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Justiça Federal da 1ª Região

PJe - Processo Judicial Eletrônico

20/01/2020

Número: 1040733-44.2019.4.01.3400
Classe: AÇÃO POPULAR
Órgão julgador: 1ª Vara Federal Cível da SJDF
Última distribuição : 03/12/2019
Valor da causa: R$ 100,00
Assuntos: Edital
Segredo de justiça? NÃO
Justiça gratuita? SIM
Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM
Partes Procurador/Terceiro vinculado
ROSANGELA PEREIRA ROSA (AUTOR) MAXIMILIANO NAGL GARCEZ (ADVOGADO)
BNDES (RÉU)
GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA MONTEZANO (RÉU)
Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)
Documentos
Id. Data da Documento Tipo
Assinatura
13549 13/12/2019 11:31 Decisão Decisão
8350
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Distrito Federal
1ª Vara Federal Cível da SJDF

PROCESSO: 1040733-44.2019.4.01.3400
CLASSE: AÇÃO POPULAR (66)
AUTORA: ROSANGELA PEREIRA ROSA
RÉUS: BNDES e GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA MONTEZANO

DECISÃO

Trata-se de ação popular ajuizada por ROSANGELA PEREIRA


ROSA em desfavor do BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES e de seu respectivo presidente,
GUSTAVO MONTEZANO, com os seguintes pedidos principais:

a) concessão, inaudita altera parte, de Medida Liminar para imediata


suspensão do Edital de Licitação – Pregão Eletrônico nº 42/2019 – BNDES;

(...)

c) a procedência da presente Ação Popular e respectivos pedidos, para, por


sentença, ser decretada a nulidade do Edital de Licitação – Pregão Eletrônico
nº 42/2019 – BNDES, em razão dos vícios e ilegalidades apresentados, sendo
por consequência decretada a nulidade de eventuais contratos firmados em
razão do referido edital.

d) a condenação dos réus ao pagamento, aos autores, das custas e demais


despesas, judiciais e extrajudiciais, "bem como os honorários de advogado"
(art. 12, da Lei nº 4.717/65);

(...)

g) a determinação para que o BNDES apresente ao juízo a de eventuais


contratos firmados após a realização do pregão, com fundamento na lei
12.527/2011;

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Número do documento: 19121311314270700000133632473
Consta da exordial que, no dia 22 de Outubro de 2019, o Banco
Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, publicou Edital
de Licitação – Pregão Eletrônico nº 42/2019 – BNDES, objetivando a
contratação de serviços necessários para a desestatização da CEB
DISTRIBUIÇÃO S.A., detentora do contrato de concessão de serviço público
de distribuição de energia elétrica no âmbito do Distrito Federal, conforme as
especificações do Edital e de seus Anexos, observando-se a seguinte divisão:
ITEM 1 – “SERVIÇO A” (avaliação econômico-financeira); e ITEM 2 -
“SERVIÇO B” (avaliação econômico-financeira e serviços jurídicos, contábeis,
técnico-operacionais e outros serviços profissionais especializados).

Diz que a abertura e a realização da licitação, na modalidade


pregão eletrônico, inicialmente estava prevista para ocorrer no dia 26/11/2019
as 11hs, mas posteriormente foi alterada para as 15hs da mesma data, de
26/11/2019.

E que, até presente momento (03.12.2019) não consta no site


eletrônico do BNDES o resultado do pregão eletrônico em questão. Todavia,
pelo sistema de compras governamentais pode-se encontrar que houve o
pregão, com as seguintes ofertas que se encontram em fase de análise de
documentação. Para o ITEM 1 SERVIÇO A, de avaliação econômico-
financeira, a melhor proposta foi da FMA PARTNERS CONSULTORIA DE
NEGOCIOS LTDA no valor de R$ 139.500,00. Para o Para o ITEM 2
SERVIÇO B o melhor lance apresentado pela PLURAL S.A. BANCO
MULTIPLO, no valor de R$1.967.998,9900
http://www.comprasnet.gov.br/livre/Pregao/lista_itens.asp?Opc=2&rdTpPrega
o = E & l s t S r p = & l
stICMS=&uf=&numprp=422019&co_uasg=201014&dt_entrega=&dt_abertura=
& l s t S i t u a c a o =
99&lstTipoSuspensao=0&prgCod=816993&numprpXsl=422019&pagina=1&id
Letra=L2asUG &idSom=&Submit=Confirmar

Diz que os serviços “A” e “B”, cujos objetos constam no Termo de


Referência Anexo I do edital, são serviços altamente complexos e não
convencionais, não se adequando à descrição de bens e serviços comum,
como exigido pela lei 10.520/2002 e demais normativas legais para a
realização de licitação na modalidade de Pregão Eletrônico.

Inconformada, diz que há ilegal utilização do pregão eletrônico


porque os serviços contratados pelo BNDES através do Edital de Licitação –
Pregão Eletrônico nº 42/2019 – BNDES, objetivando a contratação de

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serviços de avaliação econômico-financeira e serviços jurídicos, contábeis,
técnico-operacionais e outros serviços profissionais especializados, bem
como avaliação econômico-financeira, da CEB DISTRIBUIÇÃO S.A com
objetivo de promover a futura privatização da empresa, não se encaixam de
nenhuma maneira na definição do que seja um “serviço comum”, passível de
ser contratado por pregão eletrônico, nos termos da Lei 10.520/2002 e do
Decreto 5.450/2005.

Diz, ainda, que há ilegalidade na contratação de assessoria jurídica


por pregão eletrônico

Exordial instruída com documentos, dentre eles, procuração (id.


133816897).

Comprovou a condição de cidadão (id’s. 133816909 e ss.).

É o breve relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

A ação popular, instrumento de materialização da democracia


participativa, tem assento constitucional no art. 5º, LXII, da Carta Magna: “
qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e
do ônus da sucumbência”.

Sobre o tema, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de


Justiça no sentido de ser “imprescindível a comprovação do binômio
ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da
Ação Popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento
ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e
danos correspondente” (REsp 1447237/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe
09/03/2015).

Ademais, e no que tange ao alcance do controle dos atos


administrativos, não cabe ao Poder Judiciário adentrar no juízo de
conveniência, oportunidade ou eficiência da Administração, nem na valoração

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dos motivos ou na escolha do objeto, que caracterizam o mérito
administrativo. Deve o Judiciário limitar-se a apreciá-lo sob o prisma da
legalidade.

Prosseguindo, referida ação comporta pedido liminar, desde que


demonstrados os requisitos clássicos, a saber, a probabilidade do direito
alegado (fumus boni iuris) e o risco da demora (periculum in mora).

