Universidade Católica – Porto – 2007

Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha

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Resumo elaborado por Sousa Gomes
Direito Penal - Ramo do Direito Público, formado pelo conjunto de normas (regras e princípios) que visam coercivamente a protecção de bens jurídicos fundamentais. Complexo de normas jurídicas que, em cada momento histórico, enuncia de 1 forma geral e abstracta, os factos ou condutas humanas susceptíveis de pôr em causa os valores ou interesses jurídicos tidos por essenciais numa dada comunidade, e estabelece as sanções que lhe correspondem. Deve atentar-se que o Direito penal, por ser o mais gravoso meio de controlo social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando sempre o interesse social. O sentido fundamental actual da designação "ciência global do DP" § 1 - A designação "ciência global do DP" foi criada em fins do séc. XIX, pelo penalista Franz v. Liszt. 2.º este autor, o DP não se podia reduzir a 1 tarefa meramente técnica, dogmática ou sistemática, de aplicação do DP penal legislado ao caso concreto. Ao lado do DP em sentido estrito ou dogmática jurídico-penal, deviam colocar-se a política criminal e a criminologia. À política criminal cabia a função de propor ao legislador, numa perspectiva de eficácia, as estratégias e os meios da luta contra a criminalidade, e as consequentes reformas legislativas do DP positivado. Mas a eficácia da política criminal, no combate à criminalidade, não podia prescindir do conhecimento empírico da realidade dos factores sociais e psicológicos associados aos comportamentos criminosos. Assim, era considerada como parte integrante da ciência penal em sentido amplo, a criminologia, dado que só esta ciência empírica permitia o conhecimento da realidade social criminal, conhecimento este, indispensável à eficácia da política criminal. Todavia, na construção de v. Liszt, a "ciência global do DP", embora abrangesse a política criminal e a criminologia, o certo é que estas 2 ciências criminais não passavam do estatuto de ciências auxiliares do DP ou dogmática jurídico-penal, cabendo a esta o topo da hierarquia das ciências criminais afirmando que «o DP [a dogmática jurídico-penal] constitui a barreira intransponível da política criminal». i.é, o DP seria, dentro da "ciência global do DP", o depositário dos princípios normativos que garantiam os dtos individuais fundamentais do delinquente, entre os quais se destacam os ppios da legalidade e da culpa. Estes ppios jurídico-penais, é que decidiam sobre a legitimidade ou ilegitimidade das estratégias e dos meios propostos pela política criminal para a redução ou controlo eficazes da criminalidade. Em síntese: o DP ou operava 2º critérios de legitimidade normativa; a política criminal operava apenas 2.º critérios pragmáticos de eficácia; a criminologia, como ciência empírica neutra, fornecia o conhecimento da realidade criminal, conhecimento necessário para a eficácia da política criminal que, por sua vez, não podia deixar de estar limitada pelas exigências e ppios normativos, sedeados na dogmática penal. § 2 - Com a afirmação e consagração do Estado de Direito Material a partir do termo da 2.ª Grande Guerra 1 alteração na relação de subordinação da política criminal à dogmática jurídico-penal. A política criminal deixou o seu estatuto de mera ciência auxiliar do DP para passar a ciência autónoma, face ao DP, passando mesmo a ser tida como motor dinamizador da dogmática penal e, portanto, a ocupar 1 posição de supremacia face ao DP em sentido estrito. Verificou-se, assim, 1 troca de posições entre a política criminal e a dogmática penal, passando a caber à política criminal não só a fixação dos objectivos a serem realizados através da dogmática penal, mas tb nos princípios normativos fundamentais, ético-individuais e ético-sociais, que devem orientar a construção dogmático-sistemática do DP e a interpretação e a aplicação, deste aos casos concretos a decidir. § 3 - C. Roxin e H. Zipf, nos anos 70 do séc. XX, não concordam e reelaboraram 1 novo alinho, dentro desta ciência da política criminal face à dogmática jurídico-penal. Começou, a falar-se, relativamente ao DP stricto sensu, em "sistema penal aberto", aberto às directrizes da política criminal.

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Resumo elaborado por Sousa Gomes
Agora a política criminal não é vista como 1 mera "ciência" técnica, preocupada apenas com a eficácia da luta contra o crime, mas tb como ciência normativa, preocupada com a legitimidade dos meios a utilizar no combate à criminalidade, compreendendo-se que esta nova concepção da política criminal (cujo objectivo é a eficácia da luta contra a criminalidade, eficácia limitada pela legitimidade dos meios que utiliza) tenha sido assumida pelas actuais Constituições do Estado de Dto Democrático e Social. Hoje, os ppios fundamentais da política criminal estão expressamente consagrados na Constituição: ppios da legalidade, da máxima restrição da pena, da presunção de inocência. Conclusão, a chamada "ciência global do DP” compreende a política criminal, a dogmática Jurídico-penal e a criminologia, e estas ciências, embora autónomas entre si (cada 1 tem 1 objecto imediato e 1 método específicos), são complementares e interdependentes, pois, todas elas têm por objecto último e comum o crime, sendo indispensáveis para 1 abordagem, que se queira eficaz e justa, da delinquência. E, pq complementares e interdependentes, é correcta a designação "ciência global do DP" como conjunto da política criminal, da dogmática penal e da criminologia. II. Política criminal, direito penal e criminologia § 4 - A política criminal pode definir-se como o conjunto dos ppios ético-individuais e ético-sociais que devem promover, orientar e controlar a luta contra a criminalidade. O objectivo/função da política criminal é a prevenção do crime e a confiança da comunidade social na ordem jurídico-penal, na afirmação e vigência efectiva dos valores sociais indispensáveis à livre realização da pessoa devendo realizar-se no respeito dos próprios valores e ppios que visa defender. São, portanto, 2 as coordenadas da