Fragmento de: Shapiro, Lauren (2015). “Challenging the removal of children”.

en Guggenheim,
Martin and Sankaran, Vivek. Representing parents in child welfare cases. Advice and guidance for
family defenders. Chicago: American Bar Association, 38-43.
Traducción de Francisco Estrada V.
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“4.03. Factores que los tribunales deben considerar al decidir si

colocar a los niños en hogares de acogida (foster care) o devolverlos
a sus familias.

El caso que involucra remover a un niño de su hogar se presenta ante un juez en una de tres
formas:
Primero, la Agencia puede buscar la aprobación judicial para una remoción (removal) antes
de que se haya producido. Estas solicitudes generalmente se hacen ex parte y son el
equivalente en bienestar infantil de un fiscal que asegura una orden de registro o arresto
antes de que se haya iniciado un caso criminal. En tales circunstancias, el abogado no estaría
involucrado.
Una segunda forma en que el caso se presenta ante un juez es cuando la Agencia solicita
autorización judicial para continuar con la colocación del niño (child's placement) o solicitar
permiso para removerlo. Pero en muchos estados, el abogado no necesariamente ha sido
asignado cuando la Agencia realice una de estas solicitudes, lo que se debe hacer cuando el
caso se presenta primero ante el tribunal después de una remoción. Si el abogado ejerce en
una jurisdicción que no designa un abogado para los padres tan pronto como se presenta
el caso (o aparece el padre por primera vez), no habrá nadie que se oponga a la solicitud.
Por lo tanto, una tercera forma de garantizar la supervisión judicial de una expulsión es que
el abogado de los padres impugne la orden judicial que determinó que la colocación era
necesaria.
Debido a que el caso típico probablemente involucre a un niño que ha sido retirado antes
de la participación del abogado, el abogado debe recordar que la pregunta correcta para el
tribunal no es si hubo alguna necesidad de un retiro cuando se realizó. La pregunta crítica
siempre será qué debe hacerse con respecto al niño ahora y en el futuro inmediato. Las
legislaciones estatales establecen el estándar según el cual los tribunales deben determinar
si los niños deben ser colocados en hogares de acogida. La mayoría de los estados exigen
que se demuestre que la remoción es necesaria para prevenir el peligro, daño o riesgo para
el niño (e, incluso si no lo hacen, tal actuación es requerida por la Constitución). En Nueva
York, por ejemplo, el tribunal debe determinar "si la remoción es necesaria para evitar un
riesgo inminente para la salud o la seguridad del niño". N.Y. FAM. COURT ACT § 1027 (b)(i)

1
(2014). Si el tribunal decide que la remoción es necesaria, su orden debe incluir los hallazgos
que respaldan las razones. Ver id. § 1027. A menos que el tribunal determine que devolver
al niño representaría un riesgo inminente para la vida o la salud del niño, el niño debe ser
devuelto a su hogar. Ver también ARK. CODE ANN. § 9-27-328(e)(1) (2014); KAN. STAT. ANN.
§ 38-2243 (2014).

El abogado debe estar íntimamente familiarizado con cada factor que el tribunal de la
jurisdicción debe considerar para decidir si debe remover a los niños. Además, el abogado
debe asegurarse de que el tribunal tenga en cuenta estos factores y los aplique a los hechos
del caso. Esto formará el marco para la defensa de los padres o la "teoría del caso" en la
audiencia de remoción.

4.03(a) Si los niños enfrentan un riesgo inminente de cierto grado

de daño si ellos permanecen en su hogar.

Como se mencionó, una vez que el niño ha sido retirado de su hogar, la pregunta ante el
tribunal pasa a una investigación prospectiva acerca de si existe una necesidad actual y en
el futuro inmediato, de mantener separado al niño del cuidado de sus padres. Los estados
no son elegibles para recibir los fondos federales correspondientes para pagar la colocación
en un hogar de acogida de un niño a menos que la remoción haya sido revisada y aprobada
por un tribunal que determinó que "la continuación" (mantención) del niño en el hogar
"sería contraria al bienestar del niño". Ver 42 USC §§ 672 (a) (1), 673 (2014) (énfasis
agregado). En la práctica, esta conclusión se hace pro forma, de manera rutinaria sin mucha
indagación sobre el daño a eliminar. El abogado debe resistir e insistir en que el tribunal
tome el lenguaje seriamente, particularmente porque colocar a los niños en hogares de
acogida los somete a riesgos conocidos.

