EXP.

Nº : 9368-2002
ESPECIALISTA :
CUADERNO : EXCEPCIONES
SUMILLA : ABSOLVEMOS

SEÑOR JUEZ DEL VIGESIMO OCTAVO JUZGADO CIVIL:

MARCO ORLANDO JACINTO AYALA en representación de don Genaro

Salvador Delgado Parker, los seguidos con la Sucesión de don Vittorio de
Ferrari y otros sobre Declaración Judicial, ante Usted con el debido
respeto expongo:

I. PETITORIO

Que, en ejercicio y protección de nuestro legitimo derecho de

defensa, derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y derecho al
debido proceso legal que consagran los incisos 3 y 14 del Articulo
139 como garantía constitucional de la administración de Justicia
de la Constitución Política del Estado, debidamente concordado con
el Artículo I del Título Preliminar del Código Civil, dentro del término
establecido en el inciso 4° del Artículo 478 del Código Procesal Civil
paso a absolver la excepción dilatoria de falta de legitimidad para
obrar del codemandado Banco Wiese Sudameris (antes Banco
Wiese Limitado) propuesta por esta entidad, solicitando que la
misma sea oportunamente declarada infundada en atención a los
fundamentos de hecho y de derecho que se exponen a
continuación:

II. DE LA EXCEPCION PROPUESTA POR EL CODEMANDADO

BANCO WIESE LIMITADO
Sostiene el Banco demandado que la legitimatio ad causam o
legitimación para obrar “en el demandante equivale a ser titular del
interés para que se decida sobre el derecho o relación jurídico
material pretendido (sea que exista o no ese derecho o relación), y
en el demandado, a ser sujeto con facultad para
controvertirlos (…) “

A continuación, luego de hacer una breve síntesis de los

antecedentes del caso, centrándose puntualmente en la Cláusula
Tercera del Contrato de Compraventa de Acciones e Inmueble de
fecha 17 de Julio de 1997, prosigue el Banco demandado, indicando
que en esta Cláusula se estipuló que las tres cuotas integrantes del
saldo deudor a pagarse por mi representado estarían
representadas y garantizadas por este, mediante tres cartas
fianza de carácter irrevocable, incondicional, solidario y de
realización automática, emitidas por el Banco Wiese Limitado a la
orden de los entonces VENDEDORES (…). (el subrayado es nuestro)

Luego indica el Banco excepcionante, que habiéndose celebrado el

Contrato de Compraventa de acciones e inmueble sin su
intervencion ello revela claramente que la relación jurídica materia
se configuró entre mi representado y los esposos De Ferrari y por
tanto la relación jurídica procesal que es idéntica a la relación
jurídica material, no debe comprender al Banco, sin embargo en el
caso presente la pretensión principal esta dirigida también contra el
Banco Wiese.

Denota también el Banco demandado, que las fianzas emitidas por

el Banco Wiese, buscaban garantizar las obligaciones derivadas de
la suscripción del contrato de compraventa de acciones e inmueble,
y por tanto la relación jurídica de fianza es distinta de la relación
obligatoria garantizada.

2
III. DE LOS ERRADOS SUPUESTOS EN QUE SE FUNDA LA
EXCEPCION PROPUESTAS

Bien es sabido que, si examinamos el proceso como aquel en el que

al estilo romano la característica fundamental es la bilateralidad de
las partes, esto es que toda relacion juridico procesal involucra solo
a dos partes, la explicacion a un tema tan importante como es la
legitimacion para obrar en un proceso se reducirá a examinar
quienes están en los extremos de la relación jurídica material
respectiva.

Sin embargo, ya la evolución del derecho procesal en sus aspectos

doctrinal, jurisprudencial (hoy plasmados legislativamente), han
desentrañado la escasa comprensión con la realidad jurídica de la
definición bilateral del proceso, postura critica ha dado lugar a la
incorporación de institutos mas adecuados a tal propósito. Así, con
el propósito de reenfocar el tema de la legitimación procesal se han
desarrollado e incorporado legislativamente institutos como la
acumulación de pretensiones, la intervención de terceros en el
proceso y otros institutos que aluden a las denominadas
legitimaciones atipicas1.