política criminal: eficácia, quanto aos fins; legitimidade (ético-jurídica), quanto aos meios. Assim, entre os princípios da política criminal de 1 Estado de Direito Democrático e Social, podem referir-se: o ppio da legalidade, garante contra a arbitrariedade judicial e administrativa; o ppio da culpa, que recusa qualquer forma de responsabilidade penal objectiva; o ppio da humanidade na definição legal das penas (a proibição da pena de morte e das penas degradantes da dignidade humana na pessoa do recluso) e na sua execução (recusa da prisão perpétua e das consequências jurídicas de duração indeterminada); o ppio da recuperação social do recluso, que obriga à criação de estabelecimentos "penitenciários" adequados, e modelação da execução da pena de prisão de forma a possibilitar tal recuperação. § 5 - O direito penal em sentido estrito ou dogmática jurídico-penal pode definir-se como a teorização das diferentes categorias ou elementos constitutivos da infracção criminal, e das diferentes espécies de consequências jurídicas do crime. Teorização, que se traduz numa desconstrução-construção analítico-conceitual e sistemática do comportamento criminal, devendo ser orientada e dinamizada pelos ppios da política criminal e apoiada nos resultados empíricos da investigação criminológica, daqui resultando a correcção da actual consideração do DP ou dogmática penal como "sistema penal aberto", sendo portanto, de recusar, quer a dicotomia normativista, que autonomiza, de forma radical e antagónica, o "ser" e o "dever ser". § 6 - A criminologia é o ramo da ciência criminal que, baseado na observação e experimentação, estabelece a relação entre determinados factores (bio-psicológicos e sociais) e as diferentes espécies de delinquência. Será pois, objecto da criminologia a investigação das ligações entre o desemprego, a perda da auto-estima, a marginalização, a toxicodependência e a criminalidade patrimonial, nomeadamente, o furto e roubo, bem como, caberá à investigação criminológica a influência criminogénea das políticas urbanísticas que remetam certos grupos étnico-culturais para os subúrbios das grandes cidades - guetização.

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Resumo elaborado por Sousa Gomes
São 2 os ramos da criminologia: a biologia criminal e a sociologia criminal. A biologia criminal, centra-se, fundamentalmente, nos factores bio-psicológicos favoráveis à delinquência; (Lombroso advogava que as causas do crime eram biológicas, donde através dos traços biológicos se verificava se o indivíduo tinha ou não tendência para o crime – ideia de evitar a perigosidade, radical); a sociologia criminal tem por objecto 1.º a investigação dos factores sociais (económicos, culturais, religiosos,) causadores de condutas desviantes, (Ferri que pôs em prática as influências sociológicas, dizia que as causas genéticas eram negativas mas se o indivíduo vivesse num bom ambiente…). É tb de assinalar a importância da criminologia nova ou criminologia crítica, surgida na década 60-70 do séc. XX, que veio reagir contra o tradicional estatuto de subordinação total da criminologia ao DP, afirmando a sua autonomia na determinação do seu próprio objecto, reivindicando 1 função crítica da organização e funcionamento das chamadas "instâncias formais de controlo do crime" (legislador, magistraturas, administração prisional). § 7 - Uma vez que a política criminal e, portanto, o DP não pode ser 1 instrumento ao serviço de 1 qualquer sistema social, então é indispensável o conhecimento da realidade individual e social em que a justiça penal intervém. Por outras palavras: Para o DP 1 política criminal, para ser justa e eficaz, não pode esquecer as informações dadas pela criminologia. O próprio ppio da culpa material jurídico-penal não pode deixar de ter em conta as condições em que se realizou a socialização primária (a fase infantil, que é aquela em que se estrutura a personalidade) não podendo desprezar, no juízo da "culpa da personalidade", as condições familiares e sociais, i.é, a inexistência das mais elementares regras axiológicas de relacionamento com o outro. Esquecer este condicionalismo é transformar a "culpa da personalidade" num mero juízo formal, o que levaria a lançar contra esta a mesma crítica que, maioritária e justificadamente, se lançou contra a tese da "culpa da vontade", alicerçada no livre-arbítrio. A sociedade e o estado já sabem, ou deveriam saber, que não é somente com o aumento das polícias e com o agravamento das penas que a criminalidade diminuirá; mas é indispensável 1 atenção às políticas sociais da família, da infância, da escola, da juventude e do trabalho. Ao lado de 1 ética da responsabilidade individual, há tb 1 ética da corresponsabilidade social. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL - 1 - A importância da história do DP § 8 - A análise de evolução das instituições jurídico-penais, ao longo da história dos povos com características sociais e culturais próximas, tem 1 dupla importância: político-social e jurídico-criminal. Político-social - sendo o DP 1 dos barómetros do modo de relacionamento entre o poder político, as pessoas e os grupos sociais a ele sujeito, bem como o melhor indicador dos valores dominantes em cada época, a história da evolução do DP é essencial para a caracterização política e social da respectiva época histórica. É na configuração do DP de cada época que podemos descobrir quais os seus valores estruturantes, a sua estratificação social, como se exerce o poder político, etc. Jurídico-criminal - a história da evolução do DP exibe a historicidade e a relatividade do próprio DP, quando nos comprova que o DP é a expressão das condições económicas, sociais, culturais, religiosas e políticas, que caracterizam cada época e as alterações profundas que as instituições jurídico-penais sofrem com o decurso da evolução sócio-cultural dos povos. § 9 - A história do DP só terá utilidade e só não se transformará num trabalho árido e estéril, se a inserir-mos no contexto sócio-cultural da respectiva época, acentuando a necessidade da inserção sócio-cultural da história do dto que tem 1 importância acrescida, quando está em causa o DP.

