Casamento: Conceito e

Natureza Jurídica
DO CASAMENTO: é o vínculo jurídico estabelecido entre um homem e uma
mulher, estabelecendo uma comunhão plena de vida, com o fim de formação
de família, sendo defeso a qualquer pessoa de direito público ou privado
nela interferir.
O casamento é civil e gratuita a sua celebração. Para aqueles que
comprovarem a pobreza, o processo de habilitação para o casamento,
registro, e primeira certidão será gratuito.
Somente os maiores de 16 (dezesseis) anos poderão contrair matrimônio,
sob pena de anulabilidade. Entretanto, até atingir a maioridade (18 anos –
art. 5º CC), os menores precisarão de uma autorização dos pais ou do
representante legal. Havendo negativa de concordância, deverá haver o
suprimento judicial para tanto. Esta autorização é revogável até a celebração
do casamento.
O casamento religioso terá efeitos civis, desde que registrado no registro
próprio e produzirá efeitos ex tunc, desde a data da sua celebração.

PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO (arts. 1.525 e ss.

CC): o processo de habilitação para o casamento é feito perante o oficial do
cartório de registro civil, onde os nubentes deverão dar entrada nos
documentos necessários (art. 1.525 CC), além de requerimento por eles
assinado ou a procuração.
Estando em ordem os documentos, o oficial do registro lavrará os proclamas,
mediante edital. Havendo urgência, o oficial poderá dispensar a publicação
(art. 1.527 CC).
DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS: constituem a ausência de
requisitos que impedem a realização de um casamento válido 1. Classificam-
se em:
 Impedimentos dirimentes públicos ou absolutos (art. 1.521, I a
VII CC): fulminam de nulidade o casamento, pois tem por objetivo
preservar a instituição do casamento, o interesse público. Podem
ser opostos pelo oficial do registro civil; pelo juiz ou por quem
presidir a celebração ou por qualquer pessoa maior e capaz, desde
 que apresente declaração acompanhada de provas, ou com a
indicação de onde possam ser obtidas. (art. 1.529 CC).
Impedimento matrimonial refere-se à impossibilidade de realizar o
casamento entre duas pessoas específicas em razão de alguma
peculiaridade entre elas. Já incapacidade é uma característica da
própria pessoa natural que a impossibilita de casar com qualquer
outra pessoa, pela ausência de idade núbil.
 Impedimentos impedientes ou causas suspensivas (art. 1.523,
I a IV CC): estes impedimentos não invalidam o casamento, apenas
o proíbem em determinadas situações. Aos infratores serão
aplicadas sanções econômicas, tais como a imposição obrigatória
do regime de separação de bens, a não ser que se prove ausência
de prejuízo. As causas suspensivas têm por escopo evitar a
confusão de patrimônios, a confusão de sangue e impedir núpcias
de pessoas que se achem em poder de outrem. Os impedimentos
impedientes podem ser argüidos pelos parentes em linha reta de
um dos nubentes (consangüíneos ou afins), e pelos colaterais em
2º grau, sejam também consangüíneos ou afins (art. 1.524 CC).
DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO: o casamento dos contraentes,
previamente habilitados, será celebrado em dia, hora e lugar previamente
designados pela autoridade que presidirá o ato (art. 1.533 CC). A solenidade
deverá ser revestida da máxima publicidade, a portas abertas, com pelo
menos a presença de 2 (duas) testemunhas, parentes ou não. Quando as
partes preferirem a celebração em edifício particular, desde que, autorizado
pela autoridade celebrante, a porta deverá permanecer aberta durante o ato
e o número das testemunhas passa a ser 4 (quatro) (art. 1.534 CC). O
mesmo número quando qualquer um dos nubentes for analfabeto.
Após a declaração de vontade livre e espontânea dos nubentes ou
procurador especial de que pretendem se casar, o casamento só estará
celebrado quando a autoridade celebrante os declarar casados, em nome da
lei (regra contida no art. 1.535 CC). Quando qualquer dos nubente s se
mostrar arrependido, declarar que não é de sua vontade ou recusar à solene
afirmação de sua vontade, não lhe será permitido retratar-se no mesmo dia.
O casamento poderá ser celebrado, ainda, através de procuração, por
instrumento público, com poderes especiais, possuindo eficácia por 90 dias.
A revogação só pode ser dar por instrumento público, não necessita chegar
ao conhecimento do mandatário; mas se houver a celebração do casamento
sem que o mandatário ou o outro contraente tivesse ciência, responde rá o
mandante por perdas e danos.
DAS PROVAS DO CASAMENTO: prova-se o casamento realizado no Brasil
através da certidão do registro. Na falta justificada (perda, extravio etc),
admitir-se-á qualquer outra espécie de prova. O casamento celebrado no
exterior se prova através da lei do país onde se celebrou (locus regit actum).
POSSE DO ESTADO DE CASADO: constitui prova indireta de casamento.
É a situação de um homem e uma mulher que ostentam pública e
notoriamente uma relação de casados. Não se pode contestar o casamento
de pessoas (falecidas ou vivas não puderem manifestar a sua vontade) que
ostentam este estado, em benefício da prole comum, a não ser que se
comprove, mediante certidão do registro que uma delas era casada (art.
1.545 CC).

Casamento Religioso com

Efeitos Civis
Art. 1.515. O casamento religioso que atender às exigências da lei para validade do
casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio,
produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.
Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos
exigidos para o casamento civil.
§ 1o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa
dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente , ou
por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente
a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de
nova habilitação.
§ 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá
efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro
civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o
prazo do art. 1.532.
§ 3o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos
consorciados houver contraído com outrem casamento civil.
()

Modalidades:
 Habilitação anterior à cerimônia §1º do art. 1516
(habilitação prévia à cerimônia – dentro do prazo)
§ 1º O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa
dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou
por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente
a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de
nova habilitação.
()
De acordo com os artigos 71 a 75 da Lei de Registros Públicos (Lei n.6.015/73), os
nubentes devem fazer o processo de habilitação perante o Registro Civil, onde é
expedido o certificado de habilitação, com o prazo de noventa dias para marcar a
cerimônia religiosa.
Da data da cerimônia abre-se um novo prazo de 90 dias para que a autoridade
celebrante, os próprios nubentes ou qualquer outra pessoa, com a ata ou um
comprovante da cerimônia religiosa, faça o registro civil do casamento junto ao
Registro que produzirá efeitos ex tunc, ou seja, com data retroativa à cerimônia
religiosa.
É preciso entender que esses prazos (90 dias da habilitação e 90 dias do registro)
não são somados. O prazo de 90 dias do registro começa a contar a partir
do dia da celebração religiosa.
 Habilitação posterior à cerimônia § 2º do art. 1516
(habilitação prévia ao registro, porém posterior à
cerimônia)
§ 2º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá
efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro
civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o
prazo do art. 1.532.
()
Se os nubentes perderem o prazo, não fizeram o registro em 90 dias, porque não se
interessaram pelo procedimento civil ou simplesmente não fizeram a habilitação,
isso não os impedirá de fazer o registro do casamento para obter efeitos civis a
qualquer tempo, desde que seja mediante prévia habilitação. Neste caso, o registro
no civil também terá efeitos extunc (retroage à data da celebração do casamento
religioso).
OBS:
Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que
foi extraído o certificado.

Da Invalidade do Casamento:
Casamento Inexistente, Nulo e
Anulável
O casamento não é válido quando: inexistente, nulo ou anulável.
1. Casamento Inexistente – ausência de pressupostos de existência:
diversidade de sexos, consentimento ou celebração.
Pergunta: o que é um casamento inexistente?
Resposta: é aquele que não observa nenhum dos elementos, ou
pressupostos de existência:

 Diversidade de sexos;
  Consentimento;

 Celebração na forma da lei.

Não podemos confundir consentimento viciado com a falta de

consentimento, visto que, o primeiro consiste na vontade exteriorizada de
forma equivocada por coação, erro ou dolo, cuja comprovada existência
implica em anulabilidade, e o segundo refere-se à falta da vontade
exteriorizada, fator de inexistência.
Quanto ao elemento celebração, a autoridade pode ser que seja
incompetente, absoluta ou relativamente:
 Incompetência absoluta quando o casamento foi realizado por
pessoa não autorizada. Exemplo: casamento em peça teatral é
inexistente porque não há celebração válida, prevista em lei, onde
o celebrante é absolutamente incompetente. A Incompetência em
razão da matéria é absoluta e acarreta na inexistência do ato
jurídico.
 Se o casamento é celebrado por outro juiz de paz que não da
circunscrição dos nubentes, a incompetência é relativa, sendo,
nesse caso, ato anulável. A Incompetência em razão do local é
relativa e causa anulabilidade (estará sujeita ao prazo e efeitos
da anulabilidade).
Importante:
 A inexistência é o grau máximo da inobservância, dos dispositivos legais,
para determinado ato jurídico exista no mundo jurídico;

 A nulidade é ofensa à ordem pública, de conteúdo cogente. A nulidade

não sofre a ação do tempo. A ação declaratória de nulidade poderá ser
interposta a qualquer tempo, sendo os efeitos ex tunc;

2. Casamento nulo: é aquele contraído com infração de

impedimento absolutamente dirimente (art. 1.521, I a VII CC), bem
como aquele contraído por enfermo mental sem o necessário
discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548 CC). Será
declarado nulo desde a sua celebração.
3. Casamento anulável: será anulável o casamento contraído nas
hipóteses trazidas pelo art. 1.550 do CC. Será anulável o
casamento contraído por quem não completou a idade mínima para
casar; pelo menor em idade núbil que não obtiver a autorização do
representante legal; com vício de vontade (erro essencial sobre a
pessoa do outro cônjuge e coação); pelo incapaz de consentir e
manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; pelo mandatário,
sem que ele ou outro contraente soubesse da revogação do
mandato, não sobrevindo coabitação entre os cônjuges e, por fim,
por incompetência da autoridade celebrante.
A anulação do casamento de menor pode ser requerida pelo próprio cônjuge
menor (180 dias após atingir a maioridade), pelo representante legal ou seus
ascendentes (180 dias após a data da celebração do casamento) (arts. 1.552
e 1.555 do CC).
O erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge constitui causa para a
anulação do casamento. Considera-se erro essencial quanto à pessoa do
outro cônjuge (art. 1.557 CC): aquele que diz respeito à sua identidade,
honra e boa fama, sendo que este dado conhecido posteriormente, torne
insuportável a vida em comum do consorte enganado; a ignorância de crime
anterior ao casamento que também torne insuportável a vida em comum (o
NCC não exige condenação criminal, com trânsito em julgado); a ignorância,
anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave
e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde
do outro cônjuge ou de sua descendência; a ignorância, anterior ao
casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne
insuportável a vida em comum do cônjuge enganado.
OBS: no Código Civil revogado, considerava-se erro essencial sobre a
pessoa do outro cônjuge, passível de se requerer a anulação do casamento,
o defloramento da mulher, ignorado pelo marido. Não mais existe esta
causa!

A coação para ensejar a anulação deve ser aquela em que o consentimento

de um ou de ambos fora captado mediante temor de mal considerável e
iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares (art. 1.558
CC).
Será anulado o casamento através de ação anulatória, no prazo
estabelecido na lei (art. 1.560 CC). Trata-se de prazo decadencial, sendo
que, não proposta a ação, o casamento se tornará válido. Declarado
anulado, os efeitos serão ex nunc (efeitos não retroagem, valendo
somente a partir da data da decisão tomada)

Da Invalidade do Casamento:
Casamento Putativo
Casamento putativo é o casamento celebrado indevidamente de boa-fé, ou seja, um
"casamento imaginário", no qual, se imaginava ser verdadeiro, por ter preenchido
todos os requisitos de existência, validade e produzido seus efeitos, no entanto,
posteriormente, verificou se um vício, suscetível à anulação. Trata-se do casamento
que embora nulo ou anulável gera efeitos em relação ao cônjuge que esteja de boa-
fé subjetiva

CASAMENTO PUTATIVO: declarado nulo ou anulável o casamento, o

mesmo produzirá efeitos civis válidos em relação ao(s) consorte(s) e à prole,
se houve boa-fé (art. 1.561 CC), até o dia da sentença anulatória. Se ambos
o contraíram de má-fé, somente aos filhos aproveitarão os efeitos.
Na hipótese de putatividade do casamento (art. 1.564 CC), o cônjuge
culpado perderá todas as vantagens havidas do cônjuge inocente, bem
como, estará obrigado a cumprir as promessas feitas no contrato ou pacto
antenupcial.
Importante observar que os efeitos da má-fé de um ou ambos os cônjuges
não afeta aos filhos oriundos dessa união, o que no sistema anterior à CF/88,
quando havia distinção em relação à origem da filiação, essa regra tinha
ainda mais valia na preservação dos filhos havidos do casamento putativo.
Não obstante a inexistente atual de qualquer diferenciação entre os filhos, a
questão da putatividade ainda tem sua relevância na medida que resguarda
o cônjuge de boa-fé, tendo ele todos os direitos patrimoniais oriundos desse
consórcio, desde o regime patrimonial adotado até eventuais doações,
mútuos e outros contratos firmados em razão do casamento. Sem contar o
direito à alimentos, ao uso do nome de família, ao domicílio dos filhos.
Atenção deve se ter em relação à condição de herdeiro do cônjuge inocente,
pois caso seja declarado nulo ou anulável e putatividade antes do
falecimento do cônjuge culpado, não há que se falar em qualidade de
herdeiro do inocente.
No entanto, se a sentença for proferida após o falecimento do cônjuge
culpado, o inocente que teve reconhecido o casamento como putativo, será
herdeiro.
Situação curiosa ocorre em caso de putatividade reconhecida em casamento
nulo decorrente de bigamia após a morte do cônjuge culpado, pois nessa
situação haverão dois cônjuges herdeiros, quais sejam, o verdadeiramente
casado e o putativo, cabendo o juiz delimitar a parte de cada qual na
herança.
Da Eficácia do Casamento:
Princípios, Deveres dos
Cônjuges, Nome e Filiação
DA EFICÁCIA DO CASAMENTO: Através do casamento, homem e mulher
assumem a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos
encargos da família, em consonância com a igualdade jurídica estabelecida
pela Constituição Federal, devendo exercer conjuntamente e em igualdade
de condições o planejamento familiar (artigos 1.565 e 1.567 do Código Civil).
O atual Código Civil permite que qualquer dos nubentes acrescente ao seu
o sobrenome do outro. Agora, o homem poderá ter o nome de família da
mulher. (§ 1º do art. 1.565 CC).
O planejamento familiar é objeto de livre decisão do casal, não podendo o
Estado interferir.
O casamento cria deveres para ambos os cônjuges (art. 1.566 CC). São eles:

 dever de fidelidade recíproca;

 vida em comum, no domicílio conjugal;

 mútua assistência;

 sustento, guarda e educação dos filhos;

 respeito e consideração mútuos.

