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UNIVERSIDADE FEDERAL DE RORAIMA

INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS


CURSO DE BACHARELADO EM
DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA E DEFESA DE DIREITOS HUMANOS

ANDREIA PEREIRA FREITAS

A TARIFAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL NO


ÂMBITO DO DIREITO DO TRABALHO: UMA ANÁLISE SOB
A PERSPECTIVA DA INCONSTITUCIONALIDADE

BOA VISTA - RR
2017
ANDREIA PEREIRA FREITAS

A TARIFAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL NO ÂMBITO


DO DIREITO DO TRABALHO: UMA ANÁLISE SOB A
PERSPECTIVA DA INCONSTITUCIONALIDADE

Monografia apresentada como pré-


requisito para conclusão do Curso de
Bacharelado em Direito da Universidade
Federal de Roraima – UFRR.

Orientador: Prof. MsC. Raimundo Paulino


Cavalcante

BOA VISTA – RR
2017
ANDREIA PEREIRA FREITAS

A TARIFAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL NO ÂMBITO


DO DIREITO DO TRABALHO: UMA ANÁLISE SOB A
PERSPECTIVA DA INCONSTITUCIONALIDADE

Monografia apresentada como pré-requisito para a


conclusão do Curso de Bacharelado em Direito da
Universidade Federal de Roraima – UFRR. Área de
concentração: Direito do trabalho. Defendida em 31 de
janeiro de 2018.

Prof. MsC. Raimundo Paulino Cavalcante Filho


Orientador/Curso de Direito - UFRR

_______________________________________________________________
Prof.ª MsC. Isete Evangelista Albuquerque
Membro da banca/Curso de Direito - UFRR

_______________________________________________________________
Prof.ª MsC. Lívia Dutra Barreto
Membro da banca/Curso de Direito - UFRR
A toda minha família,
que sempre acreditou em mim.
Em especial, à minha avó, Alcemira Luísa
e ao meu pai, Evaldo Freitas, os quais foram
fundamentais durante a minha caminhada.
AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus pela saúde e pelas oportunidades que me


foram oferecidas durante a minha vida acadêmica.
À minha família que sempre me deu o suporte necessário para que eu
pudesse me dedicar aos estudos.
Em especial ao meu pai, que é minha referência de trabalho e
profissionalismo, por sempre ter me incentivado a estudar, e por ter investido o
tempo e os recursos financeiros que pode ao longo de todos esses anos de estudo.
Igualmente destaco os devidos agradecimentos à minha avó, Alcemira Luísa,
que sempre me deu estrutura e fez tudo que podia para que eu alcançasse meus
objetivos.
Ao meu namorado, João Boanerges, que sempre esteve do meu lado
torcendo e me dando grande apoio em todos os momentos que eu precisei.
Agradeço às amigas, Mariana e Kattarine, pela amizade construída, pelo
incentivo e pela importância nessa caminhada, por dividirem comigo o peso da vida
acadêmica, amenizando as dificuldades. Assim como a todos aqueles outros
colegas de classe que de alguma forma colaboraram comigo.
Aos meus professores que contribuíram, sem sombra de dúvidas, para a
construção do meu conhecimento jurídico. Em especial ao meu Professor e
Orientador, McS. Raimundo Paulino, por toda colaboração e ensinamentos
repassados e pelo excelente direcionamento deste trabalho. E também ao Professor
Edival Braga por instigar à elaboração de artigos acadêmicos ao longo da
graduação, o que, claramente, contribuiu na construção desta monografia.
Ao meu orientador de estágio, Márcio Deodato, pela oportunidade e
contribuição na minha formação profissional.
E a todos aqueles que não citei, mas que contribuíram de alguma forma para
que eu concluísse esta etapa da minha vida.
“A justiça pode irritar-se porque é precária. A verdade
não se impacienta, porque é eterna. Não somos uma
nação em estado de diligência. Carecemos de boa
administração, firme e íntegra, circunspeta e audaz. Se
os fracos não tem a força das armas, que se armem com
a força do seu direito, com a afirmação do seu direito,
entregando-se por ele a todos os sacrifícios necessários
para que o mundo não lhes desconheça o caráter de
entidades dignas de existência na comunhão
internacional.”
(Rui Barbosa)
RESUMO

A presente monografia objetiva analisar a tarifação do dano extrapatrimonial no


Direito do Trabalho, inserida na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pela Lei
n.13.467/2017 (Reforma Trabalhista), sob a perspectiva da ordem constitucional
vigente, demonstrando a inconstitucionalidade da inovação. A inserção do “Título II –
A: Do dano Extrapatrimonial”, artigos 223-A ao 223-G na CLT, estabeleceu
parâmetros e limites questionáveis para as indenizações decorrentes, mesmo após
a edição da MP n. 808/2017. A relevância dos danos extrapatrimoniais nas relações
trabalhistas, dado que são direitos fundamentais da pessoa humana e a frequência
com que figuram nas lides, justifica o estudo dessa alteração da CLT. Além disso,
todos os aspectos que relacionados com a polêmica Reforma Trabalhista possuem
relevância e devem ser debatidos, visto que é tema de interesse para a maior parte
da população brasileira, que é empregada do setor privado. Assim, para a
construção deste trabalho acadêmico utilizou-se como metodologia científica as
pesquisas bibliográficas, dialética e hipotética dedutiva. Partindo do estudo dos
conceitos mais gerais de Reparação Civil por dano extrapatrimonial e da evolução
histórica, que teve origem entre os povos civilizados na Antiguidade, bem como sua
aplicação ao Direito do Trabalho. Com isso, busca-se aplicar tais conceitos aos dois
sistemas de Reparação Civil: o Sistema Aberto e o Tarifário. Sendo aquele utilizado
por todos os ramos do Direito, desde a promulgação da Constituição Federal de
1988 (CF/88), até a edição da Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista). Ademais, o
Sistema Tarifário foi adotado por diversas leis anteriores à Constituição Federal de
1988, que não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional, como a Lei n.
5.250/1967 (Lei de Imprensa). Diante disto, a investigação dos conceitos,
historicidade, precedentes, doutrina e jurisprudência, teve o fim de demonstrar a
inconstitucionalidade da indenização tarifária e também apresentar contrapontos aos
argumentos favoráveis a essa tarifação. O que poderá contribuir para a construção
do pensamento acadêmico e embasar futura declaração de inconstitucionalidade
dos referidos dispositivos da Lei n. 13.467/2017 que estão sendo discutidos na ADI
n. 5870, pois fere, dentre outros aspectos constitucionais, os arts. 5º e 7º da CF/88.

Palavras-chave: Dano Extrapatrimonial; Reforma Trabalhista; Tarifação;


Indenizações; Inconstitucionalidade.
ABSTRACT

His undergraduate thesis aims to analyze the taxation of extra-legal damages in


Labor Law, inserted in the Labor Laws consolidation (CLT), by the Law 13.467/2017
(Labor Reform), under the perspective of the current constitutional order. The
insertion of "Title II - A: Extra-Patrimonial Damage", Articles 223-A to 223-G in the
CLT, established parameters and questionable limits for the resulting damages.
Because of the relevance in labor relations, given that they are fundamental rights of
the human being and the frequency with which they appear in the labor issues, it is
important to study this CLT alteration. So, it begins the analysis from the more
general concepts of civil reparation for extra-patrimonial damage and historical
evolution, which originated from civilized peoples since Antiquity, as well as their
application to labor law. With that beings said, it seeks to apply such general
concepts to the two systems of civil repair: the open system and the rate system.
This is the one used by all branches of law, from the enactment of the Federal
Constitution of 1988 (CF/88) until the enactment of Law 13.467/2017 (Labor Reform).
besides that, the rate system was adopted by several laws prior to the 1988 Federal
Constitution, which were not approved by the new constitutional order, such as Law
n. 5.250/67 (Press Law). In view of this, it will seek to analyze the issue based on
conceptualization, historicity, precedents, doctrine and jurisprudence, with the
purpose of demonstrating the unconstitutionality of the indemnification charged, and
also present counterpoints to the arguments favorable to this tariff. Also contributeto
the construction of academic thinking that may support future declaration of
unconstitutionality of said provisions of Law 13.467/2017. Since it hurts, among other
constitutional aspects, art. 5º, V and X of CF/88. To do this, a bibliographic, dialectical
and hypothetical deductive research was used.

Keywords: Extra-financial damage; Labor Reform; Pricing; Indemnification;


Unconstitutionality.
LISTA DE ABREVIATURAS, SIGLAS E SÍMBOLOS

a.c. Antes de Cristo


ADI Ação Direito de Inconstitucionalidade
ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
Art. Artigo
CC/02 Código Civil de 2002
CC/16 Código Civil de 1916
CF/88 Constituição Federal de 1988
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CPC Código de Processo Civil
Ed. Edição
et al. E outros
incs. Incisos
Min. Ministro
MP Medida Provisória
n. Número
p. Página
RE Recurso Extraordinário
REsp Recurso Especial
RO Recurso Ordinário
sic Indica estranheza ou erro
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
Súm. Súmula
TST Tribunal Superior do Trabalho
v.g. Verbi gratia (por exemplo)
vol. Volume
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................11

1 DANO EXTRAPATRIMONIAL.................................................................................13

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REPARAÇÃO CIVIL...............................................13

1.2 INCORPORAÇÃO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS AO DIREITO..............15

1.2.1 Direito Comparado.............................................................................................15

1.2.2 Incorporação dos danos extrapatrimoniais ao ordenamento jurídico brasileiro 17

1.3 EVOLUÇÃO CONCEITUAL DE DANO EXTRAPATRIMONIAL............................18

1.3.1 Espécies de danos extrapatrimoniais ...............................................................20

1.3.1.1 Dano moral......................................................................................................20

1.3.1.2 Dano existencial..............................................................................................22

1.3.1.3 Dano estético...................................................................................................23

1.3.1.4 Dano morte......................................................................................................24

1.4 DANO EXTRAPATRIMONIAL DO TRABALHADOR.............................................25

2 SISTEMAS DE REPARAÇÃO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS...................29

2.1 SISTEMA TARIFÁRIO...........................................................................................29

2.1.1 Histórico de utilização do sistema tarifário no direito brasileiro.........................31

2.1.1.1 Impossibilidade de tarifação do valor do dano extrapatrimonial.....................32

2.2 SISTEMA ABERTO................................................................................................32

2.2.1 Critérios adotados no ordenamento jurídico brasileiro .....................................33

2.2.1.1 O “critério bifásico” sustentado pelo Min. Do STJ, Paulo de Tarso


Sanseverino ................................................................................................................37

2.2.1.2 Na Justiça do Trabalho: precedentes anteriores à reforma trabalhista..........38

2.2.1.2.1 Princípio da Intervenção Fática e da Reparação Integral............................39

2.3 MODELOS DO DIREITO COMPARADO..............................................................42

3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA ADOÇÃO DO SISTEMA TARIFÁRIO PELA


REFORMA TRABALHISTA (LEI N. 13.467/2017).....................................................44

3.1 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ............................................................44


3.2 DA REFORMA TRABALHISTA: ASPECTOS GERAIS FRENTE À
CONSTITUIÇÃO E CRÍTICA AOS SEUS SUPOSTOS FUNDAMENTOS.................47

3.3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA ADOÇÃO DO SISTEMA TARIFÁRIO NA CLT


.....................................................................................................................................50

3.3.1 Análise dos artigos inseridos pela Lei n. 13.467/2017 (Título II-A da CLT) com
base na CF/88.............................................................................................................50

3.3.2 Análise da Medida Provisória n. 808/2017 com base na CF/88........................56

3.4 PRECEDENTES....................................................................................................58

3.4.1 Precedente do STF: Lei de Imprensa................................................................58

3.4.2 Precedentes do STJ...........................................................................................60

3.5 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5870. .................................61

3.6 PANORAMA GERAL DA INCONSTITUCIONALIDADE........................................62

3.7 SISTEMA DE PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.................66

CONCLUSÃO..............................................................................................................69

REFERÊNCIAS...........................................................................................................71
11

INTRODUÇÃO
A Lei n. 13.467/2017 de iniciativa do atual Presidente da República, Michel
Temer, conhecida como Reforma Trabalhista, é defendida por alguns como um
marco de modernização e flexibilização a impulsionar a economia e diminuir o
desemprego. Por outros, é vista como um grave retrocesso às lutas sociais na
obtenção dos direitos trabalhistas. O fato é que contém uma série de alterações
polêmicas dos direitos dos trabalhadores, apresentadas em meio ao cenário de crise
política e econômica, de modo demasiadamente célere que resultou na necessidade
de elaboração da Medida Provisória n. 808/2017 - que alterou diversos dispositivos
da referida lei - apenas 03 (três) dias após a o fim da vacatio legis.
Dentre as inúmeras alterações trazidas pela Reforma, reconheceu-se a
discussão que gira em torno do questionável ”Título II-A: Do Dano Extrapatrimonial”
da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que adotou o Sistema Tarifário de
Indenizações. Assim, buscou-se responder se tal alteração é inconstitucional bem
como os fundamentos que tornam a tarifação ofensiva aos princípios e regras da
Constituição Federal de 1988 (CF/88).
Nessa ótica, a presente monografia teve o objetivo de analisar a tarifação do
dano extrapatrimonial no Direito do Trabalho adotado pela Reforma Trabalhista (Lei
nº 13.467/2017) que incorporou o “Título II – A - Do Dano Extrapatrimonial” à CLT
frente à ordem constitucional brasileira. Objetivando, especificamente, comprovar a
inconstitucionalidade da referida inovação, além de contribuir para a construção do
pensamento acadêmico e jurídico que poderá embasar futura declaração de
inconstitucionalidade dos 223-A ao 223-G que integram o Título II-A da CLT e que
estão sendo discutidos na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5870.
Além disso, o fundamento desse estudo justifica-se pela atualidade do tema
que afeta diretamente o trabalhador brasileiro, que é a grande maioria da população
deste país. Ademais, o Direito do Trabalho possui como princípio máximo a proteção
do trabalhador, e a Constituição Federal de 1988 institui uma série de princípios
como o da isonomia que estão sendo desrespeitados por tais inovações. Portanto é
inquestionável a relevância da análise de dispositivos que possam ir de encontro a
esses e outros valores tão importantes que sedimentam a ordem constitucional que
rege o Brasil.
Partindo da abordagem do problema, a pesquisa foi qualitativa, visto que foi,
sobretudo, descritiva, sem a utilização prioritária de estatísticas e cálculos
12

percentuais. Quanto ao método científico, adotaram-se os métodos dedutivo,


hipotético-dedutivo e dialético como linhas de raciocínio empregadas na
investigação. E no que se refere ao procedimento técnico empregou-se a pesquisa
bibliográfica.
Para fins de estudo dessa inovação trabalhista, dividiu-se a obra em três
partes, as quais são identificadas sob os respectivos títulos: Dano Extrapatrimonial;
Sistemas de Reparação dos Danos Extrapatrimoniais e a Inconstitucionalidade da
Adoção do Sistema Tarifário na CLT.
Diante disso, a primeira parte trata da conceituação aprofundada desse tipo
de lesão, que pode ser entendida como prejuízos que não atingem o patrimônio da
vítima, mas sim, a sua honra, a imagem, a intimidade, entre outros direitos de
personalidade, que também constituem direitos e garantias fundamentais. Além
disso, é classificado principalmente em danos morais, danos estéticos, danos
existenciais e danos por morte. Consoante a doutrina e jurisprudência civilistas, que
desenvolveram o presente tema, de forma mais aprofundada. Todavia, é
questionável o conceito adotado pela Reforma sobre quais classificações estão
sendo adotadas como danos extrapatrimoniais.
Na segunda parte, buscou-se verificar os modelos para a quantificação das
indenizações - que se constituem como a principal dificuldade enfrentada - no
ordenamento jurídico pátrio e no Direito comparado. No Brasil, identificam-se os
modelos aberto e o tarifário. Este último inserido atualmente pela Reforma
Trabalhista, enquanto que no Direito comparado há predominância de modelos
baseados em precedentes.
Por fim, o terceiro capítulo parte da matriz constitucional para analisar ponto a
ponto os artigos que compõe esse novo título da Reforma Trabalhista,
demonstrando as incongruências e inconstitucionalidades desta inovação. E, ao fim,
oferecendo um modelo que melhor se adequa ao ordenamento jurídico brasileiro, no
sentido de não submeter-se a um paradigma inconstitucional, bem como procurar
soluções às falhas do Sistema Aberto.
13

1 DANO EXTRAPATRIMONIAL
Os danos extrapatrimoniais costumam ser definidos de modo intuitivo como
os danos não patrimoniais, tendo em vista o significado semântico da palavra
extrapatrimonial e o fato de que a sua conceituação não envolve tão somente
critérios objetivos. Até porque os danos que envolvem seu conceito extrapolam
prejuízos materiais. Dessa forma, para melhor entender este tema é importante à
análise da construção histórica deste conceito, até a formação atual.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REPARAÇÃO CIVIL


A noção de reparação monetária de danos extrapatrimoniais remonta a
antiguidade. A primeira codificação dos povos civilizados que trouxe previsões de
reparação dos danos morais por meio de dinheiro, deu-se no Código de Hamurabi,
Rei da Babilônia (1792 a 1750 a.c.).
No que pese a utilização da Lei de Talião, que consistia na premissa “olho por
olho, dente por dente” pelo Código de Hamurabi, havia também previsão de
indenização com valor monetário quando seguir a Lei de Talião não devolvesse a
coisa lesada ao seu estado anterior - status quo ante. Geralmente essa hipótese era
aplicada no caso de danos não patrimoniais, posto que nesses casos a aplicação de
uma punição semelhante à agressão traria menos benefícios do que o pagamento
de uma indenização.
Todavia, essa forma de reparação, apesar de ter sido mais bem sistematizada
apenas no Código de Hamurabi, encontra correspondência ainda mais antiga, como
no Código de Ur Nammu, compilação de leis do antigo povo Sumério, de data
anterior ao Código de Hamurabi. Nele já se encontrava uma preocupação com
meios alternativos à vingança privada.
Posteriormente, o Código de Manu - que consistia na legislação do povo
indiano com referências a mitologia hinduísta - também continha previsão de
reparação monetária pelo causador do dano à vítima.
Conforme escreve Wilson Melo da Silva (1969, p. 253, apud THEODORO
JÚNIOR, 2007, pp. 3-4):

A abordagem ao tema do dano moral, com efeito, já se fazia presente no


Código de Hamurabi, na Babilônia, quase 2.000 anos antes de Cristo, onde
ao lado da vingança (“olho por olho, dente por dente”), se admitia, também,
a reparação da ofensa mediante pagamento de certo valor em dinheiro,
permitindo aos estudiosos entrever, nisso, a presença embrionária da ideia
14

que resultou, modernamente na teoria da compensação econômica,


satisfatória dos danos extrapatrimoniais. (grifou-se)

Theodoro Júnior (2007, p. 4) continua a análise, afirmando que:

Também no Código de Manu (Índia), havia pena pecuniária para certos


danos extrapatrimoniais, como, por exemplo, a condenação penal injusta.
Também em Roma se admitia a reparação por danos à honra, mas, a
exemplo dos Códigos de Hamurabi e Manu, a sanção era aplicada a certos
fatos, e não genericamente.