o «1 por todos e todos por 1». Assim. E.ª fase da IMédia. VIII e o séc. Duas instituições assumiram 1 papel vital nesta sociedade politicamente desestruturada. a pena aplicável aos violadores da fidelidade e da paz tenha consistido. que sente e tem consciência de que a paz só existe através da solidariedade entre os seus membros e que esta solidariedade. A solidariedade. O direito penal na alta Idade Média ou Reconquista Cristã (sécs. no cenário jurídico municipal.Esta insegurança e isolamento. que o dto haveria de reconhecer. Leão. tb. consagravam o dever de auxílio mútuo dos convizinhos e referem a proibição de advogar causas de estranhos (ao município) contra os conterrâneos. a obrigação de reparar as ofensas sofridas recaía não apenas sobre o directamente ofendido mas tb sobre toda a colectividade familiar solidariedade penal activa. § 11 . o ofendido e a sua família tinha o "dto de vingança" e os efeitos do exercício desta vindicta recaíam não só sobre o agressor como também sobre os seus familiares . § 15 . teve. numa perspectiva retribucionista. A grandeza do concelho enraizava na unidade dos seus habitantes. lealdade e confiança entre os membros do respectivo grupo social. VIII-XII) § 10 . o município. À fraqueza do poder central segue-se a pulverização das instituições sociais. § 14 . se verifica. começa com a queda do Império Romano do Ocidente. com a solidariedade familiar. A partir do séc. a família. dos concelhos pelos delitos praticados por 1 dos seus membros. 1º. tb natural foi que. foi compensada pela solidariedade entre os membros das micro-sociedades. não esquecemos que a alta IMédia. Solidariedade familiar. consequência da inexistência de autoridade pública forte e organizada e da perda do sentimento comunitário nacional. para a sobrevivência pessoal e comunitária.Sendo esta 1 época de ausência de poder político forte e protector. jurídica e política. XI. a paz entre os membros da mesma comunidade foi tida como o bem mais preciso e a melhor garantia da subsistência individual e colectiva. é assumido como vital pelos referidos grupos sociais. o valor da fidelidade. fidelidade e paz são assumidas pela consciência ético-jurídica de então como valores fundamentais. Tb. ocorridos a partir da 2. de forma similar.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. no ano 476. 1 certa responsabilidade colectiva. dos valores da solidariedade e da lealdade teve a sua projecção no DP da alta IMédia.ºs 6 séculos da IMédia.Quanto à associação entre a alta Idade Média e a Reconquista Cristã. XII (alta IMédia) caracterizou-se por 1 profunda instabilidade social. os municípios desempenham 1 papel vital na defesa e melhoria das respectivas populações. § 12 . § 13 . embora subsidiária. individual e social.ª metade do séc. que só se pode manter e frutificar na base do sentimento e dever de fidelidade. Solidariedade. de tumultos e guerras contra o inimigo mouro e dos povos peninsulares entre si (Portugal. Mas havia. pq assim era. enquanto 1. da essencialidade. vieram dar aos últimos séculos da IMédia 1 configuração específica e muito diferente da que caracterizou os 1. XI. Castela).ª.O período situado entre o séc. políticas e jurídicas ficando as populações entregues a si mesmas e com as suas próprias forças para se oporem aos seus inimigos externos e internos. só pode converter-se em realidade na medida em que for dinamizada pela lealdade e fidelidade mútuas. 1 solidariedade passiva. económica. posteriormente.A distinção entre alta IMédia e baixa IMédia fundamenta-se num conjunto de fenómenos sociais que. ao lado de 1 solidariedade activa. A prioridade conferida à defesa militar das terras e populações recuperadas e a reconquista de novos territórios provocou 1 clima geral de insegurança na vida comunitária dos povos peninsulares.A consciência. .solidariedade penal passiva. ofensa cometida sobre 1 membro da comunidade doméstica era considerado ofensa a toda a família em que. Quanto à 1. Conceição Cunha 4 Resumo elaborado por Sousa Gomes II. na perda da paz jurídica. sendo a unidade dinamizada pela solidariedade municipal.

a interdependência económica ("comunidade de vida" entre o senhor ou amo e quem lhe prestava serviços domésticos ou agrícolas). matar. XII-XIII. redundava a execução da perda relativa da paz. Conceição Cunha 5 Resumo elaborado por Sousa Gomes O mais grave de todos os delitos era a traição. começou tb a ser utilizada como pena substitutiva da perda relativa da paz. e todos os seus bens eram confiscados. existente em alguns foros de Bragança. 1 homicida qualificado pela cisão do vínculo 1 de fidelidade e lealdade que ligava o infractor à vítima. da solidariedade e da fidelidade não significa senão a consciência da sua imprescindibilidade face a 1 período histórico marcado por 1 profunda insegurança individual e colectiva. XIII-XV) e na Idade Moderna (sécs. no intuito de se evitarem as sangrentas lutas entre as famílias do criminoso e da vítima. mediante a prática do homicídio. em função da defesa e promoção de interesses económicos muito relevantes para a época (a "paz do mercado"). sociais. o rapto e a violação de mulheres. A pena aplicada a estes crimes era chamada inimicitia (o condenado era declarado "inimigo") ou perda relativa da paz. A pena aplicada ao traidor era a mais grave de todas: a perda absoluta da paz. nesse período de insegurança generalizada. não foi mais do que 1 evolução na continuidade dos princípios e características fundamentais do DP. em que. relações de lealdade impostas pela ordem jurídica.