamentais (185/15), concordamos com seu teor,
apoiando o seu trâmite, bem como os desdobramentos de sua aprovação. Não
obstante, é visível que a mera inclusão do direito ao acesso à internet no rol
dos direitos fundamentais não solucionaria a problemática da exclusão
digital.
Acerca dessa exclusão, a realidade é de que há, até hoje, um alto número
de pessoas excluídas digitalmente no Brasil, muito em função de sua baixa-
renda. Isso também é fruto da ineficiência do governo na garantia ao acesso.
Podemos afirmar isso, pois mesmo com os diversos programas existentes,
abordados acima, o governo tem tido dificuldade em alavancar a inclusão
digital, apesar de ter conseguido alguns resultados positivos.
Ponto de destaque foi a criação do Marco Civil da Internet, o qual
regulamenta diversas questões relacionadas ao acesso. Todavia, no tocante à
garantia ao acesso tem sido menosprezado, não tendo gerado frutos palpáveis
desde o início de sua vigência, em 2014.
Por conseguinte, a observação das normas acerca da garantia ao acesso,
bem como o incentivo dos programas existentes gerariam uma diminuição na
desigualdade que decorre da exclusão. Assim, a noção de igualdade na esfera
pública entraria em equilíbrio no tocante à desigualdade fruto da exclusão
digital.
Aqui, frise-se, talvez tenhamos um dos pontos de maior importância na
discussão: a necessidade de obter isonomia social pelo acesso, visto que a
exclusão digital é empecilho para a igualdade na esfera pública.
Isso, pois esta esfera é um conglomerado de conteúdo, uma rede de
comunicação e opiniões[534]. Assim, importa garantir a inclusão, o acesso,
para falarmos em igualdade, ou aumento desta, estando a internet
intrinsecamente ligada ao que a esfera pública representa, hodiernamente.
Ainda, importante salientar que a garantia universal ao acesso é
imprescindível para a manutenção da democracia. Isso, porque a participação
popular é pressuposto fundamental da desta. Então, considerando que a
participação popular é efetivada não tão somente pelo voto, mas muito
também pela internet, a exclusão digital é um obstáculo considerável para o
funcionamento da democracia. Defendemos, nesse sentido, que a inclusão
seja efetivada com o fim de possibilitar uma experiência real de democracia,
com efetiva participação popular.
Ainda, consideramos imprescindível que o governo desenvolva
exponencialmente o chamado e-government, que são os serviços
governamentais prestados on-line, como forma de facilitar e ampliar a
participação social em questões referentes à saúde, às prestações fáticas do
governo e até em tomadas de decisões governamentais, por meio de consultas
populares, entre outros.
Com base no abordado, depreende-se que, apesar de haver legislação que
incentive o acesso à internet, a efetividade normativa tem sido mínima.
Defendemos, nesse sentido, que há que se falar em elaboração de políticas
públicas que visem efetivar as normas referentes ao acesso (além do Marco
Civil, a própria Constituição), bem como a expansão dos programas já
existentes que visam a inclusão digital.
Defendemos, também, que haja o desenvolvimento de um projeto que
tenha como escopo a criação de uma wi-fi pública nacional. Isso, pois
entendemos que pontos de conexão via wi-fi públicos são de estimada
importância, dado que os usuários de smartphones nem sempre possuem
acesso à internet via redes móveis e que, no dia a dia, a internet é
indispensável para serviços como GPS, comunicação (a exemplo do
Whatsapp), entre outros.
O que se defende aqui é a criação de uma rede nacional, onde verbas
seriam destinadas e parcerias seriam feitas visando proporcionar o acesso em
lugares de fluxo alto de pessoas, a exemplo de estações de ônibus, praças,
shopping centers, entre outros. Vale ressaltar que é importante que o governo
proteja os usuários dessas wi-fi, preservando seus dados pessoais e sensíveis.
Acreditamos, nesse condão, que o meio para o desenvolvimento do referido
projeto seria o estabelecimento de políticas públicas que visem a inclusão
digital.
Sendo, portanto, as políticas públicas – enquanto decisões e ações
estatais[535] – o meio para alavancar a inclusão digital, discutimos no presente
capítulo acerca da efetivação destas políticas públicas, de que forma elas têm
que se dar.
Consideramos, assim, que o Estado tem que agir firmemente visando
garantir o acesso. Preliminarmente, ampliando e fortalecendo os projetos já
existentes: investindo e combatendo as óbices que têm impedido um melhor
funcionamento destes. Ainda, consideramos que, em caso de inércia estatal,
há que se discutir medidas que visem garantir a eficiência das políticas
públicas.
Necessário, portanto, garantir que, através da judicialização, o Judiciário
atue para a efetivação dessas políticas. Essa atuação é, portanto, meio idôneo
para combater a inércia e omissão estatal no tocante à efetivação das políticas
públicas. Isso, pois a não observação estatal das políticas públicas é, antes de
mais nada, uma afronta à Constituição[536] e, enquanto protetor desta, o
Judiciário (mais comumente o STF no julgamento de ADPFs, por exemplo)
se vê, em nossa opinião, obrigado a atuar para a manutenção das políticas
públicas e bem-estar social.
Finalmente, consideramos que o acesso à internet deve ser considerado um
direito fundamental, bem como garantido pelo Estado, aos que ainda não o
pleiteiam. Esperamos, ainda, contribuir ao fomento da discussão acerca do
acesso, em que pese sua estimada importância. Consideramos, ainda, que o
Estado brasileiro tem sido falho em garantir o acesso e que o mesmo deve
repaginar sua atuação nesse quesito.
Isto posto, defendemos que apenas a mudança estrutural proposta não é
suficiente, necessitando, portanto, uma mudança de mentalidade
governamental, no sentindo de reconhecer a importância do acesso enquanto
garantidor da noção de igualdade na sociedade.
Por fim, almejamos que a inclusão se dê de forma nacional e universal,
visando diminuir desigualdades. Almejamos que este se dê de forma plena,
sem filtros (sejam políticos, econômicos, entre outros), bloqueios e com o
principal, que é a infraestrutura, garantida pelo governo aos que não possuem
meios para efetivá-la. Ainda, que a referida inclusão se estenda também aos
mais excluídos, quais sejam os moradores de zonas rurais, bem como os
deficientes visuais, auditivos e físicos em geral. Isso para que tenhamos uma
sociedade mais inclusiva, democrática e igualitária.

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UMA ANÁLISE FRENTE À LEI GERAL DE
PROTEÇÃO DE DADOS

14
Priscila Santana

Introdução

O mundo globalizado e as mudanças tecnológicas trazem novos desafios


que antes eram despercebidos. O acesso diário às novas tecnologias, por sua
vez, traz novas discussões nos campos da economia e da cultura, e o rápido
avanço da tecnologia resulta em desigualdade social, principalmente para os
países subdesenvolvidos, pois nem todos têm condições financeiras de se
manterem atualizados.[537]
Apesar das desigualdades existentes e das dificuldades que o Brasil
enfrenta, em face dos avanços tecnológicos, o Poder Público vem trabalhando
cada vez mais para aproximar todas as camadas da população através de
políticas públicas, notadamente na pasta da educação.[538] Na medida em que
os indivíduos passaram a estar mais conectados, havendo maior inclusão
digital, a população passou a usar mais os meios tecnológicos para os mais
diversos atos; a utilização de qualquer tecnologia, por sua vez, exige alguns
cuidados que a população, de modo geral, deixa de observar – muitas vezes
por desconhecimento ou despreparo –, o que faz com que a educação digital
seja fundamental para lidar com todos estes avanços.
Outro ponto fundamental que requer uma atenção especial é o aspecto
relacionado aos cuidados com os dados pessoais, pois, em uma sociedade
movida pela tecnologia, tudo se revolve à coleta e à aplicação de dados para
os mais diversos fins – o que impõe uma releitura dos caminhos pelos quais
se pode zelar pelo direito fundamental à privacidade.
Há muitas armadilhas no meio digital.
A exigência de informações, normalmente colhidas em cadastros que
parecem ser inofensivos, refletem enorme risco para os usuários que
disponibilizam os dados pessoais sem saber ao certo para qual finalidade eles
serão utilizados.
Seria ideal que todo usuário-internauta, ao se deparar com formulários de
coleta de dados pessoais, se atentasse para os termos de uso e para a política
de privacidade da plataforma, mas o que se observa é a inadvertida (embora
comum) prática – geralmente fruto da pressa – de simplesmente se fazer o
scroll down da página e, com um breve clique, conceder o consentimento
àquela operação.
É primordial cuidar de cada local em que há este tipo de exigência e,
consequentemente, ter grande atenção em qualquer situação de
disponibilização de informações pessoais. Isso porque a forma como estas
são compartilhadas, visto que podem ser utilizadas de forma positiva ou
negativa, a dependendo da intenção do agente, gera reflexos e risco de danos
de toda ordem.
A Internet faz parte de um ‘mundo novo’ para muitas pessoas, e há muito
a ser feito para se preparar para o tratamento e armazenamento dessas
informações. Daí a importância de se abordar a consulta de dados pessoais
pelo Poder Público, à luz da nova Lei Geral de Proteção de Dados, visto que
há formas de disponibilização das informações que não ferem os preceitos
fundamentais do ser humano, cooperando, também, com as ações
particulares.
Com base nisso, o presente estudo se propõe a revisitar as operações de
uso, tratamento e disponibilização de dados pessoais no que diz respeito aos
fins processuais, especialmente a consulta de endereços para a viabilização de
determinadas ações judiciais à luz do princípio da cooperação e dentro dos
limites de atuação estatal, especialmente no exercício da função judiciária,
com os reflexos de sistemas como BACENJUD, RENAJUD, SIEL, COPEL, INFOJUD e
INFOSEG, que conferem ao magistrado amplo acesso a dados – especialmente
para fins de captura patrimonial em processos de execução ou cumprimento
de sentença.
A análise será pautada no método indutivo, com aportes doutrinários para
fins de contextualização. Após discorrer sobre conceitos e premissas que
orbitam a problemática posta, serão tecidas algumas derradeiras
considerações que, sem ter a pretensão de esgotar o tema, servirão para
instigar o debate.

1 Breves notas sobre a tutela dos dados pessoais

Em diversos momentos, os usuários se deparam com exigências de que


dados pessoais sejam fornecidos, na Internet, em aplicativos de smartphones
ou em sites, ou, ainda, fora do mundo virtual, em matrículas de cursos,
convênios médicos, estabelecimentos de varejo, entre outros, a fim de
aumentar o número de informações dos indivíduos nos servidores
corporativos de bancos de dados para o acesso futuro a esses registros.
Antes da Internet, essas informações não eram tratadas com tanto zelo, ou
não se tinha tanta preocupação com isso, pois o acesso a essas informações
era dificultoso e restrito, bastando uma breve reflexão quanto à dificuldade de
se adentrar em uma sala de registros físicos, composta de arquivos de ferro e
de muitas pastas e acervos gigantescos de papel.
Ocorre que essa realidade mudou e, hoje, todo o acervo de dados que antes
ocupava inúmeros metros cúbicos de papel em caixas de arquivo pode ser
armazenado em alguns poucos megabytes de um dispositivo USB ou em um
hard disk de um servidor qualquer. Mas, antes de qualquer reflexão, é
necessário entender o que são dados, e, a esse respeito, transcreve-se a lição
de Valdemar W. Setzer:
Definimos dado como uma sequência de símbolos quantificados ou quantificáveis.
Portanto, um texto é um dado. De fato, as letras são símbolos quantificados, já que o
alfabeto por si só constitui uma base numérica. Também são dados imagens, sons e
animação, pois todos podem ser quantificados a ponto de alguém que entra em
contato com eles ter eventualmente dificuldade de distinguir a sua reprodução, a
partir da representação quantificada, com o original. É muito importante notar-se
que qualquer texto constitui um dado ou uma sequência de dados, mesmo que ele
seja ininteligível para o leitor. Isso ficará mais claro no próximo item.[539]
Liliana Minardi Paesani ainda comenta que todas as mensagens públicas e
privadas, verbais ou visuais, a partir da década de 1960, começaram a ser
consideradas dados, pois essas informações poderiam ser transmitidas,
coletadas e registradas, independente da sua origem.[540]
Resumindo, dados são todas e quaisquer informações coletadas, sejam elas
pessoais ou não. Deve-se ter atenção, contudo, à classificação de dados, pois
há vários situações em que a coleta ocorre.
A Lei Geral de Proteção de Dados, que será tratada no tópico a seguir, traz
três tipos de classificação para os dados, quais sejam: os pessoais[541], que
identificam o usuário, como o nome; os anonimizados[542], que, por sua vez,
são informações (supostamente) não identificáveis, ou seja, é mais difícil
reconhecer o usuário; e, por fim, os merecedores de maiores cuidados, os
dados sensíveis[543], que, como o próprio nome demonstra, são informações
mais delicadas, como aquelas relacionadas a gênero, raça/etnia, religião,
ideologia política ou filosófica, entre outros.
É possível verificar que, dentre os mencionados tipos, os dados sensíveis
são os que merecem maior atenção, visto que se tratam do tipo mais frágil,
podendo incorrer nos mais diversos tratamentos, sejam eles benéficos em
certas situações, o muito prejudiciais noutras:
A própria seleção de quais seriam estes dados considerados sensíveis provem da
valoração de que a circulação de determinadas espécies de informação
apresentariam um elevado potencial lesivo aos seus titulares, em uma determinada
configuração social.[544]
A LGPD protege todos os tipos de dados, exceto os anonimizados (art. 12,
caput), pois não são só os dados sensíveis que poderão ser utilizados para
prejudicar o indivíduo, tendo em vista que informações como o nome ou CPF
– hoje facilmente localizáveis na Internet – podem ser utilizadas para as mais
diversas finalidades, como para aquisição de bens e produtos.

2 Legislação pertinente

A Constituição Federal[545], apesar de não mencionar diretamente a


temática da proteção de dados, protege direitos fundamentais como a
igualdade, a dignidade, a segurança, a honra, a liberdade, a informação e a
propriedade, direitos estes previstos no rol dos direitos e garantias individuais
de seu artigo 5º e respectivos incisos.
Ainda, a Carta Magna traz a proteção específica da proibição do acesso ao
domicílio, ou seja, sua inviolabilidade,[546] e a violação de
correspondência[547], sendo que tais dispositivos podem ser aplicados à
proteção de dados pessoais, por se enquadrarem na classificação dos dados
pessoais (sensíveis ou não).
Apesar da criação de uma legislação específica para o tratamento dessas
informações, o ordenamento jurídico brasileiro já traz mecanismos de
proteção dos dados pessoais:
(...) para atuação da proteção de dados no ordenamento brasileiro são a ação de
habeas data, introduzida pela Constituição de 1988 e regulamentada pela Lei
9.507/97, e os preceitos sobre a proteção de dados pessoais em relações de consumo,
determinadas pelo Código de Defesa do Consumidor em seus artigos 43 e 44.[548]
O habeas data, como citado, tem a finalidade de garantir o acesso a
informações de caráter personalíssimo arquivadas por terceiros, enquanto
ações de responsabilidade civil são os meios adequados para que haja a
reparação por violação à intimidade no que diz respeito ao mau uso de dados
pessoais.
Há, ainda, amparo do Código de Defesa do Consumidor, do Código Civil,
sem contar os inúmeros projetos de lei e outros dispositivos legais espargidos
no ordenamento jurídico[549] e que podem ser utilizados para a proteção destas
informações.
Nesse sentido, muito se discutiu sobre a falta de legislação específica
sobre o tema:
Sem a presença de uma tutela significativa em relação ao conjunto de informações
recolhidas a nosso respeito pelas inovações tecnológicas dos sistemas inteligentes,
torna difícil preservar a privacidade e a dignidade sem reduzi-las a mercadorias.
Como consequência, sente-se a necessidade de eliminar a ingerência de elementos
externos na esfera privada das pessoas.[550]
O problema surge com o conflito de interesses, visto que a justificativa
maior para a coleta dessas informações se baseia na segurança dos demais.
Entretanto, vale refletir se os interesses individuais devem prevalecer em
detrimento dos interesses coletivos.
Há um princípio de regência da Administração Pública, que disciplina o
interesse público e sua prevalência sobre o direito privado.[551] A despeito das
críticas que a doutrina faz a essa preponderância, isso não significa dizer que,
necessariamente, deve-se disponibilizar todas as informações requeridas para
as atividades do cotidiano; pelo contrário, isso quer dizer que é necessário ter
ainda maiores cuidados com os dados que serão disponibilizados:
O que terá mais força em uma discussão judicial, a informação por geolocalização,
hoje muito mais comum e acessível, já que quase todo aplicativo que se instala em
um celular consegue embarcar este dado como um atributo simultâneo à
manifestação de vontade, como ocorre quando se usa um serviço como, por
exemplo, o do "Easy Taxi" ou o local escrito no documento? Qual dos dois traz mais
garantia de veracidade do ponto de vista técnico e deveria então prevalecer na
análise jurídica da relação?[552]
Segundo Danilo Doneda, “(...) a facilidade com que podem cada vez mais
ser obtidas informações pessoais lança, porém, uma sombra sobre a
privacidade, capaz de gerar, como potencial consequência, a diminuição da
esfera de liberdade do ser humano”.[553]
O Código Civil[554] normatizou e deixou claro que tais direitos da
personalidade são imutáveis, irrenunciáveis e inalienáveis, não havendo
quaisquer dúvidas acerca da necessidade da segurança pessoal das
informações.
Ainda, deve-se lembrar do texto contido no artigo 21 do citado código,
que menciona: “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para
impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”
É possível observar que o Estado não está omisso a essas mudanças: “Em
uma retrospectiva legislativa, podemos destacar as diversas mudanças
ocorridas no Poder Judiciário, na expectativa de informatização judicial,
consistindo em mais um elo da sociedade, com um judiciário digital.”[555]
Contudo, é sabido que os avanços tecnológicos são mais rápidos que o
nosso legislativo, e o fato de vivermos na sociedade da informação não
deveria ser um impeditivo para aqueles que não concordam com a divulgação
de suas informações, devendo o Estado facilitar o acesso aos mecanismos de
proteção à privacidade e à retirada de conteúdos.
Até porque, o fato de a sociedade necessitar de dados pessoais para
“sensos” e melhores posicionamentos políticos e estatais, não pode fazer
reféns ao direito à liberdade de informação, prejudicando, assim, o direito à
privacidade.
Com efeito: “Toda liberdade, por mais ampla que seja, encontra limites,
que servem para garantir o desenvolvimento ordenado da sociedade e dos
direitos fundamentais de qualquer sujeito, e este princípio se aplica também
ao direito à liberdade de informação.”[556]
Há quem diga que o “big brother” vivido nos dias atuais deixa as pessoas
impossibilitadas de exercer seu direito à privacidade. Contudo, no Direito,
não é apropriado ter um olhar positivo da legislação, devendo-se
compreender o contexto, e a coleta de informações feita pelo Estado, por
certo, poderia estar disponível para o auxílio da própria população.

3 Legislação especial de proteção de dados

As legislações gerais citadas no tópico anterior foram complementadas


com o advento do Marco Civil da Internet[557], que entrou em vigor em 2015 e
passou a dar maior segurança jurídica para os usuários da Internet. Ainda há
pouco, em agosto de 2018, foi promulgada a Lei Geral de Proteção de Dados,
após dois anos de trâmite. Esta lei entrará em vigor em agosto de 2020, e
passará a dar maior proteção ao tratamento de dados pessoais.
Em análise à nova lei, verifica-se que a mesma está pautada na garantia da
privacidade dos dados pessoais e em conferir maior controle sobre eles. A lei
é voltada às informações das pessoas físicas; sobre isso, Danilo Doneda
descreve o “mecanismo pelo qual se pode caracterizar uma determinada
informação como pessoal: o fato de estar vinculada a uma pessoa, revelando
algum aspecto objetivo desta.” [558]
Apesar de não ser uma definição tão clara, dando abertura a várias
interpretações, é difícil de obter explicação mais aprofundada até o momento.
Por essa razão é que se deve aguardar a entrada em vigor e a aplicação efetiva
da LGPD para que possa extrair a casuística necessária quanto à sua completa
extensão.
Além da proteção e do controle, ela cria regras sobre o processo de coleta,
armazenamento e compartilhamento das informações e tem aplicação
extraterritorial, ou seja, todas as empresas que tiverem negócios no país,
mesmo quando sediadas no exterior, devem se adequar a ela.
A lei foi pautada no Regulamento Europeu (GDPR)[559], que entrou em
efeito meses antes, exigindo que as empresas se movimentassem e se
atentassem mais às políticas de privacidade, a fim de evitar as severas
punições impostas, visto que também tem abrangência extraterritorial, sendo
refletida em nosso país. Esta norma, que vem sendo discutida desde 2012[560],
tendo, entretanto, entrado em vigor somente no último ano, visa padronizar as
regras para a proteção de dados e identificação de pessoas naturais que
permanecem na União Europeia.
Já no âmbito nacional, além de exigir uma mudança de cultura das
empresas e também dos usuários, a LGPD trouxe exigências quanto à
necessidade do consentimento explícito do usuário para o arquivamento
dessas informações. Ademais, os dados infantis ganharam aporte especial,
pois os dados relacionados a crianças e adolescentes – por sua incapacidade
civil –, para coleta, devem receber o consentimento dos pais ou responsáveis,
entre outras novidades.
Segundo a lei, essas informações só poderão ser coletadas mediante
consentimento do titular, de forma clara e para finalidades específicas:
Além disso, a LGPD, de maneira análoga ao GDPR, traz a definição e cria regras
específicas para o tratamento de dados sensíveis (relativos à origem racial, étnica,
opiniões políticas, vida sexual e outros), que somente pode ser realizado mediante o
consentimento do titular, de forma específica e destacada, para finalidades
específicas, assim como define regras específicas para o tratamento de dados de
crianças e adolescentes, que dependerá do consentimento dos pais ou responsáveis.
[561]

Há, no entanto, exceções previstas em lei[562], como os casos de coleta por


pessoas naturais para fins particulares e não econômicos[563] e os previstos no
artigo 4º, incisos I e II, que menciona fins jornalístico, artístico ou acadêmico,
de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado ou atividades de
investigação e repressão de infrações penais ou dados em trânsito, ou seja,
aqueles que não serão tratados internamente.
Contudo, algumas empresas que utilizam os dados para serviços de
aplicação na rede e que dependem quase que exclusivamente da monetização
de dados dos seus usuários, precisarão – se já não o fizeram – adequar a
forma de registro e os termos de privacidade, a fim de que estejam de acordo
com a nova lei: “A coleta de registros eletrônicos é necessária tanto à
manutenção da plataforma de negócios que faz a Internet prosperar, quanto
para a solução de ilícitos, levando em consideração o atual estágio da
metodologia de investigações.”[564]
Há vários casos que se pode citar sobre escândalos envolvendo registros
de dados. O mais recente e noticiado foi o vazamento de informações dos
hotéis Marriott[565], o qual levou o MPDFT a abrir investigação, no início de
dezembro de 2018. Segundo o referido órgão, este foi um dos maiores
vazamentos do mundo.
Este e outros casos levam a uma reflexão sobre quais seriam as
consequências caso haja vazamento de dados. Esta previsão vem estabelecida
no artigo 42 da Lei em questão, caracterizando a responsabilidade como
solidária entre os agentes de tratamento. Estes agentes de tratamento podem
ser classificados em operador e controlador dos dados, ou seja, aquele que
armazena e o que utiliza as informações:
Estes danos podem ser, em relação aos sujeitos que sofrem a lesão, individuais ou
coletivos, e no que tange à natureza da lesão, materiais e/ou morais. O direito à
indenização, bem como a possibilidade de comutatividade de danos materiais e
morais, decorre de previsão expressa do art. 6º, inciso VI, do CDC (...).[566]
Ressalta-se, ainda, que existia o projeto de criação da chamada Agência
Nacional de Proteção de Dados (ANPD), o qual, todavia, foi vetado pelo
presidente, embora posteriormente, pela Medida Provisória nº 869/2018,
tenha havido a sua criação. Seu propósito seria evitar a intervenção pelo
saturado judiciário, retirando deste o encargo de controle e supervisão da
nova lei:
(...) os agentes de tratamento de dados terão a obrigação de adotar medidas para
prevenir o acesso não autorizado aos dados coletados, bem como de informar
situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda ou difusão não autorizada dos
dados coletados. A LGPD determina a comunicação dos casos de incidentes de
segurança à autoridade nacional e ao titular em prazo razoável, ao passo que o
GDPR prevê o prazo de até 72 horas após o conhecimento do fato.[567]
Em nosso ordenamento, além das possíveis ações previstas, há a
necessidade de informação ao usuário acerca dos problemas ocorridos com
seus dados, com a finalidade de que este tome as providências que entender
necessárias: “A busca pela justiça deve estar comprometida com as mais
variadas formas de democratização de seu acesso. Ou seja, todas as pessoas,
independentemente de suas condições, têm o direito de buscar o Judiciário e
ter uma resposta ao seu pleito.”[568]
O artigo 42, da lei mencionada norma dita as responsabilidades, enquanto
o artigo seguinte elenca as causas excludentes, descrevendo que haverá
isenção nas possibilidades que houver comprovação de que não realizaram o
tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; que, embora tenham
realizado o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído, não houve
violação à legislação de proteção de dados; ou que o dano é decorrente de
culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro.[569]
Essas aplicações não são voltadas somente às empresas brasileiras, assim
como a lei europeia (GDPR), mas também terão aplicação extraterritorial e
alcançarão, portanto, além dos limites geográficos do país. Isto porque
qualquer empresa que tenha filial local ou ofereça serviços no mercado
brasileiro, coletando dados de pessoas localizadas no país, estará sujeita à
aplicação da mesma.
Ainda, a LGPD terá aplicação transversal, multissetorial, envolvendo
todos os setores da economia, tanto no âmbito público quanto no privado,
online e offline. Com poucas exceções, toda e qualquer prática que se valer
do uso de dados pessoais estará sujeita à lei. Resta, portanto, evidente que
esta lei foi criada com a finalidade de estimular e promover o
desenvolvimento tecnológico na sociedade e a própria defesa do consumidor.
Contudo, o presente artigo passará a tratar especificamente da parte final do
artigo 4º, inciso III, e os parágrafos 1 a 3.