No direito Romano, também não foi diferente. Desde a Lei das XII Tábuas
(452 a.c.) já existia a noção de reparação pecuniária do dano. Mas não importava a
procedência da lesão, se patrimonial ou extrapatrimonial. Sendo que, conforme
doutrina do referido autor:

A partir da Lei Aquilia (286 a.c.) e principalmente com a legislação de


Justiniano, houve uma ampliação no campo da reparabilidade do dano
moral. Há, contudo, enorme controvérsia entre os pesquisadores do Direito
Romano acerca da extensão de tal ampliação, não sendo poucos os que
como GABBA, afirmam ter inexistido, em Roma, a regulamentação do
dano moral, cuja reparabilidade teria surgido de fato, como teoria moderna
nunca cogitada entre os antigos. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 4). (grifou-
se)

Apesar da controvérsia, a doutrina majoritária afirma que a compensação


econômica do dano moral remonta a antiguidade, conforme explicitado.
Assim, percebe-se que mesmo nessa época em que as noções de ilícito
penal e civil se confundiam, houve o surgimento de conceitos e de soluções as lides
que envolviam a reparação de danos por meio de um modelo semelhante ao que se
vê atualmente.
E com o decorrer da história essa noção de dever de reparação de danos
para além dos patrimoniais, foi ganhando força à medida que o homem foi se
tornando cada vez mais o centro da humanidade, chegando ao ápice quando
passaram a integrar a matriz das constituições democráticas contemporânea, por
meio do desenvolvimento do constitucionalismo humanitário, adotado pela
Constituição Federal do Brasil de 1988 (CF/88).
Desse modo, questões relacionadas a prejuízos psicológicos e outras
questões que não envolvem apenas danos financeiros, ganharam destaque e
tornaram-se objeto de estudo.
15

Por isso, diversos estudiosos dedicaram-se e seguem dedicando-se ao


estudo da matéria. Devido a crescente necessidade de análise e de elaboração de
conceitos sobre o tema, em razão dos casos concretos e a exigência de estipulação
de um valor monetário para essa reparação, o que é a grande dificuldade do tema,
visto que se trata de um dano imaterial.

1.2 INCORPORAÇÃO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS AO DIREITO


Neste tópico será abordada a evolução dos danos patrimoniais dentro dos
diplomas jurídicos, primeiramente no Direito Comparado, e em seguida no
ordenamento jurídico brasileiro.

1.2.1 Direito Comparado


Com a superação da exclusividade da vingança privada, para um modelo
prioriza os meios alternativos, como a composição, foram surgindo teorias que
buscavam definir os contornos dos danos extrapatrimoniais.
A evolução desse conceito e a sua discussão foi muito importante, em vista
da polêmica que envolvia a aceitação do cabimento de indenizações nos casos em
que o dano não atingia diretamente bens materiais. Por isso as teorias que se
desenvolveram a partir daí podem ser divididas em dois grandes grupos: as que
negavam e as que defendiam o cabimento de indenizações.
Quanto às teorias que negavam a aplicabilidade da reparação nos casos de
dano extrapatrimonial, estas utilizavam majoritariamente argumentações que
levavam em consideração o caráter subjetivo, indeterminado e incerto da gravidade
do dano, e da dificuldade de estipulação de um valor para a respectiva reparação.
Conforme declarações de Zulmira Pires de Lima (p. 237, apud REIS, 2008, p. 99):

Teorias negativistas ou contrárias: tal teoria se baseia em oito pontos à


objeção a reparabilidade do dano extrapatrimonial: Falta de um efeito
penoso durável; A incerteza nesta espécie de danos, de um verdadeiro
direito violado; A dificuldade de descobrir a existência do dano; A
indeterminação do número de pessoas lesadas; A impossibilidade de uma
rigorosa avaliação em dinheiro; A imoralidade de compensar uma dor com
dinheiro; O ilimitado poder que se tem que conferir ao juiz; A impossibilidade
jurídica de admitir tal reparação.

Além disso, pode-se citar a doutrina de Theodoro Júnior (2007, p.5):


16

Ao longo da história do direito moderno, revelou-se penosa a elaboração da


teoria de uma ampla reparabilidade do dano moral. A mais séria e
insistente resistência era a daqueles que negavam a legitimidade moral
da atribuição de um preço à dor. Com isso, somente se admitia
indenização para lesões extrapatrimoniais quando, para certos e
determinados eventos, houvesse prévia e expressa previsão de sanção civil
pecuniária (numerus clausus). (grifou-se)

Posteriormente, tem-se uma teoria intermediária, mista ou eclética que


admitia a reparação monetária dos danos em algumas hipóteses, a seguir
detalhadas:

Podemos citar três teorias principais: A que só admite a indenização dos


danos extrapatrimoniais quando estes forem causa eficiente de dano
material; A que só admite a indenização dos danos extrapatrimoniais
quando originados de delito criminal; Aquela que só admite a indenização
em caso de ofensa a determinados interesses. (MENDONÇA, 1938, p. 450)

Por último, cite-se a corrente favorável ao ressarcimento do dano


extrapatrimonial. Um dos motivos dessa mudança de concepção fora a descoberta
dos direitos de personalidade, o que aumentou a importância dos direitos da pessoa
humana e a posição de destaque. (THEODORO JÚNIOR, 2007)
Como precursores dessa teoria, há os Códigos Civis da França, Suíça,
Portugal e Argentina, conforme se extrai da seguinte transcrição doutrinária:

A França em seu Código Civil, no art. 1382, cita, in verbis: “Tout gait
quelconque de l’homme, que cause à autrui um dommage, oblige celui par
la faute duquel il est arrivé, á lê réparer”. Portanto, “Todo ato ilícito de
qualquer pessoa, que cause dano à terceiro, obriga este a reparar o ato
ilícito praticado”. Esse artigo é amplo, abrangendo a totalidade dos bens
materiais e imateriais que sejam objeto de lesão de direitos. Podemos
interpretar o termo “dommage” como sendo sem nenhuma limitação. Na
Suíça, o art. 41 do Código Suíço da Obrigações dispõe: “Aquele que causa,
de modo ilícito, um dano a outrem, seja intencionalmente, seja por
negligência ou imprudência, é obrigado a repará-lo. Obriga-se igualmente
quem, de modo contrário aos bons costumes, causar a outrem,
deliberadamente, um prejuízo”. Em Portugal, o antigo Código Civil dispunha
no art. 2.361 que: “Tôdo aquêle que viola ou ofende os direitos de outrem
constitui-se na obrigação de indemnizar o lesado por todos os prejuízos que
lhe causa”. Portanto não menciona de forma expressa a reparabilidade dos
danos extrapatrimoniais. Assim, coube a doutrina consolidar a tese da
admissibilidade, no art. 496 (Danos não patrimoniais) – 1. “Na fixação da
indenização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua
gravidade, mereçam tutela do direito [...]. O Código Argentino em seu art.
1.078, prevê: “Se el hecho fuese um delito del derecho criminal, la
obligacion que de el nasce no solo compreende la indemización de perdidas
e interesses, sino também del agravio moral que el delito hubiese hecho
sufrir a la persona, molestando le em su integridade personal, o em el groce
de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legitimas”. (REIS, 2008, p.49)
17

Assim, observa-se que a teoria negativista foi superada pelo fato de que
apesar das dificuldades e incertezas que envolvem a delimitação do alcance dos
danos extrapatrimoniais, bem como do valor da indenização, não se pode negar a
existência de um dano efetivo nessas situações. Pois, muito embora uma agressão
verbal, v.g, não deixe vestígios materiais, por vezes pode trazer prejuízos severos
que se perpetuam no tempo, para além de danos materiais.
Ademais, atualmente, o fato é que são raros os países que não admitem a
reparação dos danos extrapatrimoniais em seu ordenamento jurídico, tendo sido
superada tal discussão. Mostram-se como exemplos dessa exceção a Rússia, a
China e a Hungria, o que muito se relaciona ao regime comunista que deixou
vestígios nesses países.

1.2.2 Incorporação dos danos extrapatrimoniais ao ordenamento jurídico


brasileiro
Antes mesmo da elaboração do Código Civil Brasileiro de 2002, a
Consolidação das Leis Civis Brasileiras de 1889 deu início a normatização da
reparação dos danos extrapatrimoniais por meio de indenização no Brasil. A referida
consolidação foi feita por encomenda do Imperador D. Pedro II, pelo jurisconsulto do
império Augusto Teixeira de Freitas. (REIS, 2008)
Durante a elaboração do Código Civil de 1916, conforme Reis (2008) ainda
permanecia a discussão acerca de possibilidade ou não de reparação dos danos
extrapatrimoniais. Por tal motivo acredita-se ter havido certa omissão sobre o tema,
tendo em vista que o responsável pela elaboração do projeto – Clóvis Beviláqua –
não tinha uma posição concreta sobre o tema.
Todavia, buscava-se a aceitação do ressarcimento dos danos
extrapatrimoniais, fazendo-se entender que a regra geral estabelecida pelo Código
Civil é a indenização do dano, seja ele patrimonial ou moral, conforme se extrai da
seguinte passagem doutrinária:

Entre nós, embora sem maior explicitude acerca dos direitos da


personalidade, a doutrina majoritária defendia a tese de que o art. 159 do
Código Civil (de 1916), ao disciplinar a responsabilidade civil aquiliana e ao
mencionar a reparabilidade de qualquer dano, estaria incluindo, em sua
sanção, tanto o dano material como o moral. A jurisprudência, todavia,
vacilava e predominava a corrente que negava a reparabilidade do dano
moral fora das hipóteses explicitamente enumeradas em texto de lei.
(THEODORO JÚNIOR, 2007, p.5)
18

Neste cenário, vários buscaram as mais variadas interpretações nos


dispositivos do Estatuto Civil, argumentando o fundamento legal da satisfação dos
danos extrapatrimoniais. Alguns se fundamentavam no art. 76 do antigo Código Civil
de 19161 “Para propor, ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse
econômico, ou moral”, outros, no art. 159: “Aquele que por ação ou omissão
voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem,
fica obrigado a reparar o dano”.
Contudo, após a promulgação da Constituição Federal de 1988 2, toda a
discussão acerca do cabimento ou não da reparação civil tornou-se vazia, tendo em
vista que o art. 5 º, incs. V e X, dispõem:

Art. 5º, inciso V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao


agravo, além da indenização por dano material, moral ou a imagem”. [...]
Inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação.

Posteriormente a isso, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 3, o art.


927, bem como os arts. 186 e 187 impuseram maior efetividade ao comando
constitucional, à medida que estipulam o dever de indenizar, inclusive nos casos de
dano exclusivamente moral.
Nas palavras de Theodoro Junior (2007, p.5) “Hoje, então, está solidamente
assentada à ampla e unitária teoria da reparação de todo e qualquer dano civil,
ocorra ele no plano do patrimônio ou na esfera da personalidade da vítima”.

1.3. EVOLUÇÃO CONCEITUAL DE DANO EXTRAPATRIMONIAL


Primeiramente cumpre esclarecer a polêmica que envolve os termos danos
extrapatrimoniais e danos morais. Por vezes ambos os termos são utilizados como
sinônimos. Todavia há quem negue a semelhança, visto que os danos
extrapatrimoniais são o gênero do qual os danos morais são uma espécie, assim
como os danos estéticos, a guisa de exemplo. Ressalte-se que tal questão será

1
BRASIL. Código Civil de 1916, Lei n. 3.071 de 01 de janeiro de 1916. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm. Acesso em: 30 de dezembro de 2017.
2
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 15 de dezembro de
2017.
3
BRASIL. Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 30 de novembro de 2017.
19

aprofundada em tópico ulterior (2.3.1.1) que conceituará de forma detalhada o dano


moral.
No que se refere ao conceito propriamente dito do que sejam danos
extrapatrimoniais, à margem da discussão primeira que envolvia a aceitação ou não
da sua reparação, partir-se-á a análise das teorias que o conceituam.
A definição tradicional parte de conceitos negativos. Neste sentido, “dano
moral seria todo dano não patrimonial, todo sofrimento humano que não é causado
por uma perda pecuniária e que gerava dor, sofrimento, frustração, tristeza, etc. Esta
noção remonta aos estudos de René Savatier, na década de 40 do Século XX”
(SAVATIER, 1951, apud MORAES, 2003, p. 151).
Tal teoria é intuitiva, parte da semântica da palavra extrapatrimonial, tendo em
vista que é algo que extrapola o patrimônio. Todavia, tal conceito é por demais amplo
e não explica de fato o que é o dano, tendo em vista que é uma definição residual.
Posteriormente manifesta-se outra ideologia, através das obras de diversos
autores, como José de Aguiar Dias, Caio Mário da Silva Pereira, Sílvio Rodrigues e
Maria Helena Diniz:

“Para estes autores, a distinção não decorreria da natureza do direito


lesado, mas da repercussão da lesão sobre a vítima. O dano moral seria o
efeito patrimonial causado em decorrência da lesão a um direito, bem ou
interesse, e não a própria lesão abstratamente considerada” (BATISTA,
2014, p. 151).

O caráter negativista destas teorias é justamente o que se crítica em ambas,


pois não formulam conceitos descritivos.
O último e contemporâneo conceito de dano moral concebe que ‘’seriam
danos morais, assim, quaisquer lesões à pessoa, à dignidade humana e a direitos
da personalidade”, sendo citados como autores que defendem esta tese Maria
Celina Bodin de Moraes, Sérgio Cavalieri Filho e Paulo Luiz Netto Lôbo. (BATISTA,
2014, p. 152)
Logo, em consonância com o conceito atual, o dano moral, entendido pelos
autores aqui citados como sinônimo de dano extrapatrimonial, passa a ser, além de
dor e sofrimento psicológico como era defendido pelos conceitos anteriores, as
ofensas aos direitos de personalidade. Consequentemente adequando-se ao
conceito, os danos estéticos, danos psíquicos, danos biológicos, danos à imagem,
uso indevido do nome, danos à intimidade ou privacidade, direito ao esquecimento,
20

danos existenciais, danos à esfera sexual etc.


Contudo, a Reforma Trabalhista, Lei n. 13.467/2017 4 ao inserir os arts. 223-A
ao 223-G que compõe o “Título II-A: Do Dano Extrapatrimonial”, adotou um conceito
minoritário e restritivo no art. 223-B: “Causa dano de natureza extrapatrimonial a
ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou
jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”.
Não obstante, esse não é o conceito adotado pela doutrina e jurisprudência
majoritárias, como será demonstrado.

1.3.1 Espécies de danos extrapatrimoniais


Antes de iniciar a análise das espécies de danos extrapatrimoniais, mostra-se
importante esclarecer que serão objetos de análise exclusivamente as espécies
mais relevantes, porquanto existem na doutrina diversos tipos de danos
extrapatrimoniais abordados pelos mais variados autores, o que se tornaria
exaustiva a pesquisa, além da possibilidade de evasão da temática objeto de
estudo.

1.3.1.1 Dano moral


O dano moral, via de regra, é concebido pela doutrina nacional como o
resultante de lesões que afetem a honra subjetiva ou objetiva do ser humano, por
isso, é considerado uma espécie de dano extrapatrimonial. A título de exemplo,
podem ser citados os danos decorrentes de ofensas, de uma má prestação de um
serviço consumerista que provoque uma situação de desgaste emocional muito
grande e na seara trabalhista os casos de assédio moral. Nesse sentido, traz-se à
colação a seguinte doutrina:

Atualmente, tem-se por dano moral a lesão de direitos da personalidade


todo e qualquer atributo que individualize cada pessoa, independentemente
do prejuízo material causado. O dano é ainda considerado moral, quando
deste repercutem sentimentos negativos no âmbito sociocultural no qual o
sujeito está inserido. (REIS, 2008, p.78)

Há, ainda, quem diferencie o dano moral do dano psíquico:

4
BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm. Acesso em: 08 de outubro
de 2017.
21

O dano psíquico em muito se diferencia do dano moral, sendo que este


implica uma atitude consciente do sujeito que lhe permite ter a percepção
pessoal do prejuízo e do sofrimento; em contrapartida, o dano psíquico é
uma consequência traumática que transborda a tolerância do sujeito,
que se instaura a nível inconsciente pela desorganização de seus
mecanismos de defesa e pela incapacidade de responder a ele podendo
se manter por tempo indeterminado, podendo ser irreversível. (REIS, 2008,
p.77). (grifou-se)

Assim, o dano moral é um abalo na estrutura emocional do indivíduo, ou


mesmo na forma como a sociedade enxerga essa pessoa. Consequentemente, nos
diferentes níveis de gravidade, pode gerar uma série de prejuízos, inclusive
financeiros, para o agredido. Nas palavras de Theodoro Junior (2007, p.2):

De maneira mais ampla, pode-se afirmar que são danos morais os ocorridos
na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade,
alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (“o da
intimidade e da consideração pessoal”), ou o da própria valoração da
pessoa no meio em que vive e atua (“o da reputação ou o da consideração
social”).

Ressalte-se, ainda, que os aspectos psicológicos estão diretamente ligados


com a saúde. Assim, um abalo muito forte pode comprometer a saúde mental de
uma pessoa, demandando tratamentos médicos e, portanto, gerando de alguma
forma um prejuízo financeiro. Nesta linha, oportuna a transcrição do seguinte aresto:

EMBARGO DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE REVISTA.