Resaltamos la importancia de estos institutos para efectos de esta

absolución, en razón que implicando la legitimación procesal el

1 Así Peyrano en su Articulo “Legitimaciones atípicas” señala :Estamos asistiendo a un evidente

“ensanchamiento” del concepto de legitimacion procesa. Sus nuevos limites son mas dilatados que los
anteriores, enriqueciendo la procesalistica clasicaante el estimulo que significa la aparicion de nuevas
realidades que perentoriamente reclaman solucion y cauce. Dichas nuevos fronteras -legitimaciones
atipicas, si se prefiere- proporcionan una ventaja que no se puede dejar de mencionar, Es que han traído
consigo un halito de vida y realismo a un tema como el de la legitimacion procesal pletorico de dogmatismos
producto de elaboraciones racionalistas que a veces, pierden de vista que se trata de conceptos procesales y
como tales “sirvientes”; vale decir que deben tener por norte el ser meros instrumentos para hacer justicia
y no obstáculos para alcanzarla. Ver Artículo inserto en “La Legitimación: Homenaje al Doctor Lino
Enrique Palacio”, Abeledo Perrot, Buenos Aires,1996. Pág. 90.

3
 estudio de todos aquellos supuestos en base a los cuales puede
tenerse por válida la participación de modo originario o sucesivo de
quienes no solo participan de una sola relación jurídico material
sino que están involucrados en una o mas relaciones jurídicas
(plexo de relaciones jurídicas), cuyo común denominador es el
titulo generatriz del que provienen.

En este sentido, como puede advertirse de las pretensiones

involucradas en nuestra demanda, (principal y accesorias) no
estamos invocando la existencia de una sola relación jurídica
material (el estilo bilateral romano ya abandonado por el derecho
procesal moderno) sino en cambio invocamos la existencia de un
plexo de relaciones jurídicas materiales que dan lugar a su vez una
relación jurídica procesal que las unifica en el proceso (acumula)
para efectos de la obtencion de los fines propios de este, siendo
pertinente en este sentido destacar la especial conexidad que
existe entre ellas, ademas el hecho de que provienen de un
mismo título y asimismo que se refieren a un mismo objeto,
además de cumplirse los requisitos contemplados en el Artículo 85
del Código Procesal Civil.

Siendo ello así, no escapara a la percepción del Juzgado que la

cuestión vinculada a la legitimidad para obrar no es pues tan
sencilla como erradamente pretende el Banco demandado al
fundamentar la excepción que propone en base al hoy abandonado
concepto de la bilatelaridad procesal.

IV. DE LOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA LEGITIMIDAD

PARA OBRAR QUE OSTENTA EL BANCO DEMANDADO EN EL
PRESENTE PROCESO

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 Coligiéndose de lo expuesto que en realidad el examen bilateral de
la relación jurídico material no conduce a una integral completa y
adecuada definición de la relación jurídico procesal (en donde estén
digamos todos los que tienen que estar) la averiguación acerca de
quienes ostentan legitimidad para obrar a la luz de los institutos de
la acumulación objetiva y subjetiva y la intervención de terceros
nos conduce directamente a indagar como es que desde la
perspectiva del Artículo 86 del C.P.C. debe tenerse como
demandado al Banco Wiese Sudameris, es decir esta institución
financiera ostenta legitimidad para obrar en el presente proceso.

Al respecto si partimos de examinar el texto de la norma procesal

respectiva:

Artículo 85 del C.P.C..- Requisitos de la

acumulación subjetiva de pretensiones.-
Esta acumulación es procedente siempre que las
pretensiones provengan de un mismo titulo, se
refieran a un mismo objeto, exista conexidad
entre ellas y además se cumplan los requisitos
del Articulo 85°.
Se presenta cuando en un proceso se acumulan
varias pretensiones de varios demandantes
o contra varios demandados.

Lo que se desprende de este texto legal es que ostentaran legitimidad

para obrar todos aquellos que sean participes de las relaciones juridico
materiales que formen parte de este plexo que las vincula por razon de
titulo, conexidad, objeto ademas de los requisitos señalados en el
Articulo 85 del C.P.C.. Ahora bien, siendo incuestionable que las
pretensiones incoadas son conexas, se refieren a un mismo objeto y
además se cumplen con los requisitos del Articulo 85 del C.P.C. de

5
acuerdo a la fundamentación de la excepción propuesta la cuestión a
dilucidarse se centra exclusivamente en si las pretensiones demandas
provienen o no de un mismo título, es decir si las pretensiones
demandadas provienen de un mismo titulo es indudable que el Bando
ostenta legitimidad para obrar como demandado.

Ahora bien, siendo esta la cuestion cabe señalar para efectos de

determinar lo que se entiende por titulo, la precision efectuada por
Montero Aroca2 cuando analizando en su Obra “El nuevo derecho
procesal” señala al referirse a la acumulacion objetivo sucesiva: Para
que esta acumulacion sea posible lo determinante es la conexión
objetiva o, como dice el Art. 72 que entre las acciones
(pretensiones)exista un nexo o titulo por razon de causa de pedir. Se
entendera que el titulo o causa de pedir es identico o conexo cuando las
acciones (pretensiones) se funden en los mismos hechos. Luego
continua señalando “a pesar de la existencia de jurisprudencia que
habia pretendido distinguir entre titulo y causa de pedir la LEC de 2000
evidencia que se trata de terminos equivalentes, con los que se hace
referencia a lo que es uno de los elementos identificadores de la
pretensión: la causa de pedir.