Explicando mais, no âmbito da ação popular, a concessão de


medida liminar é condicionada à demonstração de elementos que
evidenciem, concomitantemente, a probabilidade do direito (fumus boni iuris)
e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora),
por força da aplicação subsidiária do tratamento normativo constante do art.
300 do Código de Processo Civil, de forma a colmatar o disposto no art. 5º, §
4º, da Lei nº 4.717/65.

Em relação ao primeiro requisito, deve o autor demonstrar


elementos que permitam ao magistrado, em exercício de cognição sumária,
vislumbrar a prática de atos ilegais praticados pela parte requerida em
prejuízo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural.

No caso em exame, tal constatação, porém, não ocorre, motivo


pelo qual o caso é de indeferimento do pedido liminar.

O argumento central da autora consiste na impossibilidade de


realização de Pregão Eletrônico para contratação dos serviços descritos no
Edital porque estes seriam serviços complexos e não comuns, o que
inviabilizaria a incidência da Lei nº 10.520/2002.

De partida, não pode passar despercebido que, nos últimos anos o


BNDES vem realizando bem sucedidos Pregões Eletrônicos para
desestatização de empresas federais, sendo público e notório os seguintes
certames/objetos:

- desestatização do setor de saneamento básico no estado de


Santa Catarina (Pregão eletrônico AARH nº 34/2017 – BNDES);

- desestatização de empresas de distribuição de energia


elétrica (Pregão Eletrônico AARH nº 51/2016 – BNDES);

- desestatização do setor de iluminação pública nos

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municípios de Teresina e Porto Alegre (respectivamente, Pregões
Eletrônicos AARH nº 39/2017 e 40/2017 – BNDES); e

- desestatização da Companhia de Gás do Estado de Mato


Grosso do Sul – MSGás (Pregão Eletrônico AARH nº 51/2017 – BNDES).

Tal cenário que denota, inclusive, a expertise do BNDES em


objetos licitatórios como o que ora se apresenta, a já infirmar a
apontada lesividade que a autora sequer se esforça para demonstrá-la.

E voltando especificamente à principal quaestio facti (questão de


fato), à vexata quaestio (questão debatida, fechada) e à quaestio iuris
(questão de direito) versadas nesta ação popular, é importante registrar,
sobre Pregão Eletrônico, que o Tribunal de Contas da União (TCU) há muito
possui entendimento consolidado no sentido de que serviços podem ser
considerados comuns, e então licitados por meio de pregão, quando as
técnicas para a realização de tais serviços são conhecidas e consolidadas no
mercado.

E nossa Corte de Contas também entende que o conceito de


objeto comum não é antagônico ao de objeto complexo, podendo objetos
complexos ser considerados comuns, desde que possuam padrões de
desempenho e qualidade objetivamente definidos por especificações usuais
de mercado, conforme os seguintes Acórdãos: 971/2017, 1.291/2017,
1.711/207 e 1765/2017.

Inclusive, tanto a Lei nº 10.520/2002, como o recente Decreto nº


10.024/2019 conceituam bens e serviços comuns como aqueles “cujos
padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do
mercado”.

Também o Poder Judiciário já teve a oportunidade de se


pronunciar sobre a questão. Neste sentido, cabe mencionar que os
procedimentos de desestatização de empresas de fornecimento de água
e esgotamento sanitário nos Estados de Alagoas, Amapá, Maranhão, Pará,
Pernambuco, Sergipe, Acre, Ceará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Santa
Catarina, Rio de Janeiro, e suas respectivas Companhias de Saneamento,
sofreram os mesmos questionamentos que são apresentados nesta Ação
Popular, inferindo-se desses casos concretos análogos ao caso em questão
que as decisões judiciais têm sido favoráveis ao procedimento por meio de
Pregão, com indeferimento de pedidos liminares, e sentenças de
improcedência mantidas pelos Tribunais ad quem.

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Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes do TRF da 2ª
Região, com jurisdição territorial sobre o réu BNDES (destacou-se):

I – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 8ª Turma Especializada -


Apelação nº 0029908-40.2017.4.02.5101 – Relator: Desembargador Federal
Guilherme Diefenthaeler – Julgado em 06/08/2019 - Pregão Eletrônico AARH nº
014/2017

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. PREGÃO


ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA.
POSSIBILIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

1. A controvérsia posta nos autos cinge-se a análise da legalidade do edital de


pregão eletrônico AARH nº 14/2017 – BNDES, promovido pelo Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social, que objetiva a “contratação de serviços
especializados para a estruturação de projetos de participação privada, visando a
universalização dos serviços de fornecimento de água e esgotamento sanitário,
relativamente ao Estado de Alagoas e à Companhia de Abastecimento de Águas e
Saneamento do Estado de Alagoas – CASAL”, conforme especificações descritas.

2. O Juízo denegou a segurança pretendida, sob o fundamento de que, “a despeito


de se tratar de serviço técnico e especializado, o objeto da licitação é objetivamente
aferível pelas empresas atuantes no mercado; ou seja, na esfera das empresas
especializadas em consultoria e idealização de projetos no ramo da engenharia, o
objeto da licitação é comum, já que facilmente identificável por meio de
especificações usuais no mercado.”

3. Nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.520, de 17/07/2002, o pregão


constitui modalidade de licitação cabível para a aquisição de bens e serviços
comuns, definidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais no mercado.

4. O Decreto nº 3.555, de 08/08/2000, ao aprovar o Regulamento da licitação na


modalidade de pregão, a ser realizado presencialmente, proibiu, de forma expressa,
a sua utilização quando o objeto licitado visar a contratação de serviços e obras de
engenharia, dentre outras hipóteses.

5. Entretanto, ao regulamentar a modalidade de pregão, na forma eletrônica, o


Decreto nº 5.450, de 31/05/2005, restringiu a vedação de sua aplicabilidade às
contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e
alienações em geral, sendo silente quanto aos serviços de engenharia.

6. Inexiste óbice, no âmbito da legislação regência, que desautorize a


utilização de pregão eletrônico para a contratação de serviços de engenharia,
desde que os padrões de desempenho e qualidade estejam suficientemente
definidos no edital, por meio de especificações usuais do mercado.
Precedente.