4 Auxilio do Estado na consulta de endereços

Mas qual é a relação dos dados com esses direitos? As organizações têm
exigido, cada vez mais, que sejam fornecidos dados para cadastros dos mais
diversos tipos, sejam eles para o simples download de um livro, para acessar
um aplicativo de mobilidade ou para consultar o extrato bancário.
A utilização dos dados no auxílio da população abarca várias discussões,
como a necessidade do fornecimento do CPF nas mais diversas compras, ora
qual a necessidade do armazenamento dessas informações. O Serasa,[570]
informa que se trata de uma medida de controle dos governos estaduais na
tributação e combate à sonegação. Ainda, alguns estados fornecem descontos
e benefícios aos usuários desta modalidade.
Com essa e outras medidas, é possível observar que o Estado vem
adotando modelos para realizar o controle das empresas, contudo, muitas
dessas informações são detidas para si.
Através de uma reflexão mais aprofundada no sentido de que o Estado tem
maior poder para a utilização das informações pessoais da população, isto
leva a crer que ele também tem maior estrutura de proteção.
Um dos maiores mitos discutidos nos dias atuais é que a centralização de
informações por um grande banco de dados seria uma ameaça à privacidade.
[571]
Um exemplo deste tipo de centralização é o cadastro único da pessoa
física, que visa agrupar as informações e números de cadastros públicos para
identificação do indivíduo. Acredita-se que esta inovação facilitaria o dia-a-
dia da sociedade como um todo, porém não saiu do papel, até o momento,
justamente pela dificuldade das pessoas de aceitarem que o Estado está apto a
proteger essas informações.
Essa abrangência da lei e o controle sobre as informações poderiam ser
utilizados para auxiliar na busca de endereços de réus não localizados, já que
tal situação torna o processo moroso e muitas vezes sem sucesso.
Essa consulta é amparada pelo artigo 319, §1º, do Código de Processo
Civil, informando que poderá a parte, em caso de dificuldade ou falta de
informações do réu, solicitar ao juiz auxílio nas diligências de localização.
Ainda, segundo o §2º do artigo 4º da LGPD[572], a utilização das
informações detidas pelo Estado só poderá se dar pelos particulares quando
houver auxílio de pessoa jurídica de direito público. Infelizmente, o princípio
da cooperação[573] é esquecido por alguns magistrados, ainda que sirva para
que os sujeitos do processo contribuam para o rápido andamento dos autos,
agilizando os atos processuais.
Em recente decisão interlocutória, proferida pela Exma. Juiza da Comarca
de São João Batista/SC, nos autos nº 0300419-82.2018.8.24.0062, foi
possível verificar essa dificuldade de o magistrado reconhecer a necessidade
da realização da consulta:
Postula a parte autora a localização do endereço da parte ré por meio dos sistemas
Siel, Infoseg, Infojud, Serasajud, Bacenjud. INDEFIRO o pedido de fls. 53/55, vez
que (sic) cabe à parte demandante diligenciar no sentido de localizar a parte
demandada[574].
Contudo, os tribunais têm entendimento em sentido contrário, sendo
frequentes as reformas de decisões proferidas em primeira instância, a fim de
reconhecer que o próprio Judiciário, devido ao acesso que têm aos referidos
sistemas, auxilie na realização das consultas de endereços, como se pode ver
na decisão abaixo, do Agravo de Instrumento nº 10344150083790001/MG,
julgado em 20/11/2018, de Relatoria do Desembargador Mota e Silva:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO –
PESQUISA DE ENDEREÇOS – SISTEMAS BACENJUD, RENAJUD, INFOSEG,
E INFOJUD – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVISO.
Os sistemas BACENJUD, RENAJUD, INFOSEG, E INFOJUD constituem
importantes instrumentos consagrados pelo ordenamento pátrio e disponibilizados
aos magistrados, para que se empreenda efetividade na prestação jurisdicional,
ressaltando-se que tal medida não fere qualquer direito constitucionalmente
assegurado ao devedor/executado, não há razões que impeçam a sua utilização. [575]
No Senado Federal há um Projeto de Lei (PLS) de nº 21/2018, pronto para
ser analisado, com a finalidade de alterar a legislação processual para
compelir o Judiciário a localizar o réu em processos cíveis, quando o
endereço for desconhecido[576], ou seja, o debate acerca da utilização, pelas
empresas privadas, das informações coletadas pelos órgãos públicos já vem
ocorrendo até mesmo no Legislativo.
O enfrentamento de dificuldades na localização dos indivíduos ocorre
diariamente e não há justificativa plausível para a ausência de auxílio na
busca dessas informações – notadamente em face do princípio da cooperação.
Há, na legislação, pauta que auxilia nesta busca, bastando que o Estado se
organize de forma eficiente para que se tenha o retorno efetivo das
informações, pois, segundo explicado anteriormente, o interesse da população
deve preponderar.
Hoje, quando deferidos os pedidos de consultas de endereços, já se
utilizam os sistemas BACENJUD, RENAJUD, SIEL, COPEL, INFOJUD, INFOSEG.
Contudo, nem sempre essas pesquisas são realizadas de forma célere e
eficiente, pois, como não há centralização de informações, os registros não
são atualizados instantaneamente.
Se houvesse um sistema centralizador de informações pessoais do Estado,
este serviria não só para a busca de endereços para fins processuais, como
também para auxílio aos serviços administrativos e para a diminuição do
risco de fraudes e cadastros displicentes. Este cadastro único auxiliaria a
todos e seus registros poderiam ser alterados de forma automática, não
exigindo, por vezes, que o usuário detenha seu tempo na atualização de
endereços.
Essas mudanças, por sua vez, devem ser vistas pelo Estado e por toda a
sociedade como avanços positivos, pois o desenvolvimento tecnológico
apenas contribui, quando combinado com outras mudanças estruturais, ou
seja, as discussões e inovações só poderão ser abarcadas pelo Poder Público
quando houver estrutura para tanto; contudo, como demonstrado, não basta
apenas que o Legislativo e o Judiciário se movam em benefício dessas
mudanças – a estrutura estatal deverá estar preparada. Por fim, Pekka
Himanen cita:
A primeira fase da sociedade da informação focou-se no desenvolvimento da
tecnologia, como as conexões de rede. Na segunda fase, que começou agora, o
desenvolvimento tecnológico continuará, contudo, o enfoque deslocar-se-á para
assuntos sociais mais abrangentes e será dada especial ênfase à mudança da forma
como trabalhamos. [577]
Nesta espreita, deve-se acompanhar e exigir da forma mais fundamentada
possível que a solução de litígios ocorra de forma condizente com o que a
tecnologia tem a oferecer – impondo-se ao Estado o dever de esmero no
desempenho de suas funções –, inclusive quando ao labor do Judiciário na
utilização de dados, especialmente nestes em que se almeja soluções mais
rápidas e justas.

Conclusão

O que se conclui é que o Legislativo está atento às mudanças que vem


ocorrendo, e não está deixando para depois as adequações necessárias para a
inclusão da tecnologia no labor jurisdicional. Isso porque a nova Lei Geral de
Proteção de Dados, em complementação ao Marco Civil, tem a finalidade de
trazer mais segurança jurídica à temática da proteção de dados, bem como
trazer meios mais efetivos e seguros no armazenamento e tratamento destes.
É claro, que há muito a ser trabalhado e discutido, mas, como mencionado
durante o artigo, não se pode ter uma visão positiva do direito, pois, apesar de
tratarmos com o meio tecnológico, que é exato e lógico, as interações
humanas, independente do meio, não devem se realizar sem olhares atentos à
casuística – viés necessário para que se crie parâmetros para o julgamento de
cada situação.
A entrada em vigor da lei não trará essas soluções de forma imediata,
porém, há precedentes europeus, e tais precedentes têm sido suficientes para
fazer com que as empresas brasileiras se atentem para a proteção de dados no
sentido de adequação às normas existentes. E o Estado não pode ficar atrás!
Nas ações judiciais, da mesma forma que se espera celeridade e
efetividade, a cooperação é medida necessária, pois, da mesma forma que as
tecnologias são empregadas por particulares para a otimização de resultados,
também o labor estatal pode ser melhorado com o uso da tecnologia.
Para isso, a proposta que se apresenta é de que, com a criação de um
cadastro centralizado e sistematizado, se obtenha fácil acesso a dados que,
para o autor de uma ação, são de difícil acesso. Em festejo ao princípio da
cooperação, isto teria o condão de mudar a realidade de uma causa.

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seus impactos no Brasil. jul. 2018. Disponível em: < https://bit.ly/2tx5wji
> Acesso em 20 dez. 2018.
A POSSIBILIDADE DE USO DO
WHATSAPP PARA INTIMAÇÕES
JUDICIAIS

15
Tales Calaza

Intimação, trata-se de uma ordem proferida por autoridade, podendo esta


ter força coercitiva, ou seja, objetiva constranger alguém a fazer ou deixar de
fazer um ato, ou informativa, que objetiva levar um ato ao conhecimento do
interessado para que tome alguma providência.
Primeiramente, importante diferenciar o conceito de intimação do conceito
de citação, mesmo tendo em mente que este se insere naquele. Isto se dá pelo
fato de uma citação se traduzir como uma “intimação inicial”, ou seja, é a
primeira intimação que ocorre em um processo, a qual o leva ao
conhecimento da parte contrária à que propôs à ação.
Nos termos do Código de Processo Civil, Lei n° 13.105/2015, em seu
artigo de número 238, dispõe que a citação se traduz como um ato pelo qual
se convoca o réu, o executado e o interessado, de modo que tomem
conhecimento e integrem a relação processual proposta: “Artigo 238 do
Código de Processo Civil – Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o
executado ou o interessado para integrar a relação processual. ”
Além da prerrogativa processual trazida pelo Código de Processo Civil, a
citação, assim como as demais intimações, tem uma prerrogativa
constitucional, pois visam garantir ao réu, executado ou terceiro o direito ao
contraditório e a ampla defesa, garantias trazidas pela Constituição Federal
em seu artigo 5°, inciso LV.
O professor Pontes de Miranda, em seu livro Comentários ao Código de
Processo Civil, define a citação como o ato que desencadeia o processo de
modo que possa prosseguir com sua tramitação até a satisfação ou
indeferimento do pleito autoral.
Citação é chamamento com a cognição do objeto da causa pelo citado, para que
possa defender-se, segundo o conceito da nota 1); notificação é o meio judicial de se
dar conhecimento a alguém de que, se não praticar, ou se praticar certo ato, ou
certos atos, está sujeito à cominação; intimação é a comunicação de ato praticado.
Quem notifica ou intima só se refere a certo ponto do processo; quem cita se refere à
instauração da demanda e à continuação do processo, ao processo mesmo, donde
dizer-se que é, à diferença das outras, continuativa.[578]
Em seguida, ao analisar os conceitos de citação e intimação, o professor
Pontes de Miranda ensina que: “Intimar é fazer saber, comunicar. Depois de
falar de citação como “o ato pelo qual se chama a juízo o réu a fim de se
defender”, empregou “citação” como sendo o ato com que se faz chegar a
alguém a intimação...”[579]
Intimação se traduz como uma ordem proferida por alguma autoridade
civil, militar ou judicial que obriga algum indivíduo a fazer ou se abster de
fazer algo. Em regra, esta pode ser subdividida como administrativa, quando
a administração pública notifica o particular para que faça ou deixe de fazer
algo; extrajudicial, quando feita fora do âmbito do judiciário, por documento
particular ou forma diversa que não envolva ato de juiz ou autoridade; fiscal,
quando dirigida ao contribuinte sobre decisão ou exigência; inicial, também
conhecida como citação, pela qual o indivíduo toma conhecimento de um
processo; ou judicial, quando objetiva dar ciência ao indivíduo de um ato
incidental no processo. No âmbito do direito digital, nos interessa trabalhar
com o conceito de notificação proferida por autoridade judicial, sendo esta
conceituada pelo artigo 269 Código de Processo Civil, Lei n° 13.105/2015,
como o ato pelo qual se dá a ciência a algum indivíduo dos atos e/ou dos
termos do processo. [580]
No ordenamento jurídico brasileiro atual são aceitas algumas formas de
intimação, sendo as principais por meio eletrônico (intimar alguém pelos
meios eletrônicos atuais, como e-mail, site ou mensagem); por meio judicial
(a ciência é dada pelo próprio juízo); por carta precatória (o juízo de uma
comarca se vale desse meio para intimar alguém em comarca diversa, fora de
sua jurisdição); por despacho (decisões processuais impassíveis de recurso,
que tem por finalidade mover o processo); por publicação (decisão publicada
em Diário Oficial, publicado no nome do advogado da parte); e por
correspondência (carta registrada com assinatura de aviso de recebimento),
sendo esta um dos meios mais comuns de utilização na justiça brasileira, não
sendo, entretanto, o meio mais eficiente.
Como exposto anteriormente, o professor Pontes de Miranda trabalhava
um conceito de intimação dentro do âmbito do processo trazido pelo Código
de Processo Civil de 1973. Com o advento do Código de Processo Civil de
2015, o legislador fez bem em atualizar a lei de acordo com os meios atuais
de comunicação. Nesse sentido, o professor Elpídio Donizetti, em seu livro
Novo Código de Processo Civil Comentado, trabalha o conceito de intimação
trazido pelo novo Código. Dessa forma, o autor, ao analisar o artigo 269 do
Código de Processo Civil, já informa sua nova natureza com sua modalidade
preferencialmente eletrônica:
Conceito e modalidades de intimação. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a
alguém dos atos e termos do processo (art. 269). Ela será realizada
preferencialmente por meio eletrônico, observadas as prescrições da Lei n°
11.419/2006. As intimações do Ministério Público e da Defensoria Pública serão
realizadas também por meio eletrônico. Para tanto, essas entidades devem manter
cadastro atualizado junto aos sistemas de processo em autos eletrônicos. A mesma
regra se aplica às intimações da União, do Estado do Distrito Federal, dos
Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público. Quanto a
estes, tanto as intimações como as citações serão realizadas perante o órgão de
Advocacia Pública responsável pela representação judicial.[581]
Em seguida, o professor explica que a grande novidade trazida pelo novo
Código foi a possibilidade de um sistema que permite a comunicação direta
entre advogados, o que possibilita a redução da burocracia que tanto assola a
advocacia atual. Do mesmo modo que tal avanço foi consolidado com o
Novo Código, o mesmo ensina que a intimação deve ser feita
preferencialmente pelo meio eletrônico, se aplicando tal regra inclusive ao
Ministério Público, cujo, segundo o Código de Processo Civil de 1973,
deveria ser obrigatoriamente intimado pessoalmente.
A evolução da sociedade acompanha a evolução tecnológica, que avançou
exponencialmente no decorrer dos últimos anos. Dessa forma, para facilitar o
acesso à justiça (prerrogativa constitucionalmente fixada) é necessário que a
evolução da justiça acompanhe a evolução da sociedade e,
consequentemente, a evolução tecnológica, de modo a garantir que o povo,
titular do poder constituinte, possa exercer o seu poder da forma mais natural
e espontânea.
Art. 1°. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político;
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Junto com a promulgação da Lei n° 13.105/2015 (Código de Processo
Civil), seu texto foi adaptado para a referida evolução, de modo que em além
dos meios tradicionais de intimação, por correio, oficial de justiça, cartório e
edital, foi dada uma atenção especial para o meio eletrônico, ao passo em que
em seu texto, dispõe expressamente que a citação e a intimação processual
deverão preferencialmente ser efetuada pelos meios eletrônicos. A disposição
trazida pelo texto legal demonstra a tendência do legislador e,
consequentemente, da justiça migrar cada dia mais para o meio digital,
adaptando-se ao contemporâneo dia a dia da sociedade.
Art. 246. A citação será feita:
I – pelo correio;
II – por oficial de justiça;
III – pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório;
IV – por edital;
V – por meio eletrônico, conforme regulado em lei.
§ 1° Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas
públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em
autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão
efetuadas preferencialmente por esse meio.
No mesmo sentido se traduz o artigo 270 da Lei 13.105/2015: “Art. 270.
As intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na
forma da lei. ”
Tendo em vista a modalidade preferencialmente eletrônica trazida pela lei,
faz-se necessário realizar uma análise pormenorizada de quais meios
eletrônicos o legislador se refere, já que resta como norma que necessita de
complementação por não ensinar expressamente à quais meios se refere.
De início, já no ano de 2006, a Lei n° 11.419/2006 autorizou
expressamente a criação de Diários de Justiça Eletrônicos pelos tribunais,
com o escopo de publicar atos judiciais e administrativos oficiais, além de
estabelecer um canal de comunicação. Ao estabelecer essa forma de
intimação, o legislador substituiu e dispensou qualquer outro meio de
publicação para efeitos legais, à exceção dos casos que exigem intimação
pessoal. Da mesma forma que o Diário de Justiça Eletrônico, a lei supracitada
estabeleceu a possibilidade de intimação por portal próprio, ao passo em que
o indivíduo se cadastra na plataforma. Nessa modalidade, as informações
relativas aos atos processuais são disponibilizadas de forma seletiva, em
portal próprio ou em área restrita, de modo a preservar o sigilo da
documentação e comunicações.
Nesse sentido, ao analisar o avanço legislativo no que se refere a dar
preferência pela intimação eletrônica, o novo Código, possibilitando a
diminuição burocrática de modo que permite a adoção de um sistema de
comunicação direta entre advogados, a doutrina igualmente avançando no
sentido de desburocratizar o judiciário e o próprio judiciário visando uma
forma mais efetiva de agir, é possível visualizar a possibilidade legal de
adotar formas alternativas para realização de intimação e comunicação
oficial. Dessa forma, com essa finalidade, o próprio Conselho Nacional de
Justiça se manifestou com essa intenção.
No ano de 2017, o Conselho Nacional de Justiça, no julgamento virtual do
Procedimento de Controle Administrativo de n° 0003251-94.2016.2.00.0000,
aprovou por unanimidade a utilização do aplicativo WhatsApp para a
finalidade de intimações em todo o poder judiciário. A decisão se consolidou
principalmente no escopo de garantir a agilidade e a desburocratização dos
procedimentos judiciais. Para garantir segurança jurídica a esse formato atual
de intimação, o CNJ entendeu pelo uso facultativo do aplicativo e a exigência
da confirmação do recebimento da mensagem no mesmo dia do envio, sob
pena da intimação dever ser feita pelas outras vias convencionais.
Para o prosseguimento do estudo, faz-se necessário conhecer a ferramenta
WhatsApp e seu funcionamento. WhatsApp trata-se de um aplicativo que
pode ser utilizado nos telefones celulares, tablets e computadores, sendo
compatível com os sistemas operacionais Android, iPhone (iOS), Mac,
Windows PC e Windows Phone. O aplicativo possibilita o envio e
recebimento de mensagens utilizando da internet, pelas quais também é
possível compartilhar imagens, vídeos, documentos e fazer ligações. Esta
ferramenta pode ser uma importante aliada da justiça, visto que além do
dinamismo e celeridade que pode trazer para as comunicações, também traz
segurança, visto que possui a criptografia chamada de “end-to-end”, a qual o
aplicativo afirma que só o destinatário final tem acesso ao conteúdo da
mensagem enviada, o que garante o sigilo e a segurança das comunicações
utilizadas pelo judiciário.
O uso do aplicativo WhatsApp como ferramenta para intimações judiciais
se mostra como um grande aliado do judiciário, pois se demonstra como um
meio célere, que evita a morosidade e diminui os custos processuais, de modo
a obter um processo mais rápido e barato. Essa ferramenta é importante
inclusive em Justiças Especiais, como o Juizado Especial, tendo em vista que
o mesmo se consolida por um viés de oralidade, simplicidade e
informalidade.
Em janeiro de 2018, sete meses após o CNJ aprovar as intimações por
meio do WhatsApp, onze Tribunais de Justiça por todo o país aderiram à ideia
e regulamentaram o uso dessa ferramenta nos processos de sua jurisdição.
Até o início do citado ano, essa nova forma de intimação já era
regulamentada nos estados de Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso, Mato
Grosso do Sul, Rondônia, Alagoas, Amazonas, Maranhão, Ceará, Acre e
Distrito Federal, sendo que também estava em fase de testes nos estados de
Sergipe e Pará. Essa rápida adaptação demonstra a boa receptividade que esse
avanço jurídico-tecnológico repercutiu em todo o país.
Tendo em vista a decisão do CNJ e a análise legal e doutrinária explanada
neste capítulo, faz-se necessário realizar uma análise jurisprudencial acerca
do tema, para garantir que o entendimento dos tribunais se encontra em
conformidade com essa forma alternativa de intimação.
De início, para que haja a validade do ato de intimação, é necessário que
esta seja realizada através do procurador da parte, ou seja, não há de se falar
em intimação da parte diretamente por WhatsApp. Nesse sentido é possível
verificar as decisões TJPR, AP 106280-4, j. 09.12.1997 e TRF3, AP
2003.71.00.012882-4, j.29.06.2004. Tais julgamentos se preceituam no artigo
280 do Código de Processo Civil, que ensina que “são nulas as intimações
realizadas sem observância das prescrições legais”, sendo que uma delas é a
intimação através do procurador.
Em seguida, faz-se necessário observar a aplicação do artigo 191, § 2° do
Código de Processo Civil, de modo que aplicar-se-ia às intimações por
WhatsApp o mesmo que é aplicável as intimações regulares, podendo estas
serem supridas se, versando sobre direitos disponíveis, as partes, em conjunto
com o juiz, fixarem um calendário para a prática dos atos processuais.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos REsp 123.254,
j. 29.05.2001 e AgRg no REsp 651.887, j. 07.10.2004 deixou claro sua
posição que o ato da intimação será aperfeiçoado independente da publicação
em órgão oficial, se a parte houver, com procurador constituído, tomado
ciência inequívoca da decisão.
Nesse sentido, também publicou a decisão abaixo.
Os prazos processuais, inclusive os recursais, contam-se a partir do momento em
que as partes têm ciência inequívoca do ato praticado no processo,
independentemente de terem sido observadas as formalidades referentes à
intimação. Intimar significa levar ao íntimo. Considera-se intimado quem tem
ciência inequívoca da decisão por qualquer meio, ainda que antes da publicação.[582]
Visto a posição do Superior Tribunal de Justiça, importante se faz estudar
a posição dos tribunais de justiça, visando buscar a conformidade
jurisprudencial como um todo. Para tanto, é necessário retroceder alguns
passos no estudo, para que seja feita uma análise prévia de intimações
realizadas por telefone, anteriormente ao surgimento e disseminação do
WhatsApp no país.
Inicialmente, no ano de 2004, o Tribunal de Justiça do estado do Paraná,
no julgamento da AP 225911-8, j. 05.05.2004, entendeu por considerar
inválida a intimação realizada por telefone, isto porque tal forma de
intimação não se encontrava expressamente prevista na legislação processual.
Atentar que no referido ano ainda constava em vigência o Código de
Processo Civil de 1973, o qual ainda não dava preferência para a forma
eletrônica.
Em seguida, no ano de 2006, o Tribunal de Justiça do estado de Santa
Catarina, no julgamento da AI 2005.030451-8, j. 08.08.2006, evoluiu em
relação ao posicionamento jurisprudencial dos tribunais do sul, ao passo em
que ensinou que a jurisprudência estava se posicionando no sentido que não
haveria ilegalidade na intimação por telefone se não houvesse prejuízo à
parte. Por fim, mais atualmente, no ano de 2017, o Tribunal de Justiça do
estado de Goiás, no julgamento da AP 142960-42.2012.8.09.0095, j.
30.03.2017, entendeu que a intimação, ainda que realizada de maneira
atípica, seria válida se atingisse sua finalidade essencial. Dessa forma, é clara
a posição mais atual dos tribunais de que uma forma atípica de intimação, ou
seja, não expressa em lei, seria válida se não gerasse prejuízo à parte e se
atingisse sua finalidade essencial.
Visto a admissibilidade do uso do WhatsApp para a finalidade de
realização de intimações pela jurisprudência, para aprofundar o estudo é
importante entender certas nuances envolvendo esse formato de intimação. O
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento REsp 960.280, j. 07.06.2011,
determinou que as informações eletrônicas oficias são as que constam nas
páginas eletrônicas dos tribunais, de modo que à estas é possível prestar a
confiança do advogado. Dessa forma, a intimação não necessitaria conter o
ato processual em sua integralidade, seu inteiro teor, pois basta constar a
conclusão do ato, o nome das partes e dos advogados, devendo o inteiro teor
ser conhecido no cartório, conforme decidido nos julgamentos TRF1, AI
2001.01.00.033.895-9, j. 21.11.2006, TJPR, AI 175264-7, j. 20.08.2001 e o
artigo 27 da Lei de n° 6.830/1990.
A seguir, faz-se necessário correlacionar institutos aplicáveis à intimação
regular que serão aplicados igualmente à intimação realizada por WhatsApp.
Especificamente em relação às suas causas de invalidação. O Tribunal de
Justiça de Santa Catarina, no julgamento da AP 1999.008098-6, j. 03.05.2002
dispôs que a intimação será inválida quando houver omissões graves, caso
em que será devolvido o prazo a contar da nova publicação, dessa forma,
interessante entender que se aplica tal caso de invalidade à intimação por
WhatsApp que, conforme visto anteriormente, não necessita de conter o
inteiro teor da intimação, mas não pode conter omissões graves, sob pena de
invalidade.
Em seguida, no ano de 2011, no julgamento da AP 1003355-
34.2013.8.26.0361, o Tribunal de Justiça do estado de São Paulo decidiu que
são inválidas as intimações que geram fundada dúvida sobre seu real
conteúdo, por exemplo, sem se referir sobre qual das partes se refere o ato a
ser praticado. Outro caso aplicável, é o julgamento da AP 0185493-
66.2008.8.26.0100, em que o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou como
inválida a intimação enviada ao endereço equivocado. Dessa forma, em
analogia com a plataforma WhatsApp, será igualmente inválida a intimação
direcionada ao sítio/endereço eletrônico equivocado.
Tendo em mente as supracitadas causas de nulidade aplicáveis às
intimações eletrônicas, é importante estudar jurisprudências que aplicaram
em casos concretos as regras gerais aplicáveis ao instituto das intimações. De
início, é sabido que a nulidade da intimação deve ser arguida pela parte que
sofreu algum prejuízo, dessa forma, não há de se falar em vício provocado
pela própria parte, como no caso de fornecimento equivocado de alguma
informação essencial para sua intimação, como o número de WhatsApp
incorreto, por exemplo. Em seguida, válido informar que não há de se falar
em invalidar a intimação se esta cumprir com sua finalidade e não trazer
prejuízo às partes, ou seja, no caso de cumprir com seu objeto (fazer o ato
chegar ao conhecimento da parte) e não trazer prejuízo para os integrantes do
processo, será considerada aperfeiçoada a intimação, sendo esta
completamente válida, tendo forma não defesa em lei e, ainda, atingindo a
sua finalidade principal.
Tendo em mente as regras gerais aplicáveis à intimação regular e, por
consequência, também aplicáveis à intimação por WhatsApp, necessário
visualizar a aplicação na prática deste instituto pelos tribunais.
A começar pelos tribunais sulistas, em decisões recentes é possível
verificar a ampla adesão a esse novo formato de intimação. Como será visto a
seguir:
Agravante que alega irregularidade da intimação formalizada pelo oficial de justiça
por telefone e pelo aplicativo WhatsApp. Tese rejeitada. Possibilidade de intimação
por tal meio. Finalidade alcançada. Aplicação do artigo 277 do Código
Processualista Civil vigente.[583]
A seguir, em contraste com a região anterior, é possível verificar a região
nordeste do país caminhando na mesma direção:
Regulamenta a intimação de atos processuais mediante a utilização de aplicativos de
mensagens do tipo WhatsApp ou similar no âmbito do Tribunal Regional Eleitoral
de Alagoas.[584]
No Tribunal de Justiça de Minas Gerais também já é possível visualizar a
aderência à evoluída forma de intimação, como é possível verificar no
próprio site do TJMG, na aba “notícias”, é disposto que:
A intimação mediante a utilização do aplicativo WhatsApp é uma novidade
aprovada pela Corregedoria-Geral de Justiça que chegou ao Poder Judiciário
mineiro no início de 2017, por meio de um projeto-piloto implantado no Juizado
Especial da Comarca de Vespasiano. Em 21 de junho último, a iniciativa chegou aos
Juizados Especiais Criminais da Comarca de Belo Horizonte. A ferramenta deverá
ser expandida para os demais juizados, após a avaliação dos resultados do uso do
aplicativo nessas primeiras unidades jurisdicionais.[585]
Menos de um ano após a publicação da supracitada notícia, a primeira
vara criminal de Belo Horizonte aderiu a essa forma de intimação. Dessa
forma, para instruir os advogados sobre o novo formato de comunicação,
publicou a seguinte notícia em conjunto com a Portaria 28/DIRFO/2018 de
06/03/2018:
Instituído, na 1ª Vara Criminal de Belo Horizonte, pelo período experimental de 90
dias, o procedimento de intimação, com a utilização do aplicativo WhatsApp,
baixado no aparelho celular destinado à unidade judiciária, exclusivamente para essa
finalidade, ou do Programa WhatsApp Web. A intimação por WhatsApp não se
aplica às hipóteses em que a Lei determina a intimação pessoal, ficando restrita às
pessoas físicas. A parte interessada deverá preencher e assinar o Termo de Adesão,
devendo comunicar imediatamente ao juízo, se houver mudança do número do
telefone e assinar novo termo, considerando-se eficazes as intimações enviadas ao
telefone anteriormente cadastrado, na ausência de comunicação. Ao aderir ao
procedimento de intimação, pelo uso do WhatsApp, a parte declarará que manterá
ativa, nas opções de privacidade do aplicativo, a opção de recibo/confirmação de
leitura. O TJMG, em nenhuma hipótese, solicita dados pessoais, bancários ou
quaisquer outros de caráter sigiloso, limitando-se o procedimento para a realização
de atos de intimação. No ato da intimação, o servidor responsável encaminhará pelo
WhatsApp a imagem do pronunciamento judicial, com a identificação do processo e
das partes. A intimação será considerada realizada no momento em que os ícones do
aplicativo, que representam a mensagem de entregue e lida, adquirirem a tonalidade
azul, indicando sua entrega ao destinatário... [586]
Do trecho acima publicado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais é
possível retirar diversas informações importantes, como o fato de que, para
aderir à essa forma de intimação, é necessário que a parte assine um termo de
adesão e que a intimação será considerada realizada quando os ícones de
visualização adquirirem a tonalidade azul. Em seguida a portaria explica
como é feita a contagem dos prazos e como proceder em relação às dúvidas:
...A contagem dos prazos obedecerá à legislação vigente. Se não houver a entrega e
a leitura da mensagem pela parte, no prazo de 3 dias, a contar do envio, o servidor
responsável providenciará a intimação por outro meio idôneo, conforme o caso.
Caso essa intimação seja tentada por duas vezes consecutivas ou alternadas,
implicará na exclusão da parte da modalidade de intimação por WhatsApp e ela não
poderá se recadastrar, nos 6 meses subsequentes. As dúvidas referentes à intimação
deverão ser tratadas, exclusivamente, na secretaria de juízo da 1ª Vara Criminal,
mesmo local para o qual a parte deverá se dirigir na hipótese de intimação para
comparecimento. [587]
Como é possível visualizar, a portaria 28/DIRFO/2018 de 06/03/2018
regulamentou integralmente a modalidade de intimação por WhatsApp,
demonstrando o avanço que determinados tribunais já possuem com o tema.
Ainda nesse sentido, na região norte do país também é possível visualizar os
tribunais caminhando para a mesma perspectiva:
O Judiciário começa nesta segunda-feira, 21, em caráter experimental, a utilizar o
aplicativo WhatsApp, como meio de intimação de partes em processos que tramitam
nas doze Varas dos Juizados Especiais Cíveis da capital. Gradativamente, o projeto
será expandido para outras Varas e Comarcas. O uso do aplicativo de mensagem
instantânea é regulamentada pela Resolução 28/2018 – GP, aprovada pelo Pleno do
Tribunal de Justiça do Pará, em sessão realizada no dia 19 de dezembro. A adesão
ao sistema, no entanto, será voluntária, uma vez que os interessados em aderir à
modalidade deverão preencher e assinar o documento a ser entregue pela secretaria
da unidade judiciária e informar o número de telefone respectivo. Conforme o artigo
1° da resolução, “As intimações por WhatsApp serão enviadas a partir do aparelho
de telefonia móvel destinado à secretaria da unidade judiciária exclusivamente para
esse fim”. No ato de intimação, o servidor responsável encaminhará, via WhatsApp,
a imagem do pronunciamento judicial (despacho, decisão ou sentença) com a
identificação do processo e das partes. A intimação será considerada realizada na
data e hora consignadas pelo aplicativo, nos dados de mensagem de intimação, com
indicativo de entrega e leitura. O servidor certificará nos autos a data e hora do
recebimento da comunicação. Se não houver a confirmação de recebimento e leitura
da mensagem pela parte, no prazo de três dias, a secretaria da unidade judiciária
providenciará a intimação por outro meio idôneo, nos termos da Lei 9.099/1995...
[588]