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. pode ser visto. XV ao séc. acabando por se revigorar e consolidar na Idade Moderna. Traidor era. Relativamente ao DP. com as seguintes consequências: o criminoso tinha de pagar 1 determinada coima (pecuniária). a relevância ético-jurídica concedida aos valores da paz.A pena da composição corporal ou "entrar às varas". representava o melhor refúgio de protecção). assim. XVIII não só não apresentam qualquer ruptura face ao período da baixa IMédia como. existente entre o criminoso e a vítima. XV-XVIII) § 20 . com o passar dos anos.Numa escala de gravidade decrescente. pode afirmar-se que a fisionomia de que se revestiu. O crime era considerado como ofensa individual (excepção à traição). a partir da baixa IMédia. era aplicada a crimes de ofensas corporais e tinha a curiosidade de consistir em aplicar ao agressor 1 ferimento ou golpe igual ao que ele tinha causado na vítima. havia a pena chamada composição pecuniária. com as seguintes consequências: o traidor ficava destituído da sua personalidade jurídica e. no absolutismo monárquico. (retribuição taliónica pura). a sua casa era "derribada" (a casa. culturais. muitas vezes. Consistia este crime dos crimes na violação de 1 especial relação de fidelidade. calúnia ou multa (sendo uma parte para a vítima ou sua família e a outra para o erário público). entre determinadas pessoas (o "companheiro de viagem". até. quer a nível europeu em geral quer no palco peninsular em especial. § 19 . XII-XIII. cabendo aos particulares a efectivação da justiça penal. impunemente.A conclusão geral é a de que o DP da alta Idade Média é 1 DP de justiça privada. Esta relação pessoal de fidelidade e solidariedade tinha por fontes o parentesco próximo ("comunidade de sangue"). de formas bárbaras e cruéis. não saindo. Por outro lado. § 17 . podia ser morto pelo ofendido ou seus familiares. § 16 . como prolongamento natural do processo histórico iniciado nos sécs. as relações de confiança geradas. Esta pena. espontaneamente. O DP na baixa Idade Média (sécs.A associação destes 2 períodos. . § 18 . afirmados a partir dos sécs. que vão do séc. o convidado para um "colóquio a sós") ou. seguiam-se como crimes muito graves e homicídio simples. As características económicas. tinha de sair do concelho dentro de 1 prazo fixado. políticas e jurídicas da chamada IModerna. ainda. começam a esboçar-se e a desenvolver-se. em muitos aspectos. qualquer membro da comunidade (concelho ou reino) o podia. que se traduzia no pagamento de 1 certa importância ao ofendido.Para crimes menos graves.

No campo estritamente político-jurídico. e sistematizada nos sécs. pois não seria fácil que as populações abandonassem hábitos seculares. não podia deixar de espelhar os efeitos das transformações feitas a partir dos sécs. ao passar o monarca a considerar-se como senhor absoluto e a deter 1 efectivo poder absoluto sobre o seu reino e os seus súbditos. consolidar-se. vai chamar a si a primordial tarefa de legislar para todo o território nacional. Entre as suas principais causas há que referir: o crescimento do comércio e do artesanato que. tornara-se patente. reduzindo. Ao lado destas transformações económico-sociais. acabando os monarcas por reivindicar para si os mesmos poderes que os imperadores romanos detinham. detentor directo de 1 poder divino. De facto. desde os sécs. XV. Deixa. administrador e juiz único e supremo. senhoriais. ao mesmo tempo ao ferir de morte as instituições político-sociais intermédias (municipais. O conceito alto medieval da fidelidade ou lealdade entra em crise. não pode esquecer-se ou menosprezar-se a transcendente importância do reencontro com a filosofia e o pensamento helénicos. o tradicional dto de autotutela. revela-se como 1 sistema misto: ao lado de 1 DP público (oficial). 1 progressiva publicização dos ius puniendi. a partir do séc. XlV. irá ter influência decisiva na formação dos novos Estados europeus e na criação da unidade cultural europeia. progressiva e firmemente. estes já não careciam. XI. colocado acima das suas próprias leis. devem eles procurá-la no poder soberano absoluto do rei. possibilitaram a descoberta de novas rotas e entrepostos comerciais mediterrânicos. processa-se 1 profunda transformação na vida económico-social. XI-XIII. culturais e políticas. § 23 .A nova teorização política (iniciada nos sécs. que atribui à autoridade real o ius puniendi. recorrendo. fazendo com que os reis. pois. XIV). impele então estudiosos de vários países da Europa em torno das ciências do direito romano e do direito canónico. § 22 . terem de condescender com certas práticas de justiça privada. XV. a redescoberta do direito romanojustinianeu. pois. o papel dos dtos consuetudinário e municipal. A baixa IMédia constitui como que a charneira entre 1 DP de justiça privada (alta IMédia) e 1 DP público (IModerna). vigente no período que vai do séc. apesar de se considerarem absolutos. para a sua segurança frente aos inimigos externos e internos. sobrevive. tarefa a que a Igreja Católica prestou um contributo fundamental. Essa segurança. reorientado. frequentemente. que. de reciprocidade.A partir dos fins do séc. de fazer apelo à lealdade recíproca dos membros do mesmo grupo a que pertenciam. desenvolvida no séc. XV-XVI). corporativas). retira à solidariedade e à lealdade o conteúdo psicossociológico e ético-pessoal que elas possuíam na alta IMédia. só responsável perante Deus. consolidado na IModerna. A noção e o sentimento de fidelidade pessoal. XII-XIII. até cerca do séc. inicia-se. Conceição Cunha 6 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 21 . é substituída pelo conceito e pelo dever jurídico de sujeição ao rei. O DP.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. O Rei. . mas de subordinação e de sujeição.O DP. inspirado no lema «unum imperium unum ius». para além de promoverem o intercâmbio e a aproximação de diferentes povos cujas nacionalidades estavam em formação. convertendo o rei em senhor absoluto. o processo de centralização política. contribuiu para a formação dos centros urbanos (partes históricas das actuais cidades) e para o fortalecimento do municipalismo medieval. XIII. No plano cultural. o aumento demográfico e a emigração do campo para a cidade e as cruzadas. determinou. através dos mercadores (burgueses) e das corporações de artes e ofícios (artesãos). o poder central vai. XIII ao séc. sensível às alterações sociais. Este fenómeno de centralização e fortalecimento do poder político. por Bártolo. a relação entre o monarca e os governados de ser 1 relação de coordenação. mais tarde (séc. § 24 . à pena de morte e evoluindo para o processo inquisitório. A relevância do intercâmbio cultural que. na Península. passa a considerar o crime como ofensa a toda a comunidade nacional. titular exclusivo do poder legiferante. em Bolonha. XII-XIII. simultânea e consequentemente.