7. Entendimento desta E. Corte no sentido de que “a exegese da expressão

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"serviços comuns" lançada pelo legislador ordinário tanto no art. 1º da Lei nº
10.520/2002, como no art. 32, IV, da Lei nº 13.303/2016, não deve estar associada à
aferição do nível de especialidade ou complexidade do serviço licitado, mas sim à
circunstância de os padrões de desempenho e qualidade estarem clara e
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado”
(TRF – 2ª Região. Sétima Turma Especializada. AG 0002960-38.2017.4.02.0000.
Relator: Desembargador Federal SÉRGIO SCHWAITZER. E-DJF2R 13/06/2017.
Unânime).

8. Não dissente de tal entendimento o Tribunal de Contas da União, já tendo,


inclusive, sumulado entendimento sobre a temática, segundo o qual “o uso do
pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo
na Lei 10.520/2002” (Súmula TCU 257).

9. Não se vislumbra quaisquer incompatibilidades entre a adoção de fase de pré-


qualificação com a modalidade de pregão, seja porque tal procedimento objetiva
pré-selecionar os candidatos que detenham as melhores condições operacionais e
técnicas para a execução do serviço licitado, seja porque, ao contrário do alegado
pelo apelante, não houve dispensa da fase de habilitação no certame.

10. Eventual juízo acerca de complexidade peculiar do objeto licitado que obstasse
a utilização da modalidade pregão demandaria dilação probatória, o que é incabível
na via estreita do mandamus.

11. Apelação conhecida e desprovida.

II – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 8ª Turma Especializada -


Apelação nº 0029945-67.2017.4.02.5101 – Relator: Desembargador Federal
Guilherme Diefenthaeler – Julgado em 20/06/2018 - Pregão Eletrônico AARH nº
015/2017

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LICITAÇÃO NA


MODALIDADE PREGÃO. PROCEDIMENTO ADEQUADO. RESPEITO À
LEGISLAÇÃO VIGENTE. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. APELAÇÃO
DESPROVIDA.

1. A controvérsia posta nos autos cinge-se em verificar a legalidade do Pregão


Eletrônico AARH nº 15/2017 – BNDES, cujo objeto consiste na seleção de empresas
prestadoras de serviços técnicos especializados para a estruturação de projetos de
participação privada, visando à universalização dos serviços de fornecimento de
água e esgotamento sanitário, relativamente ao Estado do Amapá e à Companhia
de Saneamento do Amapá – CAESA.

2. In casu, não se vislumbra nenhum vício de legalidade no procedimento adotado


no referido certame licitatório, o qual percorreu sob a ótica da legislação vigente.

3. Cumpre ao Poder Judiciário a análise restrita da legalidade dos atos

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administrativos, não podendo se imiscuir na discricionariedade da Administração
Pública e, na hipótese, não restou configurada qualquer ilegalidade no procedimento
adotado pelo Impetrado.

4. Apelação desprovida.

III – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 8ª Turma Especializada -


Apelação nº 0031620-65.2017.4.02.5101 – Relator: Desembargador Federal
Guilherme Diefenthaeler – Julgado em 06/08/2019 - Pregão Eletrônico AARH nº
017/2017

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. PREGÃO


ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA.
POSSIBILIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

1. A controvérsia posta nos autos cinge-se a análise da legalidade do edital de


pregão eletrônico AARH nº 17/2017 – BNDES, promovido pelo Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social, que objetiva a “contratação de serviços
especializados para a estruturação de projetos de participação privada, visando a
universalização dos serviços de fornecimento de água e esgotamento sanitário,
relativamente ao Estado do Pará e à Companhia de Saneamento do Pará –
CONSANPA”, conforme especificações descritas.

2. O Juízo denegou a segurança pretendida, sob o fundamento de que, “a despeito


de se tratar de serviço técnico e especializado, o objeto da licitação é objetivamente
aferível pelas empresas atuantes no mercado; ou seja, na esfera das empresas
especializadas em consultoria e idealização de projetos no ramo da engenharia, o
objeto da licitação é comum, já que facilmente identificável por meio de
especificações usuais no mercado.”

3. Nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.520, de 17/07/2002, o pregão


constitui modalidade de licitação cabível para a aquisição de bens e serviços
comuns, definidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais no mercado.

4. O Decreto nº 3.555, de 08/08/2000, ao aprovar o Regulamento da licitação na


modalidade de pregão, a ser realizado presencialmente, proibiu, de forma expressa,
a sua utilização quando o objeto licitado visar a contratação de serviços e obras de
engenharia, dentre outras hipóteses.

5. Entretanto, ao regulamentar a modalidade de pregão, na forma eletrônica, o


Decreto nº 5.450, de 31/05/2005, restringiu a vedação de sua aplicabilidade às
contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e
alienações em geral, sendo silente quanto aos serviços de engenharia.

6. Inexiste óbice, no âmbito da legislação regência, que desautorize a


utilização de pregão eletrônico para a contratação de serviços de engenharia,
desde que os padrões de desempenho e qualidade estejam suficientemente

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Número do documento: 19121311314270700000133632473
definidos no edital, por meio de especificações usuais do mercado.
Precedente.

7. Entendimento desta E. Corte no sentido de que “a exegese da expressão


"serviços comuns" lançada pelo legislador ordinário tanto no art. 1º da Lei nº
10.520/2002, como no art. 32, IV, da Lei nº 13.303/2016, não deve estar associada à
aferição do nível de especialidade ou complexidade do serviço licitado, mas sim à
circunstância de os padrões de desempenho e qualidade estarem clara e
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado”
(TRF – 2ª Região. Sétima Turma Especializada. AG 0002960-38.2017.4.02.0000.
Relator: Desembargador Federal SÉRGIO SCHWAITZER. E-DJF2R 13/06/2017.
Unânime).

8. Não dissente de tal entendimento o Tribunal de Contas da União, já tendo,


inclusive, sumulado entendimento sobre a temática, segundo o qual “o uso do
pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo
na Lei 10.520/2002” (Súmula TCU 257).

9. Não se vislumbra quaisquer incompatibilidades entre a adoção de fase de pré-


qualificação com a modalidade de pregão, seja porque tal procedimento objetiva
pré-selecionar os candidatos que detenham as melhores condições operacionais e
técnicas para a execução do serviço licitado, seja porque, ao contrário do alegado
pelo apelante, não houve dispensa da fase de habilitação no certame.

10. Eventual juízo acerca de complexidade peculiar do objeto licitado que obstasse
a utilização da modalidade pregão demandaria dilação probatória, o que é incabível
na via estreita do mandamus.