El titulo o causa de pedir no es pues otra cosa que el fundamento

factico de las pretensiones, es juridicamente procedente la acumulacion
subjetiva que se refiere el Articulo 87 cuando ademas de cumplirse
otros requisitos, las pretensiones provienen de los mismos hechos, esto
se originan o provienen (como dice el Art. en comentario) en la misma
base factica.

Desde punto de vista se podra comprender que la base factica de la

acumulación que hemos propuesto con nuestra demanda, esto de la
pretensión principal por la que solicitamos que se declare que desde el

2 El Nuevo Proceso Civil. Juan Montero Aroca. Tirant lo blanch. Valencia , 2001, España p. 243

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16 de Octubre de 1997 los señores De Ferrari, no ostentan derecho a
percibir el saldo del precio ascendente a US$ 10’000,000.00 mas
intereses, a que se refiere el literal b) del contrato submateria, la
primera pretensión accesoria por la que solicitamos que de
ampararse la pretension principal se declare que desde esta
misma fecha el Banco Wiese Sudameris se encuentra liberado como
fiador emitente de las Cartas Fianza (…) y la segunda pretensión
accesoria por la que solicitamos que se declare que desde la misma
precitada fecha carece de validez toda compensación o cargo efectuado
sobre cuenta corrientes, cuenta de ahorros, depósitos valores etc. (…) si
tenemos en cuenta que estas tres pretensiones se vinculan a una fecha,
que a su vez se refiere al momento en que ocurre la comunicación a los
Esposos De Ferrari, acerca de la existencia de pasivos en Empresa
Radiodifusora 1160 S.A. Global Televisión superiores al 5% del monto
declarado inicialmente por los mismos esposos con ocasión de la
celebracion del contrato (17 de Julio de 1997).

Es un solo hecho pues el que determina la fundamentacion factica de

las tres pretensiones , es una sola causa de pedir la que la unfica para
efectos de este proceso, o en otras palabras toda provienen de un
mismo titulo, tal como asi lo requiere el Articulo 87 del C.P.C..

En suma verificados todos los requisitos que exige el Art. 87 del C.P.C.
se puede comprender con absoluta certeza la clara admisibilidad y
procedencia de la acumulacion que proponemos y en definitiva estando
a lo indicado acerca de la vinculacion entre legitimidad y acumulacion la
absoluta legitimidad para obrar que ostenta el Banco demandado para
intervenir en el presente proceso con tal ubicación procesal.

Ahora bien, los fundamentos antes expuestos son absolutamente

compatibles con estos otros relacionados al posiciones doctrinales

7
dominantes acerca del momento en que se debe examinar la
legitimidad para obrar y cuales son las clases de esta, asi:

El profesor Carlos J. Colombo en la obra “La legitimacion: Libro en

homenaje al maestro argentino Lino Enrique Palacio”, compilado por
Augusto Morello señala citado el Articulo 347 del Codigo Procesal Civil
argentino “falta legitimidad para obrar en el actor o en el demandado,
cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir en esta
última circunstancia, de que el Juez la considere en la Sentencia
definitiva”. También señala en cuanto a su naturaleza, “que la falta de
legitimación para obrar cuando es manifiesta puede ser deducida como
excepción previa y cuando no lo es como una simple defensa”.

Luego al tratar de definir la legitimación para obrar señala: “Es la

cualidad emanada de la ley para requerir una Sentencia favorable
respecto del objeto del litigioso. En la mayoría de los casos coincide con
la titularidad de la relación jurídica sustancial”.

A continuación cita al profesor venezolano Luis Loreto en su trabajo

“Contribucion al Estudio de la Excepcion de inadmisibilidad por falta de
cualidad” quién señala que la falta de cualidad activa o pasiva no
pueden alegarse en principio sino al contestar el fondo de la demanda y
que la discusion incidental en tramite previo solo procede en dos casos
a saber a) en el supuesto de la sucesion universal o singular en la
titularidad de un interes en los cuales el acto de la sucesion se presenta
como presupuesto de la demanda sin constituir el objeto mismo de ella
y b) si se trata de relaciones juridicas a titularidad mediata, las cuales
pueden existir y dar origen a la acción incoada si el actor o el
demandado son titulares de una relación jurídica mediata o se
encuentran en cierta situación de hecho con el objeto mismo de la
demanda o investidos de una especial cualidad, de modo tal, que estas

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circunstancias condicionan la relación en su existencia y se presentan
como causa de adquisición o de sujeción de la acción”

Siendo un tanto singular la glosa doctrinaria antes citada, lo que se

rescata de ella es que la apreciación del examen de la legitimidad para
obrar (cualidad para obrar) solo en contados casos (excepcionalmente)
se hace in limine (como erradamente quiere el Banco) siendo en todo
caso preferible que el examen se realice al Sentenciarse el proceso. Esta
posicion es compartida por el Codigo de Procedimientos Civiles
Venezolano y por el Codigo Procesal Civil de la Nación Argentina3.