DP na Idade Contemporânea (2. a corte ou o reino). No campo político e jurídico. nomeadamente a partir dos sécs. Com efeito.prevenção geral de intimidação. penas corporais (flagelação. penas contra a liberdade (degredo. A crise do conceito Alto Medieval de traição passa a reduzir-se à traição régia e esta a ser sinónimo de crime de lesamajestade. XVIII. e penas pecuniárias (confisco e multa). crimes contra o rei. da sociedade em geral. o rei. que remontava ao dto imperial romano.ex.o Iluminismo Criminal § 29 . Factores como os Descobrimentos. a qual se transmitia aos seus descendentes. No crimes mais graves.Havia as seguintes espécies de penas: penas capitais (morte simples e cruel precedidas de tormentos). detentor da plenitude do poder soberano (judicial. a consagração do Estado de Direito. heresia. com objectivos económicos . crueldade. onde as mais graves penas eram aplicadas (junto ao pelourinho. pela barbaridade do modo de execução desta e pela publicidade do local.. digamos que. o delito de traição converte-se num meio de protecção do poder político personificado no rei e na sua majestade. substituição de penas corporais ou mesmo de morte pelas penas de permanência nas colónias ultramarinas ou das galés). pela sua natureza exacerbadamente repressiva e intimidativa.A partir da baixa IMédia. ao estabelecer 1 corte radical com a teoria e a prática política e jurídica do absolutismo monárquico da chamada Idade Moderna (sécs. o Renascimento. a Revolução Científica já se desenvolviam há muito.séc. que na infracção daquele valor pessoal tinha a sua essência. mediante a aplicação. cultural e politica do tempo. § 25 . i. XVIII . a pena da infâmia do condenado. como e a quem quisesse. a estrutura social. as medidas de clemência podiam consistir na amnistia (por motivos religiosos ou políticos). XX. desterro. mutilação.Chegamos ao período histórico.O séc. em que nos é dado viver. (de "lesa majestade divina" . § 27 . arbitrariedade e. XVXVIII). Daí em diante e até finais do séc. no centro das vilas ou cidades). a partir da 2. A ideologia da ilustração e o direito penal .sacrilégio. foi a matriz essencial da Idade Contemporânea. então tb só a ele pertencia o dto de agraciar. XX) e o Estado de Dto § 28 . § 26 .. profissionais e jurídicas (incapacidade de herdar).Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.O DP da baixa IM e Idade Moderna caracteriza-se pela sua desumanidade. desigualdade social. o Renascimento Italiano. XV-XVI. os tempos actuais se podem considerar abrangidos pela ainda chamada idade Contemporânea. muitas vezes de verdadeiro terror . Sobre a eventual génese actual de 1 hipotético novo ciclo da evolução histórica da humanidade. castração). no indulto e comutação (usada.ª metade do séc. Seguindo 1 tradição. a Reforma Protestante. O terror intimidatório era potenciado. XVIII até mais ou menos à década de oitenta do séc. XVIII e XX. muitas vezes. legislativo e executivo). apesar do propalado pós-modernismo como caracterizador e diferenciador dos tempos actuais face aos tempos anteriores dos fins do séc. para estes. uma série de incapacidades sociais. em causa ficou o crime de traição. havia. ainda. para além da gravidade da pena. ou da condenação (marcas de ferro quente na testa ou no rosto). ao infractor. apesar dos sinais de crise. ainda é a que foi gerada pela pluralidade e antagonismo das ideias e das teorias que irromperam entre os sécs. chama a si o direito de perdoar. E passa a ter 1 finalidade de intimidação. de 1 castigo (mal) equivalente ao mal (dano) que ele causou . da cultura. Era a arbitrariedade e a voluntariedade real que caracterizavam o dto de conceder perdão. blasfémia.e. XVIII assinala 1 profunda viragem na história do pensamento. designado por Idade Contemporânea. XVIII. . Conceição Cunha 7 Resumo elaborado por Sousa Gomes Posto em causa o valor da lealdade nas suas características de espontaneidade e pessoalidade do vínculo e de reciprocidade dos deveres. galés).ª metade do séc. e de "lesa majestade humana". exercendo-o quando. Se só o rei podia fazer as leis e se só ele estava acima das suas leis. implicando.. A pena deixa de ter como objectivo principal o restabelecimento da ordem social e jurídica perturbada pelo delito.retribucionismo objectivo.