Ao analisar a notícia acima, é possível verificar que há uma uniformidade


em todo o território nacional em relação a forma de como proceder com as
intimações por WhatsApp. Isto porque nos tribunais que cortam o país de
norte a sul é possível verificar a adesão à este formato e, igualmente, a forma
de como proceder com o ato, de modo que, inicialmente, o indivíduo deve se
cadastrar, assinando o termo de adesão, informar seu número de telefone e
futuras alterações deste, o momento de recebimento será considerado quando
o símbolo verificador indicar a tonalidade azul, a qual é adquirida após a
mensagem ser recebida e lida e caso não haja tal confirmação de recebimento
pelo prazo de três dias, a secretaria procederá com meio idôneo diverso de
intimação.
O objetivo principal da adoção desta medida no tribunais do país, é a
necessidade da adequação do procedimento da tramitação do processo com as
novas formas de tecnologia, buscando entregar a prestação jurisdicional em
tempo hábil, o qual traduz os princípios que regem principalmente os
juizados especiais, quais sejam os princípios da oralidade, informalidade,
simplicidade, economia processual e celeridade.
No presente estudo a intimação por WhatsApp colabora principalmente
com os princípios da simplicidade, ao passo que desburocratiza o acesso à
informação, da economia processual, ao passo em que utiliza de menos
recursos para atingir sua finalidade, da celeridade, pois atinge seu objetivo de
forma mais rápida e respeita o princípio da informalidade, tendo em vista que
é feita por forma não defesa em lei, de modo que deve ser amplamente aceita.
Além dos princípios que regem os juizados especiais, o processo brasileiro
adota princípio que o regem como um todo e que, ao aplicar a realização de
intimações alternativas visando uma prestação jurisdicional mais eficaz,
colabora com o processo como um todo. A começar pelo princípio da
duração razoável do processo (artigos 5°, inciso LXXVIII da CF e 4° do
Código de Processo Civil), pois, uma vez que tal medida é adotada, as
informações processuais chegarão mais rapidamente à seus destinatários, o
que possibilitará a ação por sua parte de forma mais rápida, possibilitando
assim a entrega da prestação jurisdicional. Da mesma forma, colabora com o
princípio da efetividade, visto que auxiliará o processo a alcançar, em tempo
hábil, a finalidade para que foi criado.
Em seguida, válido entender que a aplicação da medida estudada neste
capítulo também auxilia o judiciário a obedecer ao princípio da eficiência. O
princípio da eficiência ensina que o judiciário deve buscas o melhor uso dos
recursos dentro do serviço público, ou seja, obter a melhor qualidade e maior
quantidade de produtos e serviços com o menor gasto possível. Dessa forma,
utilizando da ferramenta de uma rede social gratuita para realizar intimações,
é visível que o serviço público estará economizando gastos ao deixar de
imprimir notificações, deslocar pessoal para que a notificação chegue ao
conhecimento do destinatário e outros gastos desnecessários.
A seguir, importante trabalhar o ideal do princípio da lealdade processual,
pois, para haver a efetiva prestação jurisdicional com o correto uso das
intimações pelo WhatsApp, é necessário que as partes ajam nos conformes
dos princípios da lealdade e da boa-fé, tendo em vista que inclusive no Termo
de Adesão são obrigadas a agir dentro de certos conformes, como ligar a
função “recebido” no WhatsApp, a qual permite que, no ato da mensagem ser
lida, o ícone de recebimento receba a tonalidade azul.
Por fim em relação aos princípios processuais, importante trabalhar o
princípio da instrumentalidade das formas em relação ao presente estudo. O
citado princípio rege que o que importa é a finalidade do ato, e não a forma
com que ele é feito, princípio este que visa a simplificação e
desburocratização processual. Nesse sentido, o ilustre professor Nelson Nery
Junior ensina em seu livro Código de Processo Civil Comentado, que:
O juiz deve desapegar-se do formalismo, procurando agir de modo a propiciar às
partes o atingimento da finalidade do processo. Mas deve obedecer às formalidades
do processo, garantia do estado de direito... O Código adotou o princípio da
instrumentalidade das formas, segundo o qual que importa é a finalidade do ato e
não ele em si mesmo considerado. Se puder atingir a sua finalidade, ainda que
irregular na forma, não se deve anulá-lo. [589]
Visto a legislação, a jurisprudência e casos concretos de sua aplicação,
válido também visualizar casos de direito comparado, em que casos
semelhantes com a intimação por WhatsApp foram autorizados em outros
países.
A começar pelos Estados Unidos, a juíza federal Laurel Beeler, de São
Francisco, Califórnia, proferiu decisão em que autorizou a citação da parte no
processo pela ferramenta Twitter. O processo envolvia as partes St. Francis
Assisi, que é uma organização sem fins lucrativos, contra Kuwait Finance
House (instituição financeira), Kuveyt-Turk Participation Bank Inc.
(instituição financeira) e Hajjaj al-Ajmi (Sheikh kuwaitiano), em uma ação de
indenização proposta pela organização. Ao analisar o caso concreto e suscitar
precedentes, o magistrado americano informou que o Sheikh possuía uma
rede social (Twitter) bastante ativa e que a utilizava para se comunicar com
seu público. Dessa forma, o magistrado entendeu que a citação pela rede
social seria o meio mais adequado para contatá-lo, suscitando ainda que tal
conduta não seria defesa, tendo em vista o acordo internacional de Kuwait.
Outro caso parecido ocorreu no Reino Unido, quando a Suprema Corte
autorizou a iniciativa do uso de redes sociais para comunicação no meio
judicial. Tendo em vista dados divulgados pelo Daily Mail, no ano de 2011,
metade da população do Reino Unido possuía uma conta no Facebook,
número que cresce exponencialmente a cada dia. Desta forma, a Suprema
Corte autorizou em caso concreto que o Facebook fosse utilizado para
intimar a parte no processo para comparecer ao tribunal. Igualmente no Reino
Unido, no ano de 2010, a Corte Britânica utilizou do Twitter para entregar
uma injunção à parte em um processo movido por Donal Blaney, advogado e
blogueiro, tendo em vista que seria a forma mais eficaz de tornar o ato
conhecido pelo destinatário no processo, visto que a parte ré era
desconhecida e o púnico meio de comunicação viável era por meio da própria
rede social em que se consumou o ato ilícito.
Tendo em vista a inclinação não só no processo brasileiro, mas em
diversos países a adotar meios alternativos de intimação eletrônica, como a
intimação por WhatsApp, Twitter e Facebook, é possível visualizar a
tendência global por uma busca de um processo mais ágil e atualizado, tendo
em vista que se adequa às novas tecnologias visando atingir a finalidade
essencial dos atos de uma forma mais célere e econômica.
Analisando os casos internacionais, em consonância com a inovação do
Código de Processo Civil brasileiro, pode-se observar que o intuito principal
da comunicação judicial pela rede social é conseguir atingir o destinatário da
melhor e mais rápida maneira possível. No primeiro caso, nos Estados
Unidos, a parte requerida possuía uma conta ativa com muitas
movimentações no Twitter, pela qual o requerido se utilizava para se
comunicar com seu público. No segundo caso, no Reino Unido, a Corte
entendeu por realizar a intimação pelo próprio meio em que havia ocorrido o
ato ilícito, pelo Facebook, ou seja, é visível que, em conformidade com os
diversos princípios adotados pelo sistema jurídico brasileiro, é necessário
utilizar dos meios mais eficientes e atuais para atingir a finalidade do ato,
caso a forma seja não defesa por lei, visando um processo mais célere e
menos burocrático, assim como preceitua nosso Código de Processo Civil e
nossa Constituição Federal.
Em conclusão, é importante rever os conceitos trabalhados com os
institutos trazidos no presente estudo, visando adequar o conceito com os
entendimentos legais, doutrinários, jurisprudenciais e de direitos comparado.
Em relação à legislação, principalmente em relação ao Código de Processo
Civil, foi visto que o formato de intimação por WhatsApp não só é possível
de ser utilizado por atingir sua finalidade, qual seja levar o ato à ciência do
destinatário, como está em conformidade com a nova prerrogativa trazida
pelo Código, ao dar preferência para as intimações por meio eletrônico.
Em relação à doutrina, é visível que tal instituto também deve ser
amplamente aceito, pelo fato que os autores defendem que a finalidade deve
suprir a forma, caso esta não seja prescrita em lei e, como a intimação não
traz um requisito específico, deve ser considerada válida.
Em relação à jurisprudência, é possível verificar que o entendimento
caminha para pacificação nos tribunais, tendo em vista que tribunais de
diversas regiões tem entendimento de que deve ser aplicado tal formato de
intimação, assim como alguns tribunais já aplicam efetivamente tal instituto,
como o Tribunal de Justiça de Santa Catarina e o Tribunal de Justiça de
Minas Gerais. Por fim, em relação ao direito comparado, é visível que os
tribunais e cortes internacionais também avançam no sentido de que a
finalidade deve se sobrepor à forma, de modo que deve se buscar o meio de
comunicação mais eficiente para que o conteúdo da mensagem chegue ao
conhecimento do destinatário final, visto que cumpre com seu objetivo da
maneira mais econômica.

Referências

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A POSSIBILIDADE DE ACESSO AOS
DADOS PRIVADOS NO PERFIL DO
FACEBOOK DE USUÁRIO FALECIDO:
COLISÃO ENTRE O DIREITO À
PRIVACIDADE E O DIREITO À
HERANÇA

16
Thalita Abadia de Oliveira Magalhães

Introdução

Com a crescente evolução da sociedade, nota-se que a tecnologia vem


ganhando espaço e notoriedade em todos os meios, modificando as interações
sociais, as formas de se comunicar, de se trabalhar, de se relacionar, enfim,
modificando todos os aspectos do cotidiano.
Com o advento da internet, a sociedade toda se modificou, e como bem se
sabe, todas as mudanças sociais trazem não só alteração na forma de se
observar os fenômenos, mas alteram também a forma de se interpretar o
Direito, pois este é uma ciência viva, e deve se moldar conforme a sociedade.
Neste cenário atual, os indivíduos se conectam com o mundo todo através
das redes sociais, estabelecendo relações afetivas e profissionais, criando uma
espécie de realidade virtual que por muitas vezes nem chega a compor a
realidade física, pois frequentemente as interações não saem da “telinha”.
Antigamente também os dados que a gente possuía eram guardados em
cartas, livros, CDs, fitas e etc., mas atualmente é bem mais comum se guardar
os dados “on-line” na Nuvem.
Muitas vezes esses dados possuem valor econômico, e quando o titular
vem a falecer, podem servir aos herdeiros, se constituindo em herança.
Contudo, esse conteúdo armazenado virtualmente pode conter dados
sigilosos, que podem ferir a honra do de cujus ou de terceiros, como por
exemplo, fotos ou vídeos, e principalmente as conversas nas redes sociais,
que se forem disponibilizadas para os herdeiros, podem trazer à tona fatos
que o falecido não queria ver expostos para a família.
Este artigo busca analisar se dentro do ordenamento jurídico brasileiro há
possibilidade de acesso dos herdeiros ao perfil do falecido no Facebook,
considerando que o direito à herança deve abranger tudo deixado por ele; ou
se não há essa possibilidade, porque isso constituiria violação ao direito à
privacidade.
Desta forma, no primeiro capítulo será abordado o tema do direito à
privacidade, abordando seu conceito e sua regulamentação, inclusive no
Marco Civil da Internet, e, por fim, a tutela post mortem dos direitos da
personalidade.
O segundo capítulo trata sobre o direito à herança, partindo-se de sua
conceituação, e abordando tal instituto no ordenamento jurídico brasileiro,
sua posição como direito fundamental, sua ligação com alguns valores, e
alguns aspectos gerais sobre a sucessão no Brasil.
No terceiro capítulo é trazido à discussão o tema da sucessão digital,
apresentando um pouco sobre os entendimentos no Brasil, e inclusive citando
dois projetos de lei em tramitação. Em outro tópico chega-se à questão da
sucessão no Facebook, trazendo inicialmente seus termos e políticas para
depois explicar a solução apontada pela empresa em relação ao perfil do
usuário falecido.
O quarto capítulo analisa a colisão entre o direito à privacidade e o direito
à herança, demonstrando por fim qual direito foi considerado prevalente.
Para a formulação deste artigo buscou-se eleger duas hipóteses para
solução da questão controversa, para então extrair qual é a mais adequada
dentro do ordenamento jurídico brasileiro, e, para tanto, foram analisados os
principais aspectos acerca do direito à privacidade e sua tutela post mortem, e
o direito à herança, bem como a colisão entre eles, sendo utilizados livros e
artigos da internet, dispositivos da Constituição da República Brasileira, do
Código Civil Brasileiro, e outras legislações e projetos de lei.
Assim, como ainda não há regulamentação específica e considerando o
direito constitucional de acesso à justiça, ao longo dos anos tende a crescer a
busca dos sucessores pelo judiciário para dirimir os conflitos entre eles e o
Facebook, pois este último não vem aceitando o acesso ao perfil do de cujus,
pois fere a política de privacidade.
Desta forma, resta demonstrada a importância em se discutir o tema, pois
enquanto não for regulamentado, abre-se espaço para pesquisas e discussões
sobre essa possibilidade de transmissão post mortem do acesso à conta do
falecido, e assim surge este trabalho visando trazer alguns importantes
conceitos e citando alguns entendimentos no Brasil, para ao final eleger qual
opção foi considerada a mais adequada para dirimir a controvérsia.

1 Direito à privacidade

O direito à privacidade engloba o direito à intimidade, à honra e à


imagem, estando todos dentro do rol de direitos da personalidade, que
abrange todos aqueles direitos que se prestam a proteger os aspectos íntimos,
psíquicos e físicos de cada indivíduo. A privacidade se refere à proteção da
vida particular do indivíduo, de modo que terceiros não se intrometam na
esfera privada, podendo se considerar que “O objeto de proteção do direito à
privacidade compreende: os pensamentos, as emoções, os sentimentos, as
conversas, a aparência, o comportamento e os hábitos.”[590]
O direito à privacidade abrange hoje não apenas a proteção à vida íntima
do indivíduo, mas também a proteção de seus dados pessoais, sendo que é
bem amplo que o simples direito à intimidade, pois não se limita ao direito de
cada um ser “deixado só” ou de impedir a intromissão alheia na sua vida
íntima e particular. Transcende essa esfera doméstica para alcançar qualquer
ambiente onde circulem dados pessoais do seu titular, aí incluídos suas
características físicas, código genético, estado de saúde, crença religiosa e
qualquer outra informação pertinente à pessoa.[591]
A intimidade, por sua vez, trata-se de algo ainda mais íntimo, que diz
respeito somente ao indivíduo e sua família ou amigos, ou seja, a intimidade
está fundamentada no “isolamento mental inerente à natureza humana, não
desejando o seu titular que certos aspectos de sua vida cheguem ao
conhecimento de terceiros.”[592]
Ainda acerca do direito à intimidade, tem-se que:
O direito à intimidade abrange: as confidências, os informes de ordem pessoal, as
recordações pessoais, as memórias, os diários, as relações familiares, as lembranças
de família, a sepultura, a vida amorosa e conjugal, o estado de saúde pessoal, as
afeições, o entretenimento, os costumes domésticos e as atividades negociais
privadas.[593]
Assim, o direito à intimidade é um direito da personalidade que se liga a
ideia de que não se deve expor informações da vida íntima de outrem, e pode
ser classificado como um direito psíquico da personalidade, que permite que
as pessoas possam resguardar aspectos intrínsecos do seu existir.[594]
O direito à honra é conceituado por vários autores, cada qual utiliza
diferentes expressões, contudo, em linhas gerais, liga-se a preservar a
reputação e autoestima do indivíduo. Neste sentido, segundo Bittar (1995, p.
125/126): “No direito à honra, o bem jurídico protegido é a reputação, ou a
consideração social a cada pessoa devida, a fim de permitir-se a paz na
coletividade e a própria preservação da dignidade da pessoa humana”.[595]
Comumente há uma divisão entre a honra objetiva, que se refere ao seu
prestígio perante seu círculo social; e honra subjetiva que está ligada à
concepção da pessoa sobre si mesma, sua autoestima. Ademais, segundo
André Barreto Lima, a proteção à honra do indivíduo também se dá no
Código Penal, pois “Referido instrumento normatizador, evidenciando a
importância que esse tão valioso bem (a honra) merece, criou figuras típicas
objetivando a defesa da honra do indivíduo caracterizando assim a: injúria,
calúnia e a difamação.”[596]
Desta feita, considera-se que “o direito a honra refere-se à integridade
moral do indivíduo, isto é, sua salubridade psíquica, necessária a preservação
da dignidade da pessoa humana. Logo, salvaguardar da honra é fundamental,
por esta ser atributo íntimo de cada ser humano.”[597]
O direito à imagem, como o próprio nome já diz, é a proibição de
exposição da imagem do indivíduo sem sua autorização ou do uso autorizado
que seja feito com desvio de finalidade. Há de considerar com isso que tal
direito tem um diferencial com relação a outros direitos da personalidade,
qual seja a disponibilidade, pois o titular pode licenciar o uso de sua imagem,
podendo, contudo, buscar a reparação de danos sempre que sentir seu direito
violado por outrem.[598]
Em suma, o direito à privacidade é extremamente importante, abarcando
os aspectos da intimidade, honra e imagem do indivíduo, sendo todos
atributos importantes para proteção da integridade do sujeito, permitindo seu
desenvolvimento, e isto se liga à dignidade da pessoa humana, que, segundo
o texto constitucional, é uma das bases do nosso ordenamento jurídico.
Demonstrando tal preocupação com o ser humano e seus aspectos
intrínsecos, a Constituição Federal de 1988 dispõe sobre vários direitos da
personalidade, e dentre eles o direito à privacidade, conforme se observa na
leitura do art. 5º, inciso X, que diz que “são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, e inciso XII, que
estabelece que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal”.
Além da regulamentação constitucional, tem-se o Código Civil de 2002
como importante norma que trata do direito à privacidade, sendo estabelecida
no artigo 20 a proteção à imagem do indivíduo, dando legitimidade aos
cônjuges, descendentes e ascendentes nos casos em que se trate de imagem
de pessoa falecida ou ausente; e no artigo 21 consta que “a vida privada da
pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as
providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta
norma”.
A disposição do direito à privacidade no texto constitucional, incluído no
rol de garantias individuais, por si só, já demonstra a preocupação do Estado
brasileiro em sua proteção, e o tratamento no Código Civil fortalece esta
proteção, pois veio para regulamentar a cláusula constitucional.