Dano moral. Invalidez permanente. A classe dos direitos da personalidade é
composta por aqueles direitos que constituem o mínimo necessário e
indispensável ao conteúdo da personalidade e existentes desde o
nascimento. [...]. Por outras palavras, existem certos direitos sem os quais a
personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada,
privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros
direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivíduo. O que
equivale a dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria como
tal. A honra é, ao mesmo tempo, direito fundamental e direito da
personalidade. Fundamenta-se no princípio da dignidade da pessoa
humana, uma vez que é um atributo inerente a qualquer pessoa e o seu
conteúdo refere-se tanto à honra objetiva (dignidade da pessoa humana
refletida na consideração dos outros a respeito de si mesmo) e a honra
subjetiva (dignidade da pessoa humana refletida no conceito que a própria
pessoa faz de si). A incapacidade para o trabalho (fl. 286) e os sentimentos
descritos pelo reclamante, tais como a tristeza e a dor, são
constrangimentos que configuram violação à honra subjetiva. E a violação à
honra subjetiva configura dano moral. Para Savatier, dano moral é qualquer
sofrimento humano que não é causado por um a perda pecuniária, e
abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao
seu pudor, à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor próprio estético, à
integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc. (traité de la
responsabilité civile, vol. II, nº 525, in Caio Mario da Silva Pereira,
22

responsabilidade civil, editora forense, RJ, 1989) (....). Além disso,


Constituição da República elegeu o valor social do trabalho e a dignidade da
pessoa humana como fundamentos e a construção de uma sociedade livre,
justa e solidária como um de seus objetivos. [...]. 5

Diante do exposto, pode-se conceituar sinteticamente dano moral como:

[...] toda forma de dano que ofende ou lesa a vítima em sua esfera ética,
cultural e de valores socialmente absorvidos por ele. Portando, trata-se de
dano a ser averiguado individualmente, tendo por base as condições acima
descritas de conteúdo de vida da vítima do dano perante o meio social em
que está inserido. (REIS, 2008, p. 69)

1.3.1.2 Dano existencial


O dano existencial consiste no resultado de qualquer dano que ocasione
prejuízo à qualidade de vida da vítima, acarretando mudanças no modo de vida, nas
relações, entre outros projetos de vida, de modo negativo, seja permanente ou
temporariamente. Apesar da semelhança, não deve ser confundido com outras
espécies de danos, como o moral e o biológico, pois ele lesiona, v. g., os sonhos,
objetivos e convívio familiar.
Destaca-se que não são todos os danos à existência da pessoa que podem
ser considerados como sendo danos existenciais, devendo ser respeitados os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido, veja-se:

Observa-se que o dano existencial se caracteriza pela privação injusta do


indivíduo de realizar projetos que normalmente faria, como praticar
esportes; praticar exercícios físicos, dedicar-se aos estudos; manter uma
vida em família; ter uma vida sexual ativa. [...] Por exemplo, não pode ser
considerado dano existencial a frustação de um projeto de um indivíduo de
ir morar em Mate ou o impedimento de ele se relacionar com alguém que já
morreu. Para aferição do dano é necessário pautar-se princípio da
razoabilidade e proporcionalidade. (OLIVEIRA, 2015, p. 18)

Importante salientar que a teoria do dano existencial deriva do direito italiano,


sendo importado para o Brasil por meio da obra de Flaviana Rampazzo Soares, que
conceituou os danos extrapatrimoniais da seguinte forma:

5
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargo de declaração em sede de recurso de revista
n. 0048000-58.2007.5.17.0011. Relator: PEREIRA, Emmanoel. Publicado no Diário Eletrônico da
Justiça do Trabalho de 07/03/2014, p. 3104. Disponível em: https://dejt.jt.jus.br/dejt/f/n/diariocon.
Acesso em: 20 de dezembro de 2017.
23

O dano existencial é a lesão ao complexo de relações que auxiliam no


desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem
pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial,
permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de
atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao
seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua
forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina. O dano existencial se
consubstancia como visto, na alteração relevante da qualidade de vida, vale
dizer, em um ter que agir de outra forma ou em um não poder mais fazer
como antes, suscetível de repercutir, de maneira consistente, e quiçá,
permanente sobre a existência da pessoa. Significa, ainda uma limitação
prejudicial, qualitativa e quantitativa, que a pessoa sofre em suas atividades
cotidianas. Isso vale tanto para pessoas físicas como para jurídicas. [...] O
dano existencial acarreta um sacrifício nas atividades realizadoras da
pessoa, ocasionando uma mudança na relação da pessoa com o que a
circunda. (SOARES, 2009, p. 44-45).

No que se refere aos elementos do dano existencial apresentam-se o projeto


de vida e a vida de relações. O primeiro consiste em um plano que uma pessoa
decide executar na vida, já o segundo consiste nos diversos prazeres propiciados
pelas variadas formas de atividades recreativas e extralaborativas, como a prática
de esportes e o turismo. Em suma, o dano à vida de relação impede ou prejudica o
seu relacionamento social e profissional, e com terceiros de modo geral.
(ALVARENGA e BOUCINHAS FILHO, 2013).

1.3.1.3 Dano estético


Os danos estéticos são entendidos como uma ofensa à aparência física da
vítima. Ademais para a caracterização desta modalidade de dano extrapatrimonial
deve ser levado em consideração aspectos pessoais da vítima, como o estilo de
vida, profissão, idade e sexo, como se extrai da seguinte passagem doutrinária:

Para um lutador de boxe, uma cicatriz em sua face ou outro local de menor
destaque, não será considerado dano estético, e muito menos
consequência para dano moral. Pelo contrário, irá engrandecer sua fama e
marcar sua profissão. Já na vida de uma modelo, tal cicatriz irá não
somente prejudicar sua vida profissional como fatalmente gerar lhe um dano
moral (dependo da causa do dano), como também um dano psíquico de
grande intensidade. (REIS, 2008, p. 67).

Sobre o tema, pode-se esclarecer ainda que se a mesma lesão do exemplar


anterior fosse ocasionada em uma mulher que exercesse uma profissão que não
estivesse ligada diretamente com a beleza - a exemplo de uma professora, ou uma
contadora -, também iria configurar danos estéticos, pois a lesão não lhe traria
nenhuma espécie de benefício, como no caso do lutador de boxe, ao revés causaria
24

no mínimo malefícios à autoestima.


Além do mais, o fato de que por vezes os danos estéticos geram danos
materiais – v. g., como decorrência da tentativa de amenizar os referidos danos,
devido à necessidade de cirurgias para a correção - não desnatura a natureza de
dano autônomo dos danos morais e materiais. (REIS, 2008).

1.3.1.4 Dano morte


O dano morte é aquele prejuízo sofrido diretamente pela vítima e o dano por
ricochete é o sofrido por terceiros (parentes ou não) em decorrência da morte da
vítima. (REIS, 2008, p. 57).
Este dano não se constitui por todos os resultados decorrentes da morte,
como as despesas com velório e enterro, que são danos materiais.
Os danos decorrentes da morte são mais fáceis de serem vislumbrados em
relação aos herdeiros do falecido, pois estes sofrem diretamente com a perda de um
ente querido. Tal sofrimento por si só é grandioso e muitas vezes o falecido deixa
dependentes financeiros, que irão ser ainda mais prejudicados com a morte daquele
indivíduo.
A pessoa que morre em decorrência de um ato ilícito, perde a oportunidade
de viver, o que gera um dano extrapatrimonial de grande proporção. Dessa forma há
quem entenda que isso é suficiente para constituir um dever de indenização
autônomo, diferente do dever de indenização por ricochete, que é devido às pessoas
atingidas pela morte daquele indivíduo, conforme abaixo explicitado:

O dano morte, apesar de ser um dano próprio, pela particularidade de a


vítima não mais existir, poderá ser demandado por terceiro, pois, se o
dano morte estabelece o dever de indenizar, logo, essa indenização irá
se incorporar ao patrimônio da vítima e, por sucessão, poderá ser
demandado por seus herdeiros. Existe também a possibilidade de
cumulação objetiva, podendo o dano morte ser demandado pelo sucessor
da vítima, que também poderá demandar conjuntamente o dano sofrido por
ricochete, que é o da dor do terceiro em consequência da morte da vítima.
(REIS, 2008, p. 57). (grifou-se)

1.4 O DANO EXTRAPATRIMONIAL DO TRABALHADOR


A responsabilidade civil surgiu como matéria de âmbito civil. Todavia com o
25

desenvolvimento da sociedade e com o surgimento do ramo do direito do trabalho


novas relações jurídicas foram surgindo, o que gerou a necessidade de utilização da
Responsabilidade Civil na seara trabalhista, de modo a reparar os danos
acarretados pelos atos ilícitos decorrentes das relações de trabalho.
Não é incomum na Justiça do Trabalho o surgimento de lides que envolvam
pedidos de reparação por danos extrapatrimoniais, nas suas diferentes modalidades,
ocasionados por uma relação abusiva entre empregado e empregador.
Na seara trabalhista geralmente os danos morais aparecem, a título de
exemplo, por meio de assédio moral, que pode ser entendido como elucidado pelo
E. Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO


EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO.
CARACTERIZAÇÃO. ASSÉDIO MORAL VERTICAL DESCENDENTE. [...].
No caso, a moldura fática delineada no acórdão regional revela a existência
de conduta reiterada na empresa em submeter o empregado a
tratamento vexatório e humilhante, em razão da cobrança excessiva
para o cumprimento de metas impossíveis. Conforme registrado pelo
TRT, a testemunha patronal confirmou que havia cobrança por metas
impossíveis, o que gerava, inclusive ansiedade. Relatou, inclusive,
consequências negativas para o empregado que não as cumprisse.
Definitivamente, constitui clara conduta assediadora e ofensiva à
personalidade e aos direitos fundamentais assegurados ao autor. O que
está em jogo é o menosprezo, o descaso com a condição humana.
Submeter o empregado a vexame, ainda que restrito ao ambiente de
trabalho, mostra comportamento típico de assédio moral,
perfeitamente indenizável. É dano moral direto, na medida em que
atinge em cheio os valores imateriais componentes do patrimônio
humano e que, por isso mesmo, deve merecer a mais veemente
repulsa do Judiciário. O assédio moral se caracteriza pela exposição dos
trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e
prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções,
oriundas de condutas abusivas atentatórias à dignidade psíquica do
indivíduo. Na mesma linha do que afirmou o acórdão regional, o tratamento
dispensado no intuito de humilhar e constranger o reclamante, praticado por
superior hierárquico (assédio moral vertical descendente), torna o ato ainda
mais grave, especialmente porque revela abuso do poder diretivo. Assim,
não há que ser relativizado o comportamento habitual do superior
hierárquico e, menos ainda, visto como normal às organizações
empresariais ou a detentores de cargos de confiança. Para ser líder não é
necessário desprezar a condição humana dos seus liderados. Evidenciado o
dano, assim como a conduta culposa do empregador e o nexo causal entre
ambos, deve ser mantido o acórdão regional que condenou o reclamado a
indenizá-lo. Recurso de revista de que não se conhece. [...]6 (grifou-se)
Dessa forma, o assédio moral se caracteriza por uma perseguição insistente
em relação a um empregado ou a um grupo deles, geralmente com o objetivo de
6
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0000204-86.2013.5.15.0150.
Relator: BRANDÃO, Cláudio Mascarenhas. Publicado no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de
17/11/2017, p. 2616. Disponível em: https://dejt.jt.jus.br/dejt/f/n/diariocon. Acesso em: 15 de
dezembro de 2017.
26

provocar pedido de demissão. Apesar de não ser comum, também existe o assédio
vertical ascendente¸ praticado por um empregado ou como ocorre na maioria das
vezes por um grupo deles em relação ao chefe. (RESENDE, 2014)
Similarmente, as hipóteses de assédio sexual no local de trabalho também
repercutem na esfera extrapatrimonial da vítima, gerando danos morais. Porquanto
“gracejo e insinuações feitas à mulher no ambiente de trabalho, seguidas de
chantagem, insistência ou importunação para fins sexuais causam constrangimento,
dor e vergonha, a impor indenização por dano moral”. (GONÇALVES, 2009, p. 399)
Já no caso de danos existenciais, mostra-se importante trazer à colação a
seguinte doutrina pátria:

O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de dano à


existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o
empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de
atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de
descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência,
felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de
recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis
pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal. [...] No
âmbito das relações de trabalho, verifica-se que a existência de dano
existencial quando empregador impõe um volume excessivo de
trabalho ao empregado, impossibilitando-o de estabelecer a prática de
um conjunto de atividades culturais, sociais, recreativas, esportivas,
afetivas, familiares, etc., ou de desenvolver seus projetos de vida nos
âmbitos profissional, social e pessoal. [...] Outra forma inquestionável de
dano existencial consiste em submeter determinado trabalhador à
condição degradante ou análoga à de escravo. (ALVARENGA e
BOUCINHAS FILHO, 2013, pp. 243-244). (grifou-se)

Mostra-se também pertinente a citação dos respectivos arestos abaixo


colacionados, a fim de ilustrar a aplicação do dano estético no âmbito do Direito do
Trabalho pelos Tribunais Regionais do Trabalho das 3ª e 2ª Regiões, em sede de
recursos ordinários:

RECURSO ORDINÁRIO. O dano moral e o dano estético não se


confundem. Possuem causas e consequências diversas. A estética está
intimamente ligada à beleza física; à plástica. A estética atua sobre as
emoções e os sentimentos, que desperta no ser humano. Na sociedade
pós-moderna, estimuladora do culto ao belo, a estética imprime nas
pessoas verdadeira adoração ao corpo, e delas exige um padrão mínimo de
beleza, bem como os traços médios de harmoniosas feições, como se
esses atributos fizessem parte da própria personalidade da pessoa humana.
Existe, portanto, um gosto, um senso e uma emoção estéticos, cujas
sensações estão ligadas às características do belo e do harmonioso, que
trazem um sentimento de alegria natural, de auto-estima aos que com elas
foram aquinhoados. Pressuposto mínimo para o alcance de uma aceitação
27

social é que a pessoa não tenha pelo menos uma deformação física,
embora isso não seja definitivamente condição para a felicidade e para a
beleza interior de quem quer que seja. Todavia, quando este equilíbrio é
rompido por qualquer deformidade física, plástica ou corporal, emerge
o dano estético ou ob deformitatem, que deve ser reparado,
independentemente, do dano moral, já que este envolve os diversos
graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as
ofensas à pessoa, considerada em suas dimensões individual e social,
ainda que sua dignidade não seja arranhada (Sérgio Cavalieri Filho,
Programa de Responsabilidade Civil). Estética é a arte do bem e do belo.
Para Aristóteles, o belo consiste na ordem, na simetria e numa grandeza
que se preste a ser facilmente abarcada pela visão em seu conjunto. Dano
estético, segundo Wilson Melo da Silva, não é apenas o aleijão. É, também,
qualquer deformidade ou deformação outra, ainda que mínima e que
implique, sob qualquer aspecto, um afeamento da vítima ou que possa vir a
se constituir para ela numa simples lesão desgostante, ou em permanente
motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes (sic) complexos. (O
Dano Moral e sua Reparação). Logo, ambas as lesões, vale dizer, a
agressão moral e o arranhão estético desafiam reparações independentes,
porque possuem causas diferentes, efeitos diversos, ainda que a existência
de uma possa agravar a intensidade da outra. 7 (grifou-se)

RECURSO ORDINÁRIO. Dano moral e dano estético não se confundem.


Enquanto o primeiro consiste na lesão à dignidade, honra, ou ofensa que
cause um mal ou dor (sentimental ou física), provocando abalo na
personalidade ou psiquismo do ofendido, o dano estético é conceituado
como qualquer alteração morfológica do paciente (acidentado/vítima),
de que resulte mudança corpórea facilmente perceptível que provoque
repulsa, enfeamento (sic) ou, ainda, chame a atenção em público, por
ser diferente (Sebastião Geraldo de Oliveira). Ensina Maria Helena Diniz,
que o dano estético é toda a alteração morfológica do indivíduo, que além
do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos,
ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento
da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente
motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo
ou não influência sobre sua capacidade laborativa. São, pois, títulos
diversos, e sua análise jurídica e consequências, no que concerne à
obrigação de reparar, são igualmente, distintas, ainda que originários do
mesmo fato gerador (acidente de trabalho), sendo descabida estipulação
condenatória complessiva, amalgamando ambos os títulos num só importe.
In casu, a deformação física permanente advinda de doença associada ao
trabalho (síndrome do túnel do carpo), tornou o reclamante um deficiente,
com impacto direto em sua imagem e harmonia física. Nesse sentido
afigura-se devida, também, reparação indenizatória específica pelo dano
estético, além daquela fixada na origem pelo dano moral. [...]. Recurso
da reclamada ao qual se nega provimento.8 (grifou-se)
Dessa forma, verifica-se a presença e aplicação das ideias de reparação dos
danos extrapatrimoniais na seara trabalhista, com os mesmos contornos conceituais
do direito civil, tal qual restou discorrido em tópicos anteriores, tratando-se, portanto,

7
BRASIL. Tribunal Regional da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 0011272-66.2013.5.03.0053.
Relator: RENAULT, Luiz Otávio Linhares. Publicado no Diário Oficial Eletrônico do TRT 3ª em
20/07/2015. Disponível em: https://portal.trt3.jus.br/internet/servicos/sistemas-externos/dejt. Acesso
em: 20 de dezembro de 2017.
8
BRASIL. Tribunal Regional da 2ª Região. Recurso Ordinário n. 0161000- 19.2005.5.02.0433.
Relator: TRIGUEIROS, Ricardo Artur Costa e. Publicado no Diário Oficial Eletrônico do TRT 2ª
Disponível em: http://aplicacoes1.trtsp.jus.br/ConsultaDOE/ConsultaTipo.do. Acesso em: 20 de
dezembro de 2017.
28

dos mesmos danos, diferenciando-se apenas os exemplares, porquanto ocorrem na


constância de uma relação trabalhista. E por tal configuração merece ainda mais
atenção, visto que não se trata de uma relação de paridade, como no Direito Civil,
mas sim de subordinação.
Urge pontuar que referida declaração mostra-se confirmada pela
jurisprudência trabalhista colacionada no presente tópico, a qual demonstra a forte
presença de elementos teóricos civilistas, apresentando citações de autores, como,
v. g., Maria Helena Diniz.
Destarte, a gravidade das lesões a direitos extrapatrimoniais, quando recaem
sobre o trabalhador, são bem definidas em harmonia com os ensinamentos de
Gonçalves (2009, p. 397):

O empregador responde pela indenização por dano moral causado ao


empregado, porquanto a honra e a imagem de qualquer pessoa são
invioláveis (art. 5º, X, da CF). Esta disposição assume maior relevo no
âmbito do contrato laboral, porque o empregado depende de sua força de
trabalho para sobreviver.

Além do art. 5º, incisos V, X, XII da CF/88 que fundamentam o dever de


respeito aos direitos de personalidade das pessoas, aplicável a todos os âmbitos do
direito brasileiro, há na CF/88, o art. 7º, inc. XXVIII, que ao estabelecer os direitos
dos trabalhadores urbanos e rurais assegura o princípio da reparação integral:

Art.7º [...]: XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do


empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado,
quando incorrer em dolo ou culpa; [...]. (grifou-se)

Assim, após a conceituação dos danos extrapatrimoniais, bem como de suas


espécies e utilização pela Justiça do Trabalho, passa-se à análise das formas de
reparação dos referidos danos.