por natureza. no caso. i. o indivíduo. constitui 1 marco na evolução do DP. XVIII. passa-se a considerar a razão humana como fonte e critério da verdade e da justiça. assumiu o carácter de 1 verdadeira revolução ou ruptura como o DP cruel e repressivo no seu tempo ainda em vigor. no séc.A afirmação da autonomia da razão humana e do poder político face à lei divina e ao poder religioso conduziu à exclusão dos crimes religiosos e à negação da influência do direito canónico na legislação criminal.Utilitarismo (necessidade social): pena justa é a pena útil. o pensamento iluminista proclama. § 32 . ao afirmar-se o ppio da prioridade do indivíduo face ao Estado. pelo facto de ser-mos todos iluminados e cada 1 de nós poder-mos governar (contrato social. 1 nova filosofia política. secularização e legalismo. no campo social. dto este que deve ser exercido e limitado pelo critério da necessidade ou utilidade social. delegação de poderes). Deixa de criminalizar-se por analogia. § 34 .Racionalismo. .Esta nova filosofia política não podia deixar de se reflectir profundamente no DP.Jusnaturalismo. que iria levar à substituição das penas corporais pela pena de prisão. na inexistência de garantias de defesa do arguido. (a pena que é necessária para prevenir a prática do crime). a igualdade de todos os indivíduos e estabelece.Como conclusão pode dizer-se que vários dos ppios fundamentais do DP actual nasceram com o iluminismo criminal. . delegam no Estado. i. e pela substituição do Estado Absoluto monárquico pelo Estado de Dto. é justa. utilitarismo. destacam-se os princípios da legalidade. que se sistematiza todo 1 conjunto de ppios que vão consagrar. prevenir o crime através da intimidação.ºs e mais importantes dinamizadores e difusores do novo ideário político-criminal do Iluminismo. Conceição Cunha 8 Resumo elaborado por Sousa Gomes É.Recusando a estratificação social do Ancien Régime e o carácter autónomo e absoluto do poder real. Os iluministas exageravam ao ponto de levar a extrema o ppio da tipificidade (legalidade) § 36 . contudo.. pertencem a todo o indivíduo e que ao Estado apenas cabe o dever de os reconhecer. sendo pessoas temos dtos. § 31 .Individualismo. na instrumentalização política do "jus puniendi". . Da heteronomia e transcendência da fundamentação na lei divina passa-se para a autonomia e imanência do critério da verdade teórica e prática na razão humana. Entre eles. de 1764. legal e praticamente. . Só existem penas pq é útil à sociedade. A pena não é útil. . passa de sujeito a cidadão. do estado de sujeição ao Estado para o estatuto de autonomia. no casuísmo. Só devemos punir pq é necessário. na linha da teoria de Rousseau (separação de poderes). § 30 .Cesare Beccaria é considerado 1 dos 1. Critica-se.Secularização .é. O alvo dos ataques situou-se na arbitrariedade da justiça criminal.A defesa da liberdade e da igualdade de todos os cidadão exigiu que os crimes e as penas respectivas estivessem prévia e claramente. que se caracteriza pela substituição do teocentrismo (Deus é centro de tudo) pelo antropocentrismo (baseado no homem). dtos esses que só serão quartados em função dos crimes cometidos. i. mediante o qual os cidadãos. proclamação de 1 leque de dtos que.Legalismo/garantismo . do legalismo.Contratualismo: dto de definir os crimes e de determinar as penas correspondentes.é. o "contrato social". sem aplicar a pena como meio de prevenção em que nenhum homem pode ser 1 meio mas sim 1 fim § 33 .e. frontal e globalmente o DP então ainda vigente. 1 nova política criminal que assenta nos seguintes princípios: contratualismo. descritos na lei e que o juiz estivesse sujeito a uma rígida interpretação literal.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.O novo ideário filosófico-político-jurídico caracteriza-se pelo: . detentores originários do poder. Crítica: Altamente contraditório face ao ppio da proporcionalidade. da celeridade processual (em conexão com o fim preventivo-geral da pena) e o princípio da humanidade das penas e da sua aplicação. que. § 35 . como fundamento do direito de punir. classicismo e crueldade das penas propondo-se 1 novo DP. O livro (Sobre os Delitos e as Penas).

º Feuerbach. definitivamente. Conceição Cunha 9 Resumo elaborado por Sousa Gomes Os ppios fundamentais defendidos por Beccaria foram: a fundamentação da pena na necessidade social de prevenir o crime. Ficam abolidas a tortura. desencadeada pelo infractor para a satisfação do seu "ego". em correlação negativa. sendo esta. considerado pai da moderna ciência do DP alemão e tendo sido o principal autor do CP da Baviera de 1813. contido na pena). deu corpo a várias das propostas do Iluminismo Criminal. . ao legislador evitar o delito através da ameaça de aplicação de 1 sofrimento (pena sempre superior). garantismo. se quer ser eficaz. destacando-se a elaboração de 1 projecto de Código de Dto Criminal (1789) e de 1 lições de DP. desprazer. a 1 acção que. § 38 – Em Portugal. Para Feuerbach. entre os quais o já referido de Melo Freire e o de José da Veiga de 1837. a confiscação de bens.º 11 estabelecia que «toda a pena deve ser proporcionada ao delito e nenhuma deve passar da pessoa do delinquente.º 10 desta 1ª lei fundamental portuguesa declarava: «nenhuma lei. Vai limitar a pena pq esta não pode ser superior ao grau de crime. há-de implicar 1 "quantum" de sofrimento superior ao prazer que o indivíduo (potencial delinquente) retiraria da conduta proibida. Conceito de humanização das penas – reacção à severidade das penas § 37 . causar sofrimento a outra pessoa. a fuga ao desprazer (sofrimento). foi. depois da elaboração de vários projectos de Código (não chegaram a ser aprovados). finalmente. 1 dos maiores arautos do iluminismo Criminal foi Pascoal José de Melo Freire. vai. o livro V das Ordenações Filipinas e que se inspirou nos C P francês de 1810. o pensamento de Beccaria. o princípio da legalidade era o resultado da conjugação de 1 dupla exigência: a necessidade da defesa do indivíduo face ao poder punitivo do Estado (garantia política) e a exigência de prevenção geral (garantia de eficácia). 2. publicado em 1852. propondo a abolição. § 39 Os ppios garantísticos do Iluminismo Criminal tiveram a sua consagração constitucional na 1ª Constituição Portuguesa de 1822. e o ppio da celeridade processual. muito menos a penal (utilitarista) será estabelecida sem absoluta necessidade». e o art. que não surtindo efeito dissuasor. o humanitarismo das reacções ao crime.º CP Português. humanização) – gravidade da pena e gravidade do crime. brasileiro de 1831. intituladas: institutiones iuris Criminalis Lusitani. considerando que a eficácia preventiva da pena depende mais da rapidez na sua aplicação do que da sua severidade. O efeito dissuasor da pena só se alcançaria na medida em que os factos prejudiciais à sociedade (os crimes) e os sofrimentos que lhe forem associados (as penas) estiverem. descritos e estabelecidos na lei: nullum crimen. e todas as penas cruéis e infamantes». Mantêm-se até hoje. Este Código que revogou. e espanhol de 1848. Ppio da proporcionalidade (legalismo. criou a chamada teoria da coacção psicológica da pena. ilegitimamente. o 1. Eis a teoria da prevenção geral de intimidação através do mecanismo da coacção psicológica. Nesta lógica psicológica prazer/desprazer (prazer. O art.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. nulla poena sine lege. a quem praticasse a acção prevista na lei penal. a proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do crime. ligado à prática da infracção. o ppio da legalidade dos delitos e das penas. (Feuerbach). a infâmia. salvo casos excepcionais da pena de morte e a substituição das penas corporais pela pena de prisão. prévia e claramente. que seguiu directamente. acabando esta por se tornar eficaz mesmo face aos mais renitentes (insensíveis). naturalmente que a sanção penal. O crime reconduzir-se-ia. Cabia pois. Quanto à lei ordinária. então a execução efectiva da pena reforçará o efeito inibitório da ameaça legal. a explicação "científica" do crime. O momento fundamental desta intimidação-coacção reside na ameaça contida na lei penal.Anselm von Feuerbach. Esta teoria parte do princípio hedonístico (prazer como bem supremo) de que o sentido e o fim da acção humana é a busca de prazer (crime) e.

