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Direito das Startups 1

DIREITO
DAS STARTUPS
2 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.).

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Editor: José Ernani de Carvalho Pacheco

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Curitiba: Juruá, 2013.
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Direito das Startups 3

Lucas Pimenta Júdice


Erik Fontenele Nybo
Coordenadores

DIREITO
DAS STARTUPS
Colaboradores
Erik Fontenele Nybø Leonardo Serra de Almeida Pacheco
Giulliano Tozzi Coelho Lucas Pimenta Júdice
João Olivério Luiz Fernando Villa Moreli
Júlio C. da Rocha Germano de Azevedo Luiz Gustavo Garrido
Layon Lopes da Silva Pedro Flach

Curitiba
Juruá Editora
2015
4 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.).
Direito das Startups 5

Dedico esta obra à Lavinia M. de Souza Fontenele e Cindy Sco-


fano Takahashi em agradecimento a todo apoio que sempre me ofereceram.
Erik Fontenele Nybo

Às mulheres de minha vida: minha esposa Juliana e minhas


filhas Maria Eduarda e Luana; e ao meu campeão Bernardo, meu filho.
Lucas Judice
6 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.).
Direito das Startups 7

SINOPSE

Por Lucas Pimenta Júdice

Inovar é extremamente difícil.


Empreender é extremamente difícil.
Advogar é extremamente difícil.
Advogar com empreendedorismo e inovação, então, é tripla-
mente difícil. E não digo somente em relação ao conhecimento da lei, os
meandros do Direito ou as pegadinhas legislativas nesse mar imenso de
textos normativos.
Essa parte é fácil, basta dedicação, experiência em certo nível
(própria ou de terceiros mais experientes para ajudar) e, sobretudo, curio-
sidade para estudar quando deparar-se com novos temas ou entendimen-
tos jurídicos no curso da profissão de advogado.
A grande dificuldade, no entanto, encontra-se na ausência de
padrão jurisprudencial ou na incerteza do resultado esperado em razão da
pluralidade de entendimentos jurídicos sobre o mesmo tema. Até certo
ponto essa pluralidade é saudável ao Direito, pois o mantém em constante
evolução, mas o excesso de liberdade interpretativa acaba criando um
cenário de guerra de poder argumentativo (não necessariamente o que é
justo, mas quem tem mais poder para argumentar ou falar que é ou não
é).
E isso resulta em reflexos no mercado empreendedor, bem co-
mo na inovação.
– Qual a melhor opção societária?
– Como posso me comprometer (e me proteger) em contrato
com um parceiro fundador, mesmo sem saber se teremos uma empresa
constituída?
– Quais os tipos jurídicos para consolidar um investimento?
– Posso buscar um investimento por sites na internet? A CVM
permite isso? Aliás, o que é CVM afinal?
8 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.).

– Quais as regras legais sobre Marco Civil? E quanto à juris-


prudência sobre determinado tema? Não há? O que fazer?

Além disso, o mundo dos negócios inovadores no Brasil é um


espelho de grandes centros de empreendedorismo tecnológico, como os
Estados Unidos. E, via de consequência, alguns institutos jurídicos que
regulamentam esses outros cenários econômicos acabam sendo incorpo-
rados no dia a dia dos negócios no Brasil, a exemplo de institutos como
vesting, cliff, drag along, tag along, NDA, NCA, entre outros.
A questão, muitas vezes, é que a importação desses conceitos
nem sempre se encaixa perfeitamente no cenário local. E quando estes
conceitos são forçados e mal interpretados, podem dar espaço a um risco
jurídico ainda maior do que as incertezas jurisprudenciais mencionadas
acima.
Isto porque além de existir pluralidade de opiniões no Direito, o
elemento do desconhecido entra em cena. Quando um empreendedor ou
grupo de pessoas traz um instituto norte-americano para o Direito brasi-
leiro, é comum que a comunidade jurídica ainda não tenha debatido o
tema antecipadamente e ajustado o instituto para a realidade brasileira.
Assim, quando um assunto novo chega às mãos de um advogado, de um
Juiz, Desembargador ou Promotor/Procurador, pode gerar dúvidas e cau-
sar estranheza, pois estes não conhecem os primórdios do Direito norte-
americano para saber como interpretar corretamente a intenção das partes
naquele caso específico.
Com base nessas premissas é que este livro foi idealizado. O
nome DIREITO DAS STARTUPS foi apenas um título para este livro,
sem qualquer pretensão de criar um direito autônomo, tal qual são o Di-
reito Civil, Tributário, Ambiental, dentre outros. O titulo tem somente o
objetivo claro de unificar as dificuldades do Direito com as dificuldades
de empreender e da inovação, com as pitadas práticas de institutos inter-
nacionais de Direito que só se vê nesse mundo “startupeiro”.
Na medida do possível os artigos foram escritos sem uma lin-
guagem técnica, muitas vezes considerada inacessível ao empreendedor.
Entende-se que o empreendedor ganha um grande poder de desenvolvi-
mento e de barganha quando passa a entender o básico de conceitos jurí-
dicos que se relacionam com seu negócio.
– Como lidar com os dados pessoais de seus clientes?
– Quais as cláusulas padrões em contratos celebrados com in-
vestidores anjos ou com aceleradoras?
Direito das Startups 9

– Qual a tradução de vesting para a linguagem técnica jurídica


em português?
– Quais os riscos que o vesting mal traduzido pode trazer à mi-
nha startup?
– Ouvi falar em “Corporate Governance” para startups. Isso é a
Governança Corporativa no mesmo sentido utilizado pelas sociedades
anônimas de capital aberto? Se sim, consigo implementar algumas dessas
técnicas na minha startup que é constituída sob a forma limitada?
– E, afinal, o Direito me ajuda ou me atrapalha no momento de
criação da minha startup?
Ao mesmo tempo que a escrita dos artigos tem um linguajar
moderno e de fácil leitura, os temas são profundamente tratados para que
a comunidade jurídica leitora deste Livro também esteja bem atendida à
nível de conteúdo e qualidade.
Sem dúvidas os temas aqui cobertos não finalizam os temas que
pertinem ao Direito das Startups ou, vá lá, às startups. Trata-se da inau-
guração do tema no mercado brasileiro.
– Aliás, o que é uma startup?
Vire a página e comece a ler os artigos que responderão todas as
perguntas elencadas acima.
10 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.).
Direito das Startups 11

SUMÁRIO

INOVAÇÃO, STARTUPS E O DIREITO


Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo .......................................................13

MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS PARA


PRÉ-CONSTITUIÇÃO DE UMA STARTUP
Erik Fontenele Nybø............................................................................................29

NATUREZA JURÍDICA DO VESTING: COMO UMA TRADUÇÃO


ERRADA PODE ACABAR COM O FUTURO TRIBUTÁRIO E
TRABALHISTA DE UMA STARTUP
Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybø .....................................................39

ACORDO DE CONFIDENCIALIDADE, NÃO-COMPETIÇÃO


E NÃO-SOLICITAÇÃO: A PROTEÇÃO DE INFORMAÇÕES
ESTRATÉGICAS E A RESTRIÇÃO À LIBERDADE CRIATIVA
E A LIVRE-INICIATIVA
João Olivério .......................................................................................................51

GOVERNANÇA CORPORATIVA PARA STARTUPS


Layon Lopes da Silva ..........................................................................................69

MARCO CIVIL DA INTERNET: O QUE MUDOU PARA A SUA


STARTUP?
Leonardo Serra de Almeida Pacheco ..................................................................85

A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS E SEUS EFEITOS NAS


STARTUPS DE TECNOLOGIA
Luiz Fernando Villa Moreli .................................................................................95
12 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.).

DISSECANDO O CONTRATO ENTRE STARTUPS E


INVESTIDORES ANJO
Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido ................................................115

A ESTRUTURAÇÃO DO INVESTIMENTO ENTRE


ACELERADORAS E STARTUPS NO BRASIL
Luiz Gustavo Garrido / Giulliano Tozzi Coelho................................................131

DEBÊNTURES: O QUE SÃO, SUA REGULAMENTAÇÃO E


UTILIZAÇÃO POR SOCIEDADES LIMITADAS
Pedro Flach / Layon Lopes da Silva .................................................................147

NOTAS SOBRE A POSSIBILIDADE DE UMA OPTANTE PELO


SIMPLES NACIONAL CONSTITUIR UMA SOCIEDADE EM
CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Lucas Pimenta Júdice ........................................................................................161

ÍNDICE ALFABÉTICO .................................................................................179


Direito das Startups 13

INOVAÇÃO, STARTUPS E O DIREITO


Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo1

Sumário: 1. Introdução; 2. O Berço da Revolução Tecnológica: O Vale do Silí-


cio; 2.1. Como a internet mudou o mercado: voltando à década de
1990; 2.2. Quebra da hegemonia mundial: os novos pólos tecnológi-
cos; 3. O Século das Surpresas; 3.1. O Direito e a relação com a re-
volução da TI; 3.2. Diferentes aspectos do Direito brasileiro X ameri-
cano; 3.3. O Direito negocial X a norma; 4. Considerações Finais;
5. Referências.

“O que seria da humanidade se os Governos do século XIX tivessem


resolvido proteger os fabricantes de velas contra a concorrência da
lâmpada elétrica?”
Mário Henrique Simonsen

1 INTRODUÇÃO

Atualmente, estamos rodeados de inovações promovidas por


startups. Ao longo do dia, compartilhamos nossa opinião no Facebook,
postamos fotos no Instagram, assistimos vídeo no Youtube e chamamos
um táxi ou motorista particular pelo aplicativo. Além disso, a maior parte
da nossa comunicação já é realizada via computador, smartphone ou ta-
blet. Tudo isso através de serviços de empresas que surgiram num cenário
adverso, de incertezas e muita dificuldade.
É inegável como as startups mudam a nossa vida a cada dia, e
em ritmo cada vez mais rápido. No passado, uma nova revolução aconte-
cia a cada 300 anos. Atualmente, nosso ciclo de mudança é de 10 anos,
no máximo (MATTOS, 2015, p. 29). Acha exagero? Pense no seu dia a
dia há 10 anos e chegaremos na mesma conclusão. O iPhone ainda não
1 Advogado associado ao Martins*Martins, atuando na área Tributária e Empresarial.
Foi cofundador da Fishers Investimentos, uma das primeiras aceleradoras do Brasil.
14 Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo

havia sido inventado, não existiam aplicativos de smartphone como co-


nhecemos hoje e o Facebook era um site muito mais simples do que a
plataforma atual.
Vivemos a verdadeira revolução das máquinas. Muito em breve,
receberemos nossas encomendas através de drones programados com
essa finalidade. Não dirigiremos mais nossos carros, pois os modelos
inteligentes – sem motoristas – dominarão o mercado. A maneira como
trataremos as doenças mudará completamente, a começar pelo valor e
rapidez de um exame. É difícil saber como será essa transformação, mas
a certeza que temos é que as startups estarão na vanguarda dessa inova-
ção. Mas como se dará essa inovação?
Peter Thiel (2014, p. 7), cofundador do PayPal e investidor de
centenas de startups, incluindo o Facebook, diz que o próximo Bill Gates
não criará um sistema operacional, o próximo Larry Page ou Sergey Brin
não desenvolverá um mecanismo de busca e o próximo Mark Zuckerberg
não fundará uma rede social. Embora essa afirmação seja simples, ela
guarda um simbolismo gigante: a verdade é que ninguém sabe, exatamen-
te, como se dará o próximo ciclo revolucionário. Se não sabemos como
será essa inovação, como podemos nos preparar? Como o Estado poderá
observar e, no limite que a sociedade anseia, regular essas novos modelos
de negócio? Em outras palavras, de que modo a lei (e o Direito) pode
adaptar-se à inovação?
Esse é o questionamento que buscamos fazer neste artigo, e pa-
ra isso, comparamos o cenário – tanto do ponto de vista legal, como eco-
nômico e político – das startups no Brasil, Estados Unidos e em outros
centros de inovação, buscando analisar alguns conceitos jurídicos de uma
forma acessível.

2 O BERÇO DA REVOLUÇÃO TECNOLÓGICA: O VALE


DO SILÍCIO
O ano era 1971, quando a revista Eletronic News noticiou pela
primeira vez sobre o chamado Vale do Silício – uma região da Califórnia
onde abriga as maiores empresas de tecnologia e muitas startups promis-
soras e inovadoras (CRUZ, 2011).
O desenvolvimento do Norte da Califórnia iniciou-se na década
de 50 impulsionado pelo investimento em tecnologia de ponta na Guerra
Fria. Com a consolidação das grandes empresas que surgiram nas décadas
seguintes (Intel, Microsoft, Apple etc.), o mercado local ficou extrema-
mente aquecido e atraiu muitos outros investimentos. Nessa primeira fase
Direito das Startups 15

do Vale do Silício, houve uma expansão nunca antes vista na história de


tecnologias e empresas. Com tantas empresas inovadoras instaladas numa
única região, a Califórnia virou o paraíso dos fundos de investimentos,
especialmente os focados em venture capital2, responsáveis pela alavan-
cagem de muitas dessas companhias. Associado a esse movimento de
capital de risco, houve um forte incentivo nas Universidades (sendo que
Stanford é considerada como um dos principais celeiros de pesquisadores
e jovens buscando abrir empreendimentos) e incubadoras3 para o desen-
volvimento de pesquisas, além de contar com incentivos fiscais.
Graças à consolidação do setor no mercado mundial, muitas ou-
tras startups foram fundadas na região e deram início ao boom da internet
na década de 90, como Google e Netscape.

2.1 Como a Internet Mudou o Mercado: Voltando à Década


de 1990
A década de 1990 foi marcada por um misto de euforia e espe-
rança logo após a queda do muro de Berlim. Porém, logo essa euforia deu
lugar à preocupação com a recessão econômica dos EUA, com o desem-
prego em alta e o declínio da indústria. Nessa época, a internet ainda era
restrita ao uso em ambientes específicos.
Tudo começou a mudar em 1993 quando foi lançado o navega-
dor Mosaic (que veio a se tornar o Netscape), permitindo às pessoas co-
muns um meio amigável para o usuário navegar na internet. A adesão dos
usuários foi tão alta e repentina que a Netscape realizou um IPO4 em
1995 e, em apenas 5 meses, suas ações disparam de 28 para 174 dólares.
O mesmo aconteceu com o Yahoo! em 1996 e Amazon em 1997. Em
1998, as ações das duas empresas haviam mais que quadruplicado. Era
um início de uma nova era no mercado financeiro e os sinais da euforia já
começavam a ficar visíveis, razão pela qual Alan Greenspan (2014, p.
174) o Chairman do Federal Reserve alertou que a “exuberância irracio-
nal” pode ter “aumentado indevidamente os valores dos ativos”.
2 As venture capitals são investidores de risco. Esse tipo de fundo investe em empresas
que já estão faturando, mas ainda estão em fase de crescimento (ABVCAP, 2015).
3 Uma incubadora é um ambiente criado com o propósito de apoiar iniciativas em-
preendedoras e projetos inovadores, facilitando o seu desenvolvimento por meio do
oferecimento de infraestrutura, serviços especializados e assessoria gerencial. In-
formações adicionais podem ser obtidas em: <www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/
secretarias/trabalho/empreendedorismo/incubadora/index.php?p=38440>. Acesso em
19 set. 2015.
4 IPO é uma sigla utilizada para designar a oferta pública inicial de ações de uma em-
presa em uma bolsa de valores.
16 Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo

Apesar da bolha pontocom já dar sinais de sua existência, a ve-


lha economia não conseguia enfrentar os desafios da globalização e a
internet – e todos os serviços digitais – apontavam como a única solução.
Só para ilustrar, a crise financeira do leste asiático em 1997, a crise da
Rússia em 1998 e as dificuldades econômicas da União Europeia marca-
ram as dificuldades do antigo modelo capitalista.
A euforia das empresas pontocom foi intensa, mas não durou
muito. A NASDAQ5 atingiu o pico de 5.048 pontos em março de 2000 e,
em seguida, desabou para 3.321 pontos no mês seguinte, atingindo seu
fundo do poço em outubro de 2002 com 1.114 pontos. O final dos anos
1990 foi uma época marcada pelo excesso de confiança, mas permitiu às
pessoas enxergarem o futuro e perceberem como a tecnologia seria ne-
cessária para quebrar o paradigma da velha economia.
O mercado da internet criou um novo conceito de empresa. Ve-
jamos o exemplo da aviação (velho mercado) versus a Google (novo
mercado). O mercado de aviação é um mercado bilionário, que fornece
serviços para milhões de passageiros todos os anos. No entanto, em 2012,
quando a passagem área custava 178 dólares nos EUA, as companhias
aéreas auferiram lucro de apenas 37 centavos de dólar por passagei-
ro/viagem (THIEL, 2014, p. 29). Em contrapartida, o Google arrecadou
50 bilhões de dólares no mesmo ano (as aéreas faturaram 160 bilhões no
mesmo período), mas obteve um lucro de 21% sobre esta receita – mais
de cem vezes a margem de lucro do setor de aviação. O Google ganha
tanto dinheiro que hoje vale três vezes mais do que todas as companhias
aéreas americanas combinadas6. Por conta dessa nova onda do mercado, o
Facebook já figura na lista das 10 maiores empresas dos EUA.
Graças à revolução da tecnologia da informação, as novas tecno-
logias foram incorporadas rapidamente ao cotidiano dos indivíduos. Além
disso, elas deram margem à multiplicação dos fluxos de capital e à criação
de novos “produtos financeiros” (hedge funds, derivativos, mercado a futu-
ro etc), todos viabilizados graças à internet (CARDOSO, 2008, p. 15). O
crescimento exponencial das empresas de tecnologia multiplicou o acesso
ao mercado financeiro, permitindo que qualquer pessoa conheça as caracte-
rísticas do mercado e torne-se um investidor. Com isso, os órgãos regula-
dores passaram a supervisionar minuciosamente as companhias cujas ações
são negociadas em bolsas de valores com o intuito de evitar que o público
seja lesado por agentes que atuam nesse mercado.
5 NASDAQ Stock Market é a segunda maior bolsa de valores dos EUA onde estão
listadas mais de 2800 ações de diferentes empresas. Informações adicionais podem ser
obtidas em: <www.nasdaq.com/>. Acesso em: 19 set. 2015.
6 Valor atualizado na data de 07.08.2015.
Direito das Startups 17

Por outro lado, o dinamismo das operações envolvendo startups


obrigou que a norma buscasse uma adaptação, sob pena de tornar-se irre-
levante. Assim, os instrumentos jurídicos utilizados passaram a incorpo-
rar a essência dessa modalidade de negócio, a saber: inovação (com pos-
sível ausência de previsão legal), risco (de mercado, regulatório, dentre
outros) e a potencialidade lucrativa.

2.2 Quebra da Hegemonia Mundial: Os Novos Pólos Tecnológicos

Apesar de o Vale do Silício ser o símbolo do crescimento das


empresas de tecnologia, referência no mundo da web e da tecnologia, a
região inspirou o desenvolvimento de outros pólos tecnológicos, como
Israel Silicon Wadi, a região com a segunda maior aglomeração de em-
presas deste ramo no mundo (NGUYEN, 2015). No Brasil, temos alguns
centros de desenvolvimento tecnológico que carregam a marca “Vale do
Silício brasileiro”, tais como Recife, Campinas e Blumenau. Porém, cida-
des como Palo Alto e Santa Clara, na Califórnia, guardam muito mais que
empresas de ponta, mas sim toda uma cultura empreendedora que impul-
siona toda a região e influencia o mundo.
Com um rápido crescimento em inovação em setores tecnológi-
cos como desenvolvimento de softwares, medicina, equipamentos de
segurança e defesa, além de diversos aplicativos voltados para o consu-
midor como Waze, Wix, Yo!, Israel é conhecida como a “nação startup”.
Assim como no Vale do Silício, a expansão da região aconteceu na déca-
da de 80 e 90, impulsionado pela presença maciça de investidores e gran-
des empresas (AJAYI, 2015). Além disso, muitos apontam o fator cultu-
ral como diferencial para a existência de um pólo tecnológico tão compe-
titivo, um ambiente colaborativo intenso, além de suporte da comunidade
acadêmica e apoio governamental. O resultado é que Israel possui a mai-
or relação de startups per capita do mundo, com 60 companhias listadas
na NASDAQ, mais que a Europa, Japão, Coréia e China juntas7.
Atualmente, Londres também é apontado como um dos maiores
e mais importantes hubs de startups fora dos EUA. Ainda é uma comuni-
dade pequena quando comparada aos padrões da Califórnia, mas somente
em 2014 foi levantado cerca de um bilhão e quatrocentos milhões de
dólares em investimento através de fundos de venture capital, o dobro do
registrado em 2013 (DAKERS, 2015). Esses números mostram o cresci-
mento exponencial do mercado de startups registrado em Londres.

7 Listagem atualizada na data de 07.08.2015.


18 Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo

3 O SÉCULO DAS SURPRESAS

O século XX foi marcado por diversos acontecimentos que


moldaram a história da humanidade e que não foram previstos. Quem
diria que a China, antes humilhada, invadida e dividida, renasceria unida
sob o Partido Comunista e promoveria uma verdadeira revolução econô-
mica e social? E como entender que a Europa, antes dividida e assolada
pela guerra, formaria a União Europeia, algo totalmente impensável até
meados do século? Soma-se a isso o renascimento do Islã no cenário
político mundial (alguém previu a primavera árabe?), o crescimento dos
países asiáticos e o boom das commodities impulsionado pela onda im-
portadora da China e Índia, permitindo taxas de crescimento elevadas dos
países em desenvolvimento, como o próprio Brasil.
Por trás de tanta reviravolta econômica e política, o fenômeno
da globalização – massificado pelo crescimento da tecnologia nas últimas
décadas – e o da quebra das hegemonias mundiais são os principais agen-
tes dessa mudança (CARDOSO, 2008, p.4). Impulsionado pelas novas
ferramentas tecnológicas, o Estado moderno vive uma crise de identidade
sem precedentes. Estamos vivendo num momento no qual a economia
corre para um lado, com o crescimento dos negócios globais, da econo-
mia colaborativa, e a política e o Estado caminham para o sentido oposto.
Esse pensamento não é novo. Em 1930, logo após o Crash de
Wall Street8, o The Economist (1930, p. 652) publicara:
No plano econômico, o mundo organizou-se numa abrangente unida-
de de atividades. No plano político, não só continuou dividido em 60
ou 70 estados soberanos, como também as unidades nacionais torna-
ram-se constantemente menores e mais numerosas [...]

Vale lembrar que, nessa época, o mundo ainda era totalmente


diferente do que é hoje, mas podemos perceber que a dificuldade do Es-
tado adaptar-se às mudanças sociais já eram discutidas. Com o advento
da revolução tecnológica, esse fenômeno intensificou-se de maneira nun-
ca antes vista na história da humanidade. À medida que as novas inven-
ções se aceleraram bastante e rapidamente foram incorporadas no dia a
dia das pessoas (redes sociais, smartphones), diferentemente do que ocor-
ria no passado, onde esse processo era muito mais limitado e lento, a
relação entre os indivíduos e a economia mudaram drasticamente.

8 A Grande Depressão de 1929, também conhecida como o Crash de Wall Street ou Crise
de 1929, foi marcada pela queda do mercado de ações nos Estados Unidos, sendo uma
das maiores crises da história dos Estados Unidos e do mundo (ROTHBARD, 2000).
Direito das Startups 19

3.1 O Direito e a Relação com a Revolução da TI

No epicentro da crise entre o Estado e a revolução tecnológica,


o Direito encontra dificuldades de lidar com as mudanças promovidas no
mercado. Analisemos a discussão sobre o Uber, por exemplo. O aplicati-
vo Uber é uma plataforma tecnológica para smartphones lançada nos
Estados Unidos em 2010, que permite estabelecer uma conexão entre
motoristas profissionais e pessoas interessadas em contratá-los. No mun-
do inteiro, a empresa vem passando por uma onda de protestos e discus-
sões no âmbito público acerca da legalidade da sua atuação. No Brasil, o
serviço é alvo de uma de ação no Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – CADE movida pelos sindicatos de táxi, que o acusa de
“práticas anticoncorrenciais”. Como bem afirma Daniel Sarmento (2015,
p. 2), apesar desse sucesso de público – ou talvez exatamente em razão
desse sucesso – as atividades da Uber e dos seus motoristas parceiros
vêm sofrendo uma série de contestações judiciais e extrajudiciais, prove-
nientes sobretudo de pessoas, entidades ou forças políticas ligadas aos
taxistas e aos proprietários de frotas de táxi. Em geral, os que são contrá-
rios ao serviço afirmam que o Uber prejudica a livre concorrência, já que
os motoristas cadastrados não precisam se submeter a qualquer regulação
e não pagam os impostos específicos da classe ao efetuar o transporte de
pessoas, diferentemente do que ocorre com os taxistas.
Mais do que apontar instrumentos legais de proibição do servi-
ço ou interpretar a lei de forma favorável à empresa, principalmente
quando se trata da discussão envolvendo o Uber e, consequentemente,
todas as empresas que atuam com modelos de negócio parecidos (como o
Airbnb, que também vem sofrendo pressão por mais regulação9), o mo-
mento é de reflexão acerca do papel do Estado no fenômeno da inovação
tecnológica. Especificamente no Brasil, dentre os princípios que regem a
ordem econômica brasileira figuram dois que são da máxima impor-
tância: a livre iniciativa (art. 1°, IV e 170, caput, CF) e a livre concor-
rência (art. 170, IV, CF). Como bem conceitua Tércio Sampaio Ferraz
(1989, p. 78), a livre iniciativa promove
a espontaneidade humana na produção de agoo nooo de começar
agoo que não estaoa antes. Essa espontaneidade base da produção
da riqueza é o fator estruturag que não pode ser neoado pego Estado.
Se ao fazȩ-go o Estado a bgoqueia e impede não está interoindo no

9 Sobre as intenções de regulação do serviço oferecido pelo Airbnb, sugere-se consultar


a notícia veiculada pelo jornal Time. Disponível em: <www.time.com/3958153/san-
francisco-airbnb-legislation/>. Acesso em: 19 set. 2015.
20 Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo

sentido de normar e regular, mas dirigindo, e com isso substituindo-se


a ela na estrutura fundamental do mercado.

Como equalizar a aplicação desses dois princípios econômicos


fundamentais com a proteção aos modelos de negócio atuais?
Esses questionamentos estão intrinsecamente ligados à forma
como a sociedade vem se transformando (impulsionado pelo avanço da
revolução tecnológica) e como o Estado, baseado num modelo de gover-
no criado numa realidade diferente da existente atualmente, busca regular
as relações privadas. Apesar de ter amplitude global, as polêmicas envol-
vendo as inovações disruptivas encontram diferentes interpretações em
cada país, motivadas por características próprias de cada legislação, cul-
tura e sociedade.

3.2 Diferentes Aspectos do Direito Brasileiro x Americano


Entender as diferenças entre o Direito brasileiro e o norte ame-
ricano passa pela compreensão das distinções entre os sistemas legais dos
países, a saber: Civil Law, adotado no Brasil e com origem no Direito
romano, e a Common Law, adotado nos países de origem inglesa. Os
países frequentemente citados na Common Law são os Estados Unidos e a
Inglaterra. Por outro lado, Israel possui um sistema legal baseado na
Common Law, mas também possui influência da Civil Law e do Direito
religioso. Em geral, os países que adotam a Common Law permitem uma
maior flexibilidade nas relações negociais e nas interpretações legislati-
vas. Nos EUA, por exemplo, estima-se que 90% dos litígios no âmbito
cível são solucionados mediante acordo prévio entre as partes (GODOY,
2004, p. 2).
A grande distinção entre os sistemas da common law e da civil
law está na fonte do direito, o que decorre do seu processo histórico de
formação. Enquanto o sistema da Civil Law adota a lei como fonte pri-
meira do direito; o modelo da Common Law adota a jurisprudência como
fonte primordial (OLIVEIRA, 2014, p. 53). Essas distinções fazem com
que as diferenças entre os institutos utilizados nas empresas sejam consi-
deráveis, ou utilizada de uma forma um tanto quanto usual. Temas como
Vesting, Cliff, Stock Options, Founders Agreement e outros institutos não
estão previstos em nossa lei ou ainda são recentes e muito controversos.
Contudo, os dois sistemas vem caminhando para uma convergência mai-
or, influenciada, sobretudo, pelo avanço do comércio internacional
(FUNKEN, 2003, p. 2).
Direito das Startups 21

Em linhas gerais, a Common Law aplica o sistema de preceden-


tes judiciais vinculativos (conhecido como o stare decisis principle). A
Common Law é derivada mais de princípios do que regras, de forma que
não consiste na aplicação de normas absolutas, rígidas e inflexíveis, mas
sim em amplos e abrangentes princípios baseados na justiça, na razão e
no senso comum, que foram determinados pelas necessidades sociais da
comunidade e as acompanhavam conforme sofriam alterações (GIFTS,
2003, p. 90).
Sobre o stare decisis, a Suprema Corte do Estado da Califórnia
explicitou a lógica do conceito ao afirmar que “sob a doutrina dos prece-
dentes, todos os tribunais inferiores devem vincular suas decisões de
acordo com as decisões dos tribunais superiores”10. Embora não seja um
princípio absoluto, o stare decisis estabelece que uma decisão venha a se
tornar um precedente judicial, de forma que será utilizado em casos futu-
ros semelhantes que sejam julgados na mesma juridisição. Para os defen-
sores da Common Law, esse sistema baseado em precedentes permite
uma maior segurança jurídica (MILLER; JENTZ, 2011, p. 7).
Além das diferenças ocasionadas pelo sistema legal, os meios
alternativos de solução de conflitos são muito mais recorrentes nos EUA,
como a arbitragem (AMARAL, 2015, p. 4). A arbitragem traz inúmeras
vantagens à solução de litígios comparativamente aos tribunais judiciais,
especialmente em função da prevalência da autonomia da vontade das
partes, da rapidez, da maior especialização do árbitro nas questões leva-
das à sua apreciação, do menor custo e também da possibilidade de ser
mantido o sigilo da questão em debate. Este aspecto da confidencialidade
é de especial interesse em matérias da órbita comercial. A economia na
arbitragem, por sua vez, não se dá somente para as partes, mas para toda a
sociedade, que não vê mobilizado o aparato judiciário estatal para solução
de controvérsias patrimoniais limitadas a particulares (AMARAL, 2015,
p. 2).
No Direito brasileiro, a ausência de registro legal de um contra-
to estabelecido entre as partes é visto como um fator de risco a ser consi-
derado na relação, havendo espaços para invalidar o contrato na esfera
judiciária.
No campo trabalhista, nossa legislação é extremamente rígida e
não permite muito espaço para acordos entre o empregado e o emprega-
dor, em contraponto à legislação trabalhista americana que é considerada
uma das mais flexíveis do mundo. Nos Estados Unidos, não há um códi-

10 Para aprofundar-se mais na decisão, sugere-se conferir o caso Auto Equity Sales, Inc.
v. Superior Court (1962) 57 C2d 450.
22 Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo

go ou uma consolidação de normas trabalhistas. De uma forma geral,


cabe aos estados tratar temas específicos como seguro, salário mínimo,
horas de trabalho e regras para contratação (GODOY, 2004, p. 126), en-
quanto que o contrato de trabalho implementa-se mediante a vontade das
partes.
Na área empresarial, destaca-se a legislação do estado de Dela-
ware, nos Estados Unidos, onde foram constituídas mais da metade das
empresas que compõem a lista da Fortune 500 (BLACK, 2007, p. 2). A
legislação busca permitir que as sociedades e seus acionistas tenham o
máximo de flexibilidade para controlar seus negócios.
Somado a isso, no Brasil temos uma Ordem dos Advogados que
interpreta os limites da atuação dos advogados de uma forma totalmente
diferente da americana ou inglesa. Nos EUA, por exemplo, a propaganda
do advogado é permitida, além de ser fácil encontrar serviços online para
contratar especialistas legais. No Brasil, tais práticas são proibidas ou
limitadas, fazendo com que o resultado da atuação do advogado seja dife-
rente em cada país.
Num mundo em constante mudança, flexibilidade significa ca-
pacidade de adaptar-se a novos modelos de negócio e as startups possu-
em características próprias por serem empresas inovadoras, enxutas e
disruptivas, de modo que essas características influenciam a forma como
os instrumentos jurídicos são utilizados.
Nesse ponto, é necessário fazer uma pequena, porém importan-
te, distinção entre a relação entre as partes e a relação com o Estado. No
exemplo utilizado do Uber, estamos falando de uma regulação estatal
para um modelo de negócio. Trata-se do Estado utilizando instrumentos
próprios e legais para regular a forma como a empresa irá atuar, quais
obrigações ela deverá cumprir, quais agentes possuem permissão para
exercer a atividade etc. Dessa forma, o Estado não só irá atuar legislando
sobre a matéria, como também irá fiscalizar o negócio. Por outro lado,
quando estamos falando da relação entre partes privadas, a presença do
Estado limita-se ao campo legislativo, criando leis para regular a forma
como os agentes irão dirimir seus negócios.

3.3 O Direito Negocial x a Norma


Toda relação comercial possui reflexos tanto no Direito como
na Economia, desde uma simples multa estabelecida numa cláusula até
uma regra pra proteger uma das partes. Uma equilibrada adequação entre
o Direito, representado pela norma, e a Economia, guiada pelo agentes de
Direito das Startups 23

mercado que buscam maximizar a eficiência das empresas, é fundamental


para estabelecer um ambiente propício ao desenvolvimento de novos
negócios e empresas. Em razão dessa combinação das duas ciências, atri-
buiu-se um nome de ciência econômica do Direito para os estudos da
matéria (UINIE; LIMA, 2014, p. 156).
Em meados do século XX, no berço das universidades america-
nas, surgiu a teoria econômica do Contrato Incompleto, o qual estabele-
ceu uma nova forma de ver as relações contratuais, em especial no que se
refere aos fundamentos da revisão contratual de acordos de longo termo.
A teoria do contrato incompleto aponta para a desnecessidade de observar
toda a relação jurídica ao longo do tempo, visto que “nenhum contrato
estabelece uma disciplina específica para todos os eventos que poderiam
interferir na execução das obrigações” (BELLANTUONO, 2005, p. 61).
A teoria do contrato incompleto é um exemplo de como a cultura corpo-
rativa americana adapta-se às condições do mercado, modificando a for-
ma como os indivíduos negociam entre si.
Essa teoria aborda vários aspectos da economia, passando pela a
análise do pensamento liberal de Adam Smith e a doutrina utilitarista,
estudando, inclusive, a formação da escola de Chicago, tendo como figu-
ra de destaque Ronald Coase que, a partir de obras como The Nature of
the Firm (1937) e The problem of social cost (1960), constatou a influên-
cia dos custos de transação.
A teoria analisa a existência dos chamados custos de transação
– os custos que envolvem a discussão de todos os termos de uma relação
contratual, levando-se em consideração o tempo, as oportunidades de
mercado, equipe envolvida etc. – e passou a ser questionado a partir da
escola do Law and Economics, uma combinação das duas ciências, ofere-
cendo uma nova visão econômica do ato de contratar, levando em consi-
deração fatores como a capacidade limitada de prever determinadas situa-
ções, investimentos em ativos específicos, complexidade e incerteza das
relações contratuais etc. Para a teoria econômica, os contratos são sempre
incompletos, já que “é impossível pressupor todos os acontecimentos ou
eventos que poderão ter lugar entre os seres humanos, em especial no
futuro”. (PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 117)
Apesar do objetivo do presente artigo não ser examinar todos os
aspectos jurídicos do tema, teceremos alguns comentários. Analisando o
Direito não somente em seu aspecto normativo, mas aplicando conceitos
e reflexões da teoria econômica, a teoria do contrato incompleto é um
exemplo de como as relações negociais podem adaptar-se ao longo do
tempo. Sendo assim, as lacunas existentes nos contratos, antes considera-
das fatores de incertezas negativas, passaram a ser consideradas como
24 Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo

necessárias para uma relação contratual duradoura. Busca-se, portanto,


um equilíbrio entre a norma jurídica (Direito) e as consequências econô-
micas da relação (Economia).
Todavia, o Direito brasileiro, tradicionalmente baseado em vas-
ta codificação por se tratar de um sistema de Civil Law, possui dificulda-
de de assimilar o contrato incompleto, recorrendo sempre à norma. Nesse
sentido, Rachel Sztjan (2010, p. 23), definiu de maneira brilhante:
O operador do Direito, formado na tradição da dogmática civilista,
de forte influência alemã, partindo das grandes codificações do sé-
culo XIX, não se compadece com a noção econômica de contrato in-
completo que é, para ele, inadmissível. Quando faltam disposições
positivadas para o contrato típico, recorre-se às normas supletivas;
se evento futuro, imprevisto ou imprevisível altera o sinalagma ge-
nético, o remédio é a aplicação da cláusula da imprevisão (rebus sic
stantibus).

Além disso, o raciocínio da teoria do contrato incompleto pode


ser abordado em outras áreas do Direito. Nessa hipótese, poderíamos
questionar, por exemplo, a vantagem para as partes de estabelecerem um
contrato rígido de trabalho numa startup de tecnologia, contrariando o
cenário econômico de risco do negócio. Assim, podemos ver claramente
uma situação antagônica entre o Direito e a Economia.
Não estabelecer um contrato rígido pode ser uma estratégia con-
tratual das partes. Em outras palavras, as partes podem decidir deixar o
contrato incompleto para economizar os custos de transação. O uso de
contratos incompletos é recorrente no setor de tecnologia, em razão da
natureza dinâmica do negócio, visto que são necessários diversos inves-
timentos num cenário de incerteza.
Um exemplo de utilização de cláusulas em aberto é o uso da Le-
tter of intents (LOI) ou, em português, Carta de Intenções. De uma manei-
ra geral, uma LOI prevê que as partes acordam em prosseguir as negocia-
ções de boa fé, e envidar todos os esforços para chegar à um formato de
negócio, o qual, uma vez concretizado, deverá ser traduzir, sem limitação,
as condições desde já acordadas na redação da LOI. A conclusão do ne-
gócio estará sujeita, dentre outros fatores, aos resultados previstos no
contrato. Sendo assim, as partes pactuam, que caso o negócio de fato
aconteça, as condições preliminares utilizadas serão aquelas previstas na
LOI. Porém, não faz sentido determinar todas as condições do negócio
futuro, visto que ele é incerto.
Podemos ver, portanto, que o apego excessivo à norma gera um
custo elevado às transações. Considerando esse ponto, conseguimos per-
Direito das Startups 25

ceber uma distinção importante nas legislações estrangeiras frente à brasi-


leira. Imaginemos um exemplo prático de um empreendedor que irá for-
mar sua startup. De acordo com o relatório do Banco Mundial, a média
para a abertura de empresas no Brasil é de 100 dias (enquanto em alguns
países a média é de 5 dias) e será necessário pagar diversas taxas públi-
cas. Além disso, para contratar funcionários, o dono da empresa deverá
cumprir com todas as determinações da lei e do Ministério do Trabalho,
dobrando o custo por funcionário em virtude dos encargos trabalhistas
aplicáveis, aproximadamente. No mais, deverá cumprir todas as obriga-
ções tributárias – tanto o recolhimento do tributo, quanto a prestação de
todas as informações necessárias à Receita, as chamadas obrigações aces-
sórias. Dependendo do objeto da empresa, será necessário o cumprimento
de outras obrigatoriedades, por exemplo, no caso de setores regulados.
Esses e outros custos, além dos inerentes à transação, geram
uma barreira de entrada a novos empreendedores no mercado. Apesar do
Brasil ser um país genuinamente empreendedor, a taxa de insucesso das
empresas é alta, e uma das razões mais apontadas é o alto custo de abertu-
ra e manutenção de uma empresa, conforme relatório divulgado recente-
mente pelo Sebrae-SP (2015). É claro que em todos os países há a inci-
dência de tributos nas operações mercantis, bem como as obrigações de
prestar informação ao Poder Público. Todavia, o excesso de burocracia
no país vai contra a tendência dos negócios no século XX, marcados pela
inovação e dinamismo.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme exposto ao longo do presente artigo, a revolução
tecnológica vem mudando não só a forma como os negócios são condu-
zidos, mas também a maneira como nos relacionamos no dia a dia. Em
poucos anos, viveremos num mundo totalmente diferente, e as startups
são peças fundamentais no desenvolvimento do mercado de tecnologia,
criando novos conceitos, novos modelos de negócio e inovando em
setores tradicionais.
O avanço do setor tecnológico visto a partir da década de 1970
com o crescimento do Vale do Silício e impulsionado na década de 1990
com a expansão da internet, proporcionou o nascimento de um mercado
pulsante em diversos países, movimentando bilhões de dólares a cada
ano, gerando elevados ganhos financeiros para os acionistas e investido-
res, bem como gerando milhares de empregos diretos e indiretos.
26 Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo

Além disso, em razão das características das empresas de tecno-


logia, diversos instrumentos jurídicos vem sofrendo modificações para
atender o dinamismo do mercado. Essa tendência de utilização de instru-
mentos jurídicos mais enxutos e abertos é amplamente debatida nos EUA,
e pode ser considerada uma adaptação aos mecanismos legais, sugerindo
uma necessária revisão das normas jurídicas aplicáveis, permitindo um
maior dinamismo na atuação das empresas no mercado altamente compe-
titivo na qual atuam. Ainda recente no Brasil, esse debate é fundamental
para o crescimento do mercado de empresas inovadoras no país.

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28 Erik Fontenele Nybø
Direito das Startups 29

MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS
PARA PRÉ-CONSTITUIÇÃO DE
UMA STARTUP
Erik Fontenele Nybø1

Sumário: 1. Introdução; 2. O Conceito de Startup; 3. A Natureza Jurídica do


Memorando de Entendimentos; 4. Razões para Celebrar o Memoran-
do de Entendimentos de pré-constituição; 5. As Cláusulas do Memo-
rando de Entendimentos de Pré-constituição; 6. A Finalidade do Me-
morando de Entendimentos de pré-constituição e o Gatilho; 7. Consi-
derações Finais; 8. Referências.

1 INTRODUÇÃO

As práticas adotadas pelas startups no Brasil são bastante in-


fluenciadas por aquelas utilizadas nos Estados Unidos, um dos princi-
pais polos desta cultura empreendedora. Considerado o berço das star-
tups, os Estados Unidos possuem uma vasta experiência no desenvol-
vimento de instrumentos jurídicos voltados a atender as demandas
geradas por tais empresas, muitos dos quais passaram a ser utilizados
no Brasil.
Este artigo buscará explorar especificamente um destes instru-
mentos, o denominado pre incorporation agreement ou pre shareholder
agreement ou, em português, memorando de entendimentos de pré-
constituição, um contrato preliminar que visa organizar a relação a ser
estabelecida entre os sócios de uma futura startup. Portanto, o presente
artigo analisará a natureza jurídica do memorando de entendimentos de
pré-constituição, bem como quando e sob qual forma deve ser adotado no
ordenamento jurídico brasileiro.

1 Advogado graduado em Direito pela Escola de Direito de São Paulo – EDESP da


Fundação Getúlio Vargas – FGV, colunista da E-Commerce Brasil e gerente jurídico
global da Easy Taxi.
30 Erik Fontenele Nybø

2 O CONCEITO DE STARTUP

Para proceder à análise pretendida neste artigo, faz-se necessário,


antes de tudo, definir o conceito de startup a ser adotado neste trabalho.
Startup não é uma categoria de empresa, mas sim um estágio do
desenvolvimento de uma empresa. Trata-se do estágio inicial de desen-
volvimento de uma empresa, fortemente caracterizado pela ausência de
processos internos e organização, no qual esta é movida pelos impulsos
de comercialização de uma ideia inovadora (BLANK e DORF, 2012,
p. 30), preferencialmente, disruptiva. Esta fase, inclusive, pode ser mar-
cada pela falta de um modelo de negócios claro. Fala-se em disrupção
frequentemente no meio das startups, pois geralmente estas empresas
estão ligadas a inovações tecnológicas, capazes de romper com a forma
pela qual determinado nicho de mercado se relacionava antes do surgi-
mento do produto e/ou serviço oferecido por uma startup.
A disrupção está associada ao conceito de inovação. Dentre os
principais tipos de inovação, podemos elencar:
a) Incremental: aperfeiçoa um produto, processo de produção
ou serviço (O’ SULLIVAN e DOOLEY, 2009, p. 23). Este
tipo de inovação visa aumentar a competitividade de um
produto ou serviço que já está à disposição no mercado;
b) Radical: efetua transformações expressivas em algo já esta-
belecido (O’ SULLIVAN e DOOLEY, 2009, p. 23), resul-
tando em eficiência muito maior do que a anterior ou alto
impacto nas receitas de uma empresa.
c) Disruptiva: a inovação disruptiva está dentro do gênero “ra-
dical”. Trata-se comumente de inovações que alteram radi-
calmente as práticas de negócio ou a integralidade de um se-
tor industrial. Este tipo de inovação está, geralmente, associ-
ado à criação de novas tecnologias (O’ SULLIVAN e DOO-
LEY, 2009, p. 25).