11. Apelação conhecida e desprovida.

IV – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 5ª Turma Especializada -


Apelação nº 0105610-89.2017.4.02.5101 – Relator: Desembargador Federal
Alcides Martins – Julgamento em 25/06/2019 - Pregão Eletrônico AARH nº
030/2017-BNDES (Acre)

EMENTA

ADMNISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. BNDES. LICITAÇÃO SERVIÇOS


DE ENGENHARIA. POSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DE PREGÃO. SÚMULA 257
DO TCU. IMPROVIMENTO.

1. No caso em discussão, o BNDES publicou o Edital do Pregão Eletrônico AARH nº


30/2017-BNDES, objetivando a contratação de serviços técnicos especializados
para a estruturação de projetos de participação privada, visando à universalização
dos serviços de fornecimento de água e esgotamento sanitário, relativamente ao
Estado do Acre e ao Departamento Estadual de Pavimentação e Saneamento do
Acre – DEPASA.

2. O sindicato apelante impetrou o presente mandado de segurança, visando


impugnar o certame licitatório em apreço, sustentando que o pregão eletrônico não
pode ser utilizado para consecução de serviços de engenharia, tendo a sentença

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denegado a segurança.

3. O inciso IV do artigo 32 da Lei 13.303/2006 (Lei das Estatais) determina a


adoção preferencial da modalidade denominada pregão para aquisição de
bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais de mercado.

4. De acordo com o Tribunal de Contas da União, a teor da Súmula nº 257, inexiste


qualquer impedimento para a adoção do pregão eletrônico para a contratação de
serviços comuns de engenharia.

5. Conquanto insista o apelante em afirmar que os serviços seriam singulares a


impedir a adoção do pregão, não parece nem mesmo crível que elaborar um projeto
para uma rede de abastecimento de água e esgoto não seja aferível por critérios
objetivos, notadamente quando já se firmou uma préqualificação, onde atestadas as
condições técnicas e operacionais dos licitantes envolvidos, tendo em vista,
especialmente, o necessário volume de investimentos, tempo de consecução dos
serviços e implementação de infraestrutura.

6. Recurso de apelação improvido.

V – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 5ª Turma Especializada -


Apelação nº 0105619-51.2017.4.02.5101 – Relator: Desembargador Federal
Aluísio Mendes – Julgamento em 21/11/2017 - Pregão Eletrônico AARH nº
031/2017-BNDES (Ceará)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNS DE


ENGENHARIA. UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO.
POSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a
controvérsia em verificar a legalidade do procedimento adotado no pregão eletrônico
AARH nº 31/2017 – BNDES que tem por objeto a "contratação de serviços técnicos
especializados para a estruturação de projetos de participação privada, visando a
universalização dos serviços de fornecimento de água e esgotamento sanitário,
relativamente ao Estado do Ceará e à Companhia de Água e Esgoto do Ceará –
CAGECE". 2. Ainda que o serviço a ser contratado demande elevado nível de
especialidade ou complexidade, não se vislumbra impossibilidade de utilização da
modalidade pregão, desde que os padrões de desempenho e qualidade estejam
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado
(artigos 1º da Lei nº 10.520/2002 e 32, IV, da Lei nº 13.303/2016). 3. No caso
vertente, infere-se que o instrumento convocatório compatibiliza-se com a exigência
da legislação que rege a matéria, de forma que, o objeto da licitação é
objetivamente aferível pelas empresas atuantes do mercado, o que permitiu uma
ampla competitividade, conforme se observa do número de participantes do pregão
em análise. 4. "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de
engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002" (Enunciado da Súmula nº
257/2010 - TCU). 5. A fase de pré-qualificação objetiva apurar os eventuais
interessados que têm condições técnicas e operacionais de cumprir o objeto licitado,

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em consonância com o que estabelece o art.64 da Lei nº 13.303/16. 6. Ausentes
indícios de que não teriam sido reunidas as condições necessárias para assegurar a
melhor contratação dos serviços, inexistindo, desta feita, elementos aptos a afastar
a presunção de legitimidade do ato administrativo, deixando a parte apelante de
demonstrar ofensa aos princípios que regem a Administração Pública e os
procedimentos licitatórios. 7. Recurso de apelação desprovido.

V – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 5ª Turma Especializada - Agravo


de Instrumento nº 0100273-96.2017.4.02.0000 – Relator: Desembargador
Federal Aluísio Mendes - Pregão Eletrônico AARH nº 049/2017-BNDES (CEDAE
- RJ)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES.


CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNS DE ENGENHARIA. UTILIZAÇÃO DA
MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE
INSTRUMENTO PROVIDO.

1. Nos termos do disposto pelos artigos 1º da Lei nº 10.520/2002 e 32, IV, da Lei nº
13.303/2016, consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio
de especificações usuais do mercado.

2. Ainda que o serviço a ser contratado demande elevado nível de


especialidade ou complexidade, não se vislumbra, a priori, impossibilidade de
utilização da modalidade pregão, desde que os padrões de desempenho e
qualidade estejam objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais do mercado (artigos 1º da Lei nº 10.520/2002 e 32, IV, da
Lei nº 13.303/2016).

3. "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra


amparo na Lei nº 10.520/2002" (Enunciado da Súmula nº 257/2010 - TCU).

4. Ausentes, até o presente momento, indícios de que não teriam sido reunidas as
condições necessárias para assegurar a melhor contratação dos serviços,
inexistindo, desta feita, elementos aptos a afastar a presunção de legitimidade do
ato administrativo, deixando a parte agravada de demonstrar a probabilidade do seu
direito.

5. No que tange ao perigo de dano é certo que o Superior Tribunal de Justiça tem
entendimento firme no sentido de que a superveniente adjudicação não importa na
perda de objeto de processo em que se discutem supostas ilegalidades, uma vez
que estando o certame eivado de nulidades, também restarão contaminadas a
adjudicação e a posterior celebração do contrato, de forma que eventual ilegalidade
perpetrada não passará a ser irreversível com a celebração do contrato.
(PRECEDENTE: STJ, REsp 1643492/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017).

6. Agravo de instrumento provido.”

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Registro, ainda, que, recentemente, a i. Desembargadora Federal
Nizete Lobato (TRF2), ao apreciar o AI nº 5010606-43.2019.4.02.0000
também reconheceu a legalidade da realização de Pregão Eletrônico para
contratação de estudos e serviços direcionados à Desestatização da
SULGAS, ao permitir o seguimento do Pregão nº 39/2019.

E indo um pouco além, e ainda no que tange ao pregão, assim


preceitua o art. 32, IV, da Lei nº 13.303/16, que trata do estatuto jurídico das
empresas estatais, dentre as quais figura o réu, empresa pública federal
(negritou-se):

Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as
seguintes diretrizes:

(...)

IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão,


instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e
serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado;

Na mesma direção, assim disciplina o art. 1º da Lei nº 10.520/02,


que instituiu a modalidade do pregão para aquisição de bens e serviços
comuns:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na
modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos


deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

E o Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta a licitação, na


modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e
contratação de serviços comuns, define, art. 3º:

II - bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade


possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
reconhecidas e usuais do mercado;

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III - bens e serviços especiais - bens que, por sua alta heterogeneidade ou
complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns, nos
termos do inciso II;

É o mesmo sentido da Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão


como modalidade de licitação:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na
modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos


deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

No caso, observa-se que o Edital alterado do PREGÃO


ELETRÔNICO Nº 42/2019 – BNDES tem por objeto a Contratação de
serviços necessários para a desestatização da CEB DISTRIBUIÇÃO S.A.,
especificamente para fins de (I) avaliação econômico-financeira (Item 1 –
“SERVIÇO A”) e (II) avaliação econômico-financeira e serviços jurídicos,
contábeis, técnico-operacionais e outros serviços profissionais especializados
(Item 2 – “SERVIÇO B”) (vide fls. 46 a 203 da r.u.).

E o longo Anexo do Edital, no que tange à descrição dos produtos


a serem entregues pela contratada, descreve amiúde e objetivamente o
objeto da contratação, sem se flagrar “alta heterogeneidade ou complexidade
técnica” que fuja aos padrões de serviços dessa natureza. Apenas para
ilustrar, confiram-se algumas previsões do Termo de Referência Anexo I do
Edital (id. 133816924, pág. 25 e ss):

3. SERVIÇOS PARA A FASE 1 (ESTUDOS PARA A DESESTATIZAÇÃO)

3.1. ESCOPO E DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DO SERVIÇO A

3.1.1. OBJETIVO: O SERVIÇO A na FASE 1 tem por objetivo a execução da


avaliação econômico-financeira e abrangerá a prestação, pela CONTRATADA
A, dos serviços técnicos a seguir indicados, observadas, ainda, as obrigações
constantes no subitem 6.4.

3.1.2. O SERVIÇO A compreende a avaliação econômico-financeira da


EMPRESA, com base no método do fluxo de caixa nominal descontado da
firma, para fins de determinação do preço mínimo da venda das ações e/ou
outro critério de desestatização a ser definido, devendo considerar nas suas

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projeções, entre outros, os seguintes elementos:

i. o atendimento da legislação em vigor;

ii. a data-base da projeção, a ser definida pelo BNDES, considerando as


demonstrações financeiras da EMPRESA mais recentes disponíveis;

iii. o horizonte de análise a ser considerado nas projeções condizente com o


estabelecido nos termos e condições previstas no contrato de concessão em vigor;

iv. a periodicidade mensal;

v. as premissas macroeconômicas usualmente divulgadas por entidades públicas e


privadas para projeções de PIB (Produto Interno Bruto) nacional e regional, onde
houver, inflação, câmbio, taxa de juros, dentre outros;

vi. a análise retrospectiva dos principais indicadores econômico-financeiros


apurados com base nas demonstrações financeiras mais recentes consolidadas
auditadas da EMPRESA;

vii. as informações fornecidas pelo BNDES com base nos relatórios do SERVIÇO B
de Due Diligence Jurídica (item 3.2.3), Due Diligence Contábil-Patrimonial (item
3.2.4), Avaliação Técnico-Operacional, Recursos Humanos, Atuarial e
Socioambiental (item 3.2.5) e Premissas e Cenários Técnico-Operacionais e
Regulatórios (item 3.2.6);

viii. os ajustes necessários em decorrência dos eventos ocorridos entre a data-base


final da Due Diligence Contábil-Patrimonial, Due Diligence Jurídica e Avaliação
Técnico-Operacional, Recursos Humanos, Atuarial, Previdenciária e Socioambiental
e a data do ACEITE dos Relatórios de Avaliação Econômico Financeira da
EMPRESA, incluindo aqueles decorrentes de eventuais processos em andamento
de estruturação ou reestruturação de dívidas, cisão de ativos, adequação de
recursos humanos, dentre outros;

ix. os aspectos tributários e deduções diversas, incluindo impostos, encargos


sociais, trabalhistas, fiscais, setoriais e financeiros, subvenções, benefícios fiscais,
ressarcimentos, reembolsos e inadimplência;

x. a evolução projetada de outras eventuais receitas oriundas de atividades não


tarifárias;

xi. as necessidades de financiamento de capital de giro com base nas projeções do


Balanço Patrimonial, Demonstrações Financeiras e Fluxo de Caixa, em atendimento
à sustentabilidade econômico-financeira da EMPRESA durante o período de
concessão, nas condições definidas pela ANEEL;

xii. a inclusão, se aplicável, do valor residual da concessão, considerando a


existência de investimentos reversíveis da concessão ainda não integralmente
amortizados;

xiii. a determinação de taxa de desconto compatível com as características


econômicas e regulatórias e os riscos do setor e da EMPRESA; e

xiv. a comparação entre os valores obtidos na avaliação econômico-financeira e


aqueles observados em operações de compra e venda similares, no âmbito nacional

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e internacional, utilizando múltiplos de mercado e paradigmas considerados
relevantes.

E, em relação ao “SERVIÇO B”:

3.2 ESCOPO E DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DO SERVIÇO B

3.2.1 OBJETIVO: O SERVIÇO B na FASE 1 (ESTUDOS PARA A DEFINIÇÃO DA


MODELAGEM DE DESESTATIZAÇÃO) tem por objetivo a execução, pela
CONTRATADA B, da avaliação econômico-financeira, a identificação de
pontos críticos com proposta de equacionamento dos mesmos, os estudos
com vistas à implementação dos ajustes necessários para fins de
recomendação do preço mínimo de venda das AÇÕES e/ou de outra variável
de desestatização a ser definida, a proposta de modelagem de desestatização
e os demais produtos e serviços indicados a seguir:

(...)

3.2.2 Avaliação Econômico-Financeira, conforme descrita no item 3.1.2 deste


TERMO DE REFERÊNCIA para o SERVIÇO A, devendo atender também às
disposições estabelecidas nos itens 3.1.2.2 ao 3.1.2.5.

(...)