A direção da sociedade será exercida pelos consortes, em colaboração,

sempre no interesse da família. Não mais prevalece o regime anterior de
direção pelo marido, onde era o chefe da sociedade conjugal. Havendo
divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao Judiciário (art. 1.567
CC).
No atual Código, também, não mais vigora a escolha de domicílio
exclusivamente pelo marido. Agora, o domicílio do casal será escolhido
por ambos (art. 1.569 CC).
Constitui obrigação de ambos os cônjuges, nas devidas proporções de seus
bens e rendimentos do trabalho, o sustento da família e a educação dos
filhos, qualquer que seja o regime de bens.
Regimes de Bens e Pacto
Antenupcial
No regime da comunhão parcial de bens, basta que os nubentes declarem a
vontade perante o oficial do registro civil durante o procedimento de
habilitação. O oficial reduz a declaração a termo, os nubentes assinam, ao
tempo que entregam os documentos exigidos.
Qualquer outro regime escolhido pelos nubentes (que não seja o da
comunhão parcial de bens) deverá ser feito por meio de ato, de negócio
jurídico solene, que tem forma prescrita em lei. Não se trata da declaração
de vontade feita perante o oficial do registro civil, mas sim em ato separado,
próprio e independente, denominado de pacto antenupcial. (art. 1640,
parágrafo único, do CC).

ART. 1.640.
Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos
bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar

por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-
se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial
por escritura pública, nas demais escolhas.
O objeto desse contrato, que tem por instrumento a escritura pública e que
se chama pacto antenupcial, não pode ser outro que não seja o patrimônio,
ou seja, os nubentes estabelecem como será feita a administração e
distribuição do patrimônio na constância do casamento.
PROCEDIMENTO DOS CÔNJUGES QUANTO AO
PACTO ANTENUPCIAL
a. Procurar o tabelião de notas para lavrar a escritura;

b. Levar a escritura no registro civil para fazer o

procedimento de habilitação;

c. Para ter efeito erga omnes (perante terceiros), após o

casamento, é preciso que se faça o registro no cartório de
registro de imóveis (art. 1657).Obs. Existindo o pacto
 antenupcial, é preciso anexá-lo a toda compra de imóveis
que se fizer, mesmo sendo em outra circunscrição.

Obs. Existindo o pacto antenupcial, é preciso anexá-lo a toda compra de

imóveis que se fizer, mesmo sendo em outra circunscrição.

REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES: os nubentes têm liberdade para

escolher, antes do casamento, o que lhes aprouver quanto ao regime de
bens (art. 1.639 CC). Não desejando o regime de comunhão parcial, os
nubentes deverão estipular o regime através do chamado pacto antenupcial,
feito por escritura pública, com eficácia condicionada à realização do
casamento (art. 1.653 CC). O pacto, para produzir efeitos contra terceiros
(efeito erga omnes), deverá ser registrado, em livro especial, no Registro de
Imóveis do domicílio dos cônjuges.
A novidade imposta pelo Código Civil de 2002 quanto ao regime de bens é
a possibilidade de ser alterado o regime escolhido, desde que os cônjuges
apresentem um motivo justo e requeiram uma autorização judicial para
tanto. Frise-se que esta alteração somente será possível se não prejudicar
terceiros (§ 2º do art. 1.639 CC).
Na ausência de convenção de regime ou sendo o mesmo nulo, vigorará o
regime legal da comunhão parcial de bens. Optando por esta espécie, será
reduzida a termo no assento do matrimônio. Sendo escolhido qualquer outro
regime, deverá ser feito o pacto antenupcial, através de escritura pública.
Nenhum cônjuge pode, sem a autorização do outro, com a exceção do
regime de separação de bens (art. 1.647 CC): alienar ou gravar de ônus real
os bens imóveis.
Regime de Comunhão Parcial (art. 1.658 CC): não havendo opção por
outro regime, este é o que vigorará, por ser o regime legal (escolhido pela
lei). Por ele, comunicam-se os bens adquiridos após casamento, excluindo-
se os que cada cônjuge possuía ao casar, bem como os advindos por doação
ou sucessão. O art. 1.659 do CC enumera os bens que são excluídos da
comunhão parcial e o art. 1.660 prevê os bens que entram na comunhão.
REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
 regime legal ou supletivo (prevalece na falta de pacto ou
sendo este nulo)

 torna comuns os bens adquiridos após o casamento

  torna incomunicáveis os bens anteriores ao casamento

Regime de Comunhão Universal (art. 1.667 CC): este regime importa na

comunicação de todos os bens adquiridos antes ou depois do casamento,
bem como as dívidas passivas, possuindo cada cônjuge o direito à metade
de todo o patrimônio. Excluem-se da comunhão os bens enumerados no art.
1.668 do CC.
REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
 é regime convencional, portanto, necessita de pacto
antenupcial

 incide sobre bens imóveis e moveis, comunicando todo o

patrimônio anterior e futuro, salvo as exceções legais.

Regime de Participação Final nos Aqüestos (art. 1.672 CC): novidade

trazida pelo novo Código. Por este regime, cada cônjuge possui patrimônio
próprio (bens que possuía ao se casar e adquiridos a título gratuito e oneroso
após o casamento), cabendo a cada um, na época da separação, direito à
metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do
casamento. Vigora assim, um regime de separação de bens na constância
do casamento e um regime de comunhão parcial na época da sua
dissolução. Há 2 patrimônios distintos, cada cônjuge administrando o seu
próprio patrimônio, podendo alienar livremente os bens móveis.
Se um dos cônjuges pagar dívidas em nome do outro (art. 1.679 CC), quando
da separação, a mesma será atualizada e será deduzida da meação do
cônjuge devedor.
A apuração do montante dos aquestos deve ser feita no momento da
dissolução da sociedade conjugal.
PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS
 cada cônjuge possui patrimônio próprio.

 na constância do casamento, aplicam-se as regras da

separação de bens.

 na dissolução matrimonial, faz-se a apuração dos

aquestos e aplicam-se as regras da comunhão parcial de
bens.

Regime convencional de separação de bens (art. 1.687 CC): estipulado

pelos nubentes. Por este regime não se comunicam os bens particulares
anteriores ou posteriores ao casamento, havendo 2 patrimônios distintos,
cada um administrando o seu. Neste regime, cada um deve concorrer para
as despesas da família, nas devidas proporções de seu patrimônio e fruto
do trabalho.
Regime legal de separação de bens (art. 1.641 CC): a lei impõe como
obrigatório o regime da separação de bens para algumas hipóteses, para
preservar ou punir, conforme o caso. São elas: casamento contraído com
inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento
(impedimentos impedientes - arts. 1.523 e 1.524 CC); pessoa maior de 70
anos; de todos aqueles que dependerem de suprimento judicial para se
casarem.
REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS
 Mantém incomunicáveis os bens anteriores e posteriores
ao casamento, mesmo os frutos.

 Cada consorte conserva a administração e fruição de

seus bens.

 Cada cônjuge pode livremente alienar e gravar de ônus

reais seus próprios bens.

 É regime obrigatório nas hipóteses do artigo 1.641 do CC

OBS: o Código Civil de 2002 suprimiu o regime dotal de bens!!!

Dissolução do Casamento:
sociedade conjugal e vínculo
matrimonial. Separação e
Divórcio
I) DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO: são causas de dissolução do
casamento (art. 1.571 CC):

 morte real ou presumida (art. 6º, 2ª parte CC) de um dos cônjuges;

 nulidade ou anulação do casamento;

 separação judicial;
  divórcio.

Da Dissolução da Sociedade e do vínculo Conjugal

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I. pela morte de um dos cônjuges;

II. pela nulidade ou anulação do casamento;

III. pela separação judicial;

IV. pelo divórcio.

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou

pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto
ao ausente.

§ 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge

poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em
contrário a sentença de separação judicial.

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação

judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos
deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges

provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de
sua reconstituição.

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver

acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que
torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma
duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura
improvável.

§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não

houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou
para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos
adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a
ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I. adultério;

II. tentativa de morte;

III. sevícia ou injúria grave;

IV. abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V. condenação por crime infamante;

VI. conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente
a impossibilidade da vida em comum.

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos

cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o
juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a

separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente
os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos

e a partilha de bens.

Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos
cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.

Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e

fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos

cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador,
pelo ascendente ou pelo irmão.

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta
se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade
conjugal, por ato regular em juízo.
Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros,
adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de
bens.

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde

o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido
pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I. evidente prejuízo para a sua identificação;

II. manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos
da união dissolvida;

III. dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a

qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de

casado.

Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em

relação aos filhos.

Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não

poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver

decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida
cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua
conversão em divórcio.

§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será

decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a
determinou.

§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no

caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de
bens.
Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender -

se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

SEPARAÇÃO DE FATO, JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL - mesmo não

havendo mais a exigência de prévia separação para concessão do divórcio,
como acima exposto, dada a sistemática do Ordenamento Jurídico
Brasileiro, não foram revogados os dispositivos do Código Civil a respeito da
separação, seja ela de corpos, de fato, judicial ou extrajudicial (esta
introduzida pela Lei 11.441/2007), posto que totalmente compatíveis com a
EC 66/2010.

EFEITOS DA SEPARAÇÃO
a. Efeitos pessoais: em relação às pessoas dos cônjuges, temos os
seguintes efeitos:

o a separação põe termo aos deveres de coabitação e

fidelidade recíproca e ao regime de bens (art. 1.576 CC);

o o cônjuge culpado perde o direito de usar o sobrenome do

outro, desde que expressamente requerida pelo inocente,
desde que não acarrete: prejuízo de identificação;
manifesta distinção entre o seu nome e o dos filhos havidos
do casamento; dano grave reconhecido na decisão judicial.
O vencedor pode renunciar a qualquer tempo o nome do
outro. Na separação consensual, o cônjuge pode ou não
continuar a usar o nome;

o como o vínculo conjugal permanece, haverá o impedimento

para um novo casamento;

b. Efeitos patrimoniais: relativamente aos cônjuges, elencamos os

seguintes efeitos:

o põe fim ao regime de bens;

o o dever matrimonial de sustento transforma-se em

obrigação alimentar;

o supressão dos direitos sucessórios.

c. Efeitos quanto aos filhos:

o a separação não altera a relação com os filhos;

o estabelece-se guarda compartilhada, exclusiva ou à

terceiro;
 o direito de visita e ter os filhos em companhia daquele que
não obteve a guarda (art. 1.589 CC);

o pensão alimentícia aos filhos menores e incapazes.

Possibilidade de Reconciliação: Decretada a separação do casal, permite

o art. 1.577 do CC a reconciliação do casal, com o restabelecimento da
sociedade conjugal, desde que requerida pelos cônjuges ao juízo da
separação, nos próprios autos, com a necessária averbação no Registro
Civil.
DIVÓRCIO: é a dissolução do casamento válido, que se opera mediante
sentença judicial, habilitando as pessoas a contrair novas núpcias. Com o
divórcio rompe-se o vínculo conjugal.
Ante a redação do § 6º do artigo 226 da CF/88, dada pela EC 66/2010, que
não mais exige previa separação ao pedido de divorcio e na ausência de
regulamentação especifica disciplinando a matéria, podem os cônjuges
fundamentar o pedido de divorcio nos fatos que antes justificavam os
pedidos de separação falência, remédio ou culposa.
Havendo consenso entre os consortes e ausência de filhos menores e
incapazes, podem eles optarem pelo divorcio extrajudicial introduzido pela
Lei 11.441/2007, através de escritura pública.
EFEITOS DO DIVÓRCIO:

 dissolve-se o vínculo conjugal permitindo novo casamento;

 extingue-se o regime de bens, ensejando a partilha dos bens;

 cessam os deveres recíprocos dos cônjuges;

 não se permite mais a reconciliação dos cônjuges.

Litígio e Conciliação: Mediação

Familiar
A mediação virou obrigação dos tribunais graças à Resolução 125 do
Conselho Nacional de Justiça, editada em 2010.
A norma determina que as Côrtes de todo país criem centros de conciliação
e mediação, chamados de Centros de Justiça e da Cidadania (Cejusc)
São princípios da mediação:
  Voluntariedade tanto dos mediandos quanto do mediador.

 Não obrigatoriedade: a qualquer momento o processo pode

ser interrompido, retornando-se ao procedimento judicial.

 Confidencialidade- Imparcialidade do mediador.

 Autodeterminação: a solução do conflito surge das próprias

partes

Importante não confundir conciliação com mediação. Essa é indicada para

causas familiares, societárias e de vizinhança cujos vínculos se estendem
para além de um fato específico, possuem um histórico que se perpetua no
tempo e por isso são chamadas de relação continuada.
Em casos de relação continuada, o conflito interrompe a comunicação entre
as partes envolvidas e a mediação possibilita que essa comunicação seja
reestabelecida em bases maduras.
Já a conciliação é adequada para conflitos pontuais, como em um contrato
de compra e venda ou em uma reparação civil decorrente de abalroamento
de veículos, onde não há uma história pregressa.
Especificamente a mediação familiar busca auxiliar as famílias em conflito
para que vençam as mágoas e feridas que as impedem de seguir novos
caminhos sem que afetar negativamente as relações familiares que
permanecer ou, não restando mais vínculos, para que possam seguir suas
vidas sem sofrimento ou angústias.
É possível aplicar as técnicas de mediação familiar a qualquer conflito
afetivo, como nos casos de separação, divórcio, dissolução de união estável,
guarda e regulamentação de visitas e alimentos.
A mediação pode ser preventiva ou intercorrente, sendo intermediada por
terceira pessoa neutra e capacitada como mediadora pelo CNJ.
Outra consequência importante, é que os processos de mediação aliviam os
tribunais e permitem tanto a celeridade como a efetividade jurisdicional.

Entidades Familiares
1.1. As Formas de Constituição das Famílias
As espécies mais conhecidas e difundidas de constituição das famílias na
doutrina e na legislação são:
a) Família Matrimonial: é a formada pelo casamento (art. 226 da CF)
b) Família Monoparental: é aquela dirigida por uma só pessoa, o homem
ou a mulher, e ocorre nos casos de separação, divórcio, viuvez ou mesmo
nos casos de pais e mães solteiros com seus filhos. Também prevista na
CF.
c) Família Homoafetiva: formada por pessoas do mesmo sexo. A
expressão “união homoafetiva” foi cunhada por Maria Berenice Dias.
d) Família Mosaico: Família formada por pessoas que já foram casadas por
mais de uma vez e que trazem para essa nova família os filhos dos vários
relacionamentos. É uma espécie de família reconstituída.
e) Família Anaparental: É uma espécie controvertida de família, uma vez
que não há unanimidade na doutrina sobre essa formação. É composta pela
união de pessoas que podem ou não ter vínculos familiares biológicos.
Pessoas agregadas também podem compor um vínculo de família através
do afeto. Admite-se que a família possa ser integrada por outras pessoas,
sem vínculos familiares tradicionais.