1.1 Direito à privacidade na Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet)

Com o advento das inovações tecnológicas, o mundo está cada vez mais
conectado, atualmente tudo pode ser compartilhado por um clique, assim a
privacidade dos indivíduos encontra um ambiente perigoso e inseguro,
tornando-os cada vez mais vulneráveis. De tal forma, houve por bem criar
uma norma para tratar do assunto, surgindo assim a Lei 12.965/2014, também
chamada de Marco Civil da Internet, que na exposição de motivos citou a
necessidade de tal norma para que garanta a observância dos direitos
fundamentais no ambiente cibernético.
Esta Lei trata da vida privada em alguns de seus dispositivos, como por
exemplo, o art. 3º, em seus incisos II e III, que dizem que alguns dos
princípios do uso da internet no Brasil são a proteção da vida privada e
proteção dos dados pessoais.
Ademais, há vários outros dispositivos que novamente tratam do assunto,
como o artigo 7º, que estabelece o seguinte:
Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são
assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por
ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por
ordem judicial; (...)
VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de
conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre,
expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;
O artigo 8º estabelece que “a garantia do direito à privacidade e à
liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício
do direito de acesso à internet”, e ainda diz que serão nulas de pleno direito
aquelas cláusulas contratuais que violarem tal disposição, bem como aquelas
que ofendam a inviolabilidade e sigilo das comunicações pela internet.
Por sua vez, o artigo 10 traz a seguinte disposição:
Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a
aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do
conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da
vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
Nestes dispositivos fica clara a preocupação do legislador em estabelecer
normas de proteção à privacidade dos indivíduos no ambiente virtual, porque
neste cenário, os sujeitos se tornam muito vulneráveis, dada a facilidade de
disseminação dos dados através das redes.

1.2 Direitos da personalidade e a morte do titular

O artigo 6º do Código Civil de 2002 traz que “A existência da pessoa


natural termina com a morte”. Assim, tem-se que nosso diploma civil traz a
morte como momento em que termina a existência da pessoa natural, sendo
este o instante em que os direitos patrimoniais serão transmitidos para seus
sucessores, e conforme alguns autores seria também o momento em que
desapareceriam os direitos personalíssimos do falecido considerando que ele
deixou de ser sujeito de direitos e obrigações.
Quanto às obrigações, é certo que aquelas que poderiam ser realizadas
exclusivamente pelo falecido, não poderão ser realizadas por pessoa distinta,
nem mesmo pelos herdeiros, pois a figura do devedor era imprescindível para
o cumprimento.
Ocorre que quanto aos direitos personalíssimos, o próprio Código Civil
traz a possibilidade de tutela post mortem, que em seus artigos 12 e 20,
parágrafo único, dão legitimidade aos herdeiros para a proteção destes
direitos, requerendo a cessação da ameaça ou da lesão.
Vale destacar que a proteção post-mortem de certos bens da personalidade diz
respeito a interesses próprios da pessoa, enquanto em vida, como valoração dos
elementos que a individualizava como ser humano, sujeito ao tratamento digno antes
e depois da sua morte. Pois, o corpo morto e sua memória necessitam do mesmo
respeito à dignidade a qual era submetida à pessoa viva, em face do seu corpo e de
sua honra.[599]
Segundo o autor Enéas Costa Garcia, a morte cessa a personalidade
jurídica, mas não põe fim à personalidade humana, que continua produzindo
efeitos mesmo após a morte do indivíduo, pois há bens da personalidade
física e moral que continuam influindo no curso das relações jurídicas, por
isso continuam a ser autonomamente protegidos.[600]
A proteção post mortem cuida de bens jurídicos da personalidade que
eram protegidos quando em vida, e que apesar do falecimento, continuam a
ser objeto de proteção, tais como, o direito à proteção da vida privada, da
imagem, da honra, dos segredos, das criações intelectuais, dentre outros.[601]
Assim, nota-se a preocupação do legislador em proteger os direitos da
personalidade mesmo após a morte de seu titular, caracterizando uma
preocupação não somente com os herdeiros, mas também com a memória do
falecido, que merece ser preservada. E como a existência da pessoa natural se
extingue com a morte, a tutela que se dá não é à pessoa do morto, mas aos
aspectos de sua personalidade, que devem e merecem ser protegidos, porque
ligados à dignidade da pessoa humana, e, portanto, devem perdurar muito
além da personalidade jurídica.[602]
Desta forma, os direitos da personalidade como direito à privacidade,
intimidade e honra seriam uma espécie de prolongamento da vida física do
indivíduo, ou seja, estes direitos transcendem a vida, merecendo tutela do
Estado.

2 Direito à herança

Inicialmente, cabe destacar que herança e sucessão, apesar de estarem


interligados, são termos distintos. Assim, segundo alguns escritores, a
sucessão se refere a “transmissão/transferência da titularidade do patrimônio
pertencente a alguém, no todo ou em parte, por força de lei ou por força da
determinação de última vontade do titular do patrimônio a outrem em virtude
de sua morte.”[603]
Já a herança é conceituada como o conjunto de bens, direitos e obrigações
deixados pelo de cujus aos seus sucessores, ou seja, “trata-se dos pertences,
da universalidade dos bens deixados pelo ‘de cujus’, aos seus herdeiros,
sucessores legais. É o patrimônio ativo e passivo deixado pelo falecido.”[604]
Desta forma, nota-se que os conceitos de sucessão e herança não se
confundem. A primeira, como dito acima, se refere à transmissão de bens ou
direitos, que pode se dar inter vivos ou causa mortis; já a segunda significa o
acervo de bens, os direitos e obrigações que serão transmitidos com a morte
do titular.
De acordo com Maria do Céu Pitanga Pinto, o direito à herança também se
liga aos sentimentos do falecido, porque “(...) necessita o homem de um
estímulo jurídico para continuar amealhando bens e conservando aqueles que
adquiriu, na certeza de que a substituição da titularidade se dará, quando de
sua morte, em favor dos entes queridos.”[605]
É importante ainda destacar que o direito à herança exerce uma
significativa função social, porque permite a conservação de propriedades em
prol do bem comum, sendo que seria insensato que tais bens fossem extintos
com a morte do proprietário.[606]
Assim, há de se considerar que apesar de a existência da pessoa natural
terminar com a morte, o direito à herança é uma forma de dar continuidade
àquilo que o falecido adquiriu em vida para propiciar o sustento de sua
família.
O direito à herança é disposto em algumas normas do ordenamento, como
por exemplo, o artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal, que incluiu o
direito à herança no rol dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos,
e o livro V (Do Direito das Sucessões) do Código Civil Brasileiro, que veio
para regulamentar a disposição constitucional.
Segundo disposto em nosso Código Civil, a sucessão causa mortis pode
ser legítima ou testamentária. A sucessão legítima ocorre quando o titular não
deixou testamento, ou se deixou, este é nulo ou caduco, nestes casos os bens
do falecido serão transmitidos para os herdeiros legítimos, conforme a ordem
do artigo 1.829 do Código Civil. Já a sucessão testamentária, como o próprio
nome já diz, é quando o falecido deixou disposição de última vontade e a
mesma possui validade, sendo que pode ocorrer por meio do testamento não
só a disposição de bens, mas podem ocorrer outras declarações, como por
exemplo, reconhecimento de filhos ou nomeação de tutor. Também é
importante destacar que se o testador possuir herdeiros necessários
(descendentes, os ascendentes e o cônjuge), ele só poderá dispor da metade
de seu patrimônio.
O Código Civil ainda estabelece que se o falecido fizer um testamento,
mas não dispuser sobre alguma parte do patrimônio disponível, será este
dividido conforme as regras da sucessão legítima.
É importante explicitar estas informações gerais sobre a sucessão, pois
quando da morte do indivíduo, seus bens serão deixados aos seus sucessores
da forma que tiver sido estabelecido na lei, considerando haver ou não o
testamento.
Apesar de não se tratar de um procedimento tão complexo, de permitir que
seja satisfeita a vontade do titular dos bens e evitar diversas brigas entre os
herdeiros, a transmissão de bens por meio de testamento não é muito utilizada
no Brasil, sendo mais recorrente a sucessão legítima.
A confecção do testamento também poderia dirimir vários conflitos
relacionados a bens digitais, pois serviria como uma autorização do titular
para o uso de tais bens, como jogos, músicas, e-books, etc. Ocorre que há
certa discussão sobre o que poderia constar na disposição de última vontade
do sujeito, pois se alguma parte do patrimônio deixado interferir na esfera
íntima de terceiro, poderá causar danos. Isto quer dizer que o testador, mesmo
que decida deixar seu acesso às redes sociais para seus sucessores,
encontraria um obstáculo, pois, por exemplo, as conversas não são apenas
dele, sempre haverá outra parte, assim, não há como dispor no testamento
sobre algo que pertence também a outrem. O próprio Código Civil estabelece
que o testador deve dispor apenas de bens que lhe pertençam, sendo que seu
art. 1.912 dispõe que “É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao
testador no momento da abertura da sucessão”.
Em suma, temos que o direito à herança se constitui em um direito
fundamental, estando disposto no art. 5º da Constituição Federal de 1988, e
tal garantia trazida no texto constitucional acaba por impor ao legislador a
confecção de normas regulamentadoras do instituto, assim, surge o capítulo
do direito das sucessões no Código Civil de 2002. Desta forma, ao mesmo
tempo em que se é protegido o patrimônio deixado pelo falecido, tem-se a
proteção da família, como herdeira de tais bens.

3 Sucessão digital

Com a modernidade e as inovações tecnológicas, tem crescido o número


de pessoas que armazenam suas informações no espaço virtual, seja em
arquivos, e-mails ou redes sociais. Ocorre que o acesso a essas informações
geralmente só pode ser realizado por meio de uma senha pessoal, que
normalmente somente o usuário possui. Assim, todos os usos desses dados só
podem ser feitos pelo titular.
A questão tormentosa, se inicia quando nos deparamos com a morte do
titular e a possibilidade de acesso desses dados digitais por seus herdeiros,
pois podem ter sido deixados perfis em redes sociais, jogos, músicas, livros e
tantos outros ativos digitais.
Nesta esteira, surge o conceito de sucessão digital, sendo uma fusão entre
o direito digital e o direito das sucessões, e que visa justamente cuidar desta
questão dos bens digitais e a possibilidade de transmissão post mortem.
Como objeto da sucessão digital, temos a herança digital que “é o
conteúdo imaterial, incorpóreo, intangível, sobre o qual o falecido possuía
titularidade, formado pelos bens digitais com valoração econômica e sem
valoração econômica”[607], e o conceito de bens digitais engloba e-mails,
arquivos armazenados na nuvem (Dropbox, OneDrive ou Google Drive), e-
books, aplicativos, contas em redes sociais, entre outros.
É um tema relativamente recente, até porque o direito digital é algo que
surgiu nos últimos anos, mas é de grande importância devido à grande
popularização das várias ferramentas digitais atualmente, portanto, necessária
a adequada tutela jurisdicional.
3.1 Sucessão digital no Brasil

O tema é controverso, porque a legislação brasileira ainda é omissa, e


pouco se discute sobre isso na doutrina pátria, mas é importante que comece
a ser discutido, pois a tendência é que passem a existir cada vez mais bens
digitais em detrimento dos materiais. No mesmo sentido, a pesquisadora
Isabela Rocha Lima entende que “A cada dia que passa, o legado deixado na
internet fica maior. E, considerando que alguma parte desse conteúdo pode
ter valor comercial, será difícil separar a herança real da digital.” [608]
De acordo com Alessandro Gonçalves e José Anchiêta: “O desafio trazido
pela vida multiconectada é garantir a aplicabilidade das normas de direito
sucessório, previstas no Livro V do Código Civil Brasileiro, ao patrimônio
digital.” [609]
Segundo Tuany Schneider Pasa:
(...) a figura em comento ainda não está amadurecida nos pensamentos doutrinários,
em razão do profundo impacto da Internet na vida das pessoas, da mesma forma que
o direito tradicional ainda se mostra insuficiente para tratar de alguns assuntos desse
meio, porém enquanto não há essas alterações necessárias para o Direito
acompanhar a realidade, faz-se necessário analisar sob a ótica do conjunto de
normas existentes no sistema jurídico, mais especificadamente, do direito das
sucessões a partir de uma interpretação extensiva para a tutela desses dados (...).[610]
Sobre a questão da controvérsia entre a transmissão post mortem e a
privacidade do de cujus, os artigos e monografias brasileiros tem se inclinado
no sentido de que podemos fazer uma divisão entre os bens com valoração
econômica e aqueles sem valoração econômica.
Quanto aos primeiros, o entendimento é que devem compor a herança,
pois se traduzem em patrimônio do falecido, portanto, passível ser deixado
para seus sucessores, sendo assim, “constata-se que o conteúdo
economicamente valorável do acervo digital integra a definição de
patrimônio, devendo, por essa razão, integrar, quando da morte do titular, o
todo unitário da herança.”[611]
Ocorre que em relação aos bens sem valoração econômica, que seriam
aqueles que têm apenas valor sentimental, o entendimento de parte dos
juristas seria de que eles não são passíveis de valoração econômica, assim,
“não podem ser recebidos por herdeiros por não fazerem parte do
patrimônio”[612], e ainda porque poderão ferir a honra, privacidade e
intimidade do de cujus. Nesse sentido:
O acesso a tais bens fere o direito à privacidade do falecido, afinal em seus emails,
perfis em rede sociais ou dados armazenados em “nuvem” podem estar registrados
seus segredos mais íntimos, e pelo fato de o falecido não ter realizado disposição de
última vontade para esse acesso, caso ocorra tal transmissão se estaria priorizando o
direito de herdar dos sucessores em detrimento do direito da personalidade do
falecido ter protegido para além da vida, privacidade, intimidade, honra e imagem.
Ao sopesar os princípios conflitantes evidencia-se que o direito à
privacidade do falecido frente ao direito de herdar prevalece, com fulcro na
dignidade da pessoa humana que transcende a existência física.[613]
A questão da privacidade do falecido em confronto com o direito à
herança encontra nas pesquisas pátrias duas respostas, pois no que se refere
aos dados digitais sem valor econômico, a ideia majoritária é que não podem
ser deixados à disposição dos herdeiros, pois podem ferir a honra,
privacidade e intimidade do de cujus, já quanto aos dados digitais com
valoração econômica, se encontram inseridos dentro do conceito de
patrimônio, devendo, portanto, ser resguardados aos herdeiros.

3.2 Projetos de Lei 4.099/2012 e 4.847/2012

Com a ideia de que o Direito é uma ciência dinâmica, que precisa


acompanhar todos os avanços sociais, culturais e tecnológicos, pois todos
impactam diretamente na percepção de mundo, e, portanto, no modo como se
comporta a sociedade, tem se buscado formas de aproximá-lo da realidade em
que nos encontramos: a era digital.
Neste contexto, estão em tramitação dois projetos de lei que tratam sobre a
questão da herança digital, ou seja, de que modo se daria a sucessão em
relação a bens digitais.
Primeiramente temos o Projeto de Lei 4.099/12, proposto pelo deputado
Jorginho Mello, apresentado em 20/06/2012, cujo último andamento foi
remessa ao Senado Federal em outubro de 2013. Este projeto pretende alterar
o artigo 1.788 do Código Civil Brasileiro para dispor sobre a sucessão dos
bens e contas digitais do autor da herança, que passaria a vigorar com o
acréscimo de um parágrafo único, com a seguinte disposição: “Serão
transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais
de titularidade do autor da herança”[614]. A justificativa do autor do projeto é
trazer regularização e uniformização nas decisões sobre o tema, porque
atualmente chegam aos Tribunais diversos casos envolvendo herança digital,
onde as famílias querem ter acesso às contas e arquivos digitais, e as soluções
tem sido distintas para cada caso.[615]
Também foi proposto o Projeto de Lei 4.847/12, apresentado pelo
deputado Marçal Filho em 12/12/2012, visando acrescentar o Capítulo II-A
(Da Herança Digital) e os arts. 1.797-A a 1.797-C ao Código Civil, com a
seguinte redação[616]:
Art. 1.797-A. A herança digital defere-se como o conteúdo intangível do falecido,
tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, nas condições
seguintes:
I – senhas; II – redes sociais; III – contas da Internet; IV – qualquer bem e serviço
virtual e digital de titularidade do falecido.
Art. 1.797-B. Se o falecido, tendo capacidade para testar, não o tiver feito, a herança
será transmitida aos herdeiros legítimos.
Art. 1.797-C. Cabe ao herdeiro:
I - definir o destino das contas do falecido;
a) - transformá-las em memorial, deixando o acesso restrito a amigos confirmados e
mantendo apenas o conteúdo principal ou;
b) - apagar todos os dados do usuário ou;
c) - remover a conta do antigo usuário.
Para o autor do projeto, tudo que puder ser guardado em espaço virtual
passa a fazer parte do patrimônio do indivíduo. Como a ideia de herança
digital ainda é pouco difundida no Brasil há a necessidade de uma lei
específica para que os familiares tenham assegurado o direito de gerir o
legado digital de seus parentes falecidos.
Na tramitação do Projeto de Lei 4.847/12 consta que em outubro de 2013
ele foi arquivado nos termos do artigo 163 c/c 164, § 4º, do Regimento
Interno da Câmara dos Deputados, mas no mesmo mês, o Deputado Marçal
Filho apresentou reclamação para elucidar a interpretação e a observância dos
arts. 163 e 164 do Regimento Interno. A questão ainda não foi decidida.
Os dois Projetos de Lei ainda estão em fase de tramitação, contudo, já há
críticas às questões suscitadas em ambos, sendo que um dos motivos
apontados por estudiosos do direito digital é que tais normas seriam
inconstitucionais porque “(...) grande parte das contas e arquivos digitais de
titularidade de pessoas falecidas estão amparados pelos direitos à intimidade
e à privacidade, espécies do gênero ‘direitos da personalidade’, os quais
permaneceriam intactos mesmo após o óbito”.[617]
Assim, só nos resta aguardar o deslinde da situação para que esclarecidas
essas questões antagônicas levantadas por ambas as partes.

3.3 Sucessão no Facebook

O Facebook é uma rede social muito popular no Brasil, e devido a essa


popularidade, surge a indagação acerca do que ocorre com o perfil de um
usuário quando ele falece, contudo, antes de tratar desta questão, é importante
algumas considerações sobre esta rede social.
Na página inicial do Facebook, quando a pessoa vai criar uma conta,
aparecem os termos e políticas que ela concorda ao se inscrever, para que
possa ler e ter ciência de todas as implicações de seu cadastro e informações
importantes sobre os dados.
Em sua página de termos de serviços[618], o Facebook apresenta os
produtos e serviços que coloca à disposição de seus usuários, e também cita
os compromissos do usuário na utilização do programa. Dentre eles estão:
usar o nome que utiliza na vida real; fornecer informações precisas; não
compartilhar a senha ou acesso para terceiros; ter pelo menos 13 anos; não ter
sido condenado por crime sexual, etc., e outro requisito é que não seja
compartilhado conteúdo que viole a segurança, integridade e bem-estar de
outros.
Nas disposições adicionais dos termos de serviço do Facebook, consta os
motivos pelos quais a conta pode ser suspensa ou desativada, estando entre
eles a violação dos termos ou política. Outro ponto importante das
disposições adicionais está no tópico de contestações, dispondo o seguinte:
Se você for um consumidor, as leis do país em que você reside serão aplicáveis a
qualquer pleito, causa de ação ou contestação que você tiver contra nós decorrente
de ou relacionada a estes Termos ou aos Produtos do Facebook (“reivindicação”), e
você poderá resolver sua reivindicação em qualquer tribunal competente em tal país
que tenha jurisdição para tanto. Em todos os outros casos, você concorda que a
reivindicação deverá ser resolvida exclusivamente no tribunal distrital dos EUA no
Distrito Norte da Califórnia ou em um tribunal estadual localizado no condado de
San Mateo, que você se submeterá à jurisdição pessoal de qualquer desses tribunais
para o fim de resolver esses pleitos e que as leis do estado da Califórnia regerão
estes Termos e qualquer pleito, independentemente de disposições sobre conflitos de
leis.
Assim, o indivíduo, quando decide criar uma conta no Facebook deve
estar ciente de que está celebrando uma espécie de contrato, sendo necessário
saber que há várias implicações e permissões para o uso dos serviços
disponíveis, e também que qualquer reivindicação/reclamação pode encontrar
obstáculos por se tratar de plataforma internacional e com regras próprias.
Ainda nas disposições adicionais, consta que o usuário não pode transferir
qualquer de seus direitos ou obrigações previstos nos Termos para qualquer
outra pessoa sem o consentimento do Facebook. Traz também a possibilidade
de designar uma pessoa para administrar a conta caso ela seja transformada
em memorial, o que será visto com mais detalhes no próximo tópico.
Com essa breve exposição sobre os termos e política, nota-se que os dados
do usuário ficam à disposição do Facebook, que dita as regras de
armazenamento e controle destes dados, inclusive proibindo o
compartilhamento da senha ou acesso a terceiros, afirmando sempre que é
para uma melhor utilização dos produtos e serviços, e deixando poucas ou
nenhuma opção ao usuário que não concorde com certos termos.

3.3.1 O que acontece com o perfil no Facebook após a morte do titular

Muitas pessoas morrem todos os dias, e muitas dessas pessoas possuem


redes sociais, então surge a seguinte dúvida: o que acontece com o perfil da
pessoa quando ela falece?
O Facebook criou opções para os casos em que o dono do perfil venha a
falecer[619]: o usuário pode indicar um contato herdeiro para cuidar de sua
conta transformada em memorial ou ter sua conta excluída permanentemente.
Caso o usuário não tenha interesse em ter uma conta no Facebook quando
falecer, há a opção nas configurações para que a conta seja permanentemente
excluída. Basta ir até as configurações, clicar na aba ‘gerenciar conta’, e logo
abaixo da opção de contato herdeiro, aparece a opção ‘solicitar exclusão da
conta’, para caso o usuário não queira uma conta no Facebook após o
falecimento, assim ela será permanentemente excluída.
A opção de transformar as contas em memorial serve para que seja dada
uma espécie de sobrevida online para o falecido, pois muitas pessoas têm
esse desejo de não serem esquecidas mesmo após a morte. Assim, nas contas
memoriais os amigos podem compartilhar lembranças na linha do tempo; o
conteúdo compartilhado em vida pela pessoa permanece e fica visível para o
público com o qual foi compartilhado; os perfis transformados em memorial
não são exibidos em espaços públicos, como nas sugestões do recurso
Pessoas que você talvez conheça, em lembretes de aniversário ou anúncios;
ninguém poderá entrar em uma conta transformada em memorial; e também
as contas transformadas em memorial que não tiverem um contato herdeiro
não poderão ser alteradas[620].
Caso a escolha do usuário seja a de ter um administrador para sua conta
transformada em memorial, é necessário nomear um contato herdeiro[621]. O
site responde a questão “O que é um contato herdeiro e o que ele pode
fazer?”[622] dizendo que ele poderá fixar uma publicação no perfil do falecido
caso as configurações permitam; aceitar novas solicitações de amizade;
atualizar a foto do perfil e da capa; solicitar que a conta seja removida; e
também, se o dono do perfil tiver autorizado, o herdeiro poderá baixar uma
cópia de tudo que foi compartilhado. Contudo, o herdeiro não poderá entrar
na conta; remover ou alterar conteúdo do usuário; ler as mensagens; remover
amigos ou solicitar novas amizades; e adicionar um novo contato herdeiro.
Para nomear um contato herdeiro, o usuário deve ir às configurações,
entrar na aba ‘gerenciar conta’, e aparece a opção ‘seu contato herdeiro’,
então tem um espaço para que seja colocado o nome da pessoa escolhida
(sendo permitido apenas escolher entre os amigos do Facebook).
Depois da escolha do contato herdeiro, aparece a opção de enviar a
seguinte a seguinte mensagem:
Olá, (...). O Facebook agora permite que as pessoas escolham um contato herdeiro
para cuidar de seu perfil caso algo aconteça com elas:
https://www.facebook.com/help/1568013990080948
Eu escolho você porque você me conhece bem e eu confio em você. Me
avise se quiser conversar sobre isso.
Contudo, esta mensagem pode ser editada pelo usuário, ou ele pode clicar
na opção ‘agora não’ e não enviar a mensagem, caso prefira falar
pessoalmente.
Após a opção de envio da mensagem, aparece a permissão de envio de
dados, o usuário deve clicar se quiser permitir que o contato herdeiro baixe
uma cópia do conteúdo compartilhado no Facebook, sendo que isso pode
incluir publicações, fotos, vídeos e informações da seção Sobre do perfil, mas
não inclui as mensagens privadas. Caso a pessoa não queira mais o contato
herdeiro que adicionou basta clicar na opção remover que aparece abaixo do
nome da pessoa.
O Facebook ainda informa que para nomear um contato herdeiro, o
usuário deve ter pelo menos 18 anos de idade.
O autor Nelson Rosenvald escreveu sobre o tema em seu livro “O Direito
Civil em movimento” em um capítulo intitulado “A Sucessão no Facebook”,
e disse que “Mesmo que haja um inventariante para gerir o patrimônio real do
morto, a empresa determinou que o titular da página terá que nomear um
administrador para o pós-morte, seguindo a ‘soft law’ do Facebook”[623], não
valendo assim as leis estatais.
O autor diz que a conta memorial seria para quem tem interesse em ter
uma afterlife digital, contudo, o contato herdeiro tem poder apenas fazer as
ações já citadas acima, não podendo editar o que o falecido havia publicado,
isso quer dizer que se o titular da conta fez alguma publicação embaraçosa, o
herdeiro nada pode fazer a respeito.
Apesar de Rosenvald entender que essa possibilidade valorize a autonomia
existencial, ele observa que o brasileiro ainda despreza o uso da
autodeterminação para as disposições de última vontade, dificultando a
compreensão de que o perfil no Facebook possa fazer parte da herança.[624]
Então, o usuário tem a opção de entrar nas configurações e estabelecer se
quer que sua conta seja excluída ou se quer que seja transformada em
memorial e nomeie um contato herdeiro. Contudo, caso nenhuma dessas
opções seja realizada pelo usuário, e o Facebook toma conhecimento do
falecimento, a conta será transformada em memorial, contudo não será
administrada por ninguém, o que seria como se a conta permanecesse
congelada. Os parentes próximos têm ainda a opção de solicitar a remoção da
conta, sendo que o Facebook exige verificação de que é um membro direto
da família ou testamenteiro para a remoção da conta, e ainda salienta que
caso tenha um contato herdeiro, só ele pode solicitar a remoção da conta.
No ano de 2018, a Corte da Alemanha foi à contramão do que dispõe as
políticas de privacidade do Facebook e determinou que o acesso às redes
sociais pode ser herdado quando as pessoas morrem. Em 2017 um tribunal
alemão negou o pedido da mãe para acessar o perfil da filha que havia
falecido, a genitora queria o acesso para ver se conseguia descobrir se a
garota havia se suicidado. Os pais da jovem tinham a senha, mas quando
foram acessar, não conseguiram porque a conta havia sido transformada em
memorial.
A decisão do Tribunal Federal alemão foi de que “as contas de mídia
social não são diferentes das cartas e diários pessoais, pois eles também
podem ser herdados”[625], então não haveria motivo para tratar o conteúdo
digital de modo diverso.
Assim, o Facebook segue no sentido de negar o acesso dos herdeiros aos
perfis dos falecidos, seguindo sua política de privacidade, mas isso gera por
vezes a indignação dos familiares, que se socorrem do judiciário para tentar
resolver a controvérsia.