Nada impede que startups se baseiem em inovações incremen-


tais ou radicais, sem que se qualifique como disruptiva. No entanto, o
próprio mercado busca nas startups a qualidade disruptiva, principalmen-
te quando se fala de startups de tecnologia, pois trata-se da sustentabili-
dade do modelo de negócios de uma startup.
Do ponto de vista regulatório, a inovação pode ser classificada
como de observância da lei (compliance) ou de circunvenção (circumven-
tive). A inovação de compliance ocorre quando o produto ou processo
Direito das Startups 31

inovador criado se encontra sob o escopo previsto pela regulação e, por-


tanto, permanece regulada. Por outro lado, a inovação de circunvenção
(circumventive) ocorre quando o produto ou processo inovador criado não
foi previsto pela regulação, de forma que isto permite a ausência de con-
formidade com a regulação vigente (STEWART, 2010, p. 2). A própria
possibilidade de desenvolvimento de uma inovação de circunvenção de-
corre da máxima do princípio da legalidade exposta pela doutrina positi-
vista do Direito, pela qual entende-se que aquilo que não é proibido, é
permitido (KELSEN apud NINO, 1980, p. 527). Assim, em diversos
casos, é possível deparar-se com a aberração de uma atividade que já é
desenvolvida há anos, mas permanece desregulada em razão do desco-
nhecimento do assunto por parte do legislador e dos próprios advogados.
Disso resultam outras questões como a dificuldade de um em-
preendedor lograr êxito em suas tentativas, por estar em um limbo de
incerteza jurídica e, ainda, por falta de confiança em advogados, uma vez
considera que estes também não entendem suas necessidades.
As startups também são marcadas por um controle de custos e
gastos significativo, denominado comumente bootstrapping – as startups
procuram utilizar ao máximo as capacidades individuais de cada sócio
(founder) para diminuir os custos na contratação de parceiros e prestado-
res de serviço para focar os dispêndios financeiros na criação e manuten-
ção do produto e/ou serviço oferecido ao público. O bootstrapping permi-
te que empresas nascentes possam buscar oportunidades sem possuir
recursos consideráveis e sem mobilizar valores vultosos junto a financia-
dores externos. As estratégias de bootstrapping podem tomar duas for-
mas: (i) minimização da necessidade de financiamento por meio da ob-
tenção de recursos a baixo custo; e (ii) aquisição de recursos sem a inter-
venção de bancos ou financiamento por meio de disposição de participa-
ção societária. Especificamente, estas estratégias incluem o financiamen-
to por meio dos próprios fundadores, minimização de contas a receber,
empréstimo de recursos, atraso de pagamentos, baixo investimento de
capital e financiamentos subsidiados (VANACKER et. al, 2011, p. 4).
Em decorrência do bootstrapping, startups geralmente se orien-
tam pela figura do minimum viable product (MVP). O MVP, conforme
definido por ERIC RIES (2011, p. 82), é aquela versão do produto que
permite a criação, avaliação do impacto do produto perante os consumi-
dores e aprendizado decorrente dos feedbacks proporcionados por este
MVP com o mínimo de esforço e mínimo tempo de desenvolvimento
possível. Esta versão do produto geralmente carece de diversas caracterís-
ticas que futuramente podem ser consideradas essenciais.
32 Erik Fontenele Nybø

Além dos critérios elencados acima, as startups geralmente


buscam promover produtos e/ou serviços escaláveis. A escalabilidade
baseia-se no potencial de replicação e expansão do modelo de negócios
pretendido pela startup para obtenção de receitas sem que isso implique
na ampliação de custos. É um fator decisivo para alcançar uma monetiza-
ção adequada dentro do modelo de negócios – de acordo com a escalabi-
lidade do modelo de negócios será definida a forma pela qual a startup
obterá receitas com a venda de seu produto/serviço. Uma startup escalá-
vel tenderá a um crescimento exponencial e, assim, tornar-se-á rentável.
Além das características acima, uma startup é geralmente mar-
cada pela necessidade de capital de terceiros para sustentar a operação
inicial pela impossibilidade de sustento a partir de receitas próprias. Por
conta disso, as startups costumam passar por rodadas de investimento.
Esses investimentos, quando não são provenientes do capital próprio,
comumente provém do que se cunhou como os 3Fs (Friends, Family and
Fools – em tradução livre, amigos, família e tolos). Estes investidores
geralmente são os responsáveis pelo investimento inicial de uma startup.
Junto ao investimento promovido pelos 3Fs figuram outros ti-
pos de investimento como o crowdfunding (financiamento coletivo) e o
crowdinvestment (investimento coletivo), o qual baseia-se no conceito da
coletividade para obtenção de diversos aportes de pequeno valor, de for-
ma a minimizar a exposição dos investidores ao risco, assim viabilizando
o financiamento almejado pela startup2.
Dessa forma, podem-se elencar os seguintes elementos caracte-
rísticos de uma startup:
a) Encontra-se em estágio inicial no desenvolvimento dos ne-
gócios empresariais
b) Marcada pela ausência de processos internos e organização
c) Possui perfil inovador
d) Existe um significativo controle de gastos e custos
e) Utilização de capacidades próprias e complementares dos
sócios fundadores para funcionamento da startup
f) Operacionalização por meio de um MVP
g) O produto ou ideia explorado é escalável
h) Necessidade de capital de terceiros para operação inicial

2 Sobre formas de financiamento de startups, ver os artigos de Coelho e Garrido (2015)


“Dissecando o contrato entre startups e investidores anjo”, Garrido e Coelho (2015)
“A estruturação do investimento entre aceleradoras e startups no Brasil” e Picchi
(2015) “Os conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte e sua relação
com o mercado de capitais”, todos desta coletânea.
Direito das Startups 33

3 A NATUREZA JURÍDICA DO MEMORANDO DE


ENTENDIMENTOS
As características mencionadas acima levam à necessidade de
instrumentos jurídicos que se adaptem e levem em consideração a reali-
dade de uma startup. Às startups não adianta aplicar o mesmo modelo de
administração e gestão de uma grande empresa e isso não é diferente
quando passamos a discutir a adoção de soluções jurídicas para estas
empresas.
A ansiedade dos empreendedores em operacionalizar sua ideia
não pode superar a necessidade de organização do relacionamento a ser
estabelecido entre eles no momento em que estes se aventuram a criar um
projeto em cooperação. No momento em que os empreendedores se reú-
nem com o objetivo de constituir uma startup é necessário que estes se
organizem e, para isto, torna-se necessária a utilização de instrumentos
jurídicos capazes de regular a relação que se estabelecerá entre eles.
Levando em consideração a lógica de bootstrapping das star-
tups e o alto risco de insucesso do novo negócio a ser explorado3, os em-
preendedores necessitam de instrumentos jurídicos capazes de minimizar
a exposição a riscos de perda.
A constituição de uma sociedade desde o início da startup mui-
tas vezes apresenta-se inviável pois resulta na aplicação de recursos para
a criação de uma estrutura muitas vezes considerada desnecessária no
estágio nascente da startup, quando estes poderiam ser melhor utilizados
se focados no produto ou serviço a ser oferecido ao mercado. Além do
mais, muitas vezes neste estágio sequer houve a validação do produto a
ser desenvolvido.
Neste contexto é que surge a figura do memorando de enten-
dimentos de pré-constituição (nos Estados Unidos denominado pre
incorporation agreement ou pre shareholder agreement), um contrato
preliminar comumente utilizado por startups em estágio inicial e que
desejam regular a relação a ser firmada entre os sócios, sem que isso
resulte necessariamente na criação de uma sociedade formalmente
registrada.

3 Aproximadamente 76% das empresas brasileiras sobrevivem por mais de 2 anos,


conforme estudo realizado pelo SEBRAE (2013, p. 19). Até 01.08.2015, 395.893 mi-
cro e pequenas empresas encerraram suas atividades no ano de 2015, conforme esta-
tísticas da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo, dispo-
nível em <www.empresometro.cnc.org.br>, acesso em 02 ago. 2015. Uma vez que a
maior parte das startups enquadra-se como micro e pequenas empresas, a estatística é
importante para o setor.
34 Erik Fontenele Nybø

O processo de formação de um contrato é composto por fases,


sendo elas: (i) a fase pré-contratual, na qual ocorrem as negociações entre
as partes; (ii) a elaboração do contrato preliminar, no qual fica consubs-
tanciado um compromisso das partes em celebrar um contrato definitivo;
e (iii) a celebração do contrato definitivo.
A fase pré-contratual é composta por negociações, troca de ofer-
tas e propostas e tentativas de acordos. Uma vez passada a fase de negocia-
ções entre as partes, havendo convergência de interesses, estas passarão à
elaboração de um contrato preliminar para garantir que a proposta negocia-
da não pereça enquanto algumas questões finais a serem incluídas no con-
trato definitivo ainda estão sendo discutidas. A finalidade deste contrato é
assegurar que as partes seguirão em frente com o negócio definitivo que
pretendem celebrar futuramente (FARIAS e ROSENVALD, 2014, p. 77).
É importante frisar que, no momento em que as partes acordam a celebra-
ção de um contrato preliminar, as partes já fecharam um negócio, ainda
que este seja verbal4. É neste campo que se insere o memorando de en-
tendimentos. Ele antecede a celebração de um contrato definitivo, apesar
de criar obrigações entre as partes.
Independentemente do nome adotado para a elaboração deste
tipo de contrato, trata-se de um contrato preliminar. Um contrato prelimi-
nar pressupõe a elaboração de um contrato posterior, motivo pelo qual
aquele documento determinará condições para que o contrato futuro pos-
sa ser celebrado entre as partes (VENOSA, 2010, p. 433). Por isso, é
imprescindível às partes fixar um prazo em que deverá ser concluído e
celebrado o contrato definitivo.
No caso do memorando de entendimentos de pré-constituição,
a expectativa é a de que as partes venham a celebrar um contrato social
para constituir uma sociedade assim que houver o cumprimento da
obrigação que gera o dever de realizar o contrato definitivo. E é este o
ponto crucial do memorando de entendimentos de pré-constituição: a
celebração do contrato definitivo pode ser exigida judicialmente caso
não seja realizada (VENOSA, 2010, p. 434), gerando às partes empre-
endedoras certeza e segurança maiores quanto à constituição da socie-
dade no futuro. É possível, inclusive, demandar perdas e danos caso
haja o inadimplemento das obrigações previstas neste contrato (VE-
NOSA, 2010, p. 436).
4 O art. 107 do Código Civil possibilita que sejam celebrados contratos verbais, desde
que não contrariem qualquer disposição legal. No entanto, vale ressaltar que a cele-
bração de um contrato verbal não oferece a mesma segurança de um contrato escrito e
assinado por ambas as partes.
Direito das Startups 35

4 RAZÕES PARA CELEBRAR O MEMORANDO DE


ENTENDIMENTOS DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO
Pelas razões mencionadas acima, pode não ser conveniente ou
interessante às partes celebrar um contrato definitivo como um contrato
ou estatuto social no momento inicial do projeto a ser desenvolvido. As-
sim, por meio do contrato preliminar, as partes decidem efetuar uma con-
tratação prévia prevendo a celebração de um futuro contrato, o contrato
definitivo (VENOSA, 2010, p. 432).
Por meio do contrato preliminar os futuros sócios conseguem
economizar o dinheiro que seria utilizado para a criação de uma socieda-
de empresária na fase embrionária do projeto, evitando também obriga-
ções legais relacionadas à constituição de uma empresa e, caso o projeto
não vingue, evita-se também a necessidade de manutenção ou fechamen-
to da empresa mal sucedida. Trata-se de uma forma de minimizar os ris-
cos e gastos aos quais os empreendedores se expõem.
Além disso, as partes terão a segurança de que sua relação está
protegida. A previsão dos papéis a serem executados por cada uma das
partes, bem como seus direitos e obrigações, garante aos empreendedores
uma segurança maior quanto à relação que pretendem construir.
No emblemático caso Facebook, Inc. vs. ConnectU, Inc., os irmãos
Winklevoss decidiram processar Mark Zuckerberg sob a alegação de que ele
teria usurpado a ideia de criação do Facebook após os Winklevosses terem
apresentado a ideia acreditando que ele faria a programação do projeto. Caso
os irmãos tivessem se resguardado juridicamente desde o início, provavel-
mente não teriam enfrentado o problema que tiverem de usurpação da ideia5.
Por fim, interessa ao investidor em startups ter certeza de que a
empresa na qual está investindo está minimamente organizada e que não
haverá quaisquer surpresas desagradáveis após investir no projeto. A ado-
ção de instrumentos jurídicos que regulam e determinam a forma pela qual
a relação dos empreendedores é organizada traz maior segurança ao inves-
tidor, gerando maiores chances de interesse deste pelo empreendimento.

5 AS CLÁUSULAS DO MEMORANDO DE
ENTENDIMENTOS DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO

O memorando de entendimentos de pré-constituição deve regu-


lar a forma pela qual se regerá a relação entre as pessoas que se juntaram

5 Facebook, Inc. vs. ConnectU, Inc., disponível em <www.cdn.ca9.uscourts.


gov/datastore/opinions/2011/04/11/08-16745.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2015.
36 Erik Fontenele Nybø

para colaborar com a criação do produto ou o serviço a ser oferecido pela


startup. Por isso, em primeiro lugar, será necessário estipular exatamente
o projeto a ser desenvolvido pelos colaboradores. A delimitação do proje-
to visa atrelar as demais obrigações a serem estipuladas no contrato a um
escopo bem definido, para evitar quaisquer dúvidas nas demais cláusulas.
Em seguida, será necessário estipular qual será a participação de
cada um dos futuros sócios na futura sociedade a ser constituída. A esti-
pulação das respectivas participações na fase embrionária do projeto evita
que os sócios entrem em desacordo no momento em que o projeto provar-
se bem sucedido por conta da eventual ganância que pode surgir de um
ou de outro. Neste momento, será necessário levar em consideração que
os empreendedores podem necessitar do aporte financeiro de terceiros,
investidores. Por isso, será necessário ter em mente a porcentagem que os
futuros sócios estarão dispostos a oferecer para o futuro investidor, caso
este venha a demandar participação societária na startup – ao que se de-
nomina equity participation.
Apenas como formalização desta decisão, a previsão contratual de
que as respectivas participações deverão sofrer reduções proporcionais em
caso de aporte financeiro de terceiros é desejável. Além de demonstrar uma
preocupação dos empreendedores com a perspectiva futura da sociedade a
ser constituída, também demonstra ao possível investidor a possibilidade
concreta de que o investimento possa ser realizado sem maiores problemas.
Em seguida, será necessário definir a condição sob a qual, uma
vez configurada, os empreendedores estarão obrigados a constituir uma
sociedade. Este assunto será abordado a seguir. Para evitar discussões
futuras e eventual inviabilização do projeto por discórdia entre os futuros
sócios, será necessário definir o contrato social a ser adotado pela socie-
dade como um anexo ao contrato preliminar. Dessa maneira, as partes
possuirão previsibilidade sobre a forma pela qual será constituída a socie-
dade e também evitarão discussões no futuro.
Além disso, o empreendedor deverá prever a hipótese de saída
de um dos futuros sócios antes do projeto ser lançado. Neste caso, por
não haver qualquer tipo de sociedade instituída, não há necessidade de
compra ou venda da participação correspondente. No entanto, no caso de
já ter sido criada a sociedade e constituída a startup, será necessário pre-
ver o mecanismo de liquidação (diga-se, venda e compra) da participação
societária do sócio que resolveu dissociar-se do projeto.
Para este mesmo evento de desvinculação do projeto, os futuros
sócios deverão prever uma cláusula de não competição para evitar que o
colaborador retirante não explore negócio idêntico em concorrência com
Direito das Startups 37

a startup a ser constituída ou recém constituída. Neste tipo de cláusula


será imprescindível definir a limitação geográfica a que esta obrigação de
aplica, o prazo e a atividade a ser restringida.
Por meio deste documento, caso um dos empreendedores não
cumpra com referida obrigação, ou seja, a de constituir a sociedade nos
termos do contrato preliminar celebrado entre os futuros sócios, os de-
mais poderão demandar do empreendedor inadimplente que cumpra com
as obrigações assumidas, inclusive judicialmente.

6 A FINALIDADE DO MEMORANDO DE
ENTENDIMENTOS DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO
E O GATILHO
Como mencionado anteriormente, o memorando de entendi-
mentos de pré-constituição tem como um dos objetivos a celebração de
um contrato definitivo, qual seja, o ato constitutivo por meio do qual se
incorporará a startup. Por isso, é importante frisar que a celebração de um
memorando de entendimentos de pré-constituição não resultará na cria-
ção de uma empresa para fins de registro em quaisquer órgãos públicos e
também não gerará personalidade jurídica. Trata-se, meramente, de um
documento que regerá as relações entre os futuros sócios de uma startup,
elaborado para evitar custos na fase de estruturação do negócio.
Caso as partes deste contrato preliminar não estipulem um pra-
zo para celebração do contrato definitivo não haverá como exigir a obri-
gação principal do memorando de entendimentos de pré-constituição,
cuja finalidade é celebrar um contrato definitivo. Assim, torna-se essencial
determinar o prazo para que este contrato definitivo seja celebrado.
Para que isto ocorra, é necessário determinar o gatilho que ati-
vará a obrigação de celebração do contrato definitivo. Ou seja, preenchi-
da determinada condição pré estabelecida entre as partes recairá sobre
elas a obrigação de celebrar o contrato definitivo. Para tanto, as partes
necessitam escolher uma condição que deverá ser atingida para que o
projeto se torne uma empresa.
Para se tornar uma empresa é imprescindível que a condição pre-
vista pelas partes garanta a sustentabilidade do projeto. Diversos eventos
podem ser utilizados como condição necessária para ativar a obrigação de
constituição da startup. Eventos como a obtenção de um primeiro investi-
mento ou cliente, celebração de uma parceria, finalização do produto ou
modelagem do serviço, pedidos de venda em volume capaz de sustentar o
projeto, dentre outros eventos que possam resultar em um fundamento sufi-
ciente para a fundação da empresa devem ser utilizados como o gatilho.
38 Erik Fontenele Nybø

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O memorando de entendimentos para pré-constituição revela-se
documento imprescindível para regular a relação dos sócios empreende-
dores no momento inicial da startup que estes pretendem criar, caso as
partes não optem por não constituir uma sociedade formalmente.
Trata-se de um instrumento jurídico capaz de evitar que os só-
cios exponham ao risco o projeto da startup que desejam desenvolver
sem criar o custo e as dificuldades de uma empresa formalmente constitu-
ída. Dessa forma, deixam de incidir no início do projeto, em custos de
elaboração de um ato constitutivo, arquivamento em junta comercial,
criação de cadastro de pessoa jurídica, entrega de obrigações fiscais, den-
tre outras obrigações que desviariam a atenção e recursos financeiros dos
empreendedores de sua capacidade criativa.
Ao utilizar este mecanismo, os futuros sócios terão possibilida-
de de focar seus investimentos e esforços no negócio a ser desenvolvido
pelas partes, sem incidir no risco de não ter regulada a relação entre as
partes antes de ocorrer o evento ensejador da constituição da sociedade.

8 REFERÊNCIAS
BLANK, Steven Gary; DORF, Bob. The Startup Owner's Manual: The Step-
By-Step Guide for Building a Great Company. Pescadero, California: K & S
Ranch, 2012.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil:
contratos – teoria geral e contratos em espécie. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
KELSEN apud NINO, Carlos S. Dworkin and legal positivism. Mind. 1980, v.
LXXXIX, p. 519-543.
SULLIVAN, David O’; DOOLEY, Lawrence. Applying innovation. Thousand
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RIES, Eric. The Lean Startup: How Today's Entrepreneurs Use Continuous Inno-
vation to Create Radically Successful Businesses. New York: Crown Business, 2011.
STEWART, Luke A. The Impact of Regulation on Innovation in the United
States: A Cross-Industry Literature Review. Information Technology & Innova-
tion Foundation: Junho, 2010.
VANACKER, Tom; MANIGART, Sophie; MEULEMAN, Miguel; SELS, Luc.
The Impact of Financial Bootstrap Strategies on Value Added in New Ven-
tures: A Longitudinal Study. 2011
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria
geral dos contratos. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
Facebook v. ConnectU, Inc., Opinião do Chief Judge Kozinski, Distrito do Norte
da Califórnia. Disponível em: <www.cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/
opinions/2011/04/11/08-16745.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2015.
Direito das Startups 39

NATUREZA JURÍDICA DO VESTING:


COMO UMA TRADUÇÃO ERRADA PODE
ACABAR COM O FUTURO TRIBUTÁRIO E
TRABALHISTA DE UMA STARTUP
Lucas Pimenta Júdice1 / Erik Fontenele Nybo2

Sumário: 1. O que é Vesting, Afinal? 2. As Implicações Tributárias e Previden-


ciárias em Mecanismos de Vesting; 2.1. Tributação do ganho de capi-
tal; 2.2. Tributação da remuneração proveniente do trabalho; 2.3. A
caracterização de vínculo trabalhista; 3. Direito de Aquisição de Par-
ticipação Societária versus Condição de Perda de Participação So-
cietária; 4. Conclusão; 5. Referências.

1 O QUE É VESTING, AFINAL?


O nome vesting já denuncia sua origem estrangeira e, portanto,
a melhor forma de iniciar uma análise desse instituto é justamente com
sua explicação em inglês, conforme conceito de LINFIELD:
Under a typical vesting schedule, the stock vests in increments in
monthgy or quartergy increments ooer four years […].The oestino
schedule may be agreed to at the time of the Founders Stock is first
issued, or may be imposed later as a condition of investment by
outside inoestors. […]. If a founder decides to leave, or is asked to
geaoe eargy in the company’s existence the oestino restriction
protects the other founders from the “free rider” problem that would

1 Advogado por formação, Pós-Graduado pela Universidade Federal do Espírito Santo e


Mestre pela USC (University of Southern California) e sócio-fundador do Pimenta
Júdice Advogados Associados e do Startup Jurídica (www.startupjuridica.com.br).
Mudou-se para os Estados Unidos para a expansão internacional da MidStage Ventu-
res, uma venture builder de startups.
2 Advogado graduado em Direito pela Escola de Direito de São Paulo – EDESP da
Fundação Getúlio Vargas – FGV, colunista da E-Commerce Brasil e gerente jurídico
global da Easy Taxi.
40 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo

otherwise exist. While some founding teams stay together from


beginning to end, it is fairly common for one or more Founders to
leave the company in its early years. Absent a vesting restriction, the
departed Founder gets a “free ride” on the efforts of those who
remain to build the company.

Em tradução livre, o autor explica que vesting é o formato pelo


qual o sócio adquire um direito de participação societária após decorrido
um período estipulado entre as partes. O período comumente utilizado no
mercado para investidura total dos direitos de participação societária é de,
geralmente, 4 anos após 1 ano de cliff3. Esse período de cliff geralmente é
estipulado em 1 ano, pois o primeiro ano da startup costuma ser o mais
difícil e não-rentável. A ideia, com esse mecanismo é reter o fundador
para que este não abandone a empresa nascente neste período e, posteri-
ormente, se aproveite do esforço dos outros quando a empresa gerar lu-
cro. Ao final do cliff, é comum o fundador receber 25% da participação
societária que lhe foi prometida e o restante passa a ser “vestido” men-
salmente até o final dos 4 anos (portanto, em uma razão de 1/48 ao mês).
Ao fim desses 4 anos, o fundador da startup completará a investidura na
participação societária a que tem direito.
Complementa o autor que, se o sócio “vestido” resolver sair da
startup, tanto ela quanto o sócio remanescente estariam protegidos do ex-
sócio que poderia agir como um free rider4, já que bastaria que este visse
sua participação societária valorizar por conta do esforço dos demais que
continuam se empenhando para que a startup vingue5.
O fato é que essa explicação isolada não espelha por completo a
natureza de vesting nos Estados Unidos. Um conceito importante que,
comumente, não aparece no Direito Brasileiro é a seguinte explicação:
(...) a prooision of the typicag founder’s stock purchase aoreement
which entitles the company to 5 repurchase the shares of stock sold

3 É muito comum que o direito de vesting se inicie apenas após decorrido período de 1
(um) ano, período denominado de cliff period. A primeira porção da participação socie-
tária é oferecida apenas ao final deste cliff period (KOESTER, 2009, p. 4). Este período
geralmente é colocado como incentivo para retenção da pessoa no quadro da empresa.
4 Entende-se como free rider aquele que adquire vantagens para si simplesmente ao
aproveitar-se do esforço de terceiros. Para mais informações sobre o “free rider”:
<http://www.investopedia.com/terms/f/free_rider_problem.asp>.
5 Para os casos de saída de sócio fundador geralmente são estipuladas provisões de
saídas amigáveis e litigiosas denominadas comumente de good leaver e bad leaver. As
hipóteses de bad leaver geralmente estão atreladas à má gestão, culpa ou erro grosseiro e
resultam em um valor mais baixo atribuído à recompra da participação societária a ser
alienada no caso de saída do ex-sócio (TAYLOR WESSING, 2014, p. 8).
Direito das Startups 41

under the agreement at the original purchase price if the founder ter-
minates his employment or a consulting relationship with the company
prior to “vesting” of those shares. (KOESTER, 2009, p. 5)

Ou seja, na hipótese de um evento de vencimento antecipado do


período de vesting (por exemplo, ocasionado pela retirada do sócio), a
startup poderá recomprar os títulos de participação societária emitidos ao
ex-sócio por seu valor de emissão. Este ponto é importante pois na hipó-
tese de saída de um sócio é necessário que a participação societária que
outrora havia sido disponibilizada para ele como instrumento de incentivo
possa ser recomprada pela startup para incentivar o próximo sócio a par-
ticipar do projeto. A conclusão é de que se há uma recompra, significa
dizer que aquela participação societária já teria sido distribuída ao sócio
durante o período de vesting.
Portanto, o propósito do vesting é a transferência da participa-
ção societária de uma única vez, cuja segurança de que poderá realmente
usufruir dos direitos de se tornar proprietário dessa participação está con-
dicionada à ocorrência de alguns eventos. Assim, apenas decorrida a tota-
lidade do período do vesting é que o fundador está realmente investido na
sua participação societária, pois fica livre do direito de recompra de sua
participação pela empresa. Esse é o real intuito do vesting no Direito
Americano, mas que foi importado ao Brasil pela metade, ou seja, apenas
considerando a primeira explicação acima, qual seja, de que a participa-
ção societária seria adquirida aos poucos, de período em período. Essa é
uma importação incompleta.
Do ponto de vista do resultado, ou seja, o que acontecerá no fim
do período de vesting (seja ele de 1, 2, 3, 4 ou 50 anos), o vesting garante
que o investido neste direito, ou seja, o sócio, venha a exercer proporcio-
nalmente o direito à participação societária à medida em que o tempo
passa. Ao final do período estipulado em contrato para investidura na
qualidade de sócio titular da participação societária prometida por meio
do vesting, o beneficiado possuirá propriedade plena sobre a participação
societária que lhe fora prometida.
Em contratos de vesting é comum incluir outras previsões como
eventos de saída amigáveis e não-amigáveis, período de restrição de ne-
gociação da participação societária adquirida, dentre outras previsões que
não serão discutidas neste texto.
Abaixo segue um exemplo prático para ilustrar o conceito ex-
plicado até o momento:
Exemplo 1. Imagine que Caio teve a ideia de um projeto e, como não
poderia desenvolvê-lo sozinho, chamou Ticio para ajudá-lo. As ativi-
42 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo

dades de cada um foram bem delimitadas em diversas reuniões prepa-


ratórias, pois ambos consideraram desnecessária a assinatura de um
memorando de entendimentos e, muito menos, uma cláusula de ves-
ting. Ficou acordado que Ticio teria direito a 30% da empresa, con-
forme estipulado no contrato social da nova empresa. Determinado
dia Ticio resolve retirar-se da sociedade e deseja vender sua partici-
pação societária.

Em um cenário como este, a sociedade pode sofrer por não pos-


suir o capital necessário para adquirir a participação societária de Ticio
pelo valor ao qual ele está disposto a vender. Além disso, Ticio desempe-
nhou diversas atividades e, por isso, pode entender que o valor de sua
participação societária hoje vale muito mais do que na época em que a
sociedade foi constituída. Para solucionar este tipo de problema é impor-
tante que seja celebrado um contrato de vesting ou um memorando de
entendimentos com uma cláusula de vesting.
Tendo isso em vista, a situação do exemplo prático poderia ser
resolvida caso houvesse um contrato de vesting ou um memorando de
entendimentos com uma cláusula de vesting:
Aplicando o vesting ao exemplo 1. Imagine que Caio teve a ideia de
um projeto e, como não poderia desenvolvê-lo sozinho, chamou Ticio
para ajudá-lo. As atividades de cada um foram bem delimitadas em
diversas reuniões preparatórias, mas resolveram celebrar um docu-
mento que contivesse uma cláusula de vesting. Ficou acordado que,
decorrido o período inicial de 1 ano, Ticio teria direito a 30% da em-
presa, a ser dividido da seguinte maneira: (i) a cada semestre Ticio
poderia “vestir” 5% de sua participação e (ii) ao final de mais 3
anos, ele teria completado uma participação total de 30% na compo-
sição societária da empresa. O mesmo documento previa a recompra
da participação societária de Ticio pelo mesmo valor de emissão dos
títulos de participação na sociedade no caso de retirada. Ocorre que,
decorrido o período de 2 anos, Ticio estava desanimado e resolveu re-
tirar-se da sociedade. Diante disso, Caio utilizou a cláusula do con-
trato que haviam celebrado para comprar a participação societária
de 10% a que Ticio tinha direito até aquele momento pelo mesmo va-
lor de emissão daquela participação. Ticio recebeu o valor equivalen-
te a participação que obteve na empresa até aquele momento e Caio
continuou com sua empresa, podendo oferecer aqueles 10% de parti-
cipação societária para um novo sócio.

Um terceiro exemplo seria a hipótese em que Caio, verificando


que Ticio estava prejudicando a empresa, resolve retirá-lo de seu cargo.
Neste sentido, seriam aplicáveis as disposições referentes a saída não-
amigável do fundador.
Direito das Startups 43

2 AS IMPLICAÇÕES TRIBUTÁRIAS E
PREVIDENCIÁRIAS EM MECANISMOS DE VESTING
Existe uma interpretação que considera que o direito oferecido a
Tício de, ao final de 3 anos, adquirir 30% de participação societária na
empresa, resulta em ganho de capital (em linhas gerais, trata-se da dife-
rença positiva entre o valor de aquisição de um bem e o valor pelo qual é
alienado, cedido ou doado). Além disso, também há interpretação no
sentido de que essa aquisição integra remuneração, devendo ser tributada.
Nessa leitura, a Receita Federal e os juízos trabalhistas tem discutido o
vesting com o intuito de enquadrá-lo no conceito de tributação proposto
pela legislação do Imposto de Renda. Também buscam tributar o hipoté-
tico aumento de renda incluindo encargos sociais e previdenciários, uma
vez que esta renda seria justificada pelo trabalho de Ticio.
Essa visão equivocada dos agentes públicos está atrelada à má
tradução do que é o vesting e de uma interpretação equivocada de institu-
tos de áreas diversas do Direito.

2.1 Tributação do Ganho de Capital

Suponhamos que Tício tenha recebido R$ 50.000,00 a titulo de


salário em 2014. Sobre esse valor, após os devidos descontos, ele deverá
pagar o Imposto de Renda de acordo com a faixa de tributação que se
aplica a referido montante. Caso parte desse valor tenha sido aplicado em
um investimento e tenha resultado em ganho de R$ 5.000,00, Ticio estará
sujeito novamente a tributação por ter ocorrido ganho de capital.
Isso porque que a Receita Federal pode interpretar o vesting
como um ganho de capital. Dessa forma, se a cada ano Tício recebe 10%
de participação societária, a Receita Federal pode entender que referido
ganho está sujeito a tributação. Para tributar suposto ganho de capital, a
Receita Federal deveria efetuar a avaliação do valor da empresa para
então chegar ao valor correspondente a referida participação societária.

2.2 Tributação da Remuneração Proveniente do Trabalho

Para além disso, a interpretação do vesting pode se estender pa-


ra o entendimento de que esta renda seria resultado do trabalho realizado
na nova empresa. Referida interpretação foi utilizada no julgamento do
caso da empresa Pop Internet Ltda realizado pelo Conselho Administrati-
vo de Recursos Fiscais (CARF) no Processo 10980.728541/2012-13.
44 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo

Segundo a decisão do CARF, a concessão das opções de compra de ações


da empresa (em outros termos, mecanismo de vesting) faziam parte da
remuneração dos funcionários da empresa e, por isso, o benefício deveria
ser tributado.
Em uma das passagens da decisão que faz referência à forma do
contrato adotado pela Pop Internet Ltda., nota-se o típico formato de vesting:
(...) Restringe o público participante aos empregados, administrado-
res e diretores admitidos (...) após esta data, que ocupem posições-
chave na companhia. (...) Determina o período de maturação de 4
anos para que o participante possa exercer as opções, sendo que a
cada data de aniversário da concessão, 25% das opções estarão dis-
poníveis, condicionadas também ao anúncio de encerramento de
Oferta Pública Inicial na Bovespa ou de um evento extraordinário
(havendo Oferta Pública Inicial, o exercício fica suspenso por 180
dias da data do anúncio de seu encerramento). (...) A cláusula 7 ver-
sa sobre os efeitos do desligamento do participante, estabelecendo
prazos para o exercício das opções disponíveis e tornando extintas as
opções ainda indisponíveis. (grifos próprios)

Adiante, o julgado explicita qual o ganho de capital a ser tributado:


Na ação fiscal, considerou-se remuneração como a diferença entre o
valor médio de mercado no dia do exercício da opção pelo trabalho e
o valor pago pela opção. Por exempgo a funcionária ‘A’ comprou
1500 ações, pelo valor de R$ 6,15 cada uma, sendo o valor médio de
mercado na data da compra de R$ 39,00. Desse modo, a diferença
(R$ 49.275,00) configura-se como remuneração, devendo haver a in-
cidência de contribuições previdenciárias. (grifos próprios)

Note que o julgado em questão trata do vesting conferido a em-


pregados da empresa, não necessariamente os fundadores da startup. Des-
sa maneira, torna-se necessário o entendimento do que caracteriza o vin-
culo trabalhista, para evitar qualquer interpretação no sentido de necessi-
dade de tributação sobre o vesting concedido aos sócios-fundadores de
uma startup.

2.3 A Caracterização de Vínculo Trabalhista

Segundo a legislação trabalhista brasileira, caracteriza-se o vin-


culo empregatício quando as seguintes condições são preenchidas: (i)
não-eventualidade; (ii) subordinação; (iii) pessoalidade e (iv) onerosida-
de. Na Consolidação das Leis do Trabalho o conceito é previsto da se-
guinte maneira: “Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física
Direito das Startups 45

que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a


dependência deste e mediante salário”.
Por não eventualidade entende-se que o trabalho prestado pelo
empregado não ocorre de maneira ocasional, é habitual. Por subordinação
entende-se que o empregado deve obedecer às regras estabelecidas por
seu empregador. Em relação à pessoalidade, entende-se que é necessário
que o próprio empregado, uma pessoa física, preste o serviço sem que
possa ser substituído por qualquer outra pessoa. Ou seja, é essencial para
que o trabalho seja realizado a presença deste empregado específico. E,
por fim, a onerosidade que, em outras palavras, é o salário – uma contra-
partida econômica pela prestação dos serviços do empregado. Principal-
mente, o fundador assume o risco do negócio, não depende de uma remu-
neração a ser oferecida pela startup.
Nota-se, portanto, que não se trata da relação estabelecida com
o fundador de uma startup. O fundador da startup não se subordina, uma
vez que ele próprio cria as regras de funcionamento da startup e também
não preenche o requisito de onerosidade, uma vez que está sujeito à reti-
rada de pró-labore da empresa.
Assim, não cabe afirmar que o vesting criado para incentivo dos
próprios fundadores da startup faz parte de uma remuneração. Trata-se
meramente de um mecanismo de incentivo aos fundadores para que estes
busquem sempre a lucratividade do negócio que estão criando.
Portanto, no voto vencedor proferido pelo Conselheiro Marcelo
Oliveira no julgado mencionado acima, verificam-se alguns aspectos a
serem evitados com o intuito de desqualificar qualquer relação emprega-
tícia e, consequentemente, a incidência de tributação. Sob a ótica do
CARF, deve-se considerar o seguinte quando se trata de remuneração: (i)
a totalidade dos rendimentos pagos durante o mês destinado a retribuir
um trabalho ou prestação de serviços; (ii) o que é pago pelo trabalho e o
que é pago para a realização do trabalho; (iii) quais parcelas representam
ganhos para o trabalhador – a análise deve sempre partir do ponto de vista
do aumento patrimonial do trabalhador. Pagamentos indiretos represen-
tam vantagens materiais ou imateriais proporcionados pelo empregador
com o objetivo de aumentar a remuneração do trabalhador, sua satisfação,
preservação da mão de obra e a melhoria nas relações de trabalho, visan-
do um aumento de produtividade; e, por fim, (iv) importa o pagamento
efetuado e não o nome a ele atribuído. Se for um ganho decorrente do
trabalho é considerado remuneração.
Dessa maneira, o voto do Conselheiro Natanael Vieira dos Santos,
voto-vencido no mesmo julgado, é bastante acertado ao considerar que:
46 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo

(...) (o) exercício pelo beneficiário tem uma série de condicionantes


ou requisitos para sua opção, o qual não traz quaisquer traços com-
pensatórios do trabalho, não comutativo, portanto, eis que o empre-
gado não o aufere habitualmente, tampouco busca com esse incentivo
suprir suas necessidades vitais, por exemplo. (...) O empregado com-
pra por um preço (preço de exercício) e vende por outro e nesta ope-
ração é que irá obter ou não um lucro. (...) é mera expectativa de di-
reito, pois o trabalhador beneficiário não contrai automaticamente o
direito de comprar ações de sua empregadora, pois isso só poderá ser
caracterizado e transformado efetivamente em direito apos o prazo de
carência fixado pelo plano. (...) a inexistência de garantia de lucro
imediato, bem como a não aferição automática do direito de compra-
ras ações outorgadas pela companhia afastam o caráter trabalhista,
e, portanto, salarial ou remuneratório da verba em questão. Acredito
que o conceito de remuneração e salário nas relações de trabalho é
matéria afeta ao Direito Trabalhista com reflexo no Direito Tributá-
rio. (...) Ora, entendo que só poderia incidir contribuição se houvesse
reflexo nas verbas trabalhistas. (...) tanto o texto constitucional como
o texto legal citam a característica da habitualidade para que haja
incidência de contribuição previdenciária. Ora, não consigo vislum-
brar, de forma alguma, como caracterizar os eventuais ganhos (...)
como sendo habituais, uma vez que a sua eventualidade salta os
olhos, seja pelo período de carência para aquisição da ação, seja pe-
la própria incerteza do ganho. (...) se a verba não é reconhecida como
remuneratória pela Justiça do Trabalho, impossível incidir a contri-
buição previdenciária, pois faltaria o primeiro elemento da relação
tributária, que é a hipótese de incidência do tributo. (...) Ora, se o Ju-
diciário não garante ao empregado o reflexo dos valores percebidos a
titulo de stock options em férias, 13º e outras verbas, seria pouco ra-
zoável reconhecer a incidência tributária, uma vez que os dois direi-
tos estão calcados no mesmo fato gerador. (...) (o) plano é de nature-
za exclusivamente mercantil, concedido aos empregados como estímu-
lo para a manutenção na empresa e busca por maior produtividade,
eis que serão beneficiados com a valorização das ações adquiridas,
sendo, portando, o eventual ganho daí decorrente, estranho a uma re-
lação contraprestacional, razão pela qual não há o que se falar em
incidência da contribuição previdenciária, eis que esta tem como
pressuposto a prestação de serviço. (...) Destarte, é princípio basilar
do Direito Tributário Brasileiro que a imposição do ônus tributário
ao contribuinte, que só pode decorrer de lei, como bem dispõe o art.
150, inciso I, da Constituição Federal, não pode resultar do emprego
da analogia (...), vez que isso feriria um limite ao poder de tributar do
Estado.

Portanto, conclui-se que não cabe tributar o vesting criado para


incentivo dos fundadores da startup, uma vez que estes não são emprega-
dos e referido mecanismo também não configura remuneração, mas tão
Direito das Startups 47

somente um mecanismo de incentivo para o planejamento societário da


empresa nascente.

3 DIREITO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO


SOCIETÁRIA VERSUS CONDIÇÃO DE PERDA DE
PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

Observa-se que a tradução errônea do vesting leva à interpreta-


ção equivocada desse instituto. O vesting comumente é interpretado como
um direito de aquisição de participação societária. No entanto, esta não é
a interpretação que remonta a origem do instituto norte-americano.
No Direito Norte-americano, o vesting não tem o sentido de
aquisição imediata, mas de uma aquisição condicionada, sujeita a uma
perda no caso de ocorrência de determinados eventos. Além disso, o di-
reito de aquisição da participação societária não deve ser visto como um
ganho de capital e, por isso, não pode gerar o risco de tributação pelo
Imposto de Renda, conforme pretendem erroneamente as autoridades
brasileiras. A oferta condicionada de aquisição de participação societária
também não deve gerar riscos previdenciários, por não se tratar de remu-
neração ou qualquer instituto de matéria trabalhista.
Fato é que se faz necessária uma interpretação mais aprofunda-
da e mais completa do mecanismo do vesting segundo o Direito brasilei-
ro. Com isso, o instituto deixaria de ser analisado como um direito de
aquisição, para então ser um direito condicionado à perda.
Do ponto de vista jurídico, a análise estratégica e de risco do
vesting deve ser diferente da que vem sendo sugerida no Brasil, pois este
poderia vir a falir a empresa se entendido como um direito aquisitivo. Já
pela acertada visão de “Condição de Perda”, a primeira forma de demons-
trar que alguns riscos são mitigados seria a de que “ninguém paga impos-
to por perder capital”.
Nesse sentido, a concessão da participação societária desde o
primeiro momento evita o progressivo aumento de participação societá-
ria sujeito a tributação ao longo do período de concessão do direito. Ao
mesmo tempo, o oferecimento imediato da participação societária eli-
mina qualquer risco trabalhista pautado em “remuneração de serviço”,
uma vez que não foi oferecido mediante o cumprimento de certas con-
dições ou resultados decorrentes do trabalho e esforço do fundador da
startup. Significa que, desde o primeiro dia, o fundador é sócio do novo
empreendimento.
48 Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo

Assim, sob esta ótica, a participação societária concedida estaria


sujeita a uma dissolução ou venda obrigatória da participação obtida ao
outro sócio ou à própria empresa caso determinados eventos ocorram.
Tomemos como exemplo que o contrato de vesting estipula que a partici-
pação societária concedida está sujeita à recompra pela empresa caso
determinadas condições não sejam alcançadas no período de 1 ano. Outra
forma é estipular que o não preenchimento de determinada condição den-
tro de um período resultará na exclusão do sócio ou dissolução parcial da
sociedade. Portanto, trata-se de um direito condicionado à possibilidade
de perda.

4 CONCLUSÃO

A importação do mecanismo do vesting para o direito brasileiro


resultou em interpretações equivocadas acerca do instituto, gerando riscos
tributários e previdenciários.
Diante destes riscos resultantes de uma interpretação do vesting
sob uma ótica de um direito de aquisição de participação societária, passa
a ser necessária a adoção de uma perspectiva diferente do instituto no
direito brasileiro. A simples importação do conceito norte-americano sem
qualquer adaptação à realidade do Direito brasileiro não é suficiente para
garantir a segurança necessária às relações negociais no âmbito das star-
tups. A interpretação equivocada do instituto pode resultar em anomalias
jurídicas e, por isso, é necessária uma abordagem diferenciada para evitar
riscos.
A abordagem alternativa proposta para evitar o enquadra-
mento do vesting em hipóteses de incidência tributária e obrigações
previdenciárias é tratar o instituto como um direito condicionado a
perda. Sob esta ótica, a totalidade da participação societária deve ser
oferecida ao fundador desde o início. Para garantir que não haja preju-
ízo por parte da startup ao oferecer a participação societária ao funda-
dor, é necessário estipular condições em que o fundador poderá perder
essa participação. Dessa maneira, não se poderia caracterizar o vesting
como um direito sujeito a tributação por ganho de capital, muito me-
nos por compor a remuneração dos sócios da startup, uma vez que
inexiste vinculo trabalhista.
Independentemente da natureza jurídica do vesting, o fato é que
o Direito não pode confundir institutos de direito societário com aqueles
do direito trabalhista ou tributário. O vesting é e deve permanecer como
Direito das Startups 49

um mecanismo de incentivo de sócios fundadores para que a startup al-


cance o resultado pretendido.