2 SISTEMAS DE REPARAÇÃO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS


Partindo da análise do direito comparado, e posteriormente analisando a
evolução da Responsabilidade Civil no Brasil, verificam-se a presença de dois
modelos distintos que visam à reparação dos danos extrapatrimoniais, quais sejam:
o Sistema Aberto e o Sistema Tarifário.
29

Tais modelos surgem como forma de enfrentar a maior dificuldade de


reparação dos danos extrapatrimoniais, que é a quantificação em moeda de um
dano que não é material.
Sobre o tema, cabe a anotação de Gonçalves (2009, p. 378-379):

O problema da quantificação do dano moral tem preocupado o mundo


jurídico, em virtude da proliferação de demandas, sem que existam
parâmetros seguros para a sua estimação. Enquanto o ressarcimento do
dano material procura colocar a vítima no estado anterior, recompondo o
patrimônio afetado mediante a aplicação da fórmula “danos emergentes-
lucro cessantes”, a reparação do dano moral objetiva apenas uma
compensação, um consolo, sem mensurar a dor. Em todas as demandas
que envolvem danos morais, o juiz defronta com o mesmo problema: a
perplexidade ante a inexistência de critérios uniformes e definidos para
arbitrar um valor adequado.

2.1 SISTEMA TARIFÁRIO


“O sistema tarifário admite que o valor da indenização se encontra
predeterminado. Cabe ao Magistrado aplicá-lo ao caso concreto, atentando para os
limites fixados em lei, considerando as peculiaridades de cada situação.” (KUMODE,
2002, p. 39)
Os argumentos favoráveis à utilização deste modelo defendem a tarifação sob
a lógica de que a prefixação dos valores das indenizações diminuiria as
inseguranças e subjetivismos de uma quantificação baseada em critérios
demasiadamente genéricos como a equidade, que podem levar a resultados
diversos para casos semelhantes a depender do juízo de valor, e também reduziria o
grande poder conferido aos juízes. Com esse raciocínio declara Santos (2017, p.
69):

Portanto, é neste sentindo que em nome dos princípios mais elevados


emanados da Constituição Federal de 1988, entre eles a isonomia, a
segurança jurídica, bem como a previsibilidade das decisões judiciais,
de modo a evitar decisões colidentes, conflitantes ou contraditórias
consideramos de bom alvitre estabelecer critérios, de modo a
parametrizar os valores das reparações por dano extrapatrimonial, mas
sempre deixando ao livre arbítrio do magistrado, para que, dentro de seu
juízo de ponderação, fixe a justa e devida indenização ao caso concreto que
se lhe apresente. (grifou-se)

Sem embargo das razões pelas quais se entende que o referido sistema é
positivo para a segurança jurídica e para eliminação da polêmica que gira em torno
do quantum indenizatório - posto que fixa parâmetros que facilitam e tornam prática
30

a valoração do dano e que teoricamente tornariam as decisões judicias menos


díspares – merece que sejam pontuadas ressalvas.
Dessa maneira, apesar do respeito às considerações transcritas, a adoção da
tarifação fere a Constituição Federal, a medida que poderá contrariar o princípio da
reparação integral (art. 5º, incs. V e X e art.7º, inc. XXVIII da CF/88), o princípio da
igualdade (art. 5º, inc. I), entre outros dispositivos constitucionais. Como ocorre na
tarifação adotada pela Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017) que inseriu o Título
II-A – Do dano extrapatrimonial, tema que será aprofundado em capítulo ulterior.
Nessa sequência, os critérios estabelecidos na norma-regra, não
acompanham o processo e o desenvolvimento social. Por tal motivo, não se devem
estabelecer critérios objetivos, restringindo a atuação do aplicador do direito, em
casos em que o bem lesionado é imaterial.
Além disso, outra crítica apontada pela doutrina civilista diz respeito a
possibilidade da premeditação. Em outras palavras, quem tem o desejo de praticar
um ato ilícito - nos termos dos arts. 186 e 187 do CC/02 – poderá valorar
previamente o quantum indenizatório do dano extrapatrimonial, realizando um juízo
de valor, aceitando ou não “pagar o preço”, a depender de questões subjetivas pelas
quais está sendo movido, como se pudesse pagar para lesionar terceiros. Desse
modo assevera Gonçalves (2009, p. 379):

Não tem aplicação, em nosso país, o critério da tarifação, pelo qual o


quantum das indenizações é prefixado. O inconveniente desse critério é
que conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as pessoas
podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e confrontá-
las com as vantagens que, em contrapartida, poderão obter, como no caso
do dano à imagem, e concluir que vale a pena, no caso, infringir a lei.
(grifou-se)

Por conseguinte, a tarefa de estabelecer valores para os danos causados por


uma morte, uma humilhação ou qualquer outro tipo de dano extrapatrimonial é
delicada. Por essa razão, não devem ser estabelecidos critérios que engessem a
atuação do juiz, dado que as particularidades dos casos concretos são inúmeras, e
não há como se prever todas as possibilidades de conflitos sociais, o que
inevitavelmente resultaria em injustiças.

2.1.1 Histórico de utilização do sistema tarifário no direito brasileiro


O Brasil utiliza, atualmente, na maioria dos ramos do direito, o sistema aberto
31

de reparação civil, à exceção recente da seara trabalhista posterior à Reforma que


adotou o modelo tarifário. Porém, antes do advento da Constituição Federal de 1988
(CF/88) existiram diversas legislações que utilizavam a tarifação para estipular
limites às indenizações por danos extrapatrimoniais.
“O Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117, de 27 de agosto de
1962), [...] foi o primeiro diploma legal a estabelecer margens para os valores das
indenizações por danos morais.” (GONÇALVES, 2009, p. 379). Sobre tal lei
acrescenta Batista (2014, p. 154):

Havia diversas leis especiais que previam a tarifação legal. O artigo 84, §1º,
Código Brasileiro de Telecomunicações – Lei 4.117 de 27 de agosto de 1962
(posteriormente revogado pelo Dec. Lei 236, de 28/02/1967), determinava
que o juiz estimasse o dano moral no valor entre 5 a 100 salários
mínimos. (grifou-se)

Igualmente, o Código Eleitoral – Lei n. 4.737, de julho de 1965, fazia remissão


ao Código Brasileiro de Telecomunicações como parâmetro para a fixação de
indenizações, conforme Santana (2007, p. 23):

O Código Eleitoral [...], por intermédio do artigo 243, §2º, [...], ao regular a
propaganda partidária, determina que, nos casos de calúnia, injúria ou
difamação, o ofendido pode buscar a reparação civil do dano moral, nos
moldes disciplinados pelos artigos 81 a 88 do Código Brasileiro de
Telecomunicações – [...], inclusive a tarifação prevista no artigo 84, §§ 1º a
3º, cujo valor máximo correspondia a cem (100) vezes o maior salário
mínimo vigente no país. (grifou-se)

Outrossim, a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967) 9 em


diversos artigos, impunha limites aos valores das indenizações de toda espécie de
dano, inclusive o moral. Até que no ano de 2009 foi declarada a não recepção da
referida lei por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n. 13010.
Como último exemplo, em ordem cronológica das leis tarifárias relevantes,
apresenta-se o Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei n. 7.565, de 19 de dezembro
de 1986, que segundo indica Santana (2007, p.25):
9
BRASIL. Lei nº 5.250 de 09 de fevereiro de 1967. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5250.htm. Acesso em: 15 de dezembro de 2017.
10
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
130. Relator: Min. Carlos Britto. Arguente: Partido Democrático Trabalhista (PDT). Publicado no Diário
da Justiça Eletrônico em 06 de novembro de 2009. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411. Acesso em: 01 de
novembro de 2017.
32

[...] por via do artigo 257, ao disciplinar a responsabilidade civil do


transportador aéreo, fixava o valor máximo da indenização por dano moral.
Dessa forma, em razão de morte ou lesão de consumidor ou tripulante
motivada por acidente verificado na execução do serviço, seja a bordo de
aeronave ou no curso das operações de embarque e desembarque, o valor
máximo da indenização previsto para a reparação do dano moral
correspondia a três mil e quinhentas (3.500) Obrigações do Tesouro
Nacional (OTN), enquanto, no caso de atraso do transporte aéreo, o valor
máximo estipulado foi fixado em cento e cinquenta (150) Obrigações do
Tesouro Nacional

2.1.1.1 Impossibilidade de tarifação do valor do dano extrapatrimonial


Em concordância com o que já foi mencionado anteriormente, a Constituição
Federal de 1988 eliminou a possibilidade de tarifação dos danos extrapatrimoniais.
Assim, as leis e tratados que adotavam esse sistema não foram recepcionados pela
nova ordem constitucional, por obra do artigo 5º, incs. V e X da CF/88, tanto quanto
do exemplo trabalhista do art. 7º, inc. XXVIII, que englobam a reparação integral na
matriz constitucional.
Tal entendimento era uníssono na doutrina e na jurisprudência, inclusive com
precedentes do Supremo Tribunal de Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que
consideraram que esse sistema não é compatível com a Constituição brasileira.
Porém, com a Reforma Trabalhista, o debate sobre a estipulação de limites
aos danos extrapatrimoniais voltou a ser discutido e a ter relevância no meio jurídico.

2.2 SISTEMA ABERTO


Pelo próprio nome deste critério, deduz-se que trata de um modelo sem
valores predefinidos. Aqui, a quantificação do valor da indenização por danos morais
parte de critérios subjetivos, sendo atribuição do juiz a fixação de tais valores com
base em princípios como a razoabilidade e a proporcionalidade. Na medida em que
devem ser levadas em consideração as peculiaridades do caso concreto, como as
condições econômicas da vítima e do agressor, decidindo com base na equidade.
Sobre o conteúdo, desenvolve Kumode (2002, p. 38):

No sistema aberto, é atribuída ao juiz a competência de estabelecer o


valor indenizatório, de forma subjetiva e correspondente à satisfação
da lesão experimentada pela parte. O magistrado utilizará seu
raciocínio e bom senso ao estabelecer o quantum indenizatório,
avaliando a extensão do dano e sua repercussão no meio social, bem
como a situação econômica do ofensor e da vítima. Verifica-se que são
33

critérios subjetivos a serem levados em consideração. Os adeptos do


sistema aberto, tais como Maria Helena Diniz, José de Aguiar DIAS, Carlos
MAXIMILIANO, Yussef CAHALI, acreditam que a quantificação do dano
moral deva ficar a cargo do arbítrio do magistrado, justamente por ser da
própria essência do dano moral, a subjetividade deste. Não existe a
possibilidade de tarifar a dor, segundo esses autores, razão esta pela qual,
a fixação do quantum indenizatório deva ficar sob a responsabilidade do
magistrado, que utilizará critérios subjetivos para avaliar a extensão do dano
e o valor de sua consequente reparação. (grifou-se)

Repise-se que esse é o modelo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro,


pós Constituição Cidadã de 1988, que será detalhado a seguir.

2.2.1 Critérios adotados no ordenamento jurídico brasileiro

Hodiernamente, predomina no direito brasileiro a ausência de indenizações


preestabelecidas para a reparação dos danos não patrimoniais. Utiliza-se, portanto
uma série de normas que estabelecem conceitos jurídicos indeterminados.
Utiliza-se como base legal para a fixação do valor da indenização dos danos
extrapatrimoniais o estabelecido nos arts. 186, 187, 927, 944, 946, 953, 954 do
Código Civil de 200211 que dispõem:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou


imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.


Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da
culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no


contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-
se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na


reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá
ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das
circunstâncias do caso.

Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no

11
BRASIL. Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 08 de outubro de 2017.
34

pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não


puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo
antecedente.

Tais disposições estão em consonância com o comando constitucional


previsto no art. 5º, incs. V e X e no art. 7º, inc. XXVIII, que não estipulam limites à
indenização, pois adotam o princípio da reparação integral, devendo a indenização
ser sempre proporcional ao dano. Logo, verifica-se a adoção de um modelo de
critérios subjetivos, que confere ao juiz o poder de arbitrar os referidos valores com
base nos princípios e normas que traçam as balizas do que é relevante no momento
da estipulação do quantum indenizatório.
Ressalte-se, ainda, que apesar da adoção do Sistema Aberto de reparação
civil ter se consolidado apenas com a Constituição Federal, desde o Código de
1916, havia uma tendência para a adoção deste critério, tendo em vista o teor do
Título VIII daquele diploma, que tratava sobre a liquidação das obrigações. Nessa
acepção, era o conteúdo do artigo 1.549 do Código Civil de 1916 12:

Art. 1.549. Nos demais crimes de violência sexual, ou ultraje ao pudor,


arbitrar-se-á judicialmente a indenização.

Além disso, os artigos 1.533, e 1.536 do CC/1916, apresentavam disposições


semelhantes ao disposto no art. 946 do CC/2002, o qual normatiza que a apuração
das perdas e danos deve ocorrer com fundamento na lei processual. Prevê, ainda, a
liquidação por artigos e por arbitramento, sendo a última forma a mais adequada
para a quantificação do dano extrapatrimonial.
Hodiernamente, o juiz é o principal ator na fixação do valor da indenização por
danos extrapatrimonial, coincidente com a doutrina de Batista (2014, p. 154):

Apesar dessas dificuldades, o valor da indenização deve ser fixado na


sentença, e o juiz ao fixar o valor, deve agir com prudência, com base nos
critério da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme as
especificidades de cada situação, de modo a não fixar valores ínfimos ou
que importem em enriquecimento sem causa.

Portanto, não se constitui uma tarefa fácil ao juiz o arbitramento desses


valores. Em virtude disso, a doutrina e a jurisprudência constroem teorias, através

12
BRASIL. Código Civil de 1916, Lei n. 3.071 de 01 de janeiro de 1916. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm. Acesso em: 30 de dezembro de 2017.
35

da utilização de princípios e outros critérios, como os princípios da razoabilidade e


da proporcionalidade e o bom senso do aplicador do direito. Nessa perspectiva, é
oportuna a citação dos seguintes critérios gerais a serem utilizados na definição do
quantum indenizatório descritos por Diniz (2001, pp. 266-267):

Evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou


injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem
deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá
conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido
alegando que sua fortuna permitia suportar o excedente do menoscabo;
Não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e
desumanização e evitar porcentagem do dano patrimonial; Diferenciar o
montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da
lesão; Verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as
circunstâncias fáticas; Atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-
social (sic) da conduta lesiva; Averiguar não só os benefícios obtidos pelo
lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação
econômica; Apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima; Levar em
conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para a
fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados
Unidos; Verificar a intensidade do dolo ou o grau de culpa do lesante;
Basear-se em prova firme e convincente de dolo; Analisar a pessoa do
lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios
religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu
grau de educação e cultura; Procurar a harmonização das reparações em
casos semelhantes; Aplicar o critério do justum ante as circunstâncias
particulares do caso sub judice (LICC, art. 5º), buscando sempre, com
cautela e prudência objetiva, a equidade”. [...] Na quantificação do dano
moral, o arbitramento deverá, portanto, ser feito com bom senso e
moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, à gravidade da ofensa, ao
nível socioeconômico do lesante, à realidade da vida e às particularidades
do caso sub examine.

Deve-se destacar que apesar da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 09 de


fevereiro de 1967) ter adotado um modelo tarifado, alguns dos critérios gerais
estabelecidos continuam a ser utilizados até hoje, porque tais requisitos incrustaram-
se na doutrina e jurisprudência, conforme doutrina de Gonçalves (2009, p. 380):

Alguma das recomendações da Lei de Imprensa, feitas no art. 53, no


entanto, continuam a ser aplicadas na generalidade dos casos, como a
situação econômica do lesado; a intensidade do sofrimento; a
gravidade; a natureza e a repercussão da ofensa; o grau de culpa e a
situação econômica do ofensor, bem como as circunstâncias que
envolveram os fatos. [...] Em geral, mede-se a indenização pela extensão
do dano e não pelo grau de culpa. No caso de dano moral, entretanto, o
grau de culpa também é levado em consideração, juntamente com a
gravidade, extensão e repercussão da ofensa, bem como a intensidade do
sofrimento acarretada à vítima. [...]. Além da situação patrimonial das partes,
deve-se considerar, também como agravante o proveito obtido pelo lesante
com a prática do ato ilícito. [...]. (grifou-se)
36

Outro ponto importante a ser ressaltado é que no Brasil, diferente do que


ocorre em outros países, como nos EUA, que se utiliza das punitives damages, as
indenizações não devem conduzir a um enriquecimento sem causa:

Aqui, ainda, um cuidado se impõe: de evitar a atração, apenas pelo caráter


de exemplaridade contido na reparação, de somas que ultrapassem o que
representou o agravo do ofendido. Nesta seara, mais do que nunca, há de
reter-se não consistir a responsabilidade civil em fonte de enriquecimento
ilícito para o ofendido. Os critérios de razoabilidade e proporcionalidade são
recomendáveis, para, sem exageros, atingir-se indenização adequada.
(GONÇALVES, 2009, p. 382)

Conforme dito, a condição financeira do ofensor também dever ser


considerada. Não apenas no sentido de majorar a pena, mas também para tornar a
pena exequível no caso de o ofensor ser pobre. (GONÇALVES, 2009)
Em suma, pode-se resumir a forma de definirem-se os valores das
indenizações por danos extrapatrimoniais no Brasil, da seguinte maneira:

Diante do exposto percebe-se que não há no ordenamento jurídico pátrio,


nem mesmo na jurisprudência e na doutrina um critério objetivo e uniforme a
ser utilizado pelo juiz no arbitramento do dano moral. Mas é unânime que
nessa ponderação, o juiz deve levar em consideração a condição social e
econômica do ofendido e do ofensor. Não porque a dor dos
economicamente desfavorecidos tenha medos valor, ou porque tal
indenização deva figurar como oportunidade de enriquecimento, mas sim
ser suficiente para trazer um consolo ao beneficiário, uma compensação
pelo mal que lhe causaram.’ (GONÇALVES, 2009, p. 385)

Ou, ainda, conforme doutrina de Theodoro Júnior (2007, pp. 49-51):

O juiz em cujas mãos o sistema jurídico brasileiro deposita a


responsabilidade pela fixação do valor da reparação do dano moral, deverá
fazê-lo de modo impositivo, levando-se em conta o binômio “possibilidade
do lesante” – “condições do lesado”, cotejado sempre com as
particularidades circunstanciais do fato [...] Dentro dessa ótica, não se deve
impor uma indenização que ultrapasse, evidentemente, a capacidade
econômica do agente, levando-o à ruína. [...] Da mesma maneira, não se
pode arbitrar a indenização sem um juízo ético de valoração da gravidade
do dano, a ser feito dentro do quadro circunstancial do fato, e
principalmente, das condições da vítima. O valor da reparação terá que ser
equilibrado por meio da prudência do juiz. Não se deve arbitrar uma
indenização pífia nem exorbitante, [...] pois jamais se deverá transformar a
sanção civil em fonte pura e simples de enriquecimento sem causa. [...] ao
juiz não é dado arbitrá-la em quantia maior. Pode reduzi a indenização, mas
não ampliá-la, diante da regra da adstrição da sentença ao pedido [..]