contra a teoria da coacção psicológica de Feuerbach que «o Dto e a Justiça têm que ter o seu fundamento na liberdade e na vontade.º os autores da Escola Clássica. e. norma que está inscrita na consciência moral de cada 1 e que é racionalmente apreendida § 42 .] não pode nunca ser aplicada como meio para obter 1 outro bem. Assim. A filosofia idealista e a Escola Clássica (1ª metade do séc. ético-filosóficamente.Esta antropologia tão racionalista e idealista pouco tinha que ver com a concepção utilitária e hedonística da ideologia da "Ilustração". nomeadamente no pensamento de Kant. criticando os «superficiais pontos de vista» das teorias da «prevenção. a característica essencial desta dignidade é o livre-arbítrio. 2. Para os autores desta Escola. com efeito. a esta liberdade ontológica e radical corresponde 1 responsabilidade ética individual autónoma e absoluta. nunca como meio» (Kant). imputou à pena 1 finalidade preventivo-geral de intimidação. Instrumentalização e relativização que. Pois que tal dependência dos critérios pragmáticos da necessidade de defesa da sociedade conduziria à instrumentalização política da pessoa humana e à relativização do Dto. como 1 valor absoluto . mas deve ser sempre e só aplicada ao réu porque ele delinquiu. Conceição Cunha 10 Resumo elaborado por Sousa Gomes Assim. então tem culpa e deve ser responsabilizado (pena). expresso na sua obra Metafísica dos Costumes 1785.«Age sempre de modo que a humanidade. ameaça. e não na falta de liberdade à qual se dirige a . esta liberdade deve ser exercida no respeito da norma fundamental da acção humana. 1821. concepção que vem contrapor à visão pragmática e utilitária dos autores do Iluminismo Criminal 1 perspectiva filosófico-metafísica do DP. intimidação. a capacidade de 1 decisão absolutamente livre e incondicionada. Para eles. se pratica o crime. o ser é livre. é 1 imperativo categórico da justiça.Os postulados do chamado humanismo idealista. Estes pressupostos racionalistas e idealistas provocaram 1 profunda alteração da concepção do DP. A Escola Clássica enfrentou a e sempre recorrente questão da legitimidade da pena. Para a Escola Clássica. o «quando» e o «como» da pena não podem ser influenciados por considerações heterónimas de utilidade social. seja sempre considerada como fim. aquela que corresponde à gravidade do ilícito e da culpa do infractor.e. tanto na tua pessoa como na do outro. Esta retribuição ética. i.. embora esta finalidade de intimidação fosse limitada pela proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do crime.Afirma-se 1 nova concepção do DP. a retribuição ético-jurídica é o único e absoluto critério da aplicação e determinação da pena criminal. é fomentada pelas teorias da prevenção geral (pena como meio de intimidar a comunidade) e da prevenção especial (pena como intimidação do delinquente para que não reincida). proibiu a aplicação analógica e a interpretação extensiva no âmbito da incriminação. imputada à pena. correcção». Esta questão foi resolvida através do princípio da retribuição ética: a pena justa é a pena retributiva. ficou conhecida por Escola Clássica e inspirou-se na filosofia idealista alemã. XIX) § 40 . (princípio da culpa) § 41 . e tb no de Hegel. nos problemas da legitimação do ius puniendi e da finalidade da pena. proposto por estes autores. Ao homem dos sentidos e dominado pela busca do prazer sensível de Feuerbach contrapõe-se a visão sublime e exaltante do homem kantiano. E Hegel. o direito penal. contido na obra Fundamentos da Filosofia do Direito. iluminada apenas pela razão e norteado pela transcendente realização da Justiça.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. procuraram refundamentar.. o «se». afirma.. eram: a dignidade da pessoa humana deve sempre ser considerada como 1 fim em si mesma. num momento histórico caracterizado pelos excessos de terror cometidos durante a Revolução Francesa. nunca o homem pode ser tratado como simples meio para a realização das intenções de outro e ser incluído entre os objectos do dto das coisas. retribuição da culpa em função da culpa (proporcionalismo). Estes filósofos. é 1 exigência ontológica para o mau exercício do livre-arbítrio. Esta concepção. do que o protege a sua personalidade inata». escreveu Kant: «A pena judicial [. seja no interesse do delinquente ou da sociedade civil. consagrou: o princípio da legalidade.