5 REFERÊNCIAS
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. 1943.
BRASIL. Lei 7.713, de 22.12.1988.
BRASIL. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. Recur-
so Voluntário. Acórdão 2301-004.282, da 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária. Pro-
cesso 10980.728541/2012-13. Recorrente: Pop Internet Ltda. Recorrida: Fazenda
Nacional. Distrito Federal, 20.01.2015.
KOESTER, Eric. The Startup Lawyer: dividing up the pie – dealing with initial
capitalization issues for a startup company. Disponível em: <www.apps.
americanbar.org/buslaw/committees/CL983500pub/newsletter/200902/koester.pdf>.
Acesso em: 07 nov. 2015.
LINFIELD, James. Founder Basics: Founder’s Stock, Vesting and Founder
Departures. Disponível em: <www.cooleygo.com/founder-basicsfounders-
stock>. Acesso em: 07 nov. 2015.
TAYLOR WESSING. Private Equity: the management guide. 2014. Disponível
em: <www.united-kingdom.taylorwessing.com/fileadmin/files/docs/Private_Equity_
Management_Guide.pdf>. Acesso em: 07 nov. 2015.
50 João Olivério
Direito das Startups 51

ACORDO DE CONFIDENCIALIDADE,
NÃO-COMPETIÇÃO E
NÃO-SOLICITAÇÃO: A PROTEÇÃO DE
INFORMAÇÕES ESTRATÉGICAS
E A RESTRIÇÃO À LIBERDADE CRIATIVA
E A LIVRE-INICIATIVA
João Olivério1

Sumário: 1. Introdução; 2. Os Acordos de Confidencialidade – “NDA”; 2.1. A


prática de mercado; 2.2. A resistência à assinatura de um NDA;
2.3. Cláusulas de um NDA; 2.4. Proteções em caso de divulgação e
uso de informações confidenciais protegidas; 2.5. O crime de concor-
rência desleal e o uso informações confidenciais protegidas pelo sigi-
lo; 3. Acordo de Não-Competição e Não-Solicitação; 3.1. A prática de
mercado; 3.2. Cláusula de Não-competição em Venda de Empresa ou
Estabelecimento; 3.3. Cláusula de Não-competição e o Empregado;
4. Considerações Finais; 5. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como escopo apresentar à comunidade


empreendedora e demais membros do ecossistema brasileiro das startups
1 Sócio fundador de Olivério Advogados, em São Paulo, atuante nas áreas Societária,
Fusões & Aquisições, Private Equity & Venture Capital e Mercado de Capitais. Atu-
ou como International Associate no DLA Piper US LLP, em Nova Iorque, NY. Con-
cluiu Mestrado em Direito pela University of Pennsylvania (LLM) e especialização
em Administração e Finanças pela Wharton Business School (Wharton Business &
Law Certificate). Pós-graduado em Administração de Empresas pela Fundação Getú-
lio Vargas – FGVSP (CEAG-SP). Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo – PUC/SP. Agradecimentos especiais a Erik Fontenele Nybø,
co-coordenador e autor de artigo nesta obra, pelas considerações iniciais e gerais so-
bre o tema e a Rafael Eny, meu colega de escritório, pelo auxílio no estudo das ques-
tões envolvendo o direito do trabalho.
52 João Olivério

considerações importantes sobre temas imprescindíveis no âmbito da


negociação e celebração de contratos entre partes que tenham a intenção
de desenvolver ou explorar um negócio em conjunto, bem como na rela-
ção entre sócios ou acionistas de uma mesma empresa e desta com seus
funcionários, quais sejam: (i) Acordos de Confidencialidade (“NDA”); (ii)
Acordos de não-competição (“Non-Compete”) e (iii) Acordos de não-
cooptação ou não-solicitação (“Non-Solicitation”)2.
A leitura desse artigo certamente não trará respostas finais em
relação à forma pela qual o empreendedor poderá se valer da existência
desses contratos para garantir que suas ideias não sejam necessariamen-
te usurpadas por terceiros; pelo contrário, a sua leitura vale muito mais
para que este tenha o conhecimento necessário para utilizar tais meca-
nismos de forma eficiente, inclusive no que tange a uma eventual deci-
são em relação a sua não utilização. Da mesma forma, o conhecimento
de vários aspectos aqui retratados também poderão auxiliar o empreen-
dedor e sua startup na tomada de decisão em relação à sua própria res-
trição, nesses casos em especial no que tange aos aspectos abrangidos
pelo Non-Compete.
Os temas ora apresentados são bastante extensos e amplamente
utilizados na prática do dia-a-dia das empresas startups, devendo, portan-
to, a discussão sobre a forma de suas respectivas utilizações ser conside-
rada nos diversos momentos do desenvolvimento de uma empresa. Tra-
tam-se de direitos e obrigações que regulam o relacionamento entre as
partes introduzidos no Brasil a partir da sua formatação em outros países,
em geral os Estados Unidos da América, alguns deles já abrangidos pela
legislação nacional e/ou por decisões judiciais ou administrativas, e que
tem como função proteger o empreendedor e/ou a organização que detém
uma determinada ideia ou tecnologia, caracterizadas sob a forma de in-
formações confidenciais, que não se justificam serem passadas a quais-
quer terceiros estranhos aos negócios e decisões tomadas pelas empresas,
pelo simples fato destas possuírem caráter estratégico no âmbito de seus
negócios e se utilizadas por terceiros, de forma ilegal ou contrária ao
2 Ressalta-se que, muito embora esses acordos possam ser assinados na forma de con-
tratos independentes como aqui ressaltado, as obrigações nele contidas são comumen-
te inseridas em contratos de outra natureza, como cláusulas específicas e acessórias
em relação a um negócio principal. Assim, os dispositivos presentes em um NDA po-
dem ser encontrados em contratos de outra natureza, tanto aqueles simples que envol-
vam a contratação de um determinado serviço, como termsheets e acordos de investi-
mentos ou acionistas mais sofisticados. Neste artigo, quando qualquer dos contratos
forem tratados de forma específica quanto à determinada obrigação ou direito, tais
considerações também são válidas para cláusulas que tenham o mesmo propósito, mas
que estejam inseridas em um contrato distinto.
Direito das Startups 53

previsto nos contratos que regulam determinada relação, podem trazer


vantagem para quem as utilizou e prejuízos diretos ou indiretos para a
detentora da informação.
A partir do momento que se protege um lado (ou os dois lados,
em diversos casos), esses acordos também possuem um componente de
restrição à livre iniciativa e ao direito ao emprego, princípios inclusive
previstos na Constituição Federal brasileira, limitando as possibilidades
de quem se compromete à criar e empreender, o que gera a necessidade
de se delimitar o seu escopo, evitando-se generalizações e que tais restri-
ções se tornem ineficazes. Passamos a tratar abaixo dos contra-
tos/obrigações atinentes a cada um deles.

2 OS ACORDOS DE CONFIDENCIALIDADE – “NDA”

2.1 A Prática de Mercado

Em um ambiente de inovação, torna-se imprescindível proteger-


se contra as reproduções de suas ideias por aproveitadores. São inúmeros
os casos de empreendedores que, na busca de parceiros para os seus pro-
jetos, tiveram sua ideia usurpada por terceiros3. Para evitar percalços
dessa natureza, o NDA se apresenta como um instrumento bastante efi-
caz, desde que seja elaborado de maneira correta.
Vale ressaltar, desde já, que a celebração de um NDA pode ser
realizada em diversos tipos de situações e momentos. É muito comum
que o NDA seja apresentado à mesa para discussão e assinatura no início
da negociação dependendo do caráter confidencial das informações a
serem trocadas já durante as tratativas para a formatação de um contrato
entre as partes. Da mesma forma, existem contratos até mais simples, mas
por conta de seu objeto, termos, condições e prazos, a prática contratual
requer a inclusão de cláusulas de confidencialidade.

2.2 A Resistência à Assinatura de Um NDA


No âmbito das startups, a propositura de um NDA por uma par-
te à outra pode ser um assunto bastante delicado. Em primeiro lugar, tor-

3 Alguns casos famosos de usurpação de ideias entre empreendedores podem ser visua-
lizados no artigo “You Stole My Idea! Meet Some of Silicon Valley’s Bitterest Entre-
preneurs”. Disponível em: <www.vocativ.com/money/startups/stole-idea-meet-
silicon-valleys-bitterest-entrepreneurs/>. Acesso em: 13 set. 2015.
54 João Olivério

na-se necessário analisar as partes envolvidas na relação que se pretende


seja regulada por este tipo de instrumento.
Em linhas gerais, caso se trate de prestadores de serviço bus-
cando estabelecer uma relação comercial com o empreendedor dificil-
mente haverá qualquer problema em propor a celebração deste tipo de
contrato por ser uma prática de mercado, salvo, evidentemente, quando
esse prestador é figura bastante conhecida no ramo de atuação da startup,
fato que, por um lado, aumenta a necessidade de se ter um NDA, mas por
outro a resistência à sua assinatura pode aumentar consideravelmente. Por
estar inserida no mercado no mesmo ramo de atuação da parte oposta, há
um receio natural de que as informações confidenciais de uma parte te-
nham caráter público para o receptor nesse caso.
Apesar de ser uma prática comum do mercado, este cenário
muda conforme o tipo de negócio que está sendo fechado. Quando se
trata, por exemplo, da relação entre o empreendedor e um programador,
investidor-anjo ou fundos de investimento que tem interesse em conhecer
um pouco mais de um projeto ou de uma startup, a situação passa a ser
um pouco mais delicada.
No caso específico de programadores e eventuais parceiros es-
tratégicos, esses podem se opor à assinatura de um acordo desta natureza
por acreditarem que o documento possa tolher sua liberdade criativa. Sob
essa perspectiva, o empreendedor deseja se proteger do risco de ter sua
ideia exposta a terceiros ou, pior, copiada e comercializada pelo potencial
parceiro ou por terceiros de certa forma a ele ligado. Para o empreende-
dor, é muito comum que o NDA seja acompanhado nesse caso de um
termo de cessão da tecnologia desenvolvida ou aprimorada pelo progra-
mador. O empreendedor, dependendo da tecnologia desenvolvida, pode-
-se valer das proteções da legislação e passar a deter essa tecnologia
mediante ativação no seu próprio balanço4 e/ou por meio dos registros de
propriedade previstos na legislação brasileira que regula, por exemplo, a
propriedade intelectual e o software, tais como a patente de software ou o
registro do próprio software como “programa de computador” na modali-
dade prevista na Lei do Software. Esses tipos de medidas, após a verifi-
cação do tipo do negócio criado ou aprimorado pelo programador, podem

4 Os softwares que possuem valor, entendidos como aqueles passíveis de transferência,


alienação, locação ou licenciamento, podem ser ativados na contabilidade das empre-
sas, na conta de Ativo Intangível. Existem diversas formas de cálculo do valor do sof-
tware (valuation) para essa finalidade, mas em geral ela é feita tendo como base os
custos e despesas de aquisição do software e/ou do desenvolvimento (seja ele feita pe-
la própria empresa e/ou por terceirizados por ela contratados), com base no valor do
homem-hora ou outros critérios.
Direito das Startups 55

proteger a startup de qualquer questionamento futuro de concorrentes e,


inclusive, de futuros investidores que tem como padrão atestarem que a
propriedade de determinada tecnologia é detida por certa empresa-alvo
previamente à realização de um aporte ou investimento na empresa.
Do ponto de vista do investidor, seja ele um investidor-anjo ou
um fundo de investimento, a resistência em relação à assinatura de um
NDA decorre da própria natureza da atividade dos investidores e/ou ges-
tores dos fundos. Estatísticas do setor de venture capital apontam que tais
fundos recebem informações de diversos empreendedores anualmente5 e
esse número aumenta exponencialmente a cada ano à medida que os ne-
gócios digitais e inovadores estão cada vez mais no radar de investidores
em geral.
Os investidores selecionam algumas empresas para sentar e
conversar, iniciando as negociações para um possível ingresso na star-
tup, seja por meio de aquisição de participação societária, seja por meio
de financiamento ou dívida com opção de conversão em quotas ou
ações da empresa. Transcorrida essa fase inicial de conhecimento do
modelo de negócios e do time por detrás da empresa, iniciativa ou pro-
jeto, os investidores partem para a chamada due diligence, espécie de
auditoria que envolve diversos aspectos de natureza operacional, finan-
ceira, mercadológica, estratégica, recursos humanos, jurídica e contábil,
dentre outras, em algumas delas somente. Dos negócios cuja due dili-
gence se realizou, apenas uma pequena fração são fechados e se tornam
efetivamente investimentos.
Os investidores, fundos e gestores de fundos são, portanto, bas-
tante atuantes e estão constantemente em contato com diversos empreen-
dedores, empresas, brokers e outros intermediários. Pense por alguns
instantes que você faz parte do time de gestores de um fundo de investi-
mento de capital de risco que investe em negócios digitais escaláveis, por
exemplo. Algumas informações em determinados negócios são, de certa
forma, replicáveis também a outros. Fica de fato bastante restritivo à ati-
vidade dos gestores assinarem NDAs, uma vez que a função dos investi-

5 Estudo baseado em pesquisa realizada pelo Centro de Estudos em Private Equity e


Venture Capital da Fundação Getúlio Vargas/SP (GVCepe), realizado em 2011, mos-
tra que durante o período de janeiro a dezembro de 2009, por exemplo, as 88 gestoras
que responderam ao Censo receberam 3931 propostas, das quais: (i) 1681 foram ana-
lisadas (43%), (ii) 92 submetidas à fase de due diligence (2%) e (iii) somente 50 in-
vestimentos foram realizados (1%). A Indústria de Private Equity e Venture Capital –
2º Censo Brasileiro. Disponível em: <www.gvcepe.com/site/wp-content/uploads/
2014/11/Private_Equity_e_Venture_Censo-2o-Censo-Portugues.pdf>. Acesso em: 19
set. 2015.
56 João Olivério

dores é caçar oportunidades através do processo comumente chamado


“screening”6. Esse caso se evidencia ainda mais na hipótese do fundo de
investimentos atuar em uma fusão ou aquisição de uma determinada em-
presa cujo objeto é o mesmo de um dos investimentos já mantidos em seu
portfólio.
Importante também ressaltar que a cultura do empreendedoris-
mo, influenciada inclusive pelos próprios investidores, atualmente premia
não somente a ideia em si ou a tecnologia desenvolvida, mas em especial
a execução dessa ideia e sua conversão em um negócio, rentável e escalá-
vel. Assim, a resistência em relação à assinatura de NDAs por parte dos
gestores e investidores-anjo decorre naturalmente do fato de não serem
estes interessados em roubar uma ideia, simplesmente por não serem eles
as pessoas que criam, desenvolvem ou escalam um produto, ou ainda
constroem uma empresa do zero, gerem um time, uma vez que sua ativi-
dade é conferir à sua startup aquilo que ela precisa para se desenvolver:
recursos financeiros, experiência na gestão das finanças, relacionamentos
comerciais, aumento na capacidade de atração de outras players (investi-
dores, empresas ou parceiros) ou pessoas para sua organização, refina-
mento de suas ideias, sugestões em relação ao modelo de negócios adota-
do, dentre muitas outras contribuições relacionadas às atividades próprias
de investidores de capital de risco7.
Caso o potencial investidor, portanto, não tenha a intenção de
assinar um NDA, é o empreendedor e sua equipe que devem ter um cui-
dado especial em relação às informações que serão prestadas no curso do
processo de negociação e due diligence, de forma que devem definir os
momentos em que determinadas informações podem ser reveladas. O
início da due diligence, por ser um período em que informações estratégi-
cas, tecnológicas, financeiras, operacionais e jurídicas, parece ser um
momento fundamental para que o investidor passe a se comprometer em
relação às informações divulgadas pelo seu target8.
Cumpre, no entanto, afirmar que a elaboração de cláusulas ade-
quadas e a negociação do documento entre as partes é capaz de garantir
6 “Em linhas gerais, “screening” é o nome utilizado pela indústria de gestão de investi-
mentos em participações de empresas para o procedimento de escolha e triagem de
possíveis empresas-alvo de investimento.
7 “Diversos artigos de gestores e colunistas do ramo de empreendedorismo mostram os
motivos pelos quais os fundos não celebram os NDAs. Como exemplo temos o artigo
“Why Investors Don’t Sign NDAs”. Disponível em: <www.forbes.com/
sites/wilschroter/2013/08/22/why-investors-dont-sign-ndas>. Acesso em: 13 set. 2015.
8 Em operações societárias, tais como de fusões e aquisições e investimentos em parti-
cipações de empresas (venture capital e private equity), o termo “target” se refere à
empresa-alvo do investimento.
Direito das Startups 57

os interesses de ambos. Dessa forma, caberá ao empreendedor optar se


deseja correr o risco de ter sua ideia exposta conforme a natureza da parte
com a qual deseja se envolver ou se proteger da maneira adequada e con-
forme seu estágio de desenvolvimento como empresa ou negócio e suas
necessidades futuras (mais tecnologia empregada, no caso de contratação
de desenvolvedores ou financeira ou profissionalização da startup, no
caso de investidores).
É muito comum, ainda, que os empreendedores recebam dos
fundos de investimento e investidores-anjo conselhos gratuitos em con-
versas informais (sim, eles existem!), até pela forma diferente que esses
possuem de encarar um negócio, por não estarem imersos no dia-a-dia da
empresa e por quererem se aproximar de empreendedores e incluí-los em
sua rede de relacionamentos. Assim, condicionar uma conversa com um
investidor à assinatura de NDA pode se tornar um próprio “tiro no pé”
por parte do empreendedor pelas oportunidades que este perde de se rela-
cionar com outros membros do ecossistema empreendedor.

2.3 Cláusulas de um NDA


É muito comum nesse mercado de startups que o empreendedor
apresente um contrato padrão, uma minuta normalmente utilizada no
passado, sugerida por um amigo ou simplesmente “baixada” da internet,
para todo mundo que ele pretenda abrir informações em relação a sua
empresa. Entende-se que esta definitivamente não é a melhor forma de se
proceder.
Importante ressaltar que o NDA não contempla somente a di-
vulgação de informações confidenciais, mas também o seu uso pela parte
receptora. Essa obrigação de “não fazer” auxilia a parte divulgadora das
informações confidenciais a ter o conforto de que não somente o seu par-
ceiro ou futuro parceiro não irá divulgá-las, como não irá roubar ou usu-
fruir de referidas informações para si ou para terceiros.
O NDA deve prever da forma mais específica possível o con-
texto no qual serão reveladas à outra parte, denominada comumente de
“parte receptora” informações referentes à atividade ou ao projeto que o
empreendedor está desenvolvendo no momento. Quanto melhor a defini-
ção e o escopo, melhor a garantia de proteção contra a apropriação pela
parte receptora ou por terceiros em geral.
Logo, torna-se necessário especificar exatamente o que uma
parte deseja entregar à outra a título de informação confidencial e, portan-
to, protegida sob o NDA, bem como para qual finalidade essa entrega de
58 João Olivério

informação se destina. Desse modo, qualquer desvio da finalidade de uso


das informações confidenciais fornecidas pode resultar em inadimple-
mento (ou quebra) do NDA celebrado e, portanto, permitir que a parte
prejudicada receba a indenização ou multa devida, normalmente ali pre-
vista, ou apurada em juízo ou tribunal arbitral em função do dano ou pre-
juízo efetivamente causado.
Em seguida, será necessário definir o que será tratado como
confidencial, uma vez que também é do interesse do empreendedor não
ter sua ideia divulgada a terceiros. As partes mais cautelosas costumam
definir no próprio NDA ou cláusula de sigilo de informações em um de-
terminado contrato que, para ser considerada uma informação confidencial,
a informação deve conter um aviso descrevendo tal natureza – ex.: marca
d’água no documento descrevendo que o documento é confidencial. Ape-
sar dessa possibilidade, este nível de detalhamento por vezes pode resul-
tar em problemas à pessoa que deseja se proteger. Um mero descuido ao
enviar um documento sem tal marcação resultaria na exclusão do docu-
mento da proteção conferida a partir da assinatura do NDA. Cabe à parte
divulgadora das informações, portanto, definir o nível de detalhamento
que deseja adotar para se resguardar, levando-se sempre em consideração
que um maior nível de detalhamento pode resultar na dificuldade de
cumprimento dos requisitos para enquadramento de uma informação
como sendo uma “informação confidencial” sob o conceito que se criou a
partir do próprio NDA ou de determinado contrato.
Em relação a esse aspecto também, o meio de divulgação e o ti-
po de informação divulgada também são comumente objeto de cláusula
específica prevista nos NDAs. Explica-se: as partes podem decidir incluir
no contrato, por exemplo, que quaisquer informações trocadas em meios
físicos ou digitais, ou ainda, que planilhas financeiras, modelos de negó-
cios, documentos, etc, também deverão ser protegidos. Tratam-se de deta-
lhes da linguagem e redação de um NDA que devem ser contemplados
conforme o escopo das informações divulgadas ou trocadas e o negócio
que se objetiva no momento entre as partes.
Importante também destacar que será necessário definir quais
hipóteses excluem a obrigação de confidencialidade – ou seja, os casos
em que uma informação não merecerá a proteção conferida a partir da
assinatura do NDA. Geralmente são hipóteses replicadas amplamente na
prática jurídica nacional, algumas delas inclusive a partir de dispositivos
previstos na própria legislação. Assim, costuma-se definir que não mere-
ce a qualificação de informação confidencial (i) aquela informação divul-
gada pelo empreendedor, mas que já se encontra em domínio público; (ii)
quando o potencial parceiro já possuía referida informação anteriormente
Direito das Startups 59

à divulgação; ou (iii) quando houver requisição de divulgação por qual-


quer autoridade pública no âmbito de uma investigação.
Vale ressaltar que estas hipóteses constituem exceções à regra
de divulgação e uso das informações confidenciais pela parte receptora,
embora possam ser consideradas informações confidenciais pela própria
parte divulgadora. Para melhor entendimento, passaremos a analisar cada
um dos pontos.
Entende-se por domínio público tudo aquilo que pode ser publi-
camente acessado. Assim, uma informação importante sobre os negócios
de uma determinada empresa pode deixar de merecer a proteção conferi-
da a partir da celebração de um NDA por ter sido revelada ao público por
meio de um fato relevante, uma publicação em jornal ou uma conversa
com um terceiro que não estava sujeito a quaisquer restrições de divulga-
ção ou sigilo daquela informação. De outro lado, a posse das informações
em momento anterior à divulgação desvirtua a necessidade de proteção
sob o NDA. Por fim, embora seja considerada uma informação confiden-
cial, esta poderá ser divulgada quando houver uma ordem judicial ou até
mesmo administrativa, conforme o caso, demandando a revelação de uma
determinada informação para fins específicos. Nesse último caso, cláusu-
las previstas no NDA podem obrigar a parte receptora a informar a parte
divulgadora acerca da existência da referida ordem judicial para que am-
bas, em conjunto, possam verificar alternativas juridicamente viáveis para
evitar a sua divulgação (por exemplo, uma medida cautelar) ou limitar a
extensão das informações que deverão ser reveladas. Em caso de falha de
obtenção de uma medida judicial que permita a manutenção da confiden-
cialidade, estará a parte receptora autorizada a revelar as informações
confidenciais, mas limitada estritamente àquela porção das informações
que foram solicitadas judicialmente e acordadas com a parte divulgadora,
resguardando a confidencialidade do restante.
Buscando resolver a polêmica entre proteção e restrição da li-
berdade criativa ou, no caso do investidor, da busca por futuras oportuni-
dades de investimentos, será necessário negociar um prazo razoável da
obrigação de confidencialidade para ambas as partes. De um lado, o em-
preendedor necessita estipular um prazo suficiente para que possa imple-
mentar e comercializar sua ideia ou seguir os rumos do negócio de forma
condizente com a sua estratégia sem que seu potencial parceiro ou tercei-
ros a ele ligados possam com ele concorrer, mediante o uso das informa-
ções confidenciais, caso a parceria não venha a se concretizar. De outro
lado, o potencial parceiro receptor das informações tende a pressionar
pela inclusão do menor prazo possível para não ter que administrar sua
liberdade criativa ou submeter sua gestão aos prazos impostos pelo NDA.
60 João Olivério

Ambas as partes, portanto, deverão estimar um prazo razoável para que a


obrigação de sigilo, confidencialidade e não uso das informações dispo-
nibilizadas respeite as necessidades de cada parte. Nesse sentido, nota-se
clara a existência de uma relação entre o NDA e as questões envolvidas nas
cláusulas de não-competição, sobre as quais passaremos a tratar abaixo.
Além disso, também é comum a estipulação de cláusula que pre-
veja a destruição ou devolução dos materiais considerados confidenciais,
mediante solicitação expressa neste sentido pela parte reveladora das
informações confidenciais. Este tipo de previsão visa evitar que as infor-
mações reveladas em função do projeto em comum sejam utilizadas pos-
teriormente para quaisquer outros fins. É imprescindível a estipulação da
“destruição ou devolução” das informações confidenciais, pois algumas
informações podem ter sido entregues em formato digital ou escrito, de
forma que todas estas possibilidades devem ser previstas no momento da
redação do NDA.

2.4 Proteções em Caso de Divulgação e uso de Informações


Confidenciais Protegidas
É bastante comum as partes negociarem e incluírem uma multa
no NDA para os casos de divulgação e uso indevido de informações confi-
denciais pela parte receptora ou por terceiros a ela ligados. A esse tipo de
multa prevista em contrato em função de determinado inadimplemento (ou
quebra), o Código Civil Brasileiro dá o nome de “cláusula penal”9. O valor
então de um possível dano já se encontra devidamente estipulado no NDA,
mas certamente as questões fáticas e de prova em relação a esse uso tornam
muito mais complexa a possibilidade do empreendedor ou startup de fato
receber essa indenização antes de finalizado um litígio a esse respeito.
Em relação à possível existência de litígios ou disputas, também
é imprescindível que seja negociada e incluída uma cláusula que trate da
forma como será feita a resolução de conflitos caso venha a ocorrer o
inadimplemento, ou a quebra, das obrigações previstas no NDA. As par-
tes poderão optar pelo foro ou justiça comum, de uma das partes ou de
onde o negócio deverá se concretizar, ou da solução via o que comumente
se denomina resoluções alternativas de disputas (ADR ou “alternative
dispute resolution” na língua inglesa), tais como a mediação e, especial-
9 A cláusula penal é um instituto jurídico existente no ordenamento jurídico brasileiro
como uma modalidade ou hipótese de consequência do inadimplemento (ou não cum-
primento) de obrigações assumidas por determinada parte à outra, na figura de uma
multa pecuniária (em dinheiro). As principais características e o seu funcionamento
estão previstos nos artigos 408 a 416 do Código Civil Brasileiro.
Direito das Startups 61

mente, a arbitragem. A análise em relação à inclusão de qualquer dessas


formas de resolução de conflito decorre, em especial, da preocupação dos
contratantes em relação ao prazo de resolução da disputa, especialização
do juízo, seja ele comum ou arbitral, e dos custos envolvidos.
É notório que o judiciário se encontra abarrotado de processos
judiciais, o que pode acarretar em uma demora muito grande na resolução
da disputa pela via judicial, ainda mais levando-se em consideração a
possibilidade de inúmeros recursos às decisões proferidas por um juiz,
totalizando um tempo precioso para os empreendedores, em especial se
tratando de setores de base tecnológica e inovação. Além disso, depen-
dendo da forma de contratação de advogados e da necessidade de se to-
mar medidas judiciais contra uma situação mais grave (por exemplo, o
uso desenfreado de uma informação confidencial que resulte em benefí-
cios econômicos diretos pela parte infratora em detrimento claro ao em-
preendedor ou startup), o tempo consumido pelo processo também se
traduz em um custo financeiro mais alto, além de, obviamente, canalizar
o tempo, esforço e as ansiedades empreendedor para um assunto que não
está ligado ao seu core business, que é empreender.
A arbitragem parece ser a melhor saída em termos de prazo, as-
sim como em especialização no que tange aos indivíduos que deverão de-
cidir a respeito de seu caso, pois os árbitros são profissionais respeitados e
que, em regra, tem conhecimento prático e teórico elevados no que diz
respeito à legislação aplicável ao mundo de negócios. A arbitragem, por
outro lado, exige bastante recursos financeiros das partes que a propõe.
Cumpre notar que já existem serviços de arbitragem digital a
baixo valor, de forma que qualquer controvérsia surgida pelas partes po-
derá ser resolvida por meio de uma câmara arbitral digital, mecanismo
mais célere do que a via judicial e, ao mesmo tempo, menos custoso do
que uma arbitragem convencional. Esse tipo de arbitragem é inovador e
certamente menos custoso, porém deve ser observado com cautela pelo
empreendedor, que deve conhecer os mecanismos das respectivas câma-
ras de arbitragem eleitas em contrato, bem como apurar a confiabilidade
que estas possuem no mercado no momento em que se pretenda incluir
determinada câmara arbitral na cláusula compromissória10.

10 A cláusula compromissória, prevista tanto no art. 8º da Lei Arbitral (Lei 9.307/96,


conforme alterada pela Lei 13.105/15), quanto no art. 853 do Código Civil, é um
compromisso ou pacto dotado de autonomia em relação ao contrato principal, por
meio do qual as partes, como medida preventiva, asseguram e garantem entre si o uso
da arbitragem em caso de eventual disputa, controvérsia, litígio ou desentendimento
futuro. O “compromisso arbitral”, por sua vez, é o nome dado à decisão tomada pelas
partes em conjunto de escolherem a arbitragem como modo de solução alternativa de
disputa no momento em que esta já existe e deve ser solucionada.
62 João Olivério

Ressalta-se que estipulação prévia de indenização e a escolha de


uma das formas de solução de disputas ou litígios também devem ser
observadas nos contratos ou cláusulas de não competição (Non-Compete)
e não solicitação (Non-Solicitation), uma vez que estas questões podem e
devem ser inseridas em todos tipos de contratos.

2.5 O Crime de Concorrência Desleal e o Uso Informações


Confidenciais Protegidas pelo Sigilo

Além da proteção de natureza indenizatória prevista acima, que


possibilita ao empreendedor (e/ou sua startup) receber ou pleitear em
juízo ou arbitragem uma multa pré-estabelecida ou as perdas e danos por
ele sofridas, a legislação nacional também favorece a parte divulgadora
de informações confidenciais caracterizando como crime de concorrência
desleal o uso indevido de tais informações pela parte receptora, conforme
previsto na Lei de Propriedade Intelectual, 9.279, de 14.05.1996, em seu
art. 195, inc. XI, conforme segue:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: [...] XI – di-
vulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, in-
formações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio
ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimen-
to público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que
teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo
após o término do contrato. (grifos nossos)

Assim, o empreendedor também pode valer-se da esfera penal


para proteger os seus direitos, independentemente de requerer a indeniza-
ção por ele sofrida na esfera cível. Importante notar que o crime de con-
corrência desleal é instaurado mediante ação penal privada, ou seja, é
condição para que as autoridades investiguem o caso, que o empreende-
dor apresente uma representação denunciando o delito e, subsequente-
mente, uma queixa-crime.

3 ACORDO DE NÃO-COMPETIÇÃO E
NÃO-SOLICITAÇÃO

3.1 A Prática de Mercado


Além das cláusulas previstas acima, em alguns casos se faz ne-
cessário também adicionar cláusulas de Non-Compete e Non-Solicitation
Direito das Startups 63

nos acordos e contratos a serem celebrados pela startup e/ou seu empre-
endedor com terceiros.
Em linhas gerais, a cláusula de Non-Compete resulta no com-
promisso de uma parte não competir com a outra em determinado ramo
de negócio, caso venha a se desvincular daquela ou, ainda, em menor
escala, caso a relação estipulada em determinado contrato seja tão intensa
e vinculante que o acesso às informações trocadas realmente estratégicas
exige um maior comprometimento em relação à exploração pelas partes
de um determinado ramo de negócios. A proibição referente à não-
-competição abrange a participação do indivíduo ou da empresa, de forma
direta ou indireta, mediante a realização de investimentos em empresa
competidora ou ainda caso a pessoa responsável pela condução das rela-
ções negociais entre as empresas se torne um contratado, consultor, dire-
tor ou empregado de uma empresa concorrente.
A cláusula de Non-Solicitation, por sua vez, proíbe que a parte
que se comprometeu contrate, negocie ou até mesmo entre em contato
com empregados da empresa oposta (ex-colegas), clientes ou parceiros
comerciais que este indivíduo ou empresa mantém ou teve relacionamen-
to em virtude da sua atuação, bem como acionistas, sócios, diretores,
empregados ou prestadores de serviço, com o objetivo de realização de
contratação ou criação de qualquer tipo de negócio (muitas vezes, o esco-
po do mercado atingido por essa cláusula é maior do que o próprio objeto
ou ramo de negócios em que a empresa está inserida). É uma cláusula que
limita uma das partes de estar próximo a pessoas e possíveis oportunida-
des e, portanto, de forma indireta também limita ou restringe a liberdade
de quem se compromete em relação a ela.
Certamente, a inserção dessas cláusulas no âmbito de uma rela-
ção comercial contratual (ou até mesmo empregatícia) é muito mais forte
do que o NDA e requer muito mais cuidado em sua aplicação, uma vez
que a parte, um indivíduo ou toda uma organização, se compromete não
somente a deixar de divulgar ou utilizar uma informação, mas sim de
atuar em determinado segmento, normalmente que possui expertise, inte-
resse e vocação, e ir atrás de negócios com organizações ou pessoas que
já tiveram relacionamento com a parte oposta no passado.
Assim, a recomendação para a inclusão de uma cláusula de não-
-competição e/ou de não-solicitação está restrita a alguns tipos contratuais,
como por exemplo, contratos de trabalho de executivos do topo das orga-
nizações (independentemente do tamanho), contratos de investimento
e/ou subscrição de ações, no qual determinada empresa passará a ter acio-
nistas distintos dos fundadores e/ou de aquisição de ações ou quotas,
contratos cuja parceria comercial seja bastante estreita, bem como a ques-
64 João Olivério

tões temporais, seja no decorrer da vigência do contrato ou após o seu


término.
Vale ressaltar que não se vislumbra a utilização do escopo de
não-competição e/ou não-solicitação em acordos iniciais de discussão e
negociação tendo em vista o seu caráter restritivo. A prática mostra que
um NDA bem redigido, com objeto definido e contemplando a proibição
não somente de divulgação das informações confidenciais ou sigilosas,
mas também de sua utilização pela parte receptora, já justificaria a im-
possibilidade de concorrência.
A legislação nacional, bem como decisões judiciais e adminis-
trativas já trataram de forma específica algumas hipóteses em que a inclu-
são de cláusula de não-competição é possível, sempre sujeito a algumas
limitações conforme a natureza do negócio. A análise dessas decisões,
conforme se verá abaixo, auxilia as partes a entenderem as limitações à
não-competição que seriam viáveis para o seu negócio específico.

3.2 Cláusula de Não-Competição em Venda de Empresa ou


Estabelecimento
Em relação à possibilidade de se estabelecer uma cláusula de
não-competição no âmbito da venda de uma participação societária em
uma startup ou aquisição de uma outra empresa em um movimento de
consolidação de determinado mercado, por exemplo, decisões do Con-
selho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e doutrinadores
vem se apoiando no art. 1.147 do Código Civil Brasileiro 11, que trata
da venda e/ou do arrendamento/usufruto de estabelecimento comercial,
estabelecendo um período de não-competição pelo prazo de 5 anos
caso não exista prazo devidamente expresso no contrato de alienação
do estabecimento:
Em virtude desse entendimento, o CADE estabeleceu em Sú-
mula 5, publicada no Diário Oficial da União de 09 de dezembro de 2009,
que “É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência com prazo
de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada
à proteção do fundo de comércio”.
Como se pode notar, o entendimento do CADE a partir do arti-
go mencionado acima proíbe as partes de negociarem acordos de não-
11 “Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não
pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibi-
ção prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato”.
Direito das Startups 65

competição por um prazo acima dos 5 anos, o que está alinhado com os
princípios da livre-iniciativa e liberdade criativa (muito embora 5 anos
pareça uma eternidade nos dias de hoje, já que os avanços de inovação
tecnológica ocorrem em uma frequência mais rápida).
Para o empreendedor, o importante é que essa restrição (i) seja
bem negociada em questões de objeto e escopo; (ii) seja considerada no
preço de venda da sua participação na startup; e (iii) tenha um prazo ra-
zoável e condizente com o escopo e o valor pago como contra-prestação a
tal obrigação. É muito comum e altamente recomendável que o compra-
dor da empresa estabeleça que parte do valor de aquisição seja considera-
da como preço/indenização pela inclusão do non-compete já no contrato
de compra e venda da participação societária.
Certamente, o objeto do non-compete consiste no ponto princi-
pal de definição entre as partes. Por exemplo, vislumbra-se a existência
de um programador e serial entepreneur (empreendedor-serial ou em
série), com visão excelente de negócios do mundo digital e que já tenha
fundado uma série de empresas, a maior parte delas bem-sucedidas. Su-
ponha-se, ainda, que este mesmo serial enterpreneur tenha criado e ven-
dido uma startup que desenvolveu uma solução por meio de aplicativo no
qual as pessoas adquiram passagens aéreas com desconto. No momento
da venda de sua participação, este empreendedor tem que se atentar para
que a restrição não atinja a sua liberdade de criar e empreender em outros
meios que envolvam o meio digital e a internet, fabricação de aplicativos,
como por exemplo em atividades consideradas tendências atualmente,
relacionadas ao que chamamos de fintech, bitcoins, meios e sistemas de
pagamento, etc, bem como nesse caso específico até mesmo a criação e
desenvolvimento de uma agência de viagens física e/ou website ou apli-
cativo que venda passagens de ônibus. A liberdade de empreender, nesse
caso, fica restrita somente ao objeto do negócio da empresa que está sen-
do adquirida e até mesmo pelo escopo de atuação dos empreendedores no
âmbito dessa empresa.
Nessas hipóteses, o conselho que se dá para o empreendedor é
que os contratos de aquisição de participação e/ou de acionistas ou sócios
estabeleçam de forma objetiva, restritiva e criteriosa a definição do negó-
cio desenvolvido pela startup objeto da venda e atrelem esse conceito ou
termo definido em contrato à cláusula de não-competição.
66 João Olivério

3.3 Cláusula de Não-Competição e o Empregado

A cláusula de não-competição no âmbito de uma relação de em-


prego consiste na obrigação pela qual o diretor ou empregado (geralmente
ocupante de cargo de confiança) se compromete a não praticar pessoalmen-
te ou por meio de terceiros ato de concorrência para com o empregador. O
intuito do empregador é afastar um rival particularmente “perigoso”, eis
que referidas pessoas possuem informações privilegiadas em função do
período e cargos ocupados, representando, portanto um risco concorrencial
à atividade da empresa em que trabalham ou trabalharam.
Importante destacar que a cláusula pode ter validade durante ou
após o contrato de trabalho, devendo, na segunda hipótese, ser estipulado
prazo determinado e razoável, com delimitação do local e das atividades
que ficarão restritas, havendo ainda a necessidade de uma compensação
financeira pelo empregador ao empregado durante o período do impedi-
mento. Algumas decisões judiciais indicaram que o entendimento da
justiça trabalhista12 considera estes os requisitos para validade deste tipo
de restrição: (i) a obrigação do empregador remunerar o ex-empregado,
(ii) o período de não-competição, em geral, não deve exceder a 12 meses
12 “Cláusula de não-concorrência. Indenização compensatória. Validade. Embora a
legislação trabalhista seja omissa quanto ao tema ventilado, o art. 444 da CLT prevê,
como regra, pactuação livre das cláusulas contratuais, desde que não haja violação
às disposições legais, coletivas, e, às decisões das autoridades competentes. A cláusu-
la de não-concorrência é a obrigação pela qual o empregado se compromete a não
praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o (a)
empregador (a). Trata-se de uma obrigação de natureza moral e de lealdade. Não há
de se falar em ofensa ao Princípio da Liberdade de Trabalho, quando o pacto de não-
concorrência foi livremente pactuado e há previsão do limite temporal da restrição,
mediante justa retribuição, como é o caso vertente. Revelado o descumprimento da
referida avença, cabe ao obreiro restituir à empregadora o valor proporcional ao
tempo que falta para completar os 12 meses de restrição. “(TRT-2 – RO:
16201820125020 SP 00016201820125020011 A28, Relª. Patricia Therezinha de To-
ledo, j. em 22.10.2013, 4ª t., Data de Publicação 30.10.2013). (..) “Cláusula contra-
tual de não-concorrência sem retribuição. Nulidade que se declara. Em princípio,
a cláusula de não-concorrência pode ser avençada pelas partes, exceto quando a res-
trição envolver verdadeira vedação a novo emprego por período indeterminado ou
por termo certo, sem qualquer retribuição econômica, diante do caráter oneroso e si-
nalagmático do contrato de trabalho que sempre exige reciprocidade das partes. Os
efeitos do contrato não podem se estender além da sua extinção, como mera restrição
ao direito ao emprego. O direito ao trabalho é o da própria vida, como a forma mais
honesta de sobrevivência. Não foi sem razão que a liberdade de trabalhar, “atendi-
das as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, foi elevada entre os direitos
e garantias fundamentais, como se deduz do inc. XIII, do art. 5º, da CFR. Inteligência
dos arts. 3º 9º e 444 da CLT combinado com o artioo 5º XIII da CFR.” (TRT-2 –
RO 1186200735102005 SP 01186-2007-351-02-00-5. 7ª t.. j. em: 04.07.2008)”.
Direito das Startups 67

e a (iii) a possibilidade do indivíduo, ex-empregado, assumir uma posição


de emprego em uma empresa que não seja competidora.
Existem algumas sugestões para diminuir a possibilidade de o
acordo ser contestado judicialmente pelo ex-empregado. Essa contestação
surgiria a partir de algumas alegações do mesmo, por exemplo: (i) a exis-
tência de uma condição de hipossuficiência em relação ao empregador,
ou seja, uma alegação de que assinou o contrato que continha esse tipo de
cláusula por necessidade econômica e/ou ser forçado a tanto; (ii) paga-
mento da multa relativa a este descumprimento, normalmente estipulada
nesse tipo de contrato e (iii) pela alegação de que a cláusula é excessiva-
mente restritiva em função de sua experiência, que este somente poderia
se empregar se iniciasse uma nova profissão ou parasse realmente de
trabalhar, bem como pela insuficiência da remuneração prevista no con-
trato para dar condições favoráveis de vida para si e seus familiares. Co-
mo sugestão, diminuem as possibilidades de risco por parte do emprega-
dor a inclusão desse tipo de cláusula na fase de oferta de emprego por
escrito (job offer), o que mostra que o empregado esteve ciente daquela
condição desde o início, de se estipular no contrato a importância da cláu-
sula em função da descrição do papel do funcionário da empresa; e (iii) a
principal delas, não ser ganancioso em relação à forma como esse assunto
será tratado no contrato, pelo simples fato das leis trabalhistas e da sua
aplicação pela justiça do trabalho brasileira ser protetiva, de forma que o
desbalanceamento das questões ora apresentadas certamente respaldarão
a alegação do empregado em um caso concreto em que a relação esteja
desbalanceada em favor do empregador.
Em caso de descumprimento por parte do ex-empregado, o em-
pregador pode ingressar com ação pleiteando que o empregado seja im-
pedido de exercer atividades similares às quais se comprometeu a não
desempenhar, inclusive com imputação de multa diária no caso de ina-
dimplemento. Persistindo a desobediência, poderá ser responsabilizado ao
pagamento de perdas e danos. Ademais, se o empregado ainda estiver
empregado por tal empregador, a desobediência configura justa causa
para rescisão do contrato de trabalho, nos termos do art. 482, alíneas “c”
e “g” da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme exposto ao longo do presente artigo, estabelecemos a


seguir breves conclusões sobre os assuntos ora tratados:
(i) o empreendedor deve se preocupar com a divulgação de in-
formações confidenciais estratégicas relacionadas aos seus negócios;
68 João Olivério

(ii) a celebração de um NDA, Non-Compete ou Non-Solicitation


não somente é válida, como é de extrema importância;
(iii) existem restrições em relação ao uso desses mecanismos,
em virtude de gerarem restrições em relação à livre iniciativa, liberdade
de criação e direito ao emprego; e
(iv) esses mecanismos devem ser utilizados de forma específica,
considerando a extensão exata e importância do negócio que está sendo
celebrado, e atribuindo objeto/escopo, prazo e remuneração específica
como contra-prestação àquele que se compromete, bem como a possibili-
dade de indenização e forma de solucionar tais disputas, o que deve ser
analisado caso a caso.

5 REFERÊNCIAS
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tiality Agreements: Lessons from Delaware. Bloomberg Law. 2013. Disponível
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2015.
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FORGIONI, Paula A. A Evolução do Direito Comercial Brasileiro: da mer-
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JOÃO, Regiane Teresinha de Mello. Cláusula de não Concorrência No Con-
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MO, Curtis L., Pérez-Delsboeck, Lizette M. Venture Capital 2012: Nuts and
Bolts. Practising Law Institute. 2012.
NVCA – National Venture Capital Association. Model Legal Documents. Dis-
ponível em: <nvca.org/resources/model-legal-documents />. Acesso em: 13 set.
2015.
Direito das Startups 69

GOVERNANÇA CORPORATIVA
PARA STARTUPS
Layon Lopes da Silva1

Sumário: 1. Introdução; 2. Surgimento da Governança Corporativa; 3. O que é


Governança Corporativa?; 4. Governança Corporativa Básica para
Startups; 5. Considerações Finais; 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Para tratarmos sobre o tema objeto deste artigo, é necessário


primeiramente analisarmos e explicarmos o movimento chamado “Go-
vernança Corporativa”, dando seu conceito e destacando os principais
pontos de sua evolução histórica, para então destacarmos sua importância
e influência na nova economia e no ecossistema das startups.

2 SURGIMENTO DA GOVERNANÇA CORPORATIVA


Por mais que a Governança Corporativa tenha ganhado mais
fama na última década, há evidências, mesmo que rudimentares, que a
prática de governança corporativa já podia ser encontrada nas Companhi-
as das Índias Orientais – considerada a primeira companhia com ações
livremente negociáveis – entre 1600 e 1621.
Contudo há relatos de que a Governança Corporativa, como a
percebemos atualmente, tenha inicialmente ganhado forma na década de
70, nos Estados Unidos, consequência do famoso caso “Watergate”,
onde algumas companhias norte-americanas haviam realizado contri-
buições ilegais ao financiamento da campanha eleitoral do antigo Presi-
dente Nixon.

1 Advogado, especialista em Direito Empresarial e Propriedade Intelectual, fundador do


escritório Silva Lopes Advogados, criador do projeto de educação empreendedora
Canal SL e cofundador e Diretor Jurídico da Associação Gaúcha de Startups.
70 Layon Lopes da Silva

Em resposta a este grande escândalo, o Governo Norte-americano


promulgou a “Foreign Corrupt Practices Act” em 1977, o qual trazia
novas regras sobre o sistema de contabilidade das empresas norte-
americanas, gerando um grande debate sobre a forma de governo das
empresas, denominada “Corporate Governance”.
Porém o final da década de 80 e início da década de 90 são con-
siderados, pela maioria dos pesquisadores, como o início do movimento
da Governança Corporativa como conhecemos hoje, consequência da
globalização da economia e como resposta aos graves escândalos finan-
ceiros registrados no mercado corporativo e financeiro nos Estados Unidos
e Inglaterra no final dos anos 80.
Decorrente dos recentes escândalos contábeis e com o cresci-
mento dos investidores institucionais, bem como da necessidade de criar
um sistema de regulamentação no qual os protegia, foi publicado, em
1992, o Relatório Cadbury, considerado pelo Instituto Brasileiro de Go-
vernança Corporativa (IBGC, 2015) e por diversos pesquisadores como o
primeiro código de boas práticas de governança corporativa, documento
elaborado por uma comissão coordenada por Sir Adrian Cadbury, em
resposta aos escândalos registrados no mercado financeiro da Inglaterra
no final dos anos 80, que influenciou os futuros códigos de diversos paí-
ses, como Estados Unidos, França, Brasil e Canadá.
A criação do Relatório Cadbury deveu-se, principalmente, pela
carência de uma maior – e melhor – regulamentação do mercado pelo
governo britânico da época, buscando atingir essencialmente dois princí-
pios da governança corporativa, a prestação de contas (accountability) e
transparência (disclosure) (LARRATE, 2013, p. 42).
O Relatório Cadbury foi o primeiro instrumento a recomendar a
separação entre os cargos de Presidente do Conselho de Administração e
de Presidente, influenciando diretamente a governança corporativa como
vemos hoje.
Em seguida, em 1999, a Organização para a Cooperação e De-
senvolvimento Econômico (OCDE)2 publicou o primeiro código de go-
vernança corporativa de abrangência internacional, o qual foi endossado
pelo Banco Mundial3 e pelo Fundo Monetário Internacional (FMI)4.