4 Direito à privacidade versus direito à herança

Analisando a questão da possibilidade de acesso aos dados privados no


perfil do Facebook de usuário falecido, depara-se com a colisão entre dois
direitos fundamentais, de um lado está o direito à privacidade, e de outro, o
direito à herança.
Segundo Luis Roberto Barroso[626], a colisão entre direitos fundamentais
seria apenas uma particularização da colisão de princípios, porque “a
estrutura normativa e o modo de aplicação dos direitos fundamentais se
equiparam aos princípios.”
Para solucionar a colisão entre princípios, é muito utilizada a técnica da
ponderação, por meio da qual tenta-se inferir no caso concreto qual princípio
terá precedência sobre o outro, e como dito acima, já que as estruturas são
semelhantes às dos princípios, a colisão entre direitos fundamentais também
pode ser solucionada através da ponderação. Deste modo, passa-se enfim à
análise da colisão entre o direito à privacidade e o direito à herança.
Ambos os direitos são fundamentais, tanto no aspecto formal quanto no
material, porque além de estarem presentes na nossa Constituição Federal, o
conteúdo deles está intrinsecamente ligado aos valores de nossa sociedade,
então são direitos essenciais.
Como não há hierarquia entre eles, deverá ser utilizada a técnica da
ponderação, sendo que o que se busca não é dizer que um destes direitos
sempre deverá estar acima do outro, a ideia é que analisando a questão da
privacidade e o direito de herdar dos sucessores, possamos estabelecer qual
princípio deveria prevalecer sobre o outro neste caso.
O Facebook é a rede social mais utilizada atualmente no Brasil, e se
constitui em uma enorme sala de conversação, os indivíduos se comunicam
com diversas pessoas de diversos locais, compartilham suas histórias e
experiências, e ao mesmo tempo em que é um ambiente extremamente
público, é também um local íntimo, pois a despeito de os compartilhamentos,
curtidas e comentários estarem acessíveis aos amigos da rede ou até ao
público em geral, as conversas no bate-papo são privadas, só interessando aos
que estão conversando.
Assim, a proteção destas conversas está ligada à proteção aos direitos da
personalidade, principalmente, privacidade, intimidade e honra, pois pode
haver conversas e assuntos extremamente íntimos, que só dizem respeito aos
interlocutores, e que caso venham a ser conhecidos por terceiros, podem
gerar danos também a outras pessoas.
O direito à herança está muito ligado a questões patrimoniais, se referindo
àquilo construído ou conquistado pelo sujeito em vida, e que quando de sua
morte será utilizado para sustento de sua família, daí a grande conexão com o
direito à propriedade. A grande questão, e para a qual ainda não há resposta
clara, é se os dados digitais constituem-se em patrimônio passível de ser
herdado, e muitos autores concordam que sim, mas apenas aqueles bens que
possuem valoração econômica, ou seja, não abrange bens estritamente
sentimentais.
Os dois direitos em conflito se ligam à dignidade da pessoa humana, pois
dispõem sobre questões que estão ligadas a uma existência digna do
indivíduo, um assegurando a privacidade, e outro assegurando a defesa do
patrimônio individual e a manutenção da família.
Entretanto, há de se considerar que a valorização da esfera íntima do
indivíduo merece uma maior proteção, pois está intimamente ligada à
percepção que cada um tem de si, e que os indivíduos têm um do outro,
sendo, portanto, essenciais à existência humana, e devendo ser respeitados
por todos. Ainda sobre os direitos da personalidade e as redes sociais, tem-se
que “Restringindo-se à seara dos sites de redes sociais (...), a pessoa humana
é parte sempre vulnerável nas relações jurídicas travadas em seu âmbito.
Posto isso, clama-se pela necessidade de proteção especial a seus aspectos
existenciais.”[627]
Já foi dito que certos direitos da personalidade permanecem mesmo com a
morte da pessoa natural, pois tais direitos devem permanecer intactos muito
além do fim da personalidade jurídica do sujeito, mas apesar de a discussão
se pautar inicialmente no direito do falecido, é importante considerar que a
permissão de que se tenha acesso aos dados da conta do de cujus pode
ocasionar danos nas outras pessoas que estavam nas conversas, e até em
quem não estava.
Com toda essa explanação, verifica-se que no cenário trazido à discussão,
qual seja, a possibilidade de acesso dos herdeiros ao perfil no Facebook do
falecido, que acaba por gerar o conflito entre o direito à privacidade e o
direito à herança, utilizando-se a técnica da ponderação e analisando as
principais implicações de ambos os direitos, a conclusão a que se chega é que
o primeiro deve prevalecer sobre o segundo, pois abrange os sentimentos do
ser humano, o que está além de questões patrimoniais, e ainda, certas
informações que possam ser descobertas pela família caso se opte pela
violação da privacidade, podem causar uma série de transtornos, e inclusive
mudar a própria ideia da dos familiares sobre o falecido.

Conclusão

A Era Digital trouxe grandes e importantes mudanças, e como não poderia


ser diferente, o Direito, como ciência que cuida das relações jurídicas entre os
sujeitos, precisa acompanhar estas transformações. Assim, se discutiu neste
texto os desafios jurídicos que surgem frente à possibilidade de acesso dos
herdeiros ao perfil no Facebook do de cujus.
A questão principal era analisar se seria possível estender os direitos da
personalidade mesmo após a morte do titular, pois segundo o Código Civil, a
existência da pessoa natural termina com a morte. A conclusão a que se
chegou foi de que a personalidade jurídica se finda com a morte, mas a
personalidade humana continua, isto quer dizer que como nosso ordenamento
é pautado na dignidade da pessoa humana, há de se considerar que há direitos
tão essenciais a esta dignidade que merecem proteção mesmo após a morte. A
tutela post mortem dos direitos da personalidade se refere a uma espécie de
extensão da vida do indivíduo, uma forma de preservação de sua memória.
É certo que assim como o direito à privacidade, o direito à herança
também é fundamental, por isso foi abordado o tema da colisão entre direitos
fundamentais, e ao final, a opinião foi a de que o direito à privacidade
prevalece sobre o direito à herança, o que significa dizer que apesar de o
indivíduo ter falecido, a proteção a direito da personalidade deve ser realizada
pelo Estado, assim, o direito de herdar não deve abranger o acesso aos dados
privados no perfil do Facebook.
Ainda é preciso ressaltar que os acessos às mensagens privadas podem
expor terceiros, assim não basta uma disposição de última vontade do titular
da conta autorizando seus herdeiros a acessar seu perfil, porque isto violaria o
direito dos demais interlocutores.
A ideia do Facebook de criar um memorial é vista por mim com bons
olhos, pois o que estava disponível para os amigos da rede social os herdeiros
podem acessar e até administrar, o que não se pode aceitar é que tenham
acesso a dados que só estavam disponíveis para o dono do perfil, e nem que
possam alterar aquilo que foi postado ou compartilhado em vida pelo usuário.
Como nosso ordenamento traz o direito do amplo acesso à justiça, é
perfeitamente válido que as famílias procurem o judiciário para dirimir
questões como a que se discute neste trabalho, ocorre que enquanto não
houver uma legislação específica, os conflitos só tendem a crescer e isso pode
gerar decisões conflitantes, e consequentemente insegurança jurídica.
Também não é certo que as normas reguladoras do ciberespaço venham das
próprias empresas interessadas, o mais correto é que sejam criadas normas
pelo Estado de acordo com toda sua legislação e valores, mas que permitam
que as empresas também participem do processo de regulamentação para que
não venha a ser algo obsoleto.

Referências

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A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO DE
DADOS PESSOAIS AO PATAMAR DE
DIREITO FUNDAMENTAL

17
Thiago Pinheiro Vieira de Souza

Introdução

Há muitos séculos, instituições sociais como a Igreja e o Estado estiveram


associadas ao controle do poder na sociedade e, consequentemente, ao
controle da informação. Isso mudou a partir de meados do século XX,
quando o desenvolvimento tecnológico acarretou a intensificação dos fluxos
de informação de uma forma nunca antes vista, o que levou à denominação
da sociedade atual como Sociedade da Informação ou Era da
Informação[628].
Uma das consequências mais claras da informatização de muitos aspectos
da vida cotidiana atual, é justamente a possibilidade de registro de
praticamente todos atos realizados através de meios informatizados, e muitos
desses, que antes seriam efêmeros e gerariam consequências apenas imediatas
e previsíveis dentro de determinados padrões, passam a tomar forma de
informações armazenadas, o que abre a possibilidade de serem utilizadas em
contextos diferente daqueles nos quais foram inicialmente praticados, e com
finalidades também diversas, fugindo, muitas vezes, do poder de previsão e
controle de quem inicialmente os praticou.
Não apenas atos são armazenados, mas também – e principalmente – os
dados de identificação dos sujeitos que os praticam, que são fornecidos frente
a uma empresa, podendo ser coletados e utilizados para diversas finalidades.
O perfil de uma pessoa, do que ela gosta, o que compra, quais suas
necessidades, hábitos e, em alguns casos, até mesmo sua localização e seu
perfil genético valem tanto para o mercado que o consumidor, nesse contexto,
não é mais visto como somente um destinatário de informações, mas como a
própria fonte delas, determinando, inclusive, a forma como ele será abordado
e tratado futuramente.
Ao mesmo tempo que a informação pessoal é utilizada como capital e
moeda do mercado, a cessão de informações pessoais é feita em troca de
quaisquer tipos de serviços digitais, sem qualquer preocupação com a forma
pela qual será feito seu tratamento, onde esses dados são armazenados, quem
tem acesso a eles, ou quais as regras para a transferência dos mesmos. Poucos
parecem se preocupar com o fato de que a maior parte das informações
cedidas a empresas virtuais são vendidas e compartilhadas com outras, de
forma que é possível identificar e rastrear os usuários consumidores em quase
todas atividades realizadas: o valor desses dados nunca foi tão subestimado
pela sociedade.
Diante do fato de que as informações pessoais são comercializadas
livremente em grande escala no mercado, a indiferença do Direito perante o
desenvolvimento tecnológico deixa de ser possível, devendo este estar
preparado para enfrentar as novas situações decorrentes das tecnologias
informacionais inovadoras. Assim, desenvolveu-se um debate doutrinário
acerca da possibilidade de se garantir um direito de propriedade sobre os
dados pessoais, seguindo o pretexto de que o direito tem de se adequar à
realidade e ao fato social.
Sob essa ótica, e para possibilitar a resposta adequada aos desafios sociais
advindos da revolução tecnológica, é fundamental que a Teoria do Direito se
reconstrua a ponto de compreender e solucionar os novos problemas
enfrentados pelo homem na era da informação.
Desse modo, este artigo busca analisar quais são as consequências da
conexão entre sociedade de informação e sociedade de consumo, bem como
as formas pelas quais o direito pode contribuir para proteger a privacidade do
consumidor.
Simson Garfinkel[629] aproxima tal questão com a devastação do meio
ambiente pela tecnologia moderna, que foi tratada nas décadas de 1950 e
1960 como um problema inevitável: sob tal ótica, seria necessário conviver
com a destruição das reservas naturais do planeta como condição para o
desenvolvimento econômico e o aumento do nível de vida da população.
Ocorre, no entanto, que tal visão foi superada a partir da concepção do
desenvolvimento sustentável, que propugna conciliar o desenvolvimento
econômico com a preservação ambiental. Assim, ao se analisar o tema da
proteção de dados pessoais na sociedade da informação, é fundamental
compreender que o cerne do problema não está situado na tecnologia. Afinal,
a tecnologia não se encontra em um vácuo, devendo ser compreendida a
partir do meio social, econômico e político em que está inserida.
Nesse sentido, é fundamental que o debate sobre a proteção de dados
pessoais tenha como foco as opções jurídicas e econômicas relativas às
funções que a tecnologia deve assumir na sociedade, rejeitando-se, de plano,
a ideia de que ela é a responsável pela perda de privacidade pessoal da
sociedade contemporânea.
Não se trata mais de assegurar o segredo, mas sim de assegurar o controle
sobre os fluxos de informação, devendo a privacidade ser pensada como um
direito também atinente à esfera de liberdade pessoal e política, com
repercussões coletivas[630]. Dessa forma, a construção da esfera privada deve
ser compreendida, nas sociedades contemporâneas, como a possibilidade de o
indivíduo controlar o acesso e o uso dos dados que constituem a sua
identidade pessoal e permitem o livre desenvolvimento de sua
personalidade[631]. Normas relativas à proteção de dados são, assim, uma
maneira indireta de atingir um objetivo último, que é a proteção da própria
pessoa humana.
O presente trabalho vem expor algumas noções acerca das teorias para o
tratamento de dados pessoais e defender, conforme apresentado, sua
intitulação como um Direito Fundamental constitucional da pessoa humana.
Para isso, falar-se-á de sua evolução a partir do direito à propriedade
privada, que ensejou maiores estudos acerca do tema e levou a doutrina,
posteriormente, à criação de um direito autônomo – e constitucional – à
proteção de dados. Será feita, ainda, uma explicação dos fundamentos e
princípios norteadores e da aplicação concreta do referido direito, o que será
enriquecido com uma análise da principal norma de proteção de dados em
vigência no mundo, norteadora dos demais sistemas nacionais que tratam do
tema: o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD)[632], da União
Europeia.
A partir de pesquisas desenvolvidas sob a perspectiva do método de
abordagem dedutivo, com base em bibliografias e estudos existentes sobre o
tema, bem como na recente jurisprudência nacional e internacional, o
objetivo do presente trabalho é, assim, procurar e evidenciar soluções que
possam ser implementadas pelos sistemas jurídicos atuais quando se fala em
proteção da pessoa no ambiente online. Mas não apenas, visa, também, a
exposição dos fatores que levaram à atual situação de lacuna legislativa,
recentemente suprida pela edição de normativas gerais, apontando métodos
para sua aplicação prática efetiva.

1 Considerações iniciais

A importância da tutela jurídica dos dados pessoais, reside no fato de que


esses dados, assim como as demais informações pessoais contraídas a partir
deles, constituem uma representação virtual da pessoa perante a sociedade,
constituindo uma verdadeira parcela de sua personalidade.
Quando se trata da utilização dos termos aludidos, é indiscutível que
ambos se sobrepõem em várias circunstâncias[633], servindo para representar
um fato, um determinado aspecto da realidade, mas, quanto às peculiaridades,
os dados pessoais podem ser vistos como uma expressão mais primitiva e
fragmentada do que uma informação pessoa propriamente dita, podendo ser
entendidos como uma informação em estado potencial[634], se transformando
nesta última apenas quando comunicado, recebido e compreendido. Seria
algo semelhante à uma pré-informação, anterior à interpretação e ao processo
de elaboração[635].
Representam, assim, o conjunto de fato, comunicações e ações
concernentes à pessoa[636], com capacidade de revelar seus caracteres e
conteúdos quanto à personalidade, relações afetivas e familiares, etnia,
circunstâncias físicas, domicilio (físico e eletrônico), acervo patrimonial,
registros telefônicos, preferências políticas ou religiosas e orientação
sexual[637].
Em regra, os sujeitos deverão ser identificados, ou, ao menos,
inidentificáveis, mas isso nem sempre ocorrerá, como, por exemplo, nas
hipóteses em que os dados se referem a pessoas indeterminadas por natureza.
Nesses casos, os dados são considerados anônimos, e servirão para fins
estatísticos, servindo como uma forma de proteção às pessoas que tiveram
seus dados coletados e armazenados anteriormente[638]. Vale ressaltar que,
uma vez que tais dados são transformados em anônimos e tratados de modo a
impossibilitar qualquer identificação pessoal, eles não mais estão sujeitos à
disciplina e tutela da proteção de dados pessoais[639], por não violar a essência
protetiva do direito em questão: a privacidade e personalidade da pessoa.
A informação pessoal, por sua vez, remete a algo além do simples
conteúdo do dado, pressupondo uma fase inicial de depuração de seu
conteúdo. Pode ser transmitida por diversas formas – gráfica, fotográfica e
acústica[640] – e em muitos contextos, carregando consigo diversas ordens de
valores. Fica, assim, “quase como ato reflexo, ligada à privacidade por uma
equação simples e básica que associa um maior grau de privacidade à menor
difusão de informações pessoais e vice-versa”[641]. Nas palavras de P. Català,
vale dizer que:
(...) “Mesmo que a pessoa em questão não seja a ‘autora’ da informação, no sentido
de sua concepção, ela é a titular legítima de seus elementos. Seu vínculo com o
indivíduo é por demais estreito para que pudesse ser de outra forma. Quando o
objeto dos dados é um sujeito de direito, a informação é um atributo da
personalidade”[642].
De maneira mais concreta, utilizando-se da Convenção de Strasbourg[643],
uma possível definição do termo em questão seria “qualquer informação
relativa a uma pessoa singular identificada ou susceptível de identificação”.
Indo além, a informação pessoal se difere das demais em razão de seu
vínculo objetivo, estabelecido entre o sujeito e a informação, que menciona
aspectos que lhe dizem respeito. Indo além, é o vínculo subjetivo aqui
estabelecido que “afasta outras categorias de informações que, embora
também possam ter alguma relação com uma pessoa, não seriam
propriamente informações pessoais”[644]. Em razão disso, é fundamental
esclarecer que, na realidade, a tutela de dados (ou informações) visa à
proteção da pessoa e de sua personalidade, e não dos dados per se[645].
Ademais, em um campo de estudo mais funcional, os dados sensíveis são
tidos pela doutrina como uma parcela compreendida dentro do termo maior
dados pessoais, como uma categoria especial de informação subsumida à
primeira expressão. De forma concreta, os dados sensíveis podem ser
compreendidos, nas palavras de José de Oliveira Ascensão, como sendo as
“convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé
religiosa, vida privada, origem racial ou étnica, saúde e vida sexual, incluindo
os dados genéticos”[646]. Ou seja, o próprio conceito já demonstra uma
necessidade de delimitar uma área na qual a probabilidade de utilização
discriminatória da informação é potencialmente maior, e na qual a atuação de
diversos sujeitos será consequentemente diminuída.
A questão é tratada de diferentes maneiras pelos ordenamentos nacionais
ao redor do mundo[647], sendo, em regra, acompanhada de disposições
normativas mais severas e de maior rigor, visando a melhor proteção do
cidadão e da sociedade. Essa proteção deve ser feita de modo a resguardar
também as categorias de dados restantes que, embora aparentemente
insignificantes, possam vir a se tornar sensíveis a depender do tipo de
tratamento a que são submetidos, não existindo mais dados no todo
insignificantes ao processamento eletrônico de dados”[648].

2 Da propriedade privada à proteção de dados pessoais


Ainda no início do século XIX, em decorrência da utilização de novas
formas e instrumentos tecnológicos, o início dos debates acerca do direito à
privacidade se deu como consequência do crescente acesso e divulgação de
fatos relativos à esfera privada de certos indivíduos da sociedade. Warren e
Brandeis[649] foram pioneiros no assunto, traduzindo o cotidiano da época e
denunciando como os jornais, a fotografia e outras novas tecnologias
invadiram o setor da vida privada e doméstica dessas sociedades de uma
forma revolucionária. Ressalta-se a associação feita entre o objeto vida
privada e um direito – até então – desconhecido.
Ao fundamentarem o direito à privacidade, os autores relacionam a sua
proteção à inviolabilidade da personalidade, rompendo com uma tradição
anterior que associava a proteção da vida privada à propriedade. Nas suas
palavras, “o princípio que protege escritos pessoais e outras produções
pessoais, não contra o furto ou a apropriação física, mas contra toda forma de
publicação, é na realidade não o princípio da propriedade privada, mas da
inviolabilidade da personalidade”[650]. Nascia, assim, o Direito à Privacidade.
No decorrer do século XX, a transformação da função do Estado aliada à
contínua revolução tecnológica contribuiu para modificar o sentido e o
alcance do direito à privacidade. Hoje, a necessidade do reconhecimento
desse direito se dá no próprio estilo de vida pós-moderno, com relações cada
vez mais complexas, que tornaram as pessoas mais sensíveis e expostas à
publicidade, tornando a solidão e a privacidade algo essencial. A doutrina
coloca, então, o direito à privacidade relacionado com a aversão a qualquer
intromissão não consentida na vida privada, definida como o espaço da vida
doméstica e das relações sexuais[651].
Na medida que novas tecnologias surgiram, o armazenamento e
processamento rápido e eficiente de dados pessoais permitiu a associação
entre a proteção à privacidade e informações pessoais. Percebeu-se não
apenas uma alteração na substância e tratamento desse Direito à Privacidade,
mas em sua própria nomenclatura, ao passo que surgiram termos como
privacidade informacional, proteção de dados pessoais, autodeterminação
informativa, etc. Não se limitando apenas à privacidade, a tutela do objeto –
inclusive através de dispositivos constitucionais – foi além, entendendo-se,
agora, que tais dados e informações constituem uma projeção da própria
personalidade dos indivíduos.