1.2. Casamento
O casamento é a união solene entre pessoas de sexos diferentes entre si,
para a constituição de uma família e a satisfação de interesses próprios e de
eventual prole. Esse é o conceito básico do Código Civil , porém, atualmente
já é não apenas reconhecido mas também admitido o casamento entre
pessoas do mesmo sexo. Desde maio de 2013, a resolução 175 do CNJ
proíbe a discriminação no reconhecimento de uniões homoafetivas e na
celebração do casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Assim, apesar da disposição do art. 1514 do Código Civil que prevê a
realização do casamento entre homem e mulher, já se admite o casamento
homoafetivo, apesar da grande controvérsia a respeito da forma como se
deu essa previsão.
O casamento exige para sua existência, do consentimento dos nubentes e
de celebração solene, feita por celebrante competente. Para ser válido, o
casamento não pode conter vícios nem impedimentos.
O casamento é civil, apesar de se admitir p casamento religioso (art.1515)
na forma prevista no Código Civil. Também se admite o casamento por
procuração ( art.1542 CC), o casamento consular ( Art. 1544 CC) , e o
casamento nuncupativo (art. 1540 CC) .
A idade núbil (idade para casar) ocorre aos dezesseis anos. Mas aos
dezesseis anos será necessário a autorização dos pais para o casamento.

1.3. Impedimentos Matrimoniais

O art. 1521 do CC dispões sobre os impedimentos matrimoniais.
Impedimentos matrimoniais são situações jurídicas que obstam a validade e
a eficácia do casamento. Caso o casamento se realize sob algum
impedimento, haverá nulidade absoluta do matrimônio.
Os casos de impedimento previstos no art. 1521 do Código Civil são:
a) Parentesco : Previsto no art. 1521 CC, inc. I a IV .
b) Casamento de pessoas casadas: art. 1521 CC, inc. VI.
c) Casamento realizado entre o cônjuge sobrevivente e o autor do homicídio
daquele que faleceu, que tenha sido condenado por tal fato: Art. 1521 CC,
inc. VII.
A finalidade dos impedimentos é evitar uniões que de alguma forma, possam
ameaçar a ordem pública. A inobservância dos impedimentos torna o ato
nulo de pleno direito.
É importante não confundir a incapacidade civil com o impedimento. Aquele
que é impedido de casar sob certas circunstâncias, não é incapaz de casar.
O irmão não pode casar com sua irmã, mas pode casar com outra pe ssoa.

1.4. Causas Suspensivas Do Casamento

As causas suspensivas do casamento, ao contrário dos impedimentos
matrimoniais, não geram qualquer nulidade, apenas tornam o casamento
irregular. Válido, mas irregular. Neste caso, são causas suspensivas estão
previstas no artigo 1523 do CC.
Ao contrário dos impedimentos, as causas suspensivas são disposições
que,se infringidas, acarretam aos cônjuges determinadas sanções, sem no
entanto constituir motivo para a invalidação do ato.
O objetivo desse dispositivo legal é preservar o interesse de terceiros, em
geral dos filhos de casamentos anteriores, do outro cônjuge e de pessoas
sob guarda de tutores ou curadores.
Enquanto os impedimentos matrimoniais podem ser arguidos por qualquer
pessoa capaz, incluindo o MP, e a qualquer tempo, as causas suspensivas
só podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes,
sejam estes consanguíneos ou afins, ou pelos colaterais de segundo grau,
também colaterais ou afins (art 1524 CC), até o momento da celebração do
casamento.

1.5. Casamento Nulo e Anulável

O casamento será nulo quando celebrado sob um dos impedimentos do art.
1521 CC. Cumpre observar que a Lei nº 13.146, de 2015 revogou o inciso I
do artigo 1548 do Código Civil. Vejamos:
Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:
I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida
civil; (Redação deste inciso foi Revogada pela Lei nº 13.146, de 2015)
II - por infringência de impedimento.

Neste caso, tal lei 13.146 de 2015 que institui o Estatuto da Pessoa com
Deficiência (publicada no dia 7 de julho e entrou em vigor 180 dias após sua
publicação). Assim, entre vários comandos que representam notável avanço
para a proteção da dignidade da pessoa com deficiência, a nova legislação
altera e revoga alguns artigos do Código Civil (arts. 114 a 116), trazendo
grandes mudanças estruturais e funcionais na antiga teoria das
incapacidades, o que repercute diretamente para institutos do Direito de
Família, como o casamento, a interdição e a curatela.
Destaca-se o art. 6º da Lei 13.146/2015, segundo o qual a deficiência não
afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: a) casar-se e
constituir união estável; b) exercer direitos sexuais e
reprodutivos; c) exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter
acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento
familiar; d) conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização
compulsória; e) exercer o direito à família e à convivência familiar e
comunitária; e f) exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção,
como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais
pessoas. Em suma, no plano familiar há uma expressa inclusão plena das
pessoas com deficiência.
Em matéria de casamento também podem ser notadas alterações
importantes engendradas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. De
início, o art. 1.518 do Código Civil teve sua redação modificada, passando a
prever que, até a celebração do casamento, podem os pais ou tutores
revogar a autorização para o matrimônio. Não há mais menção aos
curadores, pois não se decreta mais a nulidade do casamento das pessoas
que estavam mencionadas no antigo art. 1.548, inciso I, ora revogado.
Enunciava o último diploma que seria nulo o casamento do enfermo menta l,
sem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, o que
equivalia ao antigo art. 3º, inciso II, do Código Civil, que também foi
revogado, como visto. Desse modo, perdeu sustentáculo legal a
possibilidade de se decretar a nulidade do casamento em situação tal. Em
resumo, o casamento do enfermo mental, sem discernimento, passa a ser
válido. Filia-se totalmente à alteração, pois o sistema anterior presumia que
o casamento seria ruim para o então incapaz, vedando-o com a mais dura
das invalidades. Em verdade, muito ao contrário, o casamento é via de regra
salutar à pessoa que apresente alguma deficiência, visando a sua plena
inclusão social.
Seguindo no estudo das modificações do sistema de incapacidades, o art.
1.550 do Código Civil, que trata da nulidade relativa do casamento, ganhou
um novo parágrafo, preceituando que a pessoa com deficiência mental ou
intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio, expressando sua
vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador (§ 2º).
Trata-se de um complemento ao inciso IV da norma, que prevê a anulação
do casamento do incapaz de consentir e de manifestar de forma inequívoca
a sua vontade. Advirta-se, contudo, que este último diploma somente gerará
a anulação do casamento dos ébrios habituais, dos viciados em tóxicos e
das pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não puderem exprimir
sua vontade, na linha das novas redações dos incisos II e III do art. 4º da
codificação material.
Como decorrência natural da possibilidade de a pessoa com deficiência
mental ou intelectual se casar, foram alterados dois incisos do art. 1.557,
dispositivo que consagra as hipóteses de anulação do casamento por erro
essencial quanto à pessoa. O seu inciso III passou a ter uma ressalva, eis
que é anulável o casamento por erro no caso de ignorância, anterior ao
casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou
de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de
pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência (destacamos
a inovação).
Em continuidade, foi revogado o antigo inciso IV do art. 1.557 do CC/2002
que possibilitava a anulação do casamento em caso de desconhecimento de
doença mental grave, o que era tido como ato distante da solidariedade “a
ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua
natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado”.
(TARTUCE, 2016).
Por fim, ressalta-se que o casamento será anulável nos casos previstos no
artigo 1550 CC, por defeito de idade, por vício da vontade, revogação de
mandato ou incompetência relativa da autoridade celebrante. Apenas os
próprios cônjuges ou seus representantes legais em casos excepcionais
podem arguir a nulidade relativa ou anulabilidade do casamento, nos prazos
decadenciais previstos no Código Civil. Os efeitos da sentença anulatória
também retroagirão à data da celebração do casamento.

1.6 Da Dissolução do Casamento

De acordo com o Código Civil, o casamento se extingue:
a) Pela morte de um dos cônjuges;
b) Pela nulidade ou anulação do casamento;
c) Pela separação judicial;
d) Pelo divórcio.
Com relação à separação judicial, após a entrada em vigor da Emenda
Constitucional 66/2010, que alterou o artigo 226, permitindo o divórcio a
qualquer tempo, a grande maioria da doutrina e dos Tribunais entende que
o instituto está revogado, embora exista uma minoria que entenda que a
separação judicial permanece em vigor.
O divórcio é a forma de extinção do casamento que ocorre pela vontade de
um dos cônjuges ou de ambos. Havendo consenso, o divórcio será
consensual; em caso de discordância, será litigioso. O divórcio poderá ser
feito em Cartório de Notas, desde que ambos os cônjuges estejam de acordo
e que não haja filhos menores. É necessária a presença de advogado. Nos
demais casos, o divórcio será judicial, de acordo com o disposto nos artigos
1580 e seguintes do CC, ressalvadas as alterações trazidas pela emenda 66
que alterou o art. 226 da CF. Com essa alteração constitucional, os únicos
requisitos para o divórcio são o próprio casamento e a vontade de não mais
continuar casado, requisito totalmente subjetivo.

1.7. Regimes de Bens no Casamento

Com relação ao aspecto patrimonial do casamento, nosso ordenamento
prevê quatro regimes de bens; a comunhão parcial de bens , que é o regime
legal; a comunhão universal de bens; a separação de bens e a participação
final nos aquestos. Nosso ordenamento permite a mudança do regime de
bens após o casamento, desde que feito judicialmente, com a concordância
de ambos os nubentes e de forma justificada.
Na comunhão parcial, temos o patrimônio de cada um adquirido até o
casamento como patrimônio particular; e o patrimônio adquirido
onerosamente após o casamento como patrimônio comum. Os arts. 1658 e
seguinte do CC trazem as regras gerais desse regime.
Os arts. 1667 e seguintes do CC tratam da comunhão universal, onde todos
os bens se comunicam, inclusive aqueles que cada cônjuge já possuía antes
do casamento. Para que esse regime seja válido, ou qualquer outro que não
a comunhão parcial de bens, será necessário que os cônjuges realizem um
pacto antenupcial (art. 1653 e seguinte do CC), onde escolherão o regime
de bens de sua preferência ou outras disposições patrimoniais permitidas
em lei. O pacto deverá ser feito por instrumento público, sem o qual não terá
validade.
A separação de bens está prevista nos arts. 1667 e 1668 do CC. Não há
comunicação de bens, sendo cada cônjuge responsável por seu próprio
patrimônio. A separação de bens pode ser convencional, pela vontade das
partes manifestada através de pacto antenupcial, ou determinada por lei,
chamada de separação obrigatória, nos casos previstos no artigo 1641 do
CC.
A participação final nos aquestos é um regime híbrido, previsto nos artigos
1672 e seguintes do CC. Nesse regime, cada cônjuge administra os próprios
bens durante o casamento, mas no caso de dissolução da união, todos os
bens são apurados e divididos entre o casal, na forma prevista no CC.
Exceto no regime da separação de bens, em todos os demais regimes será
necessária a outorga do cônjuge para a realização de atos e negócios
jurídicos previstos no art. 1647 CC. Sem essa outorga (chamada de uxória
no caso da mulher, e marital no caso do marido), o ato ou negócio realizado
não terá validade..

União estável: Efeitos

patrimoniais e direitos
sucessórios
Efeitos patrimoniais da união estável.
Com relação aos efeitos patrimoniais advindos da união estável, podemos
dizer que existem basicamente três efeitos a serem considerados: o regime
de bens, a sucessão entre os companheiros e os alimentos.

1. Regime de bens
Não havendo estipulação em contrário por parte dos companheiros, será
aplicado à união estável, por analogia, o regime da comunhão parcial de
bens. Mas nada impede que os companheiros ajustem outro tipo de regime
patrimonial, sempre por escrito. A forma não precisa ser a mesma do
casamento, ou seja, por escritura pública e pacto antenupcial, em função da
informalidade que reveste a união estável. Porém o instrumento público dá
mais segurança aos companheiros. O acordo, uma vez concretizado,
também pode ser usado como meio de prova da existência da união estável.
Dessa forma, os companheiros também podem escolher entre o regime da
comunhão universal, comunhão parcial, separação de bens ou participação
final nos aqüestos, desde que o façam por escrito (artigo 1725 do Código
Civil).
Diante da disposição legal aplicável à união estável com relação ao regime
de bens, pode-se afirmar que fica excluída da união estável, ou seja, de
eventual partilha de bens entre os companheiros:
I - os bens que cada companheiro possuir ao estabelecer a união
estável;
II - os bens havidos por doação ou sucessão, mesmo que a doação ou
a herança ocorra na constância da união estável;
III - bens adquiridos na constância da união estável com recursos
exclusivamente pertencentes a um dos companheiros, provenientes da
venda de bens doados ou herdados durante a união estável;
IV - as obrigações (dívidas) anteriores à união estável;
V- as obrigações provenientes de ato ilícito, salvo se reverterão em
proveito de ambos os companheiros;
VI - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VII - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VIII - pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes;
IX - os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior à união.

A relevância dessa análise, especificamente no caso da união estável, está

na eventual dissolução da união. A legislação sobre o tema busca a proteção
dos companheiros, para que não haja enriquecimento indevido à nenhuma
das partes, uma vez que, como a Constituição reconhece a união estável
como entidade familiar, é preciso proteger essa instituição.

2. Do direito sucessório entre companheiros

Atualmente, a sucessão dos companheiros é regulada pelo Código Civil em
vigor. Ocorrendo o falecimento de um dos companheiros, o patrimônio será
inventariado, sendo retirado do montante a meação do companheiro
sobrevivente, referente aos bens adquiridos onerosamente durante a união,
que não se transmitem aos herdeiros. Com relação à outra parte, que seria
efetivamente a herança, esta será dividida em concorrência com os demais
parentes sucessíveis do companheiro morto. Caso não haja parentes
sucessíveis, o companheiro sobrevivente receberá a totalidade da herança,
incluindo aí os bens particulares do finado, em conformidade com o art. 1790
do CC. Vejamos o teor do dispositivo legal:
“A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas
condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma
quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com
descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber
a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá
direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá
direito à totalidade da herança.”
O art. 1.790 do CC menciona a participação do companheiro sobrevivente
na herança, porque este não é considerado herdeiro necessário como é o
cônjuge, mas sim, herdeiro legítimo. Nessa condição tem direito à
participação na sucessão, muito embora possa ser excluído da parte que lhe
caiba na herança através de testamento.Ou seja, não sendo herdeiro
necessário, é possível a sua exclusão da herança pelo companheiro
falecido.
Com relação à concorrência do companheiro com os demais herdeiros,
dispõe o inciso I do art. 1.790 do CC, que “se concorrer com filhos comuns,
terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. ” Ou
seja, concorrendo com filhos comuns, a sucessão se fará por cabeça,
repartindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros (filhos
do companheiro e do finado). Não há grades dificuldades nessa divisão de
bens, pois basta dividir a herança entre todos os sucessores em partes
iguais.
De acordo com o inc. II do art. 1.790 do CC : “se concorrer com
descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber
a cada um daqueles.” Aqui pode ocorrer um problema: não existe previsão
para o caso de o companheiro sobrevivente concorrer com os descendentes
comuns e descendentes só do autor da herança. A doutrina e a
jurisprudência vêm tentando buscar solução para o impasse. Na verdade,
não se pode aplicar a solução de cada situação para os respectivos
descendentes (incs. I e II, do art. 1.790), pois haveria desigualdade de
quinhões hereditários entre os filhos, o que violaria a regra da igualdade
entre os filhos .
O inc. III, do art. 1.790 do CC dispõe que “se concorrer com outros parentes
sucessíveis, terá direito a um terço da herança.”
Os outros parentes sucessíveis do autor da herança, a que se refere o inciso,
são os colaterais até o quarto grau, de acordo com o art. 1.839 do CC. Nesse
caso, o companheiro sobrevivente terá direito a um terço da herança.
Por fim, o inc. IV, do art. 1.790 do CC dispõe que “não havendo parentes
sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”
Apesar do legislador não ter igualado companheiros e cônjuges em direitos,
o Código Civil avançou com relação aos direitos na união estável, com o
objetivo de proteger as partes envolvidas nesse tipo de relação.