2 A OCDE é uma organização internacional que visa fomentar a prosperidade e reduzir


a pobreza por meio do crescimento econômico e estabilidade financeira. Maiores in-
formações podem ser obtidas em <http://www.oecd.org>. Acesso em: 19 set. 2015.
3 O Banco Mundial é um grupo composto de cinco instituições, cada uma com seu
objetivo. O Banco Mundial tem como objetivo fomentar o crescimento econômico e
cooperação global, contribuindo dessa maneira para o desenvolvimento econômico
Direito das Startups 71

O código publicado pela OCDE se preocupou em abordar os di-


reitos dos acionistas e dos minoritários, “dentro de cinco temas: os direi-
tos dos acionistas; o tratamento equânime dos acionistas; o papel das
partes interessadas; divulgação e transparência; e as responsabilidades
do conselho” (LARRATE, 2013, p. 43), apontando também que as em-
presas sempre devem atualizar suas práticas de governança, adaptando-se
às mudanças do mercado.
Já no Brasil o movimento por melhores práticas de Governança
Corporativa começou a surgir no início da década de 90, acompanhando
as mudanças econômicas e políticas do país, e sendo fruto das necessida-
des das empresas em modernizarem suas gestões para serem mais atraen-
tes ao mercado. A mudança nas gestões das empresas foi acelerada pelo
processo de globalização, abertura econômica, privatizações e novos
marcos regulatórios da economia, fatos que tornaram o ambiente corpora-
tivo mais competitivo.
Em 1995 foi fundado o Instituto Brasileiro de Conselheiros de
Administração (IBCA), primeira instituição de debate e estudo sobre
Governança Corporativa do Brasil, passando a denominar-se Instituto
Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) em 1999. Lançando o
“Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa”, o primeiro
código brasileiro sobre Governança Corporativa, o qual trouxe informa-
ções sobre o Conselho de Administração e sua conduta esperada.
No entanto, somente em 2001 foi que a Governança Corporati-
va se fortaleceu no cenário brasileiro, graças a dois eventos, a reformula-
ção da Lei 6.404, de 1976, através da Lei 10.303, de 2001, e a criação
pela Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA) dos “Níveis Diferencia-
dos de Governança Corporativa”.
A reforma da Lei 6.404/76 trouxe ao ordenamento jurídico bra-
sileiro os princípios da Governança Corporativa, tais como o que delimita
que as ações preferenciais, sem direito a voto, emitidas não podem ultra-
passar 50% do total de ações (art. 15, § 2º), como também as regulamen-
tações para a aquisição do controle da companhia e da Oferta Publica de
Ações (OPA) (art. 254-A).
Ao criar os “Niveis Diferenciados de Governança Corporativa”,
a BOVESPA seguiu a tendência das demais bolsas de valores mundiais,

dos países membros que estão em desenvolvimento. Maiores informações podem ser
obtidas em <www.worldbank.org>. Acesso em 19 set. 2015.
4 O FMI é uma organização internacional que conta com 188 países membros, tendo
como objetivo garantir o crescimento econômico global e a estabilidade econômica.
Maiores informações podem ser obtidas em <www.imf.org>. Acesso em: 19 set. 2015.
72 Layon Lopes da Silva

que se consistia em criar segmentos especiais de listagem destinados às


empresas que observavam padrões superiores de Governança Corporativa
em suas gestões. Além do mercado tradicional, passaram a existir três
novos segmentos, Nivel 1, Nivel 2 e Novo Mercado, com o objetivo de
estimular o interesse dos investidores e valorizar as empresas listadas.
Contudo, mundialmente, a consagração da Governança Corpo-
rativa foi no ano de 2002 com a aprovação pelo congresso norte-
americano da Lei Sarbanes-Oxley (SOX), o qual tinha como objetivo
aplicar vários dos princípios recomendados nos relatórios Cadbury e da
OCDE, “após grandes escândalos corporativos que assombraram os
Estados Unidos, como os ocorridos na Eron Corporation e na Wor-
ldCom” (LARRATE, 2013, p. 73).
A SOX é tida como a mais importante reforma legislativa no
mercado de capitais após quebra da Bolsa de Nova York, em 1929, pois
“impuseram rigorosas exigências às empresas norte-americanas e, tam-
bém, a qualquer companhia estrangeira que negocie no mercado de va-
lores mobiliários dos Estados Unidos”, contendo “disposições rígidas
sobre governança corporativa, notadamente sobre a conduta de adminis-
tradores, auditores e advogados” (LARRATE, 2013, p. 73).
Também em 2002 houve o lançamento da cartilha de recomen-
dações sobre Governança Corporativa pela Comissão de Valores Mobiliá-
rios (CVM), aplicáveis às companhias abertas brasileiras, tratando sobre
temas como auditoria, conselho de administração, proteção aos acionistas
minoritários e transparência.
Após relatados os principais marcos históricos da Governança
Corporativa, podemos, conceitualmente, concluir que o surgimento histó-
rico da Governança Corporativa foi para superar o “conflito de agência”,
decorrente da separação entre propriedade e administração da empresa,
situação a qual os proprietários (acionistas) delegam o poder de gestão da
companhia aos agentes especializados (administradores/gestores), os
quais nem sempre terão seus interesses alinhados com os proprietários,
resultando em um conflito de agência.

3 O QUE É GOVERNANÇA CORPORATIVA?


Conceituar e definir o que é Governança Corporativa não são
tarefas fáceis, pois depende da área que cada um de nós irá analisar este
movimento, ou seja, a conceituação de governança corporativa não será a
mesma entre administradores, contadores e advogados.
Direito das Startups 73

Os principais institutos, órgãos, relatórios, códigos e pesquisa-


dores que tratam sobre o assunto adotam conceituações próprias para
Governança Corporativa. Algo semelhante com o que acontece com a
conceituação do que é startup.
Para melhor elucidar abaixo estão as conceituações de dois ór-
gãos importantes, primeiro a conceituação criada e adotada pelo Instituto
Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC):
Governança Corporativa é o sistema pelo qual as organizações são
dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos
entre proprietários, Conselho de Administração, Diretoria e órgãos
de controle. As boas práticas de Governança Corporativa convertem
princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a
finalidade de preservar e otimizar o valor da organização, facilitando
seu acesso a recursos e contribuindo para sua longevidade. (IBGC,
2009, p. 19).

Já a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) define Governan-


ça Corporativa como:
[...] o conjunto de práticas que tem por finalidade otimizar o desem-
penho de uma companhia ao proteger todas as partes interessadas,
tais como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso
ao capital. A análise das práticas de governança corporativa aplicada
ao mercado de capitais envolve, principalmente: transparência, eqüi-
dade de tratamento dos acionistas e prestação de contas. (CVM,
2002, p. 1).

Como podemos perceber, todas as definições possuem pontos


em comum, tais como “relação entre administração e outras partes”,
“transparência”, “equidade”, “interesse social”, “otimizar o desempe-
nho”, entre outros pontos em comum.
Destas conceituações também conseguimos extrair os quatro
princípios que definem a Governança Corporativa: transparência (disclo-
sure), equidade (fairness), prestação de contas (accoutability) e responsa-
bilidade corporativa (compliance).
O princípio da transparência (disclosure) determina que toda in-
formação relevante, que possa influenciar decisões de investimentos ou o
mercado, deve ser imediatamente divulgada para todos os interessados,
sejam acionistas ou não.
A equidade (fairness) é o principio que determina que todos os
acionistas e demais partes interessadas sejam tratadas de forma justa e
equânime, de forma que todos de uma mesma categoria devem ser trata-
dos de forma igual.
74 Layon Lopes da Silva

Já o principio da prestação de contas (accountability) determina


que os acionistas, administradores (conselho de administração e executi-
vos), conselho fiscal e auditores devem prestar contas de sua atuação,
assumindo as responsabilidades por seus atos e omissões.
Por fim, o último princípio que define a Governança Corporati-
va é a responsabilidade corporativa (compliance), que, em síntese, deter-
mina que “os agentes de governança devem zelar pela sustentabilidade
das organizações, visando à sua longevidade, incorporando considera-
ções de ordem social e ambiental na definição dos negócios e operações.
Aos agentes cabe estritamente o cumprimento das leis e regulamentos”
(LARRATE, 2013, p. 34).
Deste conjunto de princípios, conseguimos perceber que a Go-
vernança Corporativa destaca que “os proprietários das empresas são os
agentes principais do mundo dos negócios”, que “as decisões dos gesto-
res devem estar primordialmente focadas no interesse dos proprietários
por máximo retorno”, porém que os proprietários e os gesto-
res/administradores “não são as únicas partes com interesses em jogo nas
empresas”, existindo agentes externos à empresa que “têm interesses
legítimos que afetam ou podem ser afetados pelas decisões de proprietá-
rios e gestores”. (ANDRADE; ROSSETTI, 2009, p. 106-107).
Desta forma, podemos concluir que a Governança Corporativa
tem como objetivo promover a harmonização de interesses entre os pro-
prietários (acionistas) e os gestores da companhia, através da criação de
um conjunto eficiente de mecanismos, a fim de assegurar que o compor-
tamento dos administradores esteja sempre em conformidade com os
interesses dos acionistas e interessados (stakeholders), ou seja, em prol da
coletividade da companhia, promovendo o seu crescimento.

4 GOVERNANÇA CORPORATIVA BÁSICA PARA


STARTUPS

Startup é um termo original dos Estados Unidos da América e


que foi adotado pelo empreendedorismo inovador do Brasil, não possuin-
do somente uma conceituação, ou uma conceituação pacificada entre
todos os agentes deste ecossistema, mas existem características básicas
que definem o que é uma startup5.

5 Sobre o conceito de startups, sugere-se a leitura do artigo de NYBØ (2015) desta


mesma coletânea “Memorando de entendimentos para pré-constituição de uma
startup”.
Direito das Startups 75

Aqui utilizarei o conceito de startup criado e utilizado pela


Associação Gaúcha de Startups, no qual entende que startup é um
“projeto na busca de um modelo de negócio inovador, replicável e de
alto crescimento”.
No momento que o Brasil importou o termo startup, natural-
mente também passou a utilizar institutos jurídicos tipicamente norte-
americanos já utilizados com as startups por lá, sendo necessário adaptá-
los à realidade brasileira e das startups nacionais.
Desta forma, se tornou corriqueiro escutar institutos de Direito
Empresarial tipicamente norte-americanos sendo utilizados no Brasil, tais
como, Corporate Governance, Tag Along, Drag Along, Stock Options,
Vesting, NDA, entre diversos outros.
As startups não estão revolucionando somente a forma de se fa-
zer negócios, mas também estão revolucionando os instrumentos necessá-
rios para fazerem negócios. Sendo o Direito um instrumento negocial,
acabaram revolucionando a forma pela qual os institutos de Direito Em-
presarial e Propriedade Intelectual são utilizados, nascendo o que alguns
se referem como Direito das Startups.
Mas o que isso quer dizer? Isto significa que um mesmo institu-
to de Direito Empresarial pode ter duas versões, uma ligada aos empre-
endimentos tradicionais e outra ligada às startups. Ou seja, a Governança
Corporativa utilizada por uma empresa comum não será igual à Gover-
nança Corporativa aplicada às startups.
As startups possuem características básicas de serem empresas
ágeis, simplificadas, enxutas e disruptivas, sendo essas características
influentes também nos instrumentos jurídicos aplicados às startups.
É com base neste pensamento que devemos analisar a necessi-
dade, ou não, do uso de Governança Corporativa em uma startup e caso
haja esta necessidade, deveremos manter estes pensamentos em mente
para melhor adaptarmos este instituto à realidade desta startup.
Como toda a adoção de costumes estrangeiros, as primeiras ten-
tativas geralmente resultam em problemas, pois tentam somente replicar
o modelo utilizado no exterior para a realidade nacional, sendo esta uma
receita básica para o fracasso.
A própria Governança Corporativa tradicional precisou de di-
versas adaptações, tanto em nível legislativo quanto em nível de mercado,
para conseguir ser corretamente aplicada e adotada no Brasil.
Imagine então a quantidade de adaptações necessárias que a
Governança Corporativa para Startups deverá sofrer para ser corretamen-
te aplicada.
76 Layon Lopes da Silva

Uma das principais características da Governança Corporativa


tradicional é a descentralização das tomadas de decisão, através da utili-
zação do Conselho de Administração, Diretoria, Conselho Fiscal, Audito-
ria Interna e Auditoria Externa, o que consequentemente gera a limitação
de poder do controlador.
Indaga-se: Será que a descentralização das tomadas de decisão e
a limitação de poder do controlador serão saudáveis para uma startup?
Será que a utilização de diversos órgãos deliberativos e consultivos não
poderá engessar e atrapalhar o crescimento de uma startup?
Já tive a experiência pessoal de ver startups tendo extremas di-
ficuldades para iniciar o crescimento de seu empreendimento, mesmo já
tendo um ótimo produto, tendo um mercado consumidor potencial e estar
completamente estruturada tecnologicamente para atender à demanda do
mercado, por culpa de uma Governança Corporativa mal planejada.
Esta startup tinha previsto em seu contrato social a criação de um
conselho consultivo, mas que na prática não existia, e este “pequeno deta-
lhe” a estava impedindo de obter seu CNPJ e abrir contas bancárias, pois se
está previsto no contrato social deverá existir no mundo real também.
Ao me procurarem, a primeira coisa que fiz foi reformular to-
talmente seu contrato social, extinguindo o Conselho Consultivo, nome-
ando o mínimo de administradores e deixando bem claro como seriam as
deliberações desta sociedade. Em menos de um mês a startup já estava
com seu CNPJ, sua conta bancária e já era autossustentável com a renda
de seu produto.
Hoje este empreendimento já está internacionalizado, sendo
uma das maiores empresas brasileiras no seu ramo de mercado, chaman-
do a atenção de concorrentes internacionais e crescendo constantemente.
Alguns poderiam questionar: “Por que você não criou somente um
Conselho Consultivo no lugar de reformular o contrato social?” A resposta
é que esta startup não estava em um estágio que precisasse de implementa-
ção de uma Governança Corporativa e muito provável nunca irá precisar,
pois a Governança Corporativa não é necessária em todos os empreendimen-
tos.
Vale lembrar, a Governança Corporativa não é obrigatória,
mas sim opcional e tem como objetivo final promover o crescimento do
empreendimento. Se implementação da Governança Corporativa difi-
cultar o crescimento do empreendimento, não estará cumprindo seu
objetivo primordial.
Direito das Startups 77

Estes são pontos essenciais para reflexão no momento de se


aplicar, ou não, a Governança Corporativa para a realidade e necessida-
des de uma startup.
Ou seja, não existe uma fórmula básica para aplicação de me-
lhores práticas de Governança Corporativa para uma startup, pois esta
não se encaixa na realidade e sugestões que a BOVESPA, CVM e IBGC
dão como melhores condutas de Governança Corporativa, devendo ser
analisada a realidade e necessidade de cada startup para desenvolver seu
Plano de Governança Corporativa.
Vale relembrar que, de acordo com os princípios da Governança
Corporativa, esta deve ter como objetivo promover a harmonização de
interesses entre os proprietários (acionistas/quotistas) e os gesto-
res/administradores da companhia, a assegurando que o comportamento
dos gestores/administradores esteja sempre em conformidade com os
interesses dos acionistas e interessados (stakeholders), em prol da coleti-
vidade da companhia, promovendo o seu crescimento.
Existe um conjunto de diversidades que devem ser analisadas
no momento do planejamento da governança corporativa, conforme des-
tacam Andrade e Rossetti (2009, p. 137-138):
Relacionando-as, encontramos pelo menos dez: 1. Dimensões das em-
presas; 2. Estruturas de propriedade; 3. Fontes de financiamento
predominantes – internas ou externas; 4. Tipologia dos conflitos de
agência e harmonização dos interesses em jogo; 5. Tipologia das em-
presas quanto ao regimento legal; 6. Tipologia das empresas quanto
à origem dos grupos de controladores; 7. Ascendência das empresas,
que se modifica por fusões e aquisições; 8. Abrangência geográfica
de atuação das empresas; 9. Traços culturais das nações em que as
empresas operam; e 10. Instituições legais e marcos regulatórios es-
tabelecidos nas diferentes partes do mundo.

Para o ecossistema de startups também são necessárias algumas


análises, que sintetizei nas seguintes: (i) qual a natureza da startup? soci-
edade limitada ou sociedade por ações? (ii) quantos sócios esta startup
possui? (iii) quantos administradores/gestores e colaboradores estão tra-
balhando nesta startup? (iv) esta startup possui investidores? (v) esta
startup tem o capital aberto ou fechado?
Estes são alguns pontos básicos a serem analisados, os quais se-
rão explorados detidamente a seguir.
Um dos primeiros pontos a ser analisado é quanto a constituição
formal da startup e qual a sua natureza societária. Caso a startup não
tenha sido formalmente constituída, não há necessidade de se adotar me-
78 Layon Lopes da Silva

lhores práticas de governança corporativa, pois ainda não foram definidos


juridicamente nem sequer quem são os sócios/proprietários desta startup,
sendo este ainda um mero empreendimento informal. Caso a startup te-
nha sido formalmente constituída, devemos analisar qual a forma societá-
ria adotada por esta startup.
No caso de ser uma sociedade limitada, o capital da empresa é
fechado, sendo dividido por quotas sociais, as responsabilidades dos só-
cios são limitadas ao montante de sua participação na sociedade e se ca-
racteriza por ser um sociedade tipicamente “entre pessoas”, ou seja, exis-
te uma relação mais próxima entre os sócios em comparação com as socie-
dades por ações, além do custo de operação ser menor.
Sendo a startup constituída na forma de uma sociedade limi-
tada, também se deve verificar a quantidade de sócios integrantes nes-
ta sociedade.
Para facilitar a didática, a realidade das startups será analisada
sob cinco realidades: a) Startup em Sociedade Limitada com até Dois
Sócios; b) Startup em Sociedade Limitada com muitos sócios e gestores;
c) Startup em Sociedade Limitada com Investidores; d) Startup em Socie-
dade por Ações de Capital Fechado; e) Startup em Sociedade por Ações
de Capital Aberto.

a) Startup constituída sob a forma de sociedade limitada


com até dois sócios
Sendo uma sociedade limitada somente com dois sócios e sem
outros contribuintes, não vejo a necessidade de se criar e adotar um Plano
de Governança Corporativa, bastando que os sócios sejam diligentes nas
suas atuações, seguindo os princípios de transparência (disclosure), equi-
dade (fairness), prestação de contas (accoutability) e responsabilidade
corporativa (compliance) na atuação da sociedade, que por si só já são
melhores condutas de governança corporativa.
O que quero dizer é que neste caso a startup não precisará to-
mar nenhuma medida estrutural ou desenvolver um plano robusto de
governança corporativa, mas somente devendo ser diligente na sua atua-
ção.
Este é o cenário onde um grande número de startups se encon-
tra, sendo estas por si só práticas de governança corporativa suficiente
para estes casos. Adotar outras medidas além destas podem tornar a star-
tup prolixa, pois não há uma separação entre os gestores/administradores
da sociedade e de seus proprietários, os próprios proprietários são os ges-
tores/administradores da sociedade.
Direito das Startups 79

As startups constituídas sob a forma de sociedade limitada po-


dem adotar outras práticas de governança corporativa de acordo com o
número de gestores/administradores, contribuintes ou investidores, con-
forme será exposto mais adiante.
A sociedade limitada é regulada pelo Código Civil (Lei
10.406/02), porém existe a previsão de que poderá haver a aplicação sub-
sidiária e supletiva da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.440/76), caso
assim seja possível e mediante previsão no contrato social.
Uma sociedade limitada pode procurar, mesmo que com menos
exigências legais do que as sociedades por ações, uma “melhoria de sua
estrutura administrativa e dos controles internos, bem como a adoção de
um maior nível de transparência e de outras boas práticas de Governan-
ça Corporativa” (IBGC, 2014, p. 26).

b) Startup constituída sob a forma de sociedade limitada


com muitos sócios e gestores
No caso da startup constituída sob a forma de sociedade limita-
da possuir uma quantidade de sócios superior ou igual a 3 ou se possuir
administradores/gestores não sócios, aí sim deverá se preocupar mais
com a governança corporativa, porém a implementação deverá ser gradu-
al e sempre considerar a realidade da startup.
Tais práticas não deverão ser consideradas como um Código de
Governança Corporativa, nem uma implementação obrigatória, pois estas
mudanças podem alterar a forma de operar da startup, sendo necessário
um apoio e concordância dos sócios e administradores.
Neste estágio a startup já deve se preocupar em manter um sis-
tema de controles gerenciais, processos operacionais e informações de
forma estruturada, transparente e eficaz.
Já sendo necessário também programar uma contabilidade que
reflita a realidade do empreendimento dos pontos de vista patrimonial,
financeiro, fiscal e de resultados econômicos, implementando controles
de fluxo de caixa, do capital da startup, das contas, entre outros, incluin-
do também indicadores não financeiros, porém essenciais à gestão do
negócio (IBGC, 2014, p. 69).
Quanto ao patrimônio da startup será necessário estabelecer al-
gumas regras claras e eficazes para os sócios e administradores, visando
mitigar possíveis conflitos de interesses de todos os stakeholders, decor-
rente de diferentes expectativas individuais.
Estas regras poderão ser previstas no Contrato Social da startup
ou em um Acordo de Sócios, onde deverão constar preferencialmente:
80 Layon Lopes da Silva

 política de voto dos sócios;


 regra para admissão, retirada e exclusão de sócios;
 metodologia para avaliação das quotas sociais (valuation);
 regra para combater a diluição societária;
 forma de criação da Diretoria/Administração;
 regras para admitir e destituir um diretor/administrador;
 limites e formas de tomadas de decisão pelos sócios e admi-
nistradores;
 forma de remuneração dos administradores; e
 forma de repartição dos lucros.

De acordo com a realidade da startup poderão ser previstas


mais ou menos regras. Alguns podem estar se perguntando: “Cadê o
Conselho Consultivo, Conselho Fiscal e Conselho de Administração?”
Não há necessidade para este estágio da startup em criar outros
órgãos além da própria Diretoria/Administração, como sempre venho
destacando, não se pode nem criar um sistema de governança que engesse
a startup ou um sistema que não seja eficaz para alcançar o objetivo da
empresa. É muito bonito teoricamente em existir estes conselhos, mas na
prática pode ser uma dor de cabeça e o que irá definir o não sucesso da
sua startup.

c) Startup constituída sob a forma de sociedade limitada


com investidores
A partir deste momento, a adoção de práticas de governança
corporativa serão sempre supletivas à realidade anterior, ou seja, além das
adoções já expostas, alguns cuidados adicionais devem ser tomados.
Aqui é o momento onde realmente nasce a necessidade da startup
ser mais atenta com a governança corporativa e provavelmente quem será o
“obstetra” desta necessidade não serão os fundadores da startup, mas sim o
investidor que irá colocar seu valioso dinheiro no empreendimento.
Já conseguem perceber o porquê? Porque é aqui que acontece a
famosa separação entre o patrimônio e gestão, pois o investidor também
será proprietário da startup, mas não será gestor/administrador do empre-
endimento, porém terá toda a preocupação que o gestores estejam com-
prometidos “com os princípios da boa Governança Corporativa: trans-
parência, equidade, prestação de contas e responsabilidade corporati-
va”, não só por querer o sucesso da startup, mas também para não perder
seu precioso investimento. (IBGC, 2014, p. 70).
Direito das Startups 81

Aqui a startup já se assemelha em muitos pontos com uma socie-


dade por ações de capital aberto, pois, mesmo que de forma diversa, a star-
tup já está “abrindo” seu capital em troca de investimentos financeiros.
Neste caso, se houver a participação de múltiplos investidores,
pode ser interessante compor um Conselho Consultivo com a participação
dos investidores, mas não necessariamente torná-lo um órgão deliberativo
dentro do contrato social, pois poderia engessar demasiadamente as to-
madas de decisão da sua startup, além também de ter diminuído o poder
de controle dentro da startup.
Mas, sim, seguindo realmente o significado do conselho, sendo
apenas um órgão consultivo para auxiliar nas tomadas de decisões.
Neste ponto também é necessário melhorar ou dar mais atenção
para as regras a respeito da diluição societária, já que o surgimento de
cada novo investidor resultará na cessão de parte do capital social da
empresa.
Também será necessário atentar-se para a política de votos, pois
com o aumento do número de sócios (investidores ou não), terá que ficar
definido claramente os quoruns de decisões.
Outro ponto de destaque será analisar a necessidade de se apli-
car uma política de tag along ou drag along caso o controle da startup
seja alienado, mantendo uma relação de equidade entre os sócios majori-
tários e os sócios minoritários.
Os sócios também podem, através de um acordo de sócios, esti-
pular políticas de bonificação de seus gestores e funcionários, tais como
os planos de opção de compra de quotas (stock options) ou vesting, man-
tendo assim sua equipe motivada.

d) Startup constituída sob a forma de sociedade por ações de


capital fechado
A sociedade por ações também pode ser conhecida como socie-
dade anônima ou também pela expressão “companhia”:
[...] a sociedade empresária com capital social dividido em ações, es-
pécie de valor mobiliário, na qual os sócios, chamados acionistas,
respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão
das ações que possuem. (COELHO, 2008, p. 65).

Nesta realidade a startup deverá tomar quase que os mesmos


cuidados com governança corporativa que os mencionados anteriormente,
porém terá mais opções, pois originalmente a Governança Corporativa foi
desenhada para ser utilizada em Sociedades por Ações.
82 Layon Lopes da Silva

Além de todos os cuidados tomados nos exemplos anteriores, a


startup em sociedade por ações terá que tomar outros cuidados, pois neste
caso existem mais órgãos envolvidos como: a Assembleia Geral, o Con-
selho de Administração, a Diretoria e o Conselho Fiscal.
A Assembleia Geral é o órgão máximo da sociedade por ações,
pois é a reunião dos acionistas para as tomadas de decisões mais impor-
tantes da empresa.
O Conselho de Administração é o órgão da sociedade por ações
que tem as funções deliberativa (tomadas de decisão) e fiscalizadora,
tomando as decisões que não são exclusivas da Assembleia Geral ou Di-
retores, tendo assim como objetivo agilizar o processo de tomadas de
decisões. Sendo seus integrantes eleitos pela Assembleia Geral.
A Diretoria é o órgão executivo da companhia, sendo seus inte-
grantes eleitos pelo Conselho de Administração, competindo-lhe adminis-
trar e representar a empresa.
Já o Conselho Fiscal é o órgão que assessora a Assembleia Ge-
ral, ou seja, os próprios acionistas, na fiscalização e apreciação das contas
e demonstrações financeiras fornecidas pela Diretoria.
Outro ponto a se destacar é que, diferentemente das sociedades
limitadas onde a participação societária é dividida em quotas sociais, nas
sociedades por ações a participação societária é dividida em ações ordiná-
rias e preferenciais.
Grosso modo, as ações ordinárias são aquelas que conferem di-
reito a voto ao acionista e as ações preferenciais aquelas que não dão
direito a voto, mas somente direito aos lucros da empresa.
Como visto, existe uma série de peculiaridades na sociedade
anônima e um grande número de órgãos deliberativos, o que gera um
aumento nos “custos de agência”, ou seja, um aumento nos custos da
administração e tomadas de decisão da empresa.
Por ser, assim dizendo, uma forma de empreendimento mais ca-
ra, talvez este não seja a melhor das opções para constituir uma startup.
Contudo, dependendo da realidade da startup e de sua fase de
amadurecimento, talvez esta seja uma opção viável e até necessária.
Neste ponto, a separação entre a propriedade e a ges-
tão/administração está quase em seu ápice, devendo se tomar cuidados
para que a administração sempre aja em prol dos acionistas.
Desta forma a startup em sociedade por ações de capital fecha-
do terá que regular bem a forma de constituição e atuação de seus órgãos:
Conselho de Administração, Diretoria e Conselho Fiscal.
Direito das Startups 83

Sendo aconselhável que a Diretoria da startup seja realmente


composta por aqueles que exercerão a administração da sociedade, seja
ele acionista ou não, levando sempre em consideração o expertise de cada
Diretor para exercer a sua função.
Quanto ao Conselho de Administração é aconselhável que seja
composto por cada categoria existente dentro da startup, ou seja, compos-
to por acionistas fundadores, por acionistas investidores e por executivos
não acionistas da startup, buscando garantir uma visão multidisciplinar
nas tomadas de decisão.
Quanto ao Conselho Fiscal, é recomendável que sua composi-
ção seja feita por pessoas que não façam parte nem da Diretoria e nem do
Conselho de Administração, pois caso contrário seria uma pessoa que
estaria fiscalizando sua própria atuação.
Nesta realidade a startup poderá levar em consideração vários ní-
veis de governança corporativa, desde o mais simples até o mais complexo.
Mas sempre lembrando que a governança corporativa não pode
engessar as tomadas de decisões da startup. Sendo assim, os principais
pontos que deverá se dar maior atenção são:
 a criação e regulamentação dos órgãos da sociedade;
 detalhar de que forma será a remuneração e bonificação dos
administradores;
 quais as responsabilidade e obrigações que os administrado-
res deverão tomar;
 detalhar a política de votos de cada órgão; e
 detalhar ao máximo a política de não diluição societária.
Estes são somente alguns pontos genéricos que devem ser con-
siderados no momento de planejar a Governança Corporativa das startups
em sociedade por ações de capital fechado.

e) Startup constituída sob a forma de sociedade por ações de


capital aberto
Neste ponto os cuidados com a Governança Corporativa deve-
rão ser os mais completos possíveis, pois já estão inclusos agentes regula-
tórios no dia-dia do empreendimento, tal como CVM e BOVESPA, sendo
necessária uma leitura mais robusta e aprofundada sobre este tema. O que
certamente necessitaria da dedicação não só de um capítulo, mas sim de
um livro completo.
Se você se encontra neste ponto, talvez este conteúdo já não se-
ja o suficientemente detalhado pra realidade da sua startup, devendo se
munir de mais conteúdos e informações sobre este tema.
84 Layon Lopes da Silva

Ou talvez você já deva refletir se o seu empreendimento ainda é


realmente uma startup.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como é possível perceber com a leitura deste artigo, não há uma
fórmula básica para implementação de melhores práticas de governança
corporativa, tanto para às startups quanto para as empresas tradicionais.
A governança corporativa é um instrumento que deverá refletir
a realidade e as necessidades de cada empreendimento, sendo um verda-
deiro exercício de autoconhecimento.
Por fim, neste trabalho, foram expostos alguns pontos que me-
recem atenção, de acordo com as realidades mais corriqueiras no dia-dia
de um startup, e antes de serem aplicados, deverá o empreendedor refletir
se a implementação da governança corporativa irá beneficiar seu empre-
endimento, se está em um estágio que exige a sua implementação, se
possui estrutura suficiente para executar o que está previsto e se não irá
engessar o seu empreendimento.

6 REFERÊNCIAS
ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança Corporativa –
Fundamentos, Desenvolvimento e Tendências. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa.
11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 2.
Comissão de Valores Mobiliários. Recomendações da CVM sobre Governan-
ça Corporativa. Disponível em: <www.cvm.gov.br>. Acesso em: 08 ago. 2015.
Governança no mundo. Informação postada no Portal do Instituto Brasileiro
de Governança Corporativa, no hiperlink Governança: Linha do Tempo.
Disponível em: <www.ibgc.org.br/inter.php?id=18887>. Acesso em: 08 ago. 2015.
Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. Caderno de Boas Práticas de
Governança Corporativa Para Empresas de Capital Fechado: um guia para
sociedades limitadas e sociedades por ações fechadas. / Instituto Brasileiro de
Governança Corporativa. São Paulo: IBGC, 2014.
Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. Código das Melhores Práticas
de Governança Corporativa. 4. ed. São Paulo: Instituto Brasileiro de Gover-
nança Corporativa, IBGC, 2009.
LARRATE, Marco. Governança Corporativa e Remuneração dos Gestores.
1. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 42.
Direito das Startups 85

MARCO CIVIL DA INTERNET: O QUE


MUDOU PARA A SUA STARTUP?
Leonardo Serra de Almeida Pacheco1

Sumário: 1. O que é o Marco Civil da Internet?; 2. Como o Marco Civil da


Internet afeta a minha startup?; 3. Quais são as Obrigações de
uma Startup Provedora de Conexão de Internet?; 4. Quais são
as Obrigações de uma Startup Provedora de Aplicação de Inter-
net?; 5. Alguns Problemas Encontrados nas Obrigações dos
Provedores de Aplicação e Conexão e como Superá-los; 5.1. Pes-
soa física ou jurídica; 5.2. Da obrigação de publicidade e clareza
de eventuais políticas de uso; 5.3. Da obrigação de prestar infor-
mações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tra-
tamento e proteção de seus dados pessoais; 6. Considerações Fi-
nais; 7. Referências.

1 O QUE É O MARCO CIVIL DA INTERNET?

O Marco Civil da Internet é a lei que regula o uso da Internet no


Brasil. Em seus artigos, são estabelecidos princípios, garantias, direitos e
deveres de todos aqueles que utilizam a Internet, incluindo os entes go-
vernamentais.
A utilização maciça da Internet por empresas, governos, or-
ganizações da sociedade civil e um crescente número de cidadãos
trouxe ao debate diversas dúvidas acerca da proteção dos direitos da
sociedade.
Com a ocorrência de algumas decisões judiciais equivocadas,
como por exemplo aquela que, no intuito de proibir a visualização de um

1 Advogado, graduado em Direito pela UVV – Universidade de Vila Velha – ES, pio-
neiro da Internet no Brasil, professor da disciplina de Direito Processual Civil I na Fa-
culdade Alvorada de Maringá – PR, especialista em Direito Digital pela GVlaw –
Fundação Getúlio Vargas – FGV de São Paulo – SP e membro da UIA – Union Inter-
nacionale des Avocats, com sede em Paris – França.
86 Leonardo Serra de Almeida Pacheco

vídeo íntimo da atriz Daniela Cicarelli2, gerou o bloqueio de toda a apli-


cação Youtube perante o backbone3 da Internet Brasileira, verificou-se a
necessidade do estabelecimento de condições mínimas e necessárias para
garantir o futuro da Internet.
Obviamente, causa estranheza a vontade do governo em legis-
lar sobre algo que, por sua essência, não deve ser legislado. Desde o
lançamento do Manifesto Hacker (MENTOR, 1986), bem como a pu-
blicação dez anos depois da Declaração de Independência do Cyberes-
paço (BARLOW, 1996) escrito pelo fundador da organização não gover-
namental EFF – Eletronic Frontier Foundation, em resposta à lei ameri-
cana de telecomunicações de 19964, o princípio que sustenta a Internet é a
ausência de vinculação a qualquer governo. As citadas declarações refu-
tam qualquer interferência governamental na Internet, esclarecendo que a
própria Internet é capaz de desenvolver os contratos sociais necessários
para lidar com seus problemas. Este foi – e é esperado que sempre seja –
o espírito dos primórdios da Internet.
Todavia, este espírito não foi assimilado pelo governo brasilei-
ro, que não pode deixar de lado a sua tradicional mania de querer legislar
sobre tudo5, deixando a sua marca burocrática e gerando problemas que
antes não tínhamos.
Com o intuito de tentar resolver tudo com a promulgação de uma
nova legislação, volta e meia aparece algum entusiasta propondo uma lei
que se aplique a alguma situação específica. Exemplos são inúmeros:
 Pede-se a punição da pornografia de revanche, como se o
Código Penal não agravasse em um terço a calúnia, injúria
ou difamação cometida por meio que facilite a sua divulga-
ção – ou seja: A Internet;
 Ou estuda-se a criação de uma redundante Lei Maria da Pe-
nha Virtual, como se a lei 11.340/2006, ao utilizar por cinco
vezes a expressão “qualquer conduta” em seu texto estivesse
excluindo os atos praticados pela Internet;
2 Um exemplo da repercussão deste episódio na imprensa pode ser verificado no se-
guinte endereço <www.conjur.com.br/2007-jan-09/telefonica_tira_youtube_ar_cumprir
_ordem>. Acesso em: 19 set. 2015.
3 Meio físico de comunicação no qual várias redes departamentais se interligam. Cor-
responde à “espinha dorsal” de uma rede. (SAWAYA, 1999, p. 40).
4 Disponível em: <www.congress.gov/bill/104th-congress/senate-bill/652>. Acesso em
10 ago. 2015.
5 Sobre este estilo casuístico de legislação, basta relembrar o surgimento da lei
12.737/2012, também conhecida como “Lei Carolina Dieckmann”, que acrescentou a
invasão de dispositivo informático alheio como fato típico, antijurídico e punível pre-
visto no Código Penal Brasileiro.
Direito das Startups 87

 Ou também a necessidade quase patológica de regulamentar


qualquer coisa que funcione bem através da iniciativa priva-
da como é o caso das aplicações UBER, NETFLIX, AIR-
BNB e assemelhados.

Colnago (2007, p. 48), ao transcrever as palavras de Dimoulis


(2006, p. 301), utiliza a expressão “irrefreado otimismo de considerar
que as leis resolvem todos os problemas de forma mecânica”. Esta ex-
pressão é a que mais classifica a intenção do legislador pátrio: A pueril
tentativa de resolver todos os problemas com a criação de uma lei. Crian-
do-se a lei, os problemas estarão automaticamente resolvidos. Caso sur-
jam novos problemas, cria-se uma nova lei e assim se ruma adiante, em
uma eterna bola de neve legislativa e hermenêutica.
De péssima técnica e redação legislativa, o Marco Civil da In-
ternet possui diversos dispositivos inúteis, redundantes e desnecessários.
Fartos são os exemplos, bastando uma simples leitura do art. 2º e seus
incisos para percebermos o desperdício da atividade legislativa ocorrido
na referida lei.
O art. 2º do Marco Civil da Internet estabelece que o uso da Inter-
net no Brasil tem como fundamento a liberdade de expressão. Só se vislum-
bra utilidade nesta previsão legal quem desconhece a existência do inc. IV do
art. 5º da Constituição Federal, que ao determinar como livre a manifestação
de pensamento, assegurou a todos justamente a liberdade de expressão.
Qualquer bom aluno do curso Direito, sabe do conceito contido
na pirâmide de Kelsen6, no qual há um escalonamento hierarquizado en-
tre as normas jurídicas, sendo a Constituição Federal a norma fundamen-
tal que sempre ocupará o topo na lista de todas as normas do ordenamen-
to jurídico vigente. Ou seja: Se a Constituição garante um direito, ne-
nhuma norma abaixo dela poderá retirá-lo, sendo desnecessário garanti-la
novamente (KELSEN, 1984, p. 267).
Mas o desserviço do legislador não para por aí. O inc. I do art. 2º
determina o “reconhecimento da escala mundial da rede”. Resta indagarmos
como é possível negar que a Internet possui escala mundial, porém, mesmo
que não se chegue à resposta alguma, devemos nos sentir aliviados pois o
governo brasileiro já determinou que a internet possui escala mundial.
E mesmo com a Constituição Federal, os tratados internacionais e
a Declaração Internacional dos Direitos Humanos já garantindo isto, o

6 Hans Kelsen foi um jurista e filósofo austríaco considerado um dos mais importantes
e influente expositor do positivismo jurídico no âmbito do Direito.
88 Leonardo Serra de Almeida Pacheco

legislador achou por bem inserir também “os direitos humanos”, assim
mesmo, sem nenhum verbo acompanhando a expressão, como se fosse um
conceito pret-a-porter, deixando sempre a dúvida: o que quis o legislador
dizer com isto? Mas como a boa fé é sempre presumida, deve-se interpretar
que o governo buscou garantir o respeito aos direitos humanos.
Foram adotadas algumas outras palavras e expressões que não
podem faltar nos dicionários dos grupos de militâncias sociais, muitas delas
com aplicações inócuas, por já serem, grande parte delas, direitos e garanti-
as constitucionais. Há a necessidade de garantir livre iniciativa, a livre con-
corrência e a defesa do consumidor, se já temos normas que garantem isto?
E o que quis dizer o legislador ao garantir o conceito genérico de “plurali-
dade e a diversidade”, ou garantir “a abertura e a colaboração”? Colaborar
com quem? Será que o Marco Civil da Internet proibiu o cidadão de ser um
pouco egoísta e querer fazer algo sozinho? Obviamente não, mas a fraque-
za da redação torna este questionamento possível.
E qual seria a “finalidade social da rede” que o legislador se
compromete a respeitar? Ora, o mais interessante da Internet é que cada
um pode utilizá-la da forma que quiser. Alguns utilizam para o trabalho,
alguns utilizam para jogos eletrônicos, outros utilizam para compartilhar
e-mails com apresentações de powerpoint contendo fotos de gatinhos e
mensagens edificantes. Caso o governo tivesse combinado que a finalida-
de social da rede é fazer o que cada um quiser com ela, inclusive nada,
teríamos uma utilidade neste inciso, mas como ele não estabeleceu isto,
torna-se mais um inciso desnecessário.
Mesmo com tantas inutilidades, confusões e alguns malefícios
(especialmente em relação aos prazos prescricionais) é possível extrair
alguns pontos benéficos do Marco Civil da Internet. A proteção da priva-
cidade, dos dados pessoais7 e a responsabilização dos agentes de acordo
com suas atividades são pontos positivos.
E já que o Marco Civil da Internet é uma inescapável realidade,
resta-nos aproveitar o que há de bom e criticar o que há de ruim.

2 COMO O MARCO CIVIL DA INTERNET AFETA A


MINHA STARTUP?

O Marco Civil da internet fez uma distinção entre as aplicações


de internet e as conexões de internet. Conforme preceitua o art. 5º, inc.

7 Sobre a proteção de dados pessoais, ver o artigo de Moreli (2015) desta coletânea “A
proteção de dados pessoais e seus efeitos nas startups de tecnologia”.
Direito das Startups 89

V do Marco Civil da Internet, conexão de internet consiste em um termi-


nal habilitado para o envio e recebimento de pacotes de dados pela Inter-
net, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP 8. A atribui-
ção e autenticação de um endereço IP é efetuada por um sistema autôno-
mo, cujo administrador é descrito no art. 5º, inc. IV do Marco Civil da
Internet:
Art. 5º – Para efeitos desta lei, considera-se:
[...] IV – administrador de sistema autônomo: a pessoa física ou jurí-
dica que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo
sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente
nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geo-
graficamente referentes ao País;

Portanto, é o “administrador de sistema autônomo” quem provê


a conexão à internet. Ou seja, quem concede acesso à internet mediante o
fornecimento de um endereço de IP é o provedor de conexão.
Já as aplicações de Internet, são aquelas abordadas no art. 5º,
inciso VII do Marco Civil da Internet, consideradas como o conjunto de
funcionalidades que podem ser acessadas por um terminal conectado à
Internet.
Uma home page, por exemplo, é uma aplicação de internet, da
mesma forma que uma rede social, um aplicativo, um site, um portal, um
app mobile. Para uma fácil diferenciação e identificação, basta indagar:
Minha aplicação fornece um endereço IP? Se a resposta for positiva, você
é um provedor de conexão. Se a resposta for negativa, você é um prove-
dor de aplicação.

3 QUAIS SÃO AS OBRIGAÇÕES DE UMA STARTUP


PROVEDORA DE CONEXÃO DE INTERNET?

A principal obrigação de uma startup provedora de conexão de


Internet é a guarda das informações de conexão. Esta é a determinação do
art. 13 do Marco Civil da Internet, verbis:
Art. 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de
sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de cone-
xão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de
1 (um) ano, nos termos do regulamento.

8 O endereço de Internet Protocol (IP) é um endereço numérico utilizado para represen-


tar a conexão de um equipamento na rede (SAWAYA, 1999, p. 246);
90 Leonardo Serra de Almeida Pacheco

No caso de uma obrigação de exibição de dados por ordem ju-


dicial, o provedor de conexão exibirá os dados armazenados, assim li-
vrando-se de qualquer responsabilidade sobre os atos de seus usuários.
Todavia, caso o provedor de conexão não exiba os dados que está obriga-
do por lei a guardar, poderá ser responsabilizado por não tê-los exibido,
sendo possível ainda obriga-lo a responder por perdas e danos decorren-
tes da não exibição.

4 QUAIS SÃO AS OBRIGAÇÕES DE UMA STARTUP


PROVEDORA DE APLICAÇÃO DE INTERNET?

O Marco Civil da Internet determinou aos provedores de aplica-


ção de Internet algumas obrigações relativas às suas atividades, especial-
mente no art. 15, que determina o seguinte, verbis:
Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de
pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, pro-
fissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos
registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente
controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos
do regulamento.

Tal qual os provedores de conexão, no caso de uma obrigação


de exibição de dados por ordem judicial, o provedor de aplicação exibirá
os dados, assim livrando-se de qualquer responsabilidade sobre os atos de
seus usuários.
Todavia, caso o provedor de aplicação não exiba estes dados
que está obrigado por lei a guardar, ele poderá ser responsabilizado por
não tê-los exibido, sendo possível ainda obriga-lo a responder por perdas
e danos decorrentes da não exibição.