En este sentido no habiendo nuestro Codigo dado un criterio para

apreciar en que casos debe examinarse la excepcion de falta de
legitimidad para obrar como cuestion preliminar, o bien, al sentenciarse
el proceso, (como hacen otros codigos procesales latinoamericanos)
invocamos al Juzgado se tenga en cuenta que siendo la legitimidad para
obrar uno de las condiciones de la acción esto es de los requisitos para
la expedicion de una sentencia valida, las siguientes opiniones
doctrinales son diafanamente orientadoras al respecto:

Victor Ticona Postigo al examinar la cuestión de la legitimidad para

obrar cita la opinión del profesor Carlos Parodi Remón señala: “La
legitimación para obrar y el interés son propios de la evaluación que el

3 Para citar un claro ejemplo de opinion doctrinal en este sentido invocamos al mismo profesor Devis
Eechandia citado por el excpecionante, asi: Jorge W. Peyrano señala “Devis Echandia viene a esclarecer mas
aun los alcances de la concepcion que desliga (vale decir que no los vincula necesariamente) a la
legitimacion procesal de la titularidad de derecho material objeto del juicio: No se trata de ser el titular o le
sujeto pasivo del derecho o relacion juridico material (lo que supondria que este existiera) sino del interes
en que se decida si efectivamente existe (y por tanto, aun cuando en realida no exista).No importa la
inexistencia real o efectiva del derecho o de la relación jurídica material, pues la legitimación seria perfecta
desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en discusión sean el demandante y el
demandado…”. Agrega Peyrano: De modo que debe razonarse siempre sobre el supuesto de que pueda
existir esa relación jurídico material y examinar cuáles deben ser los sujetos de ese interés en litigio. Ver en
“La Legitimación: Homenaje al Doctor Lino Enrique Palacio, Articulo de Jorge W. Peyrano
“Legitimaciones atípicas” Abeledo Perrot, Buenos Aires,1996.

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Juez deberá realizar al momento de Sentenciar y no es conveniente que
deban ser ponderados a priori”4

El mismo autor al comentar la excepción de falta de legitimidad para

obrar, fundamentada en que el demandado no es a la vez sujeto titular
de la relación juridica sustancial en que sustenta la pretension
contenida en la demanda, señala: Si el actor carece de esta legitimidad
activa, sera procedente la excepcion de falta de legitimidad para obrar
del demandante, y, en cambio, si es el demandado el que carece de
esta condicion de ejercicio valido de la accion, debe ser amparada la
excepcion de falta de legitimidad para obrar del demandado. (El
subrayado es nuestro). Luego continua indicando: Esta hipótesis se da
en el caso de la legitimidad para obrar singular u ordinaria en donde los
sujetos de la relacion sustantiva (v. gr. acreedor y deudor) deben ser
necesariamente a la vez los mismos sujetos de la relacion procesal. Por
eso cuando se define a la relacion procesal como aquella regla de la
correspondencia entre los sujetos de la relacion sustantiva
controvertida y los sujetos de la relacion procesal, es una verdad
parcial; es una definicion incompleta y, que en todo caso, que en todo
caso solo comprende a la legitimidad para obrar singular u ordinaria
desconociendose la existencia de la legitimidad para obrar plural
y extraordinaria.

En conclusión, a la luz de los fundamentos antes expuestos, es claro que

la excepción erróneamente deducida por el Banco demandado, no reúne
ni los requisitos de forma ni los requisitos de fondo necesarios para ser
amparada, y en tal medida debe declararse INFUNDADA con costas y
costos.

POR TANTO:

4 El Debido Proceso y la Demanda Civil. Victor Ticona Postigo. Rodhas, Febrero de 1998.Pag. 274.

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 A Usted Señor Juez, pedimos tener por
absuelto el tramite y oportunamente declarar infundada la excepción de
falta de legitimidad para obrar del demandado.
PRIMER OTROSI DECIMOS: Que ofrecemos como medios probatorios
de la presente absolución, los ofrecidos en el ofertorio de pruebas de
nuestra demanda.

Lima, 06 de Mayo del 2002

FERNANDO RODRIGUEZ CANEPA

ABOGADO
CAL 29474

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