3. Alimentos na união estável

O novo Código Civil de 2002 dispõe sobre Alimentos nos artigos 1.694 a
1.710. No caso da união estável, eis a disposição legal:
“Art. 1.694.Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com
a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação. (grifo nosso). (...)
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem
bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e
aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do
necessário ao seu sustento.”
De acordo com o artigo 1.694, os companheiros também possuem o direito
de pedir um ao outro os alimentos de que precisem para viver, ou seja, o
Código Civil não diferenciou, nesse aspecto, os cônjuges dos companheiros.
No próximo tópico, a questão dos alimentos será abordada com mais
detalhes, quando trataremos da extinção da união estável.

União Estável: Extinção

Da Extinção da União Estável: Generalidades
A união estável extingue-se por fatos imputáveis aos companheiros, ou por
razões alheias à vontade destes. São fatores de extinção da união estável:
a) A morte de um dos companheiros;
b) A vontade de uma ou de ambas as partes;
c) A quebra de um ou mais requisitos da união estável, referentes aos
deveres dos companheiros. Aplica-se nesse caso, por analogia, os fatores
que também permitem a extinção do casamento por quebra dos deveres
conjugais.
A dissolução da união estável permite a partilha dos bens adquiridos pelos
companheiros durante a relação. Aplica-se o artigo 1.725 do Código Civil,
considerando que , não havendo contrato escrito em sentido contrário, a
união estável se rege, no que couber, pelas regras aplicáveis ao regime da
comunhão parcial de bens.
A súmula 380 do STF, apesar de antiga, como já dissemos, é aplicável
quando da dissolução da união estável, observado o art. 1725 do CC. Eis o
teor da súmula:
“Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é
cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço comum.”
Assim, o sistema atual permite a aplicação da referida súmula à união
estável, mas que não se confunda o concubinato com a união estável. O
concubinato, como já explicado em tópico anterior, é a união não eventual
entre homem e mulher ou pessoas do mesmo sexo impedidos de casar,
enquanto que a união estável é a união entre pessoas que não têm
impedimento para o casamento. Essa distinção é extremamente importante,
pois o concubinato não gera os direitos reconhecidos aos companheiros em
união estável.
A competência para a análise do pedido de reconhecimento e dissolução da
união estável é do juiz da vara de família. Admite-se o pedido cautelar de
separação de corpos para resguardar os direitos dos companheiros até a
efetiva dissolução da união estável.

1 - Dos alimentos devidos ao companheiro na Extinção da União Estável

Os companheiros que dissolverem a união estável poderão obter alimentos
um do outro. Os fundamentos do direito aos alimentos na extinção da união
estável são os mesmos que se aplicam nos casos de extinção do casamento.
A previsão da união estável como entidade familiar na Constituição de 1988
permitiu o reconhecimento da obrigação alimentar entre os companheiros. A
fixação dos alimentos dependerá da necessidade do alimentando e da
possibilidade do alimentante.
A culpa não é pressuposto da obrigação alimentar, pois os alimentos estão
baseados no dever de assistência que decorre da solidariedade entre os
conviventes, como acontece nas relações conjugais.
O direito de alimentos do convivente cessará se ocorrer nova união estável
ou casamento.
A concessão dos alimentos pode ocorrer por meio de decisão judicial:
a) Que determine o pagamento de alimentos provisórios, ao início da ação
de alimentos;
b) Terminativa de ação de alimentos;
c) Que determina o pagamento de alimentos provisionais, que podem ser
requeridos por medida cautelar, desde que presentes o fumus boni iuris e o
periculum in mora.
A eventual reconciliação dos conviventes cessará a obrigação de alimentos
fixada na dissolução da relação.

2 - Outros efeitos da dissolução da União Estável

Com relação aos filhos e aos direitos de visitas, valem as mesmas regras
aplicáveis aos casos de extinção do casamento, pois o que importa é a
relação entre pais e filhos, independente do estado civil dos genitores. Sobre
guarda e visitas aos filhos menores, o tema será tratado em um tópico
específico.
Sobre os bens, já foi explicado em tópico anterior que se aplicam à união
estável às regras referentes à comunhão parcial de bens, se outra coisa não
for prevista em contrato de convivência. Em caso de extinção da união
estável por morte, as regras sucessórias serão as do artigo 1.790 do CC,
conforme também explicado em tópico anterior.

Família Homoafetiva:
Generalidades
2 - Reconhecimento da União Homoafetiva pelo STF
O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 2011, a união homoafetiva
como entidade familiar, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADIn) n. 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n. 132, estabelecendo a isonomia de direitos entre casais hetero e
homossexuais.
A base da decisão foi a igualdade assegurada na Constituição Federal. A
decisão do STF tem efeito vinculante, e tem por objetivo garantir todos os
direitos advindos das uniões estáveis reconhecidas.

União Estável Homoafetiva

A decisão do STF fez com que a união homoafetiva fosse reconhecida como
uma entidade familiar e, portanto, regida pelas mesmas regras que se
aplicam à união estável dos casais heterossexuais, regras essas previstas
no Código Civil. Vejamos abaixo o que mudou, e que direitos também estão
garantidos à união homoafetiva:
I - Comunhão parcial de bens: Pelo Código Civil, os parceiros em união
homoafetiva, assim como aqueles de união estável hetero, declaram-se em
regime de comunhão parcial de bens, que por analogia, é o regime aplicável
às uniões estáveis.
II - Alimentos: Assim como nos casos previstos para união estável no
Código Civil, os companheiros em união homoafetiva ganharam o direito a
pedir alimentos em caso de dissolução da união.
III - Pensões do INSS: O INSS já concedia pensão por morte para os
companheiros homoafetivos de pessoas falecidas, mas a liberalidade
ganhou maior respaldo jurídico com a decisão do STF.
IV - Planos de Saúde: As empresas de saúde em geral já aceitavam
parceiros como dependentes ou em planos familiares, mas agora, se houver
negação, a Justiça pode ter uma posição mais rápida e mais eficaz.
V - Imposto de Renda: Por entendimento da Receita Federal,
oshomossexuais já podiam declarar seus companheiros como dependentes,
mas a decisão do STF dá uma base jurídica concreta para a permissão.
VI - Sucessão: Para fins sucessórios, os parceiros ganharam os direitos de
parceiros heterossexuais em união estável.
VII - Adoção: A lei atual de adoção não impede os homossexuais de
adotarem, mas havia uma preferência a casais hetero. Com a decisão do
STF e a equiparação das uniões estáveis, a adoção para os casais
homossexuais deve ser analisada com total imparcialidade.

Para ser considerada uma união estável, assim como para os casais
heterossexuais, serão necessários alguns requisitos. Não há um prazo
mínimo de convivência, mas deve haver uma convivência pública,
duradoura, contínua, e com a intenção de se constituir uma família, nos
termos do atual Código Civil.

2 - Casamento entre pessoas do mesmo sexo

A já referida decisão do STF sobre o reconhecimento das uniões
homoafetivas não dispôs nada a respeito da possibilidade de casamento
entre pessoas do mesmo sexo. Entretanto, o fato de haver sido reconhecida
a união homoafetiva como uma união estável, com os mesmos direitos e
deveres inerentes à esta, fez presumir a possibilidade também do
casamento entre pessoas do mesmo sexo, uma vez que os companheiros
em união estável podem converter a união em casamento, nos termos do
artigo 1.726 do CC.
Nesse assunto, a polêmica sempre foi muito grande, sobretudo porque não
houve alteração legislativa sobre a matéria. Mas a fim de atender ao clamor
popular e tentar resolver de vez a questão, foi editada pelo CNJ (Conselho
Nacional de Justiça) a Resolução 175/2013, que dispôs sobre a habilitação
e celebração de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. A referida
Resolução é extremamente polêmica e questionada, principalmente no que
se refere à constitucionalidade da medida.

Filiação
DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS
De acordo com o princípio da igualdade de tratamento entre os filhos, não é
permitido nenhum tipo de discriminação em função da origem da filiação. A
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227 estabeleceu a igualdade
plena de tratamento entre filhos havidos ou não do casamento. Em função
disso, aos filhos devem ser assegurados os meios para preservação e
desenvolvimento de seus direitos fundamentais e todos os demais direitos
da personalidade.
É proibida a prática de qualquer ato que possa prejudicar os interesses da
criança e do adolescente. Além da consagração do princípio da não
discriminação e da igualdade entre os filhos havidos ou não do casamento,
adotou-se o princípio do melhor interesse do menor, integrado ao
ordenamento jurídico pátrio desde 1.990, quando entrou em vigor o Estatuto
da criança e do adolescente.
Por fim, o art. 1596 dispôs expressamente sobre a igualdade entre os filhos:
“Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.”
Verifica-se que a previsão de igualdade é aplicada tanto aos filhos naturais
ou biológicos , quanto aos adotivos.

Filiação: Presunção de
Paternidade
DA PRESUNÇÃO LEGAL DE PATERNIDADE
O art. 1597 do CC, incisos I a V, tratam da presunção legal de paternidade.
É uma presunção juris tantum (relativa) com relação ao pai, baseada em
probabilidades. Com relação a terceiros, trata-se de presunção juris et de
jure (absoluta), porque ninguém pode por em dúvida a paternidade atribuída
a outro indivíduo, por falta de legitimidade para a ação.
Nosso Código Civil adotou a teoria romana pela qual “pater is est quem
justae nuptiae demonstrant” (pai é aquele que o casamento indica como
tal)” . Dessa forma, o marido é o pai dos filhos nascidos de sua mulher após
o casamento, até que em ação movida exclusivamente pelo marido, se prove
o contrário.
É importante frisar que a presunção de paternidade não se aplica às uniões
estáveis, por força do texto do artigo 1597 caput, que faz menção expressa
apenas aos filhos advindos do casamento. Ao fazer referência expressa da
presunção de filiação durante a constância do casamento, o legislador
não garantiu idêntica proteção aos filhos nascidos durante a constância de
uma união estável. Assim, companheiro em união estável pode se negar a
reconhecer o filho nascido de sua companheira, devendo ser proposta a
competente ação de investigação de paternidade para garantir o
reconhecimento da paternidade á criança.
A lei presume a filiação havida na constância do casamento, do nascido:
a) em no mínimo 180 dias após o início da convivência conjugal;
Nesse caso, a paternidade não pode ser contestada se o marido, ao casar,
tinha conhecimento da gravidez de sua mulher. Também não poderá
contestar a paternidade se o suposto pai assistiu por si ou por procurador
habilitado, à lavratura do registro de nascimento sem contestar.
O prazo mínimo de gestação é de cerca de seis meses, de acordo com a
Medicina, havendo viabilidade para o nascimento da criança. Por isso foi
adotado esse parâmetro para a presunção.
b) em 300 dias, subsequentes à dissolução da sociedade conjugal;
Se a mulher contrair novo casamento e der a luz a um filho seu, este será
presumivelmente do primeiro marido se nascer nos 300 dias contados de
sua morte, do divórcio ou outra forma de extinção do casamento.
Esse prazo de 300 dias foi adotado porque uma gestação humana não
ultrapassa esse período, de acordo com a Medicina.
O art. 1600 dispõe que o adultério da mulher, mesmo que confessado, não
é suficiente para afastar a presunção legal de paternidade. O legislador
assim resolveu para que ficassem protegidos o estado de filiação e os
interesses do menor, considerados mais relevantes.
c) havido a partir de inseminação artificial feita com prévia autorização do
marido.
O legislador estabeleceu as seguintes presunções de paternidade a partir
das técnicas de reprodução humana assistida: a da fecundação artificial
homóloga, a dos embriões excedentários e a da inseminação artificial
heteróloga expressamente consentida previamente pelo marido. As
questões envolvendo essa forma de reprodução, e consequentemente, da
presunção de paternidade, são polêmicas, e por isso, serão tratadas em
tópico próprio.

2 - DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
A reprodução assistida, ou inseminação não-natural, ainda tem muitos
opositores, sobretudo entre os religiosos e determinados grupos sociais, que
entendem como verdadeira e legítima apenas a reprodução natural.
3 - Inseminação artificial homóloga
A inseminação artificial homóloga é a que contém material genético
proveniente dos próprios cônjuges interessados em ter filhos. Ou seja, o
marido é quem fornece o material genético, isto é, o esperma, enquanto é
utilizado o óvulo da própria mulher. Nessas condições , presume -se que o
filho assim concebido é filho havido na constância do casamento.
O Código Civil atribui efeitos jurídicos à inseminação homóloga,
determinando a presunção de paternidade do doador do material genético,
ou seja, o marido. O uso desse material genético depende da anuência
prévia do doador, já que trata-se de propriedade destacada de seu corpo. A
disposição sobre a fecundação homóloga está diretamente relacionada com
o previsto no artigo 1.799, I, do CC. O marido, ao elaborar seu testamento,
pode contemplar os filhos que serão concebidos com material genético
congelado.
Se o marido estiver falecido, mas já tiver dado sua autorização, a
inseminação poderá ser feita, e a paternidade atribuída ao falecido.
Entretanto, o Código Civil não dispõe sobre inseminação post
mortem realizada sem autorização do marido falecido. Esses casos deverão
ser analisados individualmente, pois afetam não apenas a questão da
paternidade, como também os direitos sucessórios dos eventuais herdeiros
do falecido. A questão é bastante polêmica.

4 - Inseminação artificial heteróloga

A inseminação artificial heteróloga é aquela que contém material genético
fornecido por pessoa estranha aos cônjuges. Em geral essa técnica é
indicada para os casos de esterilidade masculina definitiva ou em razão de
doenças hereditárias.
O indivíduo que cede o material genético para a realização da inseminação
artificial heteróloga deve fazer a cessão sem objetivo de lucro, ficando
assegurado o direito ao sigilo da divulgação de sua identidade. Também a
identidade dos receptores não deve ser revelada ao doador, de acordo com
a Resolução 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina.
A presunção de paternidade por inseminação artificial heteróloga consentida
pelo marido gera uma espécie de filiação socioafetiva, afinal geneticamente
não há ligação entre pai e filho. Com isso, percebe-se, mais uma vez, a
relevância da afetividade nas relações familiares, em detrimento da filiação
exclusivamente biológica.
Filiação: Reconhecimento de
Paternidade
Reconhecimento dos filhos
O reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiação havida fora do
casamento, e estabelece juridicamente o parentesco entre pai, mãe e filho.
Sim, porque o reconhecimento pode ser da paternidade ou da maternidade,
embora este último seja raro. Trata-se de ato declaratório, podendo ser
voluntário ( ato particular onde se assume a paternidade ou maternidade em
relação ao filho por declaração verbal ou escrita) ou forçado/judicial (por
meio da propositura de ação de investigação de paternidade ou
maternidade, por exemplo). O ordenamento jurídico favorece e estimula as
formas de reconhecimento de filhos, para que se alcance o princípio da
proteção integral à criança e ao adolescente.
O Código Civil dispõe sobre o reconhecimento dos filhos nos artigos 1.607
a 1.617.

