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A PROFISSÃO DE DETETIVE QUESTIONADA EM FUNÇÃO DA

INVASÃO DA INTIMIDADE DOS INVESTIGADOS.

Versa o presente artigo sobre o conflito pricipiológico existente


quando se põe em confronto o exercício da profissão de detetive particular em
contraposição à inviolabilidade do direito a intimidade dos investigados.
Para maior facilidade didática, construímos uma situação hipotética,
a qual passamos a expor: Tício, investigado, a pedido de sua esposa, sentiu-se
ofendido em decorrência da atividade de determinado detetive particular, que, no
exercício da profissão, violou seu direito constitucional à intimidade, constituindo-
se a ofensa em fatos, como: ter seguido seus passos durante duas semanas,
fotografando-o nos diversos lugares em que esteve, gravando conversações com
terceiros e identificando todas as mulheres com as quais manteve contato.
Face ao caso exposto, pergunta-se: caberia dano moral a Tício, ou o
detetive tem garantido constitucionalmente o exercício de sua profissão?

A intimidade e a vida privada são direitos fundamentais invioláveis


previstos na Carta Magna, em seu art. 5º, inciso X.
Conforme leciona Uadi Lammêgo Bulos, “ a intimidade é o modo de
ser do indivíduo, que consiste na exclusão do conhecimento alheio de tudo
quanto se refere ao mesmo indivíduo ( Adriano Cupis ). Revela a esfera secreta
da pessoa física, sua reserva de vida, mantendo forte ligação com a
inviolabilidade de domicílio, com o sigilo de correspondência e com o segredo
profissional.”
Em sendo violada, o próprio inciso X, do art. 5º suso citado,
assegura o direito a indenização pelo dano material ou moral que dessa violação
decorra.
Neste estudo, iremos discutir a partir de que ponto a profissão de
detetive, legalmente regulamentada pela lei federal n.º 3.099, de 24 de fevereiro
de 1957, passa a invadir a intimidade e a privacidade de seus investigados, vindo
a ensejar, desta forma, uma possível demanda judicial visando a reparação dos
danos causados.
Sabe-se que a profissão de detetive deve manter correspondência
com a atividade policial investigatória. Sabe-se também, que a atividade policial
investigatória possui limites legais no seu proceder.
A investigação policial desenvolve-se principalmente na fase do
inquérito penal, e visa à obtenção de provas, ou ao menos indícios, de autoria e
materialidade do delito que irão subsidiar o oferecimento da denúncia ou queixa,
conforme seja a natureza da ação penal.
Os limites que acima mencionamos encontram-se presentes
principalmente nesta fase de captação de provas, visto que a lei recusa qualquer
tipo de prova obtida ilicitamente. Neste sentido dispõe o art. 5º, inciso LVI, quando
versa que “ são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Sendo assim, e considerando que a forma de atuar dos detetives
deve pautar-se em equivalência à atividade policial investigatória, não se pode
admitir a utilização indiscriminada, pelos detetives, de quaisquer meios para o
cumprimento de suas obrigações profissionais, previamente contratadas com
seus clientes, devendo, portanto, estarem sempre limitados à licitude das provas
colhidas.
Há de reconhecer-se ainda, que o limite da atividade profissional de
detetive não se restringe a questão da licitude das provas obtidas. Em maior grau,
deve limitar-se ao respeito aos direitos fundamentais constitucionalmente
previstos, entre eles, o direito a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, adiante abordados.
Deve-se observar, da mesma forma, que inviolável também é o sigilo
da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal.
Por outro lado, o exercício da atividade profissional de detetive,
também é um direito fundamental previsto constitucionalmente, conforme se pode
observar nos incisos XIII e XIV, do art. 5º da Constituição Federal, quando
dispõem, respectivamente, que “ é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, sendo
ainda “ assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional.”
Estamos agora diante de um dilema, a saber : se os dois direitos
contrapostos possuem hierarquia constitucional, qual deles deve prevalecer
?
A doutrina denomina o problema aqui proposto de colisão de
direitos fundamentais. Para dar-lhe solução, inicialmente faz-se necessário
salientar que não há que se cogitar a respeito de qual direito possui maior
hierarquia, visto que os dois são direitos fundamentais previstos
constitucionalmente, e , portanto, possuem a mesma hierarquia legal.
Normalmente, quando nos deparamos com um conflito de normas,
utilizamos o que a doutrina denomina de critérios para solução de antinomias
jurídicas, que são três: o critério cronológico, o critério hierárquico e o critério da
especialidade.
Pelo critério cronológico, considerando duas normas de mesma
natureza, ou seja, duas normas gerais ou duas normas especiais, deve prevalecer
a norma mais recente. Pelo da hierarquia, da mesma forma, considerando duas
normas gerais ou duas normas especiais, deve prevalecer a norma de maior grau
hierárquico; e pelo critério da especialidade, considerando duas normas de
mesma hierarquia, a norma especial prevalece sobre a norma geral.
Poder-se-ia ainda partir para a utilização de metacritérios, os quais
são utilizados quando da ocorrência de conflito entre os próprios critérios. Assim,
entre duas normas, se em uma prevalece o critério cronológico e em outra
prevalece o critério da especialidade: aplica-se a que prevalece o critério da
especialidade. Se em uma prevalece o critério hierárquico e em outra o critério
cronológico: aplica-se a que prevalece o critério hierárquico. Por fim, se em uma
prevalece o critério da hierarquia e em outra prevalece o da especialidade, a
doutrina não é pacífica quanto ao qual deve ser aplicada.
Ocorre que neste caso, estamos diante de uma situação singular,
pois o conflito existente apresenta-se entre normas de mesma hierarquia, criadas
no mesmo instante e de conteúdo tal que não se permite dizer que uma seja
especial em relação a outra, não se podendo, desta forma, utilizar nenhum dos
três critérios comumente utilizados, nem dos metacritérios.
Isto posto, a nosso ver, a solução para o conflito encontra-se no
campo da hermenêutica jurídica, em conjunto com os princípios da razoabilidade
e proporcionalidade. Por meio da utilização do método de interpretação
sistemática, conseguir-se-á harmonizar os direitos aparentemente contrapostos,
flexibilizando as disposições contidas em ambos os dispositivos constitucionais.
Assim sendo, cremos que a solução adequada seria compreender
os dispositivos constitucionais com a seguinte redação:

É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou


profissão, atendidas as qualificações profissionais que a
lei estabelecer, sendo assegurado a todos o acesso à
informação e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessário ao exercício profissional, desde que
resguardados o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas e os direitos à intimidade, à vida privada, à
honra e à imagem das pessoas, sendo assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação.

Observe-se que excluímos de tal interpretação a possibilidade de


quebra de sigilo das comunicações telefônicas, visto que a atividade de detetive
não é passível de enquadramento em nenhuma das duas hipóteses previstas na
Constituição.
Quanto ao exercício da atividade de detetive, a partir da
interpretação acima realizada, chegamos a seguinte conclusão: é livre o exercício
da atividade profissional, sendo assegurado o acesso à informação necessária ao
desempenho da mesma e resguardado o sigilo das fontes, desde que
preservados o direito à intimidade, à vida privada, à honra e a imagem de seus
investigados, não se admitindo ainda a violação do sigilo de suas
correspondências e de suas comunicações telegráficas, telefônicas e de dados,
sob pena de responsabilização civil pelos danos causados.
Tais restrições podem parecer demasiadas de tal forma a quase
impossibilitar o exercício da profissão, mas deve-se ter em mente que esta visa à
satisfação de um interesse puramente individual do contratante dos serviços de
investigação, além do que se o interesse decorre da suspeita de algum tipo de
infração penal, o Estado, por meio de suas polícias, é que possui atribuição legal
de investigar e coibir atos ilícitos.
Por fim, no que concerne ao caso proposto, questiona-se a
possibilidade de interposição de ação reparatória, por parte do investigado, pelos
danos morais causados em decorrência da investigação.
Passemos a analisar os fatos apontados pelo interessado:
1) O investigador seguiu os seus passos durante duas
semanas: consideramos ato perfeitamente lícito e abrangido pela
atividade profissional do detetive, não ensejando nenhuma
indenização.
2) O investigador fotografou-o nos diversos lugares em que
esteve: consideramos ato realizado com abuso de direito e
violador do direito a imagem do investigado, ensejando, desta
forma, a possibilidade de interposição de ação reparatória por
danos à imagem, que se apresenta como espécie de dano moral.
3) O investigador gravou conversações com terceiros: da
mesma forma, consideramos ato realizado com abuso de direito
e violador do direito ao sigilo das comunicações telefônicas e
violador do direito à vida privada do investigado, ensejando,
desta forma, a possibilidade de interposição de ação reparatória
por danos morais.
4) O investigador identificou todas as mulheres com as quais o
investigado manteve contato: consideramos ser o ato lícito e
abrangido pela atividade profissional do detetive, não dando
fundamento à indenização por danos morais.

Em suma, apesar da atitude do investigado ser socialmente


considerada imoral, consideramos ser possível ao mesmo a interposição de ação
indenizatória, fundada na teoria do abuso do direito e nas disposições
constitucionais neste trabalho citadas, visando reparar o dano moral sofrido.