La primera cuestión constitucional que se plantea cuando el Estado retira coercitivamente

a un niño de su familia es si el estado tiene un interés estatal suficientemente convincente
para sus acciones. Debido a que una separación de sus padres viola el derecho sustantivo
de un padre (y de su hijo) a permanecer juntos -un derecho fundamental protegido por la
Cláusula de Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda- el Estado debe tener un interés
convincente para restar valor al derecho fundamental que se está amenazando. En muchas
leyes estatales, este principio se articula en dos dimensiones: (1) la gravedad del problema
2
(cuáles serían las posibles consecuencias si ocurriera el daño amenazado), y (2) la
inminencia del riesgo (qué tan probable es que el daño podría ocurrir). Ver, por ejemplo,
NY FAM. CT, ACT § 1027 (b); Colo. REV. ESTAD. § 19-3-401 (2014) (que exigen razones de
peso para la remoción).
Estas preguntas separadas brindan a los abogados la oportunidad de enfocarse en cuánto
daño real podría sufrir el niño si permaneciera desprotegido en el hogar. En este punto, el
abogado debe hacer hincapié en que los motivos para concluir negligencia o adicción son
significativamente más amplios que los motivos para remover de su hogar a un niño que ha
sido descuidado. Las agencias no deben poder argumentar éxitosamente que un niño
necesita ser separado de su familia porque hay fundamentos para sostener una petición
alegando negligencia. La pregunta mucho más limitada implica la gravedad del daño que se
debe evitar. Muchas separaciones no son razonables porque la Agencia ha tratado de evitar
un daño insuficientemente grave para justificar una acción tan drástica.

Además, el abogado debe estar preparado para argumentar que el nivel de daño que podría
producirse si un niño se queda en casa no es lo suficientemente alto como para justificar la
expulsión. El estado de Virginia, por ejemplo, requiere que la Agencia demuestre que el
“niño estará sujeto a una amenaza inminente para la vida o la salud en la medida en que
sea probable que ocurra una lesión grave o irremediable si el niño fuera devuelto o dejado
bajo el cuidado de sus padres.” VA. Código ANN. § 16.1-252 (2014).
El abogado también debe rechazar una reclamación si la Agencia cree que existe una
"posibilidad" de riesgo inminente. Como lo explicó el máximo tribunal de Nueva York, al
interpretar la legislación de Nueva York, "el peligro inminente ... debe ser cercano o
inminente, no sólo posible". Nicholson v. Scoppetta, 3 N.Y.3d at 369, 820 N.E.2d at 845, 787
N.Y.S.2d at 201.

4.03(b) Si el estado ha hecho razonables esfuerzos para prevenir la

colocación en hogar de acogida.

Incluso cuando existe una base para separar a un niño según las leyes estatales, federales y
constitucionales, una investigación crítica adicional es preguntar si la remoción es el medio
menos restrictivo para proteger los intereses del Estado para mantener al niño seguro. La
ley federal requiere, como condición para recibir el pago federal para el cuidado en hogar
de acogida, que un tribunal determine específicamente que la Agencia realizó "esfuerzos
razonables" antes de la colocación “para prevenir o eliminar la necesidad de remoción” y

3
“para hacer posible que el niño regrese de manera segura a su ". Ver 42 U.S.C. §
671(a)(15)(B) (2014).
Muchos estados han codificado los requisitos impuestos por el Congreso para los pagos de
cuidado en hogares de acogida. En estas jurisdicciones, la Agencia solicitante debe probar,
como parte de su caso, a primera vista (prima facie), que se han realizado esfuerzos
preventivos o que existen razones suficientes para excusar a la Agencia de realizarlos en el
caso particular. Aunque la Ley de Adopción y Familias Seguras de 1997 crea excepciones a
este requisito cuando un tribunal determina "circunstancias agravadas" -como que el padre
somete al niño a abandono, tortura, lesiones graves inexplicables, abuso crónico o abuso
sexual, id. en 671 (a) (15) (D)- en la gran mayoría de los casos, la Agencia debe realizar
esfuerzos razonables. Si la Agencia no prueba una de estas condiciones, el tribunal está
obligado a ordenar que el niño sea devuelto a su hogar.