Do Reconhecimento Voluntário
O reconhecimento voluntário decorre da livre manifestação do suposto pai
em assumir a paternidade de um filho, fruto de uma relação sexual por ele
mantida com uma mulher , ou ainda de uma inseminação artificial não
consentida.
O reconhecimento voluntário da paternidade pode ser feito:
a) no registro de nascimento;
b) por meio de escritura pública ou de instrumento particular arquivado no
cartório;
c) por meio de disposição testamentária, sendo esta uma hipótese de
reconhecimento post mortem;
d) perante o juiz de direito.

O reconhecimento voluntário é irrevogável, sendo ineficazes quaisquer

condições ou termo nele fixados. Para o reconhecimento voluntário, pouco
importa a origem da filiação, sendo cabível em qualquer situação, ainda que
fora do casamento ou união estável. Isso acontece em função do princípio
da igualdade entre os filhos havidos do casamento ou fora dele.
O reconhecimento não pode ser revogado pois estabelece uma paternidade
socioafetiva através da manifestação de vontade. A revogação poderia gerar
graves danos à criança e ao adolescente, principalmente no que se refere à
sua personalidade. Só seria possível a revogação se ficasse demonstrada a
ocorrência de vício de vontade.
No caso do testamento, o reconhecimento de filiação não é invalidado nem
mesmo se houver anulação das disposições testamentárias ou do próprio
testamento. Somente a comprovação de doença mental do testador na
época do reconhecimento poderá invalidar o ato.
É admitido o reconhecimento voluntário que preceder ao nascimento do filho,
ou seja, entre a concepção e o parto.
Também é admitido o reconhecimento voluntário da paternidade após o óbito
do filho, desde que este tenha deixado descendentes, nos termos do artigo
1.609, parágrafo único do CC. Essa é uma disposição que existe também no
Estatuto da Criança e do adolescente, a fim de proteger os direitos do menor
com relação à paternidade. No caso do reconhecimento posterior ao
falecimento do filho, o legislador determinou a existência dos descendentes
porque, caso contrário, não haveria interesse jurídico que justificasse o ato.
O filho menor, uma vez reconhecido, poderá impugnar o reconhecimento nos
4 anos subsequentes à maioridade ou emancipação. Trata-se de direito
personalíssimo, e portanto, o ato não poder impugnado pela mãe.O filho
maior só poderá ser reconhecido se assim o consentir (art. 1614 CC).

Reconhecimento Forçado ou Judicial

O reconhecimento judicial ou forçado do vínculo de paternidade ou
maternidade ocorre principalmente através de ação investigatória.
A ação mais comum é a investigação de paternidade, sendo possível
também a investigatória de maternidade, como por exemplo no caso de troca
de bebês em hospital, incidindo nesse caso, a regra do art. 1.608 do Código
Civil:
“Quando a maternidade constar do termo de nascimento do filho, a mãe só
poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele
contidas.”
Por isso, a presunção de que a maternidade é sempre certa, é relativa,
admitindo prova em contrário, através da competente ação judicial. Assim,
aplica-se à ação de investigação de maternidade, as mesmas regras da
investigação de paternidade, no que couber.

Ação de Investigação de Paternidade

Trata-se de ação imprescritível, não se sujeitando aos prazos decadenciais
previstos no Código.
A legitimidade ativa nesta ação é do filho, entretanto, se este vier a falecer
no curso do processo, seus herdeiros têm legitimidade para prosseguir no
feito.Caso a ação de investigação de paternidade não vier a ser proposta
pelo interessado menor ou incapaz que acabou por falecer, seus herdeiros
poderão propor a medida judicial compatível com essa finalidade, aplicando -
se aqui as disposições do artigo 1.606 do CC. Os herdeiros não têm
legitimidade para propor a ação fora desses casos, pois trata-se de direito
personalíssimo do filho.
Regras fundamentais da investigação de paternidade: contestação do
pedido cabe privativamente à pessoa apontada como pai, sendo possível
aos seus herdeiros prosseguir na ação em caso de falecimento.
Se o requerido não reconhecer o suposto filho, e contestar o pedido, poderá
alegar que:
a) se encontrava fisicamente impossibilitado de manter relações sexuais
com a mãe;
b) se encontrava separado de fato ou de direito da mãe;
c) é absolutamente impotente, provado o fato através de prova pericial.

Assim, caso seja investigação de paternidade post mortem, tal medida será
ajuizada em face do espólio do de cujus.
Entre os meios de prova admitidos nessa ação, a prova fundamental é a
pericial , pois a rigor, a paternidade não possui sinais exteriores.
Evidentemente podem haver sinais de semelhança física entre o suposto pai
e o autor da ação, mas esse fato por si só não é conclusivo.

Os meios de prova pericial mais usados na investigação de paternidade são:

a) a prova sanguínea, de caráter excludente da paternidade, porém não pode
afirmar com certeza se uma pessoa é ou não genitora de outra;
b) a técnica de DNA, que permite ao intérprete do exame ter uma
probabilidade quase que absoluta da paternidade ou sobre a sua exclusão.
Entretanto, a probabilidade quase que absoluta, não autoriza a conclusão de
certeza biológica ou matemática.

Outras provas poderão ser admitidas, mas seu valor deverá ser analisado
cuidadosamente pelo juiz, de acordo com o caso concreto. É o caso das
provas testemunhais e documentais.
A recusa do suposto pai em realizar o exame pericial, com base no princípio
de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si, é possível. Mas se
ocorrer a recusa, esta gerará a presunção relativa de paternidade,
admitindo-se prova em sentido contrário. A questão está prevista na súmula
301 do STJ:
“Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se não exame
de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”

Segundo Roberto Senise Lisboa: a lei civil expressamente autoriza o juiz a

considerar a prova suprida se o fato que se pretendia por meio dela
demonstrar não veio a ser comprovado porque a prova não foi produzida
graças à recusa da parte em viabilizá-la.
Por outro lado, não cabe a renovação da investigação de paternidade, a
pretexto de que não foi realizado o Exame de DNA nos autos do processo ,
quando já houve a formação da coisa julgada, pouco importando que a ação
tenha sido julgada improcedente (STJ, 3ª. Turma, AgRgREsp1.236.166-RS,
rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. 2.8.2012, DJ 9.8.2012).
A investigação de paternidade pode ser cumulada com pedido de alimentos;
porém serão alimentos provisórios, pois a pensão alimentícia só será
concedida em definitivo se houver o reconhecimento forçado da paternidade.
Também se admite a cumulação do pedido de investigação de paternidade
com o pedido de anulação ou retificação de registro de nascimento.
Sendo a ação de investigação julgada procedente, haverá o reconhecimento
da paternidade e a expedição de mandado de averbação para que conste
do registro de nascimento o nome do pai e que, se houver o pedido, seja
acrescido ao nome do filho o patronímico do pai. Também se houver o
pedido, serão fixados os alimentos definitivos.
Além do pai e da mãe, outras pessoas estão legitimadas a contestar a ação
de investigação, segundo o artigo 1.615 do CC. Porém, para exercer esse
direito, deverão demonstrar de forma inequívoca o justo interesse para sua
pretensão. É o caso , por exemplo, de outros filhos do investigado ou outros
parentes que possam ser privados da sucessão com o reconhecimento da
filiação.

Procedimento Administrativo de Reconhecimento da Paternidade

Quando o declarante do Registro de nascimento for outra pessoa que não o
genitor, o oficial deverá registrar a criança apenas no nome da mãe,
remetendo ao juiz os dados do suposto pai, caso sejam apontados pelo
declarante.
Instaurado o procedimento administrativo de reconhecimento de
paternidade, proceder-se-á à notificação do suposto pai, que comparecerá
em juízo para reconhecer ou não a paternidade.
Não importa nesse caso o estado civil do suposto pai, Ele deverá ser
notificado para comparecer em juízo para declarar se é ou não o genitor da
criança. O procedimento é realizado dessa forma a fim de se assegurar os
interesses do menor, bem como os direitos decorrentes da filiação.
Reconhecida a paternidade, o juiz determinará que se proceda à averbação
necessária junto ao registro de nascimento. Se ao contrário, o suposto pai
negar a paternidade ou deixar de comparecer à audiência designada pelo
juiz, no prazo de trinta dias, os autos do processo administrativo deverão ser
remetidos ao Ministério Público, para propositura da competente ação de
investigação de paternidade.

Filiação : Paternidade
Socioafetiva e Negatória de
Paternidade
Paternidade Socioafetiva
O que se vive hoje é o reconhecimento da importância da paternidade ou
maternidade biológica, porém, sem a prevalência da verdade genética sobre
a afetiva. Ou seja, existem situações em que a filiação é construída com
base na socioafetividade, independentemente do vínculo genético, esse
afeto prevalece sobre a própria verdade biológica.

Por conta dessa tendência no Direito de Família, para situações já

consolidadas no afeto e no tempo, já se falam na possibilidade de se ajuizar
ações de investigação de paternidade socioafetiva. Afinal a verdadeira
paternidade é a daquele que cria os filhos. Tanto que é no afeto que se
formam as adoções, onde existe afeto e amor independente do vínculo
biológico.
É importante destacar que, na hipótese da família biológica ser impedida de
manter o vínculo de afeto, como ocorre no caso de sequestro de uma
criança, a teoria da filiação socioafetiva não pode prevalecer a favor daquele
que subtraiu o menor de sua família natural.
Não há dúvida que a afetividade está gerando o reconhecimento de novas
formas de família e de filiação, tornando o Direito de Família mais solidário
e humano.

A Negatória de Paternidade
A paternidade pode ser impugnada por aquele cujo nome veio declarado no
registro de nascimento da criança. Esse é o que chamamos de pai registral.
A ação adequada para desconstituir a declaração do registro é a negatória
de paternidade, prevista no artigo 1601 do CC. A ação é imprescritível e
personalíssima, pois somente o pai registral pode ajuizá-la.
Uma vez iniciada a ação negatória de paternidade, seus herdeiros podem
prosseguir no processo em caso de falecimento do autor, mas não têm
legitimidade para a propositura da ação, uma vez que a ação é
personalíssima, como já mencionamos.
A intenção do legislador ao determinar a imprescritibilidade da ação
negatória de paternidade foi equipara os direitos do filho aos direitos do pai,
pois a ação de investigação de paternidade sempre foi imprescritível. No
Código Civil anterior, a negatória de paternidade prescrevia em dois anos.
Apesar das boas intenções, a imprescritibilidade da negatória pode gerar
grandes problemas para os filhos e sua identidade. Se imaginarmos que um
pai pode promover a ação até contra seu filho adulto de qualquer idade,
perceberemos que a ação pode até destruir famílias, pois toda a relação de
afeto poderá ruir por conta da propositura da ação.
A ação negatória de paternidade pode ser ajuizada pelo pai biológico que
pretende desconstituir o vínculo estabelecido mediante registro civil.
Entretanto, caso o vínculo tenha se estabelecido entre o pai registral e o
filho, transformando-se em filiação socioafetiva, o vínculo registral deve ser
mantido, a fim de se proteger a família e preservar o afeto que se
estabeleceu. É nesse sentido que muitos tribunais têm decidido.
Nos casos de caracterização de filiação socioafetiva, não cabe à
procedência da ação negatória de paternidade nem mesmo quando os
interessados se sujeitaram à realização do exame de DNA o resultado foi
negativo. Essa é a tendência da jurisprudência.

Poder Familiar
Conceito e Características do Poder Familiar
Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no que
se refere à pessoa e aos bens dos filhos menores.
O poder familiar atribui muitos deveres aos pais e alguns direitos. Aos pais
cabe zelar pelos bens dos filhos, por sua educação e segurança. Também
cabe aos pais, por força do poder familiar, representar os filhos menores em
juízo ou fora dele.
Percebemos que o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da
família, e não em proveito dos pais, sobretudo em respeito ao princípio
constitucional da paternidade responsável, estabelecido no artigo 226, § 7º,
da Constituição Federal.

2 - Características do Poder Familiar

O poder dos pais sobre os filhos faz parte do estado das pessoas e por essa
razão é inalienável e irrenunciável, assim como não pode ser delegado a
outrem ou substabelecido. Qualquer convenção em sentido contrário, onde
o pai ou a mãe abdiquem desse poder, será nula de pleno direito.
O poder familiar é um múnus público, já que é o Estado que fixa as normas
para o seu exercício. Também é imprescritível, uma vez que o genitor dele
não decai só pelo fato de não exercitá-lo. A perda do poder familiar só pode
ocorrer na forma e nos casos expressos em lei.
O poder familiar é incompatível com a tutela, não sendo possível a
nomeação de tutor para menor cujos pais não estejam suspensos ou
destituídos do poder familiar.
De acordo com o artigo 1.630 do Código Civil, "Os filhos estão sujeitos ao
poder familiar, enquanto menores". Assim, com a maioridade extingue -se o
poder familiar, ou mesmo antes, se ocorrer a emancipação em razão de
alguma das causas indicadas no parágrafo único, do artigo 5º, do Código
Civil. Também se extingue o poder familiar pela morte e em função de
decisão judicial.

3 - Exercício do Poder Familiar

O disposto no artigo 1.631, do Código Civil sobre a igualdade plena no que
tange à titularidade e exercício do poder familiar pelos cônjuges ou
companheiros, está em consonância com o art. 226, § 5º da Constituição
Federal, que dispõe que "os direitos e deveres referentes à sociedade
conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
No caso de filhos havidos fora do casamento, estes só estarão submetidos
ao poder familiar depois de legalmente reconhecidos, já que o
reconhecimento estabelece, juridicamente, o parentesco entre pais e filhos.
Como o exercício do poder familiar é conjunto, o parágrafo único do artigo
1.631 do CC prevê que, havendo divergência entre os pais, o Judiciário
deverá solucionar a questão.
O divórcio, separação judicial e a dissolução da união estável não modificam
as relações entre pais e filhos, ficando preservados todos os direitos
previstos em lei. É claro que, no rompimento da união entre os pais, o
exercício do poder familiar sofrerá modificações. O art. 1.632 dispõe sobre
a preservação dos direitos com relação aos filhos em caso de rompimento
da relação entre os pais.
O Código Civil também trata da situação do filho não reconhecido pelo pai,
nos casos de filho havido fora do casamento ou da união estável, em seu
artigo 1.633, dispondo que "O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder
familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-
lo, dar-se-á tutor ao menor".
Quanto à pessoa dos filhos, preceitua o artigo 1.634, do Código Civil que:

“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-
los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição."

Quanto aos bens dos filhos, o artigo 1.689 do CC regula a questão dispondo
sobre os direitos e deveres dos pais, nos seguintes termos:

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Dispõe o artigo 1.693, do Código Civil sobre os bens que são excluídos do
usufruto e da administração dos pais, determinando que:

"Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:

I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento;
II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;
III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem
usufruídos, ou administrados, pelos pais;
IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem
excluídos da sucessão".

4 - Extinção e Suspensão do Poder Familiar

A extinção do poder familiar pode acontecer por fatos naturais, de pleno
direito ou por decisão judicial.
Eis o teor do artigo 1.635 do Código Civil sobre a questão:

"Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638."