2.2.1.1 O “critério bifásico” sustentado pelo Min. do STJ, Paulo de Tarso


Sanseverino
37

Em interessante julgado de Recurso Especial (REsp) n. 1152541/RS, o STJ


adotou um método bifásico na quantificação do dano moral. Por este critério, na
primeira fase, o julgador deveria fixar um valor base para o dano moral, utilizando-se
de outros julgados sobre o mesmo assunto. Na segunda fase, o julgador deveria
majorar ou minorar esse valor base de acordo com as circunstâncias do caso,
utilizando-se das regras de proporcionalidade e razoabilidade. (BATISTA, 2014)
A teoria é defendida pelo Min. do STJ Paulo de Tarso Sanseverino (2010, p.
275), que assim a explica:

Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização,


considerando-se o interesse jurídico lesado, em conformidade com os
precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos). Assegura-
se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável
igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que
situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se
diferenciam. Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da
indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com
base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica,
eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as circunstâncias
particulares do caso (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa
concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o
montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente
equitativo (sic), que respeita as peculiaridades do caso.

Por fim, é importante deixar claro que o autor não critica os critérios
consolidados pelo STJ, v.g.: a natureza, a gravidade e a extensão do dano; grau de
culpa e a intensidade do dolo; culpa concorrente da vítima; capacidade econômica
do ofensor; condições pessoais da vítima; função de punição e desestímulo;
proporcionalidade e razoabilidade. Pelo contrário, a teoria desenvolvida tem o
objetivo de somar com tais parâmetros. (SILVA e COUTO, 2013).

2.2.1.2 Na Justiça do Trabalho: precedentes anteriores à Reforma Trabalhista


Consoante disposições anteriores, a Justiça do Trabalho antes da inserção do
Título II-A na CLT, utilizava-se como base legal os artigos do Código Civil de 2002 e
os arts. 5º e 7º da CF/88 para fundamentar a aplicação das indenizações por danos
extrapatrimoniais. Vejam-se as ementas abaixo transcritas que reproduzem essa
acepção:

DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS. Nos termos


dos art. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, a indenização de prejuízo
sofrido por ato ilícito reclama a concomitância de dano, nexo causal e culpa.
38

E a caracterização do dano existencial, espécie de dano moral, pressupõe


violação à dignidade pessoal do trabalhador (art. 1º, III, da CF), com
vulneração da sua integridade psíquica ou física, o que não foi comprovado
nos autos. Não há nos autos qualquer comprovação de que o autor tenha
sofrido restrição ao convívio familiar e social ou frustrados seus projetos de
vida. A prestação de serviços em sobrejornada, nos contornos aferidos no
presente caso, resolve-se no pagamento das horas extras correspondente
ao trabalho excedente, dada a natureza patrimonial da lesão de direito
constatada.13 (grifou-se)

ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DO EMPREGADO.


RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA. INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS À MÃE DO DE CUJUS. CABIMENTO.
Provado que o obreiro, no exercício de sua função, sofreu acidente de
trabalho que lhe causou a morte, fica claro o dever inarredável da empresa
de indenizar a mãe do trabalhador que com ele residia, pelos danos morais
e materiais sofridos. Nestas circunstâncias e em face da
responsabilidade objetiva consagrada no art. 927, parágrafo único, do
CCB, que prescinde da comprovação do dolo ou da culpa, a obrigação do
empregador de reparar o dano decorre do mero implemento ou incremento
do risco pelo exercício da atividade econômica.14 (grifou-se)

RECURSO DE REVISTA. 1. Indenização por dano moral. Condições


precárias de higiene e alimentação. Valor da indenização. Matéria fática.
Súmula 126/TST. A indenização por danos morais encontra amparo art.
5º, X, da CF c/c o art. 186 do Código Civil, bem como nos princípios
basilares da nova ordem constitucional, mormente naqueles que dizem
respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho
humano (art. 1º, da CF/88). A conquista e afirmação da dignidade da pessoa
humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física
e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de
sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas
conexas no plano cultural. O que se faz, de maneira geral, considerado o
conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e,
particularmente, o emprego. Na hipótese dos autos, o tribunal regional
consignou que durante o lapso temporal laborado pelo recorrido, não
haviam sido construídas as instalações necessárias para atenderem as
necessidades dos trabalhadores, não comprovando o recorrente que o autor
desfrutava de banheiros, fornecimento regular de água potável ou refeitórios
para atender o mínimo existencial e suas necessidades vitais, concluindo,
portanto, que restou comprovada a inobservância das normas de proteção à
saúde do trabalhador em manifesta afronta ao princípio da dignidade da
pessoa humana e da valorização do trabalho, o que enseja o pagamento da
correlata indenização. Assim, as condições de trabalho a que se submeteu o
reclamante atentaram contra sua dignidade, ensejando a reparação moral,
conforme autorizam os artigos 186 e 927 do Código Civil, bem assim o
inciso X do art. 5º da Constituição Federal. No tocante ao valor da
indenização, registre-se não há na legislação pátria delineamento do
quantum a ser fixado a título de dano moral. Caberá ao juiz fixá-lo,
equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o
conjunto probatório constante dos autos. A lacuna legislativa na seara
laboral quanto aos critérios para fixação leva o julgador a lançar mão do
13
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso ordinário n. 0012424-
58.2015.5.03.0093. Relator: CAMPOS, Maria Stela Álvares da Silva. Publicado no Diário de Justiça
Eletrônico de Minas Gerais de 16/10/2017, s.p. Disponível em:
http://liber.advisebrasil.com.br/Jurisprudencia/Detalhes. Acesso em: 20 de dezembro de 2017.
14
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região. Recurso ordinário n. 0001524-
28.2015.5.11.0017. Relator: ALBUQUERQUE, Francisca Rita Alencar. Publicado no Diário Oficial da
Justiça do Trabalho do Amazonas de 13/03/2017, p. 168. Disponível em:
http://liber.advisebrasil.com.br/Jurisprudencia/Detalhes. Acesso em: 20 de dezembro de 2017.
39

princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade,


pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da
lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa
propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de
desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da Lei. De todo modo,
é oportuno registrar que a jurisprudência desta corte vem se direcionando
no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de
indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente
módicos. O valor arbitrado a título de indenização por danos morais (r$
1.500,00) pautou-se em parâmetros que esta turma consideraria módicos,
não podendo, em consequência ser mais ainda rebaixado. Recurso de
revista não conhecido, no aspecto. [...].15 (grifou-se)

Ante o exposto, verifica-se que a jurisprudência trabalhista utilizava-se dos


mesmos critérios da justiça comum tanto no que se refere a base legal, como quanto
à conceituação das hipóteses de ocorrência das lesões.

2.2.1.2.1 Princípio da Investidura Fática e da Reparação Integral do Dano


O princípio da investidura fática é defendido por alguns autores como a
melhor forma de se obter o quantum indenizatório. Pois consiste em colocar-se no
lugar da vítima, para somente então fixar um valor que garanta a reparação integral
do dano. Conforme descreve DELLAGRAVI NETO (2010, p. 21):

Como se vê, o julgador deve seguir algumas diretivas oriundas da ordem


jurídica, tendo como norte a lógica do razoável. Não há dúvida que o
melhor critério para arbitrar o dano moral é aquele em que o
magistrado coloca-se no lugar da vítima, supondo que o acidente de
trabalho tenha ocorrido com ele próprio ou, se isso não for possível (diante
de circunstâncias relativas ao sexo e à idade da vítima), o julgador deve
imaginar que o acidente tenha se dado com alguém muito próximo como,
por exemplo, o seu pai, filho ou cônjuge. Somente assim, aplicando-se o
princípio da investidura fática, é que o valor arbitrado chegará próximo a de
um “valor justo e razoável”. (grifou-se)

Sob esse ponto de vista, o princípio da integralidade fática serviria ao da


reparação integral como instrumento de sua concretização, como pode ser
observado no comentário de JOSÉ FILHO (2014, online):

O princípio da investidura reflete diretriz axiológica calcada em juízo de


empatia, entendido como a tomada de decisão centrada na capacidade de
compreender a perspectiva psicológica da vítima, fazendo-se passar o

15
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista n. 00002084420125230051. Elivair
Ferreira Marques e Antônio Marcos da Silva Filho. Relator: DELGADO, Maurício Godinho. Publicado
no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 22/11/2013, p. 955. Disponível em:
http://conveniooab.advisebrasil.com.br/Jurisprudencia/VisualizarIntegra?
ementaID=NTU1MTgxNjQ3Njc5NjU1NTE4. Acesso em: 20 de dezembro de 2017.
40

julgador pela experiência alheia. Em miúdos, o juiz deve se colocar no lugar


da vítima a fim de mensurar o valor das indenizações arbitradas,
sobretudo aquelas situações atinentes a danos morais. A legislação civilista
resguarda e dá efetividade ao princípio da restituição integral (restituo in
integrum), que estabelece a responsabilidade do ofensor pela reparação
integral do dano causado, com o escopo de conduzir as partes ao “status
quo ante”. Lado outro, o valor da reparação civil moral deve ser fixado em
compatibilidade com a violência sofrida pelo empregado, as condições
pessoais e econômicas dos envolvidos e a gravidade da lesão aos direitos
fundamentais da pessoa humana, da honra e da integridade psicológica e
íntima, sempre observando os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade. (grifou-se)

A integralidade do dano somente é garantida quando a indenização é fixada


com base na extensão do dano. Esse princípio tem como base legal o art. 5º, incs. V
e X e art. 7º, inc. XXVIII, os quais dispõe em síntese que a indenização deve ser
proporcional a extensão do dano sofrido. Ademais, é esse princípio que torna o
sistema jurídico brasileiro contrário à tarifação das indenizações por danos
extrapatrimoniais.
No Direito do Trabalho, segundo JOSÉ FILHO (2014), a reparação deverá
respeitar a condição do empregado, assegurando um patamar mínimo civilizatório.
Para isso, o juiz, legítimo representante da comunidade local, poderá colocar-se na
posição de jurisdicionado para atribuir eficácia social ao comando sentencial, em
prol do Estado Democrático e Social de Direito.
Destaca-se ainda que apesar do caráter iminentemente doutrinário do
princípio da investidura fática, encontra-se sua utilização em acórdãos trabalhistas,
conforme arestos abaixo colacionados:

ASSÉDIO SEXUAL. TEORIA DA CONSTELAÇÃO DE INDÍCIOS.


OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA. DISCRIMINAÇÃO
NO AMBIENTE DE TRABALHO EM FACE DA ORIENTAÇÃO SEXUAL.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM DEVIDO. MAJORAÇÃO.
Compete ao magistrado. Apesar da imparcialidade da qual é detentor.
Valer-se do princípio da investidura fática, a fim de colocar-se no lugar
da vítima e, em consequência, arbitrar uma decisão justa e razoável. Trata-
se de diretriz axiológica calcada em juízo de empatia, entendido como a
capacidade de compreender a perspectiva psicológica da vítima, fazendo-se
passar o julgador pela experiência alheia. Por outro lado, ante a busca
incessante de reparabilidade plena, deve-se ter cautela na fixação de
indenizações, com o fito de evitar o inferno da severidade. Logo,
observados todos esses parâmetros, assim como a gravidade da conduta, o
porte da ré e a durabilidade da avença, tenho que o valor arbitrado na
origem é irrisório (R$ 1.000,00). Não se permite considerar o ser humano
como fórmula de objeto, o que equivale à expressão de desprezo. Apelo
conhecido e parcialmente provido.16 (grifou-se)

16
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região. Recurso Ordinário n. 0010618-
89.2016.5.18.0010. Relator: NASCIMENTO, Geraldo Rodrigues Do. Publicado no Diário Eletrônico da
41

INFORTÚNIO TRABALHISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E


ESTÉTICOS. QUANTUM DEBEATUR. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA
INVESTIDURA FÁTICA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO DANO. INFERNO
DA SEVERIDADE. Compete ao magistrado. Apesar da imparcialidade da
qual é detentor. Valer-se do princípio da investidura fática, a fim de colocar-
se no lugar da vítima e, em consequência, arbitrar uma decisão justa e
razoável. Trata-se de diretriz axiológica calcada em juízo de empatia,
entendido como a capacidade de compreender a perspectiva psicológica da
vítima, fazendo-se passar o julgador pela experiência alheia. Por outro lado,
ante a busca incessante de restituição plena, deve-se ter cautela na fixação
de indenizações, com fito de evitar o inferno da severidade. Assim,
ponderando os critérios acima e atento a todas as peculiaridades e
parâmetros supramencionados, tenho que o valor arbitrado na origem é
razoável. Recurso obreiro conhecido e desprovido.17 (grifou-se)

Por fim, é pertinente pontuar as críticas atribuídas ao princípio da investidura


fática, conforme DUARTE (2016, online): “Apesar de inicialmente este princípio
parecer ser benéfico e trazer “equilíbrio”. Impende salientar o perigo gerado por tal
princípio, pois pode quebrar a imparcialidade do julgador, [...] pelo fato de julgar se
colocando no lugar do outro, a solução poderá ser tendenciosa”.

2.3 MODELOS DO DIREITO COMPARADO


O estudo comparativo da quantificação dos danos extrapatrimoniais, a partir
da análise do modelo de outros países, é pertinente, em razão da colaboração que
as diferentes formas de abordagem da problemática da quantificação das
indenizações podem apresentar. A análise desses diferentes pontos de vista poderá
apresentar alguma solução para o aperfeiçoamento do modelo brasileiro, ou mesmo
para descartar alguma possibilidade, com base na experiência estrangeira.
Como será demonstrado na sequência, diversos países adotam sistemas que
estabelecem parâmetros para a definição das indenizações, porém a maioria fixa os
valores com base em precedentes judiciais.
Justiça de Goiás de 02/10/2017, p. 1522. Disponível em: https://dejt.jt.jus.br/dejt/f/n/diariocon. Acesso
em: 20 de dezembro de 2017.
17
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região. Recurso Ordinário 0011325-
06.2015.5.18.0103. Relator: NASCIMENTO, Geraldo Rodrigues Do. Publicado no Diário Eletrônico da
Justiça de Goiás de 17/03/2017, p. 796. Disponível em: https://dejt.jt.jus.br/dejt/f/n/diariocon. Acesso
em: 20 de dezembro de 2017.
42

Extraído dos escritos de Batista (2014), o primeiro exemplo nesse sentido


está presente no direito inglês. Lá, existe um Conselho de Estudo do Poder
Judiciário (Judicial Studies Board) que elabora tabelas denominadas de diretrizes
para avaliação de danos gerais decorrentes de acidentes pessoais (Guidelines for
the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases), que estabelece
parâmetros indenizatórios com base em precedentes judiciais para todos os danos
corporais, com valores mínimos e máximos entre os quais o juiz poderá arbitrar.
Um país que adota um modelo semelhante é a Itália, na qual há a elaboração
de tabelas para fixação de danos corporais e cada região italiana possui uma. A
tabela de Milão, por exemplo, utiliza três fatores de cálculo, quais sejam: 1) grau de
invalidez; 2) idade da vítima; e 3) valor base fixado a partir de médias
jurisprudenciais. (BATISTA, 2014).
Enquanto isso, a França adota um modelo semelhante ao brasileiro, em que a
quantificação da indenização é arbitrada caso a caso. Nesse sentido:

O direito francês não prevê regra expressa para a condenação em danos


morais, mas possui uma regra básica que passou a servir de fundamento
para a condenação. O Código Civil francês, que entrou em vigor em 21 de
março de 1804, em seu artigo 1.382, dispõe que [...] todo aquele que
causar um dano a outrem fica obrigado a reparar a falta. Esta é a regra
utilizada como fundamento para a existência de condenação em danos
morais no direito francês, sendo posteriormente aperfeiçoada por outras
normas. A respeito da quantificação, assim como no Brasil, não existe um
tabelamento acerca daqueles danos, devendo ser fixado, caso a caso, pelo
julgador. (BATISTA, 2014, p. 163)

Por fim, citem-se as punitives damages do direito americano que se utiliza


do fundamento do caráter punitivo das indenizações, de modo a evitar que tais
condutas ilegais sejam reiteradas. A crítica que se faz, no entanto, é que esse
modelo pode levar ao estabelecimento de indenizações milionárias, que não
encontram fundamento no direito brasileiro. (BATISTA, 2014).
43

3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA ADOÇÃO DO SISTEMA TARIFÁRIO PELA


REFORMA TRABALHISTA (LEI N. 13.467/2017)
O exame da constitucionalidade de qualquer diploma deve iniciar da base da
Constituição Federal de 1988, a partir de visão global de todo o sistema
constitucional, para que o estudo não ocorra de maneira superficial. Por tal motivo a
demonstração da inconstitucionalidade dos artigos que integram o título II-A da CLT
partirá da matriz constitucional, que estrutura a República Federativa do Brasil como
Estado Democrático de Direito e que irá revelar os principais valores e ideais
incrustados na norma e que regem o Brasil.

3.1 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988


44

Com fim dos governos militares surge o desejo de redemocratização do país,


torna-se imperativa a necessidade de uma nova Constituição. Em meio a esse
cenário político é promulgada a Constituição Federal de 1988, que adota como
paradigma o Constitucionalismo Humanitário, que rompe com o antigo
Constitucionalismo Liberal, e dá continuidade as evoluções alcançadas pelo
Constitucionalismo Social.
A CF/88 destaca-se das anteriores por conter três pilares fundamentais: “a
arquitetura constitucional de um Estado Democrático de Direito; a arquitetura
principiológica humanística e social da Constituição da República; e a concepção
constitucional de direitos fundamentais da pessoa humana.” (DELGADO, M.;
DELGADO, G., 2017, p. 21).
Assim, levando em consideração os três pilares constitucionais estabelecidos
pela referida doutrina, é que se irá analisar a Constituição Federal de 1988.
O primeiro pilar é o Estado Democrático de Direito. A construção desse
conceito, consoante as disposições da citada doutrina, deu-se ao longo das fases do
constitucionalismo, chegando a sua atual concepção durante a fase atual do
Constitucionalismo Humanitário. Mesmo o Constitucionalismo Liberal teve suas
contribuições para o início de estabelecimento das liberdades individuais e coletivas.
Todavia, o grande problema foi que as inovações somente eram efetivas para uma
pequena elite.
Em um segundo momento tem-se o Estado Social, que é inaugurado pelas
Constituições do México de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919. Esse
momento é considerado uma transição para o modelo atual, pois o
Constitucionalismo Social inaugurou os avanços que colocaram a dignidade da
pessoa humana em posição de maior destaque.
As principais características desse modelo, conforme a mencionada doutrina,
são a inserção de direitos sociais, como o trabalho e a previdência na constituição;
oportunidade do exercício de direitos políticos pelas minorias; o intervencionismo do
estado; a igualdade material, entre outros direitos conquistados.
Porém, de um lado, “a integração e dimensão social dos direitos na seara
constitucional ainda se faziam de modo apenas lateral sem atingir o núcleo
estruturante das constituições’’. (DELGADO, M.; DELGADO, G., 2017, p. 26)
Entendem os citados doutrinadores que o Constitucionalismo Humanístico ao
inserir os direitos e garantias fundamentais na matriz constitucional, integra-os ao
45

núcleo estruturante das constituições.