Además, muchos estatutos estatales han codificado la preferencia federal para mantener a
los niños con sus familias. Las cláusulas introductorias de propósitos de los estatutos de
muchos estados contienen un lenguaje similar al de Nueva York, que establece los
propósitos del estado en términos que son extremadamente útiles para los padres. Ver, por
ejemplo, COLO. REV. STAT. § 19-3-100.5 (2014) (enfatizando la preferencia del Estado para
prevenir la remoción de niños y mantener unidas a las familias); KAN. STAT. ANN. § 38-2201
(2014) (reconociendo la importancia de la relación de un niño con su familia y de mantener
a las familias juntas); N.Y. SOC. SERV. L. § 384-b (1) (a) (i) (iii) (2014) (identificando la
"primera obligación" del estado como ayudar a las familias a permanecer juntas debido a la
conveniencia general de mantener a los niños con sus familias). Fue con este sólido
conjunto de principios legislativos en mente que el tribunal superior de Nueva York aclaró
el deber de los tribunales que revisan las remociones a hogares de acogida:
“[e]l tribunal debe hacer más que identificar la existencia de un riesgo de daño grave
…
[Él] debe sopesar, en el conjunto de hechos que tiene ante sí, si el riesgo inminente
para el niño se puede mitigar con esfuerzos razonables para evitar la remoción. Debe
balancear ese riesgo contra la eliminación de daños que puede traer, y debe
determinar de hecho cuál es el curso de acción que más le conviene al niño” Nicholson
v. Scoppetta, 3 N.Y.3d at 378, 820 N.E.2d at 852, 787 N.Y.S.2d at 208.

Los tribunales que han interpretado el requisito federal de esfuerzos razonables han
sostenido que deben adaptarse a las necesidades particulares de la familia. Véase, por
ejemplo, H.H. v. Baldwin City. Dept. of Human Res., 989 So. 2d 1094 (Ala. Civ. App. 2008); In
re James G., 178 Md. App. 543, 943 A.2d 53 (2008). En un caso de Nueva York, el tribunal
determinó que la Agencia no le proporcionó a la madre servicios o derivaciones suficientes

4
en respuesta a sus importantes necesidades psiquiátricas. A pesar de que la madre estaba
recibiendo servicios de salud mental, la Agencia "tenía el deber de garantizar que los
servicios fueran apropiados y de ampliar sus servicios si fuera necesario, para evitar la
necesidad de la expulsión de los niños". Ver Matter of Jamie C., 26 Misc.3d 580, 889 N.Y.S.2d
437, 443 (Fam. Ct. 2009). Cuando los tribunales concluyen una falta de esfuerzos, a menudo
el tribunal tiene la facultad legal para ordenar a la Agencia que se encargue de que se
proporcionen los servicios. Véase, por ejemplo, N.Y. FAM. CT. ACT §§ 1015, 1027, 1028
(2014).

La ley federal no prohíbe que los tribunales pongan a los niños bajo cuidados alternativos a
pesar de no haber realizado esfuerzos para evitar su colocación. Más bien, la consecuencia
de ese fracaso es la posible pérdida de fondos federales para ese caso. Sin embargo, muchos
jueces se resisten a castigar al nivel local al aumentar sus costos financieros para la
colocación en hogares de acogida. Por esta razón, los jueces rara vez concluyen que las
agencias no brindaron esfuerzos razonables, al menos cuando los jueces están dispuestos a
aprobar la colocación en hogares de acogida. Aun así, establecer que existen servicios de
los que la familia se beneficiaría crea la oportunidad de solicitar una orden para que los
niños regresen a sus hogares con esos servicios.