O inciso I faz referência à extinção que ocorre com a morte dos pais, pois
com a morte desaparecem os titulares dos direitos. Ainda quanto ao inciso
I, no que se refere à morte do filho; a emancipação, tratada no inciso II; e a
maioridade do inciso III, ocorre a extinção porque desaparece a f igura do
menor, objeto da proteção no poder familiar.
A adoção extingue o poder familiar dos pais naturais, transferindo -o ao
adotante(s). Assim, é causa simultânea de extinção e de aquisição do poder
familiar.
O último inciso do artigo em comento trata das decisões judiciais,
fundamentadas no artigo 1.638 do mesmo diploma legal. Dispõe o art. 1.638:

"perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente"

A perda do poder familiar é definitiva, embora haja posicionamento na

doutrina em sentido contrário. A decisão abrange todos os filhos, já que as
causas de extinção previstas em lei são bastante graves, e podem
colocar em risco toda a prole.
Quanto à suspensão, temos as seguintes hipóteses no artigo 1.637, do
Código Civil:

“Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando a os

deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até
suspendendo o poder familiar, quando convenha."
Parágrafo único - Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao
pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de prisão.”

A suspensão é temporária, devendo subsistir apenas enquanto se mostre

necessária. Finda a causa que a motivou, os pais temporariamente
impedidos de exercer o poder familiar podem voltar a exercê-lo. A suspensão
pode ser total ou parcial, e a princípio pode se referir a apenas um ou todos
os filhos.
A legitimidade para requerer a destituição ou suspensão do poder familiar é
de parentes do menor e do Ministério Público.

Guarda de Filhos
Espécies de guarda
São espécies de guarda:
a. Guarda unilateral: de acordo com o parágrafo 1º do artigo 1.583 do CC,
essa guarda é atribuída a apenas um dos genitores, ou a alguém que o
substitua. A guarda unilateral será concedida ao genitor que tenha melhores
condições para exercê-la, e assim, proporcionar aos filhos o afeto nas
relações familiares, saúde, segurança, educação etc. A guarda unilateral
obriga o genitor que não detenha a guarda, a supervisionar o interesse dos
filhos.
b. Guarda compartilhada: o mesmo art. 1583, parágrafo 1º dispõe sobre a
guarda compartilhada como sendo a responsabilização conjunta e o
exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo
teto, referentes ao poder familiar dos filhos comuns. Não deve ser
confundida com guarda alternada. É uma opção interessante para preservar
o melhor interesse dos filhos, porém, é muito importante que o casal tenha
uma convivência harmônica para que seja possível o deferimento desta
modalidade de guarda. É a forma eleita pelo Código como a mais adequada,
embora na prática não esteja sendo aplicada com tanta frequência,
justamente pelos problemas encontrados no relacionamento entre os pais
dos filhos menores.
c. Guarda alternada: nesse formato, tanto a guarda jurídica quanto a
material são atribuídas a um e ao outro genitor, o que significa uma
alternância no período em que o menor mora com cada um dos pais. Assim,
cada um dos genitores, no período de tempo previamente estabelecido a
eles, exerce de maneira exclusiva a totalidade dos direitos e deveres que
integram o poder parental. Essa forma é desprezada pela doutrina e pela
jurisprudência, porque a criança perde seus referenciais, uma vez que não
terá um lar fixo.
d. Guarda do ninho: Nesse formato, os pais de revezam, mudando-se para
a casa onde vivem os menores, em períodos alternados de tempo. É uma
forma inviável, pois tem alto custo de manutenção, além do desgaste dos
pais com as constantes mudanças.
e. Guarda provisória ou temporária: é atribuída provisoriamente a um dos
genitores, ou até a um terceiro, enquanto a guarda definitiva é discutida em
ação judicial.
f. Guarda definitiva: guarda fixada em sentença. É importante lembrar que
a guarda nunca é perpétua, podendo ser modificada a qualquer tempo, em
respeito ao princípio do melhor interesse do menor previsto no ECA.
Dentre as espécies de guarda, as mais relevantes são mesmo a guarda
unilateral e a compartilhada, previstas expressamente no atual Código Civil.
Características da guarda
Nosso Código Civil, como já dissemos, deu preferência à guarda
compartilhada quando esta for fixada pelo juiz (art. 1.584, par. 2º).
Entretanto, antes de ser fixada, é preciso que o juiz verifique a condição do
relacionamento entre os pais, essencial para que os filhos menores tenham
um bom ambiente para se desenvolver.
Em termos de procedimento, em audiência de conciliação, o juiz informará
ao pai e à mãe as consequências e as responsabilidades da guarda, seja
ela unilateral ou compartilhada.
Especificamente nos casos de guarda compartilhada, para estabelecer as
atribuições do pai e da mãe, e ainda, para fixar os períodos de convivência
sob guarda compartilhada, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, poderá basear suas decisões em orientações técnico -
profissionais ou de equipe interdisciplinar. Essa é uma regra importante, já
que o juiz poderá contar com a colaboração de profissionais com formação
técnica para ajuda-lo a perceber quem terá melhores condições de exercer
a guarda, tais como psicólogos e assistentes sociais.
Se houver alteração não autorizada ou o descumprimento sem motivação de
cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, o juiz poderá reduzir as
prerrogativas atribuídas ao guardião, inclusive quanto ao número de horas
de convivência com os filhos.
Caso o juiz entenda que o filho não deva ficar sob a guarda de um dos
genitores, a guarda poderá ser deferida a pessoa que mostre
compatibilidade com a natureza da medida, devendo ser considerados nesse
caso, o grau de parentesco, o afeto e a afinidade entre o terceiro e os
menores.
Como é possível a flexibilização da guarda, em função do princípio do melhor
interesse do menor, o juiz poderá, havendo motivos graves, regular a guarda
de maneira distinta das estabelecidas expressamente na lei.
A mãe ou o pai que contrair novo casamento não perderá o direito à guarda
dos filhos, que só lhe poderão ser retirados mediante mandado judicial, se
ficar provado que não são tratados adequadamente.
O pai ou a mãe em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-
los em sua companhia, de acordo com o que ficar decidido com o outro
genitor, ou for fixado pelo juiz, assim como fiscalizar sua manutenção e
educação.
Todas as disposições referentes à guarda e prestação de alimentos aos
filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
 Direito de visitas
O Artigo 1.589 do CC dispões sobre o direito de visitas:
O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e
tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou
for fixado pelo juiz.
O que deve prevalecer na fixação das visitas é o interesse da criança. É uma
situação difícil para os filhos, pois têm que se habituar à separação de seus
pais. Os genitores não dever perder esse interesse de vista. Quanto mais
discussões e divergências existirem entre os pais, mais difícil será a
adaptação da nova situação para a criança.
Se um dos pais tem o direito de guarda dos filhos menores, o outro genitor
tem o direito de visitas assegurado por lei. Em alguns casos, os pais querem
estar com os filhos, e outro pode tentar impedir a visita. Essa situação pode
ser gerada por vários fatores: brigas do casal, atraso no pagamento da
pensão alimentícia, mágoas e outros. Essa conduta pode acarretar um grave
problema: a alienação parental, que estudaremos no próximo tópico.
O atraso no pagamento de alimentos aos menores não tem relação alguma
com o direito de visitas. Se o pagamento da pensão estiver em atraso, quem
tiver a guarda do filho deve ingressar com uma ação judicial de execução de
alimentos. O impedimento da visita prejudica não só o devedor, mas também
os filhos.
As visitas dos filhos devem ser estabelecidas pelo Juiz na própria ação de
divórcio, separação ou na ação de regulamentação de guarda cumulada com
regulamentação de visitas. Deverão ser fixados os dias e horários de visitas,
bem como a definição de quem estará com os menores nos períodos de
férias e feriados.
Direito de visitas dos avós: Mesmo a guarda sendo deferida a um ou
ambos os pais, os avós têm o direito de visitar os netos. Essa convivência
familiar é fundamental para o bom desenvolvimento e bem-estar dos
menores e também dos avós.
A lei 12.938/2011 regulamentou a matéria, acrescentando o parágrafo único
ao artigo 1.589 do CC, para determinar que o direito de visitas estende -se a
qualquer dos avós. Essas visitas deverão ser fixadas pelo juiz, caso não haja
acordo com os genitores.
Também foi modificado o art. 888 do CPC, nos seguintes termos:
Art. 888 (...)
VII - A guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no
interesse da criança ou do adolescente pode, a critério do juiz, ser extensivo
a cada um dos avós”
Dessa forma, os avós terão direito de buscar judicialmente a regulamentação
de visitas aos netos.
Alienação parental e a SAP
A alienação parental é uma conduta promovida por um dos genitores junto
aos filhos menores, a fim de apagar, prejudicar ou denegrir a imagem e a
reputação do outro genitor. Pode até ser promovida por outras pessoas
ligadas aos menores. Essa conduta pode acarretar um grande mal ao menor,
principalmente a Síndrome da alienação parental – SAP, que é um distúrbio
da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de
custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha
denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria
criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das
instruções de um genitor (o que faz a "lavagem cerebral, programação,
doutrinação") e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo.
Quando o abuso e/ou negligencia parentais verdadeiros estão presentes, a
animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de
Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não
é aplicável2 .
Em nosso ordenamento jurídico, a questão ganhou relevância em função da
promulgação da lei 12.318, de 26 de agosto de 2010 - A lei da alienação
parental.
O art. 2º da referida lei estabelece que:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou o adolescente sob
a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause
prejuízo ou estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este.
A lei da alienação parental nasceu da necessidade de se atribuir mais
poderes, aos juízes para que fossem preservados os direitos fundamentais
da criança e do adolescente, vítimas de abusos realizados por seus pais ou
responsáveis, punindo ou inibindo condutas que violem os deveres inerentes
à autoridade parental ou decorrentes da tutela ou da guarda dos menores.
O parágrafo único da referida lei prevê algumas formas exemplificativas de
alienação parental:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício
da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar o contato da criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre
a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
o adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avós.
É bom lembrar que o rol previsto no dispositivo não é taxativo, sendo
possível ainda, o reconhecimento de outros atos praticados, declarados pelo
Juiz ou constatados por perícia.
As consequências da Síndrome da alienação parental para a criança e o
adolescente são muito graves Podem ser citadas as seguintes:
apresentação de distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e
pânico; desenvolvimento de vício em drogas e álcool como forma de aliviar
a dor e o sentimento de culpa; suicídio; não conseguir uma relação estável
na idade adulta ;possuir problemas de gênero, diante da desqualificação do
genitor atacado; e até a repetição do mesmo comportamento quando tiver
filhos.
Constatada a alienação, caberá ao Juiz, nos termos da lei:

 Dar tratamento prioritário ao processo;

 Determinar medidas que preservem a integridade psicológica da

criança ou adolescente;

 Determinar a elaboração de laudo pericial;

 Advertir o alienador;
  Aumentar a convivência da vítima com o genitor prejudicado, sendo
possível até uma alteração da guarda para compartilhada ou
mesmo inverter a guarda inicialmente fixada;

 Estipular multa ao alienador;

 Determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial.

As medidas previstas em lei poderão ser tomadas analisando-se caso a

caso, e independem de eventual responsabilização civil ou criminal do
alienador. A medida deverá ser proporcional ao grau de evolução da
Síndrome de Alienação Parental e aos prejuízos causados ao menor.
A guarda será conferida a quem reúna melhores condições para exercê-la.
Isso não significa ter melhores condições financeiras, mas sim, ter as
melhores condições gerais, que atendam ao princípio do melhor interesse
do menor, como condições psicológicas, emocionais etc.

Alimentos: Conceito e Natureza

Jurídica
Generalidades: Natureza Jurídica e Conceito
Os alimentos devem garantir o direito à vida, que é um direito de
personalidade, e o maior direito previsto na Constituição. Considera -se
alimento tudo o que for necessário para a manutenção de uma pessoa, aí
incluídos os alimentos naturais, habitação, saúde, educação, vestuário e
lazer. A soma em dinheiro para prover os alimentos deve, em tese, ser
suficiente para cobrir todos esses itens ou parte deles, conforme a obrigação
alimentar seja parcial ou total.
O direito aos alimentos é personalíssimo, porque pertence apenas ao
alimentando, traduzido no binômio necessidade x possibilidade. Não é
permitida a cessão, a compensação e a penhora dos alimentos (art. 1707 do
CC) .
De acordo com o artigo 1.694 do CC, têm direito aos alimentos o cônjuge, o
companheiro e os parentes entre si.

Da Fixação dos Alimentos

Para a fixação dos alimentos, é preciso observar o binômio: necessidade X
possibilidade. Ou seja, não basta a necessidade do alimentando: é preciso
saber a possibilidade do alimentante para prestar esses alimentos.
Em função disso, não se pode falar em prefixação dos alimentos em
percentual, por exemplo, como regra a ser adotada. Tudo dependerá das
condições das partes envolvidas: quanto o alimentando precisa, e quanto o
alimentante pode pagar. Dessa forma, não existe nenhum dispositivo legal
que determina o pagamento da pensão alimentícia em 30% no mínimo, dos
vencimentos do alimentante. Esse percentual pode ser menor ou maior, pois
tudo depende das circunstâncias de cada caso.
Também não se pode dizer que há ofensa ao princípio da isonomia, se um
filho recebe pensão maior que outro, pois o que deve ser levado em conta é
a necessidade de cada um. As necessidades de um filho podem diferenciar
das necessidades do outro, e aqui novamente deve ser lembrado o binômio
base para a fixação dos alimentos: necessidade x possibilidade.

Alimentos: Espécies
A classificação das espécies de alimentos é doutrinária, embora algumas
dessas denominações estejam presentes do Código Civil e no Código de
Processo Civil. Porém todas têm base legal, sendo algumas espécies mais
populares que outras. É importante dizer que a classificação do instituto,
sendo teórica e doutrinária, pode divergir de um doutrinador a outro, pois
dependerá da metodologia adotada por cada um. A classificação adotada
aqui é baseada no trabalho dos professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho.

Com relação às fontes normativas (referem-se às causas jurídicas que os

originaram), os alimentos podem ser classificados em:
a) Legais (com base no Direito de Família): São os alimentos
decorrentes das relações de parentesco ou de casamento e união estável.
Esses são os alimentos que permitem a prisão civil do devedor, sendo
interpretados restritivamente.
b) Convencionais ou voluntários (baseados na autonomia privada) : os
alimentos convencionais decorrem da autonomia da vontade. É assumida
uma obrigação alimentar mesmo não se tendo obrigação legal para isso.
Podem decorrer de uma relação contratual ou de um ato jurídico causa
mortis, como o legado.
c) Indenizatórios: os alimentos indenizatórios derivam do
reconhecimento da responsabilidade civil do devedor, especificamente nos
casos em que tenha impossibilitado a subsistência do credor. Têm previsão
no art. 948, II do CC, e seus fundamentos são a responsabilidade civil e os
lucros cessantes. Entende a doutrina e a jurisprudência majoritária que não
cabe a prisão civil pela falta de pagamento desses alimentos.