Após a Segunda Guerra Mundial, foram pioneiras no tema as Constituições
da França de 1946; da Itália de 1947; da Alemanha de 1949; de Portugal de 1976;
da Espanha de 1978; chegando ao Brasil apenas com a Constituição da República
de 1988.
Nesse momento atual do Constitucionalismo, os direitos do homem são
colocados em uma posição de destaque nas constituições, por meio do alargamento
do rol de direitos fundamentais. Nas palavras dos referidos doutrinadores (2017, p.
27):

Entre as inovações qualitativas essenciais do novo constitucionalismo


encontram-se, ilustrativamente: a consagração da matriz principiológica das
novas constituições; a institucionalização da natureza normativa dos
princípios jurídicos; a estruturação de um rol de princípios humanísticos e
sociais imperativos, todos apontando para a centralidade da pessoa
humana. na ordem social, econômica e jurídica; o aprofundamento e
sofisticação dos mecanismos democráticos da sociedade política e da
sociedade civil; a extensão da ideia de Democracia para além do simples
campo do Estado e de suas instituições, de maneira a fazê-la presente
também no âmbito das instituições da vida social e econômica privada.
(grifou-se)

Nessa nova fase do constitucionalismo forma-se a ideia de Estado


Democrático de Direito, que se configura em um Estado onde não só o povo, mas
também o governo se submete as leis, efetivando-se a participação e representação
popular com o objetivo de garantir a finalidade pública. É nessa acepção o conceito
de Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1º da CF/88. Da mesma forma
concluem Paulo e Alexandrino (2015, p. 93):

Em sua origem o conceito de Estado de Direito estava ligado tão somente à


ideia de limitação do poder e sujeição do governo a leis gerais e abstratas. A
noção de Estado democrático é posterior, e relaciona-se à necessidade de
que seja assegurada a participação popular, que deve, ademais, ter por
fim, a obtenção de uma igualdade material entre os indivíduos.

No que se refere ao segundo pilar apontado por Delgado e Delgado (2017)


constitui-se pela concepção de que os princípios são normas tal qual as regras
jurídicas. A CF/88 adotou como um dos seus eixos principais um núcleo de
princípios humanísticos e sociais, que são aplicáveis a todos os ramos do direito e
são fortes limites constitucionais que devem ser utilizados pelo intérprete do Direito
em seu desafio de bem interpretar novos diplomas e regras jurídicas aprovados na
46

realidade institucional do País.


.Na sequência, os autores listam tais princípios, dos quais são uma amostra a
dignidade da pessoa humana, o bem estar-social, a igualdade formal e material, a
proporcionalidade e a razoabilidade, a vedação do retrocesso social e da
progressividade social. Todos os quais estão na seara de influência do Direito do
Trabalho.
Além desses, “destacam-se os seguintes princípios justrabalhistas
constitucionalizados em 1988: o princípio da norma mais favorável; o princípio da
continuidade da relação de emprego e o princípio da irredutibilidade salarial”.
(DELGADO, M.; DELGADO, G., 2017, p. 33). (grifou-se)
O terceiro pilar da CF/88 estabelecido por Delgado e Delgado (2017)
constitui-se dos Direitos Fundamentais da Pessoa Humana os quais são inerentes
ao universo da personalidade e do patrimônio moral, ao lado daqueles que são
imprescindíveis para garantir um patamar civilizatório mínimo obrigatório à
centralidade da pessoa humana na vida socioeconômica e na ordem jurídica, como
os direitos e garantias individuais e sociais, elencados principalmente nos capítulos I
e II da CF/88.
Acresce que, a Constituição Federal de 1988 dá proteção especial a esses
direitos ao estabelecê-los como cláusulas pétreas, segundo o art. 60, §4º da CF/88
que veda a proposição de emendas constitucionais tendentes a aboli-los. Em vista
desta proteção dispõe Delgado e Delgado (2017, p. 33):

Essa norma constitucional de vedação explicita ao Poder Legislativo


Reformador (e também, é obvio, ao Poder Legislativo Ordinário) protege os
direitos e garantias individuais fundamentais, isto é, aqueles direitos e
garantias que sejam da titularidade de pessoas humanas, como sói ocorrer
com os direitos individuais e sociais trabalhistas. Conforme se sabe, os
direitos trabalhistas são antes de tudo, direitos individuais, direitos da
pessoa humana do trabalhador, em particular se estiverem inseridos em
uma relação de emprego e/ou relação sociojurídica equiparada; em seu
conjunto, entretanto, os direitos individuais trabalhistas tornam-se também
direitos sociais e/ou direitos coletivos – tal como acontece, a propósito, com
diversos direitos individuais arrolados no Capítulo I do Título II da
Constituição da República.

Dessa forma, com a união dos três pilares que formam a matriz constitucional
brasileira, extrai-se a função civilizatória do direito, a fim de assegurar os direitos
mínimos e diminuir as desigualdades. Como concluem Delgado e Delgado (2017, p.
38):
47

Nesse quadro evolutivo, em que o Direito se afasta de seu padrão de


instrumento de exclusão, segregação e sedimentação da desigualdade
entre as pessoas humanas e os grupos sociais – padrão que tanto o
caracterizou, infelizmente, por milênio e séculos - em direção a uma
concepção mais inclusiva, igualitária, humanista e social do Direito, é
que se forma o novo paradigma do constitucionalismo, o constitucionalismo
humanista e social de após a Segunda Guerra Mundial no ocidente europeu
e, desde 1988, no Brasil.

Logo, pode ser compreendido que ir de encontro com direitos e garantias


fundamentais, além de ferir a matriz constitucional, por constituir um dos seus pilares
mais importantes e ser considerada uma cláusula pétrea, também se considera um
retrocesso na evolução do Direito em seus diferentes ramos.

3.2 A REFORMA TRABALHISTA: ASPECTOS GERAIS FRENTE À


CONSTITUIÇÃO E CRÍTICA AOS SEUS SUPOSTOS FUNDAMENTOS
A ciência do Direito tem como fonte material os costumes da sociedade. Logo,
o momento histórico da edição de uma lei reflete esse momento. Hodiernamente
enfrenta-se uma severa crise política e econômica, que se alastra em diversos
âmbitos do governo e da sociedade brasileira.
Em meio a isso, a Reforma Trabalhista surge em conjunto com outras
medidas como a Reforma Previdenciária, o Congelamento dos Gastos Públicos, as
privatizações, e com finalidades duvidosas:

com o objetivo de criar um ambiente institucional favorável para o capital


produtivo e para o rentismo, assegurando aos primeiros a possibilidade de
reduzir custos por meio da reforma trabalhista e da ampliação da
terceirização, e garantindo aos últimos a rentabilidade via redução dos
gastos públicos e da reforma da previdência.18

Por conseguinte, sintetiza Delgado e Delgado (2017), pode-se fazer a análise


das principais mudanças dividindo-as com base nos ramos do Direito do Trabalho
relacionados, quais sejam: o Direito Individual Trabalhista, o Direito Coletivo
Trabalhista e o Direito Processual do Trabalho.
Em primeiro lugar os autores tratam do Direito Individual do Trabalho,
destacando as seguintes características: o Desprezo à noção de centralidade da
18
GALVÃO, Andreia; KREIN, José Dari; BIAVASCHI, Magda Barros; TEIXEIRA, Marilane Oliveira.
Dossiê Reforma Trabalhista: Contribuição Crítica à Reforma Trabalhista. GT Reforma
Trabalhista. CESIT/IE/UNICAMP. Campinas, 2017. Disponível em: http://www.cesit.net.br/dossie-
reforma-trabalhista/. Acesso em: 15 de dezembro de 2017.
48

pessoa humana na ordem jurídica e na vida social; o esvaziamento do princípio da


igualdade material; desconstrução do arcabouço constitucional e infraconstitucional
de proteção à saúde e segurança do trabalhador; desrespeitos a normas de inclusão
de pessoas vulneráveis no mercado de trabalho e descaracterização da natureza
salarial de parcelas pagas ao empregado no contexto da relação de emprego.
No que se refere ao Direito Coletivo do Trabalho, acentuam as seguintes
alterações: o enfraquecimento do sindicalismo no país; o alargamento extremado
dos poderes de negociação coletiva trabalhista; as restrições graves ao acesso à
justiça por parte dos trabalhadores, individualmente ou coletivamente considerados,
além dos próprios sindicatos.
Por fim, abordam o Direito Processual do Trabalho, sobrelevando as
seguintes transfigurações: restrições graves de acesso a Justiça, das quais destaca-
se a remodelação do instituto constitucional da Justiça Gratuita de forma
desfavorável aos hipossuficientes; instigação de práticas censórias pela autoridade
judicial; restrição da atuação dos Tribunais do Trabalho na construção da
jurisprudência trabalhista.
Além dessas, ainda existem uma série de outras inconsistências da Reforma,
como a permissão da terceirização dos serviços da atividade principal da empresa.
Dessa forma, o que se percebe é que, na contramão das alegações dos
defensores da reforma - que alegam o fim de modernização e flexibilização das
normas instituídas na CLT, as quais representariam medida imprescindível na
diminuição das taxas do desemprego - há uma tentativa de criação de um cenário
favorável ao impulsionamento da Economia, favorecendo-se uma minoria
quantitativa, qual seja, a dos grandes empresários, em detrimento da maior parte da
população brasileira: a classe trabalhadora.
Analogamente, a história da humanidade repete-se, em tempos de crise -
ocasionada atualmente de forma clara pela corrupção enraizada na cultura
brasileira, em todos os setores do poder público, e também do setor privado – a
população da classe mais economicamente desfavorecida é que sofre as
consequências da má administração do Estado.
Dito isto, verifica-se grave retrocesso do Constitucionalismo no Brasil, com
retorno à princípios liberais que foram tão prejudiciais à classe operária no decorrer
da Revolução Industrial. O que ocorre de fato é descaracterização do Estado
Democrático de Direito, a partir do momento em que se fere a Constituição
49

Brasileira, que é fundamentada no Constitucionalismo Humanitário, e não nos


paradigmas antecessores, que remontam aos séculos XIX e XX. Nesse sentido,
complementa Braghini (2017, p. 39):

A primazia jurídica do valor da dignidade da pessoa humana, no contexto


contemporâneo, corresponde à resposta institucional no âmbito da
comunidade jurídica internacional (incrustado na consciência universal) a
“crise do positivismo jurídico”, eis que os regimes totalitários do fascismo e
nazismo foram movimentos políticos e militares que acenderam ao poder
dentro de um quadro de legalidade, e promoveram a barbárie em nome da
lei, os principais acusados em Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e
a obediência a ordens emanadas de autoridade competente como
justificativa aos crimes cometidos, havendo consenso ao entorno de um
repúdio à concepção positivista de um ordenamento indiferente aos
postulados éticos, confinado à ótica meramente formal. (grifou-se)

Destarte, constata-se que a Reforma Trabalhista desrespeitou princípios


constitucionais trabalhistas como a proibição do retrocesso, a dignidade da pessoa
humana, da proteção, da aplicação da norma mais favorável, do acesso a justiça, da
independência dos poderes, entre tantos outros princípios tão ou mais importantes
que esse, que se tornaria desnecessário mencioná-los. Além disso, a infração a
diversos artigos específicos da Constituição Federal e a posterior alteração
ocasionada pela Medida Provisória n. 808/2017 gerou incongruências dentro e fora
da Consolidação das Leis Trabalhistas.

3.3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA ADOÇÃO DO SISTEMA TARIFÁRIO NA


CLT
Em meio às inúmeras inconstitucionalidades e desrespeitos a matriz
constitucional dos Direitos e Garantias Fundamentais, destaca-se no presente
trabalho a inserção inovadora do novo título na CLT: Título II-A – Do dano
Extrapatrimonial (art. 223-A ao 223-G) que em diversos pontos contraria a CF/88.
Assim, primeiro, far-se-á a análise dos artigos instituídos pela Lei n.
13.467/17, e em seguida serão abordadas as alterações feitas pela Medida
Provisória n. 808/2017.

3.3.1 Análise dos artigos inseridos pela Lei n. 13.467/2017 (Título II-A da CLT)
com base na CF/88
Neste tópico será analisado ponto a ponto as alterações e a perspectiva da
50

inconstitucionalidade dos artigos inseridos pela Lei n. 13.467/17, sem as alterações


posteriores promovidas pela MP n. 808/17.
O primeiro artigo do novo título da CLT inaugura a inconstitucionalidade do
tema. Em uma tentativa atécnica e inconstitucional, coloca-se em posição de
superioridade no ordenamento jurídico brasileiro: “Art. 223-A. Aplicam-se à
reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de
trabalho apenas os dispositivos deste Título.”
Sobre as incongruências do referido artigo dispõem Delgado e Delgado
(2017, p. 145):

[...] O art. 223-A menciona que à matéria enfocada no referido Título II-A [...]
aplicam-se “apenas os dispositivos deste Título”. Mas a interpretação lógico-
racional, sistemática e teleológica do preceito legal demonstra, às
escâncaras, que há um conjunto normativo geral mais forte, superior,
dado pela Constituição de 1988 e pelas normas internacionais de
direitos humanos vigorantes no Brasil, que incide, sem dúvida, na
regulamentação da matéria abrangida por esse título especial agora
componente da Consolidação. Ademais, havendo alguma necessidade de
integração jurídica, incidem, sim, as regras sobre indenizações por
dano moral insculpidas no Código Civil Brasileiro e em outros diplomas
normativos da República, respeitada a compatibilidade de tais regras
externas com os princípios e a lógica jurídica estrutural da Consolidação das
Leis do Trabalho [...]. A propósito o próprio art. 223-F, caput e §§1º e 2º, se
refere à indenização por dano material, sem fornecer qualquer critério para
a sua avaliação e seu cômputo – circunstância que demonstra óbvia lacuna
normativa, tornando essencial a integração jurídica com respeito às regras
do Código Civil de 2002. (grifou-se)

A evidência da inconstitucionalidade é clara posto que a CF/88 aborda o


tema, classificando os direitos de personalidade (que são imateriais ou
extrapatrimoniais) no rol de direitos que são cláusulas pétreas na Constituição de
1988, devido ao Constitucionalismo Humanitário, que põe os direitos fundamentais
na matriz constitucional.
Dessa forma, principalmente o art. 5º da CF/88, em seus incs., V, X e XII,
asseguram o princípio da reparação integral dos danos materiais e
extrapatrimoniais, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem, assegurada a indenização cabível e o sigilo de dados, correspondências e
comunicações.
Igualmente, o art. 7º, inc. XXVIII, da CF/88 que disciplina como direito do
trabalhador “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.
51

Ademais, levando em consideração que nenhuma norma é capaz de prevê


todas as hipóteses de desenvolvimento social, tendo em vista que a sociedade está
em constante mutação. E a lei, que é estática, mesmo através da hermenêutica
jurídica não acompanha o desenvolvimento social. Desse modo, um ramo tão
específico do Direito, necessita de uma fonte subsidiária, como bem estipula o art.
8º, §1º da própria CLT.
Não pode o legislador ordinário fixar medidas que vão contra o ordenamento
jurídico como sistema. Criando-se proibições e incongruências até mesmo dentro da
própria Consolidação das Leis Trabalhistas, que conforme recém mencionada,
estipula no art. 8º a aplicação subsidiária do direito comum nos casos de lacuna
legislativa.
Nesse sentido, se incompleta a norma, deverá ser integrada pelos artigos
atinentes do Código Civil, a exemplo dos arts. 186 e 187, que definem o conceito de
ato ilícito, art. 927 que impõe o dever de indenizar e o art. 944 que fixa o princípio da
proporcionalidade como parâmetro para o valor da indenização, sem nunca
contrariar as disposições constitucionais.
Na sequência, as disposições do “art. 223-B. Causa dano de natureza
extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial
da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à
reparação.” Sobre o conteúdo do artigo, opinam Delgado e Delgado (2017, p. 146):

Como parâmetro geral, o preceito é evidentemente válido. Porém, conforme


se conhece da diversidade das situações sociojurídicas existentes no
mundo do trabalho, há pretensões que podem, sim, ser de titularidade
de pessoas físicas ligadas afetiva, econômica e/ou juridicamente à
pessoa humana afrontada, tal como pode ocorrer com a(o) esposa(o) ou a
(o) companheira(o) e os filhos da vítima de danos extrapatrimoniais. Na
hipótese do evento morte da vítima, tais pretensões são manifestas e, em
princípio, garantidas, abstratamente, pela ordem jurídica (embora, é claro,
na prática, fiquem na dependência das indenizações previstas no Direito).
(grifou-se)

Dessa forma, verifica-se que o referido artigo gera polêmica em torno da


possiblidade de ter sido excluído a possibilidade de indenização pelo dano morte, à
medida que a hermenêutica gramatical leva a essa conclusão, quando estipula a
exclusividade do direito à reparação ao ofendido. Todavia, o art. 5º, inc. XXX da
CF/88 assegura o direito fundamental à herança, também tem-se o art. 12 do Código
Civil que assegura a legitimidade dos sucessores para requerer a indenização
52

decorrente dos danos extrapatrimoniais sofridos pelo de cujus.

[...] é preciso deixar claro que esse disposto não se refere às situações
nas quais se pleiteia indenização por danos próprios sofridos pelos
parentes mais próximos (os chamados danos em ricochete). Esses são
decorrentes do sofrimento causado, por exemplo, à viúva e aos filhos em
virtude de morte do empregado por acidente de trabalho ou doença
ocupacional. [...] também não impede que o espólio postule a reparação
pelos danos experimentados pelo próprio empregado falecido durante a
contratualidade. Ou seja, o disposto não tem o condão de obstar [...] a
reparação do dano sofrido pelo espólio. [...]. Portanto, interpretação
contrario sensu provocará, por certo, violação ao art. 5º, inc. XXX, da
CRFB/1988, que consagra o direito fundamental a herança. (NAHAS,
PEREIRA e MIZIARA, 2017, p. 199). (grifou-se)

E ao fixar que os danos extrapatrimoniais se aplicam a pessoa jurídica, “o


objetivo foi claro de permitir que as empresas acionem os empregados no caso de
difamação da marca ou dos procedimentos internos do empregador, o que já estava
com jurisprudência favorável, porém claudicante”. (SILVA, 2017, p. 61)
“Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a
autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens
juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.”
Em relação ao artigo acima colacionado, Silva (2017, p. 60) questiona: ”quem
poderá falar que o rol do art. 223-C é taxativo? [...] mas, de plano, se esqueceu de
assuntos muito delicados, como a dispensa de pessoas em idade avançada [...] e
assuntos ligados à nacionalidade do empregado [...]”. Desse modo, “ao que parece,
a vontade do legislador foi estabelecer um rol numerus clausus. No entanto, a
melhor interpretação é considerá-lo como um rol meramente exemplificativo, sob
pena de vulneração do princípio da restituição integral”. (NAHAS, et al., 2017, p.
199)
“Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo
da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa
jurídica.” O referido artigo “expressamente autoriza a reparação de dano
extrapatrimonial da pessoa jurídica [...] abraçando a tese de que a pessoa jurídica
pode sofrer dano extrapatrimonial, segundo a jurisprudência e doutrina nesse
sentido.” (CASSAR, 2017, p. 111)
Todavia, deveria ter atribuído o sigilo das correspondências como inerente
também a pessoa física, visto que este é originalmente um direito fundamental
individual, assegurado pelo art. 5º, inc. XII, da CF/88.
53

“Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que


tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da
ação ou da omissão.” Consoante Silva (2017, p. 61) o artigo “frisa a solidariedade
entre aqueles que concorreram para a lesão, o que já era facilmente extraído do art.
942, parágrafo único, do CC; isso vale tanto para as empresas integrantes de grupo
econômico ou unidas por contratos de terceirização, quanto vale para trabalhadores
que se consorciaram para a difamação do empregador.
Em seguida, tem-se a redação colacionada do penúltimo artigo do Título II-A
da CLT:

Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida


cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes
do mesmo ato lesivo.
§ 1º Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão,
discriminará os valores das indenizações a título de danos
patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.
§ 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os
lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação
dos danos extrapatrimoniais.