4.03(c) Si hay órdenes judiciales que podrían eliminar el riesgo de

daños a los niños que permanecen en casa

Una temprana pregunta que el abogado siempre debe explorar es si existen órdenes
(medidas) que el tribunal podría poner en práctica para mitigar el riesgo para los niños.
Antes de solicitar servicios, el abogado debe discutir con los padres qué servicios, si los
hubiera, aceptarían como condición para mantener el cuidado de los niños. Algunos
servicios pueden ser demasiado intrusivos para los padres y otros pueden exponer a los
padres al fracaso a medida que el caso progresa si los padres no pueden cumplir. Con el
consentimiento de los padres, el abogado debe solicitar que se ordene a la Agencia que
haga las derivaciones para cualquier servicio que sea beneficioso para la familia, teniendo
en cuenta la necesidad de ubicar los servicios cerca del hogar de los padres para facilitar el
cumplimiento.

La identificación de servicios adecuados para un padre a menudo requiere experiencia o

conocimientos especializados. Los abogados que trabajan en oficinas interdisciplinarias con
trabajadores sociales en el equipo están en una mejor posición para identificar tales

5
servicios. Los abogados sin tales colegas deben esforzarse por familiarizarse con los
servicios en la comunidad donde se encuentran, qué hacen, los criterios de elegibilidad y si
aceptan los pagos de Medicaid. Durante un período de tiempo, el abogado debe estar lo
suficientemente familiarizado con lo que está disponible en la comunidad para identificar
los servicios que son adecuados. Estos servicios pueden incluir refugios familiares, manejo
intensivo de casos y servicios de salud médica y mental, entre muchos otros. Una de las
funciones más importantes que puede desempeñar un abogado en un caso de protección
infantil es ayudar a configurar el plan de servicio (plan de intervención) ordenado por el
tribunal que se desarrollará para ayudar a la familia a mantener o recuperar la custodia de
sus hijos. Ese proceso comienza en las primeras etapas del caso. El tribunal no encontrará
que todos los esfuerzos sean "razonables".

Además de los servicios que pueden eliminar la necesidad de la colocación de un niño en

un sistema de cuidado alternativo, el abogado debe considerar el rango de órdenes
judiciales que podrían realizarse y que no involucran la ordenación de servicios. Las órdenes
judiciales que podrían eliminar el riesgo para los niños, dependiendo de las acusaciones en
el caso, incluyen órdenes dirigidas contra los padres que les prohíben dejar a los niños solos,
usar castigos corporales excesivos o estar en presencia de los niños bajo la influencia de
drogas o alcohol. Con el permiso del cliente, el abogado también puede solicitar una orden
de protección que excluya a la persona del hogar acusada de maltratar a los niños para que
no tengan que sacarlos. Este tipo de órdenes deben considerarse como ejemplos de
acciones menos restrictivas que pueden tomarse para satisfacer el interés legítimo del
Estado de una manera mínimamente intrusiva. Tales acciones son coherentes con el
requisito constitucional de que la acción estatal que infrinja un derecho fundamental se
emprenda de la manera menos restrictiva y sea consistente con las mejores prácticas en
materia de bienestar infantil.

4.03(d) Si el daño de sacar a los niños de sus hogares supera

cualquier riesgo posible

El abogado debe ayudar al tribunal a comprender, como el Congreso y muchas legislaturas

estatales entienden, que la elección nunca es entre seguridad y riesgo. Más bien, es entre
exponer a los niños a un tipo de riesgo (riesgos asociados con el ingreso en hogares de
acogida) para eliminar otro tipo (riesgos asociados con mantener a los niños en casa). Es
imposible que el tribunal ingrese una orden sin ningún riesgo. Los riesgos para los niños que

6
ingresan al cuidado de crianza son considerables y pueden ser devastadores. Ver, e.g.,
Joseph J. Doyle Jr., Child Protection and Child Outcomes: Measuring the Effects of Foster
Care, 97 Am. Econ. Rev. 1583 (2007) (sugiriendo que los niños retirados y colocados en
hogares de acogida tienden a tener malos resultados en la vida, como menores ingresos,
mayores tasas de delincuencia juvenil y mayores tasas de natalidad entre adolescentes).
Estos daños pueden incluir el trauma emocional de la separación, el abandono o el abuso
en el hogar de acogida, la inestabilidad debida a la mudanza entre varios hogares de
acogida, la inconsistencia y las deficiencias en la recepción de tratamiento de salud mental
y otros servicios, las transferencias escolares, la interrupción en la asistencia escolar, menor
contacto con los hermanos y las familias, y el estigma de estar en hogares de acogida.