Quanto à natureza ou sua abrangência, os alimentos podem ser:

a) Civis ou côngruos: alimentos civis são os que não se limitam à
subsistência , mas abrangem também os gastos necessários para a
manutenção da condição social do alimentando ( art. 1694 CC).
b) Naturais: são os estritamente necessários para a subsistência do
alimentando (também previstos no art. 1.694 CC)

Quanto ao momento em que são exigidos, classificam-se em:

a) Pretéritos ou vencidos: São os anteriores ao ajuizamento da ação de
alimentos. Não são admitidos em nosso ordenamento, pois não se
consideram devidos, sob a justificativa de que, se o alimentando conseguiu
sobreviver até o ajuizamento da ação de alimentos, não poderia pleitear
pagamentos referentes a fatos pretéritos.
b) Presentes ou atuais: São os alimentos pleiteados a partir do
ajuizamento da ação.
c) Futuros ou vincendos: São os alimentos devidos somente a partir da
sentença.

Com relação à forma de pagamento, os alimentos podem ser:

a) Próprios: Juridicamente, os alimentos devem prover ás necessidades
básicas da pessoa, para que este viva de forma compatível com sua
condição social, inclusive para que atenda à necessidades educacionais (art.
1.694 caput, CC) . Por essa razão, entende-se como alimentos próprios os
prestados in natura, abrangendo as necessidades dos alimentando, na
forma prevista no Código Civil.
 b) Impróprios: São os pagamentos feitos em espécie, e apesar de sua
denominação, os pagamentos de natureza pecuniária ( em dinheiro) são a
forma mais comum de prestação de alimentos.

Quanto à finalidade, os alimentos podem ser:

a) Definitivos: Normalmente, os alimentos definitivos são os fixados por
sentença ou decisão judicial, e permitem revisão a qualquer tempo, uma vez
que não fazem coisa julgada material.
b) Provisórios: São os fixados liminarmente, antes da decisão final que
determinará o valor dos alimentos definitivos. A provisoriedade aqui é com
relação ao valor a ser fixado, e não com relação ao direito em si.
c) Provisionais: São os alimentos previstos no art. 1.706 do CC. São os
alimentos fixados em outras ações que não seguem o rito especial da lei de
alimentos, e têm por objetivo manter a parte que os pleiteia durante o curso
da ação. Daí a denominação de provisionais, de provisão, prover. São
fixados através de tutela antecipada ou liminar em medida cautelar de
separação de corpos, em ações de anulação de casamento, e ações onde
não existe prova pré-constituída do direito aos alimentos, como é o caso da
ação de investigação de paternidade

Alimentos: Legitimidade e
Renúncia aos Alimentos
Legitimidades ativa no direito aos alimentos
Os alimentos podem ser pleiteados reciprocamente entre os cônjuges,
companheiros e parentes consanguíneos ou civis. Se o parentesco for
apenas por afinidade, não há obrigação alimentar.
O parentesco na linha reta pode ser ascendente ou descendente, e nessas
situações, a obrigação alimentar atinge infinitas possibilidades. O
parentesco na linha colateral extingue-se no 4º grau, mas com relação à
obrigação alimentar, está se restringe aos irmãos (parentes em 2º grau).
Tios e sobrinhos, a princípio, não devem alimentos uns aos outros.
Entretanto, existe entendimento na doutrina que, uma vez que os direitos
sucessórios atingem os colaterais até o quarto grau, haveria em
contrapartida o ônus da obrigação alimentar, caso não haja outra
possibilidade de subsistência.
A regra para a prestação de alimentos com relação ao parentesco é a de
que o grau mais próximo exclui o mais remoto, ou seja, entre o pai e o avô,
a obrigação recairá sobre o pai, e assim sucessivamente.
Com relação ao idoso, existe ainda legitimidade prevista em lei. O art. 14 do
Estatuto do Idoso estabelece que:
“Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de
prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no
âmbito da assistência social”
Nesses casos, a ação é ajuizada na Justiça Federal, contra o INSS, e
geralmente a pensão é fixada em um salário mínimo.

15.2 A renúncia aos alimentos

O ART. 1.707 do CC trata da renúncia aos alimentos, nos seguintes termos:
“Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito aos
alimentos, sendo respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação
ou penhora”.
O cônjuge sempre poderá renunciar aos alimentos, que hoje é até uma
possibilidade advinda da igualdade alcançada entre homem e mulher,
socialmente e constitucionalmente. Tanto que os juízes sempre homologam
sem problemas cláusula de acordo nesse sentido.
A III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, aprovou o
Enunciado 263, que firmou posicionamento no sentido de, no exato momento
em que se põe fim ao vínculo de direito de família (que ocorre no divórcio ou
na dissolução da união estável), a renúncia aos alimentos é válida e eficaz,
sendo irrenunciáveis apenas os alimentos decorrentes do parentesco.
Conclui-se que a irrenunciabilidade dos alimentos prevista no art. 1.707
somente aplica-se quando há vínculo de parentesco (e não de direito de
família). Como entre cônjuges e companheiros não há parentesco, apenas
vínculo de direito de família, os alimentos, em caso de separação e divórcio,
são renunciáveis
Alimentos: Divisibilidade,
Prescritibilidade e
Transmissibilidade da Obrigação
Alimentar
Divisibilidade da Obrigação Alimentar
Nos casos em que mais de uma pessoa está obrigada a pagar os alimentos,
essa responsabilidade será dividida entre todas elas na proporção das
possibilidades de cada uma. Podemos identificar as seguintes possibilidades
de divisibilidade no pagamento de alimentos:
I - Quando o alimentando for idoso: Aplica-se o Estatuto do Idoso. É
considerada idosa a pessoa maior de 60 anos. De acordo com o artigo 11
do Estatuto do Idoso, os alimentos serão prestados na forma da lei civil.
Entretanto, o artigo 12 da mesma lei estabelece que a obrigação alimentar
é solidária, podendo o idosos optar pelos prestadores da obrigação alimentar
dentre as pessoas previstas no Código Civil aptas para tal.
II - Quando o alimentante for o avô ou a avó: A princípio, os alimentos são
devidos pelo parente de grau mais próximo, e essa é a razão pela qual os
filhos devem requerer alimentos de seus pais. Quando o alimentante é
ascendente, os alimentos devem ser pedidos para o de grau mais próximo.
Entretanto, é possível requerer alimentos para ascendente de grau maior,
se ficar comprovado que o de grau mais próximo não tem condições de
pensionar quem precisa dos alimentos. Nessa situação, os alimentos
pedidos para os ascendentes têm caráter subsidiário, e o pagamento pode
ser total, no caso da impossibilidade do ascendente mais próximo, ou
parcial, no caso de complementação, ou seja, pagamento da diferença da
parte faltante.
Eis o que diz sobre o assunto o Enunciado 342 do CJF:
342 – Art. 1.695: Observadas suas condições pessoais e sociais, os avós
somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter
exclusivo, sucessivo, complementar e não-solidário quando os pais destes
estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas
dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível
econômico-financeiro de seus genitores.
Quando os pais não possuírem condições de pensionar os filhos para
atender suas necessidades, e os filhos optarem por ingressar com ação de
alimentos contra os avós, a jurisprudência não é unânime sobre a formação
do litisconsórcio entre os avós paternos e maternos, ou seja, se seria
possível ou não a escolha do alimentando sobre quais avós deveriam prestar
alimentos.
O STJ é favorável a obrigatoriedade de formação do litisconsórcio, no
mesmo sentido que vem entendendo os Tribunais de São Paulo e Minas
Gerais. Esse é um posicionamento que não é unânime nem vinculante, e
portanto, outros tribunais podem entender de forma diversa. Porém, parece
que o litisconsórcio obrigatório é a tendência mais forte.
Concluímos que a responsabilidade dos avós é subsidiária e complementar
à dos pais. Entre os avós não há solidariedade, e a responsabilidade será
dividida entre todos de acordo com as suas possibilidades.
Imprescritibilidade da Obrigação Alimentar
A ação de alimentos é imprescritível, e a qualquer momento é possível
ingressar com esta ação. Porém a pretensão deexigir a prestação de
alimentos já fixada em juízo prescreve em dois anos (ar. 206, par. 2º CC).,
No caso da cobrança dos alimentos já fixados anteriormente, já que ela se
sujeita a prazo prescricional, é preciso observar as causas impeditivas e
suspensivas da prescrição. O art. 197, II do CC determina que não corre a
prescrição entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar, e o
art. 198, I, estabelece que também não corre a prescrição contra os
absolutamente incapazes, hipótese em que o prazo começa a fluir quando o
menor completa 16 anos de idade, ou quando for emancipado pelo
casamento na hipótese do art. 1.520 CC. Dessa forma, como não corre a
prescrição entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar, é
possível, dos 18 aos 20 anos, cobrar débito alimentar fixado ainda quando o
alimentando era recém-nascido, desde que não tenha sido emancipado.

Transmissibilidade da Obrigação Alimentar

O art. 1.700 do CC dispõe sobre a transmissibilidade da obrigação alimentar
aos herdeiros do alimentante, na forma prevista no art. 1.694 também do
CC.
Com o falecimento do alimentante, são transferidas para os herdeiros as
prestações vencidas e as vincendas da obrigação alimentar, porém, a
responsabilidade dos herdeiros com o pagamento da pensão alimentícia
ficará limitada às forças da herança, conforme regra do direito sucessório,
prevista no art. 1.792 do CC. Também nesse sentido o Enunciado 343 do
CJF:

343 – Art. 1.700: A transmissibilidade da obrigação alimentar é limitada às

forças da herança.

Após o falecimento do alimentante caberá ainda ação de revisão de

alimentos, uma vez que as dívidas do falecido deverão ser liquidadas e as
despesas com o funeral que pertencem ao espólio devem ser quitadas, e por
essa razão, a possibilidade de pagamento pelo espólio é menor. A obrigação
alimentar pode atingir a legítima dos herdeiros. Os herdeiros podem
ingressar com ação revisional de alimentos demonstrando que a
possibilidade de pagamento não é mais a mesma. Não querendo a
responsabilidade pelo pagamento da obrigação alimentar, o herdeiro poderá
renunciar a toda a herança.

Alimentos: Termo, Débito e

Transação na Obrigação
Alimentar
Os alimentos são devidos a partir da citação, de acordo com Lei de
Alimentos (Lei 5.578-68, art. 13, § 2º): "Em qualquer caso os alimentos
fixados retroagem à data da citação". Como há a determinação de incidência
dessa lei às ações de separação, de anulação de casamento e às
revisionais, em todas as demandas em que há a fixação de verba alimentar,
o encargo tem como termo inicial o ato citatório.
Porém, muitos doutrinadores não concordam com essa posição, entendendo
que esse dispositivo estimula a fuga da citação. O melhor seria que os
alimentos fossem devidos a partir da propositura da ação. Porém, tem sido
aplicado o dispositivo da Lei de alimentos, e os efeitos da sentença que fixa
os alimentos retroagem à data da citação.
Exceção se faz à concessão de alimentos provisórios e provisionais, que por
sua natureza, devem ser pagos assim que concedidos. Eis nesse sentido o
entendimento de Maria Berenice Dias:
Os alimentos provisórios devem ser pagos desde o momento em que o juiz
os fixa. Equivocado o entendimento que, invocando o § 2º do art. 13 da Lei
de Alimentos, sustenta que os alimentos provisórios se tornam exigíveis
somente a partir da citação do devedor. Não há como sujeitar o pagamento
dos alimentos ao ato citatório. Mantendo o devedor vínculo empregatício, ao
fixar os alimentos, o juiz oficia ao empregador para que ele dê início ao
desconto da pensão na folha de pagamento do alimentante. Os descontos
passam a acontecer mesmo antes da citação do réu. Não dispondo o
devedor vínculo laboral, não há como lhe conceder distinto prazo e admitir
que comece a pagar os alimentos somente após ser citado. Descabido
tratamento discriminatório: além de deixar o credor desassistido, estar -se-ia
incentivando o devedor a esquivar-se da citação e esconder-se do Oficial de
Justiça. (Em http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?10,3, consulta em
junho 2014)
Nos casos regulares, a decisão judicial retroagirá à data da citação, sendo
este o termo inicial para pagamento dos alimentos. Já o termo final dos
alimentos ocorre com o término da necessidade alimentar. É bom frisar que,
nem sempre o término da necessidade coincide com o início da maioridade.
Por essa razão, e em função da grande polêmica sobre o assunto, assim se
posicionou o STJ:

Súmula 358 – O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a

maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que
nos próprios autos.

A orientação do STJ é a que vem sendo seguida pelos Tribunais.

Pode terminar também a obrigação alimentar nos casos em que houve pré-
fixação de prazo, como nos casos de divórcio ou dissolução de união
estável.

A prisão civil do alimentante

A prisão civil do alimentante está prevista no art. 733 do CPC, que regula a
questão da seguinte maneira:
“Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos
provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o
pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá -lo.
§ 1o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão
pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
§ 2 º O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das
prestações vencidas ou vincendas; mas o juiz não lhe imporá segunda pena,
ainda que haja inadimplemento posterior.
§ 2o O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das
prestações vencidas e vincendas. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de
26.12.1977)
§ 3o Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da
ordem de prisão.”

De acordo com o artigo em comento, o devedor não será preso se apresentar

justificativa plausível ao juiz. Também ficará livre da prisão o devedor que
efetuar o pagamento das três últimas prestações vencidas, sob alegação de
que a urgência no pagamento não existe mais.
Nesse sentido, foi editada a súmula 309 pelo STJ:

“O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que

compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução, e
as que se vencerem no curso do processo.”

É bom que se interprete corretamente o texto da súmula 309. Se a citação

do devedor for demorada, para afastar a prisão será necessário pagar não
apenas as três últimas parcelas que venceram antes de ajuizada a ação,
mas também as prestações vencidas no curso do processo. Assim, se por
exemplo, o devedor demorar um ano para ser citado, deverá pagar quinze
parcelas para não ser preso e não três (doze parcelas vencidas no curso do
processo e mais três parcelas anteriores ao ajuizamento da ação).
A prisão do devedor poderá ser decretada pelo prazo máximo de 60 dias.
Caso haja o pagamento o devedor será liberado antes. A cada atraso no
pagamento, é possível nova execução, e novo pedido de prisão do devedor.

Transação dos alimentos

Ninguém pode transigir sobre alimentos futuros, podendo ser objeto de
transação apenas alimentos pretéritos. A transação dos alimentos encontra
amparo legal especificamente no caso de idosos, mas não há impedimento
para que se realize em outras situações, desde que sobre alimentos
pretéritos.
O art. 13 do Estatuto do Idoso regulamenta a transação relativa aos
alimentos aos idosos, permitindo a sua celebração perante o promotor de
justiça ou defensor público, que a homologar, sem a necessidade de
homologação judicial, tendo o acordo força de título executivo extrajudicial
nos termos da lei processual em vigor.