3.2.2.3 Na Avaliação Econômico-Financeira, a CONTRATADA B deverá,


ademais, apurar os ajustes contábil-patrimoniais e financeiros em decorrência
dos eventos ocorridos entre a data-base final da Due Diligence Contábil-
Patrimonial, Due Diligence Jurídica e Avaliação Técnico-Operacional,
Recursos Humanos, Atuarial e Socioambiental e a data-base das projeções
econômico-financeiras.

(...)

3.2.3 Due Diligence Jurídica da EMPRESA, com apresentação de relatório


abrangendo a análise e avaliação das informações e documentos para
identificação de eventuais problemas que possam alterar, de forma relevante,
a posição contábil e/ou o valor de mercado da EMPRESA no que tange aos
seguintes aspectos:

i. de ordem fiscal, trabalhista, previdenciária, societária, civil, regulatória, ambiental e


administrativa;

ii. litígios existentes e potenciais, no âmbito administrativo e/ou judicial, que afetem,
ou possam afetar, ou de qualquer modo estejam relacionados à EMPRESA,
devendo a descrição conter o detalhamento do litígio, seu provável resultado,
estimativa de conclusão e valores envolvidos;

iii. situação da titularidade e posse dos imóveis e equipamentos registrados no ativo


imobilizado da EMPRESA ou passíveis de serem ativados, e da regularidade da
respectiva documentação, inclusive perante os registros públicos, indicando
eventuais ônus ou gravames existentes; e iv. levantamento das informações

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públicas necessárias à realização deste serviço.

(...)

3.2.4 Due Diligence Contábil-Patrimonial, com apresentação de relatório


abrangendo a análise e avaliação das informações e documentos para
identificação de eventuais ajustes que possam alterar, de forma relevante, a
posição contábil-patrimonial e/ou o valor de mercado da EMPRESA,
contemplando, em especial, as seguintes ações:

a) adequar os valores registrados contabilmente aos valores dos elementos


patrimoniais, considerando a probabilidade de ocorrência de eventos que
possam influir no valor do patrimônio líquido da EMPRESA, identificando,
entre outros:

i. ativos e passivos não registrados na escrituração comercial e tributária, com


proposta de regularização mediante registro, com atribuição de valores;

ii. ativos registrados, porém não realizáveis, e passivos registrados, porém


não exigíveis, com proposta de regularização mediante estorno ou
constituição de provisão de perdas;

iii. contingências, com a descrição dos eventos determinantes de sua possível


realização em bens, direitos e obrigações, de sua probabilidade de ocorrência
e atribuição de valores;

b) identificar os procedimentos utilizados na Due Diligence Contábil-


Patrimonial e o resultado da verificação dos procedimentos contábeis
adotados na EMPRESA, no registro de obrigações tributárias, parafiscais,
trabalhistas, comerciais, civis e administrativas, bem como analisar a
conformidade de tais obrigações e a existência de eventuais créditos;

c) descrever e avaliar a adequabilidade dos sistemas de controles internos, de


custeio e de informações gerenciais adotados na EMPRESA em relação às
boas práticas de mercado;

d) descrever os princípios e práticas contábeis adotados na avaliação dos


elementos constantes das demonstrações financeiras da EMPRESA e das
alterações que sofreram nos últimos 2 (dois) exercícios sociais;

e) descrever e avaliar a política de seguros adotada na EMPRESA e


demonstração de eventuais insuficiências nos valores segurados; e

f) apurar o resultado de confirmação das contas de: 1) depósitos bancários; 2)


aplicações financeiras; 3) consumidores e revendedores; 4) rendas e títulos a
receber; 5) empréstimos e financiamentos concedidos (curto e longo prazos);
6) investimentos; 7) ativos imobilizado, financeiro e intangível; 8) empréstimos
e financiamentos obtidos (curto e longo prazos); 9) obrigações especiais; 10)
fornecedores; 11) Contas de Resultados a Compensar – CRC; e 12) outras
contas consideradas relevantes, a critério da CONTRATADA B.

3.2.5 Avaliação Técnico-Operacional, Recursos Humanos, Atuarial,


Previdenciária e Socioambiental da EMPRESA, com apresentação de relatório
contemplando, dentre outros, os seguintes aspectos:

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a) avaliação do perfil da EMPRESA contemplando o histórico, área de abrangência,
tamanho e características do mercado de atuação, e a evolução, nos últimos 5
(cinco) anos, dos principais indicadores operacionais, reais e regulatórios, quando
aplicável, tais como os de qualidade do serviço (DEC e FEC), atendimento às
ocorrências emergenciais, perdas técnicas e não técnicas, nível de inadimplência,
PMSO, dentre outros, e indicadores de mercado, tais como número de unidades
consumidoras, consumo e receita, por segmento de classe consumidora e nível de
tensão, dentre outros considerados relevantes no setor de distribuição de energia
elétrica;

b) a descrição, o diagnóstico e a avaliação das condições técnicas e físicas dos


ativos operacionais, em especial dos principais equipamentos e da infraestrutura de
geração e de distribuição de energia elétrica (subestações e linhas de distribuição),
apresentando os dados principais físicos e a identificação dos pontos críticos nas
redes de distribuição por tipo de tensão, a adequação da capacidade existente das
subestações de energia e dos ativos de geração (geradores e termelétricas), bem
como a descrição e avaliação dos serviços e investimentos contratados de
manutenção e expansão em andamento;

c) a avaliação dos investimentos em andamento, considerando o grau de realização,


factibilidade, potencial de unitização futura dos ativos imobilizados em curso para a
composição da Base de Remuneração Regulatória, e impactos nas projeções de
investimentos dos primeiros 5 (cinco) anos da projeção econômico-financeira da
EMPRESA;

d) a projeção dos investimentos necessários de reposição, de modernização e de


expansão de capacidade dos principais ativos de distribuição e de geração própria,
se houver, nos primeiros 5 (cinco) anos da projeção econômico-financeira da
EMPRESA, com estimativa do montante de investimento em valores vigentes de
mercado, com base na análise crítica dos planos de investimentos existentes
elaborados pela EMPRESA e em informações usualmente utilizadas no mercado,
de modo a atingir os padrões de qualidade, eficiência e sustentabilidade
regulatórios, e, concomitantemente, considerando o impacto tarifário esperado
destes investimentos nas primeiras Revisões Tarifárias Periódicas e avaliando
formas de minimizar tal impacto em prol da modicidade tarifária;

e) balanço energético nos últimos anos, contendo, dentre outras informações, o


volume de energia contratada e requerida, identificando o nível de reconhecimento
tarifário e eventual exposição involuntária em termos de sobrecontratação ou de
subcontratação, e propondo, se necessário, sua adequação ou necessidade de
renegociação dos termos destes contratos;

f) identificação e análise dos termos e condições dos contratos vigentes de compra


de energia no mercado regulado;

g) análise dos ressarcimentos, repasses, glosas, dívidas e saldos dos fundos


setoriais Conta Consumo de Energia (CCC), da Conta de Desenvolvimento
Energético (CDE), e da Reserva Global de Reversão (RGR), quando aplicável;

h) análise de eventual(is) laudo(s) de avaliação da Base de Remuneração


Regulatória (BRR) elaborado(s) por empresa credenciada pela ANEEL e seus
impactos;

i) análise das perdas técnicas e não técnicas nos últimos 5 (cinco) anos frente aos