5 ALGUNS PROBLEMAS ENCONTRADOS NAS


OBRIGAÇÕES DOS PROVEDORES DE APLICAÇÃO E
CONEXÃO E COMO SUPERÁ-LOS
É importante esclarecer que o Marco Civil faz menção aos ter-
mos de um regulamento que ainda não existe e deverá ser elaborado nos
termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no
inc. IV do art. 84 da Constituição Federal, ouvidos o Comitê Gestor da
Internet e a Agência Nacional das Telecomunicações – ANATEL.
Direito das Startups 91

Mesmo com a inexistência da regulamentação prevista, o Poder


Judiciário entende que os provedores (de aplicação e de conexão) são
obrigados a fornecer dados caso sejam requeridos por ordem judicial.
Por este motivo, recomenda-se ao responsável por provedor de
conexão de internet que guarde, por no mínimo 12 meses, todos os da-
dos que tiver disponíveis, especialmente o endereço IP atribuído (com
horário correto UTC9), dados cadastrais dos usuários e clientes devida-
mente atualizados, bem como quaisquer outros dados que porventura
venha a coletar.
Já ao responsável por provedor de aplicação de internet que
guarde, por no mínimo 06 meses, todos os dados que tiver disponíveis,
especialmente o endereço IP utilizado (com horário correto UTC), dados
cadastrais dos usuários e clientes devidamente atualizados, e também
todos os outros dados de navegação que a aplicação venha a coletar.

5.1 Pessoa Física ou Jurídica

Nas provisões de conexão a Internet, o legislador determinou ao


administrador de sistema autônomo o dever de manter os registros de
conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança pelo prazo de
12 meses, nos termos do regulamento10.
O administrador de sistema autônomo é descrito no inc. IV do
art. 5º como sendo a pessoa física ou jurídica que administra blocos de
endereço IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento,
devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e dis-
tribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País, sendo no
Brasil o NIC.br – Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR –
do CGI.br – Comitê Gestor da Internet.
Percebam, portanto, que a obrigação de guarda dos registros de
conexão se referem às pessoas físicas e jurídicas que exerçam a função de
provedor de conexão.
Todavia, uma leitura do art. 15 do Marco Civil da Internet leva-
nos a concluir que nos casos dos provedores de aplicações, esta obrigação
de guarda de dados se dá somente para aqueles que forem constituídos na
forma de pessoa jurídica e que exerçam essa atividade de forma organi-
zada, profissionalmente e com fins econômicos.

9 UTC – Universal Time Coordinated, ou Tempo Universal Coordenado. É uma medida


de tempo sucessora do Tempo Médio de Greenwich (GMT) e ao contrário desta, não
se define pelo sol ou estrelas, mas sim pelo Tempo Atômico Internacional.
10 Conforme mencionado anteriormente, referido regulamento ainda não foi elaborado.
92 Leonardo Serra de Almeida Pacheco

Teoricamente, um blog pessoal pode se recusar a guardar (e


exibir) os dados de acesso de seus comentaristas. É o que decorre da falta
de inclusão da pessoa física como responsável pela guarda de dados dos
provedores de aplicação.
Mas a dúvida mais importante se dá em relação à startup. As
startups, especialmente aquelas que estão no seu início, normalmente não
estão formalizadas e registradas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídi-
cas do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF). Muitas vezes, o registro do
domínio é feito no Cadastro de Pessoa Física (CPF/MF) do seu idealiza-
dor, podendo até mesmo ser efetuado um Recibo de Pagamento a Autô-
nomo por eventual faturamento que venha a ocorrer.
E agora? Nos moldes propostos, a referida startup estaria ou
não estaria obrigada a guardar os dados? Como deve agir o responsável?
Em uma abordagem mais arriscada a guarda dos dados não seria
efetuada. Porém, poucos se dispõe a expor-se a riscos desnecessários,
razão pela qual recomenda-se a guarda dos dados por no mínimo 06 me-
ses para evitar uma longa discussão jurídica, bem como eventual respon-
sabilização judicial.

5.2 Da Obrigação de Publicidade e Clareza de Eventuais


Políticas de Uso
Além da obrigação de guarda de dados, o Marco Civil da Inter-
net determinou que os provedores de aplicação e de conexão tornem pú-
blicas e claras suas eventuais políticas de uso.
Desta declaração decorre a obrigatoriedade das aplicações em
informar ao usuário como é o funcionamento da sua aplicação, quais são
as regras que se aplicam, quais são os procedimentos que serão tomados,
dentre outros.
Em determinadas áreas de shopping centers é exposto um cartaz
com os dizeres “É permitida o ingresso de animais domésticos”. Ao lado
há outro cartaz advertindo “O uso de focinheira é obrigatório para ani-
mais de grande porte”. Já na praça de alimentação, é comum vermos o
cartaz informando que é “Proibido o ingresso de animais”. Estes cartazes
nada mais são do que os termos de uso de seus respectivos ambientes.
É desta forma que deve se proceder em relação às políticas de uso
dos provedores das aplicações e conexões de Internet. Nela, devem constar
todas as regras, tudo o que é permitido, proibido ou facultado aos usuários.
Neste documento, deverão ser expostos todos os procedimentos que a admi-
nistração do provedor de conexão ou aplicação se propõe a fazer.
Direito das Startups 93

5.3 Da Obrigação de Prestar Informações Claras e Completas


Sobre Coleta, Uso, Armazenamento, Tratamento e
Proteção de Seus Dados Pessoais
Da mesma forma, deve o responsável pela startup informar
quais são os dados que eles coletam, utilizam, armazenam e tratam. Não
existe receita a ser seguida, sendo que dificilmente a política de privaci-
dade de uma empresa se aplica a outra, ainda que as mesmas atuem na
mesma área.
Neste ponto, é importante esclarecer que a coleta dos dados de-
ve ser justificada. Não faz sentido, por exemplo, que uma empresa solici-
te a inserção de um número de cartão de crédito na hora do cadastro se
não tem intenção de cobrar nada de seus usuários.
Da mesma forma, não se pode coletar um dado que a legislação
proíba a coleta. Todos os dados coletados devem estar previstos e expos-
tos ao usuário, seja no contrato de prestação de serviços ou nos termos de
uso da aplicação de Internet.
É um grave equívoco a startup coletar um dado que afirma não
coletar, mas também deixar de coletar um dado que pretende coletar.
Estas condutas devem ser evitadas, sob risco da empresa sofrer alguma
condenação judicial em virtude de descumprimento do Marco Civil da
Internet.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se portanto que embora repleto de equívocos e dúvidas,
o empreendedor digital não pode se recusar a cumprir com as determina-
ções do Marco Civil da Internet.
A startup deve agir com boa fé, transparência e respeito aos
usuários e à população em geral. Este é o princípio balizador do caráter
de qualquer empresa que pretenda agir corretamente.
O cumprimento das determinações do Marco Civil da Internet é
capaz de gerar uma segurança para os clientes da startup e também para
seus empreendedores digitais, especialmente com a certeza que a empresa
não será punida ou responsabilizada em caso de ocorrência de algum
procedimento judicial.
E, muito embora o provedor de aplicação pessoa física possa vir
a não ter a obrigação de guarda de dados, é prudente e inteligente que o
empreendedor digital já prepare sua aplicação para o inescapável momen-
to em que ela seja transformada em pessoa jurídica.
94 Leonardo Serra de Almeida Pacheco

Tal atitude, além de diminuir a possibilidade de ocorrência de


eventuais prejuízos, demonstra uma grande seriedade e responsabilidade
da empresa, valorizando o seu nome perante potenciais investidores.

7 REFERÊNCIAS
BARLOW, John Perry. Declaration of the Independence of Cybescpace. 1996.
Disponível em: <www.projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html>. Acesso
em: 10 ago. 2015.
COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Interpretação conforme a Constitui-
ção: decisões interpretativas do STF em sede de controle de constitucionalidade.
Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo: Método, 2007, v. 6.
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e
defesa do pragmatismo jurídico político. São Paulo: Método, 2006.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado,
1984.
MENTOR, The. \/\The Conscience of a Hacker/\/. 1986. Disponível em:
<www.phrack.org/issues/7/3.html>. Acesso em: 10 ago. 2015.
SAWAYA, Marcia Regina. Dicionário de Informática e Internet. São Paulo:
Nobel, 1999.
Direito das Startups 95

A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS


E SEUS EFEITOS NAS STARTUPS
DE TECNOLOGIA
Luiz Fernando Villa Moreli1

Sumário: 1. Introdução; 2. O que são Dados Pessoais?; 3. Anteprojeto de Lei


para a Proteção de Dados Pessoais; 4. Efeitos para Startups de Tec-
nologia; 5. Considerações Finais; 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO
Um tema que cada vez mais vem ganhando importância nas
discussões de âmbito jurídico no mundo das startups é a forma como
devem ser feitos a gestão, o tratamento2 e a proteção dos dados pessoais
adquiridos no “modus operandi” das aplicações da internet, assim como
nas startups tecnológicas.
Estamos presenciando um momento em nossa história em que
existe um tratamento massivo de dados, com a finalidade de obter cada
vez mais informações, o que convencionalmente é chamado de Big Data.
Trata-se de um conjunto de dados extremamente amplos e que, por este
motivo, necessitam de ferramentas especialmente preparadas para lidar
com grandes volumes, de forma que toda e qualquer informação nestes
meios possa ser encontrada, analisada e aproveitada em tempo hábil
(ALECRIM, 2013).

1
Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR), com
especialização em Direito Digital Aplicado pela GV LAW (Direito FGV São Paulo).
2 O art. 5º, inc. III do Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais conceitua o
tratamento de dados (em inglês, processing) como o conjunto de ações referentes a
coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmis-
são, distribuição, transporte, processamento, arquivamento, armazenamento, elimi-
nação, avaliação ou controle da informação, modificação, bloqueio ou fornecimento
a terceiros de dados pessoais, por comunicação, interconexão, transparência, difu-
são ou extração.
96 Luiz Fernando Villa Moreli

Aliado a isso, vivemos em uma esfera tecnológica na qual tudo


está conectado à internet, desde nossos computadores, celulares, até
mesmo nossos carros, relógios, geladeiras, entre outros. A este fenômeno
chamamos de internet das coisas3. A “Internet das Coisas” se refere a
uma revolução tecnológica que tem como objetivo conectar os itens usa-
dos do dia a dia à rede mundial de computadores (ZAMBARDA, 2014).
Tal assunto tem tomado dimensões cada vez maiores em função
de existir uma grande discussão sobre o que de fato são dados pessoais,
quais os possíveis danos que podem ser originados da utilização dos
mesmos, como deve ser protegida a privacidade, o que é permitido, o que
não é permitido, enfim, existe uma grande preocupação em realizar a
devida tutela da privacidade de cada usuário da internet.
É importante chamar a atenção para esta situação, visto que o
tratamento de grande volume de dados tem um potencial incrível de gerar
oportunidades, novos modelos de negócios, gerar inteligência e diferentes
formas de compreensão, mas é importante ressaltar que, em oposição a
isto, existe também um potencial gigantesco de exclusão social e discri-
minação, além do fato de que os usuários estão deixando de ser os “clien-
tes” para se tornarem os “produtos” dos provedores de aplicação.
O uso destes dados pode originar uma série de vantagens e be-
nefícios, criando uma melhor experiência de navegação dos usuários, um
marketing mais efetivo e específico a cada consumidor, maior precisão e
efetividade nas pesquisas e estatísticas gerando dados fundamentais, in-
clusive para a esfera pública.
No entanto, é sempre preciso lembrar que o mau uso destes da-
dos podem originar uma afronta grotesca aos princípios inerentes à prote-
ção da privacidade.
Tem-se, portanto, um confronto entre o desenvolvimento a todo
custo da tecnologia, da internet e das startups, no qual estas últimas utili-
zam os dados pessoais para uma melhor experiência de navegação online
e uma otimização da economia da informação (maior fonte de remunera-
ção das empresas web), em face da tutela da privacidade e a proteção aos
direitos da personalidade dos usuários.
Observa-se, deste modo, a fundamental importância desta dis-
cussão acerca da devida tutela e proteção dos dados pessoais e como a
mesma deve ser feita.
É inegável que o futuro da economia e do mercado está cada
vez mais atrelado ao mundo online, e sabemos hoje que as informações
3 Sobre a relação entre inovação, startups e o Direito, ver o artigo de Azevedo (2015)
desta coletânea “Inovação, startups e o Direito”.
Direito das Startups 97

(obtidas através de dados) são tratadas hoje como mercadorias, recursos e


até mesmo bens econômicos. Estamos vivendo a Era da Economia da
Informação.
Conforme salienta Palhares e Lima (2011), muito desta discus-
são se dá em razão do atual modelo econômico da internet, com acesso
livre a aplicação em troca de informações dos usuários, as quais são vali-
osas para qualquer empresa, que procura negociá-las com parceiros em
campanhas das mais diversas (de publicidade até formação de banco de
dados para análise de crédito e avaliação de riscos de operações)
No mesmo sentido, Santos (2014, p. 351) diz que a atividade de
compilação de informações pessoais por meio de sistemas informáticos,
representada pelas bases de dados eletrônicas configura uma atividade de
alto valor comercial, em que os dados coletados se tornam bens econômicos.
O objetivo deste estudo, portanto, é demonstrar como estão ca-
minhando os entendimentos jurídicos sobre este assunto e quais são as
posições legislativas até o momento sobre a proteção de dados pessoais.
A partir disto, orientar o empreendedor e as startups tecnológicas para
que saibam como sair na frente do mercado e estar devidamente alinha-
dos com o mundo jurídico.

2 O QUE SÃO DADOS PESSOAIS?


Antes mesmo de discutirmos sobre a proteção dos dados pesso-
ais, devemos saber primeiro o que são esses dados, em quais situações
eles são dignos a esta tutela protetiva a todo custo, em quais situações
eles devem ser livremente utilizados para a construção de informações
necessárias e como isto pode afetar a realidade atual das startups.
Não existe ainda uma unanimidade sobre a definição mais cor-
reta e adequada para dados pessoais, sendo objeto de diversos debates,
com diferentes correntes de entendimentos. Em seus estudos, Silva
(2014) destaca 3 (três) correntes principais:
– Reducionista: Considera dado pessoal a informação que pode
ser associada diretamente ao indivíduo. Busca proteger o dado identifica-
do. Há exclusões para informações públicas, agregadas e para fins de
estatística;
– Expansionista: Considera como dado pessoal toda a informa-
ção associada diretamente (identificada) ou possível de ser associada
(identificável) como dado pessoal. Busca proteger o dado identificado e o
dado identificável. Cria uma lista/rol de dados protegidos e conceitos
abertos de identificação; e
98 Luiz Fernando Villa Moreli

– Abolicionista: Diz que, por existir um volume enorme de da-


dos não identificados que permitem a identificação de usuários por sua
combinação, ao invés de apostarmos no dado, deveríamos apostar em um
modelo que valorize o contexto da navegação.
Contudo, Santos (2014, p. 351) ao tratar sobre a responsabilida-
de civil na internet, mais especificamente nos casos dos gestores de banco
de dados, buscou, de forma mais objetiva, definir o conceito:
dados pessoais são fatos, juízos e representações referentes a uma
pessoa física ou jurídica, suscetíveis de ser coletados, armazenados,
processados ou transferidos a terceiros. E a base de dados pessoais é
o conjunto desses dados, geralmente organizados de uma maneira sis-
temática e ordenada, em função de determinados critérios e para fi-
nalidades específicas, em condições de serem acessados individual-
mente por meio eletrônico.

Uma das maiores referências mundiais e muito utilizada em


nosso âmbito jurídico, principalmente no que tange a esfera do direito
comparado, a Diretriz Europeia 95/46/CE que serve de base para nosso
Anteprojeto de Lei, também trouxe sua definição de dado pessoal no
art. 2º:
Art. 2º. [...] a) Dados Pessoais são qualquer informação relativa a
uma pessoa singular identificada ou identificável (pessoa em causa);
é considerado identificável todo aquele que possa ser identificado, di-
reta ou indiretamente, nomeadamente por referência a um número de
identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade
física, fisiológica, psíquica, econômica, cultural ou social.

Para a Comissão Europeia, os dados pessoais só podem ser re-


colhidos legalmente de acordo com regras muito estritas, devendo a
finalidade ser legítima. Além disso, as pessoas ou as entidades respon-
sáveis pelo recolhimento e gestão dos dados pessoais tem a obrigação
de evitar que sejam usados de forma incorreta e de respeitar certos di-
reitos relativos aos proprietários dos dados, consagrados na legislação
da União Europeia.
Mesmo tendo por base a Diretiva Europeia e a Lei de Proteção
de Dados Pessoais Canadense (Protection and Electronic Documents Act
– PIPEDA), o Anteprojeto de Lei para a Proteção de Dados Pessoais no
Brasil, que é objeto específico deste estudo e que está sendo amplamente
debatido de forma aberta pela sociedade, a princípio também buscou de-
finir no art. 5º, o que vem a ser dado pessoal:
Art. 5º. Para os fins desta Lei, considera-se:
Direito das Startups 99

I – Dado pessoal: dado relacionado à pessoa natural identificada ou


identificável, inclusive a partir de números identificativos, dados lo-
cacionais ou identificadores eletrônicos. [...]

Já o Projeto de Lei 181 do Senado Federal de autoria do Sena-


dor Vital do Regô (PMDB – PB), que também é uma iniciativa para regu-
lamentar a Proteção de Dados pessoais na esfera legislativa, conceituou
dado pessoal em seu art. 5º como:
qualquer informação relativa a uma pessoa natural que permita sua
identificação, direta ou indiretamente, incluindo os números de identi-
ficação ou de elemento de sua identidade física, fisiológica, psíquica,
econômica, cultural ou social e o endereço de protocolo de internet
(endereço IP) de um terminal utilizado para conexão a uma rede de
computadores.

Faz-se necessário também uma diferenciação entre os conceitos


de dados sensíveis e dados anônimos. Estes, são definidos no art. 5º do
Anteprojeto de Projeto de Lei:
Art. 5º. Para os fins desta Lei, considera-se:
[...] III – Dados Sensíveis: dados pessoais que revelem a origem racial
ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas ou morais, as opiniões
políticas, a filiação a sindicatos ou organizações de caráter religioso,
filosófico ou político, dados referentes à saúde ou à vida sexual, bem
como dados genéticos;
IV – Dados Anônimos: dados relativos a um titular que não possa ser
identificado, nem pelo responsável pelo tratamento nem por qualquer
outra pessoa, tendo em conta o conjunto de meios suscetíveis de se-
rem razoavelmente utilizados para identificar o referido titular;

Têm-se, deste modo, uma diferença conceitual entre os dados


pessoais, anônimos e sensíveis e os meios de protegê-los. O anteprojeto
encampa a ideia de que o dado pessoal é toda informação vinculada a um
indivíduo que tem autonomia para administrá-la. Os dados anônimos, por
não permitirem a identificação imediata do titular, ainda precisam ter os
limites de proteção discutidos. Os dados sensíveis, por sua vez, se refe-
rem à opção política, religiosa e sexual e são protegidos com maior rigor
pelo texto, já que o mau uso dessas informações pode ensejar a discrimi-
nação de seu titular (BRASIL, 2015).
No entanto, mesmo existindo alguns conceitos, é necessário ter
cautela ao buscar uma definição específica para o que vem a ser dado
pessoal, isto porque tratar-se de uma sofisticada e tênue discussão, pelo
fato de existirem diversas situações e contextos em que estes dados po-
100 Luiz Fernando Villa Moreli

dem ser tratados ou utilizados, podendo ter necessidade de tutela e prote-


ção distintas.
Deste modo, deve ser levado em conta, a real discussão de quais
dados e em quais situações deve-se existir uma tutela mais rígida em sua
proteção. Sendo necessário responder o que de fato busca-se proteger e
como essa definição irá determinar o regime jurídico da privacidade.
Silva (2014) destacou algumas percepções importantes a serem
levadas em conta. Observou que a privacidade de um indivíduo pode ser
violada quando seus dados pessoais são coletados, usados ou revelados.
Percebeu também que a definição de dados pessoais define as fronteiras
da aplicação das regras sobre privacidade e que o dado pessoal pode ser
aquele que identifica o indivíduo.
Assim sendo, a estratégia jurídica de proteção de dados pessoais
e a definição do que vem a ser dados pessoas, segundo Silva (2014) ,
deverá abranger e determinar se devemos criar um tratamento diferencia-
do entre dados pessoais e dados agregados anonimizáveis4; quais os da-
dos, por sua maior sensibilidade, merecem maior proteção e quais dados
podem ser tidos como comuns; qual a estratégia para lidar com a identifi-
cação de usuários a partir de dados que não seriam associados diretamen-
te a estes usuários; e como deve-se estruturar a autorização/ consentimen-
to do usuário para o uso de seus dados.
Deve-se estabelecer, portanto, qual será a definição mais efe-
tiva para dado pessoal, levando sempre em consideração o contexto ao
qual o dado estará inserido, sua respectiva sensibilidade e o risco do
efeito mosaico5.
A norma que for criada para regulamentar a proteção e tutela
dos dados pessoais deverá sanar estes pontos de forma clara para que seja
possível uma efetiva aplicação da Lei em nosso território nacional.

3 ANTEPROJETO DE LEI PARA A PROTEÇÃO DE


DADOS PESSOAIS
É um equívoco imaginar que pelo fato de o anteprojeto de lei de
proteção de dados pessoais ainda estar em discussão, não existam leis ou
normas reguladoras no Brasil que tutelem os dados pessoais.
4 Silva (2014) considera anonimização o ato de tornar um dado não correlacionável ao
seu titular, utilizando-se de técnicas que procurem não identificá-lo, direta ou indire-
tamente, com um indivíduo.
5 Silva (2014) considera-se como “efeito mosaico” a utilização de dados que não sejam
identificados ou atrelados diretamente ao usuário que podem servir ou compor um
conjunto de esforços que podem criar dados que poderão identificá-lo.
Direito das Startups 101

Mesmo que de forma setorial, podemos destacar como normas


que regem a proteção de dados em nosso país a própria Constituição Fe-
deral (1988), a Lei de Habeas Data (1997), o Código de Defesa do Con-
sumidor (1990), a Lei de Acesso à Informação (2011), a Lei do Cadastro
Positivo (2011) e o Marco Civil da Internet (2014)6, entre outras.
No entanto, o grande jurista Norberto Bobbio (2008 p. 24) já
dizia que os direitos nascem quando são necessários. Assim, nascem
quando em uma sociedade há a demanda da regulação de um objeto ou
algum aspecto da realidade que vem causando atritos na aceitação de um
fenômeno.
Segundo Doneda (2014) a ideia de uma legislação que regule de
forma geral a proteção de dados, e não somente de forma setorial,
é a de proteger o cidadão em todas as instâncias e setores em que
seus dados pessoais sejam tratados, apresentar os principais concei-
tos na matéria, elaborar princípios de proteção de dados que sejam
gerais e aplicáveis a todos os setores, prever meios e instrumentos pa-
ra a efetividade dos direitos relacionados à proteção de dados, esta-
belecer as bases para a abordagem de problemas relacionados à vigi-
lância e monitoramento e procurar harmonizar-se com padrões inter-
nacionais de proteção de dados.

Assim sendo, para o Centro De Tecnologia e Sociedade FGV


Direito RIO (2015), espelhando-se na Diretiva Europeia 95/46/CE e na
Lei de Proteção de Dados Canadense, o Brasil buscou suprir uma deman-
da legislativa cada vez mais central, principalmente em função do cres-
cimento dos fluxos de informações que ocorrem nos últimos anos e a
importância que seu processamento adquiriu tanto para os setores públi-
cos quanto privados, dando início ao Anteprojeto de Lei de Proteção de
Dados Pessoais.
Mesmo sendo uma Lei mais específica sobre o tema e central,
esta deverá estar apta a dialogar de forma harmônica com as demais leis
já existentes, para que não existam conflitos que a impossibilitem de ser
utilizada em determinadas situações.
Vejamos então, alguns apontamentos e ressalvas importantes a
serem destacadas do texto do Anteprojeto que fazem jus a uma aborda-
gem instigadora para elucidar alguns entendimentos e fomentar o debate
para a construção de um texto de Lei que torne possível a proteção de
dados pessoais no Brasil de forma adequada.
6 Sobre como o Marco Civil da Internet impacta a operação das startups, ver o artigo de
Pacheco (2015) desta coletânea “Marco civil da internet: o que mudou para a sua
startup?”.
102 Luiz Fernando Villa Moreli

Logo em seu preâmbulo, preocupou-se o Anteprojeto dispor so-


bre o tratamento de dados pessoais com a finalidade de proteger a perso-
nalidade e a dignidade da pessoa natural.
Tendo em seu artigo primeiro a fixação de seu objetivo, busca
proteger os direitos fundamentais de liberdade, intimidade e privacidade
da pessoa natural.
Em seu art. 2º, dispõe o Anteprojeto sobre um tema importante,
determinando que o Brasil possuirá jurisdição para tratar de qualquer
operação de tratamento de dados, por pessoa natural ou jurídica, indepen-
dentemente do país de sua sede e do país onde esteja localizada o banco
de dados, quando o tratamento dos dados for realizado em território naci-
onal ou quando os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido cole-
tados em território nacional.
No art. 5º temos um dos artigos mais delicados deste Anteproje-
to de Lei, devido ao fato de trazer suas definições sobre o que vêm a ser
Dados Pessoais, Tratamento, Dados Sensíveis, Dados Anônimos, Con-
sentimento, entre outros.
Conforme já demonstrado, é preciso ter muito cuidado ao trazer
uma definição para o que vem a ser dados pessoais, devendo ser levado
em conta o contexto no qual está inserido e sua respectiva sensibilidade.
Na definição do art. 5º do Anteprojeto de Lei de Proteção de
Dados Pessoais (BRASIL, 2015), inc. I temos:
I – Dado pessoal: dado relacionado à pessoa natural identificada ou
identificável, inclusive a partir de números identificativos, dados lo-
cacionais ou identificadores eletrônicos.
[...]
III – dados sensíveis: dados pessoais que revelem a origem racial ou
étnica, as convicções religiosas, filosóficas ou morais, as opiniões po-
líticas, a filiação a sindicatos ou organizações de caráter religioso, fi-
losófico ou político, dados referentes à saúde ou à vida sexual, bem
como dados genéticos.

Outro artigo que merece destaque, por tratar exclusivamente


sobre como será feito o consentimento do usuário para uso dos dados
pessoais, é o art. 7º.
Este artigo do Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pesso-
ais (BRASIL, 2015), é um dos mais importantes para a análise de qual-
quer startup e aplicação da internet, pois ele é o responsável por estabele-
cer como devem ser os procedimentos para se realizar o tratamento dos
dados pessoais dos usuários:
Direito das Startups 103

Art. 7º. O tratamento de dados pessoais somente é permitido após o


consentimento livre, expresso, específico e informado do titular, [...]
§ 1º O consentimento [...] não pode ser condição para o fornecimen-
to de produto ou serviço [...], salvo em hipóteses em que os dados fo-
rem indispensáveis para a sua realização.
[...]
§ 3º O consentimento deverá ser fornecido por escrito ou por outro
meio que o certifique.
§ 4º O consentimento deverá ser fornecido de forma destacada das
demais cláusulas contratuais.
§ 5º O consentimento deverá se referir a finalidades determinadas,
sendo nulas as autorizações genéricas para o tratamento de dados
pessoais.
§ 6º O consentimento pode ser revogado a qualquer momento, sem
ônus para o titular.

Apesar do esforço em resguardar a proteção do usuário através do


consentimento, a forma tratada no artigo não esclarece alguns pontos chaves.
Como se dará o consentimento específico? A empresa deverá
listar todas as hipóteses de tratamento de dados pessoais possíveis para
que esteja sob a autorização do titular?
Isto poderá causar uma poluição visual ou até mesmo banalizar o
próprio consentimento do usuário. Neste sentido o consentimento expresso
não deveria ser sempre requisito para o tratamento de dados pessoais:
Isso porque, segundo o conselho, a necessidade de consentimento expres-
so para todo tipo de tratamento de dados, tal como demanda o art. 7º do
anteprojeto, acabaria por gerar uma espécie de banalização do consen-
timento e, como consequência dessa banalização, práticas arriscadas de
tratamento de dados se confundiriam com práticas que não trazem riscos.
Em outras palavras, frente a um grande número de requisições de con-
sentimento o usuário acabaria por não distinguir casos em que sua pri-
vacidade estivesse realmente em risco. (CRUZ E MARCHEZAN, 2015).

Ainda é preciso questionar o artigo para identificar quem defini-


rá quais dados são indispensáveis para o fornecimento de um produto
e/ou serviço. Esta subjetividade da cláusula prejudica tanto o titular quan-
to a pessoa jurídica que ofertar produtos e/ou serviços.
Sobre o consentimento por escrito, quais modalidades de con-
sentimento ele abrange? Como deverá ser outorgado o consentimento, em
modelo clickwrap7 ou de próprio punho?

7 O consentimento do tipo clickwrap é aquele que requer do usuário um clique em um


botão que, usualmente, contém a frase “Eu aceito” antes do acesso ao conteúdo pre-
tendido (ANDERSON, 2007, p. 2).
104 Luiz Fernando Villa Moreli

Além disso, uma empresa pode realizar gastos diversos baseado


no consentimento do titular quanto à utilização de seus dados pessoais. A
repentina revogação do consentimento possibilitada pelo Anteprojeto
pode prejudicar o planejamento financeiro de uma empresa, impactando
profundamente o seu funcionamento.
O art. 8º e 9º do Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pes-
soais (BRASIL, 2015), por sua vez, abordaram o uso da internet por me-
nores de idade:
Art. 8º. O titular de dados pessoais com idade entre doze e dezoito
anos de idade poderá fornecer consentimento para tratamento que
respeite sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, ressal-
vada a possibilidade de revogação do consentimento pelos pais ou
responsáveis legais, no seu melhor interesse.
Art. 9º. No caso do titular de dados com idade até doze anos incom-
pletos, o consentimento será fornecido pelos pais ou responsáveis le-
gais, devendo o tratamento respeitar sua condição peculiar de pessoa
em desenvolvimento.

Embora as pessoas com idade até 16 anos sejam absolutamen-


te incapazes de exercer atos da vida civil, a abordagem do Anteprojeto
de Lei está correta por tentar tratar da realidade que ocorre no cotidiano
da internet. Cada vez mais crianças utilizam a internet e os serviços de
diversas empresas eletrônicas e, ignorar tal fato, seria criar uma norma
anacrônica.
Em seguida, o art. 10º do Anteprojeto de Lei de Proteção de
Dados Pessoais (BRASIL, 2015), determina que devem ser claras, ade-
quadas e ostensivos os seguintes elementos:
Art. 10º. No momento do fornecimento do consentimento, o titular se-
rá informado de forma clara, adequada e ostensiva sobre os seguintes
elementos:
I – finalidade específica do tratamento;
II – forma e duração do tratamento;
III – identificação do responsável;
IV – informações de contato do responsável;
V – sujeitos ou categorias de sujeitos para os quais os dados podem
ser comunicados, bem como âmbito de difusão;
VI – responsabilidades dos agentes que realizarão o tratamento; e
VII – direitos do titular.

Contudo, a menção repetida ao longo do texto da lei à necessi-


dade de especificidade e ostensividade gera dúvidas, uma vez que o texto
Direito das Startups 105

da lei não clarifica quais os critérios para ser considerado específico e


ostensivo.
No art. 11, temos os casos em que o consentimento será dispen-
sável. Neste momento, o legislador busca ser taxativo, demonstrando em
quais casos o consentimento não será necessário:
Art. 11. O consentimento será dispensável quando os dados forem de
acesso público irrestrito ou quando o tratamento for indispensável
para:
I – cumprimento de uma obrigação legal pelo responsável;
II – tratamento e uso compartilhado de dados relativos ao exercício
de direitos ou deveres previstos em leis ou regulamentos pela admi-
nistração pública;
III – execução de procedimentos pré-contratuais ou obrigações rela-
cionadas a um contrato do qual é parte o titular, observado o disposto
no § 1º do art. 6º;
IV – realização de pesquisa histórica, científica ou estatística, garan-
tida, sempre que possível, a dissociação dos dados pessoais;
V – exercício regular de direitos em processo judicial ou administrativo;
VI – proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro;
VII – tutela da saúde, com procedimento realizado por profissionais
da área da saúde ou por entidades sanitárias.” (BRASIL, Anteprojeto
de Lei de Proteção de Dados Pessoais, 2015).

O art. 12 aborda os casos em que será permitido o tratamento


dos dados sensíveis, mas fez questão de frisar que o seu tratamento, para
qualquer outra situação será vedado:
Art. 12. É vedado o tratamento de dados pessoais sensíveis, salvo:
I – com fornecimento de consentimento especial pelo titular:
a) mediante manifestação própria, distinta da manifestação de con-
sentimento relativa a outros dados pessoais; e
b) com informação prévia e específica sobre a natureza sensível dos
dados a serem tratados, com alerta quanto aos riscos envolvidos no
tratamento desta espécie de dados, ou
II – sem fornecimento de consentimento do titular, quando os dados
forem de acesso público irrestrito, ou nas hipóteses em que for indis-
pensável para:
a) cumprimento de uma obrigação legal pelo responsável;
b) tratamento e uso compartilhado de dados relativos ao exercício re-
gular de direitos ou deveres previstos em leis ou regulamentos pela
administração pública;
c) realização de pesquisa histórica, científica ou estatística, garanti-
da, sempre que possível, a dissociação dos dados pessoais;
d) exercício regular de direitos em processo judicial ou administrativo;
106 Luiz Fernando Villa Moreli

e) proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro;


f) tutela da saúde, com procedimento realizado por profissionais da
área da saúde ou por entidades sanitárias. (BRASIL, Anteprojeto de
Lei de Proteção de Dados Pessoais, 2015).

Apesar de existir uma noção de que os dados sensíveis devem


possuir uma tutela e proteção mais rígidas e em muitos casos, não deven-
do ser tratados sob nenhuma circunstância, o texto do anteprojeto abriu
uma brecha neste artigo, determinando em quais casos seria possível rea-
lizar o tratamento destes dados.
Um ponto importante a se destacar do art. 14, é o seu inc. III:
Art. 14. O término do tratamento de dados pessoais ocorrerá nas se-
guintes hipóteses:
[...]
III – comunicação do titular;”
(BRASIL, Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais, 2015).

Ao estabelecer que a mera comunicação pelo titular poderá en-


cerrar o tratamento dos dados pessoais, o Anteprojeto defendeu a escolha
do usuário de não querer mais ter seus dados pessoais sob tratamento.
Contudo, não trouxe o legislador uma forma de se efetivar tal término.
Como será possível saber se de fato as aplicações da internet deixaram de
utilizar estes determinados dados? Existe, neste sentido, uma dificuldade
da aplicação efetiva da norma.
O art. 17 traz os direitos pertinentes ao titular dos dados pessoais:
Art.17. O titular dos dados pessoais tem direito a obter:
I – confirmação da existência de tratamento de seus dados;
II – acesso aos dados;
III – correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados; e
IV – dissociação, bloqueio ou cancelamento de dados desnecessários,
excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto nesta Lei.
(BRASIL, Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais, 2015)

Apesar de lógico e resguardado por outras leis de nosso orde-


namento, buscou, o art. 35, destacar a responsabilidade daquele que reali-
za o tratamento de dados, sujeitando-o de forma expressa à reparação de
qualquer dano que vier a causar:
Art. 35. Todo aquele que, por meio do tratamento de dados pessoais,
causar a outrem dano material ou moral, individual ou coletivo, é
obrigado a ressarci-lo.
(BRASIL, Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais, 2015)
Direito das Startups 107

O artigo 50 aponta o rol das sanções às quais ficarão sujeitas as


pessoas jurídicas de direito privado que cometerem infrações ao que for
determinado por esta Lei:
Art. 50. As infrações realizadas por pessoas jurídicas de direito pri-
vada às normas previstas nesta Lei ficam sujeitas às seguintes san-
ções administrativas aplicáveis por órgão competente:
I – multa simples ou diária;
II – publicização da infração;
III – dissociação dos dados pessoais;
IV – bloqueio dos dados pessoais;
V – suspensão de operação de tratamento dos dados pessoais, por
prazo não superior a dois anos;
VI – cancelamento dos dados pessoais;
VII – proibição do tratamento de dados sensíveis, por prazo não supe-
rior a dez anos; e
VIII – proibição de funcionamento de banco de dados, por prazo não
superior a dez anos.
(BRASIL, Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais, 2015)

Faz-se necessário exaltar que, foram feitas menções reiteradas a


um suposto “Órgão Competente” ao longo de todo o Anteprojeto de Lei.
Porém, não existe qualquer definição sobre este órgão, sem qualquer
previsão de como será constituído, quais suas atribuições, sequer quando
será constituído. Devido à importância dada a ele no texto do Anteprojeto
de Lei, será preciso seu desenvolvimento e regulamentação simultâneos à
entrada em vigor da Lei.
Deste modo, os desafios para a criação de uma norma específica
a tratar Proteção de Dados Pessoais são muitos, principalmente em fun-
ção da complexidade deste assunto. Ao menos os primeiros passos já
foram dados em busca de uma regulação normativa.
O debate público possibilitará a este Anteprojeto de Lei uma pro-
ximidade maior à realidade, fazendo com que a norma tenha um panorama
mais claro e preciso da real necessidade da proteção dos dados pessoais.

4 EFEITOS PARA STARTUPS DE TECNOLOGIA

Por mera questão de contextualização, utilizaremos o conceito


de RIES (2012, p. 30) sobre startup, afirmando que esta “é uma institui-
ção humana desenhada para criar um novo produto ou serviço em condi-
ções de extrema incerteza”.
108 Luiz Fernando Villa Moreli

Por se tratar de um ambiente repleto de incertezas, muitas star-


tups iniciam sua jornada sem se preocuparem com a estrutura jurídica e
até mesmo das leis que envolvem sua atividade.
Isso ocorre porque na grande maioria das vezes, as startups ain-
da não possuem certeza da viabilidade do negócio a que se propõe desen-
volver. Por isso, costumam preocupar-se com os empecilhos jurídicos
apenas em um momento posterior.
Porém, isto pode representar um grande risco para a vida da
startup, que poderá gastar tempo e esforço em um negócio que possa ser
considerado ilícito ou que não tenha respaldo legal.
Da mesma forma, as startups que começarem a desenvolver
tecnologias e modelos de negócios que realizam ou utilizem o tratamento
de dados pessoais para sua atividade, bem como serviços adicionados,
passará a ter que adotar os devidos cuidados para que a empresa não se
veja em grandes conflitos com os seus usuários e/ou com a Lei, após a
entrada em vigor do Anteprojeto de Lei objeto do presente estudo.
Assim, mais do que nunca, conforme salienta Azevedo (2015)
os chamados ‘termos de aceite’ ‘acordos de confidenciagidade’ e ‘po-
gíticas de prioacidade’ serão de suma importância para os neoócios
que envolverem tecnologia da informação e Internet das Coisas, de-
mandando regras de compliance extremamente rígidas quanto ao uso
e tratamento dos dados pessoais para proteção dos usuários.

Portanto, faz-se necessário que, ao elaborar seus termos de uso


e políticas de privacidade, o novo empreendedor já esteja atento às devi-
das precauções acerca da tutela da privacidade do usuário e aos cuidados
que deverá ter ao realizar o tratamento dos dados pessoais.
É preciso, portanto, mesmo sem estar em vigor o Anteprojeto de
Lei, prezar pela transparência dos atos quanto startup prestadora de servi-
ço ou comercializadora de um produto.
Deve-se informar o usuário/cliente o que está sendo feito com
os dados pessoais obtidos, explicar o tratamento que está sendo realizado
e, acima de tudo, obter o consentimento dos usuários.
Para que a startup consiga atuar de forma correta perante nosso
ordenamento jurídico, deve-se observar as disposições já previstas na Lei
12.965, de 23.04.2014, também conhecida como o Marco Civil da Inter-
net, sobre o tratamento dos dados.
O art. 3º desta lei é categórico em seus princípios, elencando
dentre eles a:
Direito das Startups 109

Art. 3º [...]
I – garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação
de pensamento, nos termos da Constituição Federal;
II – proteção da privacidade;
III – proteção dos dados pessoais, na forma da lei;
[..]
(BRASIL, Lei 12.965, 2014, Marco Civil da Internet)

Adiante, o art. 7º é o que merece maior atenção e tem suma im-


portância para as aplicações da Internet, pois ele determina como devem
ser tratados os dados, assegurando os seguintes direitos:
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao
usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela inter-
net, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armaze-
nadas, salvo por ordem judicial;
IV – não suspensão da conexão à internet, salvo por débito direta-
mente decorrente de sua utilização;
V – manutenção da qualidade contratada da conexão à internet;
VI – informações claras e completas constantes dos contratos de
prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção
aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de in-
ternet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que pos-
sam afetar sua qualidade;
VII – não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive
registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo me-
diante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses
previstas em lei;
VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso, armazena-
mento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente
poderão ser utilizados para finalidades que:
a) justifiquem sua coleta;
b) não sejam vedadas pela legislação; e
c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em
termos de uso de aplicações de internet;
IX – consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tra-
tamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada
das demais cláusulas contratuais;
X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a de-
terminada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da
110 Luiz Fernando Villa Moreli

relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigató-


ria de registros previstas nesta Lei;
XI – publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedo-
res de conexão à internet e de aplicações de internet;
XII – acessibilidade, consideradas as características físico-motoras,
perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos
da lei; e
XIII – aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas
relações de consumo realizadas na internet.
(BRASIL, Lei 12.965, 2014, Marco Civil da Internet)

Em seguida, o art. 8º elenca ressalvas quanto as cláusulas con-


tratuais consideradas nulas:
Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão
nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de
acesso à internet.
Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais
que violem o disposto no caput, tais como aquelas que:
I – impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações
privadas, pela internet; ou
II – em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao con-
tratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias
decorrentes de serviços prestados no Brasil.
(BRASIL, Lei 12.965, 2014, Marco Civil da Internet)

O art. 15, apesar de ser alvo também de diversos debates e in-


dagações, determina que as aplicações da Internet, as quais podem ser
uma startup, devem reter os registros de acesso pelo prazo de 6 (seis)
meses:
Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de
pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, pro-
fissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos
registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente
controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos
do regulamento.
[...]
(BRASIL, Lei 12.965, 2014, Marco Civil da Internet)

O art. 16 preocupou-se com a tutela dos dados pessoais, deter-


minando assim uma vedação as aplicações da internet:
Art. 16. Na provisão de aplicações de internet, onerosa ou gratuita, é
vedada a guarda:
Direito das Startups 111

I – dos registros de acesso a outras aplicações de internet sem que o


titular dos dados tenha consentido previamente, respeitado o disposto
no art. 7º; ou
II – de dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade
para a qual foi dado consentimento pelo seu titular.”
(BRASIL, Lei 12.965, 2014, Marco Civil da Internet)

Deste modo, para que uma startup possa ter uma atividade eco-
nômica duradoura e lícita é preciso estar atento as Leis que regem sobre o
tratamento dos dados. Podendo assim, realizar seus atos empresárias sem
preocupações ou qualquer risco, tanto para sua atividade quanto para seu
usuário.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O cenário atual é marcado pela inovação e a constante evolução
da internet, baseia-se cada vez mais nos princípios da Economia da In-
formação, deixando ainda mais evidente a necessidade de nosso país re-
gulamentar a proteção dos dados pessoais de forma efetiva.
Trata-se de um desafio complexo fazer a regulação deste direito
e alcançar sua efetividade, muito em função do fato do caráter abstrato do
próprio mundo da internet.
Para alcançar a efetividade da norma, Lawrence Lessig (1999)
conceitua, de forma brilhante, que existem múltiplas forças que podem
atuar para restringir ações ou atos, ou até mesmo modular os comporta-
mentos, conseguindo, desta forma que o direito seja aplicado. Estas for-
ças são a lei, o mercado, a arquitetura e as normas sociais.
Para a proteção dos dados pessoais percebe-se que a lei pode
regular de forma mais eficaz os comportamentos dos atores envolvidos.
E, através dela, é possível influenciar de forma indireta as outras forças
para se alcançar a tutela específica. Então, o legislador não exclui o uso
da lei, mas sim regula a conduta e indiretamente os outros cenários.
Sendo assim, para que ocorra uma normatização completa da
proteção dos dados pessoais é preciso estar atento a todas essas forças,
adaptando-as ou até mesmo modificando-as, para que assim seja dada a
devida tutela a este direito.
Deste modo, após todas as ponderações apresentadas neste es-
tudo sobre proteção dos dados pessoais, pode-se observar os efeitos dire-
tos que este tema possui no mundo das startups.
112 Luiz Fernando Villa Moreli

Então, cabe às startups o dever de realizar o tratamento destes


dados em observância as normas vigentes para que estejam aptas ao de-
senvolvimento de uma atividade econômica lícita.

6 REFERÊNCIAS
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Direito das Startups 113

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114 Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido
Direito das Startups 115

DISSECANDO O CONTRATO ENTRE


STARTUPS E INVESTIDORES ANJO
Giulliano Tozzi Coelho1 / Luiz Gustavo Garrido2

Sumário: 1. Introdução; 2. Modalidades de Investimento; 2.1 Aquisição de


participação societária; 2.2. Sociedade em conta de participação;
2.3 Mútuo conversível e/ou opção de compra; 3. Principais Cláusulas;
3.1. Termo ou condição suspensiva?; 3.2. Acordo de sócios, tag along e
drag along; 3.3. Multa contratual e solidariedade entre empresa e só-
cios; 3.4. Demais cláusulas; 4. Considerações Finais; 5. Referências.

