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AOMINISTRATIVO-FiSCAL

DIREITO & JUSTIÇA

Quarta-feira, 24 de Junho de 2009

O ônus da prova no procedimento


administrativo fiscal
Sandro Ferreira Medeiros Advogado
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Muitos autores afirmam que o ônus da prova no procedimento administrativo fiscal cabe ao
contribuinte, tendo em vista a presunção de legitimidade dos atos administrativos, posição essa que
não coaduno.

Conforme definição mencionada no site Wíkipédia, o ônus da prova "é uma ferramenta lógica
usada para definir quem é a pessoa responsável por sustentar uma afirmação ou conceito.
Especifica que a pessoa responsável por uma determinada afirmação é também aquela que deve
oferecer as provas necessárias para sustentá-la. É um conceito que parece bastante simples, mas.
em processos de Justiça, é preciso tomar muito cuidado para entender como essa ferramenta
funciona." [1]

Ou seja. o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é de quem o alega, sendo assim,
aplica-se aqui a teoria geral da prova, que está consubstanciada nas disposições do Código de
Processo Civil, mais precisamente em seu artigo 333, in verbis:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
1- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

TRugo de Brito Machado afirma que emface de indícios fortes da existência dofato gerador da f
'• obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência, pode ocorrer a inversão dc^
ônus da prova, ou seja, o ônus da prova caberá ao contribuinte só se houver fortes indícios da^f
existência do fato gerador da obrigação tributária. Portanto, se náo ocorrer tal circunstância, o ônus'
de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária è naturalmente do Fisco.

Com relação á inversão da prova, hoje não mais se acredita nela por força da presunção de
legitimidade dos atos administrativos e tampouco se pensa que esse atributo exonera a
administração de provar as ocorrências que se afirma terem existido, conforme Hugo de Brito
Machado defende. Na própria configuração do lançamento, a lei institui a necessidade de que o ato
jurídico administrativo seja devidamente fundamentado, o que significa dizer que o Fisco tem que
oferecer prova concludente de que o evento ocorreu na estrita conformidade da previsão genérica
da hipótese normativa.

Ou seja, a inversão do ônus da prova no procedimento administrativo fiscal, em vista da presunção


de legitimidade dos atos administrativos, em favor do Fisco, não pode ocorrer, mesmo porque a lei
institui a necessidade do ato jurídico administrativo ser devidamente fundamentado.

No entanto, a meu ver, o contribuinte deve buscar demonstrar seu direito a fim de se precaver
contra as arbitrariedades do Fisco. E em assim sendo, pode o contribuinte juntar as provas que
entende cabiveis a demonstrar seu direito, na medida em que são admitidos, no processo
administrativo fiscal, todos os meios de prova competentes para provar as alegações dispostas na
defesa, abarcando desde a juntada de documentos até a realização de perícia contábil, "passando
por informações prestadas por terceiros, órgãos oficiais ou pessoas físicas ou jurídicas
particulares".[2]
Assim, no momento da impugnação, deve o contribuinte requerer a realização de diligências ou
perícias, sendo que, no momento posterior, conhecido como ^se de instrução, pode-se
complementar as provas apresentadas na fase de defesa, produzindo-se provas técnicas.

Ademais, a autoridade julgadora pode requisitar a realização de diligências sempre que julgar
necessário ou quando o contribuinte requerê-las, sendo que tal procedimento pode se dar até a
fase julgadora. O artigo 38 da Lei no 9.784/99 permite que os requerimentos probatórios sejam
feitos até a tomada da decisão administrativa, na medida em que, regido pelo Princípio da Verdade
Material, o processo fiscal deve ter por finalidade garantir a legalidade da apuração do crédito
tributário.

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