2.1 O direito à autodeterminação informativa na decisão do Tribunal


Constitucional Alemão

A expressão autodeterminação informativa foi utilizada pela primeira vez


pelo Tribunal Federal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht –
BVerfG), ao julgar inconstitucional a “Lei do Recenseamento”
(Volkszählungsgesetz), em 1983[652]. Apesar de a Lei Fundamental
(Grundgesetz - GG) alemã não conter expressa previsão do direito
fundamental de o indivíduo opor-se ao uso não consentido da informática
para o tratamento de seus dados – que dizem respeito às convicções
filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida
privada e origem étnica – e à cessão destes a terceiros, conforme ocorria com
as constituições da Espanha[653] e Portugal[654], o Tribunal reconheceu a
existência de um direito de origem constitucional (Grundrecht), próprio à
salvaguarda desses interesses.
A Corte afirmou que o moderno processamento de dados pessoais
configura uma grave ameaça à personalidade do indivíduo, na medida em que
possibilita o armazenamento ilimitado de dados, bem como permite a sua
combinação irrestrita, de modo a formar um retrato completo da pessoa sem a
sua participação ou conhecimento.
Nesse contexto, entendeu que o elenco de dados classificados como
sensíveis não resguardaria adequadamente o indivíduo diante da nova
realidade tecnológica, pelo fato de não existir dado pessoal sem importância,
não sendo possível subtrair nenhuma categoria de dados à disciplina jurídica,
visto que as modernas tecnologias informáticas tornam possível extrair de
dados aparentemente insignificantes informações mais delicadas.
Argumentou, ainda, que a Constituição alemã protege o indivíduo contra o
tratamento indevido de dados pessoais por meio do direito fundamental ao
livre desenvolvimento da personalidade, segundo o qual o indivíduo tem o
poder para determinar o fluxo de suas informações na sociedade. Dessa
forma, atendendo ao direito neonato, estabeleceu-se que os indivíduos devem
possuir o poder de controlar a legitimidade do recolhimento, da divulgação e
da utilização dos seus dados pessoais.
O grande mérito do julgamento reside na consolidação da ideia de que a
proteção de dados pessoais se baseia em um direito subjetivo fundamental,
que deve ser concretizado pelo legislador e que não pode ter o seu núcleo
fundamental violado. Ou seja, a decisão do tribunal criou um precedente que
limitou o poder legislativo, fazendo com que o mesmo passasse a estar
vinculado à configuração de um direito à autodeterminação da informação e,
acima de tudo, à própria Lei Fundamental.
Por fim, pode-se dizer que a decisão logrou demonstrar a fragilidade dos
sistemas de proteção de dados pessoais baseados apenas em normas
infraconstitucionais, evidenciando a importância do reconhecimento
constitucional de um direito subjetivo fundamental do cidadão, cujos dados
pessoais são objeto de tratamento.
A partir dessa construção jurisprudencial do BVerfG alemão, foi possível
observar uma convergência de legislações voltadas à proteção desses dados
nos Estados-membros da então Comunidade Europeia, de forma que as
sucessivas Diretivas e legislações nacionais criaram apropriados instrumentos
de manejo em tema de proteção de dados pessoais, fazendo com que se
passasse a chamar o direito à autodeterminação informativa de direito à
proteção de dados pessoais.
Dessa forma, fica fácil perceber que a proteção de dados pessoais, apesar
de ter como fundamento o direito à privacidade, ultrapassa o seu âmbito[655],
podendo ser compreendida como um fenômeno coletivo, na medida em que
os danos causados pelo tratamento impróprio desse material são, em razão de
sua própria natureza, difusos, exigindo uma tutela jurídica coletiva específica.
Naturalmente, tanto o direito à privacidade como a proteção de dados
pessoais fundamentam-se, em última medida, na proteção da personalidade e
da dignidade do indivíduo, entretanto, a proteção de dados pessoais modifica
os elementos da privacidade, aprofundando seus postulados e tocando em
certos pontos centrais dos interesses em questão[656]. Ora, “nem todos os
problemas advindos do processamento de dados pessoais são passíveis de
serem plenamente examinados sob a ótica da privacidade. Isso acontece vez
que esse conceito não é capaz de abordar os problemas individuais e
coletivos oriundos dos atuais sistemas de classificação e risco, como por
exemplo, a utilização de dados genéticos dos pacientes por planos de saúde
ou a discriminação por supermercados em razão do código postal”[657].

2.2 Da fundamentalização da proteção de dados pessoais

O tratamento autônomo da proteção de dados vem sendo uma tendência


fortemente enraizada nos ordenamentos jurídicos, sendo um caso
emblemático de algo que, a princípio, “parecia apenas destinado a mudar de
terminado patamar tecnológico e a solicitar previsões pontuais no
ordenamento, mas que, em seus desdobramentos, veio a formar as bases para
o que vem sendo tratado, hoje, como um Direito Fundamental à Proteção de
Dados”[658]. Mas antes de trabalhar com essa proteção como um Direito
Fundamental, visando uma adequada e completa abordagem do tema, é
primordial determinar a amplitude do termo, bem como o processo de
formação e características dos mesmos.
Conforme doutrina Bobbio[659], a caracterização de um Direito
Fundamental é feita a partir do fato de serem universais, ou seja, de valerem
para todo homem, independente de nacionalidade, raça, etc. Intitular um
direito de fundamental é demonstrar que o mesmo é imprescindível à
condição humana e ao convívio social, integrando o núcleo substancial da
ordem normativa[660], que visa, acima de tudo, a proteção dos direitos à
liberdade, à igualdade, à propriedade e à dignidade de todos os seres
humanos.
Ou seja, surgem a partir de um processo de positivação dos próprios
Direitos Humanos, quando ocorre seu reconhecimento nas legislações
internas em cada ordenamento nacional. Além da mencionada universalidade,
os Direitos Fundamentais podem ser caracterizados principalmente pela (1)
relatividade, haja vista que não podem ser considerados absolutos, podendo
ser sopesados quando aplicados conjuntamente; (2) imprescritibilidade, pois
não são perdidos pela falta de uso; (3) indisponibilidade, dada a
impossibilidade de venda, doação, empréstimo, etc.; (4), e indivisibilidade,
devido à sua interpretação conjunta, não permitindo uma análise individual
ou parcial dos mesmos.
Os Direitos Fundamentais são, acima de tudo, uma construção histórica,
que varia de época para época e de lugar para lugar. Na antiga França em
período de revolução os Direitos Fundamentais eram basicamente a
liberdade, a igualdade e a fraternidade, e nem se cogitaria, por exemplo,
pensar na possibilidade de um Direito Fundamental a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado ou à igualdade entre os sexos. Ou seja, por mais
fundamentais que pareçam ser, são direitos históricos, nascidos em certas
circunstâncias e caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades,
sendo desenvolvidos de modo gradual, de modo que o que parece
fundamental numa época e numa determinada civilização não é,
necessariamente, fundamental em outras épocas e culturas[661].
Em meio às infinitas ameaças e perigos à vida, à liberdade e à segurança,
provenientes do aumento do progresso tecnológico, nascem esses direitos da
nova geração. A partir disso, considerado o contexto que a sociedade humana
em geral passa atualmente, o direito à proteção de dados pessoais, é de suma
importância, principalmente nos ambientes virtuais, relacionando-se com o
pleno desenvolvimento dos demais direitos e garantias. Nas palavas de Pinãr
Manãs:
(...) “En general se dice que el derecho a la protección de datos personales es un
derecho nuevo, (...) que C. E. Delpiazzo[662] lo llama “novel derecho”, razón por la
cual, se le ha considerado un derecho de la tercera generación y un derecho
autónomo, (...) instrumental”[663]
Ou seja, em decorrência de seu recente surgimento e temática, o direito à
proteção de dados pessoais é tido, por alguns autores, como um direito de
terceira dimensão – conforme teoria do checo-francês Karel Vasak acerca das
dimensões, ou gerações, de direitos fundamentais – e, sendo considerado um
direito autônomo, num contexto de modernização da sociedade e
desenvolvimento de novas tecnologias, tal proteção torna-se imprescindível
para a eficácia dos demais direitos.
Visando a limitação do tratamento de dados pessoais, para que os
indivíduos possam exercer plenamente seu poder de autodeterminação
informativa, a doutrina desenvolveu ao longo dos anos uma série de
princípios norteadores da prática. Não obstante a clara evolução do tema
durante tal período, é possível agrupar materialmente alguns objetivos e
linhas de atuação principais, presentes em diversos ordenamentos, em
diversos graus. Através disso, percebe-se uma forte convergência do
tratamento da matéria nos diferentes ordenamentos rumo à consolidação de
alguns princípios básicos e à vinculação cada vez mais estreita com os
direitos fundamentais e a proteção da pessoa[664]. Esses princípios têm suas
origens nas leis de primeira e segunda geração, podendo remeter até mesmo
aos princípios norteadores do National Data Center, ainda na década de
60[665].
De forma concisa, são eles: (A) Princípio da publicidade (ou
transparência): a existência de bancos de dados deve ser de conhecimento
público, o que se dará por meio de autorização estatal prévia para seu
funcionamento, de uma notificação às autoridades acerca de sua existência,
ou ainda por meio de relatórios periódicos de livre acesso ao público; (B)
Princípio da exatidão: necessário à manutenção da qualidade dos dados,
trata-se da exigência de que os dados de um banco reflitam a realidade, o que
é traduzido pela necessidade de coleta e tratamento com cuidado e correção,
além de atualizações periódicas conforme a necessidade; (C) Princípio da
finalidade: a utilização dos dados pessoais deve, obrigatoriamente, obedecer
às finalidades anunciadas antes da coleta ao sujeito cedente. Isso é de extrema
relevância prática, pois restringe a transferência de dados pessoais a terceiros,
podendo, inclusive, estruturar um critério de valoração da razoabilidade da
utilização de determinados dados para certa finalidade (fora da qual haveria
abusividade); (D) Princípio do livre acesso: assegura a plena disponibilidade
dos dados armazenados aos sujeitos à que se referem, garantindo a obtenção
de cópia dos registros e, em consonância com o princípio da exatidão, a
retificação de informações incorretas ou obsoletas, podendo haver supressão
ou acréscimo de informações; e (E) Princípio da segurança (lógica e física):
assegura a proteção dos dados contra os riscos de seu extravio, destruição,
modificação, transmissão ou acesso não autorizado por aqueles à que se
referem, tanto no meio físico quanto virtual.
Tais princípios passaram a ser encontradas em diversas normativas sobre a
proteção de dados, e passaram a ser chamados de Fair Information
Principles. Esse núcleo comum se consolidou como tal principalmente a
partir da Convenção de Strasbourg, e das guidelines da OCDE[666], no início
da década de 80[667].
A partir das mudanças de tratamento sofridas nos últimos anos, gozando
de tutela autônoma, e, algumas vezes, de proteção constitucional[668], o direito
à proteção de dados pessoais cada vez mais se estabelece como um direito
fundamental, não apenas nos ordenamentos nacionais, mas também em textos
internacionais. Exemplo disso é a antiga Diretiva 95/46/ CE sobre proteção
de dados pessoais na União Europeia, que coloca como um dos objetivos
principais o tratamento de dados pessoais, utilizando, inclusive, a expressão
Direitos Fundamentais para tal, e, posteriormente, a própria Carta de Direitos
Fundamentais da União Europeia[669], de 2000, que tem em seu corpo uma
seção exclusiva para a proteção de dados pessoais. Como exemplo mais atual,
é possível perceber a fundamentalização de tal direito pela leitura do novo
Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) pessoais na Europa,
que reforça ainda mais a característica de tal direito[670].
Além da legislação internacional europeia, sem nem adentrar nas
legislações nacionais do velho continente, uma breve busca nos
ordenamentos vizinhos leva à uma sólida comprovação do exposto. No
Uruguai, por exemplo, o artigo 1º da Lei 18.331 dispõe expressamente que o
direito à proteção de dados pessoais é inerente à pessoa humana[671].
Indo ainda mais além, conforme estudo publicado por D. Banisar[672],
existem, atualmente, mais de 100 países com uma lei de proteção de dados
em vigência, e outros mais de 40 com algum projeto ou iniciativa pendente,
sendo a maioria deles composta por projetos fortemente embasados nas
mencionadas legislações, o que traça um consistente caminho rumo à efetiva
fundamentalização do direito.
Fato é, que uma considerável parcela dessas menções – talvez em razão de
sua antiga elaboração – dizem respeito aos dados pessoais transmitidos por
meios físicos, pois falam em correspondências, na sua maioria. Interessa
aqui, entretanto, examinar o conteúdo formal de tal direito, que, há quase
vinte anos atrás, já era tido como fundamental para o desenvolvimento social.
A leitura atual de tais dispositivos – que ainda não tiveram devida adequação
terminológica às novas tecnologias – deve ser feita de forma ajustada,
abrangendo quaisquer informações que possam identificar uma pessoa, tanto
no ambiente físico quanto virtual.
Dessa forma, a titulação do direito à proteção de dados pessoais – hoje,
principalmente no campo da Internet – como um Direito Fundamental faz-se
necessária não só em razão de sua classificação como um direito autônomo,
mas como um meio difusor de informação, na medida que quanto maior for o
nível de conhecimento e consciência da sociedade, menor será o nível de
abusos realizados pelos diferentes sujeitos ativos. É, assim, um passo
necessário à integração da personalidade humana, em sua acepção mais
completa, nas diversas questões que cercam a Sociedade da Informação.

3 Da tutela jurídica brasileira e o direito comparado

Em tempos de cloud a transferência internacional de dados é uma


realidade – ou melhor, uma virtualidade real[673] – que os localiza em
qualquer parte do planeta. Em razão disso, fica explícita uma tendência das
legislações dos países de se aproximarem para fomentar uma troca ainda mais
intensa e segura de informações, principalmente quando o assunto são os
próprios dados pessoais trocados. A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)
vem, assim, como um primeiro e importante passo para o ingresso definitivo
do Brasil no seleto time de países que reconhecem positivamente a relevância
dos dados digitais e a necessidade de protegê-los, e consequentemente no
estabelecimento de garantias e na preservação dos direitos fundamentais do
novo cidadão que surgiu com o meio digital.
Com uma clara influência da entrada em vigor do novo Regulamento
Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD, ou GDPR, sigla em inglês), da
União Europeia, e dos recentes escândalos de vazamento de dados[674], talvez,
foi sancionado o texto que trata do uso de informações pessoais de modo
específico no ordenamento nacional, visando desenvolver a proteção
da privacidade no meio eletrônico. Com o período de vacatio legis de 18
meses, a nova lei passa a ter eficácia plena em todo território nacional em
fevereiro de 2020, consagrando princípios e garantias semelhantes àqueles do
Regulamento europeu e reforçando, ainda, o controle do titular sobre seus
dados pessoais através da exigência do consentimento, o direito ao acesso e à
informação, o direito de retificação e apagamento.
Dispõe sobre o modo pelo qual informações pessoais podem ser coletadas
e tratadas, seja a partir de cadastros, no fechamento de compras ou até mesmo
em imagens publicadas, estabelecendo requisitos para que esses dados
possam ser tratados, repassados, publicados e até comercializados. Vale
destacar que, apesar de versar sobre temas similares, o Marco Civil da
Internet (MCI) se mantém integralmente vigente, tendo sido alterado apenas
naqueles artigos que dizem respeito expressa e especificamente aos dados
pessoais, quais sejam os artigos 7, X e 16, II[675].
De modo geral, os princípios da GDPR são mais específicos e diretos ao
assunto do que aqueles da lei brasileira, que tem se mostrado bastante
subjetiva. Ficam excluídos de seu alcance, em qualquer das circunstâncias,
todos os processos de tratamento de dados para fins jornalísticos, artísticos,
acadêmicos, de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado ou
de atividades de investigação e repressão de infrações penais.
De plano, é possível afirmar que o consentimento é a palavra chave para o
tema em ambas as legislações, de forma que sem consentimento do titular dos
dados ou informações pessoais, o controlador dos dados não poderá
manipulá-los. Deverá, desse modo, ser obtido nos mesmos moldes da GDPR
– em seu artigo 4º, 11, define consentimento como “qualquer manifestação de
vontade, livre, específica, informada e explícita, pela qual o titular dos dados
aceita, mediante declaração ou ato positivo inequívoco, que os dados pessoais
que lhe dizem respeito sejam objeto de tratamento” – com o adicional do
interesse legítimo, que funciona como uma motivação para a coleta dos dados
(algo que se assemelha ao princípio da finalidade).
Quando se fala em consentimento de crianças, assim como na norma
europeia, o tratamento deve ser feito com o consentimento de ao menos um
dos pais ou responsável legal, de modo prévio. Importante dizer que em
determinados casos o uso da anonimização é obrigatória, conforme a lei
nacional.
Indo além, ainda no tema consentimento para a coleta de dados, existe
previsão expressa em ambas as legislações aqui tratadas, no sentido de os
titulares dos dados obterem uma explicação para qualquer decisão feita
unicamente por algoritmos, tão como o direito de optar pela não-coleta de
dados nesses casos, o que é previsto no artigo 22 do Regulamento e 20 da
Lei. As exceções a esse direito restringem-se às hipóteses nas quais o titular
de dados tiver dado consentimento explícito, o uso for autorizado por lei da
União Europeia ou do Estado Membro a que o responsável pelo tratamento
estiver sujeito ou, ainda, caso o processamento seja necessário para a
celebração ou execução de contrato entre o titular dos dados e o responsável
por seu tratamento. O objetivo é justamente explorar meios diversificados
para fornecer um maior grau de transparência sobre como os algoritmos
tomam decisões que impactam a vida do indivíduo.
Na GDPR não há menção positiva acerca da comercialização das
informações pessoais protegidas, se mostrando um tema que – talvez –
devesse ser estudado de forma mais profunda antes de uma positivação de tal
cunho. Ou seja, em princípio, o tratamento dessas categorias especiais é
vedado. Entretanto, o próprio Regulamento elenca dez diferentes hipóteses
em que tal vedação é excluída, podendo os dados sensíveis ser objeto de
tratamento, primeiro, nos casos em que haja consentimento explícito do seu
titular, ou em que este tenha os tornado, previamente, públicos (artigo 9º, 2, a
e e), ou em caso de interesse público ou social relevante (artigo 9º, 2, b, f, g,
h, i e j), de interesse legítimo de entidades sem fins lucrativos, em relação a
seus membros, ou antigos membros, ou pessoas que mantenham com elas
contato regulares relativos a seus objetivos (artigo 9º, d), e de proteção de
interesses vitais do próprio titular ou de outra pessoa, se o titular estiver
impossibilitado física ou legalmente de manifestar sua vontade (artigo 9º, c).
Apesar disso, existe previsão na LGPD que permite eventual comercialização
de dados sensíveis na forma como são coletados, tendo como única limitação
a finalidade obtenção de vantagem econômica e a autorização da agência ou
estatal supervisora.
A partir do momento em que se inicia o tratamento de dados, as empresas
devem levar em conta o tipo de dado que está sendo tratado para adotar as
medidas técnicas e organizacionais compatíveis com o risco a que os titulares
desses dados estão sujeitos. Quanto mais sensível for o dado pessoal tratado,
maior deve ser a preocupação com os riscos à privacidade e direitos
fundamentais do titular dos dados.
O objetivo dessas previsões do Regulamento, mais especificamente os
artigos 24 e seguintes, juntamente com os princípios supracitados, é garantir
que os dados pessoais não sejam tratados para qualquer fim, sem o
consentimento do usuário e por um número indefinido de pessoas. Ou seja,
apenas os dados pessoais necessários para cumprir determinado serviço
devem ser coletados. O responsável pelo tratamento dos dados tem a
obrigação e a responsabilidade não só de aplicar as medidas técnicas e
organizacionais necessárias para a proteção dos dados tratados, mas também
de demonstrar que todos os processos do tratamento de dados estão de acordo
com o Regulamento.
A GDPR exemplifica o que pode ser considerado evidência de
compliance, como documentos e logs de controle. Para as empresas que
tenham como núcleo da atividade operações de tratamento que exijam um
controle regular e sistemático de dados em grande escala, ou tratem de dados
sensíveis ou dados pessoais relacionados com condenações penais e
infrações, é obrigatória a indicação de um encarregado pela proteção de
dados pessoais (Data Protection Officer), que deverá exercer o controle sobre
o cumprimento do Regulamento e responder requisições da autoridade de
proteção de dados e de outros órgãos governamentais. No Brasil, essa função
é representada pela figura do Encarregado, nos moldes do artigo 41 da
LGPD.
Um dos pontos mais importantes para a eficácia da nova lei, embora
vetado do projeto originalmente aprovado[676], é a criação de uma autoridade
supervisora fiscalizadora, a Agência Nacional de Proteção de Dados (ANPD).
A autarquia (órgão público com personalidade jurídica de direito público
indireta) deve ser ligada ao Ministério da Justiça, que deverá fiscalizar e
garantir a aplicação da lei. Nesse ponto a GDPR se mostrou mais flexível,
permitindo um ou mais órgãos de fiscalização para cada estado-membro do
bloco europeu, que deverão manter a comunicação dos seus atos com a
Comissão Europeia, não concentrando todo o poder de fiscalização nas mãos
de um só órgão.
Em caso de descumprimento da lei, poderá haver a aplicação de
advertências e/ou multas, que pode variar de 2% do faturamento da empresa,
conglomerado ou grupo no Brasil no seu último exercício, limitando-se em
50 milhões de reais por infração. Na União Europeia, esses valores podem
chegar a 20 milhões de euros, ou 4% do faturamento anual da empresa em
nível mundial.
Percebe-se que as sanções administrativas impostas pela lei brasileira são
quase uma reprodução exata da GDPR, preservando sua diferença entre na
maneira como as sanções foram impostas. Na GDPR as faltas e penalidades
são claras e devidamente multadas, enquanto na LGPD é nítida a falta de
clareza nas penalidades impostas aos agentes infratores, existindo lacuna,
inclusive, quando se trata de determinar a cumulatividade das penas quando
examinadas as condutas. Ademais, mesmo após escândalos relacionados à
criptografia do caso Whatsapp, no Brasil, a LGPD não fez qualquer menção
ao tema, assunto que é disciplinado objetivamente nos artigos 6, 32 e 34 da
GDPR. Isso, juntamente com alguns outros temas importantes, tais como a
questão da transparência das regras e dos dados e de práticas de geo-
pricing e geo-blocking, bastante utilizadas atualmente, aumenta ainda mais a
lista de temas que não tiveram a devida atenção na nova legislação.
No que diz respeito à transferência internacional de dados, será possível
para todos os países que apresentem legislação de proteção de dados
adequada àquela prevista no ordenamento nacional, ou seja, igual ou mais
rigorosa. E isso independe de onde o tratamento de dados é feito: a norma
vale para todas as operações de tratamento de dados nas quais a coleta de
dados tenha sido feita em território nacional. Sendo caso de transferência de
dados para uma filial ou sede estrangeira, a condição é de que o país de
destino também tenha leis abrangentes de proteção de dados ou possa garantir
mecanismos de tratamento equivalentes aos que são exigidos no Brasil. Não
sendo mais necessários – quando uma conta ou serviço tiver sido finalizado,
por exemplo – a organização tem o dever apagá-los, a menos que haja
alguma obrigação legal ou outra razão justificável para a sua preservação.
As transferências são realizadas com base em uma decisão de
adequação[677] (em conformidade com o artigo 45 da GDPR), sendo o método
mais simples de implementar uma exportação de dados, uma vez que não há
necessidade de autorização específica da autoridade supervisora para tanto ou
de apresentação de demais garantias toda vez que for necessária realizar uma
transferência internacional de dados. Logo, a transferência para um país
terceiro considerado adequado se assemelha a uma realizada entre países da
União Europeia, justamente em razão dessa garantia de segurança dada.
Assim, a correta implementação da LGPD projetará o Brasil como país
que se preocupa e regulamenta a proteção dos dados pessoais, seguindo a
tendência internacional capitaneada pela GDPR. Embora a lei brasileira, por
si só, não garanta de imediato a transferência transfronteiriça de dados
pessoais da Europa para o Brasil, futuramente ela poderá ser levada em
consideração pela Comissão Europeia para avaliar se existe garantia de um
nível de proteção adequado. Assim, tanto o responsável pelo tratamento (data
controller, ou controlador), quanto o subcontratante (data processor, ou
processador) precisam estar adequados não só com a LGPD, mas também
com a GDPR, caso haja interesse em exportar dados pessoais para fora da
União Europeia. Ou seja, todas as empresas de pequeno, médio e grande
porte que têm, por algum motivo, interesse no tratamento de dados pessoais,
terão que investir em cibersegurança e implementar sistemas
de compliance efetivos para prevenir, detectar e remediar violações de dados
pessoais, notadamente em razão da previsão de que a adoção de política de
boas práticas será considerada como critério atenuante das penas, em caso de
eventual responsabilização.
Conclusão

Em razão das modificações sociais e da evolução tecnológica que vêm


ocorrendo nos últimos anos, a discussão sobre os danos causados pelo
processamento de dados pessoais não se restringe mais apenas à ameaça do
abuso do poder pelo Estado, mas abrange, principalmente, o setor privado,
que utiliza massivamente dos dados pessoais para atingir seus objetivos
econômicos. A combinação de diversas técnicas automatizadas permite a
obtenção de informações sensíveis sobre os cidadãos, o que passa a
fundamentar a tomada de decisões econômicas, políticas e sociais nos mais
diferentes contextos. Destaca-se a técnica de construção de perfis pessoais, a
partir dos quais podem ser tomadas decisões a respeito dos cidadãos que
afetam diretamente suas vidas e influenciam seu acesso a oportunidades
sociais e mercadológicas.
Crescem, portanto, os riscos à personalidade do cidadão, na medida em
que esses perfis representam informações fragmentadas e
descontextualizadas, que podem ser utilizadas de modo a prejudicar a
liberdade e as chances do indivíduo na sociedade. Esses riscos, ampliados
pela irrestrita utilização da tecnologia da informação, tornam imperativa uma
regulamentação jurídica da matéria.
Atualmente, o tratamento de dados pessoais de forma autônoma nas
legislações pode ser visto como uma tendência em diversos ordenamentos
jurídicos, de forma que as leis gerais de proteção de dados pessoais vêm se
afirmando como umas das formas mais eficazes de proteção da privacidade
nos países mais desenvolvidos, em razão de nelas se estabelecem os
princípios gerais e os direitos subjetivos dos titulares, as limitações e as
obrigações dos responsáveis, bem como a criação de autoridades
administrativas competentes para a implementação eficaz da legislação.
Emerge, assim, uma realidade que não comporta apenas uma proteção
genérica à intimidade e da vida privada, não bastando mais que sejam
elaboradas legislações baseadas naquele conceito antigo de um direito geral e
flexível sobre a proteção da privacidade, válido para todas as situações numa
sociedade em mutação.
No contexto brasileiro, o Código de Defesa do Consumidor, juntamente
com o Marco Civil da Internet e a própria Constituição Federal, eram as
normas que ofereciam a tutela aos indivíduos que tinham suas informações
armazenadas em bancos de dados e cadastros de consumo via Internet. No
entanto, como consequência da iniciativa de diversos outros países europeus,
se mostrou de extrema importância a edição de uma Lei Geral de Proteção de
Dados (Lei 13.709/18) que protegesse de forma mais efetiva e generalizada
os dados pessoais armazenados ou em circulação, aumentando a privacidade
de dados pessoais e o poder das entidades reguladoras para fiscalizar
organizações (não se limitando, assim, aos dados pessoais utilizados em
ambiente virtual).
O próximo passo seria a criação de uma efetiva cultura jurídica apta a
compreender os dados não só como um direito autônomo, mas também de
caráter fundamental. O caminho a ser seguido seria aquele trilhado por
diversas outras legislações, implementando uma autoridade independente
para tutelar os dados pessoais dos usuários, na forma de um organismo
central de proteção de dados, dotado de legitimidade normativa, responsável
pela tutela dos dados pessoais na sociedade – o que acabou não sendo
possível na edição da referida lei, em razão do veto legislativo no que dizia
respeito à criação de uma entidade administrativa reguladora. Mas não
apenas, cumpre, estabelecer uma arquitetura regulatória capaz de fazer
emergir o tema da proteção de dados pessoais como um verdadeiro setor de
políticas públicas, composto também por instrumentos estatutários,
sancionatórios, bem como por um órgão administrativo responsável pela
implementação e aplicação da legislação. Isso exige, conforme exposto,
instrumentos legais próprios, órgãos reguladores específicos, uma rede de
especialistas e juristas, um robusto grupo de ativistas dispostos a demonstrar
todo tipo de abuso e violações, uma crescente comunidade acadêmica
especializada no tema, bem como uma rede internacional, pela qual se realiza
o intercâmbio de experiências e ideias.