Alimentos: Os Alimentos
Gravídicos
Os alimentos gravídicos foram introduzidos em nosso ordenamento pela Lei
11.804 de 05 de novembro de 2.008.
Os Alimentos gravídicos se constituem em verba de caráter alimentar, e
destinam-se às despesas adicionais do período de gravidez e as decorrentes
dessa condição, do momento da concepção ao parto, incluindo as referentes
à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais necessidades
prescritivas e terapêuticas indispensáveis à gestante, de acordo com o que
o médico julgar necessário e o juiz julgar adequado.
A Constituição Federal de 1.988 assegura ao menor os direitos fundamentais
à vida, saúde, alimentação, encargos estes que deverão ser providos pelos
pais. Esses deveres devem ser supridos para que ocorra o pleno
desenvolvimento da criança ainda no ventre materno. Daí a intenção de
legislador ao conceder a lei de alimentos gravídicos.
A norma visa proteger a mãe e o nascituro. A lei garante o direito aos
alimentos desde o momento da concepção, bastando para isso que
tenha indícios da paternidade para o requerimento da obrigação, que
permanecerá após o nascimento com vida da criança, convertendo-se então,
em pensão de alimentos a favor do filho. Essa conversão dependerá do
reconhecimento da paternidade.
Tem legitimidade para propor a ação de alimentos gravídicos a mulher
gestante. Os alimentos serão devidos durante toda a gravidez.
É importante lembrar que a gestante, ao propor Ação de Alimentos em face
do futuro pai, deve aduzir provas contundentes, que convençam o Juiz da
paternidade alegada. Denunciadas as provas, e convencido dos indícios da
paternidade, o juiz deverá fixar os alimentos gravídicos.
Esse é o teor do artigo 6º da mencionada Lei:
Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará
alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança,
sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
Percebe-se que a segunda parte do artigo 6º acima mencionado deixa bem
claro que os alimentos concedidos devem observar as necessidades da
gestante e os recursos financeiros do suposto pai.
Não há dúvida que se trata de importante inovação em nosso Direito De
Família, pois até então, o nascituro não tinha essa ampla proteção e garantia
de subsistência

Tutela
Embora a tutela e curatela sejam institutos independentes entre si, possuem
um ponto em comum: ambos têm por objetivo a proteção de pessoas
incapazes, de fato e de direito, que necessitam da presença de outrem que
possam agir em nome delas. A tutela é múnus público, e tem caráter
personalíssimo.
A tutela é o poder conferido por lei ou pela vontade de terceiros, no caso, os
pais de um menor, à uma pessoa capaz, para que esta proteja e administre
bens de menor que esteja fora do poder familiar de seus pais.
Nos termos do artigo 932, II do Código Civil, o tutor é responsável pela
reparação civil pelos atos cometidos pelo tutelado que estiver sob sua
autoridade, e em sua companhia.
É permitido aos pais, com exclusividade e em conjunto, o direito de nomear
tutor, conforme dispõe o artigo 1.719 do Código Civil:

"Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único: A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer
outro documento autêntico."

O art. 1.728 do Código Civil estabelece as situações em que um menor será

colocado sob tutela:

“Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.”

A tutela como está definida no CC tem três objetivos básico: a administração

dos bens, os cuidados com a pessoa do menor e a sua representação para
os atos e negócios da vida civil.
São três os tipos de tutela previstos em nosso ordenamento jurídico atual:
· Tutela testamentária: quando o tutor é nomeado pelos pais em
disposição de última vontade;
· Tutela legítima: quando recai sobre parentes consanguíneos em
decorrência da lei e na falta de tutor nomeado pelos pais.
· Tutela dativa: quando o tutor é nomeado pelo juiz.
O tutor tem a obrigação de prestar contas, pois é ele o responsável pela
pessoa do menor e pela administração de seu eventual patrimônio.
O tutor deve prestar contas de dois em dois anos, e também quando, por
qualquer motivo, tiverem que deixar o exercício da tutela, ou ainda, quando
o juiz achar conveniente (art. 1757 do CC).
Cessa a tutela para o tutelado nos casos previsto nos art. 1763 do CC:

“Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:

I - com a maioridade ou a emancipação do menor;
II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou
adoção.”

Para o tutor, cessa a tutela nos casos previstos no artigo 1.764 do CC:

“Art. 1.764. Cessam as funções do tutor:

I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;
II - ao sobrevir escusa legítima;
III - ao ser removido."

Algumas pessoas não podem exercer a tutela, seja por questões morais,
pessoais ou mesmo para evitar a suspeição sobre os atos a serem
praticados no exercício da tutela. O art. 1.735 do CC elenca esses grupo de
pessoas:

“Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a
exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer
direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem
demanda contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra
a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas
de abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa
administração da tutela.”

A tutela, como já dissemos, é um múnus público, e portanto, a pessoa só

pode se escusar de exercer a tutela nos casos expressamente previstos em
lei. Não havendo previsão legal, a pessoa está obrigada a exercer o encargo
que lhe foi confiado. Os casos em que a lei permite a escusa da tutela estão
dispostos no artigo 1.736 do CC:

“Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em serviço.”

As disposições sobre a tutela estão previstas no Código Civil, nos artigos

1.728 a 1.765. Os dispositivos são bastante claros, não exigindo
interpretação extensiva sobre o assunto.

CURATELA
PESSOAS SUJEITAS À CURATELA
A curatela recai sobre os maiores incapazes. O artigo 1.767 do CC dispõe
sobre às pessoas sujeitas a curatela:

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir
sua vontade; (redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015)
V - os pródigos.
Art. 1.779 . Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida
a mulher, e não tendo o poder familiar.
Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do
nascituro.

Ressalta-se que os incisos II e IV do artigo 1767 foram revogados pela Lei

nº 13.146, de 2015. Neste caso, observa-se que o Estatuto da Pessoa com
Deficiência regulamenta a Convenção de Nova York, tratado internacional
de direitos humanos do qual o Brasil é signatário, e que gera efeitos como
emenda constitucional (art. 5º, § 3º, da CF/1988 e Decreto 6.949/2009).
Assim, nos termos do seu art. 1º, o propósito da Convenção "é promover,
proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e
promover o respeito pela sua dignidade inerente", sendo o melhor caminho
é mesmo a dignidade-liberdade, ao invés da anterior dignidade-
vulnerabilidade das pessoas portadoras de necessidades especiais.

2. PROCESSO DE INTERDIÇÃO: mudanças pelo Estatuto das Pessoas

com Deficiência de 2015 e o Código de Processo Civil de 2015
Pois bem, em matéria de interdição, consideráveis foram as mudanças
engendradas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência de 2015 (Lei 13.146
de 2015), estando presentes vários “atropelamentos legislativos” pelo Novo
Código de Processo Civil de 2015, em vigor desde março de 2016.
Por certo é que o art. 1.768 do Código Civil previa que "a interdição será
promovida"; e passando a enunciar pelo Estatuto supracitado que "o
processo que define os termos da curatela deve ser promovido". O grande
problema é que esse dispositivo material foi revogado expressamente pelo
art. 1.072, inciso II, do CPC/2015. Sendo assim, pelo menos aparentemente,
ficou em vigor por pouco tempo, entre janeiro e março de 2016 (período entre
o início da vigência do Estatuto de Pessoas com Deficiência até a entrada
em vigor do Novo Código de Processo Civil de 2015).
Cumpre observar que a expressão “deve” que constava no Código Civil de
2002 em seu artigo 1.768 era criticada por ser uma obrigação, tendo sido
substituída pelo termo “pode”, pelo Novo Código de Processo Civil.
Conforme o art. 747 do CPC/2015, que supostamente unificou o tratamento
do tema. Vejamos:

"Art. 747 do NCPC - a interdição pode ser promovida:

I – pelo cônjuge ou companheiro;
II – pelos parentes ou tutores;
III – pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o
interditando;
IV – pelo Ministério Público.
Parágrafo único. A legitimidade deverá ser comprovada por documentação
que acompanhe a petição inicial".
Observação: Repise-se que essa é a norma que prevalece desde março de
2016, perdendo vigência, aparentemente, o preceito incluído pelo Estatuto
das Pessoas com Deficiência, que estabelece também a legitimidade ao
próprio sujeito (autointerdição).

a) Manifestação do Ministério Público no processo de interdição

O mesmo deve ser dito em relação ao art. 1.769 do Código Civil, que passou
a prever, com o Estatuto das Pessoas com Deficiência, que o Ministério
Público somente promoverá o processo que define os termos da
curatela: a) nos casos de deficiência mental ou intelectual; b) se não existir
ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I
e II do artigo 1.768; e c) se, existindo, forem incapazes as pessoas
mencionadas no inciso antecedente.
Nota-se novamente que o Novo Código de Processo Civil revoga esse
preceito (art. 1.072, inciso II). Aperfeiçoando a redação do art. 1.178 do
CPC/1973, o art. 748 do Novo Codex passa a estabelecer que o Ministério
Público só promoverá interdição em caso de doença mental grave:
I - se as pessoas designadas nos incisos I, II e III do art. 747 não existirem
ou não promoverem a interdição; e
II - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas nos incisos I e
II do art. 747.
O que se percebe é que a legitimidade do MP é
somente subsidiária e extraordinária, funcionando como substituto
processual, seja por uma ou por outra norma. De toda sorte, o texto alterado
pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência é mais amplo, ao mencionar a sua
legitimidade em caso de deficiência mental ou intelectual, o que não consta
do Novo CPC.

b) O papel do perito e do juiz na curatela

Nos termos do art. 751 do Novo Código de Processo Civil de 2015, que
igualmente concentrou o tratamento da situação e que prevalecerá ao final,
o interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o
juiz, que o entrevistará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens,
vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe
parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para
praticar atos da vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e
respostas. Não podendo o interditando deslocar-se, o juiz o ouvirá no local
onde estiver (§ 1º). A entrevista poderá ser acompanhada por especialista
(§ 2º).
Durante a entrevista, é assegurado o emprego de recursos tecnológicos
capazes de permitir ou de auxiliar o interditando a expressar suas vontades
e preferências e a responder às perguntas formuladas (§ 3º). A critério do
juiz, poderá ser requisitada a oitiva de parentes e de pessoas próximas (§ 4º
do art. 751 do CPC/2015).
Por fim, cumpre observar que o art. 753, § 2º, do CPC/2015 define que "O
laudo pericial indicará especificadamente, se for o caso, os atos para os
quais haverá necessidade de curatela".

c) Possibilidade da curatela compartilhada

Estabelece o artigo 1.775-A do Código Civil que na nomeação de curador
para a pessoa com deficiência, o juiz poderá estabelecer curatela
compartilhada a mais de uma pessoa. Portanto, trata-se de uma novidade
que está de acordo com a solidaredade familiar, mediante a cooperação
fraterna dos curadores.

d) Registro da curatela no cartório

Terminado o processo de interdição, é expedido o mandado de interdição,
que deverá ser registrado no livro “E” do Cartório de Registro Civil do 1º
Subdistrito da comarca onde o interditado reside. O referido Cartório deverá
expedir comunicação ao registro civil que registrou o nascimento e o
casamento (se houver) do interditado, de acordo com o art. 92 da Lei de
Registros Públicos (Lei 6.015/73).
Aplicam-se à curatela, no que couber, as disposições referentes à tutela,
observadas as seguintes peculiaridades sobre à curatela:
I - O cônjuge ou companheiro não separado de fato ou de direito do
interditando, será o seu curador;
II - Na falta de cônjuge ou companheiro, será curador legítimo o pai ou a
mãe do interditando, e na falta destes, o descendente mais apto. Ausentes
tais pessoas, competirá ao juiz a escolha de um curador;
III - A autoridade do curador se estende à pessoa e aos bens dos filhos do
curatelado;

3. TOMADA DE DECISÃO APOIADA

Por determinação do artigo 116 do Estatuto de Pessoas com deficiência,
insere-se no Código Civil, através do recém-criado artigo 1783-A, novo
modelo alternativo ao da curatela, que é o da tomada de decisão apoiada.
Vejamos:
Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa
com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais
mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na
tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e
informações necessários para que possa exercer sua capacidade. (Incluído
pela Lei nº 13.146, de 2015)
Como visto no texto legal acima, neste novo sistema da tomada de decisão
apoiada, por iniciativa da pessoa com deficiência são nomeadas pelo menos
duas pessoas idôneas "com as quais mantenha vínculos e que gozem de
sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da
vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que
possa exercer sua capacidade." Note-se que a tomada de decisão apoiada
não se relaciona, necessariamente, com o portador de transtorno mental,
podendo ser requerida por qualquer sujeito classificável como deficiente nos
termos do Estatuto.

a) Objetivos da tomada de decisão apoiada

Privilegia-se, assim, o espaço de escolha do portador de transtorno mental,
que pode constituir em torno de si uma rede de sujeitos baseada na
confiança que neles tem, para lhe auxiliar nos atos da vida. Justamente o
oposto do que ocorre em algumas situações de curatela fixadas à revelia e
contra os interesses do portador de transtornos mentais.
A adoção de medidas diferentes da curatela é algo que pode ser encontrado
na experiência estrangeira como na França. Contudo, em outros países já
houve a exclusão da curatela à revelia do portador de transtornos mentais,
tais como: sistema da Áustria e Alemanha.
Cumpre observar que trata-se de regime que, à semelhança da curatela, se
constituirá também pela via judicial. O juiz, antes de decidir, deverá ouvir
não apenas o requerente, como também os apoiadores, o Ministério Público
e equipe multidisciplinar (artigo 1783-A, §3°).
Note-se que a tomada de decisão apoiada é medida cuja legitimidade ativa
cabe somente ao sujeito que dela fará uso (artigo 1783-A, §2°), o que reforça
o papel da autonomia do portador de transtorno mental. Possuirá apoiadores
não porque lhe foram designados, mas porque assim o quis.
Este respeito à autonomia do apoiado prossegue presente no próprio termo
em que se faz o pedido do estabelecimento de tomada de decisão apoiada.
Em tal termo, firmado pelo apoiado e pelos apoiadores, é necessário
conforme prevê o artigo 1783-A, §1° que “constem os limites do apoio a ser
oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência
do acordo e o respeito a̿ vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa
que devem apoiar” (REQUIÃO, 2015).
Destaque-se, portanto, que a tomada de decisão apoiada poderá ser
diferente para cada sujeito, já que o termo que for apresentado é que
especificará os limites do apoio. Um questionamento que pode surgir no que
toca ao “prazo de vigência do acordo” é se pode ele ser indeterminado. Paula
Távora Vítor, analisando na legislação europeia medidas que seguem a
mesma lógica da tomada de decisão apoiada, afirma que a determinação
mais comum nelas é pelos prazos determinados, embora, na prática, haja
tendência em perpetuá-las (VÍTOR, 2008, p. 175-176).
Vale ressaltar que o artigo 1783-A, § 4o define que “a decisão tomada por
pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restriçoÌ¿es,
desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. Contudo, terceiro
com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que
os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por
escrito, sua função em relação ao apoiado (§ 5o ).

b) Possíveis problemas e soluções legais para a tomada de decisão

apoiada
O legislador pátrio, em conformidade com o Estatuto, estabeleceu que em
caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante,
havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos
apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a
questão (artigo 1783-A, §6º do Código Civil). Ademais, se o apoiador agir
com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações
assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar
denúncia ao Ministério Público ou ao juiz (§7º). Desta forma, caso seja
procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a
pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de
apoio (§8º).

c) Fim da decisão apoiada

O artigo 1783-A, §9º estabelece que “a pessoa apoiada pode, a qualquer
tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de
decisão apoiada.
Outrossim, o próprio apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua
participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu
desligamento condicionado aÌ¿ manifestação do juiz sobre a matéria (§9º).