1 INTRODUÇÃO
Nunca antes se falou tanto em empreendedorismo como se tem
falado nos últimos tempos. É possível perceber todos os meios de comu-
nicação dedicando diariamente espaços para tratar do tema, com assuntos
de relevância, dicas e informações preciosas para aqueles que se aventu-
ram a empreender. Sim, se aventuram a empreender, pois em um país
com poucos incentivos, insegurança jurídica em diversos segmentos e um
sistema tributário que já foi considerado o mais complexo do mundo pela
pesquisa do Banco Mundial Doing Business 20143, empreender nem
sempre é algo simples de se fazer.
Tomados por essa euforia coletiva, mesmo em tempo de crise,
diversos empreendedores tratam de colocar suas ideias em prática, crian-
do soluções inovadoras e com grande potencial financeiro, muitas vezes
sonhando em ser um novo Mark Zuckerberg ou um novo Lary Page, fun-
1 Advogado. LL.M em Direito Empresarial pela FGV. Especialista em Operações
Societárias e Planejamento Tributário pelo INEJE. Sócio do escritório Garrido & To-
zzi Advogados.
2 Advogado. LL.M em Direito Corporativo pelo IBMEC. Presidente da Federação dos
Jovens Empresários do Rio Grande do Sul. Diretor Jurídico da Associação Gaúcha de
Startups. Sócio do escritório Garrido & Tozzi Advogados.
3 Disponível em: <http://portugues.doingbusiness.org/reports/global-reports/doing-
business-2014>. Acesso em: 10 ago. 2015.
116 Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido

dadores do Facebook e Google, respectivamente. Ocorre que na esmaga-


dora maioria das vezes os recursos que dispõem estes empreendedores
não são suficientes para financiar o crescimento do negócio em escalas
maiores, o que não lhes deixa outra saída a não ser buscar o financiamen-
to externo de suas atividades. Conforme a economia nos ensina, uma
empresa em fase de expansão e crescimento, vai necessitar constantemen-
te de instrumentos de financiamento de seus projetos. A grosso modo,
uma empresa pode buscar financiamento de duas formas diferentes: in-
terna e externamente.
O financiamento interno se dá através de aproveitamento de lu-
cros não distribuídos, economias fiscais, desmobilização de ativos, etc. Já
o financiamento externo pode ser obtido com recursos próprios (aumento
do capital social, por exemplo) ou com recursos de terceiros, tais como
empréstimos bancários, fornecedores, debêntures, commercial papers,
entre outros (PINHEIRO, 2014, p. 190).
É exatamente no âmbito do financiamento externo que vão se
encontrar o que se denominou chamar de angel investors ou investidores
anjo. Tais players são, em sua maioria, empreendedores já experientes e
que conquistaram o sucesso em seus negócios e passam a investir em
empresas nascentes, fornecendo além do capital financeiro, mentoria e
networking qualificado.
O objetivo do presente artigo é justamente analisar a relação
que se estabelece entre investidor anjo e startup, iniciando pela análise
das modalidades de investimento postas à disposição das partes, passando
pelas cláusulas específicas necessárias para regular da melhor maneira
esta espécie de relação, bem como algumas regras gerais que são impor-
tantes em todos os contratos.

2 MODALIDADES DE INVESTIMENTO

A relação entre investidor e startup pode ser definida em última


análise como uma relação contratual, considerando o clássico conceito de
contrato que dispõe que este é a relação jurídica de cunho patrimonial que
visa criar, modificar ou extinguir direitos (GONÇALVES, 2004, p. 2).
Desta forma, o Código Civil confere às partes ampla liberdade de contra-
tar e, inclusive, de negociar contratos atípicos, isto é, contratos que apesar
de não possuírem regras próprias previstas na legislação, são regulados
pelos princípios gerais dos contratos, nos termos do que prevê o art. 425,
do Código Civil.
Direito das Startups 117

Portanto, percebe-se que aos investidores e às empresas são


conferidas inúmeras possibilidades de ajustes para instrumentalizar sua
relação de investimento, devendo apenas ser respeitados os limites legais.

2.1 Aquisição de Participação Societária


Apesar de ser a solução, em princípio mais simples, também
pode-se dizer que é a modalidade de investimento menos utilizada por
uma série de razões. Antes de analisados os motivos pelos quais a presen-
te modalidade de investimento possui baixa aderência, vale ressaltar que
no âmbito do presente artigo se abordará o ingresso do investidor anjo
como sócio em uma sociedade limitada, tendo em vista ser esta a forma
societária mais utilizada na prática brasileira, bem como por não ser co-
mum a exigência de transformação da empresa em uma sociedade por
ações logo de cara.
O contrato de sociedade, diferentemente de outros contratos,
apresenta-se como um contrato plurilateral isto é, ao contrário de outras
modalidade contratuais em que as partes da relação possuem interesses
divergentes (uma parte quer comprar e a outra quer vender) e egoísticos,
no contrato de sociedade os interesses das partes convergem para um
objetivo comum: explorar uma atividade econômica e apropriar-se de
seus resultados (NEGRÃO, 2010, p. 105). Nesse sentido, uma série de
princípios acabam norteando a relação de sociedade, tais como a plurali-
dade de sócios, a intangibilidade do capital social e participação de todos
nos lucros e nas perdas.
Sobre os lucros e as perdas, o Código Civil estabelece em seu
art. 1.008 que é nula a disposição que exclui totalmente qualquer dos
sócios da participação nos lucros e nas perdas. Sobre o tema, vale lembrar
a lição de Waldo Fazzio Júnior (2011, p. 128):
Não há sociedade empresária quando se estipula que a totalidade dos
lucros pertencerá a um só dos associados, ou que que algum seja ex-
cluído ou, ainda, que desonerar de toda a contribuição nas perdas as
somas ou efeitos entrados por um ou mais sócios para o capital social.
Aqui, o contrato celebrado naquelas condições não é nulo; nula é a
cláusula leonina.

Nesse sentido, torna-se completamente sem efeito qualquer


cláusula do contrato social ou de acordo de sócios que venha a excluir o
investidor das perdas auferidas pela sociedade.
É preciso ter em mente, no entanto, que o investidor ao ingres-
sar no quadro societário de uma startup não estará arriscando unicamente
118 Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido

a perder o valor investido, mas poderá a perder muito mais, tendo em


vista a possibilidade da aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica em determinados casos.
A desconsideração da personalidade jurídica tem sido conceitu-
ada como a suspensão temporária da personalidade jurídica, em determi-
nado caso concreto, atribuindo-se aos seus sócios ou administradores as
relações que incialmente seriam imputadas à pessoa jurídica, isto é, sócio
ou administradores, em determinadas situações podem vir a ser pessoal-
mente responsáveis por dívidas da empresa (KOURY, 2011, p. 69). A
teoria, de origem no direito anglo-saxão tem sido utilizada nas cortes do
país nos mais diversos ramos do direito, possuindo especial relevância no
Direito do Trabalho e no Direito Empresarial.
No Direito do Trabalho, nos últimos anos, a aplicação da teo-
ria tem sido feita de forma ampla. Se antes a limitação da responsabili-
dade dos sócios deveria passar por determinadas situações concretas
para ser desconsiderada, hoje a mera insuficiência patrimonial da socie-
dade permite que assim o faça. A base para essa aplicação mais ampla
pelo Direito do Trabalho, encontra-se no princípio da alteridade, pelo
qual não se pode transferir ao trabalhador os riscos do negócio (DEL-
GADO, 2010, p. 383).
Sobre a responsabilização dos sócios no âmbito trabalhista, me-
rece destaque a lição de Salama (2014, p. 199):
Com isso, o foco do direito do trabalho migrou da relação de empre-
go para a dívida. Historicamente, as discussões do direito do trabalho
tiveram por objeto a caracterização da relação de emprego, e muito
se escreveu sobre quais suas características básicas e as condições
bastante estritas dentro das quais o patrimônio dos sócios poderia ser
atingido. Nesse contexto, a responsabilização de sócio fora sempre
vista como medida excepcional destinada a coibir fraudes, que por si-
nal não podiam ser pressupostas, mas ao contrário necessitavam ser
provadas, mediante procedimento em contraditório.
As últimas décadas, no entanto, reverteram essa tendência, e de modo
bastante radical. Enquanto a relação de emprego precisa ser demonstra-
da, a dívida precisa ser paga. Daí vem a noção, hoje predominante na ju-
risprudência, de que em matéria trabalhista a mera insuficiência patri-
monial da empresa é fundamento válido para a responsabilização.

Já no Direito Empresarial, a teoria da desconsideração tem co-


mo fundamento o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade e pela confusão patrimonial, tal como exposto no art.
50, do Código Civil. É preciso salientar, que aqui a prova da confusão
Direito das Startups 119

patrimonial e/ou do desvio de finalidade caberá ao credor, fato este que


não comprovado, afastará a aplicação da teoria.
Depreende-se disso, portanto, que na sistemática do Código Ci-
vil, a regra é o não redirecionamento das obrigações da sociedade aos
seus sócios ou administradores, em respeito ao princípio da autonomia
patrimonial da pessoa jurídica. Não obstante, sempre que o instituto da
personalidade jurídica for utilizado para fraudar credores, estando presen-
tes o desvio de finalidade e/ou a confusão patrimonial, poderá o juiz apli-
car a disregard doctrine, como medida excepcional.
Este tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justi-
ça, em seu papel de uniformizador da jurisprudência infraconstitucional.
Peguemos como exemplo o REsp 1325663 / SP, de relatoria da Ministra
Nancy Andrighi. No caso em comento, a Ministra expõe que não basta a
mera condição de sócio majoritário para a aplicação da teoria da descon-
sideração da personalidade jurídica, uma vez que a teoria exposta no art.
50 do Código Civil recepciona e consagra a Teoria Maior4 da Desconsi-
deração, pela qual devem ser demonstrados o desvio de finalidade e a
confusão patrimonial para sua aplicação.
Destarte, percebe-se que no âmbito do direito do trabalho, con-
forme o atual entendimento jurisprudencial, a mera insuficiência de pa-
trimônio da sociedade poderá ensejar a responsabilização dos sócios. Já
no Direito Empresarial, a confusão patrimonial e/ou o desvio de finalida-
de deverão ser comprovados. No entanto, esta mera probabilidade de ter
não apenas o valor do investimento comprometido, mas também outros
bens que por ventura tenha adquirido ao longo de sua vida, tem afastado
os investidores anjo de utilizarem esta modalidade de investimento como
ponto de partida.

2.2 Sociedade em Conta de Participação

Outra modalidade de investimento anjo elegida no presente es-


tudo é a constituição de uma sociedade em conta de participação, regida
pelo Código Civil Brasileiro.
A Sociedade em Conta de Participação se caracteriza por ser
uma sociedade desprovida de personalidade jurídica e patrimônio autô-

4 A Teoria Maior é a utilizada sempre que a relação entre as partes for regida pelo
Código Civil, enquanto a Teoria Menor é utilizada em casos em que uma das partes é
considerada hipossuficiente, como no Direito do Trabalho e no Código de Defesa do
Consumidor, bem como em casos de dano ambiental ou atos que afetem a concorrên-
cia de mercado
120 Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido

nomo, sendo, em contrapartida, bastante informal, pois não há a necessi-


dade de registrar seus atos constitutivos. Ressalta-se no entanto, que a
Instrução Normativa 1.470/14 obriga que as sociedades em conta de par-
ticipação se inscrevam no CNPJ.
Marlon Tomazete (2008, p. 280) define a conta de participação
como sendo
(..) uma sociedade oculta, que não aparece perante terceiros, sendo
desprovida de personalidade jurídica. O que a caracteriza é a exis-
tência de dois tipos de sócios, quais sejam, o sócio ostensivo, que
aparece e assume toda a responsabilidade perante terceiros, e o sócio
participante (também conhecido como sócio oculto, que não aparece
perante terceiros e só tem responsabilidade perante o ostensivo, nos
termos do ajuste entre eles)

Por sua vez, Mônica Gusmão (2009, p. 100) preconiza que a so-
ciedade em conta de participação é “verdadeiro contrato (escrito ou ver-
bal) de participação entre os sócios ostensivo e participante”. Percebe-
se, portanto, que as principais características da sociedade em conta de
participação são sua ausência de personalidade jurídica e a existência de
duas espécies de sócios, qual seja o sócio ostensivo e o sócio participante.
Este tipo societário, nos termos do art. 991, do Código Civil,
permite que a atividade constante do objeto social seja exercida unica-
mente pelo sócio ostensivo (investido), em seu nome individual e sob sua
própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais (sócios par-
ticipantes, geralmente investidores) dos resultados correspondentes. Ou
seja, há a proteção do investidor em relação a débitos da sociedade peran-
te terceiros.
É importante lembrar, ainda, que por ser a sociedade em conta
de participação – SCP mero instrumento contratual, sua constituição pode
provar-se por todos os meios de direito, sendo que o contrato social esta-
belecido entre o sócio ostensivo e o sócio participante, produz efeito so-
mente entre os sócios, conforme arts. 992 e 993. Ainda que venha a ser
arquivado na Junta Comercial, o arquivamento não confere personalidade
jurídica à sociedade.
Em razão da inexistência de personalidade jurídica emergem al-
gumas consequências, tais quais: a) ausência de titularidade obrigacional
(somente o sócio ostensivo que possui, pois é ele quem trata com forne-
cedores, participa de licitações, contrata, emite títulos dentre outros); b)
ausência de titularidade processual (não tem capacidade para estar em
juízo) e a c) ausência de responsabilidade patrimonial, isto é, os bens
destinados à exploração da atividade social são de titularidade exclusiva
Direito das Startups 121

do sócio ostensivo e não da sociedade, pois as contribuições do sócio


participante passam à propriedade do sócio ostensivo, formando um pa-
trimônio especial dentro do geral (GALIZZI, 2008, p. 25).
Em que pese uma certa informalidade e a possibilidade de o in-
vestidor não ser responsabilizado por dívidas da empresa, na condição de
sócio ostensivo, esta opção, ao menos em termos de investimento anjo,
não tem sido muito utilizada por uma questão muito simples, qual seja a
impossibilidade da startup continuar como optante pelo regime tributário
do Simples Nacional. Conforme se verifica na análise combinada do art.
3º, § 4º, VII e o art. 30 da Lei Complementar 123/06. Isto porque o inves-
timento anjo normalmente ocorre em uma fase inicial da empresa e pode
não compensar migrar para um regime tributário mais complexo em um
momento inicial5.

2.3 Mútuo Conversível e/ou Opção de Compra


Uma vez que a aquisição de participação direta no capital so-
cial de uma sociedade limitada é extremamente arriscado e a celebração
de uma sociedade em conta de participação pode não ser tributariamente
vantajoso, restou aos operadores do direito a criação de outras modali-
dades e instrumentos contratuais que pudessem levar ao efeito prático
desejado.
O mútuo conversível, pode-se dizer, é uma tropicalização das
Convertible Notes norte-americanas, as quais representam a constituição
de uma dívida da empresa investida para com o investidor a qual poderá
ser convertida em participação societária previamente estabelecida medi-
ante um evento de liquidez – normalmente o ingresso de um novo inves-
tidor ou transformação de espécie societária (NORMAM, 2012, p. 2).
Desta forma, é realizada uma pré-avaliação da startup e o dinheiro inves-
tido a título de mútuo compreenderá um valor prefixado do capital social
da startup.
Por sua vez a opção de compra apresenta-se como um instru-
mento no qual o titular do direito poderá em determinadas condições
previamente acordadas, exercer sua opção de compra da participação.
Como normalmente o desembolso dos valores nesta modalidade de inves-
timento ocorrem somente no exercício da opção, muitos investidores
optam por realizar uma aquisição de opção de compra de participação
5 Sobre o assunto, sugere-se a leitura do artigo de JUDICE (2015) desta coletânea
“Notas sobre a possibilidade de uma optante pelo Simples Nacional constituir uma
sociedade em conta de participação”.
122 Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido

societária, na qual já entregam os valores monetários aos empreendedores


e condicionam o exercício da opção a um pagamento simbólico.
Importante ressaltar que o valor da participação, bem como as
hipóteses de exercício da opção ou conversão do mútuo são livremente
negociadas entre as partes, não havendo nenhum modelo pré-moldado,
posto que cada negociação reflete uma realidade diferente.
Passa-se agora, para a análise das cláusulas específicas deste
instrumento.

3 PRINCIPAIS CLÁUSULAS
Antes de adentrar especificamente nas cláusulas que instruem o
modelo de investimento adotado, necessário que se explique que como já
salientado, não existem modelos pré-definidos para a instrumentalização
do investimento, pois estes dependem muito das partes envolvidas e da
negociação estabelecida entre elas. Outra ressalva importante diz respeito
ao modelo eleito para ser comentado, qual seja a Aquisição de Opção de
Compra, principalmente porque nesta coletânea de artigos já se discutirá
o mútuo conversível.

3.1 Termo ou Condição Suspensiva?


Muito comum nos contratos celebrados entre investidores anjos
e startups é a disposição que condiciona o exercício da opção de compra
a um evento futuro, podendo ser desde uma nova rodada de investimen-
tos, a possibilidade de venda da startup ou até mesmo sua transformação
em uma sociedade por ações. Percebido isso, resta saber se tais situações
se apresentam como um termo ou uma condição suspensiva para o direito
de exercício da opção por parte do investidor.
O art. 121 do Código Civil determina que condição é a cláusula
criada por vontade das partes que subordina os efeitos do negócio jurídico
a um evento futuro e incerto. Importante ressaltar no presente conceito
que para a caracterização de uma condição é necessária a estipulação de
um evento futuro (se condicionada a efeito pretérito, ou já se produziu o
efeito desejado ou não mais se produzirá), bem como incerto. Salienta-se
que, no que diz respeito à incerteza do evento, que fatos que inexoravel-
mente ocorrerão em determinado momento da vida das partes não podem
ser considerados como condição, como por exemplo a morte de uma das
partes ou alguém a elas relacionadas (VENOSA, 2008, p. 451).
Direito das Startups 123

Nesse sentido, importante lembrar a lição de Carlos Roberto


Gonçalves (2004, p.335):
A incerteza não deve existir somente na mente da pessoa, mas na rea-
lidade. Há de ser, portanto, objetiva. Deve ser a incerteza para todos
e não apenas para o declarante. Se o acontecimento fosse certo, ainda
que tal certeza não fosse conhecida das partes, teríamos uma condi-
ção necessária, que só em sentido impróprio pode dizer-se condição.

O termo, por sua vez, está ligado a fato futuro e certo, podendo
ser o marco inicial para a produção dos efeitos de um negócio jurídico ou
o marco final para a cessação destes efeitos (VENOSA, 2008, p. 465).
Nada impede, no entanto que termo e condição convivam em um mesmo
contrato, desde que respeitadas suas peculiaridades.
Da breve análise de ambos os institutos percebe-se que em sua
grande maioria, as hipóteses que subordinam o exercício da opção de
compra pelo investidor são caracterizadas por condições. Não há como
saber ao certo se a empresa investida receberá um novo aporte de inves-
timentos, uma oferta de compra ou ainda se transformará seu tipo societá-
rio em sociedade por ações. Entretanto, caso a opção também se condicio-
ne, ainda que subsidiariamente, a um prazo de tempo, estaremos diante de
um termo.
A aplicação prática desta diferenciação diz respeito ao fato de
que, enquanto não cumprida a condição a que se subordinam os efeitos
do exercício da opção, não se terá adquirido o direito, causando certa
insegurança ao investidor, conforme o art. 125, do Código Civil. Por
outro lado, uma vez estipulado um termo, que é acontecimento futuro e
certo, inexiste estado de pendência, podendo o titular do direito, com
maior razão exercer certos atos conservatórios para garantir tal direito
(GONÇALVES, 2004, p. 349).
Sendo assim, é prudente que os investidores ao elencar as hipó-
teses para o exercício de sua opção de compra, que o façam, ao menos,
elencando um prazo determinado de tempo, sob pena de não poderem
exercer seus direitos caso as condições não se implementem.

3.2 Acordo de Sócios, Tag Along e Drag Along

Disposição extremamente comum em contratos celebrados entre


investidores anjo e startups é o compromisso que as partes assumem em
celebrar acordos de sócios, tão logo seja exercida a opção de compra. De
forma sintética pode-se dizer que os acordos de sócios são instrumentos
124 Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido

contratuais celebrados entre sócios de uma determinada sociedade e que


visam estabelecer determinadas combinações para as partes signatárias do
acordo. Uma vez que na nossa legislação tais espécies de acordo são re-
guladas expressamente apenas nas sociedades por ações e não nas limita-
das, alguns cuidados de cunho prático devem ser levados em conta.
Em primeiro lugar, é preciso que se diga que os acordos de só-
cios não têm o poder de modificar a estrutura e a relação de sociedade,
mas tão somente o modo de relacionamento entre as partes que o firmam
(SALOMÃO FILHO, 2011, 128). Nas sociedades por ações, sua discipli-
na encontra-se no art. 118, da Lei 6.404/76, e afirma que os acordos de
acionistas sobre compra e venda de ações, preferência para adquiri-las e
as combinações sobre o direito de voto deverão ser obedecidas pela soci-
edade e arquivados em sua sede. Há que se salientar, no entanto, que para
que tenham eficácia plena, a legislação determina que o acordo seja ar-
quivado na sede da companhia e que no livro de registro de ações seja
averbado ao lado dos seus signatários. Sobre estes requisitos, ensinam
Comparato e Salomão Filho (2005, p. 225):
Tais formalidades correspondem, em nosso entender, aos dois gêne-
ros previstos de objeto dessas convenções: o exercício do voto em as-
sembleia e os atos de circulação das ações. Por isso mesmo, são au-
tônomos entre si. O arquivamento do instrumento do acordo na sede
social torna a companhia vinculada ao cumprimento do que nele for
estipulado em matéria de voto, ainda que não averbado os termos da
convenção nos livros de registro. Essa averbação somente se faz ne-
cessária para a eficácia do pactuado perante não acionistas, na hipó-
tese de alienação das ações.

Já no âmbito das sociedades limitadas, por não possuírem dis-


posição expressa sobre a possibilidade de os sócios firmarem acordos
entre si, por muito tempo se travaram debates doutrinários a respeito da
possibilidade e da validade de tais arranjos. A verdade é que, após inúme-
ros debates que aqui não vem ao caso tratar, hoje não se discute mais a
possibilidade ou a validade dos acordos de sócios de sociedades limita-
das, sendo plenamente possíveis e válidos.
A ressalva que se faz necessária ser feita, diz respeito ao contra-
to social da sociedade limitada dispor, expressamente sobre a regência
supletiva da Lei 6.404/76, pois dessa forma os acordos celebrados pelos
sócios terão a mesma disciplina dos acordos de acionistas. Isso importa
dizer que, cumpridos alguns requisitos materiais (o acordo dispor sobre
venda de participação societária ou sobre direitos de voto) e formais (ar-
quivado na sede da empresa), com as devidas adaptações para a realidade
Direito das Startups 125

das sociedades limitadas, tais acordos produzirão seus efeitos perante os


signatários, a empresa e terceiros (CORVO, 2011, p. 100).
Portanto, caso o investidor anjo venha a exercer sua opção de
compra antes de a empresa se tornar uma sociedade anônima, terá que
estar atento a estas disposições.
Estabelecidas essas premissas para a celebração do futuro acor-
do de sócios, resta tratar sobre o conteúdo destes acordos, os quais nor-
malmente irão prever cláusulas de tag along e/ou drag along.
Em linhas gerais, o tag along define-se como sendo um direito
de saída para sócios minoritários, na hipótese em que o sócio controlador
vier a alienar sua participação na sociedade. Via de regra, tal disposição
visa proteger os sócios minoritários que, no caso da realização de inves-
timento anjo, serão os próprios investidores.
Antes de tratar mais especificamente sobre o tema, é preciso
destacar que o tag along que normalmente se prevê em acordo de sócios,
não tem ligação direta com aquele previsto na Lei das Sociedades Anô-
nimas (art. 254-A). Neste dispositivo, o que a legislação prevê é que no
caso de companhias abertas (que negociam valores mobiliários no merca-
do de capitais) na qual se venha a alienar o controle, deverá o adquirente
realizar uma oferta pública de aquisição (OPA) para todos os demais
acionistas com direito a voto (ações ordinárias, via de regra), estipulando
um valor não inferior a 80% do valor pago por ação do bloco de controle
(OIOLI, 2011, p. 318).
Sendo assim, embora inspirado no presente dispositivo, o tag
along contratual com ele não se confunde, sendo mero desdobramento da
liberdade contratual das partes.
Tendo em vista que o investimento anjo é feito também em fun-
ção do empreendedor, pode ser que para o investidor a troca na titularida-
de do controle da empresa investida não seja a melhor opção, razão pela
qual comumente é exigido que tal disposição seja adicionada no acordo
de sócios. Nesse sentido, vale lembrar o ensinamento de Corvo (2011,
p. 100) sobre o tag along:
Assumindo que o sócio que se retira era o controlador da sociedade,
há o risco de que os demais sócios tenham de conviver com um novo
controlador que eles não tiveram a oportunidade de escolher como
sócios deles. Para se protegerem dessa possibilidade, pode-se prever
no acordo uma cláusula condicionando a aquisição do controle pelo
terceiro à aquisição das quotas dos demais sócios por um valor pré-
determinado, normalmente o valor pago ao controlador. Essa é a
cláusula de direito de venda conjunta ou tag along.
126 Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido

Por outro lado, o drag along, apresenta-se como um direito de


exigir a venda, sendo, portanto, protetor do sócio controlador, normal-
mente o empreendedor. Isto porque, imaginando-se a hipótese de o em-
preendedor encontra um comprador para o controle de sua empresa, mas
este não deseja conviver com sócios minoritários por questões estratégi-
cas, podendo frustrar a realização do negócio. Nestes casos, é de suma
importância a cláusula de drag along, a qual dará ao empreendedor a
possibilidade de exigir que os demais sócios também vendam suas parti-
cipações por um valor pré-determinado, via de regra o mesmo valor pago
proporcionalmente a sua participação (CORVO, 2011, p. 100).
Vale a lembrança de que tanto o tag along como o drag along
funcionam como verdadeiras condições suspensivas da venda do controle
da empresa, aplicando-se a elas as mesmas disposições mencionadas no
item 3.1 do presente artigo.

3.3 Multa Contratual e Solidariedade entre Empresa e Sócios


Certamente que existe entre as partes um certo receio de des-
cumprimento do contrato, mas principalmente por parte do investidor,
posto que muitas vezes contrata com empreendedores inexperientes ou,
até mesmo, ingênuos. Assim sendo, estipula-se uma cláusula que prevê
multa pelo descumprimento do contrato.
Aqui vale uma ressalva importante. O descumprimento do con-
trato ao qual a multa faz remissão não diz respeito ao insucesso da star-
tup, pelo contrário, os investidores devem ter em mente que tal modalida-
de de investimento é extremamente arriscada e não há garantia de suces-
so. Tal qual ensina a economia, quanto mais arriscado o investimento,
maior o seu retorno (PINHEIRO, 2014, p. 109). É justamente por isso
que não existe relação entre multa por descumprimento e o eventual insu-
cesso da empresa.
A multa, nesta espécie de contrato normalmente vem atrelada a
um agir culposo ou doloso por parte dos empreendedores. Em direito,
culpa é caracterizada por um descumprimento de um dever legal ou con-
tratual de agir, normalmente caracterizado por um ato negligente, impru-
dente ou dotado de imperícia, por exemplo o empreendedor passa a reco-
lher os impostos com atraso e não mantem os livros contábeis da empresa
em dia, fazendo surgir riscos fiscais que inviabilizam o negócio (FIUZA,
2011, p. 333).
Por outro lado, o dolo é a intenção deliberada de agir ilicitamen-
te, ou seja, agir errado “de propósito”. Pense, por exemplo, no caso de o
Direito das Startups 127

empreendedor receber o aporte e utilizar o capital para sair de férias em


um mochilão pela Europa e abandonar a empresa. Para estes casos, ficará
estipulada multa contratual.
A função principal da multa contratual é a de pré-fixar as perdas
e danos, isto é, antever o prejuízo que sofrerão caso a outra parte não
cumpra o contrato até o seu final. Embora a legislação não aponte um
valor determinado, deve se ter em mente que o valor da multa não poderá
superar o valor total do contrato, sob pena de o próprio juiz diminuir os
valores estipulados (FUIZA, 2011, p. 509).
Contudo, como o investidor firma o contrato com a própria startup
e não diretamente com os sócios, pode ser que estes não se sintam coagidos a
cumprir o combinado, razão pela qual estipula-se que as obrigações assumi-
das pela startup são assumidas de forma solidária pelos seus sócios. Em
outras palavras, caso seja aplicada a multa, o investidor poderá cobrar o seu
valor total de todos os devedores (empresa e sócios) ou escolher um deles
para o pagamento total da dívidas, cabendo a este apenas a possibilidade de
ressarcimento com os demais (VENOSA, 2009, p. 104).
Percebe-se, assim, que a multa contratual tem um forte caráter
de coação ao cumprimento do contrato, cabendo tanto aos empreendedo-
res como aos investidores, atentar para sua correta aplicação, como modo
de evitar surpresas no futuro.
No que diz respeito à solidariedade, em primeiro lugar é preciso
que se explique o seu significado jurídico. Em direito, solidariedade entre
partes quer dizer que o credor poderá cobrar o montante total da dívida de
qualquer um dos devedores solidários, restando a estes apenas o direito de
ressarcimento sobre os seus pares (VENOSA, 2009, p. 108). Vale lembrar
apenas que a solidariedade só pode ser originada na própria legislação ou por
convenção das partes, como no caso do contrato entre startup e investidor.
Assim, se verifica que tal disposição tem caráter de coagir os
empreendedores a realizar o contrato tal como acordado, sob pena de ter
eventuais bens pessoais atingidos para o pagamento de uma dívida.

3.4 Demais Cláusulas


Embora o contrato entre investidor anjo e startup não estabeleça
desde logo a relação de sociedade entre as partes, a verdade é que a análi-
se de algumas disposições contratuais acaba por conceder ao investidor
alguns direitos como se sócio fosse.
A Lei 6.404/76, em seu art. 109 estabelece que são direitos essen-
ciais dos acionistas: a) participar dos lucros; b) participar do acervo da com-
128 Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido

panhia em caso de liquidação; c) fiscalizar os negócios sociais; d) ter direito


de preferência na emissão de ações ou outros título de emissão da sociedade
e; d) retirar-se da sociedade, na forme prevista na legislação. Ressalta-se que,
no âmbito das sociedades anônimas, o voto não é considerado um direito
essencial, justamente pelo fato de poderem ser emitidas ações sem direito de
voto (ações preferenciais). Ainda, cabe a lembrança que nas sociedades limi-
tadas, todos esses direitos são conferidos aos sócios, acrescentando-se o di-
reito de voto, o qual não pode ser suprimido nesta espécie societária.
Deste modo, embora não seja sócio imediatamente da startup, ao
investidor anjo são conferidos direitos que, em tese, seriam de titularidade
apenas dos sócios, tal como a fiscalização dos negócios e, muitas vezes o
direito de voto em situações especiais. Não raro se encontram disposições
que condicionam a contratação de algum funcionário ou a assinatura de al-
gum contrato acima de determinado valor à notificação e anuência prévia do
investidor, bem como se estabelece, em determinados casos, a periodicidade
com que a startup apresentará suas informações financeiras ao anjo.
Ainda, merecedora de destaque, é a disposição que elege como
as disputas entre as partes, provenientes do contrato serão resolvidas.
Nesta seara, em síntese, duas opções são viáveis: elege-se o Poder Judiciá-
rio ou a arbitragem. Ambas possuem prós e contras.
O Poder Judiciário apresenta como argumento favorável o fato de
ser uma instituição com a qual a grande maioria das pessoas estão acostu-
madas. Por exercer uma função estatal, o Poder Judiciário conta com os
meios coercitivos que nenhum particular possui, para fazer cumprir suas
decisões. Por outro lado, sabemos a morosidade que os processos sofrem
até uma decisão final, quer seja pela quantidade inesgotável de recursos ou
mesmo pela quantidade infindável de processos que necessitam ser julga-
dos. Contudo, acreditamos que o ponto negativo mais importante é o fato
de o Poder Judiciário não estar familiarizado com as nuances de um inves-
timento anjo (desconhecemos qualquer caso que já tenha chegado ao judi-
ciário) o que pode ser prejudicial ao proferir uma decisão.
Outra forma de resolver as disputas provenientes dos contratos
entre startups e investidores anjo, é a arbitragem. Esse método de resolu-
ção de conflitos é considerado um dos mais eficientes, sobretudo em
questões de alta complexidade técnica. Tal método tem crescido bastante
no país nos últimos anos (TIBÚRCIO, 2012, p. 76)
Caracteriza-se como um método particular no qual as partes esco-
lhem uma Câmara Arbitral e/ou árbitros para que cheguem a uma solução
sobre determinado assunto. As partes podem livremente escolher os árbitros
que deverão apreciar o caso, merecendo destaque o fato de que, no Brasil,
apenas questões relativas a direitos patrimoniais disponíveis (as partes po-
dem dispor livremente sobre eles) podem ser apreciadas pela arbitragem.
Direito das Startups 129

Embora apresente como principais pontos positivos a maior agi-


lidade comparada ao Judiciário, possibilidade de escolher especialistas
renomados no tema em questão, bem como as normas aplicáveis ao julga-
mento, é preciso salientar que a arbitragem é um procedimento oneroso.
Tendo em vista que os valores aportados não costumam ser
muito altos, nem sempre a arbitragem será uma realidade plausível aos
contratos entre investidores anjo e startups, pois é provável que os custos
com o processo possam superar o benefício que as partes buscam.
Por isso é de suma importância que as partes pesem os prós e
contras antes de escolherem a modalidade pela qual desejam resolver
quaisquer espécies de disputas provenientes do contrato.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O investimento anjo, certamente, pode ser o divisor de águas na
vida de uma startup, apresentando-se como o aporte de capital não so-
mente financeiro, mas intelectual através de mentoria, necessário para
que o projeto escale.
Deve-se, no entanto, estar atento às principais modalidades em
que o investimento vai ser estruturado, principalmente no que diz respeito
à possibilidade de responsabilização do investidor, bem como reflexos
tributários da operação. Nesse sentido a aquisição de uma opção de com-
pra ganha especial destaque.
A previsão de celebração do acordo de sócios quando do exer-
cício da opção, bem como a inserção de cláusulas de tag along e/ou drag
along devem ser vistas com atenção, sendo importante sempre deixar
claro a real intenção das partes. De mesmo modo, ambas as partes devem
se atentar para as cláusulas de multas por descumprimento contratual e
solidariedade entre startup e sócios, lembrando que por ser um investi-
mento de risco, na maioria das vezes, tais sanções só serão aplicadas pela
utilização indevida do investimento.
Finalmente, cumpre destacar que ainda que não venham a ad-
quirir participação societária propriamente dita em um primeiro momen-
to, os investidores costumam exigir alguns direitos semelhantes aos dos
sócios, como forma de resguardarem seus investimentos.
O mais importante será sempre estabelecer uma relação de
transparência entre investidor e startup, de modo a não deixar nada nas
entrelinhas, sendo mais do que provável que nestas hipóteses os contratos
tenderão a ser respeitados e cumpridos.
130 Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido

5 REFERÊNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1325663. Relator:
Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 24 de junho de 2013. Disponível em:
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trole na Sociedade Anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
CORVO, Erick. Acordo de Sócios de Sociedades Limitadas à Luz do Código
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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São
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KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade
jurídica e os grupos de empresas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
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Diluído. In: ADAMEK, Marcelo Vieira von. Temas de Direito Societário e
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NORMAN, Mike. How Convertible Notes Work: the most common form of
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História, Direito e Economia. São Paulo: Malheiros, 2014.
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário. 4. ed. São Paulo:
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LEMES, Selma Ferreira; BALBINO, Inez. Arbitragem: temas contemporâneos.
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TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito
Societário. São Paulo: Atlas, 2008. v. 1.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Atlas,
2008. v. 1.
Direito das Startups 131

A ESTRUTURAÇÃO DO INVESTIMENTO
ENTRE ACELERADORAS E STARTUPS
NO BRASIL
Luiz Gustavo Garrido1 / Giulliano Tozzi Coelho2

Sumário: 1 Introdução; 2. Relação entre Startup e Aceleradora; 2.1. Pré-


-aceleração: relação preliminar mediante memorando de entendimen-
tos; 2.2. Aceleração: investimento por contrato de mútuo conversível
em participação societária e outras avenças; 2.2.1. Principais cláusu-
las contratuais; 2.3. Vantagens desta instrumentalização do investi-
mento; 3. O Papel da Governança Corporativa entre Aceleradora e
Startup; 4. Considerações Finais; 5. Referências.

1 INTRODUÇÃO
Em tempos de crise, o empreendedorismo se torna uma alterna-
tiva desejável para a recuperação de economias, visto que, por diversas
vezes, ocasiona o surgimento de novos produtos, novas soluções e, até
mesmo, novas demandas. Tal cenário, quando bem trabalhado, acaba por
gerar uma maior arrecadação de impostos ao Estado, bem como o aumen-
to no número de oferta de empregos e oportunidades – ou seja, movimen-
ta positivamente a economia.
E, nesse contexto, as empresas com maior potencial de rompi-
mento do status quo vigente são as chamadas startups, objeto explorado
intensamente por este livro.
Para Eric Ries (2012), uma startup é de uma instituição dese-
nhada para criar um novo produto ou serviço sob a condição de extrema
1 Advogado. LL.M em Direito Corporativo pelo IBMEC. Presidente da Federação dos
Jovens Empresários do Rio Grande do Sul. Diretor Jurídico da Associação Gaúcha de
Startups. Sócio do escritório Garrido & Tozzi Advogados.
2 Advogado. LL.M em Direito Empresarial pela FGV. Especialista em Operações
Societárias e Planejamento Tributário pelo INEJE. Sócio do escritório Garrido & To-
zzi Advogados.
132 Luiz Gustavo Garrido / Giulliano Tozzi Coelho

incerteza e tem a inovação (seja tecnológica, de produto, de serviço, de


processo, de modelo de negócio, entre outras) como o foco de seu desen-
volvimento operacional.
Segundo estudo desenvolvido pela Fundação Dom Cabral
(2012, p. 10), cerca de 25% (vinte e cinco por cento) das startups são
extintas em um período inferior a um ano e cerca de 50% (cinquenta por
cento) em um período inferior a 4 anos. Com tais dados em mãos, bus-
cou-se identificar os principais fatores de fracasso destes projetos, e ex-
traíram-se dados importantes e polêmicos. Por exemplo, a cada sócio
existente na empresa, esta possui a probabilidade 1,24 maior de desconti-
nuidade do empreendimento.
Tal estatística, por si só, já bastaria para demonstrar a importân-
cia da correta redação das estruturações do investimento e dos arranjos
entre os sócios, visando com que estes sejam raciocinados e redigidos da
forma correta.
Porém, o dado extraído que possui maior relevo ao presente estu-
do é o de que demonstra que, quando a startup está instalada em uma ace-
leradora, incubadora ou parque tecnológico, a chance de descontinuidade
da empresa é 3,45 vezes menor do que quando instalada em escritório pró-
prio ou sala/loja alugada (FUNDAÇÃO DOM CABRAL, 2012, p. 12).
As aceleradoras, especificamente, são empresas que visam po-
tencializar o crescimento de projetos inovadores, selecionados mediante
programas de aceleração criados na forma de concurso, hipótese em que
são selecionadas as startups com a maior perspectiva de sucesso – na
visão da aceleradora em questão.
Após a referida seleção, a aceleradora, normalmente, oferta, para
as startups selecionadas, parte do investimento em dinheiro e parte do in-
vestimento em consultorias, treinamentos e eventos, bem como sua rede de
mentores e contatos de clientes e parceiros em potencial para os projetos.
Neste artigo, pretendemos esclarecer e verificar como tal rela-
ção se estabelece de forma juridicamente sustentável, e quais as vanta-
gens que cada parte pode obter.

2 RELAÇÃO ENTRE STARTUP E ACELERADORA

2.1 Pré-Aceleração: Relação Preliminar Mediante Memorando


de Entendimentos
É comum que, antes que ocorra a dita aceleração do projeto
pela aceleradora, este faça parte do processo de seleção a chamada “pré-
Direito das Startups 133

-aceleração” – trata-se do período em que a investidora disponibiliza


uma espécie de curso para capacitação dos empreendedores por meio de
seminários, eventos e reuniões com mentores – que, não por acaso,
também serve para avaliar de forma mais profunda os projetos candida-
tos à aceleração.
Tal estágio serve para estreitar relações entre investidor e em-
preendedor, bem como diminuir as lacunas de informação a respeito do
projeto, permitindo a diminuição do risco de avaliação equivocada por
parte da aceleradora de empresas.
Esta relação costuma ser formalizada mediante o instrumento
jurídico de memorando de entendimentos entre as partes, gerando uma
série de compromissos e deveres, caso sejam confirmadas determinadas
hipóteses. De forma geral, o objeto do contrato trata da mútua coopera-
ção, com o objetivo de assessoria técnica e gerencial por parte da acelera-
dora, bem como da divulgação de informações confidenciais pela startup
selecionada.
Este contrato estabelece, ainda, que, caso as premissas estipula-
das sejam atingidas, a investidora disponibilizará mais horas técnicas para
assessoramento do projeto selecionado, além de certa quantia em dinheiro
para utilização nas atividades operacionais.
Por outro lado, a startup compromete-se a ceder determinado
percentual de sua participação societária à aceleradora, caso as hipóteses
previstas confirmem-se. Além disso, também compromete-se a revelar os
documentos financeiros e de planejamento estratégico, bem como partici-
par e esforçar-se durante as atividades propostas para a melhoria do seu
plano de negócio, gestão e aproveitamento da mentoria, inclusive defi-
nindo o cronograma de trabalho de curto prazo que, além de outras situa-
ções, disciplinará de que forma e quando o valor investido será gasto.
É importante referir que o Memorando de Entendimentos não re-
presenta um “contrato de aceleração” ou qualquer compromisso de inves-
timento e participação societária – apenas manifesta a intenção das partes
em firmar acordo neste sentido, com direito de preferência, caso sejam
atendidas as premissas específicas. Ou seja, possui aspecto de pré-contrato,
o que requer a necessidade de celebração de um contrato definitivo e poste-
rior para a concretização da relação (GONÇALVES, 2004, p. 139)3.
Ocorrendo a validação e confirmação dos requisitos expressos
no memorando de entendimentos firmado, a aceleradora optará pela for-
malização do seu investimento na modalidade de Contrato de Mútuo
3 Para aprofundamento no assunto, sugere-se a leitura do artigo de NYBØ (2015) desta
coletânea “Memorando de entendimentos para pré-constituição de uma startup”.
134 Luiz Gustavo Garrido / Giulliano Tozzi Coelho

Conversível em Participação Acionária e Outras Avenças. Neste ponto, é


necessário destacar que, embora não seja a única metodologia de estrutu-
ração do investimento entre aceleradora e startup utilizado no Brasil, este
tipo contratual será o escolhido para debate no presente artigo, por enten-
der-se ser a forma mais segura para a operação.

2.2 Aceleração: Investimento por Contrato de Mútuo


Conversível em Participação Societária e Outras Avenças

O instrumento de título de dívida conversível em participação


societária surgiu, inicialmente, no direito norte-americano com a figura
da “convertible note”4. Trata-se, em suma, de título de dívida assumida
pelo investido em favor do investidor, hipótese em que haverá a opção de
que seja dispensado o pagamento do débito e que este seja considerado
quitado com a transferência de participação societária pré-estipulada ao
investidor – ou a opção de cobrança do valor emprestado, com eventual
correção monetária e juros (WALKER, 2012, p. 1).
No Brasil, o instrumento jurídico que mais se aproxima das
convertible notes americanas é a debênture conversível, prevista no artigo
57 da Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6.404/76.
Porém, a utilização desse instrumento de captação demanda a
emissão de títulos exclusivamente por uma sociedade anônima, que é um
tipo societário mais sofisticado para gestão – por vezes mais caro – e
estatisticamente pouco adotado pelas micro e pequenas empresas5.
Assim, identificou-se a necessidade da criação de um instru-
mento híbrido e “tropicalizado” para a formalização do referido investi-
mento em outros tipos societários brasileiros.
Na prática, o título de dívida conversível em participação socie-
tária de maior destaque no sistema jurídico brasileiro vigente é o mútuo
conversível em participação societária, ou seja, contrato de financiamento
por meio do qual o credor entrega para o devedor uma quantia a ser paga
em determinado prazo ou convertida em quotas da sociedade tomadora
do capital.
Doutrinariamente, o mútuo é definido como empréstimo, gratui-
to ou oneroso, de coisas fungíveis (como o dinheiro). É o contrato no qual
4 Para maiores informações sobre o assunto, sugere-se a leitura do artigo de Coelho e Garri-
do (2015) desta coletânea “Dissecando o contrato entre startups e investidores anjo”.
5 Para maiores informações sobre o assunto, sugere-se a leitura do artigo de Flach e
Silva (2015) desta coletânea “Debêntures: o que são, sua regulamentação e utilização
por sociedades limitadas”.
Direito das Startups 135

umas das partes empresta para outra um bem fungível, ficando o mutuá-
rio (geralmente, o empreendedor ou a startup no presente caso) obrigado
a restituir-lhe a coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade, salvo
estipulação diversa. (GONÇALVES, 2004, p. 323). Legalmente, o Códi-
go Civil brasileiro versa sobre o tema em seus arts. 586 a 592.
Contudo, o referido contrato quando celebrado entre a startup e
a aceleradora não trata de simples mútuo, pois, além do repasse financei-
ro, há a obrigação da prestação de serviços de consultoria pela acelerado-
ra nas mais variadas áreas de impacto, como comercial, planejamento,
financeiro e jurídico. A prática do mercado de aceleradoras brasileiro tem
estabelecido que tal consultoria se soma ao valor do dinheiro mutuado
para fins de valor da compra das quotas sociais.
Frisa-se este ponto porque, dependendo das situações elencadas
no contrato, a aceleradora de startups poderá pedir a devolução dos valo-
res mutuados, até mesmo com juros e correção monetária estipulados.
Ainda, não raro, caso o contrato seja rescindido por culpa, dolo ou vonta-
de da startup, além do dinheiro emprestado pela aceleradora – com inten-
ção de investimento – esta última poderá utilizar-se da cobrança financei-
ra das horas técnicas disponibilizadas em consultoria.
Desta forma, esta cláusula-chave, bem como outras assim iden-
tificadas por estes autores, passam a ser individualizadas e aprofundadas
nos tópicos abaixo – contudo, sem a intenção de que se esgotem todas as
cláusulas importantes a esta metodologia jurídica de investimento.