NAHAS, et al.(2017, p. 200), faz uma análise relevante sobre o art. 223-F,
caput, e §§1º e 2º:

A reforma consagra o entendimento jurisprudência e doutrinário de que a


reparação por danos pode ser pedida cumulativamente com a
indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. O STJ
possui a Súm. 37 a respeito: “São cumuláveis as indenizações por dano
material e dano moral oriundos do mesmo fato” O dispositivo da CLT é mais
abrangente, pois fala em cumulação não só dos danos morais, mas também
dos extrapatrimoniais, como por exemplo, os danos estéticos. Na hipótese
de condenação, a sentença deverá discriminar os valores das indenizações
a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza
extrapatrimonial.

Porém, de forma diversa compreende Silva (2017), que questiona a ausência


dos danos estéticos no art. 223-F, que apesar de figuraremm como danos
indenizáveis pela jurisprudência do TST e do STJ, não se pode fazer uma
interpretação expansiva de uma norma restritiva. Concluindo pela probabilidade de
que os danos estéticos não estejam submetidos à tarifação. Acrescenta, por fim, que
a tese danos estéticos são danos extrapatrimoniais, não encontra fundamento
científico.
Todavia, conforme o tópico 2 (Do Dano Extrapatrimonial) do presente estudo,
a própria conceituação de danos extrapatrimoniais adequa-se aos danos estéticos,
54

visto que são todos aqueles prejuízos ocasionados ao patrimônio imaterial da vítima,
ou seja, aquilo que não está ligado ao financeiro. Consoante a doutrina e
jurisprudência cíveis da qual este instituto teve origem.
Por fim, tem-se o art. 223-G que encerra este novo título da CLT, assim como
também é o mais criticado:

“Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:


I - a natureza do bem jurídico tutelado;
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III - a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII - o grau de dolo ou culpa;
VIII - a ocorrência de retratação espontânea;
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X - o perdão, tácito ou expresso;
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII - o grau de publicidade da ofensa.
§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser
paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros,
vedada a acumulação:
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do
ofendido;
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário
contratual do ofendido;
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário
contratual do ofendido;
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último
salário contratual do ofendido.
§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com
observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1ºdeste
artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.
§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao
dobro o valor da indenização.”

Como se verifica nos inc. I a XII do caput, há 12 (doze) critérios que o juiz
deve levar em consideração ao estabelecer as indenizações dos danos
extrapatrimoniais. Por isso, “ao sentenciar, o juiz deverá trazer na fundamentação,
analiticamente, cada um desses critérios, sob pena de omissão, passível de ensejar
a nulidade da decisão. É uma espécie de dosimetria da indenização.” (NAHAS, et
al., 2017, p. 201)
Este artigo é o que institui propriamente a tarifação das indenizações, nesse
momento baseada em um critério que fere diretamente o princípio da igualdade,
como se o valor do dano moral dos menos favorecidos financeiramente possuísse
menos valor.
Barba Filho (2017) apresenta crítica a todo o conteúdo deste artigo. Inicia
55

afirmando que os direitos fundamentais possuem pretensão de universalidade, e,


como tais, devem ser tutelados para todos os seres humanos pelo simples fato de
serem seres humanos, sendo irrelevante, para fins de valoração da indenização por
dano extrapatrimonial, a situação socioeconômica do ofendido.
Em seguida, o autor destaca que a indenização deve ser arbitrada segundo o
pedido, e não conforme a causa de pedir:

Não coincidem, nem há litispendência entre demandas, quando embora o


pedido seja o mesmo (e.g. indenização por danos morais), a causa de pedir
seja distinta (i.e. um pedido de danos morais em razão de humilhações e
um pedido de danos morais decorrente de violência física). Se um
trabalhador, em determinada situação, foi ofendido verbalmente ou
humilhado por ato do seu empregador. É nesse sentindo que deve ser
interpretada a vedação da acumulação, e não como nos leva a interpretação
literal do artigo. (BARBA FILHO, 2017, p. 188)

A terceira deficiência citada por Barba Filho (2017) é a tarifação segundo a


gravidade da ofensa. É a típica solução que, na prática, cria mais dificuldades do
que resolve. Não existe como definir em caráter objetivo, se nem mesmo a lei faz
essa tentativa. Apenas utiliza-se das expressões de lesão de natureza leve, média,
grave e gravíssima, sem defini-las.
Por fim, destaca Barba Filho (2017) que a exigência de reincidência entre
partes idênticas para elevação da indenização, prejudica o caráter educacional e
preventivo da reparação por danos morais. De modo reverso, serve de fator de
estímulo, visto que já previsto na letra da lei estabelecendo uma tolerância.

3.3.2 Análise da Medida Provisória n. 808/2017 com base na CF/88


A Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) desde a tramitação que levou a
sua aprovação recebe muitas críticas. Não sem motivos, visto no que se refere
apenas no título ora em análise há uma série de incongruências e
inconstitucionalidades.
Mesmo diante disso, a lei foi aprovada e entrou em vigor em 11 de novembro
de 2017, 120 (cento e vinte) dias após a sua publicação no Diário Oficial da União
em 14 de julho de 2017.
Todavia, no dia 14 de novembro de 2017 foi publicada e entrou em vigor na
mesma data, a Medida Provisória n. 808/2017, que dentre outras alterações à Lei.
13.467/2017, modificou da seguinte forma os artigos da 223-C e 223-G, §1º, inc. I a
56

IV, e §§3º, 4º e 5º do Título II-A da CLT:

Art. 223-C. A etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a


intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação
sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente
tutelados inerentes à pessoa natural.

Art. 223-G [...]


§ 1º Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a
cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a
acumulação:
I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o valor do limite máximo
dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o valor do limite
máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o valor do limite máximo
dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou
IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o valor do
limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
[...]
§ 3º Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao
dobro o valor da indenização.
§ 4º Para fins do disposto no § 3º, a reincidência ocorrerá se ofensa idêntica
ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da
decisão condenatória.
§ 5º Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos
extrapatrimoniais decorrentes de morte.

A exposição de motivos da MP n. 808/2017 19 devido à urgência na aprovação


da Lei n. 13.467 de 2017, resultou na necessidade de alteração de vários
dispositivos, como os colacionados, o que foi percebido antes mesmo da entrada em
vigor da lei.
Assim, tais alterações apresentaram uma condição melhor do que a prevista
no texto original, com diminuição da ofensa ao princípio da isonomia, sob o ponto de
vista de que mudou a base de cálculo da tarifação do salário do ofendido para o
provento máximo pago pelo Regime Geral de Previdência Social.
Desse modo, os limites do mínimo e máximo das indenizações por danos
extrapatrimoniais foram ampliados, e provavelmente se adequarão a maioria dos
casos em um primeiro momento. Pois o valor máximo do maior provento do RGPS é
de R$ 5.531.31 (cinco mil quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos):

GRAU DA LESÃO VALOR MÁXIMO


LEVE R$ 16.593,93

19
BRASIL. Exposição de Motivos da Medida Provisória n. 808, de 14 de novembro de 2017.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Exm/Exm-MP-808-17.pdf. Acesso em: 15 de
dezembro de 2017
57

MÉDIA R$ 27.656,55
GRAVE R$ 110.626,20
GRAVÍSSIMA R$ 276.565,50

Apesar disso, a estipulação de valores com bases em numerários, poderá


com o passar do tempo se tornar defasada, conforme já aconteceu com outras leis
mais antigas. Ainda mais se levada em consideração à necessária dependência dos
reajustes estipulados pelo Governo para que as indenizações não percam seus
valores de compra.
Todavia, muitas vezes esses índices não conseguem recompor a inflação e
ano a ano vão perdendo seu valor real. Inclusive, no ano de 2018, ocorrerá o menor
índice de reajuste da previdência, desde o início da utilização do real, no ano de
1994. “Isso porque o governo prevê que o Índice Nacional de Preços ao Consumidor
(INPC) — que corrige os benefícios — fique no acumulado do ano em 1,88%”. 20
Isso cria uma dependência injustificada à Previdência, não sendo a melhor
recomendação utilizar-se deste índice na eminência de uma Reforma Previdenciária.
Além disso, mesmo com as alterações, continua-se ferindo o disposto no art.
5º, incs. V, X e no art. 7º, inc. XXVIII da CF/88 que adota o modelo de reparação
integral dos danos e que não admite a tarifação, conforme precedente do STF
(ADPF n. 130) que será a seguir detalhado.

3.4 PRECEDENTES

3.4.1 Precedente do STF: Lei de Imprensa


O precedente mais importante sobre o tema deste estudo constitui-se na
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 130/2009 que
declarou a não recepção da Lei de Imprensa (Lei n. 5250, de 09 de fevereiro de
1967).
Ocorre que a norma foi elaborada em um momento histórico em que imperava
no Brasil uma ditadura militar. Segundo Lenza (2016), com o Golpe Militar de 1964,
o Presidente conhecido popularmente como Jango (João Goulart) foi derrubado por

20
JORNAL O GLOBO. Aposentados e pensionistas do INSS terão o menor reajuste da era Real
em 2018. Rio de Janeiro-RJ, publicado em: 08/01/2018. Disponível em:
https://extra.globo.com/noticias/economia/aposentados-pensionistas-do-inss-terao-menor-reajuste-da-
era-real-em-2018-22264792.html. Acesso em: 12 de janeiro de 2018.
58

um movimento militar liderado pelo Supremo Comando da Revolução, constituído


pelo General Costa e Silva, Brigadeiro Francisco Correia de Melo e pelo Almirante
Augusto Ramaker.
Por consequência, é produto de um Estado Autoritário que não se coaduna
com o Estado Democrático de Direito vigente, que tem como forma de governo a
República e a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais.
No ano de 1988, inaugurou-se uma nova ordem constitucional em que a
proteção à intimidade, à honra, entre outros direitos de personalidade, foram
inseridas no grau mais alto do ordenamento jurídico, como direitos fundamentais, e
cláusulas pétreas e previsão do sistema de reparação integral dos danos. Momento
em que a Lei de Imprensa passou a impor uma limitação inconstitucional.
E mesmo antes da declaração de não recepção da referida lei, que ocorreu
apenas em 2009, os tribunais brasileiros vinham decidindo no sentindo de que a
tarifação prevista na Lei de Imprensa não poderia sobrepor-se ao art. 5º, incs. V e X
da CF/88, que estabelecem a reparação integral do dano.
Prova disso é que o STJ no ano de 2004 consolidou a sua jurisprudência
através da edição da Súmula n. 281, que assevera: “A indenização por dano moral
não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa” 21.
Até que em fevereiro de 2008, o Partido Democrático Trabalhista apresentou
a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) de n. 130,
utilizando-se desta ferramenta em função de que inexistente outro meio de
saneamento da lesão referida, atendendo ao art. 4º, §1º da Lei n. 9.882/99 22, visto
que a norma questionada é anterior a CF/88, motivo pelo qual o STF entende não
ser cabível Ação Direta de Constitucionalidade (ADI).
A referida demanda objetivava impugnar a Lei de Imprensa por violar, dentre
outros, o art. 5º, inc. V e X da CF/88, devido à adoção da tarifação pelos arts. 51 e
52 da Lei n. 5.250/67.
Assim, em 30 de abril de 2009, a ADPF proposta pelo PDT, que teve como
relator o Ministro Carlos Britto, foi julgada procedente, nos termos do voto do relator,

21
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 281 da jurisprudência dominante. Publicada no
Diário de Justiça Eletrônico em 13 de maio de 2004, p. 200. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_21_capSumula281.pdf.
Acesso em: 05 de dezembro de 2017.
22
BRASIL. Lei da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Lei n. 9.882, de
dezembro de 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm. Acesso em: 10
de dezembro de 2017.
59

declarando a não recepção de toda a Lei de Imprensa. Vencido em parte os


Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie e vencido integralmente o Ministro Marco
Aurélio.
Para fins de elucidação da fundamentação jurídica que ensejou a declaração
da não recepção, no que tange especificamente à tarifação dos danos morais,
colacionam-se os votos dos Ministros do STF Carlos Ayres Britto (relator) e Ricardo
Lewandovski:

[...] Seja como for, quer o ofendido esteja na condição de agente privado,
quer na condição de agente público, o que importa para o intérprete e
aplicador do Direito é revelar a vontade objetiva da Constituição na matéria.
E esse querer objetivo da Constituição reside no juízo de que a relação de
proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a
indenização que lhe cabe receber (quanto maior o dano, maior a
indenização) opera é no próprio interior da relação entre a potencialidade
da ofensa e a concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa
equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de
imprensa.[...]23 [..]É que a Constituição, no art. 5º, V, assegura o "direito de
resposta, proporcional ao agravo", vale dizer, trata-se de um direito que não
pode ser exercido arbitrariamente, devendo o seu exercício observar uma
estrita correlação entre meios e fins. E disso cuidará e tem cuidado o
Judiciário. [...] Em outras palavras, penso que não se mostra possível ao
legislador ordinário graduar de antemão, de forma minudente, os limites
materiais do direito de retorção, diante da miríade de expressões que
podem apresentar, no dia-a-dia (sic), os agravos veiculados pela mídia em
seus vários aspectos. A indenização por dano material, como todos sabem,
é aferida objetivamente, ou seja, o juiz, ao fixá-la, leva em conta o efetivo
prejuízo sofrido pela vítima, inclusive mediante avaliação pericial se
necessário for. Já, a indenização por dano moral - depois de uma certa
perplexidade inicial por parte dos magistrados - vem sendo normalmente
fixada pelos juízes e tribunais, sem quaisquer exageros, aliás, com muita
parcimônia, tendo em vista os princípios da equidade e da razoabilidade,
além de outros critérios como o da gravidade e a extensão do dano; a
reincidência do ofensor; a posição profissional e social do ofendido; e a
condição financeira do ofendido e do ofensor. Tais decisões, de resto,
podem ser sempre submetidas ao crivo do sistema recursal. Esta Suprema
Corte, no tocante à indenização por dano moral, de longa data, cristalizou
jurisprudência no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei de Imprensa não
foram recepcionados pela Constituição, com o que afastou a
possibilidade do estabelecimento de qualquer tarifação, confirmando, nesse
aspecto, a Súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça. Cito, nessa linha
dentre outras seguintes decisões: RE 396.386-4/SP, Rel. Min. Carlos
Velloso; RE 447.484/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 240.450/RJ, Rel.
Min. Joaquim Barbosa; e AI 496.406/SP, Rel. Min. Celso de Mello.[...]24

23
Votos do Relator, Min. Carlos Ayres Britto. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130. Relator: Min. Carlos Britto. Arguente: Partido
Democrático Trabalhista (PDT). Publicado no Diário Eletrônico da Justiça em 06 de novembro de
2009. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411.
Acesso em: 01 de novembro de 2017).
24
Votos do Min. Ricardo Lewandowsk. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130. Relator: Min. Carlos Britto. Arguente: Partido
Democrático Trabalhista (PDT). Publicado no Diário Eletrônico da Justiça em 06 de novembro de
2009. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411.
60

(grifou-se)

Logo, o que se infere deste precedente do STF é que a declaração da não


recepção da Lei de Imprensa, no que tange à tarifação das indenizações, deu-se
não por motivos peculiares a esta norma, mas sim, porquanto a novel ordem
constitucional, no art. 5º, incs. V e X, quando reza que a indenização deve ser
proporcional ao agravo, institui o princípio da reparação integral.
Ante o exposto, verifica-se que a preordenação de critérios inviabilizam a
eficácia desse princípio. Pois, o futuro é imprevisível e a letra da lei não acompanha
as inúmeras possibilidades de interações sociais que podem vir a gerar os mais
variados tipos de danos extrapatrimoniais.