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limites regulatórios utilizados nos processos tarifários e no cálculo do nível eficiente
de perdas;

j) compensações por transgressão dos Indicadores de Qualidade do Serviço;

k) avaliação dos Recursos Humanos da EMPRESA, contemplando, dentre outros


aspectos, o levantamento, o diagnóstico e análise: (i) do perfil dos empregados,
considerando as faixas etárias, grau de escolaridade, tempo de serviço, qualificação
profissional, cargo e tipo de vínculo, situação em relação ao regime previdenciário,
dentre outros; (ii) da estrutura organizacional e gerencial atual; (iii) índices
comparativos de quantitativo e de produtividade com empresas similares
identificando eventuais deficiências ou assimetrias; (iv) plano de cargos e salários;
(v) programas de desenvolvimento e treinamento; (vi) avaliação de desempenho;
(vii) benefícios existentes; (viii) impactos dos acordos coletivos de trabalho vigentes;
(ix) afastamentos, acidentes e medicina do trabalho; (x) obrigações, coberturas e
despesas relativas a plano ou assistência à saúde de empregados e seus
dependentes;

l) avaliação da situação atuarial e previdenciária perante o Fundo de Previdência e


Seguridade Social dos empregados e aposentados, com base em laudo atuarial
independente a ser disponibilizado pela EMPRESA, abrangendo, dentre outros, um
breve histórico, natureza e principais características do fundo e do plano, número e
perfil dos participantes por categoria de plano, diagnóstico geral da situação
contábil, atuarial e jurídica, especialmente aspectos relacionados à solvência,
liquidez, equacionamento de déficits, equilíbrio atuarial, governança, eventuais
cobranças de dívidas entre as partes relacionadas, bem como os ajustes efetuados
pela EMPRESA para atender aos aspectos legais e para assegurar o equilíbrio
atuarial, identificando eventuais valores de ajustes para a recomendação do preço
de venda das AÇÕES;

m) análise e diagnóstico dos contratos de terceirização de pessoal, considerando as


áreas de atuação, a natureza das atividades exercidas, os riscos e custos estimados
associados à primarização, dentre outros; e n) análise e avaliação da situação
socioambiental da EMPRESA e da sua regularidade ambiental na sua área de
atuação e em outras áreas afetadas por suas operações, direta ou indiretamente,
abrangendo os ativos de geração próprios e de distribuição, mediante levantamento
e identificação, por meio de visitas a campo, entrevistas com gestores e análise de
documentação, considerando, dentre outros elementos, os programas e as políticas
socioambientais da EMPRESA, o cumprimento dos condicionantes das licenças
ambientais, a gestão do tratamento e destinação de resíduos contaminantes, a
identificação dos riscos e passivos socioambientais existentes e potenciais, os
pontos críticos e recomendações de ajustes, a estimativa de investimento em
adequações necessárias e a indicação de adoção de mecanismos de mitigação dos
riscos socioambientais que assegurem a sustentabilidade e a continuidade das
operações da EMPRESA.

3.2.6 Relatório de Premissas e Cenários Técnico-Operacionais e Regulatórios:


relatório a ser utilizado nas Avaliações Econômico-Financeiras elaboradas no
âmbito do SERVIÇO A e do SERVIÇO B, devendo incluir, ao menos, os
seguintes elementos:

i. a projeção de investimento de reposição, de atualização técnico-operacional e de


expansão de capacidade identificados na Avaliação Técnico-Operacional, Recursos
Humanos, Atuarial, Previdenciária e Socioambiental, bem como as alternativas de

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expansão da rede de distribuição e para o atingimento das metas regulatórias de
qualidade e sustentabilidade econômico-financeira da EMPRESA e/ou da
concessão do serviço de distribuição de energia elétrica;

ii. a projeção de crescimento de demanda por classe de unidade consumidora;

iii. a projeção das receitas e os impactos associados aos reajustes e revisões


tarifárias, considerando as metodologias atualmente utilizadas pelo órgão regulador
e outras condições previstas nos atos de concessão existentes ou que vierem a ser
expedidos;

iv. a projeção dos custos e encargos setoriais projetados inerentes ao Setor de


Distribuição de Energia Elétrica, devendo ser avaliados os encargos tributários e
suas respectivas alíquotas, levando em conta eventuais benefícios aplicáveis, tais
como COFINS, PIS, IRPJ e CSSL;

v. a projeção de custos decorrentes da compra de energia elétrica e encargos


setoriais e regulatórios associados;

vi. a projeção dos custos de operação e manutenção, na visão de um custo eficiente


de empresas comparáveis, com ênfase nos custos integrantes da PARCELA B,
incluindo o PMSO (Pessoal, Materiais, Serviços de Terceiros e Outros), levando em
consideração os aspectos geográficos e densidade demográfica;

vii. as projeções de perdas técnicas e não técnicas, em consonância com a


metodologia e a qualidade do serviço requerido pela ANEEL;

viii. as projeções da Base de Remuneração Regulatória (BRR), considerando os


saldos de Ativo Imobilizado em Uso e de Ativo Imobilizado em Curso, e seus
respectivos impactos nas futuras revisões tarifárias, na ótica de investimentos
prudentes e custos eficientes, com base nas projeções do custo médio ponderado
de capital, segundo a metodologia da ANEEL;

ix. os prazos e condições estabelecidas no contrato de concessão em vigor, em


especial aqueles estabelecidos para o cumprimento das metas de qualidade e de
sustentabilidade econômico-financeira, bem como o Plano de Resultados pactuados
com a ANEEL e as legislações aplicáveis mais recentes, quando aplicável;

x. a projeção de investimentos em áreas de baixa densidade populacional, inclusive


as rurais e aquelas de populações de baixa renda, de acordo com a legislação
aplicável e Resoluções emitidas pela ANEEL.

(...)