Existe una gran cantidad de publicaciones sobre desarrollo infantil que establecen que una
continuidad de las relaciones, el entorno y las influencias ambientales son esenciales para
el desarrollo saludable de un niño y se deben interrumpir solo cuando no hay una
alternativa razonable. Ver JOHN BOWLBY, A SECURE BASE: PARENT-CHILD ATTACHMENT
AND HEALTHY HUMAN DEVELOPMENT (1988); JOSEPH GOLDSTEIN, ANNA FREUD & ALBERT
SOLNIT, BEYOND THE BEST INTERESTS OF THE CHILD 31-39 (1979).

Al decidir si los niños deberían ser colocados o permanecer en cuidados alternativos, el

tribunal superior del Estado de Nueva York dictaminó en 2004 que los tribunales deben
equilibrar el riesgo para los niños de permanecer en el cuidado de sus padres con el daño
de removerlos. Ver Nicholson v. Scopetta, 3 N.Y.3d 357, 820 N.E.2d 840, 787 N.Y.S.2d 196
(2004). Aunque la ley de Nueva York no menciona el "daño de la remoción" como un factor
a tener en cuenta por los tribunales, la Corte de Apelaciones de Nueva York explicó que "[e]l
lenguaje claro de la sección y el historial legislativo que lo respalda establecen que la
suposición general que favorece la remoción nunca fue la intención ". Ver id. en 378.

Como resultado, muchos factores son importantes para la indagación, incluidos los vínculos
de los niños con sus padres, la importancia de la vinculación entre padres e hijos, las
necesidades especiales de los niños, el hecho de que los niños sean colocados con extraños
o en un entorno masivo, que los recién nacidos no puedan ser amamantados, que los
hermanos sean separados entre sí, o cualquier daño real que ya hayan sufrido los niños si
ya han sido colocados en un hogar de acogida y es probable que continúen si no son
devueltos a sus hogares. Siendo fieles a esta decisión, muchos jueces de primera instancia
en Nueva York devolvieron a los niños o rechazaron una solicitud de remoción a pesar de
haber encontrado un posible riesgo en el hogar porque el riesgo se ve compensado por el
daño que causaría la remoción o el cuidado temporal.

Los abogados defensores de familia fuera de Nueva York pueden confiar en Nicholson para
alentar a los tribunales a considerar no sólo el riesgo para los niños de permanecer en el

7
hogar, sino también el daño de sacarlos de sus familias. Este test de balance cambia
dramáticamente la ecuación y proporciona a los abogados un fuerte argumento de que el
tribunal debe desaprobar la separación de los padres cuando hay pruebas sólidas sobre el
daño de la remoción.

4.03(e) Donde el niño será colocado

Durante mucho tiempo, el Congreso ha preferido que los niños sean criados temporalmente
por la familia extendida. Ver 42 U.S.C. § 675 (5) (A) (2014); Miller v. Youakim, 440 U.S. 125
(1979). Las leyes federales y estatales imponen a los tribunales el deber de garantizar que
los niños colocados en hogares de acogida estén ubicados "en el entorno menos restrictivo
(más familiar) y en las proximidades del hogar de los padres", en consonancia con el
bienestar del niño. Ver 42 U.S.C. § 675 (5) (A). Para implementar estos principios, se espera
que los tribunales se esfuercen por encontrar familiares para cuidar a los niños de manera
temporal. Ver p. ej. CAL. FAM. CODE. § 7950(a)(1) (2014) (dando preferencia a la colocación
con familiares, cuando sea apropiado); KAN. STAT. ANN. § 38-2286 (2014) (exigiendo que
los abuelos sean considerados como una opción de colocación)

El abogado debe averiguar con los padres los nombres de cualquiera que los padres pueden
identificar para convertirse en cuidadores temporales con el fin de minimizar las
interrupciones en la vida del niño. Asegurar la colocación del niño en un hogar compatible
con los padres puede ser la clave para un resultado exitoso en el caso. Un cuidador cercano
a los padres puede estar menos dispuesto a adoptar al niño y es más probable que siga
comprometido a trabajar con los padres para mantener sus derechos parentales. Las visitas
pueden ser más frecuentes y más naturales cuando los niños viven con cuidadores que
cuentan con la aprobación de los padres.