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DANO MORAL COLETIVO POR
VAZAMENTO DE DADOS EM REDES
SOCIAIS

18
Vinícius Rezende Marra

Introdução

Facebook, Twitter, Instagram, LinkedIn, WhatsApp e inúmeros outros


espaços virtuais compõem hoje a principal forma de interação de milhões de
pessoas ao redor do mundo. A denominada sociedade da informação,
conectou de forma totalmente inovadora os indivíduos, transformando os
paradigmas da comunicação pelo simples fato de torná-la mais direta, ágil e
ininterrupta do que há poucos anos era possível. As redes sociais atraem
multidões não só pelo fato de serem gratuitas para o usuário, mas por
representarem o principal meio de troca de informações em escala global da
contemporaneidade. Desta forma, torna-se fundamental a adaptação do
Direito para acompanhar as novas formas de relações sociais e garantir em
todos os espaços a adequada tutela dos direitos aos cidadãos.
Neste trabalho, a proposta é investigar, nessas plataformas de interação,
movimentadas economicamente pelo comércio de dados dos usuários, a
adequada resposta estatal para um possível extravio destes insumos, diante do
posicionamento que aqui se sustentará de que é um prejuízo sofrido de forma
coletiva pelos usuários, e, portanto, passível de uma ação de dano moral
coletivo. Preliminarmente, para dar seguimento ao que será discutido, é
necessário diferenciar dois termos que são comumente utilizados como
sinônimos no vulgo, tendo em vista a recorrência com que aparecerão nas
próximas páginas deste escrito. Segundo a conceituação brilhantemente
colocada na obre de Bruno Ricardo Bioni, há uma distinção entre dados e
informações, a despeito de serem tratados de forma sinônima em muitos
casos, mesmo em sua própria obra.
De início, cabe destacar que dados e informação não se equivalem, ainda que sejam
recorrentemente tratados na sinonímia e tenham sido utilizados de maneira
intercambiável ao longe deste trabalho. O dado é o estado primitivo da informação,
pois não é algo per se que acresce conhecimento. Dados são simplesmente fatos
brutos que, quando processados e organizados, se convertem em algo inteligível,
podendo deles ser extraída uma informação. [678]
Na captação, tratamento, venda, revenda e utilização das características de
uma massa de pessoas que se encontram conectadas via internet, as redes
sociais são apenas um nó de uma trama complexa e intrincada de atores de
mercado (players), que trabalham diuturnamente para induzir os cidadãos ao
consumo. A publicidade evoluiu a níveis antes impensáveis devido à
exploração dos dados pessoais, e o que antes era um conteúdo composto de
psicologia de massas lançado em meio impresso ou televisivo na expectativa
de que intensificasse o consumo de determinado produto, hoje é uma análise
preditiva produzida a partir de um denso aglomerado de informações
contextualizadas extraídas a todo momento e fornecidas de forma única para
cada usuário das plataformas online.[679]
Desnecessário dizer que para que isso ocorra, a coleta de informações de
cada indivíduo adquire um nível de intrusão colossal em todos os aspectos de
sua intimidade. A publicidade tem como insumos dados sobre a saúde,
desejos, emoções, sonhos, situação financeira, posicionamento político e uma
infinidade de outras nuances da personalidade de cada um, que, ao ler,
compreender e concordar com os termos de uso de uma rede social, vendem
para os provedores de aplicação responsáveis por esta, recursos valiosos que
movem um modelo de negócio altamente lucrativo baseado no comércio da
informação.
Assim pode-se vislumbrar o objeto de estudo deste trabalho, tendo em
vista a natureza claramente subjetiva, emocional e anímica[680] que permeia a
publicidade e as estratégias de mercado que a coleta de dados pessoais visa
atender, compreende-se que o dano decorrente de um possível vazamento
desses dados pode afetar, não exclusivamente, mas de forma mais primordial,
a honra e a esfera extrapatrimonial como um todo, dentro do conjunto de
direitos e interesses do cidadão.
Mas o foco deste escrito, dentro de tudo o que foi levantado até então, é
produzir uma análise qualitativa de como o dano moral coletivo pode ser
aplicado à temática do vazamento de dados em redes sociais. Para isso, será
feito um panorama de como a responsabilidade decorrente de vazamento de
dados é construída na legislação pertinente. Posteriormente, averiguar-se-á a
natureza dos interesses tutelados nesse tipo de ilícito em relação aos
destinatários da reparação (interesse individual homogêneo, coletivo ou
difuso), tendo em vista trazer consequências para a ação de dano moral
coletivo. A partir daí, será feita uma análise de caso na qual será relatada uma
tentativa de aplicação do dano moral coletivo à problemática do vazamento
de dados em rede social e ao fim, verificar-se-á a possibilidade de aplicação
da fluid recovery (reparação fluida) como uma forma oportuna de reparação
para o dano, em virtude das dificuldades operacionais que hoje ainda se
encontra na fase de liquidação e execução do processo.

1 Panorama normativo da responsabilização

Informações dos usuários de redes sociais são coletadas instantaneamente


e a todo tempo para serem repassadas a uma rede de publicidade que permeia
os domínios pelos quais o internauta navega e permite o cruzamento entre o
interesse do indivíduo e os produtos oferecidos pelos publishers, que são
aqueles que contratam terceiros para realizar tal promoção através das
aplicações e fazer que os produtos “persigam” o consumidor em potencial
durante sua navegação.[681] Por si só, essa abordagem já parece bastante
invasiva, mas o que a torna preocupante de fato, é que o manejo dos dados
coletados pode afetar o usuário de maneiras extremamente prejudiciais se não
executado de maneira correta, observando o dever de cuidado previsto em lei
e o princípio da boa-fé que se espera em relações consumeristas.
Para regular procedimentos como este, o Brasil conta com uma lei
específica que disciplina o tratamento e proteção dos dados pessoais no
território nacional. Tal diploma é a Lei 13.709, de agosto de 2018, que ainda
se encontra em vacância até o ano de 2020. A partir de sua vigência, passam
a vigorar dispositivos que preveem a responsabilidade civil direcionada a
quem maneja os dados pessoais do consumidor. Previamente, é importante
observar que o Marco Civil da internet já disciplinava a responsabilidade dos
provedores de aplicação, citados em seu artigo 5, inciso VII, e descritos em
seu artigo 15, que podem ser responsabilizados por eventuais falhas na
prestação de seus serviços no bojo do artigo 14 do CDC.[682]
No entanto, tornou-se imperiosa a adaptação da legislação brasileira na
tentativa de aproximação dos parâmetros internacionais de proteção de dados
pessoais, que se tornara uma matéria específica na esfera de abrangência do
Direito Digital. Desta forma, bebendo da fonte da GDPR (General Data
Protection Regulation) é que o legislador brasileiro concebeu a Lei Geral de
Proteção de Dados. O que torna o novo regulamento específico mais
adequado na tutela da proteção do consumidor pelos danos decorrentes do
extravio de seus dados pessoais é a abordagem mais completa e atualizada
em relação à responsabilização civil para esta relação jurídica em específico –
o tratamento dos dados pessoais, e quem quais são os sujeitos nela envolvidos
e que devem sofrer a sanção em caso de falha na sua execução. O artigo 42
da lei 13.709, é incisivo nesse ponto, destacando a figura do controlador e do
operador de dados enquanto responsáveis pela reparação de “dano
patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de
proteção de dados pessoais”.
É visível que o dispositivo espelha o que já era previsto no artigo 6° do
Código de Defesa do consumidor em seu inciso VI. Isto possibilita, portanto,
tratar do que se tem como foco neste artigo, a tutela coletiva dos interesses
transindividuais em redes sociais, ante o tratamento displicente por parte dos
responsáveis pela segurança dos dados pessoais dos usuários, que pode gerar
danos os mais variados aos consumidores deste tipo de serviço. Sendo assim,
o que se pretende, é investigar se é possível a aplicação de danos morais
coletivos ao vazamento de dados em redes sociais, e para isso, é imperioso
aferir os requisitos para tal ação, para então verificar a possibilidade de sua
aplicação.

2 Dano moral coletivo em contexto

Como pressuposto fático para a requisição do dano moral coletivo, é


necessário considerar a categoria dos interesses subjetivos os quais se solicita
tutela judicial, podendo ser: a) coletivos em sentido estrito, b) difusos ou c)
individuais homogêneos; merecendo, se coletivos, a tutela coletiva por parte
do Estado, no bojo da Ação Civil Pública, diploma popularmente chamado de
forma homônima, lei n° 7.347.
Desta forma, é necessário que o vazamento de dados em redes sociais
viole algum interesse de ordem equivalente à primeira das categorias
supracitadas para que seja passível de uma ação coletiva requerendo
reparação dos danos ao consumidor. Neste intuito, observa-se a seguinte
diferenciação: os primeiros, interesses coletivos strictu sensu, são aqueles
transindividuais e de caráter indivisível, mas cujos titulares são indicáveis
pelo fato de pertencerem a um grupo delimitável, ligado por uma relação
jurídica estabelecida dentre seus membros. Já nos direitos difusos, isto não se
torna possível, visto que os interesses em questão pertencem a todos os
indivíduos de um grupo indelineável, tornando-os não identificáveis e ligados
por circunstâncias de fato.[683] Por último, os individuais homogêneos,
definidos pelo CDC em seu artigo 81 assim como os demais citados, são os
que apesar de serem passíveis de individualização em seu exercício, possuem
uma origem comum para os titulares.
É visível, assim, que o interesse na segurança dos dados pessoais dos
usuários de redes sociais advém de uma relação dentre os titulares de tal
direito e que produz uma coesão dentre o grupo de tais consumidores que se
consolida por estar sob a égide de um mesmo contrato que contém os termos
de uso e a política de proteção de dados de qualquer rede social em questão,
os quais os membros leram, compreenderam e concordaram (mesmo que
apenas em teoria), e passam então a figurar uma coletividade que consome os
mesmos serviços de forma gratuita, fornecendo dados pessoais à guisa de
remuneração para os provedores de aplicação. Caracteriza-se, por
conseguinte, interesse coletivo em sentido estrito a segurança e o tratamento
responsável dos dados dos usuários, observando todas as regras técnicas para
prevenir vazamentos e consequentes utilizações indevidas por parte de
terceiros de má-fé.
No entanto, e como será visto na próxima seção, não se pretende aqui
tratar apenas do dano ao consumidor, mas perpassar, de forma não exaustiva,
por lesões a direitos da personalidade em consequência de uma brecha na
segurança de dados e a apropriação indébita destes por terceiros. A
perspectiva que se pretende abordar a seguir é a pretensão de reparação por
ação coletiva de danos morais tendo no polo ativo uma comunidade virtual,
que segundo se sustentará, é passível de ter seus direitos violados pela
negligência dos profissionais de tratamento de dados.

3 Identidade digital: uma perspectiva não meramente consumerista do


dano
O dano moral não trata, contemporaneamente, da reparação pela dor e
sofrimento sofridos pelo titular de direito subjetivo, conforme pregava a
doutrina tradicional, mas sim da devida compensação pela violação dos
direitos à personalidade, que hoje não encontram como titulares apenas
indivíduos, mas também coletividades e mesmo os cidadãos de forma geral.
Desta forma de pensar o dano moral é que resulta sua tutela coletiva, tendo
em vista que a coletividade apresenta uma personalidade própria que não
equivale à soma de valores individuais de seus integrantes. Sendo assim é
possível identificar que a segurança dos dados pessoais é um amálgama que
protege inúmeros outros interesses coletivos de uma comunidade.
Comunidade, na definição encontrada em Bittar Filho, é "uma sociedade
localizada no espaço, cujos membros cooperam entre si (com divisão de
trabalho), seja utilitaristicamente (para obter melhores, mais eficientes
resultados práticos, reais), seja eticamente (tendo em vista valores humanos -
familiais, sociais, jurídicos, religiosos etc.)"[684]. No âmbito da rede social,
pode-se identificar, aliás, não apenas uma comunidade unida por uma relação
jurídica com o provedor de aplicação, mas coletividades também unidas por
relações de direito e situações de fato que tem seus dados levantados
incessantemente.
Exemplos claros de criações de comunidades está em grupos com as mais
variadas finalidades no Facebook, muitas vezes representando associações ou
mesmo comunidades construídas com base em uma hashtag que simboliza
seu propósito comum. Grupos no WhatsApp entre familiares, amigos, colegas
de trabalho, etc. são de certa forma comunidades que compõem talvez uma
das acepções mais contemporâneas do termo, dotadas de simpatia parcial, a
qual Rogério da Costa (PUC-SP) faz referência em sua leitura de Hume na
análise das redes sociais enquanto formadoras de coletividades, clãs
formados através de filtros inteligentes, papel desempenhado pelas mídias
sociais.[685]
Pode-se citar ainda como exemplo os fóruns formados no Reddit para
discussões acerca de quaisquer temas, que reúnem os interessados em torno
de comunidades formadas para discussões e para solucionar problemas de
forma conjunta. O que se pretende visualizar, com esta exemplificação, é de
que forma não apenas os usuários dessas plataformas compõem uma
comunidade como um todo, mas que pela própria natureza dos vínculos
desenvolvidos dentro desses espaços de interação, os indivíduos passam a
integrar comunidades[686], como colocado por Manuel Castells em seu livro
The Rise of the Network Society.
Isto é importante para o desenvolvimento do presente trabalho, uma vez
que segundo ainda Bittar Filho, tais comunidades são compostas por valores,
que são os fatores culturais que mantém a coesão destas células da sociedade
e que determinam que seus interesses não sejam apenas a colisão das
vontades e preferências dos indivíduos, mas parte integrante de uma
personalidade própria e que são passíveis da tutela estatal coletiva em uma
ação de dano moral coletivo.
Resultam eles, em última instância, da amplificação, por assim dizer, dos valores
dos indivíduos componentes da coletividade. Assim como cada indivíduo tem sua
carga de valores, também a comunidade, por ser um conjunto de indivíduos, tem
uma dimensão ética. Mas é essencial que se assevere que a citada amplificação
desatrela os valores coletivos das pessoas integrantes da comunidade quando
individualmente consideradas. Os valores coletivos, pois, dizem respeito à
comunidade como um todo, independentemente de suas partes. Trata-se, destarte, de
valores do corpo, valores esses que não se confundem com os de cada pessoa, de
cada célula, de cada elemento da coletividade.[687]
Assim, entram em questão os direitos já reconhecidamente coletivos,
como a honra de um grupo em seu aspecto subjetivo ou objetivo, que pode
ser alvo de pleitos nocivos em uma época permeada por fake news e outras
formas de disseminação de conteúdo duvidoso e por muitas vezes malicioso.
O vazamento dos dados coletados como comunicação interna, preferências
dos membros, geolocalização, imagens de câmera, gravações de voz, todas
podem produzir efeitos danosos se disponibilizadas de forma inadequada. A
publicidade abusiva voltada para estes grupos em virtude de suas
particularidades socioculturais é outro exemplo de danos que podem ser
produzidos pela tutela inadequada das informações auferidas. Assim, torna-se
adequada a extrapolação do quantum indenizatório, originalmente aplicado
para a reparação individual de dano devidamente comprovado em seu nexo
causal, a fim de propor uma reparação para o grupo lesado devido à
ingerência no tratamento dos dados pelos provedores de redes sociais, visto
como o prejuízo decorrente da ingerência não é somente individual para
aqueles que tiveram suas informações extraviadas, mas para a comunidade
como um todo.
Ressalta-se, ainda, que o dano moral coletivo não requer uma
comprovação de dano por parte do lesado, ônus probatório que se tornaria
inviável devido à titularidade dos direitos violados ser de um grupo de
pessoas.
Por isso mesmo, a adequada compreensão do dano moral coletivo não se
conjuga diretamente com a ideia de demonstração de elementos, como
perturbação, aflição, constrangimento ou transtorno no plano coletivo.
Estabelece-se, sim, a sua concepção, de maneira objetiva, concernindo ao fato
que reflete uma violação intolerável do ordenamento jurídico, a atingir
direitos coletivos e difusos, cuja essência é tipicamente extrapatrimonial.[688]
Além disso, o intuito deste tipo de tutela, além da óbvia reparação pelos
danos é a da dissuasão quanto à reincidência, e nisto também servindo como
exemplo da resposta estatal para tal conduta ilícita, e da punição pela atitude
reprovável e culposa[689]. Feitas estas observações, parte-se então para a
análise de caso concreto, no intuito de averiguar como a jurisprudência tem
tratado tal assunto de vultosa importância para a efetiva garantia dos direitos
da personalidade em seu viés coletivo.

4 Caso concreto

Diante das considerações feitas até este ponto, será tomado um caso
concreto para ilustrar a gravidade do assunto discutido. No dia 17 de março
de 2018, houve um vazamento massivo de dados de usuários do Facebook
em diversas localidades do mundo. Segundo dados da Forbes, foram cerca de
50 milhões de pessoas no total[690] e de acordo com a associação brasileira
SOS Consumidor, foram 443 mil usuários brasileiros que tiveram seus dados
vazados na ocasião.
O Facebook em virtude das proporções globais do alcance de sua
plataforma e do vulto de dados que são coletados diariamente de seus
membros é muito visada por terceiros de má-fé que pretendem utilizar-se
indevidamente e para diversas finalidades das informações que podem ser
obtidas através dos insumos que a rede social aufere. No caso deste
vazamento mais recente, um dos piores da história da empresa, segundo
Kaminsky, serviu para o uso impróprio da empresa de publicidade
política[691], que através de hackers, obteve acesso aos tokens (chaves de
acesso) das contas que tiveram seus dados extraviados[692].
As informações foram utilizadas para fins políticos e influenciaram,
segundo informante de dentro da própria empresa, na eleição de Donald
Trump no ano de 2016. Assim, foram produzidos anúncios com as hoje
conhecidas como fake news, de caráter duvidoso e propensas a influenciar
pessoas com personalidade mais forte a propagarem esse conteúdo em seus
próprios perfis nas redes sociais[693]. Desta forma, emitindo opiniões
exaltadas e promovendo debates acalorados acerca dos posicionamentos e
atitudes dos candidatos e dando lugar de destaque a eles nas mídias sociais
mesmo que despercebidamente. As notícias eram personalizadas de acordo
com os usuários e seu perfil levantado de acordo com seus dados nas redes
sociais, e com isto a empresa podia mapear para quais internautas encaminhar
os conteúdos aos quais somente estes teriam acesso devido ao seu teor que
era feito para provocar reações em cada persona (termo utilizado por
publicitários de conteúdo para definir um perfil detalhado dos destinatários).
[694]

Este tipo de publicidade tem sido cada vez mais comum nos últimos anos
e não é considerado ilícito produzir conteúdo propagandístico a partir de
dados. No entanto, o que viola flagrantemente o direito do usuário é a forma
indébita de obtenção destes insumos. Em solo brasileiro, o ocorrido deu
origem a uma ação coletiva que, ao tempo deste escrito, ainda não obteve
sentença. A pedido da associação civil citada no início desta seção, foi
proposta uma ação coletiva postulando indenização por danos morais em prol
dos usuários brasileiros da rede social Facebook que tiveram seus dados
disponibilizados de maneira ilícita devido a falha no sistema de proteção da
plataforma. As informações a seguir perscrutadas são extraídas da petição
inicial feita pelos defensores jurídicos da SOS Consumidor. O relato dos
fatos será omitido por já se encontrar exposto acima e as custas processuais
por não serem pertinentes ao que se pretende aqui tratar.

4.1 Anotações sobre o precedente

Em sua petição, os advogados iniciam fundamentando o cabimento da


Ação Civil Pública com base nos dispositivos 81, parágrafo único, I e II, e
82, IV, abrangendo, portanto, direitos difusos e coletivos. Logo a seguir,
inicia a fundamentação fática, na qual expõe os dados de grande vulto
envolvendo o escândalo do vazamento de dados e reforça que são
informações de conhecimento notório em escala global, de forma que no
Brasil haveriam milhares de pessoas afetadas de forma prejudicial a sua
privacidade. Ressaltou-se, ainda, que o próprio Mark Zuckerberg, CEO da
Facebook Inc., teria confessado o ocorrido e assumido responsabilidade pela
imprudência em relação à segurança dos dados dos usuários da plataforma,
diante do Congresso dos Estados Unidos em outubro de 2018, ficando
configurada uma confissão do ilícito em mídia internacional.
Dando sequência, os advogados tratam de configurar a relação dos
brasileiros afetados com a rede social como sendo de natureza consumerista.
Refuta, em primeiro lugar, a dúvida existente sobre a incidência do Código
de Defesa do Consumidor na relação do Facebook com os usuários, visto que
estes utilizam a plataforma de maneira gratuita – e, de fato, no que toca à
remuneração em dinheiro, esta inexiste por parte dos membros da rede social.
Sustentou-se, então, que o formato gratuito de rede social, inicialmente
utilizado, fora há muito, extinto por não ser lucrativo. A partir do momento
em que o Facebook se consolida como empresa, seu serviço gratuito ao
usuário passa a ser permeado por publicidade, a qual se utiliza de dados que
são fornecidos pelos membros da rede e vendidos pela pelos provedores a
terceiros que desejam ter seus produtos promovidos:
4.4. No entanto, Exa., o formato foi abandonado, por não gerar lucros a seu
provedor. Posteriormente, com o incremento de usuários, os espaços foram
invadidos pela publicidade e os provedores passaram a vender dados,
informações e perfis comportamentais dos usuários.
4.5. No caso da Ré, sua remuneração ocorre por duas vias principais: a) pela
publicidade e b) pela venda de dados, informações e perfis de seus usuários-
consumidores.
4.6. Em função desse evidente faturamento financeiro feito pela Ré a partir de seus
usuários não há mais, atualmente, nenhuma dúvida da incidência do CDC à relação
existente entre e Ré e seus usuários. (Grifo do autor)
São citados ainda, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: o REsp
1398985/MG e REsp 1308830/RS, nos quais o Tribunal reconhece a relação
provedor-usuário como sendo de consumo, no caso da rede social, sem
prejuízo de sua gratuidade, reafirmando a aplicação do CDC aos casos
citados e no relatado pelos advogados na petição da ação coletiva. Parte-se,
então, para a demonstração da ilicitude da conduta do Facebook em sua
relação com os consumidores brasileiros. Isto é feito através da citação da
tutela da constitucional da dignidade humana e dos direitos da personalidade,
alegando que o vazamento dos dados foi uma clara violação da “privacidade,
intimidade, honra e imagem” dos cerca de 443.000 brasileiros afetados.
Como exposto no presente trabalho, o atentado contra os direitos da
personalidade é requisito para incidência do dano moral coletivo.
Em seguida, o que se dá é uma fundamentação com base no artigo 14 do
CDC para caracterizar o defeito na prestação de serviços por parte do
provedor de aplicação que não se atentou para a devida segurança esperada
pelo consumidor em relação a seus dados pessoais, causando vício de
qualidade por insegurança. Mais adiante, o relato aqui feito será um pouco
mais sucinto, visto que o que foi feito consiste em fundamentar legalmente o
dano moral coletivo e sua tutela na Ação Civil Pública, além da obrigação
civil do causador do dano de repará-lo, e em seguida sustenta a finalidade do
pedido de dano moral coletivo, que já se encontra doutrinariamente assente.
Reforça, assim, a natureza punitiva do instituto a ser aplicado em tutela
judicial e seu caráter dissuasório para o lesante e exemplaridade para a
sociedade no geral. Por fim, após fazer citações a respeito da tutela de
direitos coletivos e difusos, faz menção ao Fundo de Direitos Difusos, para o
qual seria destinado o quantum indenizatório a que seria condenado a parte
Ré, salientando que não haveria enriquecimento sem causa das vítimas.
Na fixação da quantia, adiante, observa-se que fica esta função a cargo do
juiz, mas os advogados sugerem, com base em critérios objetivamente
definidos, um quantum debeatur que acreditam ser o ideal para a parte que
representam, diante das particularidades do caso concreto. Dentre os fatores
observados nesta petição, estão:
(a) a gravidade da falta;
(b) a situação econômica do ofensor, especialmente no atinente à sua fortuna
pessoal;
(c) os benefícios obtidos ou almejados com o ilícito;
(d) a posição de mercado ou de maior poder do ofensor;
(e) o caráter antissocial da conduta;
(f) a finalidade dissuasiva futura perseguida;
(g) a atitude ulterior do ofensor, uma vez que sua falta foi posta a descoberta;
e
(h) o número e nível de empregados comprometidos na grave conduta reprovável.
(Grifos do autor)
A ênfase está nos itens “a”, “b”, “c”, “d” e “e”, conforme suscitado pelos
advogados. Desta forma, através do cálculo feito com base em dados de
divulgação aberta na mídia, aferiram que o lucro líquido obtido pela empresa
com os usuários brasileiros anualmente seria de 1,5 bilhões de reais, e que o
valor da indenização deveria ser tal que pudesse sancionar punitivamente o
lesante, conforme preceituado em casos de dano moral coletivo. Por fim, os
pedidos feitos resumem o que foi exposto acima, além de isenções de custas e
outros encargos, honorários advocatícios, condenação a honorários de
sucumbência, intimação do Ministério Público, e por fim, o que se passará a
tratar neste artigo a partir de então: o destino do valor da reparação.
Anteriormente, no entanto, é necessário reforçar que o processo, ao tempo
em que se escreve este trabalho, a petição está juntada aos autos, informação
presente no Serviço de Consultas do Tribunal de Justiça de São Paulo. Sendo
assim, o processo ainda está no primeiro grau e até este ponto, ainda não
houveram decisões, quer de caráter interlocutório, quer definitivo, o que não
possibilita chegar a uma conclusão mais assertiva de como o tema é visto
pela magistratura brasileira. O que se pode dizer é que, julgado o mérito, será
prolatada decisão que fará coisa julgada, instituto que por si só já é um ponto
de reflexão nas ações coletivas. Isto porque, em concordância com
Scarpinella Bueno, a sentença tem eficácia jurídica ultra partes em uma ação
desse gênero, ou seja, que extrapola as partes litigantes para produzir efeitos
para pessoas que podem nem sequer ter conhecimento do processo[695].
Este é um problema que gera dificuldades operacionais, obstáculos para a
fase de liquidação do processo devido à dificuldade de individualização do
que é devido a quem, como se verá mais detalhadamente adiante. Uma vez
definido o valor da reparação para o grupo em nome de qual se pediu a tutela
de direito subjetivo, o que se questiona é qual o destino adequado do
montante a que foi condenado o réu, uma vez que em ações individuais, a
parte lesada é o destinatário legítimo e recebe sem maiores problemas o
quantum indenizatório na fase de execução. Mas quando se trata de uma
coletividade, muitas das vezes a solução não é tão simples, já que, como
suscitado, não está ao alcance, ou mesmo não é sabido por todos os membros
do grupo a respeito da ação proposta pelo legitimado para que se tenha uma
indenização individualizada; e sobre a garantia da adequada destinação do
valor a ser indenizado é que se tratará a seguir.