3.2.6.1 O relatório mencionado no item 3.2.6 acima deverá vir acompanhado de


planilha(s) contendo todas as premissas e cenários técnico-operacionais e
regulatórios na forma mencionada no item 3.1.2.3, e de atender às avaliações
econômico-financeiras do SERVIÇO A (item 3.1.2) e do SERVIÇO B (item 3.2.2).

3.2.7 Modelagem da Desestatização, através da apresentação de relatório


contemplando uma ou mais propostas de desestatização da EMPRESA,
abrangendo, entre outros aspectos, os seguintes:

a. as características e definições resultantes do Modelo Institucional e de Gestão do


Setor Elétrico Brasileiro, sob a responsabilidade do Ministério das Minas e Energia,

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bem como os mecanismos introduzidos na legislação aplicável vigente, em especial
as Leis Federais nºs 8.987/1995, 9.074/1995, 9.427/1996, 10.438/2002,
12.783/2013, e 13.360/2016, bem como nos atos normativos expedidos pela
ANEEL;

b. a recomendação, por meio do fluxo de caixa descontado da firma, do preço


mínimo de venda das ações e/ou de outro critério de desestatização a ser definido,
considerando o resultado da avaliação econômico-financeira elaborada no âmbito
do SERVIÇO A e do SERVIÇO B, bem como eventual necessidade de ajustes e/ou
de aportes, como capitalização por meio de conversão ou assunção de dívidas, pelo
ALIENANTE ou pelo futuro controlador da EMPRESA, para viabilizar seu processo
de desestatização;

c. a apresentação do fluxo de dividendos da EMPRESA com a concessão, no caso


de aporte pelo atual acionista controlador, de modo a fundamentar sua decisão;

d. a identificação de pontos críticos, ajustes necessários e recomendações ao


processo de desestatização da EMPRESA;

e. proposição de sistemática de desestatização mais adequada considerando a


legislação vigente e as diretrizes estratégicas do ALIENANTE, de forma a trazer
maior benefício econômico e maior possibilidade de sucesso da desestatização;

f. proposição de forma de pagamento, observadas as disposições legais;

g. levantamento de eventuais obrigações e/ou gravames envolvendo as AÇÕES da


EMPRESA;

h. proposição das condições para a alienação das AÇÕES na oferta aos


empregados e aposentados da EMPRESA, se ocorrer, incluindo o percentual e as
condições de oferta destas AÇÕES;

i. avaliação sobre a conveniência de se exigir a pré-qualificação dos candidatos


interessados na aquisição de AÇÕES, com a apresentação de proposta para os
critérios de pré-qualificação; e j. o cronograma para o processo de desestatização,
de acordo com as alternativas de modelagem de venda.

E, repita-se, a complexidade do serviço, por si só, não é


impedimento para a adoção da modalidade do pregão para o procedimento
licitatório.

E conforme exposto com propriedade pela já citada


Desembargadora Relatora do AI nº 5010606-43.2019.4.02.0000, não se pode
ignorar, sobretudo, a participação do BNDES em outros processos de
desestatização, sem rejeição pelo TCU quanto à utilização do pregão
eletrônico para serviços de consultoria, conforme acórdãos já citados acima,
que acolheram os pareceres nas Representações nºs TC 013.435/2017-5 –
Companhia Energética do Piauí, Companhia Energética de Alagoas,
Companhia Energética do Agre, Centras Elétricas de Rondônia, Boa Vista

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Energia e Amazonas Distribuidora de Energia; TC 014.477/2017.3 – rede de
iluminação pública do Município de Teresinha; TC 021.348/2017-0 –
desestatização da Companhia de Gás do Estado do Mato Grosso do Sul.

Confira-se trecho do parecer na TC 009.372/2017-2, relativa à


universalização dos serviços de fornecimento de água e esgotamento
sanitário em Santa Catarina, acolhido pelo Acórdão TCU nº 971/2017, rel.
Ministro Vital do Rêgo:

24. O TCU solidificou o entendimento quanto à questão da realização de utilização


do pregão eletrônico para a contratação de serviços, por meio da Súmula 257, que
prescreve: A Lei 10.520/2002 não exclui previamente o uso do pregão para
contratação de serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a
ser licitado caracterize-se como bem ou serviço comum.

25. Há também no TCU o entendimento de que, nas licitações realizadas no âmbito


da União, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da
modalidade pregão eletrônico, impondo-se a devida justificativa quando outra opção
for utilizada.

26. A questão quanto à utilização da modalidade pregão para o objeto licitado seria
a necessidade de que fosse caracterizado como serviço comum. O BNDES logrou
demonstrar que os serviços a serem prestados são padronizados, e, em relação à
questão da caracterização do serviço como comum ou não, há o entendimento do
Tribunal, ressaltado no Acórdão 1046/2014-TCUPlenário, de relatoria do Exmo. Sr.
Ministro Benjamin Zymler, de que:

a qualificação mínima requerida do profissional deverá compor mais uma


especificação do objeto do contrato, não sendo justificativa para adoção do tipo de
licitação técnica e preço. Quer-se dizer que a capacitação exigida não é
determinante para afastar do serviço a designação de comum, nem o caracteriza
como tendo natureza predominantemente intelectual.

(...)

Dessa forma, especificada no edital a qualificação profissional necessária para


atender o interesse da Administração utilizando o tipo de licitação menor preço, não
se pode correr o risco de arcar com preços superiores por conta de qualidade
excessiva, desnecessária, em uma licitação do tipo melhor técnica e preço.

Nesse cenário, inexistindo, ao menos nesta análise prefacial,


evidência de ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, impõe-se o
indeferimento da medida de urgência requerida.

Por fim, ressalte-se que os atos administrativos são dotados de


presunção relativa de legalidade e legitimidade, a qual só deve ser ilidida em

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caso de demonstração robusta em sentido contrário, não presente nos autos.

Ante o exposto, ausente a probabilidade do direito, INDEFIRO o


pedido de tutela de urgência.

Citem-se ambos os réus (art. 7º, I, “a”, primeira parte, Lei nº


4.717/1965[1]), via Carta Precatória (art. 237, III, CPC).

Após, com ou sem resposta, intime-se o MPF (art. 6º, § 4º c/c art.
7º, I, “a”, segunda parte, ambos da Lei nº 4.717/1965).

Intimem-se as partes da presente decisão.

Brasília/DF, data de validade do Sistema.

SOLANGE SALGADO
Juíza Federal da 1ª Vara/SJDF

[1] Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil,
observadas as seguintes normas modificativas:

I - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público;

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