3.4.2 Precedentes do STJ


Consoante às disposições sobre a ADPF n. 130, o Superior Tribunal de
Justiça (STJ) mostrou-se fundamental na consolidação da jurisprudência sobre a
recepção da Lei de Imprensa pela CF/88.
A Súmula n. 281 do STJ foi construída com base em números precedentes:
AgRg no REsp 323.856-RS (3ª T, 02.08.2001 – DJ 27.08.2001); REsp 168.945-SP
(3ª T, 06.09.2001 – DJ 08.10.2001); REsp 169.867-RJ (4ª T, 05.12.2000 – DJ
19.03.2001); REsp 213.188-SP (4ª T, 21.05.2002 – DJ 12.08.2002); REsp 453.703-
MT (4ª T, 21.10.2003 – DJ 1º.12.2003); REsp 513.057-SP (4ª T, 18.09.2003 – DJ
19.12.2003).25
Outrossim, mostra-se importante mencionar que em 13 de setembro de 2009
o STJ disponibilizou no endereço eletrônico uma tabela que trazia valores fixos para
cada tipo de lesão. Por exemplo, no caso de omissão da esposa ao marido sobre a
verdadeira paternidade biológica das filhas, o valor da indenização foi estipulado no
montante desarrazoado de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
A notícia acabou repercutindo de forma negativa, posto que tratava-se de uma
hipótese de tarifação, que não poderia ser estabelecida por meio de uma notícia
oficial, motivo pelo qual lançou nota explicando que a tabela foi elabora com mero
cunho jornalístico e também com o fim de facilitar o acesso dos leitores a um

Acesso em: 01 de novembro de 2017)


25
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 281 da jurisprudência dominante. Publicada no
Diário de Justiça Eletrônico em 13 de maio de 2004, p. 200. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas 2011_21_capSumula281.pdf.
Acesso em: 05 de dezembro de 2017.
61

número maior de precedentes do STJ, não constituindo um tabelamento oficial sobre


o tema. (BATISTA, 2014)

3.5 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5870


A Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) - que
constitui-se como pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos,
representativa dos interesses dos magistrados da Justiça do Trabalho - propôs Ação
Direta de Inconstitucionalidade cumulada com pedido de medida cautelar, com
fundamento no art. 102, inc. I, alínea “a” da CF/88 e no art. 10 da lei n. 9.868/99, em
face dos incisos I, II, III e IV do §1º do art. 223-G da CLT, com a redação que lhe
foi dada pelo art. 1º da Lei n. 13.467, de 13/07/2017 e modificada pelo art. 1º da
Medida Provisória n. 808, de 14/11/2017.26
Na ação, a associação pleiteia a suspensão imediata da eficácia da tarifação,
contida no do art. 223-G, incs. I, II, III e IV do § 1º da CLT, alterados pela nova lei da
Reforma e pela MP n. 808/17, para que seja interpretada conforme a Constituição, a
fim de permitir que os órgãos jurisdicionais possam fixar indenizações superiores
aos limites previstos, por decisão fundamentada.
Sobre a livre convicção do juiz, a ANAMATRA reforça que as alterações
promovidas na CLT contemplam violação clara à independência do juiz para julgar
as causas e aplicar a lei de acordo com o texto constitucional, que acolhe a ideia da
reparação integral, e com sua livre convicção motivada.
A questão em debate é semelhante a declaração de não recepção da Lei de
Imprensa, acima detalhada, em vista que ela também limitava a atuação do Poder
Judiciário comum, por meio de similar tarifação.
A entidade também lembra que, apesar de essa alteração legislativa ter sido
feita há pouco tempo por meio da Lei n. 13.467/17, a nova legislação foi objeto de
alteração pela MP n. 808 – que pretendia reduzir os efeitos de quebra da isonomia,
mas preservou vício de inconstitucionalidade – permanecendo o modelo tarifário.
Por fim, pede a ANAMATRA que ao novo texto legal se dê ao menos
interpretação conforme a Constituição, porque entende que os valores praticados

26
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO (ANAMATRA).
Reforma Trabalhista: ANAMATRA ajuíza ação no STF contra a limitação de indenização por
dano moral. Brasília-DF, publicado em: 20 de dezembro de 2017. Disponível em:
https://www.anamatra.org.br/imprensa/noticias/26013-reforma-trabalhista-anamatra-ajuiza-acao-no-
stf-contra-a-limitacao-de-indenizacao-por-dano-moral. Acesso em: 27 de dezembro de 2017.
62

pelo RGPS atenderão a maioria dos casos, sem ocasionar grandes injustiças, com a
ressalva de que poderão ser estipulados outros valores com a devida
fundamentação, servindo a tarifação apenas de norte. Mas o pedido principal é que
se declare a nulidade da própria tarifação, visto que é já foi decidido nesse sentindo
anteriormente, com base principal nos arts. 5º, incs. V,X, e 7º, inc. XXVIII da CF/88.

3.6 PANORAMA GERAL DA INCONSTITUCIONALIDADE


Verificada a semelhança com o precedente instituído pela ADPF n. 130 de
2009, que declarou a não recepção da Lei de Imprensa em decorrência da sua
incompatibilidade com a CF/88, porque, entre outros motivos, a tarifação das
indenizações decorrente dos danos imateriais é incompatível com o principio
constitucional da reparação integral.
No âmbito da Reforma Trabalhista, essa linha de raciocínio ganha ainda mais
força tendo em vista que se soma ao art. 5º, inc. V e X, e ao art. 7º, inc. XXVIII da
CF/88, todos contendo a regra da reparação integral dos danos.
O mais preocupante é que a redação original dos incisos I a IV do § 1º do art.
233-A da CLT contém grave ofensa ao princípio da isonomia, porque a indenização
decorrente de um mesmo fato gerador poderá gerar indenizações discrepantes, se
os envolvidos possuíssem remunerações diferentes. E que a alteração que
substituiu o critério da base salarial da vítima, pelo teto máximo do RGPS deu-se por
meio de uma medida provisória que ainda não foi convertida em lei.
Em outras palavras, essa redação da CLT ainda não é definitiva, apesar de a
praxe apontar nesse sentido.
Embora se reconheça a importante e relevante atuação da ANAMATRA com a
apresentação da ADI n. 5870/17, são pertinentes à tessitura de algumas críticas.
Em primeiro lugar, diverge-se da alegação de que a MP n. 808/17 afastou a
referida violação ao princípio da isonomia. Pois, atualmente o único ramo do direito
submetido a essa limitação é o do Direito do Trabalho. Ademais, as relações de
trabalho, que não sejam submetidas à jurisdição trabalhista, poderão receber
indenizações maiores em situações semelhantes.
Ou pior, mesmo fora de uma relação de trabalho, onde não há uma relação
jurídica prévia, poderão ser estipuladas indenizações de acordo com o caso
concreto, consequentemente poderão ser maiores do que o teto da tarifação
63

trabalhista, visto que se adequarão às peculiaridades dos envolvidos.


Todavia, os empregados do setor privado, os quais constituem a maior parte
da população, estão submetidos a esse desprivilegio que desrespeita princípios para
além da isonomia, como a proibição do retrocesso.
Com isso não se quer dizer que a alteração dada pela MP n. 808/17 não foi
positiva, a saber, tal tarifação será adequada para a grande maioria das lides
trabalhistas.
Entretanto, de qualquer modo, a tarifação é inconstitucional no direito
brasileiro, especificamente no Direito do Trabalho, pelo reforço do inc. XXVIII do art.
7º da CF que dá direto ao empregado ter seguro contra acidentes de trabalho, bem
como a indenização cabível, em havendo culpa.
Compreende-se, assim, como a ANAMATRA, no bojo da ADI n. 5870, que o
caso sob exame merece no mínimo uma “interpretação conforme a Constituição”,
caso não seja declarada a inconstitucionalidade por motivos políticos que venham a
influenciar o STF a mudar uma posição já consolidada.
Além disso, a ADI n. 5870 equivocou-se quando se limitou ao pedido de
inconstitucionalidade do art. 223-G, deixando de fora dos seus pedidos à declaração
de inconstitucionalidade de outros artigos do próprio título II-A da CLT como o art.
223-A, que veda a aplicação subsidiária de outros diplomas legais que não estejam
dentro do referido título. Ora, além de ser inconstitucional, é incompatível com o
próprio art. 8°, §1º da CLT.
Outrossim, há a incongruência criada entre o art. 223-B e o art. 223-G, o qual
atribui a não incidência dos limites tarifários aos danos de morte, como se as outras
disposições fossem aplicáveis. Todavia, o art. 223-B em sua acepção literal, exclui a
hipótese de indenização nesses casos, pois impõe que o único legitimado para
pleitear os direitos sobre os danos extrapatrimoniais são as próprias vítimas, em
desrespeito ao direito constitucional e civil da herança.
Ainda, há o art. 223-D, que também é maculado pela inconstitucionalidade, à
medida que deliberadamente não inclui as pessoas jurídicas como titulares do direito
fundamental individual ao sigilo das correspondências, ferindo o art. 5º, inc. XII da
CF/88.
Devem ser consideradas outras relevantes inconstitucionalidades trazidas
pela Reforma, sendo a mais importante para o presente assunto a do art. 8º, § 2º:
“Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do
64

Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos


legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”.
O que sobressalta a relevância de apresentação de ADIs, visto que essa
disposição tenta diminuir a força do controle de constitucionalidade difuso.
Sob outro ponto de vista, essa limitação imposta ao poder de decisão dos
juízes trabalhistas não atinge outros órgãos do Poder Judiciário, tratando-se de
limitação imposta, apenas e tão somente a eles. O que cria uma situação de
incompatibilidade do ordenamento jurídico brasileiro.
O caso sob exame envolve, ainda, violação clara à independência do juiz do
trabalho para julgar as causas e aplicar a lei de acordo com o texto constitucional e
com suas convicções. Nesse sentido, fere o art. 2º da CF/88:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o


Legislativo, o Executivo e o Judiciário, que é um princípio fundamental da
CF/88.

Logo, se a “tarifação” da indenização por dano moral decorrente de ofensa à


intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas é inconstitucional, a
“tarifação” da indenização por dano moral decorrente da “relação de trabalho”,
também se mostra inconstitucional. De modo que essa discussão não deveria estar
sendo retomada, com base na ADPF n 130/2009.
Acresce-se, ainda, como visto dos precedentes do TST, que a indenização por
dano moral decorrente de lesão ocorrida na relação de trabalho tem sede em outros
dispositivos da Constituição Federal, além dos artigos retrotranscritos, a saber, nos
artigos 225, caput, § 3º, 170, caput e inciso VI, conforme aresto colacionado:

A par disso, cumpre acrescentar que a Constituição da República Federativa


do Brasil assegura ao empregado um meio ambiente de trabalho seguro e
determina ao empregador a obrigação de preservar e proteger esse meio
ambiente laboral. Com efeito, em seu artigo 225, caput, a Constituição
Federal garante a todos, como direito fundamental, um meio ambiente
ecologicamente equilibrado, nele incluído o meio ambiente do trabalho,
impondo "ao Poder Público e à coletividade" e, portanto, ao empregador o
dever de defendê-lo e preservá-lo, assegurando, em seu parágrafo 3º, a
obrigação de reparação de danos quando não cumprido o dever de
preservação do meio ambiente. Nesse ínterim, o artigo 170, caput e inciso
VI, da Constituição Federal preceitua que a ordem econômica deve ser
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, devendo
assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social
e observando a defesa do meio ambiente. Portanto, acima dos objetivos
econômicos, as empresas têm uma finalidade social a ser cumprida.
Especificamente no âmbito do Direito do Trabalho, o constituinte originário
65

posicionou-se pela defesa da saúde do trabalhador e melhoria das


condições de trabalho. Cita-se, como exemplo, entre inúmeros direitos
assegurados, a necessidade de redução dos riscos inerentes ao trabalho
por meio de normas de saúde, higiene e segurança, conforme efetivamente
garante o artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal. (Processo: RR
1813-21.2013.5.09.0652 Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT
15/12/2017)

Além disso, também é importante a transcrição dos artigos supracitados:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: [...]
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e


na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos
de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,


bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...]
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos
causados.

Inegável, assim, a violação da Constituição Federal pela tarifação prevista nos


incisos I a IV do § 1º do art. 223-G da CLT, seja pela redação original, seja pela
conferida pela Medida Provisória.
Destaque-se, por fim, a divergência levantada pelos Ministros do STF Gilmar
Mendes e Marco Aurélio que entenderam em sede da ADPF n. 130/2009, que a não
tarifação é preferível ao sistema aberto, visto que este deixa ao arbítrio dos juízes a
estipulação de quaisquer valores indenizatórios, como bem lhes aprouver.
Por fim, é nítido que a tarifação não resolverá esse problema, que poderá
66

continuar a ocorrer diante da natureza falha do ser humano, e exigência de serem


continuamente feitos juízos de valores, pois a reforma deixou de definir o que deve
ser inserido como lesões de natureza leve, média, grave ou gravíssima.

3.7 SISTEMA DE PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


Diante de tudo que foi analisado, extrai-se que a principal deficiência do
modelo de reparação civil, é a ocorrência de decisões discrepantes frente a casos
concretos semelhantes. Todavia, isso não é um problema único e exclusivo das
indenizações por danos extrapatrimoniais.
Assim, em busca de soluções, verifica-se a partir da análise do Direito
Comparado, e dos caminhos e inovações do direito brasileiro a partir do Código de
Processo Civil de 2015 que, adotando características de um sistema common law,
conferiu propositalmente destaque a formação de precedentes judiciais, como de
forma assertiva pontua a doutrina de Braghini (2017, p. 37):

A respeito da nova modelagem assumida pela jurisprudência no sistema


jurídico pátrio é imprescindível destacar o novo marco jurídico que
decorre da disciplina do Código de Processo Civil de 2015,
independentemente da remodelação a ser proposta a ser proposta na teoria
geral do direito ao lado passar a utilizá-la como fonte primária do direito,
como ato regra capaz de regulamentar as relações sociais, fonte normativa
dotada de coercibilidade diante do seu flagrante do seu descumprimento.
Ainda que categoricamente não seja possível responder afirmativamente
esta indagação, não há dúvidas quanto a aproximação entre o sistema
da civil law com o da common law intencionalmente e de forma
deliberada a partir do Código de Processo Civil de 2015, reservando um
papel de destaque para os precedentes judiciais. Pela primeira vez
passamos a ter no sistema um regime jurídico próprio para a
regulamentação do que venha a ser um precedente, uma vez que o art. 926
do CPC passa a exigir do tribunais o dever jurídico de uniformizar a sua
própria jurisprudência e mantê-la “estável, íntegra e coerente”, requisitos
objetivos da própria validade, sem estar atrelada à análise de um caso
concreto (§2º).

Acrescentem-se, aqui, os artigos do CPC que melhor elucidam o sistema de


precedentes:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la


estável, íntegra e coerente.
§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no
regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula
correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às
circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
67

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:


I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução
de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e
especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria
constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem
vinculados.

Assim sendo, entende-se que a melhor resposta se encontra no próprio


ordenamento jurídico, regulamentado com as devidas adaptações ao Direito do
Trabalho pelo art. 15 da IN n. 39/16 do TST. Sinteticamente, no âmbito do Processo
do Trabalho segundo o referido artigo, apenas devem ser considerados os
Precedentes do STF, TST, e do próprio TRT, desde que não conflitante com os
precedentes dos outros tribunais (STF e TST).
Consequentemente, acredita-se que esta é atualmente a melhor solução para
problemas relativos à segurança jurídica, sobretudo diante de um tema de cunho
subjetivo, como é o caso da fixação de indexações com base em prejuízos não
computáveis financeiramente. A observação dos Precedentes representa uma
resposta mais coerente com o ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista a
comprovada inconstitucionalidade do sistema tarifário.
68

CONCLUSÃO
Diante de tudo que foi exposto, percebe-se que a Reforma Trabalhista fora
engendrada mediante um discurso falacioso da modernização e da flexibilização das
normas da CLT. No caso, com o suposto objetivo de acelerar a economia e garantir
o pleno emprego, com a criação de novos postos de trabalho e diminuição do
trabalho informal, escondendo os reais objetivos, quais sejam, favorecer uma
pequena elite de empresários em detrimento de uma minoria operária. Tal qual
ocorreu no período do Estado Liberal.
Consequentemente, retrocede-se e desvalorizam-se todos os direitos que ao
longo da história foram conquistados pelos trabalhadores, os quais contribuíram
para a evolução do Constitucionalismo, que, após passar pelo período de transição
do Constitucionalismo Social, culminou no Constitucionalismo Humanitário, que
colocou os direitos e garantias fundamentais na matriz principal da Constituição,
qualificado com a sua melhor fase.
Por tal motivo, qualquer retrocesso e desacordo em relação aos pilares
fundamentais da Constituição Federal de 1988 que adota o Constitucionalismo
Humanitário como paradigma em um Estado Democrático do Direito através de seu
pilar principiológico-normativo, acarreta em uma inconstitucionalidade severa.
69

Sob essa ótica, após o estudo comparativo entre as alterações trazidas com a
inserção do Título II-A da CLT, que trata dos danos extrapatrimoniais, concluiu-se
pela sua inconstitucionalidade, confirmada pelo importante precedente do STF, o
qual, em sede da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130,
declarou a não recepção da Lei de Imprensa pela nova ordem constitucional, sendo
um dos motivos a incompatibilidade do Sistema Tarifário de Indenização de danos
morais ao ordenamento jurídico brasileiro, visto que este adota o modelo aberto de
indenização, e a CF/88, através do art. 5º, incs. V e X, e do art., 7º, inc. XXVIII da
CF/88 estabelecem como princípio constitucional a reparação integral dos danos.
Para além disso, discutem-se outros aspectos inconstitucionais dos artigos
que integram o título II-A da CLT, coligindo-se pelo anticonstitucionalismo de outros
artigos inseridos, como o 223-A, que proíbe a aplicação de qualquer outra norma,
mesmo que de forma subsidiária às disposições daquele título. Em uma gritante
inconstitucionalidade e incongruência com a sistemática do ordenamento jurídico
brasileiro, e com a própria CLT, que no art. 8º, §1º adota o direito comum como fonte
subsidiária do Direito do Trabalho.
Além disso, o art. 8°, §2º, tenta impedir o ativismo judicial e dificulta a criação
de jurisprudência consolidada e unânime, visto que limita a edição de súmulas e
enunciados pelos tribunais trabalhistas, bem como tenta evitar o controle
concentrado de constitucionalidade. O que prejudica o processo decisório do juiz,
pois a lei, inúmeras vezes, é insuficiente diante do dinamismo social.
No que se refere a recente ADI n. 5870 proposta pela ANAMATRA, entende-
se pela sua procedência e máxima importância, diante deste cenário de
inconstitucionalidade e retrocesso. Porém, esta ateve-se meramente ao conteúdo do
art. 223-G. Não obstante pudesse ter pleiteado a inconstitucionalidade de outros
artigos do Título II da CLT que possuem conteúdos conexos. De qualquer modo, é
um célebre instrumento jurídico, que poderá dirimir as injustiças decorrentes da
aplicação do art. 223-G da CLT, no caso de procedência da referida ação de
inconstitucionalidade.
Por conseguinte, diante da inconstitucionalidade da aplicação da tarifação do
dano extrapatrimonial no Brasil, ofereceu-se como contraponto à disposição sobre
as decisões discrepantes ocasionadas pelo Sistema Aberto de Indenização, o fato
de que isto não é tão somente um problema do instituto da Responsabilidade Civil,
mas do próprio Poder Judiciário. Em vista das falhas e valores humanos diferentes,
70

sendo uma problemática que não irá ser resolvida pela tarifação inserida pela
Reforma Trabalhista, porquanto esta também depende de critérios subjetivos a
serem aplicados pelo juiz, a partir de um juízo de valor.
Ante o exposto, através da análise do direito comparado e do Código de
Processo Civil conclui-se pela continuidade da utilização do Sistema Aberto de
Indenização que é o modelo adotado pela Constituição Federal de 1988 para
assegurar a reparação integral do dano. Entretanto, a adoção do Sistema de
Precendentes exemplificados no presente trabalho pelos arts. 927 e 926 da CPC,
regulamentado com as devidas adaptações pela IN n. 39/16 do TST ao processo,
poderá aperfeiçoar esse Sistema, como a melhor e mais moderna forma de garantir
o princípio da segurança jurídica, frente a comprovada inconstitucionalidade da
tarifação do dano extrapatrimonial, inserida em um contexto de uma reforma que
concretiza através de um grave retrocesso à prejudicar a maioria da população
brasileira que são os empregados regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas.

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