5 Indenização do dano moral coletivo: qual a destinação?

Como ponto crucial deste trabalho, será abordada aquela aqui se considera
a via reparatória mais adequada para a parte lesada em uma ação de dano
moral coletivo, e, por conseguinte, também à aplicação específica que se deu
a este tema diante do problema do vazamento de dados em redes sociais - a
reparação fluida, fluid recovery ou cy-près. Coloca-se aqui como sendo a
alternativa mais desejável porque no Brasil ela não é a única que se apresenta
e tampouco a que jurisprudencialmente é considerada como a primeira
escolha na fase executória desse tipo de ação indenizatória.
O assunto é discutido pelos autores João Victor Rozatti Longhi e José Luiz
de Moura Faleiros Júnior, que aduzem sobre a forma como tradicionalmente
é feita a liquidação e execução em ações coletivas. São determinadas pela
natureza dos interesses tutelados. “(i) já abordado artigo 97 do CDC, que gera
liquidações e execuções individuais; (ii) o artigo 98 do CDC, que suscita
liquidações individuais e execução coletiva; (iii) o art. 100 do CDC, que
propicia liquidação e execução subsidiárias difusas.” [696] Sendo assim, como
é de nota, os direitos classificados mais acima como difusos no caso do
vazamento de dados em redes sociais, encaixar-se-iam na segunda alternativa
citada, a dos direitos coletivos, cuja indenização à violação se liquida de
maneira individual e se executa de forma coletiva.
No entanto, ocorre um problema em relação à desproporção em relação ao
número de vítimas para a possibilidade de habilitações para receber a quantia
do dano moral.
Esta solução, por isso, é digna de críticas, visto que restringe o rol de
legitimados, anteriormente ampliado para permitir a tutela coletiva, além
disso, de acordo com Ada Pellegrini Grinover, pode até mesmo ser uma
violação da proteção do consumidor pretendida pelo Código, uma vez que a
individualização dos danos apenas pode ser feita pelas vítimas diretamente, e
não pelos legitimados processuais.[697] Isto é um fato recorrente, ao se tratar
de danos provocados por agentes econômicos de grande porte, como é o
ocorrido com o Facebook no caso concreto relatado.
No que toca às vítimas brasileiras, o número de lesados pelo evento já
chega à casa dos milhares em decorrência da vasta popularidade da rede
social no país. Sendo assim, fica evidente que não é provável um número de
habilitações individuais suficientes para liquidar de maneira justa os danos
para aqueles que sofreram com o vazamento de dados, e tampouco para punir
de maneira adequada a empresa que detém poderio econômico significativo
em escala global e monopoliza meios de comunicação em massa,
extremamente populares não apenas no Brasil como no mundo todo.
Nos Estados Unidos, existem outras formas coletivas de compensação,
como a redução de preços dos produtos para compensar a comunidade pelos
danos causados até que se chegue ao limite do saldo não reclamado, o
chamado disgorgement, que de fato possui resultados práticos interessantes,
mas mesmo no Direito norte-americano não é sempre a primeira ratio devido
à forte legislação concorrencial que existe no país, protegendo o mercado dos
possíveis desequilíbrios decorrentes dessa redução.[698] Também não seria
adequada a aplicação do referido prices rollback ao tema analisado neste
trabalho tendo em vista a gratuidade das redes sociais ao consumidor, o que
já descarta a hipóteses de corte de preços.
Assim é que se tem em destaque como sendo fundamental a aplicação da
reparação fluida como forma de destinação adequada na indenização coletiva.
Baseando-se, em suma, na conversão do montante indenizatório em prol de
um fundo para proteção dos interesses lesados em decorrência da culpa do
réu, esta solução serve ao seu propósito ao garantir uma aplicação eficaz e
justa de um instituto já existente, não possibilitando o enriquecimento sem
causa das vítimas, o que pode dar uma maior liberdade para o julgador em
estipular um quantum mais elevado, extrapolando assim, o que seria
destinado individualmente aos cidadãos habilitados a receber a quantia e
reforçando de forma contundente a finalidade punitiva do dano moral
coletivo.
Na petição inicial da ação coletiva brasileira que se relatou, os advogados
pedem que a indenização seja destinada a um fundo coletivo para proteção
dos interesses do consumidor, o que denota já uma atualidade e
aprofundamento no assunto, remontando à reparação fluida em seus pedidos.
O que se pode dizer que poderia ter sido feito de maneira diversa, para este
autor – deixando claro que para o propósito dos legitimados que propuseram
a ação, o pedido está totalmente coerente – é que no lugar de destinar o
quantum para o Fundo de Direitos Difusos com o propósito de proteger aos
direitos do consumidor, a alocação do saldo fosse feita mais especificamente
na intenção de reforçar a proteção dos dados pessoais dos usuários brasileiros
na internet, o que possibilitaria abranger o tema mais específico onde houve
falha que violou as garantias consumeristas das vítimas.

Considerações finais
No intuito de concluir o que foi exposto até então, cabe recapitular os
pontos primordiais do que foi defendido. O intuito era o de verificar a
possibilidade de aplicação da ação de dano moral coletivo à temática do
vazamento de dados em redes sociais, tendo em vista os indícios de
sobreposição de suas particularidades fáticas. Primeiramente, o que se fez foi
observar como a legislação brasileira trata a responsabilidade civil na internet
através de dispositivos específicos de responsabilização de ilícitos no
ambiente virtual por meio do Marco Civil da Internet – e a partir de 2020 – a
Lei Geral de Proteção de Dados, que em seus dispositivos traz transcrito o
que prevê o Código de Defesa do Consumidor em relação aos defeitos de
produtos e prestações de serviços, adaptados porém aos serviços que
requerem manejo de dados pessoais do usuário.
A partir disto, foi feita menção ao dano moral coletivo em contexto, tendo
em vista de que fundamentação para a proposição desta ação abrangendo o
tema específico abordado aqui, remete ao próprio CDC e à maneira como
este diferencia os interesses subjetivos de titularidade de mais de um
indivíduo, classificando-os como individuais homogêneos, coletivos em
sentido estrito ou difusos, e, tendo em vista a importância desta classificação
para a ação de dano moral coletivo, dedicou-se aqui a classificar o interesse
do consumidor na proteção de seus dados pessoais enquanto coletivo strictu
sensu. A importância da divisão, em si, foi esmiuçada mais ao final do
trabalho para fins didáticos, tendo em vista ser essencial no raciocínio
exposto em tal momento.
Pelo dano moral coletivo ser por vezes muito associado a uma perspectiva
consumerista quando atrelado à ideia de vazamento de dados em redes
sociais, foi dedicada uma seção deste artigo a levar além da relação de
consumo a dimensão do dano que pode ser causada ao usuário de uma
plataforma de interação no meio digital. A importância da temática foi
reforçada mostrando como se formam comunidades através do ambiente
virtual e a forma como as já existentes encontram para reforçar sua interação
por meio deste. Desta forma, fica explícito que o dano decorrente de
vazamentos de dados pode afetar essas comunidades de maneira incisiva,
como por exemplo através da sua exposição a propaganda comercial e
conteúdo político abusivo, utilizando-se das particularidades que publicitários
podem tomar conhecimento de maneira indébita.
Posteriormente, foi relatado um caso concreto para asseverar a maneira
que o assunto se manifesta na jurisprudência brasileira na prática. No entanto,
tendo em vista a falta de decisões a respeito do assunto ao tempo deste
escrito, o que se pôs a fazer foi analisar a argumentação utilizada pelos
advogados em sua petição inicial, constatando-se coerência com o que foi
exposto neste artigo até então e dando destaque para um dos pedidos feitos –
o de que a soma liquidada como saldo indenizatório fosse destinada ao Fundo
de Direitos Difusos no intuito doravante servir para incrementar a proteção
aos direitos do consumidor.
Este ponto foi fundamental para que se pudesse encaminhar para a
conclusão do que aqui foi levantado, culminando na destinação do quantum
indenizatório, posto que neste tipo de ação encontra-se dificuldades, muitas
das vezes para beneficiar de forma satisfatória as vítimas e punir de forma
adequada o lesante, desestimulando-o de praticar futuros ilícitos semelhantes.
A reparação fluida foi uma forma encontrada pelo legislador estrangeiro e
importada pelo brasileiro de suprir a dificuldade de liquidação e execução da
ação coletiva que se acredita a mais adequada para a problemática
apresentada por beneficiar de fato, mas de maneira indireta, o grupo lesado,
independentemente de suas proporções e da habilitação individual de seus
membros e permitindo que o julgador aplique uma sanção considerável ao
réu sem provocar o enriquecimento sem causa dos indenizados.
Consequentemente, aumenta a segurança jurídica quanto à eficácia da
resposta estatal para este tipo grave de lesão coletiva.

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established in society before legislation can be applied to it. Furthermore, the
consequences of new technology are not always clear right away. That is why the legal
answer usually has the character of a reaction or an adjustment of existing principles.
In civil society, this character is enhanced by the principle of civil law, in which
individuals initially act freely and the law subsequently makes corrections”.
[12]
Sobre o papel dos ‘impérios da comunicação’ (expressão de Tim Wu), recomenda-se a
leitura dos seguinte trabalhos: WU, Tim. The master switch: the rise and fall of
information empires. Nova Iorque: Vintage, 2010; VAIDHYANATHAN, Siva. The
Googlelization of everything: (and why we should worry). Berkeley: University of
California Press, 2011.
[13]
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[14]
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Books, 1999.
[15]
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de
Janeiro: Zahar, 2001, p. 84.
[16]
MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos de consumo. 3. ed. São
Paulo: Atlas, 2016, p. 67.
[17]
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e
desregulamentação do mercado – Direito de exclusividade nas relações contratuais de
fornecimento – Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que
contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 750,
p. 113-120, abr. 1998, p. 115.
[18]
BARLOW, John Perry. A Declaration of the Independence of Cyberspace.
Disponível em: < https://eff.org/cyberspace-independence >. Acesso em 29 jan. 2019.
[19]
BARRETO, Ricardo Menna; ROCHA, Leonel Severo. Confiança nos Contratos
Eletrônicos: uma organização sistêmica. Revista Jurídica Cesumar, Maringá, v. 7, p.
409-425, jul. 2007. Quadrimestral. Disponível em:
<http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/575>. Acesso
em: 20 jan. 2018.
[20]
MORISAVA, Nilson Mineo. Validade da Assinatura Digital no Contrato
Eletrônico. 2007. 84 f. Monografia (Especialização) - Curso de Direito, Centro
Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, Faculdades Metropolitanas
Unidas, São Paulo, 2007.
[21]
Merece breve menção o Projeto de Lei 3514/2015, que, embora sutil em sua
abordagem sobre os contratos eletrônicos, é uma proposta ainda e votação para
regulamentar de modo mais específico os contratos eletrônicos no país.
[22]
MENKE, Fabiano. Assinatura digital e seus efeitos jurídicos no direito brasileiro.
Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS, Porto Alegre, n.
4, set. 2005, p. 271.
[23]
BRASIL. Casa Civil da Presidência da República. Instituto Nacional de Tecnologia da
Informação. Glossário. Disponível em: < https://www.iti.gov.br/glossario/ >. Acesso
em: 28 jan. 2019.
[24]
Sobre o assunto, confira-se: “(...) existem dois tipos de criptografia: a simétrica (ou
chave secreta), que possui a mesma chave para cifragem e decifragem de determinado
algoritmo, sendo mais utilizada em redes fechadas, já que depende somente de uma
chave para resguardar o algoritmo; e a assimétrica, que utiliza chaves diferentes para
cifragem e decifragem, sendo realizada por meio de uma operação mais complexa, onde
a chave privada fica em poder somente do seu titular e pode ser lida somente por este e
pelo destinatário, que possui a chave pública – a chave privada é a única que consegue
recompor o algoritmo”. (MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos de
consumo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 72)
[25]
MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos de consumo. 3. ed. São
Paulo: Atlas, 2016, p. 77.
[26]
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 51. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2016, v. III, p. 242.
[27]
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 51. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2016, v. III, p. 242.
[28]
Nas lições de Antônio Lago Júnior: “A Internet, portanto, nada mais é do que uma
grande rede mundial de computadores, na qual pessoas de diversas partes do mundo,
com hábitos e culturas diferentes, se comunicam e trocam informações. Ou, em uma só
frase, é a mais nova e maravilhosa forma de comunicação existente entre os homens”.
(LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade Civil por atos ilícitos na Internet. São
Paulo: LTr, 2001, p. 2.)
[29]
Confira-se, sobre isso: RIFKIN, Jeremy. The zero marginal cost society: the Internet
of Things, the collaborative commons, and the eclipse of capitalism. Nova Iorque:
Palgrave MacMillan Trade, 2014.
[30]
Segundo a Oxford Dictionaries, tem-se o seguinte conceito para smartphone: “A
mobile phone that performs many of the functions of a computer, typically having a
touchscreen interface, Internet access, and an operating system capable of running
downloaded apps”. Disponível em: <
https://en.oxforddictionaries.com/definition/smartphone >. Acesso em: 20 fev. 2019.
[31]
Conceito estabelecido em 1865 pelo químico, escritor e cofundador da Intel
Corporation Gordon Earl Moore, através da profecia sobre a evolução de hardware,
proferindo que a cada 18 meses a capacidade de processamento de dados dos
computadores seria aumentada em 100 por cento, ou seja, o dobro, sem o aumento do
custo.
[32]
BATES, Samantha. Revenge porn and mental health: a qualitative analysis of the
mental health effects of revenge porn on female survivors. Feminist Criminology,
Londres, v. 12, n. 1, p. 22-42, 2017.
[33]
HUNTINGTON, Samuel P. The clash of civilizations and the remaking of World
Order. Londres: Simon & Schuster, 2011, p. 207.
[34]
PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 35.
[35]
Como exemplo, podemos citar o Dec.-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro), art. 9º, § 2º: “A obrigação resultante do contrato reputa-se
constituída no lugar em que residir o proponente”; e o Código Civil, art. 435: “Reputar-
se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.
[36]
NADER, Paulo. Curso de direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, v. 7, p. 259.
[37]
MARTINEZ, Pablo Dominguez. Direito ao esquecimento: a proteção da memória
individual na sociedade da informação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 81.
[38]
RODOTÀ, Stefano. L’identità al tempo di Google. La Repubblica, Roma, 14 dez.
2009. Disponível em: <https://bit.ly/2IklhmG>. Acesso em: 20 fev. 2019.
[39]
Confira-se: MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete: the virtue of forgetting in the
digital age. Princeton: Princeton University Press, 2009.
[40]
ABREU, Cristiano Nabuco de. Dependência de Internet. In: ABREU, Cristiano
Nabuco de; EISENSTEIN, Evelyn; ESTEFENON, Susana Graciela Bruno (Org.).
Vivendo esse mundo digital: impactos na saúde, na educação e nos comportamentos
sociais. Porto Alegre: Artmed, 2013, p. 95-100.
[41]
GONÇALVES, Luciana Helena. O direito ao esquecimento na era digital: desafios
da regulação da desvinculação de URLs prejudiciais a pessoas naturais nos índices de
pesquisa dos buscadores horizontais. Dissertação de Mestrado. Escola de Direito de São
Paulo da Fundação Getúlio Vargas. 2016.
[42]
MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete: the virtue of forgetting in the digital age.
Princeton: Princeton University Press, 2009, p. 11-12.
[43]
MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete: the virtue of forgetting in the digital age.
Princeton: Princeton University Press, 2009, p. 12.
[44]
UNIÃO EUROPEIA. Processo C-131/12. Grande Seção do Tribunal de Justiça da
União Europeia pode ser visualizado em: <
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=152065&doclang=PT >.
Acesso em 04 fev. 2019.
[45]
GOOGLE. Report of the Advisory Council to Google on the right to be forgotten.
Members of the Council. San Francisco, CA.
[46]
Assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: "(...) Em suma, pois, tem-se que
os provedores de pesquisa: (i) não respondem pelo conteúdo do resultado das buscas
realizadas por seus usuários; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio
do conteúdo dos resultados das buscas feitas por cada usuário; (iii) não podem ser
obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado
termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto
específico, independentemente da indicação do URL da página onde estiver inserido
(...)”. (STJ. REsp. n. 1.316.921-RJ).
[47]
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência Pública: direito ao esquecimento na
esfera cível. RE 1.010.606. Relator Min. Dias Toffoli. Disponível em: <
https://bit.ly/2D6XzpR >. Acesso em: 12 fev. 2019.
[48]
O entendimento foi fixado no julgamento do Recurso Especial nº 1.335.153/RJ, pela 4ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, por três votos a dois. Em síntese, conforme
entendimento que prevaleceu em razão da maioria de votos, a turma julgadora, fazendo
a ponderação de valores, entendeu que o acolhimento do direito ao esquecimento no
caso, com a consequente indenização, significaria desproporcional afronta à liberdade de
imprensa se comparado ao desconforto gerado pela lembrança.
[49]
Confira-se: SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2013.
[50]
Cf. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de
personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
[51]
LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade na era da informática: a necessidade
de proteção dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 57.
[52]
ARGENTINA. Lei 25.326, de 30 de outubro de 2000. Lei de proteção de dados
pessoais. Disponível em: < https://bit.ly/1Iqg7y9 >. Acesso em: 20 fev. 2019.
[53]
PARLAMENTO EUROPEU. Directiva 95/46/CE, de 24 de outubro de 1995.
Disponível em: < https://bit.ly/2v61qyM >. Acesso em: 19 fev. 2019.
[54]
Disponível em: < https://eugdpr.org/ >. Acesso em: 12 fev. 2019.
[55]
BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei da Câmara nº 53, de 2018. Disponível em:
< http://www.senado.leg.br/ >. Acesso em: 16 fev. 2019.
[56]
TARTUCE, Flávio. A tutela humana e o contrato. In: SIMÃO, José Fernando;
BELTRÃO, Sílvio Romero (Coord.). Direito civil: estudos em homenagem a José de
Oliveira Ascensão – direito privado. São Paulo: Atlas, 2015, v. 2, p. 37-61.
[57]
Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias. La leu del más débil. Madri: Trotta,
1999.
[58]
RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011, p. 137.
[59]
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. São Paulo: Moderna,
1998, p. 7.
[60]
Para maior aprofundamento, confira-se: SANTOS, Eduardo Rodrigues dos. Direitos
fundamentais atípicos: uma análise da cláusula de abertura do art. 5º, §2º, da CF/88.
Salvador: Juspodivm, 2017.
[61]
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1191.
[62]
Cf. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.
[63]
MARTINS, Guilherme Magalhães. O direito ao esquecimento na Internet. In:
MARTINS, Guilherme Magalhães; LONGHI, João Victor Rozatti. Direito digital:
direito privado e Internet. 2. ed. Indaiatuba: Foco, 2019, p. 91.
[64]
LOPES, João Batista. Condomínio. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
21.
[65]
VIEIRA, Eduardo. Os bastidores da Internet no Brasil. Barueri: Manole, 2003, p. 3.
[66]
FOROUZAN, Behrouz A.; MOSHARRAF, Firouz. Redes de computadores: uma
abordagem top-down. Tradução de Marcos A. Simplício Jr. e Charles Christian Miers.
Porto Alegre: AMGH Editora, 2013, p. 23.
[67]
LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviço de Internet.
São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 2.
[68]
CASTELLS, Manuel. A galáxia da internet: reflexões sobre a internet, os negócios e
a sociedade. Tradução de Maria Luiza C. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p.
19.
[69]
VIEIRA, Eduardo. Os bastidores da Internet no Brasil. São Paulo: Manole, 2003, p.
11.
[70]
PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 58.
[71]
PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 59.
[72]
PINTO, Lígia Paula Pires. Títulos de crédito eletrônicos e a assinatura digital: análise
do art. 889, §3º do Código Civil. In: PENTEADO, Mauro Rodrigues. Títulos de crédito:
teoria geral e títulos atípicos em face do Novo Código Civil (análise dos artigos 887 a
903). São Paulo: Walmar, 2004, p. 187-205.
[73]
CAMELLO, Rogério. A locação por temporada através dos aplicativos x normas
condominiais – Conflitos. Disponível em: < https://bit.ly/2Z7JgLb >. Acesso em: 20
nov. 2018.
[74]
PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 47.
[75]
GALLAGHER, Leigh. A história da AirBnB: como três rapazes comuns agitaram
uma indústria, ganharam bilhões... e criaram muita controvérsia. Tradução de Santiago
Nazarian. São Paulo: Buzz Editora, 2018, p. 23.
[76]
GALLAGHER, Leigh. A história da AirBnB: como três rapazes comuns agitaram
uma indústria, ganharam bilhões... e criaram muita controvérsia. Tradução de Santiago
Nazarian. São Paulo: Buzz Editora, 2018, p. 80.
[77]
GALLAGHER, Leigh. A história da AirBnB: como três rapazes comuns agitaram
uma indústria, ganharam bilhões... e criaram muita controvérsia. Tradução de Santiago
Nazarian. São Paulo: Buzz Editora, 2018, p. 83.
[78]
CAMELLO, Rogério. A locação por temporada através dos aplicativos x normas
condominiais – Conflitos. Disponível em: < https://bit.ly/2Z7JgLb >. Acesso em: 20
nov. 2018.
[79]
GALLAGHER, Leigh. A história da AirBnB: como três rapazes comuns agitaram
uma indústria, ganharam bilhões... e criaram muita controvérsia. Tradução de Santiago
Nazarian. São Paulo: Buzz Editora, 2018, p. 14.
[80]
GALLAGHER, Leigh. A história da AirBnB: como três rapazes comuns agitaram
uma indústria, ganharam bilhões... e criaram muita controvérsia. Tradução de Santiago
Nazarian. São Paulo: Buzz Editora, 2018, p. 19.
[81]
AVVAD, Pedro Elias. Condomínio edilício. 3. ed. Rio de janeiro: Forense, 2017, p.
10.
[82]
RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. 5. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2017, p. 8.
[83]
RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. 5. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2017, p. 8.
[84]
MAZEAUD, León; MAZEAUD, Henri. Biens, droit de propriété et ses
démembrements. 8. ed. Paris: Montchrestien, 1984, p. 53.
[85]
AVVAD, Pedro Elias. Condomínio edilício. 3. ed. Rio de janeiro: Forense, 2017, p.
11.
[86]
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. vol. único. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2017, p. 1086.
[87]
LOPES, João Batista. Condomínio. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
28.
[88]
RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. 5. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2017, p. 9.
[89]
LOPES, João Batista. Condomínio. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
28.
[90]
ELIAS FILHO, Rubens Carmo. Condomínio edilício: aspectos de direito material e
processual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 86.
[91]
ELIAS FILHO, Rubens Carmo. Condomínio edilício: aspectos de direito material e
processual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 86.
[92]
AVVAD, Pedro Elias. Condomínio edilício. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.
13.
[93]
Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes
que são propriedade comum dos condôminos.
§ 1°. As p