2.2.1 Principais cláusulas contratuais


a) Participação na Gestão
Embora o mutuante (investidor) não possua, até então, efetiva-
mente as quotas sociais da empresa e muito menos seja o controlador
desta, é prática usual que, dentre outras cláusulas, este instrumento de
mútuo preveja hipóteses em que o investidor terá direito a participação
decisiva em tomadas de decisão empresariais, como nos casos em que exis-
ta operação com valores vultosos ou com reflexo considerável na solvência
da empresa, mecanismo conhecido como step-in right. (KUBLI, 2013,
p. única)
Por exemplo, caso assim estipule-se contratualmente, nos casos
de compra de equipamentos de valor acima de 50 mil Reais, assunção de
empréstimos acima de 50 mil Reais, contratação de colaborador que re-
ceba salário acima de 3 mil Reais, dentre outros, o investidor se reserva o
136 Luiz Gustavo Garrido / Giulliano Tozzi Coelho

direito de veto da operação, caso entenda representar risco à solvência da


empresa e, por consequência, ao seu investimento.
Pode haver, ainda, estipulação para que a aceleradora indique
um profissional para a composição do conselho de administração da in-
vestida – após a conversão da dívida em participação ou composição do
quadro informal de administradores (uma vez que esta ainda não se tor-
nou sócia e também não elegeu formalmente um administrador), de forma
a ter atuação efetiva na rotina empresarial da startup, influenciando ati-
vamente as decisões.

b) Forma de Utilização dos Recursos Mutuados


Também é comum que o contrato de investimento preveja de
que forma e em qual período os recursos mutuados serão investidos na
atividade operacional da empresa. Isto, de certa forma, torna a startup
mais profissional em sua gestão, visto que esta será obrigada a cumprir o
plano financeiro previamente desenhado e aprovado pela aceleradora
durante o período de pré-aceleração.
Esta prática mostra-se necessária na medida em que os empre-
endedores iniciantes se caracterizam pela inexperiência e pelo gasto equi-
vocado dos recursos financeiros.
Portanto, por tratar do modus operandi da empresa após a re-
cepção dos recursos, mostra-se vital o debate, o estudo e a proposição de
um plano financeiro adequado para a realidade em que a startup se en-
contra, de forma que o projeto possa crescer de maneira profissional e
não desrespeite a cláusula em questão.

c) Amostra de Documentos e Informações (“Disclosure”)


Conforme já citado, além da estipulação em conjunto do plano
de trabalho do projeto, bem como de que forma serão utilizados os recur-
sos investidos, é comum que a aceleradora investidora realize a exigência
de constante revelação de documentos6.
Isto é, o investidor, a qualquer momento, poderá e deverá ter
acesso aos documentos contábeis, gerenciais e principais indicadores de
desempenho da empresa investida. Na verdade, trata-se da contratualiza-
ção dos direitos legais inerentes aos sócios, em virtude da aceleradora
6 Sobre a divulgação de material confidencial, ver o artigo de Olivério (2015) desta
coletânea “Acordo de confidencialidade, não-competição e não-solicitação: a
proteção de informações estratégicas e a restrição à liberdade criativa e a livre-
iniciativa”.
Direito das Startups 137

ainda não possuir tal condição formal enquanto não houver a conversão
do débito em quotas.
Segundo Ribeiro (2005, p. 58), o monitoramento constante por
meio da amostra de documentos é uma ação comumente praticada pelos
investidores, cujo objetivo é observar cautelosamente o desempenho da
empresa investida, após efetuado o aporte de capital.
Gompers (2004, p. 122) esclarece que os investidores experien-
tes e capacitados – como é o caso das aceleradoras – possuem maiores
benefícios individuais por praticarem o monitoramento intensivo, pois
sua remuneração está ligada ao retorno do investimento, diferentemente
dos bancos, por exemplo, que apenas realizam acompanhamento dos
documentos contábeis da empresa mutuada para a verificação de eventu-
ais fraudes que coloquem em risco a solvência do crédito.

d) Drag Along/Tag Along


Embora as cláusulas de drag along e tag along devam ser esti-
puladas e previstas nos futuros acordos de sócios firmados entre acelera-
dora e startup7, quando efetivada a conversão das quotas, tais regramen-
tos já costumam ser previstos de forma contratual, perfazendo plenamen-
te os seus efeitos quanto ao relacionamento entre as partes (SALOMÃO
FILHO, 2011, p. 128).
De forma conceitual e simplificada, o drag along é a cláusula
que dita que os acionistas minoritários são forçados a vender suas
ações quando o acionista majoritário decidir vender a sua participação na
sociedade, comumente sob o mesmo preço e condições (CORVO, 2011,
p. 100). Ou seja, este direito protege os acionistas majoritários, visto que
o adquirente do controle da sociedade pode não possuir interesse em
manter relação com os minoritários preexistentes.
Já a cláusula de tag along, opostamente, é um mecanismo de
proteção dos acionistas minoritários de uma sociedade, por fixar o direito
de venda de ações destes minoritários, comumente com o mesmo preço e
demais condições, quando o acionista majoritário decide-se pela venda de
sua participação (CORVO, 2011, p. 100). Ou seja, faz com que o sócio
minoritário, o qual teoricamente confia no atual controlador para a lide-
rança da empresa, possua a oportunidade de retirar-se da sociedade e
capitalizar a sua opção. Desta forma, esta cláusula claramente trata do

7 Para maiores informações sobre o assunto, sugere-se a leitura do artigo de Garrido e


Coelho (2015) desta coletânea “A estruturação do investimento entre aceleradoras e
startups no Brasil”.
138 Luiz Gustavo Garrido / Giulliano Tozzi Coelho

direito de saída do minoritário – no contexto do presente estudo, é uma


das principais proteções à aceleradora.
Ainda segundo Corvo (2011, p. 100), assumindo-se que o sócio
retirante era o controlador da sociedade, há o risco de que os demais só-
cios tenham de conviver com um novo controlador que aja de forma pre-
judicial aos minoritários, os quais não tiveram a oportunidade de escolha
como sócios dele e talvez nem o quisessem na sociedade. Portanto, é
primordial ao minoritário que haja a previsão de oportunidade de venda
conjunta.

e) Hipóteses de Conversão
Levando-se em conta a natureza de investimento do contrato de
mútuo conversível em participação acionária, é desejável que sejam pre-
vistas diversas hipóteses que ensejarão a conversão da dívida, esta consi-
derada como o valor mutuado acrescido do valor atribuído à consultoria
técnica, em participação na empresa acelerada.
É necessário expor que existem hipóteses estipuladas para pro-
teger direitos do investidor, tais quais: a conversão automática ou venci-
mento antecipado da dívida em casos específicos, como nos casos em que
a empresa realize um aumento de capital social ou converta o tipo socie-
tário da startup para sociedade anônima.
Ainda, existem hipóteses de conversão que se performam assim
que o investidor avaliou e extraiu informações de que ser sócio daquela
empresa não representa mais um risco elevado8, que se caracteriza pela
estipulação de que o investidor poderá executar a cláusula de conversão
da dívida em participação societária a qualquer momento.
Por fim, existem hipóteses em que a conversão comumente fa-
vorece a startup, como no caso de uma data pré-fixada para tal ato, visto
que é do interesse da empresa investida, na maioria dos casos, eliminar o
risco da dívida acumulada ser cobrada pelo investidor.
Segundo Venosa (2008, p. 450), quanto à sua natureza jurídica, a
cláusula de conversão pode possuir elementos de “condição”, quando con-
dicionar-se o acontecimento a um evento futuro e incerto, e pode possuir
elementos de “termo”, quando condicionar-se o início ou o término do
acontecimento a evento futuro e certo, tal qual é o caso da data pré-fixada.
Conclui-se que enquanto não identificado o cumprimento da
condição a que se vinculam os efeitos do exercício da conversão de

8 Dentre diversos riscos, um deles refere-se à possível responsabilização de sócios de


uma empresa no Brasil.
Direito das Startups 139

dívida em participação da empresa, o investidor não poderá exercer o


referido direito. Em contrapartida, caso estipulada data (termo, i.é. um
acontecimento futuro e certo) em que ocorrerá automaticamente a men-
cionada conversão, esta constituirá imediatamente o direito a ser exer-
cido (GONÇALVES, 2004, p. 465).

f) Direito de Preferência
Dentre as principais preocupações do investidor está o receio
em ver a sua participação na empresa reduzida. Desta forma, o panorama
jurídico brasileiro estabeleceu proteções para a situação acima, tanto nas
sociedades limitadas, por meio do art. 1.081, § 1º, do Código Civil, o qual
dispõe que os sócios terão preferência para participar do aumento na pro-
porção das quotas de que sejam titulares, até trinta dias após a delibera-
ção, quanto na sociedade anônima, por meio do art. 171, caput e § 4º da
Lei 6.404/1976, o qual dispõe que os acionistas terão preferência para a
subscrição do aumento de capital, na proporção do número de ações que
possuírem.
Segundo Neves (2013, p. única), esta cláusula derivada do pre-
emptive right do direito societário americano, pode ser utilizada, também,
em outras hipóteses de aumento de capital, tal qual é o caso de cláusulas
do tipo right of first refusal9 e right of first offer10.

g) Standstill period e lock-up period


Seguindo-se a lógica de proteção à solvência da empresa investi-
da, bem como do capital do investidor, é necessário que se garanta a moti-
vação dos sócios fundadores, bem como o controle da companhia para
quem realmente entende do negócio e têm a confiança da aceleradora.
Isto porque a perda do controle acionário pelos fundadores pode
representar risco irreparável ao capital investido, visto que o investidor
pode interpretar que existe risco ao sujeitar o seu investimento a contro-
lador diverso do originalmente vinculado ao aporte.
Nesse sentido, o mercado consagrou a cláusula de standstill pe-
riod, a qual estabelece que o acionista controlador não poderá reduzir por
determinado período de tempo a sua participação acionária abaixo de um
certo limite. Por exemplo, nesta hipótese, os sócios fundadores obrigam-
9 Trata-se do direito de o investidor, aceitando as condições de oferta de compra ofere-
cida por terceiro, comprar a participação societária deste em detrimento do ofertante
origina (NEVES, 2013).
10 Trata-se do direito de um sócio receber a oferta de venda de ações de outro sócio, nas
mesmas condições mas antes da oferta de venda para terceiro (NEVES, 2013).
140 Luiz Gustavo Garrido / Giulliano Tozzi Coelho

se a permanecer na condição de controladores da empresa até que esta


fature R$ 500.000,00 em um exercício ou por dois anos contados da data
de registro da sociedade na junta comercial.
Além disso, também é comum a inclusão de cláusulas do tipo
lock-up period. Este tipo de cláusula determina que durante um determi-
nado período de tempo será vedado o ingresso de qualquer terceiro na
sociedade ou, ainda, que será vedada a transferência da participação socie-
tária dos sócios a terceiros ou entre si, sendo considerada nula de pleno
direito qualquer ação nesse sentido. Isto exatamente para evitar a saída de
algum sócio essencial ao negócio ou entrada de sócios que, eventualmen-
te, possam alterar a harmonia societária da startup acelerada (CORVO,
2011, p. 98).

h) Rescisão contratual
Embora seja uma situação corriqueira, a rescisão contratual ra-
ramente é encarada de forma atenciosa quando da redação dos contratos,
visto que os empreendedores costumam acreditar veementemente no
sucesso do empreendimento, muitas vezes até mesmo de forma cega. Por
outro lado, é comum o receio, por parte do investidor, que venham a
ocorrer descumprimentos contratuais pelos empreendedores, seja quanto
à não disponibilização de informações e à utilização indevida de recursos,
quanto do fracasso da atividade almejada.
Dito isto, considera-se importantíssima a atenção elevada e o in-
tenso debate acerca das hipóteses de rescisão contratual, bem como de
suas indenizações.
Via de regra, tratando-se de um contrato celebrado entre acele-
radora e startup, o descumprimento do contrato que acarrete na rescisão
contratual, multa, dentre outras hipóteses de indenização, não diz res-
peito somente ao mero insucesso da empresa. Pelo contrário, afeta os
investidores. As aceleradoras devem ter em mente que tal modalidade
de investimento é extremamente arriscada e que não há garantia de su-
cesso (PINHEIRO, 2014).
Contudo, caso sejam identificadas situações graves de descum-
primento de cláusulas contratuais, arroladas de tal forma ao longo do
contrato, a aceleradora possuirá direito a rescindir o contrato de mútuo
conversível em participação societária e consultoria, requerendo a devo-
lução dos valores mutuados, o pagamento das horas técnicas de consulto-
rias prestadas e, ainda, a multa contratualmente estipulada, a qual não
pode exceder o valor total do contrato.
Direito das Startups 141

A multa, nesta espécie de contrato, costuma ser vinculada a um


agir culposo ou doloso por parte dos empreendedores. Conforme Fiuza
(2011, p. 508), a culpa é caracterizada por um descumprimento de um
dever legal ou contratual de agir, normalmente caracterizado por um ato
negligente, imprudente ou dotado de imperícia, como, por exemplo, assi-
nar um contrato com fornecedor sem o ler ou disponibilizar um aplicativo
sem termos de uso ao usuário. Em contrapartida, o dolo é a intenção deli-
berada de agir ilicitamente. Por exemplo, utilizar-se dos recursos aporta-
dos para aquisição de bens ou viagens pessoais.
Ainda, conforme o autor supracitado, o principal objetivo da
multa contratual, além de gerar a coação moral para o cumprimento do
contrato, é o de antever, de forma mínima, o prejuízo que a aceleradora
sofrerá caso os empreendedores quebrem o pacto firmado.
Por fim, quanto ao ressarcimento dos valores mutuados, a me-
nos que se disponha em contrário, este deve ocorrer à vista e conjunta-
mente com os valores referentes à consultoria técnica prestada pela acele-
radora para a startup, consultoria esta que tenha sido comprovada e com
preços de hora técnica condizentes à realidade do mercado regional.

2.3 Vantagens Desta Instrumentalização do Investimento

A modalidade de formalização do investimento apresentada no


presente artigo torna-se mais atrativa à aceleradora quando comparada a
modelos de investimento baseados em ingresso direto no capital social da
empresa. Isto porque não a sujeita aos riscos do negócio, mas apenas ao
risco de perder o capital investido e o tempo de consultoria técnica, caso
a investida não obtenha sucesso ou caso seus sócios tornem-se insolven-
tes em uma hipótese de rescisão contratual.
Isto porque, conforme o art. 83, inc. VI, da Lei 11.101/05, caso
ocorra a falência ou recuperação da empresa investida, o investidor além
de não ser acionado pelos credores da sociedade, integrará a relação de
credores da sociedade. Em contrapartida, por parte da empresa investida,
há o lado negativo de justamente existir a assunção por completo de todas
dívidas existentes em nome da sociedade, isentando o investidor de diver-
sas responsabilidades.
Apesar da relativa perda em termos de direitos de sócio que o
investidor enfrentará em tal modalidade de investimento, que pode ser
sanada via contratual, o instrumento referido, por ser privado e não repre-
sentar o ingresso da aceleradora no capital no momento do investimento,
gera o conforto desta poder esgotar a relação estabelecida de forma muito
142 Luiz Gustavo Garrido / Giulliano Tozzi Coelho

mais simples, isto é, não exercendo o direito de conversão ou o direito de


cobrança do débito.
Isto permite que não haja a necessidade de buscar outro meio
para a saída da sociedade, que, a depender da postura da startup investi-
da, poderá requerer eventual medida judicial. Além disto, de forma que
realmente importa ao investidor, tal instrumentalização permite que a
aceleradora, enquanto não convertido o capital, não seja responsabilizada
por eventuais débitos cíveis, trabalhistas e tributários da startup, ainda
que ocorra a dita desconsideração da personalidade jurídica, a qual trata
da hipótese de responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas da em-
presa (KOURY, 2011, p. 69).
Um importante aspecto a ser ressaltado, ainda, é que, ao valer-
se deste instrumento, a startup tem a possibilidade de permanecer no
regime tributário proporcionado pelo Simples Nacional11. Por muitas
vezes, a opção da empresa por um regime de tributação pelo lucro presu-
mido ou lucro real viria a inviabilizar economicamente a sua atividade.
Conforme art. 3º, parágrafo quarto da Lei Complementar
123/06, não poderá beneficiar-se do regime de tributação pelo Simples
Nacional a empresa que:
I. de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II. de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como em-
presário ou seja sócia de outra empresa que receba o benefício do
SIMPLES, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de
R$ 3.600.000,00 de faturamento anual;
III. cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do
capital de outra empresa não beneficiada pelo SIMPLES, desde que a
receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 3.600.000,00 de fatu-
ramento anual;
IV. cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra
pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de R$ 3.600.000,00 de faturamento anual.

Tendo em vista que a imediata entrada da aceleradora no quadro


societário da startup a retiraria do benefício do SIMPLES NACIONAL,
podendo inviabilizar sua atividade por conta da carga tributária elevada, o
contrato de mútuo conversível em participação societária também traria o
benefício de permanência da startup no referido regime tributário durante
o período em que não houver a conversão da dívida em quotas da empre-
sa – o que certamente auxilia na melhoria do seu índice de prosperidade
econômica.
11 O Simples Nacional é um programa tributário instituído pela Lei Complementar
123/06 que beneficia as microempresas e empresas de pequeno porte.
Direito das Startups 143

Desta forma, por possibilitar uma inúmera gama de seguranças


às aceleradoras, esta tem sido uma instrumentalização muito utilizada no
investimento em startups brasileiras.

3 O PAPEL DA GOVERNANÇA CORPORATIVA ENTRE


ACELERADORA E STARTUP
Em paralelo, seguindo a linha histórica nacional que visa uma
maior solidez econômica às empresas investidas e segurança ao investi-
mento, em todo o mundo, começou a surgir um novo sistema de gestão
das sociedades empresarias que privilegia a probidade, a transparência e a
ampliação dos direitos dos acionistas minoritários.
Segundo Baptista (1998, p. 84-89), esse sistema passou a ser
denominado “corporate governance” e vem contribuindo para a diminui-
ção dos problemas ocasionados pela insegurança jurídica nos investimen-
tos empresariais. Embalado pela conjuntura global, e talvez até por certo
marketing, esse movimento chegou ao Brasil utilizando o nome “Gover-
nança Coorporativa”, tradução literal do modelo anglo-saxão.
Pode-se conceituar o sistema de governança corporativa como
um sistema que consiste no respeito consciente e sistemático dos direitos
legais e morais dos acionistas minoritários e de outros parceiros básicos,
por parte de diretores e acionistas controladores das empresas, a fim de
maximizar o valor da empresa para todos (JENNER apud GONZALES,
2001).
Resumidamente, pode-se dizer que a governança corporativa vi-
sa (BOOZ-ALLEN & HAMILTON):
I. definir princípios e posições da administração para atender e proteger
os interesses dos acionistas, de modo a incrementar o investimento;
II. identificar e solucionar os problemas das empresas, promovendo
as mudanças institucionais necessárias ao melhor desempenho da so-
ciedade; e
III. fazer os alinhamentos necessários à obtenção de eficiência na
alocação de recursos, controlando, induzindo ou incentivando a ação
gerencial a gerar valor para a sociedade, e, consequentemente, atrair
investimentos.

Tal método de gestão também possui princípios próprios, assim de-


finidos pelo Instituto Brasileiro de Governança Coorporativa (IBGC, 2012):
I. transparência (disclosure);
II. prestação de contas (accountability);
144 Luiz Gustavo Garrido / Giulliano Tozzi Coelho

III. justiça com o minoritário (fairness); e


IV. cumprimento das leis (compliance).

Desta forma, é vital que o contrato celebrado entre a acelerado-


ra e a startup preveja cláusulas deste gênero e esteja alinhado com os
melhores conceitos de Governança Coorporativa, tais como as cláusulas
de abertura de documentos, de venda conjunta, dentre outras12.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É notável a preparação a que diversos advogados têm se subme-


tido para atender às necessidades jurídicas trazidas pelo ecossistema de
startups brasileiro, comumente buscando amparo em legislações de paí-
ses estrangeiros para viabilizar juridicamente as operações pretendidas.
Contudo, este esforço de nada adiantará caso as aceleradoras e
startups não se preocupem com a redação e o debate adequados à impor-
tância social e cultural em que a operação será realizada.
Com esta despretensiosa contribuição, espera-se que o leitor
consiga identificar as vantagens de se instrumentalizar o investimento
entre aceleradora e startup, por meio do memorando de entendimentos
preliminar e, posteriormente, ao utilizar o mútuo conversível em partici-
pação societária e outras avenças. O leitor poderá, ainda, internalizar o
conceito e a utilização prática das principais cláusulas existentes, de for-
ma a tornar a operação mais segura para todos, gerando cada vez mais
riqueza, empregos e prosperidade para a economia brasileira.

5 REFERÊNCIAS
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mercado ao abrir o capital, Acess Consulting Assessoria Empresarial, Seminá-
rio IIR Conferences. São Paulo, 27.11.2001.
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Causas da Mortalidade de Startups Brasileiras: O que fazer para aumentar as
chances de sobrevivência no mercado? Fundação Dom Cabral. Rio de Janeiro. 2012.
BAPTISTA, Luiz Olavo. Os investimentos Internacionais no Direito Compa-
rado e Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
BEVILAQUA, Clovis. Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1927.

12 Para aprofundamento no assunto, sugere-se a leitura do artigo de Silva (2015) desta


coletânea “Governança corporativa para startups”.
Direito das Startups 145

BOOZ ALLEN & HAMILTON. Estudo para o 1º Seminário Bradesco Tem-


pletor de Governança Coorporativa, São Paulo, 24.08.2000.
BRASIL. Novo Código Civil. Lei 10.403 de 10.01.2002. Aprova o novo código
civil brasileiro. Brasília, DF.
BRASIL. Lei 6.404, de 15.12.1976. Dispõe sobre as sociedades por ações. Bra-
sília: Senado, 1976.
BRASIL. Lei 11.101 de 09.02.2005. Lei de Falências e Recuperação de Em-
presas. Brasília: Senado, 2005.
BRASIL. Lei Complementar 123, de 14.12.2006. Lei Geral da Micro e Peque-
na Empresa. Brasília: Senado, 2006.
CORVO, Erick. Acordo de Sócios de Sociedades Limitadas à Luz do Código
Civil de 2002. In: ADAMEK, Marcelo Vieira von. Temas de Direito Societário
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146 Pedro Flach / Layon Lopes da Silva
Direito das Startups 147

DEBÊNTURES: O QUE SÃO, SUA


REGULAMENTAÇÃO E UTILIZAÇÃO POR
SOCIEDADES LIMITADAS
Pedro Flach1 / Layon Lopes da Silva2

Sumário: 1. Introdução; 2. O Que são as Debêntures?; 3. Como a Legislação


Brasileira Trata a Emissão de Debêntures Pelas Sociedades Limita-
das?; 3.1. Qual é o posicionamento contrário ao uso de debêntures
por uma sociedade limitada?; 3.2. O posicionamento favorável ao uso
de debêntures por LTDA; 4. Há Alguma Alternativa às Debêntures?;
5. Considerações Finais; 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO
Ao idealizar um negócio, escrever um business plan ou, ainda,
começar a montagem de uma startup, o empreendedor se depara com
diversos empecilhos. Um destes obstáculos – dentre os vários existentes e
plenamente solucionáveis – que deve ser enfrentado pelo empresário é a
forma de captação de recursos para a estruturação e colocação em prática
de sua ideia.
A necessidade premente de recursos (leia-se dinheiro) para o
negócio é o cerne para o início da implementação das estratégias que
serão adotadas para que a operação tome forma.
Uma das alternativas para que o empreendimento tenha condi-
ções financeiras suficientes para a sua construção é a emissão de debêntu-

1 Advogado, gestor jurídico e consultor em gestão. Formado em Direito pela Uniritter,


MBAs em Direito Empresarial e Negociação pela FGV e Mestre em Gestão e Negó-
cios pelas universidades Unisinos – Rio Grande do Sul, Brasil – e Université de Poi-
tiers – França.
2 Layon Lopes da Silva, advogado, especialista em Direito Empresarial e Propriedade
Intelectual, fundador do escritório Silva Lopes Advogados, criador do projeto de edu-
cação empreendedora Canal SL e cofundador e Diretor Jurídico da Associação Gaú-
cha de Startups.
148 Pedro Flach / Layon Lopes da Silva

res pela sociedade, títulos estes que serão explicados no decorrer deste
texto.

2 O QUE SÃO AS DEBÊNTURES?


Para facilitar o entendimento do que são debêntures vamos fa-
zer um exercício de imaginação. Imagine que você teve uma ideia de um
novo produto ou tecnologia para sua empresa comercializar, mas para isto
precisará de fundos para desenvolver o negócio. É neste momento que
você escolhe o caminho que a maior parte das pessoas adota: buscar um
banco para analisar quais são as linhas de crédito que poderão lhe ajudar.
Após uma pesquisa em várias instituições financeiras, você per-
cebe que as taxas de juros cobradas pelos bancos são muito pesadas para
a empresa arcar ou, ainda, que o prazo para o pagamento do empréstimo
não seria o suficientemente longo, uma vez que antes mesmo de colocar o
novo produto ou tecnologia no mercado, você já estaria pagando por este
empréstimo.
Um pouco pensativo, mas muito confiante que este novo produ-
to ou tecnologia será muito rentável para sua empresa, você não desiste
de tentar captar dinheiro para este projeto.
Sendo assim, você toma a segunda decisão mais utilizada pelos
empreendedores: vai atrás de um sócio investidor, momento no qual co-
meça o contato com uma série de pessoas que possivelmente estariam
interessadas no seu projeto. Dentre estas pessoas, a maioria não se inte-
ressou pelo seu projeto – seja porque não entendeu o conceito ou, ainda,
porque achou o investimento muito alto – mas uma pessoa se interessou.
Dado um certo momento, você identifica um interessado em in-
vestir o dinheiro necessário no seu projeto. O que este investidor pede em
troca é uma fatia da sociedade, querendo ser seu sócio na sua empresa no
percentual de 30% (digamos).
Não vendo outra alternativa, você está indo se encontrar com
este interessado em ser seu sócio para fechar o negócio e obter o capital
necessário para o seu projeto, ainda pensando em como obter recursos
para o seu negócio sem a obtenção de empréstimos ou a entrada de outros
sócios no empreendimento.
Até que você se depara com este livro e com um instituto muito
utilizado pelas Sociedades por Ações para obter empréstimos diretamente
do mercado, sem a necessidade de procurar instituições financeiras ou a
aceitação de outros sócios no negócio: as Debêntures.
Direito das Startups 149

As debêntures são títulos originalmente previstos na legislação


que regula as sociedades por ações3, nestes termos: “art. 2º. A companhia
poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de
crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se
houver, do certificado”.
A Lei das S/As não define claramente uma debênture, limitan-
do-se a informar que ela confere um direito de crédito. Na prática a emis-
são de debêntures trata-se de uma operação de empréstimo, semelhante
ao contrato de mútuo, onde a empresa é a devedora e os debenturistas
(aquele que possui a debênture) são os credores, pois foram estes que
emprestaram o capital à empresa.
No contrato de mútuo existem duas partes: aquele que necessi-
ta de dinheiro (mutuário/devedor) e aquele que disponibiliza/empresta o
dinheiro (mutuante/credor). Caso aquele que necessite do dinheiro seja
uma pessoa jurídica constituída como sociedade por ações, a empresa
poderá utilizar uma ferramenta específica de captação: a emissão de
debêntures.
A sociedade por ações irá colocar no mercado papéis (valores
mobiliários) denominados debêntures, fixando um valor nominal (a quan-
tidade de dinheiro que o investidor terá que ‘gastar’ para adquirir este
papel), qual o prazo que a sociedade pagará o investidor e quais serão as
condições de pagamento.
Em termos práticos: a sociedade por ações precisa de R$ X em-
prestados e, em troca deste empréstimo, irá entregar um título de crédito
ao investidor, garantindo que ele receberá R$ X + 1 em um prazo de Y
meses/anos.
Segundo Coelho (2008, p.143), tecnicamente as debêntures po-
dem ser definidas como “valores mobiliários que conferem direito de
crédito perante a sociedade anônima emissora, nas condições constantes
do certificado (se houver) e da escritura de emissão”.
No vencimento das debêntures, o emissor dos títulos paga ao
debenturista (credor) o reembolso do valor mobiliário (debênture), acres-
cido de juros e correção monetária. A condição de reembolso pode prever
outras possibilidades além dos juros e correção monetária como, por
exemplo, um prêmio de reembolso de mais X% ou, ainda, a participação
nos lucros da empresa.

3 Tipo societário regulado pela Lei 6.404/76 – Lei das S/As, na qual há a disposição
legal acerca das debêntures. Apenas para fins didáticos, a opção pela utilização do
formato de sociedades por ações é aquele que possibilita à empresa a abertura de seu
capital e a negociação de suas ações na Bolsa de Valores.
150 Pedro Flach / Layon Lopes da Silva

Entretanto, as debêntures mais atrativas aos investidores são


aquelas que preveem a possibilidade de conversão dos títulos em ações da
sociedade, o que permite que, uma vez cumpridas as exigências e prazos
previstos na debênture e na legislação, o debenturista (credor) exerça o
direito de converter cada uma de suas debêntures em ações do negócio,
em detrimento de receber o reembolso pelos títulos. É neste momento que
o investidor se torna sócio/acionista desta companhia.
Descrevendo assim parece fácil e simples, mas para operaciona-
lizar a emissão de debêntures é necessário o cumprimento de uma série
de requisitos legais e formalidades tanto internamente – na própria socie-
dade – como externamente, junto à Comissão de Valores Mobiliários
(CVM) e às Juntas Comerciais4.
Voltemos agora ao nosso exemplo imaginário. Após entender o
que são debêntures e entender que elas são uma ótima opção para a cap-
tação de recursos diretamente no mercado, ainda há algumas dúvidas que
merecem ser tratadas: (i) uma sociedade limitada pode emitir debêntures?
e (ii) em caso negativo, existe alguma alternativa para captação direta de
recursos de terceiros para a startup?

3 COMO A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA TRATA A


EMISSÃO DE DEBÊNTURES PELAS SOCIEDADES
LIMITADAS?

Uma vez explicado o que são as debêntures, surge o dever de


atentar ao empresário sobre os obstáculos da sua utilização para a capta-
ção de recursos ao empreendimento.
Para uma análise mais aprofundada acerca da importância deste
estudo é necessário compreender o atual contexto empresarial brasileiro.
Ao constituir uma empresa o empreendedor pode optar por alguns tipos
societários, sendo comumente utilizada a estrutura de sociedades limitadas.
Atualmente, existem no Brasil 16.174.867 (sim, mais do que
dezesseis milhões) de empresas ativas5. Segundo o Departamento de Re-
gistro Empresarial e Integração – órgão do governo responsável pelo
suporte às Juntas Comerciais e controle de registros de empresas em âm-

4 Os critérios técnicos aplicáveis dependem de uma série de requisitos que não atende-
riam a finalidade didática deste artigo, sendo que as especificidades para a emissão de
debêntures não serão abordadas neste texto.
5 Conforme Confederação de Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC, conside-
rando a data de 13.08.2015. Disponível em: <www.empresometro.cnc.org.
br/Estatisticas>. Acesso em: 19 set. 2015.
Direito das Startups 151

bito nacional – em junho de 2015 foram constituídas 28.062 novas em-


presas6, sendo que 19.525 eram sociedades limitadas (Ltda.), ao passo
que apenas 159 eram sociedades por ações (S/A).
Em resumo: as sociedades limitadas são o tipo societário mais
utilizado para a constituição de novas empresas, o que deverá ser levado
em consideração pelo empreendedor quando da formalização e estrutura-
ção de sua startup.
Agora, nem tudo são flores. É nesse ponto que começa a discus-
são acerca da possibilidade de emissão de debêntures pelas sociedades
limitadas, sendo que existem duas correntes de pensamento pelos profis-
sionais do direito – uma contrária a emissão de debêntures por sociedades
limitadas e outra favorável – conforme veremos a seguir.

3.1 Qual é o Posicionamento Contrário ao Uso de Debêntures


por uma Sociedade Limitada?
Conforme visto anteriormente, a previsão legal que regulamenta
a figura das debêntures está inserida na Lei 6.404/767, que é legislação
aplicável às Sociedades por Ações – Lei das S/As.
As sociedades limitadas, por sua vez, são reguladas pelas nor-
mas constantes no Código Civil (Lei 10.402/028). A dinâmica, limites e
responsabilidades deste tipo societário estão previstas nesta lei, ao passo
que as disposições relativas às sociedades por ações estão dispostas em
outro diploma legal. Importante frisar que, diferentemente da Lei das
Sociedades por Ações, não há no Código Civil qualquer previsão sobre a
emissão de debêntures pelas sociedades limitadas.
Isto posto, a possibilidade da utilização de debêntures por socie-
dades limitadas é questionada por alguns operadores do direito e, ainda,
por algumas Juntas Comerciais. Segundo Borba (2010, p. 284), autor que
discorre sobre Direito Societário brasileiro, as sociedades limitadas são
impedidas de emitir debêntures eis que não estão legitimadas para tanto,
posicionamento referendado por Lucena (2005, p. 308) que também en-
tende que o instituto das debêntures não se aplica às sociedades limitadas.
6 Estatística segundo estudo disponível em <http://drei.smpe.gov.br/assuntos/
estatisticas/pasta-mensal-nacional-2015/relatorio-estatistico-mensal-junho-2015.pdf>.
Acesso em: 19 set. 2015.
7 Referida lei pode ser consultada em <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
L6404consol.htm>.
8 Àqueles que quiserem se aventurar nos 2.046 artigos do Código, o acesso ao mesmo
pode ser feito através deste link: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/
L10406.htm>
152 Pedro Flach / Layon Lopes da Silva

Ao sairmos do campo acadêmico e adentrarmos no campo prá-


tico, vemos que a impossibilidade de emissão de debêntures por socieda-
des limitadas já foi levantada pelas juntas comerciais de São Paulo e Rio
de Janeiro. Ainda em 2012 o tema foi abordado pela Junta Comercial do
Estado de São Paulo em sessão de julgamento de seu plenário, ocasião na
qual alguns de seus membros manifestaram-se pela impossibilidade da
aplicação de debêntures nas limitadas9.
Por sua vez, também em 2012, a Junta Comercial do Rio de Ja-
neiro foi menos subjetiva em seu posicionamento, opinando pela impos-
sibilidade de arquivamento de ato que objetivava a emissão de debêntures
por sociedade limitada. Em suas razões, argumentou que o instituto das
debêntures é exclusivo às sociedades por ações, não possuindo qualquer
autorização legal para sua utilização por sociedades limitadas10.
Agora, se Juntas Comerciais e especialistas em Direito Societá-
rio opinam pela inviabilidade na emissão de debêntures por sociedades
limitadas, há algum argumento que possibilite sua utilização?

3.2 O Posicionamento Favorável ao Uso de Debêntures por Ltda

Respondendo ao questionamento anterior: Sim, há argumentos


favoráveis à emissão de debêntures pelas sociedades limitadas.
O fato de que esta questão vem sendo debatida desde 2012 já
demonstra a importância do tema (e, por conseguinte, a importância deste
artigo). Por ser uma alternativa já conhecida por investidores e apta à
captação de recursos para empreendimentos em construção (como nos
casos das startups), esclarecer sua viabilidade torna-se imprescindível.
Diferentemente dos argumentos sobre a impossibilidade da
emissão de debêntures por sociedades limitadas, há posicionamento que
entende viável sua aplicação. Há, inclusive, sociedades limitadas que já
vem adotando a emissão (como no caso analisado pela Junta Comercial
do Rio de Janeiro), referendando a importância do instituto.
Em que pese a ausência de disposição específica sobre debêntu-
res em sociedades limitadas no Código Civil, esta lacuna não inviabiliza
sua utilização. A falta de autorização legal coexiste com a falta de vedação
legal, o que, por si só, não justifica a vedação pelas Juntas Comerciais em

9 Ata disponível em: <www.institucional.jucesp.sp.gov.br/downloads/ata_260612.pdf>.


Acesso em: 19 set. 2015.
10 Conforme parecer disponível em: <www.jucerja.rj.gov.br/JucerjaPortalWeb/Paginas/
DownloadArquivo.aspx?id=1764>. Acesso em 19 set. 2015.
Direito das Startups 153

negar as operações de sociedades limitadas que autorizam a emissão de


debêntures.
Os entes públicos, como as Juntas Comercias, só podem agir
dentro dos limites que a lei determina. Por sua vez, aos entes privados é
facultado agir livremente, apenas sendo restringidos pelos limites que a
lei impõe. Explicando de maneira mais simples: aos órgãos públicos tudo
que não é permitido não pode ser feito, ao passo que aos entes privados
tudo que não é proibido pode ser feito, desde que respeitados os princí-
pios legais. Estes direitos básicos garantem que, se não há proibição ex-
pressa à utilização de debêntures por sociedades limitadas, não podem as
Juntas Comerciais negar sua aplicação.
Outro argumento favorável ao uso de debêntures por socie-
dades limitadas é a autorização expressa contida no Código Civil de
utilização pela empresa das regras aplicáveis às sociedades por
ações11. O Código Civil autoriza aos sócios de uma sociedade limitada
deliberarem sobre a aplicação supletiva dos dispositivos da Lei das
S/As nas limitadas, dentro dos limites legais, desde que autorizado
pelo contrato social da sociedade.
Ao considerarmos que não há qualquer vedação expressa na lei
sobre a emissão de debêntures por sociedades limitadas, não há qualquer
proibição de seu uso caso os sócios da empresa deliberem expressamente
sobre a aplicação da Lei das S/As nos casos em que o Contrato Social for
omisso, já que aos sócios é facultada a liberdade contratual de definir as
regras aplicáveis à sociedade conforme seus interesses.
Ainda, em que pese a opinião exposta por Borba (2010, p. 122)
de que a natureza das debêntures (que são títulos de mercado) não são
aplicáveis às sociedades limitadas em razão de seu tipo societário, a legis-
lação nacional e a Comissão de Valores Mobiliários – CVM já abordaram
o controle da emissão de debêntures sem fazer qualquer restrição ao tipo
societário da sociedade emissora.
A CVM é o órgão que tem por finalidade disciplinar e fiscalizar
o mercado de valores mobiliários12, criada pela Lei 6.835/7613, que insti-

11 O art. 1.053 prevê que o contrato social da sociedade pode prever a aplicação supleti-
va das normas relativas às sociedades por ações (ou seja, as normas da Lei 6.404/76).
O contrato social é instrumento formal e obrigatório para a criação da empresa, assi-
nado pelos sócios e que estabelece as regras e responsabilidades da empresa e dos
próprios sócios perante a sociedade e perante terceiros.
12 Valores mobiliários são documentos financeiros, de propriedade ou de crédito, emiti-
dos por entes públicos ou privados, resultando em direitos e deveres aos seus proprie-
tários. Como exemplos de valores mobiliários, podemos citar as próprias debêntures,
ações, notas comerciais, etc.
154 Pedro Flach / Layon Lopes da Silva

tui as diretrizes básicas para o seu funcionamento. De acordo com a lei


que criou a CVM, a emissão de debêntures é atividade exclusivamente
disciplinada e fiscalizada pela comissão. Considerando que a própria
Comissão é capaz de regular de forma mais específica como funciona o
mercado de capitais, em 2009 a CVM publicou sua instrução 47614, que
dispõe sobre ofertas públicas de valores mobiliários.
A instrução 476/09 rege as operações com esforços restritos,
englobando, dentre outras hipóteses, as debêntures. Ofertas com esfor-
ços restritos de distribuição são aquelas que são destinadas exclusiva-
mente a investidores qualificados e não sujeitas a registro perante a
CVM, diferentemente das ofertas públicas de valores mobiliários, de-
vendo ser intermediadas por integrantes do sistema de distribuição de
valores mobiliários.
Os investidores qualificados são instituições financeiras, com-
panhias seguradoras e sociedades de capitalização, entidades abertas e
fechadas de previdência complementar, pessoas físicas e jurídicas que
possuam investimentos financeiros em valor superior a trezentos mil re-
ais, fundos de investimento específicos e consultores de valores mobiliá-
rios autorizados pela CVM15.
Ao analisar a legislação que regulamenta a CVM e, também,
suas instruções normativas, não se encontra qualquer vedação para a
emissão de debêntures por sociedades limitadas. Logo, reiterando o ponto
levantado anteriormente, uma vez considerado que não há qualquer veda-
ção legal para a captação de recursos por sociedades limitadas através da
emissão de debêntures, pode-se considerar viável sua utilização por em-
presas deste tipo societário.
Mas, como uma sociedade limitada pode emitir debêntures para
a captação de recursos?
A sociedade limitada que optar pela emissão de debêntures para
a captação de recursos deverá cumprir os requisitos específicos contidos
na Lei das Sociedades por Ações, seguindo, ainda, as regras da Lei
6.385/76, que regulamenta o funcionamento da CVM e, ainda, a Instru-
ção CVM 476/09, devendo fazer a oferta seguindo a modalidade de es-
forços restritos para a colocação dos títulos no mercado.

13
Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6385.htm>. Acesso em: 19 set.
2015.
14 Disponível em: <www.cvm.gov.br/legislacao/inst/inst476.html>. Acesso em: 19 set.
2015.
15 Conceito existente na Instrução CVM 409 de 2004. Disponível em:
<www.cvm.gov.br/legislacao/inst/inst409.html>. Acesso em: 19 set. 2015.
Direito das Startups 155

4 HÁ ALGUMA ALTERNATIVA ÀS DEBÊNTURES?

Muito embora existam argumentos favoráveis à emissão de de-


bêntures por sociedades limitadas, a existência de questionamentos acerca
de sua viabilidade tem reflexos na adoção da prática. A insegurança cau-
sada pela efetiva emissão das debêntures por uma sociedade limitada
impede que empreendimentos organizados neste tipo societário – e que
buscam a tomada de recursos – optem por outros meios para a estrutura-
ção de suas operações.
Uma alternativa existente aos empreendedores é o chamado
mútuo conversível (ou empréstimo conversível e convertible note), que
é um título de dívida passível de conversão em participação societária
no caso do atingimento de algumas condições previamente estabeleci-
das. Com natureza semelhante às debêntures conversíveis em ações, os
mútuos conversíveis são contratos de empréstimo firmados com a star-
tup no qual os sócios autorizam a conversão do mesmo em participação
societária quando do atingimento de algumas possíveis condições: (i) o
recebimento de um novo investimento, (ii) vencimento do prazo ou (iii)
eventual inadimplência.
Os mútuos conversíveis ainda são uma figura relativamente no-
va no cenário brasileiro, sem previsão legal específica, e sua instrumenta-
lização é realizada através de contratos particulares assinados entre a
startup e o financiador. A entrada do investidor na sociedade, no caso da
efetiva conversão do mútuo em participação societária, segue os mesmos
procedimentos relativos às alterações de contrato social legalmente exigi-
dos (com o devido registro dos atos nas Juntas Comerciais).
Ainda, a tomada de recursos de investidores pela startup pode
ser feita através da constituição de uma Sociedade em Conta de Participa-
ção (SCP). Também regulamentada pelo Código Civil, a SCP é uma es-
trutura que permite que um ou mais investidores forneçam recursos para
um empresário, que atuará de acordo com o interesse comum de todos
participantes.
Muito embora leve o título de “sociedade”, a SCP não é uma
verdadeira sociedade de acordo com Borba (2010, p. 108). Para o autor, a
diferença entre uma sociedade de fato e a SCP é a ausência, por esta, de
patrimônio próprio e personalização, que são características essenciais
das sociedades. Em resumo: a SCP não é uma empresa, possuindo carac-
terísticas que a aproximam a um contrato firmado entre a empre-
sa/empreendedor e seus investidores, já que sua constituição é feita atra-
vés da assinatura de um contrato particular entre as partes.
156 Pedro Flach / Layon Lopes da Silva

Diferentemente de uma sociedade limitada ou uma sociedade


por ações, a SCP dispensa algumas formalidades para a sua constituição,
o que significa que o contrato assinado entre as partes envolvidas não
precisa ser analisado e chancelado pelas Juntas Comerciais (o que torna a
constituição de uma SCP menos burocrática)16.
Os sócios de uma SCP possuem duas qualificações distintas:
sócio ostensivo e sócio participante. O sócio ostensivo é o sócio que apa-
recerá perante terceiros, ao passo que o sócio que aporta capital é deno-
minado de sócio oculto/participante. O sócio ostensivo, que opera a socie-
dade, é o responsável pela condução dos negócios, sendo que cabe ao
sócio oculto apenas a sua participação nos lucros oriundos da operação
(ou, ainda, outras responsabilidades/direitos que advirem do contrato
assinado entre as partes).
A remuneração dos investidores também é um ponto que difere
nas SCPs ou na emissão de debêntures. Enquanto a remuneração da de-
bênture é pré-fixada (não estando necessariamente atrelada ao lucro do
negócio), a remuneração da SCP estará relacionada à obtenção de lucros
pelo empreendimento, que deverá ser positivo para que o investidor seja
remunerado17.
Ainda, a principal diferença entre a opção pela utilização de
uma SCP ou pela emissão de debêntures diz respeito a possibilidade de
participação do investidor na condução da operação da sociedade.
Conforme explicado anteriormente, as debêntures permitem a sua
conversibilidade em ações da sociedade, o que possibilita ao investidor que
aporta capital a sua entrada na figura de sócio do empreendimento em um
momento futuro. Uma vez atingidos os critérios previamente estabelecidos
no instrumento de emissão de debêntures, pode o investidor optar pela
manutenção do título até o seu vencimento ou converter os títulos em
ações, substituindo a natureza do investidor de debenturista para sócio. A
entrada de um investidor como sócio do empreendimento lhe confere todos
os direitos e obrigações inerentes aos sócios de um negócio, destacando-se
o direito de voto na tomada de decisões gerenciais.

16 Muito embora não seja obrigatório o registro, recomenda-se que o mesmo seja feito
para a proteção das partes de eventuais alegações de que a operação é uma ‘sociedade
em comum’. (Borba, 2010, p. 109). A sociedade em comum, diferentemente, da soci-
edade limitada, resulta na responsabilidade ilimitada dos sócios, não possuindo o limi-
te de responsabilização limitada a participação do sócio no Capital Social da empresa.
17 Para maiores informações sobre a utilização da SCP com o fim de investimento,
sugere-se a leitura do artigo de JUDICE (2015) desta coletânea “Notas sobre a possi-
bilidade de uma optante pelo Simples Nacional constituir uma sociedade em conta de
participação”.
Direito das Startups 157

A conversibilidade das debêntures em ações é atraente ao inves-


tidor, que pode optar pela sua entrada na sociedade com a consequente
participação no processo decisório. A natureza da Sociedade em Conta de
Participação, por possuir um sócio responsável pela condução da opera-
ção, impede que o investidor participe do processo decisório, estando
limitado apenas à participação nos lucros do negócio.
Podem as partes deliberar as condições para a entrada de um in-
vestidor (sócio oculto) como sócio do empreendimento, desde que estas
condições estejam delineadas no contrato de constituição da SCP. Entre-
tanto, a instrumentalização e formalização da entrada do investidor é
realizada seguindo o mesmo caminho burocrático das alterações contra-
tuais específicas aplicáveis às sociedades limitadas.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Debêntures são um importante mecanismo para a obtenção de
recursos para um empreendimento. Já conhecidas no mercado das socie-
dades por ações (e devidamente regulamentadas), a opção de emissão de
debêntures por uma sociedade limitada é sempre uma alternativa viável e
que merece ser estudada e planejada pelo empreendedor.
No caso da emissão de debêntures por startups, constituídas na
forma de sociedades limitadas, tem-se a ressalva de que o instituto ainda
possui lacunas legais que abrem margem para discussão.
A já mencionada segurança jurídica (ou, no presente caso, inse-
gurança) é um importante elemento que deve ser levado em consideração
pelo empresário. Dentro deste cenário, diferentemente da obtenção de
recursos junto ao mercado financeiro, dois podem ser os caminhos adota-
dos pelo empreendedor na hora de estudar a emissão de debêntures obje-
tivando a obtenção de recursos para a construção da startup.
O primeiro caminho, aconselhado aos empreendedores mais ar-
rojados e menos preocupados com o risco, é a opção da emissão das de-
bêntures ainda que a sociedade seja limitada. A discussão pelas Juntas
Comerciais sobre a possibilidade (ou não) de arquivamento pertinentes a
debêntures pelas limitadas ainda é bastante incipiente, gerando espaço
para discussão e dúvida (ainda que uma parte da doutrina nacional enten-
da não ser viável sua utilização). Como exposto, as Juntas Comerciais
somente podem atuar dentro do limite legal, e nas hipóteses em que não
há expressa vedação para a emissão de debêntures por sociedade limitada,
não pode o órgão negar seu arquivamento.
158 Pedro Flach / Layon Lopes da Silva

A mesma decisão da Junta Comercial do Rio de Janeiro que inde-


feriu o pedido de emissão de debêntures de sociedade limitada, já menciona-
da anteriormente, trouxe elementos contraditórios em sua argumentação:
Se, por um lado, não cabe à Junta Comercial indeferir o arquivamen-
to de um ato societário com base em interpretações controvertidas,
sem que exista previsão legal clara que fundamente a decisão, por ou-
tro lado, também não poderá arquivar um ato sem que estejam pre-
sentes os requisitos legais para tanto.

Em resumo: não pode a Junta Comercial negar a emissão de de-


bêntures por uma sociedade limitada uma vez que este argumento é fun-
dado em interpretações controvertidas do assunto. Novamente, uma vez
preenchidos todos os requisitos legais já explicitados pela CVM, torna-se
‘defensável’ qualquer decisão das Juntas Comerciais contrária ao arqui-
vamento dos atos relativos à emissão de debêntures por limitadas.
Por óbvio, é importante ressaltar que a tomada de decisão pelo ges-
tor acerca de uma operação que pode ser questionada pelos órgãos regulado-
res pode refletir diretamente na sociedade. Eventuais negativas das Juntas
Comerciais e eventuais recursos administrativos (ou outras medidas legais
aplicáveis) podem influenciar negativamente em prazos ou outras questões
negociais, não sendo salutar ao empresário e, tampouco, à empresa.
O preenchimento da lacuna legal que torna questionada por al-
guns a emissão de debêntures por sociedades limitadas já está sendo dis-
cutido na Câmara dos Deputados. Em 2013 teve início a discussão do
Projeto de Lei 6.32218, cujo objetivo é inserir na legislação a autorização
expressa para a utilização das debêntures pelas limitadas.
A linha argumentativa utilizada no projeto de lei é de que as de-
bêntures são títulos destinados à captação de recursos originariamente previs-
tos apenas na Lei das S/As, o que, em tese, exclui da possibilidade de emis-
são às sociedades limitadas, que são ‘esmagadora maioria’ dentre as socieda-
des em vigor. O projeto pretende incluir expressamente a autorização para
emissão de debêntures também por sociedades limitadas no escopo da Lei
das S/As. Atualmente o projeto de lei aguarda apreciação pela Comissão de
Finanças e Tributação e pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara
dos Deputados, já tendo sido aprovado pela Comissão de Desenvolvimento
Econômico, Indústria e Comércio, sendo que não há previsão para sua apro-
vação definitiva com a consequente promulgação da lei.

18 A íntegra do projeto e seu acompanhamento pode ser feito através do seguinte endere-
ço eletrônico: <www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao
=591633>. Acesso em 19 set. 2015.
Direito das Startups 159

Por sua vez, o segundo caminho que pode ser adotado pelo empre-
endedor (aquele menos arrojado e mais avesso ao risco) é a adoção de outros
mecanismos para a obtenção de recursos para a sua startup, como caso da
constituição de uma Sociedade em Conta de Participação (SCP). Ainda que a
expressão autorização legal para a emissão de debêntures por sociedades
limitadas esteja sendo discutida pelo Projeto de Lei 6.322/13, aos empreen-
dedores conservadores não é recomendada a utilização das debêntures até a
efetiva aprovação do projeto de lei e sua respectiva promulgação.
A utilização dos mútuos conversíveis também é uma alternativa
ao empreendedor com menor apetite para o risco. Ainda que também não
possuam disposições legais específicas para os mútuos conversíveis, sua
instrumentalização é feita através de contratos particulares entre empre-
endedor e investidor, sendo mais maleáveis do ponto de vista negocial.
Entretanto, é importante destacar que os mútuos conversíveis possuem
características bastante peculiares que devem ser observadas pelo empre-
endedor, tais como possibilidade de vencimento antecipado de dívida,
condições para a autorização na conversão, diluição de controle e, tam-
bém, reflexos tributários atinentes ao mútuo, o que podem inviabilizar a
decisão pela sua utilização quando comparados com outras alternativas
existentes (a própria SCP, por exemplo).
Por mais avançada que seja a legislação nacional societária, é
de se observar que a mesma foi criada na década de 70, em um contexto
econômico e empresarial completamente distinto do cenário atual. A
atualização dos institutos legais (e, também, dos órgãos responsáveis
pela sua fiscalização e aplicação) torna-se imprescindível, para acom-
panhar o constante ritmo de inovação, modernização e crescimento de
mercado, garantindo assim maior eficácia e resultados aos empreende-
dores brasileiros.
Às startups, o conhecimento acerca do contexto legal brasileiro e
as implicações sobre os efeitos dos mecanismos jurídicos que podem ser
utilizados na construção do negócio traz novas perspectivas na atração de
investimentos, necessidade básica para um empreendimento de sucesso.

6 REFERÊNCIAS
BORBA, José Edwaldo Tavares. “Direito Societário”. 12. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2010.
LUCENA, José Waldecy. “Das sociedades limitadas”. 6. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa.
11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 2.
160 Lucas Pimenta Júdice
Direito das Startups 161

NOTAS SOBRE A POSSIBILIDADE DE


UMA OPTANTE PELO SIMPLES
NACIONAL CONSTITUIR UMA SOCIEDADE
EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Lucas Pimenta Júdice1

Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito Fático de Sociedade em Conta de Partici-


pação; 3. Conceito Jurídico da SCP; 3.1. Informações complementares
sobre SCPs; 4. Sociedade Limitada e o Simples Nacional; 5. Coexistên-
cia de SCP com uma Ltda. Optante pelo Simples Nacional; 6 Argumen-
tos para que uma Ltda. Optante pelo Simples Nacional possa Partici-
par de uma SCP na Qualidade de Sócia Ostensiva; 7. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Este é um artigo complexo, mas pode ser extremamente impor-


tante para o seu negócio (ou do seu cliente, se advogado for), pois pode
ser o melhor instrumento de investimento disponível para integralizar o
capital vindo de investidores externos à empresa investida (ou seja, aque-
les que não são fundadores). Nesse texto 3 conceitos jurídicos serão des-
trinchados, a saber: sociedade limitada (as famosas “Ltda.”); o regime
tributário denominado Simples Nacional2 e; ainda, a sociedade em conta
de participação (SCP).

1 Advogado por formação, Pós-Graduado pela Universidade Federal do Espírito Santo e


Mestre pela USC (University of Southern California) e sócio-fundador do Pimenta
Júdice Advogados Associados e do Startup Jurídica (www.startupjuridica.com.br).
Mudou-se para os Estados Unidos para a expansão internacional da MidStage Ventu-
res, uma venture builder de startups. Aos 5 anos abriu e fechou seu primeiro negócio
vendendo suco de limão durante as férias de verão. De lá para cá, cresceu, teve um fi-
lho (3 na verdade), plantou uma árvore e lançou seu livro. Objetivo de vida concluí-
do? Não. “Only those who dare, drive the world forward”
2 O Simples Nacional é um regime tributário aplicável às Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte, conforme previsão da Lei Complementar 123, de 14.12.2006.
162 Lucas Pimenta Júdice

As sociedades limitadas e o regime tributário do Simples Naci-


onal serão rapidamente abordados ao longo deste artigo, uma vez que o
foco principal do artigo não é delimitar os conceitos societários e tributá-
rios desses institutos, mas entender a coexistência dos mesmos com a
SCP, sobretudo em contraposição à seguinte Solução de Consulta3 reali-
zada ao Fisco:
Solução de consulta DISIT/SRRF10 10024, DE 22.06.2015. AS-
SUNTO: Simples Nacional ementa: optante pelo simples nacional.
Vedação à participação no capital de outra pessoa jurídica. Socie-
dade em conta de participação (scp). Equiparação à pessoa jurídi-
ca. Para fins tributários, a Sociedade em Conta de Participação –
SCP equipara-se a pessoa jurídica. Sendo assim, as microempresas
ou empresas de pequeno porte que sejam sócias de SCP não poderão
beneficiar-se do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei Com-
plementar 123, de 2006, o que implica a exclusão do Simples Nacional.
Solução de consulta vinculada à solução de consulta COSIT 139, de
03.06.2015. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar 70, de
1991, art. 1º; Lei Complementar 123, de 2006, art. 3º, § § 4º, VII, 5º e
6º; Lei 9.715, de 1998, art. 2º, I; Lei 10.406, de 2002 (Código Civil),
arts. 991 a 993; Decreto-Lei 2.303, de 1986, art. 7º; Decreto 3.000,
de 1999 (RIR/1999), arts. 148, 149, 254 e 515; Instrução Normativa
SRF 31, de 2001, art. 1º, caput, e § 1º; Ato Declaratório Interpretati-
vo SRF 14, de 2004.

Entender o contexto histórico por detrás destes institutos ju-


rídicos é extremamente relevante, pois assim se perceberá claramente
o sentido das SCPs, como também se perceberá que o Fisco, não ra-
ramente, deturpa conceitos com fins meramente arrecadatórios, igno-
rando, portanto, conceitos jurídicos claros. Para isto, será explorada
uma das correntes que foram adotadas para a explicação do surgimen-
to desta figura jurídica.
Nos idos de 1500 (Idade Média) um navegador Italiano possuía
todo o conhecimento náutico para atravessar o Mar Mediterrâneo. O que
lhe faltava era dinheiro para comprar – e depois revender, produtos.
Doutro lado, o commendator – uma pessoa com bastante dinhei-
ro, não possuía barcos e nem conhecimento astrológico para guiar uma
embarcação, mas era bem astuto para multiplicar sua riqueza.
3 A Portaria 125/09 da Receita Federal do Brasil regulamenta a COSIT (Coordenação
Geral de Tributação), órgão responsável pelo entendimento interno da Receita Federal
em consultas tributárias realizadas por contribuintes. As Soluções de Consultas funci-
onam, portanto, como uma orientação dos entendimentos internos da Receita Federal,
o que não significa dizer que estão em concordância com a Lei, tal qual acontece na
Solução de Consulta em comento.
Direito das Startups 163

Do ponto de vista negocial, e lícito, era um casamento mercado-


lógico perfeito (denominado commenda), no qual o commendator custea-
va a viagem de um navegador ao Oriente e o “investido” usava essa verba
para navegar e comprar mercadorias a serem posteriormente vendidas
quando de volta à Itália.
Uma vez dando certo a operação, o mesmo commenda-
tor/investidor entrava numa nova commenda/empreitada/sociedade/
contrato e, ainda, chamava outros commendatores para que a cada ida ao
Oriente, o navegador voltasse com mais e mais produtos.
Sem dúvida, tratava-se de um contrato de investimento, onde 1)
o commendator/investidor não assumia risco, exceto pelo montante inves-
tido; 2) havia um interesse comum de lucro após a venda; 3) havia a de-
pendência da expertise do navegador na execução do negócio; 4) o inves-
tidor não virava sócio ou dono de parte da embarcação, mas apenas e tão
somente daquela ou daquelas sequências de viagens e seus frutos finan-
ceiros; e 5) se a empreitada tivesse qualquer problema (ataque de piratas,
naufrágio ou outro), o commendator/investidor não teria qualquer respon-
sabilidade extra sobre perdas de outras pessoas ou do navegador, senão
amargurar o seu próprio prejuízo financeiro por ter investido nessa em-
preitada – nesse caso, mal investimento.
Note que nesse exemplo, e isso é bem importante para a compa-
ração com as SCP, o navegador não foi para a ágora (praça pública) gri-
tar aos quatro cantos que ele estava indo para o Oriente e que, para tanto,
estava oferecendo cotas da commenda. Pelo contrário, as partes tendiam a
não alardear sobre aquele contrato, pois haviam poucas oportunidades de
retorno de capital e todo commendator queria resguardar a sua riqueza e a
opção de aumenta-la.
Era uma operação de investimento simples, que ocorria no caso
a caso. E essa é a essência das SCPs.
E assim se operou por séculos (frise-se, por séculos) na Idade
Média – entre 500 d.c e 15004. Surgido para negócios marítimos, o tipo
contratual commenda passou a ser utilizado também para negócios “em
terra”, dos mais diversos tipos.
O propósito das partes era extremamente claro e, principalmente,
lícito. E, como deveria de ser, a prática se espalhou por toda Europa, que
em determinado momento passou a ser controlada pela Igreja Católica.

4 Sobre a origem histórica da SCP, sugere-se a leitura da tese de mestrado de Ana Caro-
lina Barbuio Affonso (2014): “No entanto, a posição dominante é no sentido de que a
sociedade em conta de participação nasceu na Idade Média, na Itália, no período das
decisões da Rota de Gênova em decorrência da proibição da usura pela Igreja Cató-
lica e do clima medieval, que dificultava o exercício do comércio pelos nobres.”,
164 Lucas Pimenta Júdice

Como é de sabedoria popular, o Clero Católico enquanto gover-


nante nos idos da Idade Média e parte da Moderna, manteve-se no poder
com rigoroso controle fiscal dos mercadores e comerciantes.
Os contratos de commenda eram, como dito, investimentos
simples e, muitas vezes celebrados verbalmente, de modo que o controle
fiscal dos mesmos era algo difícil a ser operado pela Igreja Católica. Em
razão disso, o Clero passou a entender a commenda como uma prática de
usura, de modo que estariam proibidas, exceto se fossem registradas co-
mo um tipo de sociedade entre as partes.
O registro era exigido, sob pena de morte, para que o Clero pu-
desse ter um controle Fiscal sobre todas as parcerias de investimentos.
Ao invés de o Clero governante enxergar o contrato de investi-
mento (a commenda) como uma prática mercantil saudável, manipulou os
argumentos para enquadrar o investimento como um contrato de emprés-
timo disfarçado em investimento (proibido pela Lei da Usura), pois por
meio desta suposta simulação o investidor obteria juros em troca do valor
investido na empreitada (AFFONSO, 2014, p. 29).
O racional para tal classifição era, sem dúvidas, possibilitar a
aplicação de tributos sobre o negócio – e não meramente condenar o pe-
cado da usura. Ao proibir o contrato de commenda por supostamente ser
uma usura, o Clero obrigou os mercadores a registrar a avença com os
navegadores ou atravessadores junto ao Governo num formato de socie-
dade, o que resultava na entrega de todas as informações necessárias para
que os tributos pudessem ser cobrados de forma mais eficiente.
Os comerciantes assim passaram a ser obrigados a registrar os
contratos e pagar tributos sobre as transações, sob pena de serem queima-
dos pela inquisição por serem considerados pecadores usurpadores em
caso de não cumprimento desta obrigação5. Assim tomou forma o que
mais se aproxima com as atuais SCPs, tratando-se de um contrato de in-
vestimento simples que tomou uma forma de sociedade para fins de con-
trole tributário.
Dando-se um salto histórico, atualmente a Receita Federal con-
tinua tentando fazer o papel do Clero Medieval, forçando a alteração do
padrão da SCP com fins meramente arrecadatórios, ainda que a lei permi-
ta perfeitamente uma vasta aplicação das SCPs, que desde 1850 fora ins-
tituída oficialmente no Brasil e até hoje se mostra como algo importante.
Conforme entendimento exposto por Sztajn (1989, p. 19-21):

5 Para os curiosos, vale estudar sobre as Reformas Religiosas, a aparição do Protestan-


tismo e os objetivos que fizeram vários mercenários deixarem a religião Católica para
participar de novos movimentos religiosos como o Luteranismo ou Calvinismo.
Direito das Startups 165

Os tipos resultam de determinados comportamentos sociais geralmen-


te observados em determinada coletividade e, subsequentemente, na
medida em que se alarga sua aplicação a outras coletividades, se es-
praia sobre outras, podem converter-se em normas socialmente acei-
tas e, finalmente, em normas jurídicas que passarão a reger um certo
comportamento sociag dito então geoagmente típico. (…) Se o tipo so-
cietário permaneceu, sobrevivendo a todas as vicissitudes dos emba-
tes da vida econômica e das codificações, sem dúvida isso ocorreu
por preencherem funções, corresponderem a diferentes necessidades.

A grande diferença entre a realidade atual e aquela da Idade Mé-


dia é que naquela época ainda não havia sido adotada a teoria da separação
dos poderes, com freios e contrapesos6, entre os poderes Legislativo, Exe-
cutivo e Judiciário. Cabia ao Governante legislar, executar e julgar. Ou
seja, a Igreja legislava (segundo a vontade de Deus), os Eclesiásticos exe-
cutavam / governavam e, em caso de indisposição com o ente governante,
os próprios Bispos e afins julgavam o destino daquela pessoa.
Como se pode notar, não mais estamos na Idade Média, e todos
(incluindo cidadãos e governo – rectius: Receita Federal) devem obede-
cer a disposição jurídica atual. Sob esta ótica de repartição dos três pode-
res, a Receita Federal vem, indevidamente, usurpando as prerrogativas do
Poder Legislativo, e vem atuando como legislador ao impor algumas
limitações que atrapalham o bom uso das SCPs, sobretudo quando viola o
Código Civil e institui que as SCPs serão comparadas às pessoas jurídi-
cas, o que impede que uma pessoa jurídica limitada (Ltda.) optante pelo
Simples Nacional venha a constituir uma SCP.

2 CONCEITO FÁTICO DE SOCIEDADE EM CONTA DE


PARTICIPAÇÃO
Fica claro, após análise do conceito histórico, que a SCP nasceu
como uma opção de investimento, sendo hoje uma opção para investi-
mento empresarial.
Antes de conceituar juridicamente uma SCP, o que será aborda-
do no próximo tópico, vale tecer alguns parágrafos sobre o conceito fáti-
co, isto é, quais os motivos fáticos que fundamentam a existência de uma
SCP? Ou, porque o mercado necessita de um tipo societário como a SCP
do ponto de vista prático, real e negocial?
6 A separação de poderes com freios e contrapesos consiste na separação dos poderes
legislativo, executivo e judiciário, necessária para evitar abusos. Pela mesma razão,
cada um dos poderes deve possuir meios para efetuar o controle e supervisão uns dos
outros (MALDONADO, 2003).
166 Lucas Pimenta Júdice

Existem várias opções de investimentos e cada advogado, in-


vestidor ou empreendedor experiente possui preferências pessoais quanto
ao risco a ser assumido em uma operação dessa natureza. O apetite ao
risco é a base para a análise fática da SCP. Em qualquer tipo de negocia-
ção as partes analisam o grau de risco ao que estão dispostos a assumir.
Universalmente, o risco pode ser dividido em alto, médio e bai-
xo. Por meio do Direito pode-se identificar as seguintes opções para lidar
com os graus de risco do ponto de vista do Investidor:
a. Alto Risco – Investimento Societário Direto: este tipo de investi-
mento resulta em um risco maior para o investidor. Trata-se da hipó-
tese em que a relação de investimento resulta na necessidade de alte-
ração do contrato social da startup, pois o investidor passa a ser quo-
tista. Nesse exemplo, o Investidor assume direta e pessoalmente vá-
rios riscos societários, incluindo perdas, prejuízos, responsabilidades
perante terceiros (quando causado em decorrência da atividade, e
não dolo do administrador), riscos tributários, dentre outros, ao
mesmo tempo que o empreendedor tem seus poderes societários dimi-
nuídos por dividir % de decisão com o Investidor.
b. Risco Médio – Investimento Societário Indireto: trata-se de uma
opção de investimento que representa um risco equivalente e modera-
do tanto para o investidor quanto para a startup, de modo que facilita
a efetivação do negócio, ao revés de se ver um investidor recusando o
investimento por excesso de risco, ou o empreendedor declinando da
oferta por ser um passivo futuro que pode custar seus bens pessoais.
É uma hipótese a ser adotada em uma sociedade anônima, que é extre-
mamente cara e burocrática para o padrão financeiro de uma startup.
A nível de Sociedade Limitada, apenas a SCP preenche essa lacuna
em prol de um investimento de risco moderado/médio entre as partes.
A SCP torna possível a criação de uma sociedade em torno de um in-
vestimento, na qual pode-se ter a proteção do negócio para o empre-
endedor, ao mesmo tempo que tem mecanismos jurídicos de proteção
do risco do investidor. Apesar de ser um ótimo modelo para o inves-
timento, a Receita Federal ameaça este instituto, conforme menciona-
do acima e o que será explorado a seguir.
c. Baixo Risco – Investimento na forma de dívida: representa menor
risco para o investidor, pois este poderá cobrar pessoalmente o deve-
dor ou eventuais fiadores caso não seja pago. Apesar disso, represen-
ta um altíssimo risco para o investido/empreendedor.
O risco nas operações de dívida reside no fato de que o investidor é
um credor, ou seja, o dinheiro entra no caixa da empresa com uma
anotação de dívida, a ser saldada com o credor em algum momento
futuro. Há diversos instrumentos que operacionalizam um investimen-
to por débito, sendo alguns exemplos as notas promissórias simples
e/ou contratos de mútuos. Outra figura bastante popular, o “mútuo
conversível”, caracteriza-se como uma hipótese híbrida por resultar
Direito das Startups 167

na criação de um crédito do investidor contra a startup (dívida), o


qual pode ser convertido em quotas sociais em momento futuro e con-
dicionado (participação societária). Este último instrumento segue a
mesma lógica das debêntures conversíveis previstas no art. 57 da Lei
das Sociedade Anônimas, cuja aplicabilidade em sociedades limitadas
é bastante controversa7.

É possível ilustrar a questão dos riscos ao utilizar o exemplo


histórico mencionado anteriormente entre o vanegador/mercador e o
commendator/investidor. Sob esta comparação, tem-se que a relação de
investimentos:
a) não pressupunha alteração de propriedade do navio mercante
(o que na hipótese de um investimento direto se assemelha-
ria com a alteração do contrato social e a entrada do investi-
dor como quotista);
b) dependia da expertise do empreendedor, o navegador (na SCP
o empreendedor é quem possui a expertise, não o investidor);
c) contemplava o risco financeiro do investidor/commendator
em caso de naufrágio, piratas e etc. (tal qual a SCP, onde o
investidor está arriscando no negócio, mas não esperando ju-
ros de um suposto débito);
d) não resultava em riscos operacionais/comerciais para além
do dinheiro investido. O investidor não teria que indenizar
terceiros prejudicados em caso de sinistro do navio, por
exemplo (tal qual não se vê numa SCP); e
e) sempre possuía como fundamento o interesse comum de lu-
cro da operação (ao contrário do que ocorre na hipótese de
um investimento por meio de dívida, em que o investidor
possui apenas interesse no pagamento da dívida acrescida de
juros, pouco importando o sucesso da operação).

Os objetivos negociais do exemplo histórico se ajustam perfei-


tamente à uma startup que busca um investidor financeiro para alavancar
suas operações. As opções seriam as mesmas do ponto de vista do risco
para o investidor: baixo (através de investimento em dívida da startup),
alto (investimento direto) ou médio, cujo instrumento jurídico é a SCP.
Assim, a SCP apresenta-se como um “meio termo” de riscos pa-
ra o investidor e empreendedor. A SCP é, portanto, um instrumento de

7 Para maiores informações sobre o tema das debêntures emitidas por sociedade limita-
da sugere-se a leitura do artigo de Flach e Silva (2015) desta coletânea “Debêntures: o
que são, sua regulamentação e utilização por sociedades limitadas”.
168 Lucas Pimenta Júdice

efetivação de investimentos e, consequentemente, um propulsor da eco-


nomia que, infelizmente, vem sendo minado pela Receita Federal. E um
instituto jurídico não deve ser anulado por vias transversas que visam
proteger arrecadação. O Governo deve incentivar os investimentos visan-
do o aumento de receita, empregos, PIB, circulação financeira, exporta-
ção e etc., ao invés de focar-se meramente para a questão imediata do
ponto de vista tributário.

3 CONCEITO JURÍDICO DA SCP

A SCP tem sua regulação prevista no art. 991 e seguintes do


Código Civil de 2002, conforme transcrito a seguir:
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade consti-
tutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em
seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade,
participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio os-
tensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos ter-
mos do contrato social.
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação inde-
pende de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios
de direito.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a
eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não con-
fere personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos ne-
gócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações
do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente
com este pelas obrigações em que intervier. (grifos próprios)

A partir desses artigos, pode-se destacar os elementos essenciais


para definição do conceito de SCP: a) sócio ostensivo (no caso, o empre-
endedor); b) sócio participante (no caso, o investidor); c) responsabilida-
de exclusiva do ostensivo: significa que o empreendedor responde por
prejuízos causados pelo empreendimento, mas não o investidor; d) parti-
cipação de todos nos resultados: o lucro é compartilhado entre os investi-
dores e o sócio ostensivo; e) pode se formalizar por qualquer meio: signi-
fica que não existe uma forma predeterminada para formalização deste
tipo societário; e; f) o sócio participante não pode ter relação com tercei-
ros: isto é, o empreendedor tem a autonomia no exercício da administra-
ção do empreendimento, de forma que o sócio participante não tem os
poderes necessários para vincular a SCP a terceiros.
Direito das Startups 169

Um ponto que merece explicação mais aprofundada é o fato de


a SCP não possuir personalidade jurídica. Isso significa que a SCP não
consegue assumir obrigações e direitos em nome próprio. Em questões
práticas, isso significa que não há um nome (fantasia ou razão social)
próprio da sociedade, não há endereço ou sede social, não pode responder
processo judicial, não pode ter conta bancária própria, dentre outros.
Quem assume as responsabilidades em nome da SCP é o sócio ostensivo.
Isso porque o contrato social celebrado entre os sócios tem efeitos somen-
te entre estes (art. 993 do Código Civil) e não perante terceiros. Disso
decorre que, perante terceiros, a SCP se confunde com o sócio ostensivo,
ou seja, é ele quem responderá por tudo o que for relativo à SCP, inclusi-
ve com seu próprio patrimônio. Inclusive, por esta razão, muitas vezes o
sócio ostensivo da SCP é uma pessoa jurídica criada especificamente para
este fim.
A seguir, um gráfico para ilustrar a relação estabelecida em uma
SCP:

3.1 Informações Complementares Sobre SCPS


Constituir uma SCP demanda a contratação de um advogado
experiente no assunto, pois existem diversos assuntos correlatos que de-
vem ser considerados no momento de escolha deste instrumento jurídico.
Conforme Affonso (2014) alguns desses itens são:
a) Não há possibilidade de assumir obrigação e ser titular
de direito: ou seja, se o investidor busca um controle mais
próximo do investimento, talvez a SCP não seja a melhor
opção (lembrando-se que quanto maior o controle, maior o
risco);
170 Lucas Pimenta Júdice

b) Não há possibilidade de ser parte autora ou ré de uma


ação judicial: o que é teoricamente bom para o investidor.
No entanto, isto também significa que a SCP nunca poderá
acionar ninguém na justiça, apenas a sócia ostensiva ou a
participante poderão ser partes de um processo como titula-
res de direitos da SCP.
c) Não existe patrimônio próprio: a SCP não declara acúmulo
patrimonial, mas distribui seu lucro entre seus sócios. Há uma
discussão sobre “fundo social” e “patrimônio especial”, que
não vem ao caso nesse artigo, mas é bom ter isto em mente
caso venha a constituir uma empresa sob este tipo societário.
d) Não possui firma ou razão social: uma SCP não possui
firma, razão ou denominação social.
e) Pode ou não ter prazo de duração: teoricamente, uma re-
lação de investimento é temporária, o que motivaria um pra-
zo de duração de uma SCP. Apesar disso, uma operação po-
de ser duradoura, como as empresas em geral.
f) Não precisa de muitos requisitos formais: por não possuir
capacidade jurídica própria a SCP não requer muita burocra-
cia para ser constituída.
g) As SCPs não podem emitir títulos negociáveis: isto é, a
SCP não poderá emitir títulos de crédito, ações ou quotas,
por exemplo.
h) Por outro lado, as SCPs admitem novos sócios: desde que
com a anuência de todos. Também admitem a retirada de só-
cios e demais hipóteses de dissolução de sociedade.
i) Recomenda-se que o contador entenda do formato de
controle de SCPs: o patrimônio da sócia ostensiva pode se
confundir com aquele da SCP, sobretudo se a ostensiva tiver
outras atividades comerciais para além daquela objeto da
SCP. Há uma dualidade de tributação que acomete a sócia
ostensiva e a SCP ao mesmo tempo, de modo que o Conta-
dor deve estar ciente de eventual incidência de outros tribu-
tos na SCP, com a nota de que a remessa de lucros da osten-
siva para a SCP está isenta de Imposto de Renda (como se
verifica mais em detalhes na nota de rodapé n. 7).

4 SOCIEDADE LIMITADA E O SIMPLES NACIONAL


Em breves notas, afirma-se que a Sociedade Limitada (Ltda.)
é, de longe, a mais utilizada no Brasil, bem como a mais utilizada mun-
Direito das Startups 171

do à fora em suas versões similares (como, por exemplo, a LLC nos


Estados Unidos). É, geralmente, mais simples e trivial, mais rápida e
fácil de ser constituída, ao mesmo tempo em que oferece a proteção
necessária para os bens pessoais dos sócios no limite das quotas sociais
(patrimônio integralizado).
As empresas devem, por óbvio, pagar tributos e, no Brasil, há
basicamente três regimes tributários para definir a incidência e base de
cálculo dos tributos (SOARES et. al, 2007, p. 8):
a) Lucro Real: sob este regime, a empresa deve pagar os tribu-
tos de acordo com o que efetivamente faturar e lucrar. Ou
seja, será contabilizado o faturamento e o lucro efetivamente
apurado (com algumas ressalvas de gastos não deduzidos co-
mo despesa operacional da base de cálculo do Lucro Real), e,
então, calculado o tributo devido;
b) Lucro Presumido: sob este regime, o valor a ser tributado é
determinado com base na receita bruta. Trata-se de uma pre-
sunção feita pelo Fisco do que seria o lucro da empresa.
Existem limitações quanto ao objeto social e faturamento pa-
ra definir quando este regime pode ser aplicado.
c) Simples Nacional: o Simples Nacional tem por objetivo fo-
mentar empresas de pequeno porte ou micro empresas ao
simplificar e diminuir a carga tributária. A Lei Complemen-
tar 123 de 2006 institui as regras e objetivos do Simples Na-
cional, bem como lista as hipóteses em que uma empresa
poderá optar por esta simplificação.

Portanto, uma startup (de diversas indústrias, mas não todas)


pode perfeitamente valer-se dos benefícios do Simples Nacional, desde
que respeite o limite de faturamento previsto na lei vigente e que também
não esteja listada nas hipóteses de proibição, como por exemplo ter na
Optante pelo Simples Nacional um sócio estrangeiro.
Essas proibições são listadas no art. 3º, § 4º de referida Lei:
§ 4º – Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado
previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o
art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa
jurídica:
I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de
pessoa jurídica com sede no exterior;
172 Lucas Pimenta Júdice

III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como
empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento ju-
rídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a
receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do ca-
put deste artigo;
IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento)
do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complemen-
tar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o
inciso II do caput deste artigo;
V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra
pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de
desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, finan-
ciamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de
distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de
arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de
previdência complementar;
IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5
(cinco) anos-calendário anteriores;
X – constituída sob a forma de sociedade por ações.
XI – cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o
contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e ha-
bitualidade.

E justamente os incisos acima negritados (incisos I, V e VII) é


que fundamentam o entendimento (errado) da Receita Federal no sentido
de que as Limitadas em regime tributário pelo Simples Nacionais não
possam participar de uma Sociedade em Conta de Participação – SCP.
E sobre tal questão é que passamos a detalhar nos próximos
itens.

5 COEXISTÊNCIA DE SCP COM UMA LTDA. OPTANTE


PELO SIMPLES NACIONAL

Veja o seguinte quadro considerando uma Ltda. como sócia os-


tensiva de uma SCP8:

8 Sobre o assunto, Affonso (2014, p. 63): “os lucros apurados e distribuídos aos seus
sócios, a partir do mês de janeiro de 1996, são isentos do imposto de renda, não se
sujeitando à incidência na fonte ou na apuração pelo beneficiário, pessoa física ou
Direito das Startups 173

As Ltdas. tributadas pelo Lucro Real ou pelo Lucro Presumido


não estão sujeitas aos regramentos da Lei Complementar 123/06, motivo
pelo qual podem perfeitamente criar SCPs sem incidir nas preocupações
ora apresentadas.
Por outro lado, as Ltdas. que optem pelos benefícios da tributa-
ção pelo Simples Nacional devem atentar-se às restrições legais, entre
elas não participar de outra pessoa jurídica, conforme previsto no art. 3o,
§ 4º, inc. VII, Lei Complementar 123/06.
Para facilitar o entendimento, vale o exemplo de uma startup
que comercializa sapatos online (CNPJ 1, tributado pelo Simples Nacio-
nal). A atividade principal da startup é vender sapatos online (CNPJ 1),
mas essa empresa entende que seria financeiramente interessante montar

jurídica, domiciliado no País ou no exterior, conforme previsto pela Lei 9.249 de


26.12.1995, em seu art. 10”. Vage a nota de que as SCPs possuem um tratamento tri-
butário extenso. Se por um lado a remessa de lucros não estão sujeitos à Imposto de
Renda, outras operações que passarem pela SCP poderão estar. É de vital importân-
cia que o Contador entenda os limites tributários e a relação entre uma Limitada e
uma SCP, com livros fiscais distintos, de modo a evitar o pagamento dobrado de tri-
butos, bem como a sonegação indevida de tributos”.
174 Lucas Pimenta Júdice

uma fábrica de sapatos (CNPJ 2), para diminuir custos de terceirização de


fabricação.
Portanto, a pessoa jurídica que comercializa sapatos online
(CNPJ 1) só poderá ser sócia da fabricante (CNPJ 2) se deixar de ser
tributada pelo Simples Nacional, uma vez que o art. 3o, § 4o, inc. VII da
LC 123/06 indica que uma Optante do Simples Nacional não pode vir a
ser sócia de uma outra Limitada.
E aqui reside o ponto de conflito em termos de constituição de
SCP com a Receita Federal, que entende que a constituição de uma SCP
seria, na verdade, uma nova pessoa jurídica (o CNPJ 2 do exemplo aci-
ma), o que está equivocado.
O julgado mais recente que expõe esse equivocado entendimen-
to da Receita Federal foi publicado na Solução de Consulta 10024 de
22.06.2015, cuja ementa indica que um optante do Simples Nacional não
poderia participar no capital de outra pessoa jurídica, sob a estrutura de
SCP, uma vez que a própria SCP seria (erroneamente) equiparada a con-
dição de pessoa jurídica:
Solução de consulta DISIT/SRRF 10 10024, de 22.06.2015. Assun-
to: simples nacional. Ementa: optante pelo simples nacional. Ve-
dação à participação no capital de outra pessoa jurídica. Socieda-
de em conta de participação (scp). Equiparação à pessoa jurídi-
ca. Para fins tributários, a Sociedade em Conta de Participação –
SCP equipara-se a pessoa jurídica. Sendo assim, as microempresas
ou empresas de pequeno porte que sejam sócias de SCP não poderão
beneficiar-se do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei
Complementar 123, de 2006, o que implica a exclusão do Simples
Nacional. Solução de consulta vinculada à solução de consulta
COSIT 139, de 03.06.2015. Dispositivos legais: Lei Complementar
70, de 1991, art. 1º; Lei Complementar 123, de 2006, art. 3º, §§ 4º,
VII, 5ºe 6º; Lei 9.715, de 1998, art. 2º, I; Lei 10.406, de 2002 (Código
Civil), arts. 991 a 993; Decreto-Lei 2.303, de 1986, art. 7º; Decreto
3.000, de 1999 (RIR/99), arts. 148, 149, 254 e 515; Instrução Norma-
tiva SRF 31, de 2001, art. 1º, caput, e § 1º; Ato Declaratório Interpre-
tativo SRF 14, de 2004. (grifos próprios)

Veja que a Solução de Consulta menciona “equiparação de SCP


à pessoa jurídica”, à contrassenso do Código Civil, que ao instituir as
SCPs deixou claro em seu art. 993 que “o contrato social produz efeito
somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em
qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade”.
E o que seria personalidade jurídica? Quais são as característi-
cas que baseiam uma “pessoa jurídica”? A Conferência do Direito Inter-
Direito das Startups 175

nacional Privado de Haia de 1951, estabelece que para existir personali-


dade jurídica uma sociedade deve ter: “capacidade judicial ativa e passi-
va, capacidade de possuir bens, capacidade de celebrar contratos e pra-
ticar atos jurídicos em geral” (AFFONSO, 2014, p. 42-43).
Conforme anteriormente mencionado, a SCP não tem razão so-
cial, não assina contratos, não pratica ato jurídico algum, não tem capaci-
dade judicial/postulatória para demandar ou ser demandada judicialmente
e, ainda, é declaradamente desprovida de personalidade jurídica em razão
do art. 993 do Código Civil.
Note que se as SCPs não são uma pessoa jurídica, a Receita
Federal não poderia entender que uma Optante pelo Simples Nacional
estaria violando o art. 3o, § 4o, inc. VII da Lei Complementar 123/06
(“participar de outra pessoa jurídica”) ao constituir uma SCP, uma vez
que a Sociedade em Conta de Participação não é uma pessoa jurídica.
O motivo da confusão da Receita Federal, no entanto, se baseia
em um outro diploma normativo ainda mais antigo, o Decreto 3000 de
1999, também conhecido como Regulamento do Imposto de Renda.
Embora o Poder Legislativo tenha definido claramente um con-
ceito no Código Civil que determina que a SCP não possui personalidade
jurídica, o Poder Executivo deturpou o conceito para fins arrecadatórios
no Decreto 3.000/99, vindo a criar uma releitura da relação estabelecida
entre investidor e empreendedor no uso da SCP.
O art. 148 do Decreto-Lei 3000 de 1999, conhecido como o Re-
gulamento do Imposto de Renda, aduz que: “As sociedades em conta de
participação são equiparadas às pessoas jurídicas”.
Em razão dessa equiparação, a Receita Federal argumenta que as
SCPs seriam efetivamente pessoas jurídicas e, portanto, o art. 3o, § 4o, inc.
VII da Lei Complementar 123/06 (que diz que optante pelo Simples Nacio-
nal não pode participar de outra pessoa jurídica) se aplicaria às SCPs.
Existem vários vícios e erros nesse entendimento, tal qual se
passa a expor.

6 ARGUMENTOS PARA QUE UMA LTDA. OPTANTE


PELO SIMPLES NACIONAL POSSA PARTICIPAR DE
UMA SCP NA QUALIDADE DE SÓCIA OSTENSIVA

Existem vários argumentos capazes de contestar a tese criada


pela Receita Federal de que uma SCP não pode ter como sócio uma Ltda.
optante pelo Simples Nacional.
176 Lucas Pimenta Júdice

Quando se constata um conflito de normas geralmente se apli-


cam três critérios básicos para resolução da controvérsia: a hierarquia,
cronologia e a especialidade (BOAVENTURA, 2007, p. 12).
O critério hierárquico implica no uso da norma hierarquicamen-
te superior, quando se tratar de normas de diferentes níveis (BOAVEN-
TURA, 2007, p. 12). É exatamente este o caso em questão. Uma lei ordi-
nária, no caso o Código Civil, sobrepõe-se ao decreto, no caso o Regula-
mento do Imposto de Renda, na hierarquia de normas.
Ou seja, o Decreto 3.000/99 não pode deturpar o entendimento
do que seria uma SCP, que foi estabelecido pelo Código Civil, uma vez
que Decretos são hierarquicamente inferiores à Leis Ordinárias.
Outro critério a ser analisado é o cronológico. Neste caso, a lei
posterior derroga (em outras palavras, prevalece sobre) a lei anterior.
Deve-se pugnar pela evolução temporal do Direito sob a ótica deste crité-
rio (BOAVENTURA, 2007, p. 12). Assim, não fosse suficiente o critério
hierárquico, tem-se que o Decreto que confere à SCP personalidade jurí-
dica é datado de 1999. De outro lado, o Código Civil foi promulgado em
2002. Dessa forma, sob o critério de que a lei posterior derroga a anterior,
deve prevalecer o entendimento do Código Civil sobre a matéria.
Ao efetuar esta análise depreende-se que o propósito do Decreto
ao equiparar as SCPs às pessoas jurídicas foi única e exclusivamente para
fins de controle e fiscalização de tributos, ou seja, para evitar que SCPs
fossem utilizadas para fins de evasão fiscal. Isto, no entanto, não legitima
o Fisco a deturpar a natureza de um instituto jurídico de forma a impedir
o avanço do país em termos de opção de negócios (relação investidor vs.
investido com médio risco para ambas as partes).
Como se isso já não fosse suficiente, o próprio contexto históri-
co em que o instituto das SCPs surge é o de promover o empreendedo-
rismo e investimento. A sua origem remonta aos negócios lícitos e saudá-
veis da economia mercante. As SCPs tem um papel social há séculos
ocupando a posição de “uma medida certa” entre o risco assumido pelo
investidor e a oneração do empreendedor, sendo, como de fato é, uma
ótima solução a nível de investimentos em uma empreitada privada.
A adoção do critério adotado pelo Fisco para fins meramente ar-
recadatórios ameaça esvaziar de sentido o instituto das SCPs. Isso, em
larga escala, encolhe a economia e gera um senso de insegurança nos
investidores, que passam a ter incentivos de investir em opções menos
arriscadas como poupança, títulos públicos, rendas fixas e deixam de
investir em inovações, como é o caso das startups.
Direito das Startups 177

Dessa forma, cabe aos advogados defender a utilização do insti-


tuto da SCP conforme as finalidades para as quais foi concebido. Neste
sentido, um mandado de segurança preventivo seria uma boa opção de
instrumento para questionar judicialmente a possibilidade da uma Ltda.
optante pelo Simples Nacional ter o direito de ser sócia ostensiva de uma
SCP.

7 REFERÊNCIAS
AFFONSO, Ana Carolina Barbuio. A Sociedade em Conta de Participação no
Direito Brasileiro. Tese de Mestrado defendida em Janeiro de 2014 pela Uni-
versidade de São Paulo – USP.
BOAVENTURA, Bruno José Ricci. A solução das antinomias jurídicas apa-
rentes inseridas na consolidação das leis. Disponível em:
<www.tjrs.jus.br/export/poder_judiciario/historia/memorial_do_poder_judiciario
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Microsoft_Word_-_ARTIGO_A_SOLUxO_DAS_ANTINOMIAS..._Bruno_Boa
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SZTAJN, Rachel. Contrato de Sociedade e formas societárias. São Paulo:
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CÉSAR, Ricardo Augusto Amorim. Sociedade em Conta de Participação e o
Código de Defesa do Consumidor. Procon Minas Gerais. Disponível em
<http://pgj.mg.gov.br/procon/cartilha/SCP.htm>. Acesso em 19 set. 2015.
178 Lucas Pimenta Júdice
Direito das Startups 179

ÍNDICE ALFABÉTICO
180 Lucas Pimenta Júdice

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