esta. devido aos vários e eventuais condicionalismos. pelo contrário. negando ou. Obs. Foram elas: Lei de 1 de Julho de 1867. Criações do pensamento Correccionalista – Pena suspensa (não cumpre pena efectiva no sentido da sua ressocialização . o crime e a pena. a culpa. i. bastando para tal a culpa como limite máximo e nunca como limite mínimo. como 1 imperativo ético categórico. não deva ultrapassar o "grau" da culpa do infractor.ª metade do séc. e contra o que radicalmente proclamava a Escola Clássica. mas é.Como apreciação crítica da Escola Clássica. 1 quid negativo de modo que a pena é só a negação da negação» . Sendo esta corrente de muita importância pq até então ninguém tinha atentado a essas circunstâncias. só parte da escola clássica). Concepção Biunívoca (escola clássica) – não há culpa sem pena. acolheu o chamado "modelo penitenciário de Filadélfia".é.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Hegel. da prática de futuros crimes. embora a punição pressuponha a culpa do que infringiu.fim de prevenção especial. bastando para a socialização da sociedade a ressocialização do criminoso. mas sim ao futuro: pune-se como prevenção de novos crimes. que. mas como 1 cão». pelo menos.: Não pode. no capítulo da execução da pena de prisão. as suas ideias tiveram grande influência em várias e importantes leis penais. e Lei de 6 de Julho de 1893. pelo acto adicional de 1852) e a pena de trabalhos forçados.teoria da retribuição jurídica da pena: a pena como reafirmação do Direito. A Escola Correccionalista e o humanitarismo penal (a partir do meio do séc. O seu mérito esteve em ter elevado o princípio da culpa individual a princípio fundamental do dto. e que visavam a substituição do CP de 1852 (influência iluminista). não sendo o homem tratado 2.Inspirada no pensamento de Krause. contra a Escola Clássica. assim. contrariamente ao sentido negativo (intimidação). pois que para os crimes políticos. menosprezando a historicidade e consequente relatividade de todas estas categorias. contrariamente à prevenção geral. há 1 corresponsabilidade social. geral e individual. 1 concepção mais pragmática e realista do homem e do DP. que criou os institutos da suspensão condicional da pena e da liberdade condicional. Não tendo sido aprovados. que assumiam os princípios correccionalistas. vista como 1 necessidade de prevenção. o direito. Levy Maria Jordão foi o grande divulgador. já tinha sido abolida. exercer a sua liberdade no respeito do dto. a pena. elevando o Dto a 1 ordem absolutamente perfeita e como que transcendente.O ideário Correccionalista teve profunda influência na península ibérica e noutros países católicos (Bélgica e Polónia). aprovadas na 2. nomeadamente à ressocialização do indivíduo. Os Correccionalistas teorizavam que a sociedade poderia ser responsável pelo comportamento criminoso do indivíduo. O seu demérito esteve em ter a partir de 1 pretenso humanismo que tem tanto de idealista como de irreal. XIX. em Portugal. que aboliu a pena de morte (para os crimes comuns. das ideias correccionalistas. § 43 . a razão de ser da pena não olha ao passado. Conceição Cunha 11 Resumo elaborado por Sousa Gomes ameaça. Os ppios fundamentais do correccionalismo foram: ao lado de 1 responsabilidade individual. sim. obriga o estado a criar as condições para o delinquente poder corrigir as suas tendências para o crime e. enquanto não forem esgotadas todas as possibilidades de recuperação social. RODER veio defender. XIX) § 44 . conceber-se a punição criminal. a pena é o meio para a correcção do delinquente . mas. absolutizando a liberdade (livre-arbítrio). prática e humildemente. Quando se fundamenta a pena desta maneira é como se se ameaçasse 1 cão com 1 pau. todo o delinquente deve ser considerado corrigível. Elaborou 2 Projectos de CP (1861-64).Liberdade condicional (o sujeito cumpre mas a fase final da pena é cumprida em liberdade condicional (vigiada)) § 45 . nem pena sem culpa Concepção Unívoca (actualistas) – a culpa é limite máximo (herda pois. . tem que ser. acrescenta: «O facto do delito não é 1 quid originário e positivo a que sobrevenha a pena como negação. Deixa então de haver prevenção geral para haver prevenção especial em sentido positivo (integração).º a sua honra e liberdade.

e redução do método de conhecimento à investigação experimental (positivismo epistemológico). pena". i. em vez de penas (que são castigo e pressupõem 1 liberdade inexistente). e. § 48 . passase para 1 reducionismo positivista-naturalista: redução do real ao empírico (positivismo ontológico). a trilogia positivista "determinismo. E. económico-socialcultural. medidas de segurança: segurança da sociedade. respectivamente nos campos. portanto. já as reformas penitenciárias foram sempre no sentido de 1 aprofundamento da execução da pena de prisão como meio de correcção do delinquente. Este DL tb consagrou a jurisdicionalização da execução das reacções criminais privativas da liberdade.A Escola Positiva recusou. culpa. através da criação dos Tribunais de Execução das Penas. o comportamento criminoso passou a ser tratado como um puro fenómeno natural. em vez da preocupação com as tipologias dos factos (pois que estes são apenas sintomas de determinada perigosidade). individual e colectivo. Darwin. a perigosidade do infractor é o único pressuposto e critério justificativo da intervenção da sociedade. que era o da investigação experimental. e que substituiu o CP de 1852) reflectiu 1 misto do retribucionismo clássico e do humanitarismo correccionalista. medidas de segurança” + radical. e deve ser orientada para a criação do sentido de responsabilidade do preso e para a sua preparação para a vida em liberdade.A Escola Positiva proclamou. Assim. para a ciência penal. caracterizado pelo trabalho diurno em comum e apenas isolamento nocturno. Toda a política criminal passa a dever centrar-se na perigosidade do delinquente. afirmado o determinismo da conduta humana (não sendo a liberdade senão a ignorância da relação causal entre factores biopsicológicos e/ou sociais e o comportamento delinquente. contra a trilogia da Escola Clássica "liberdade.Enquanto o CP de 1886 (2. frontal e globalmente. tratamento da perigosidade do delinquente.e. das tipologias de delinquentes. o Decreto 26643 de 28/5 de 1936 (projecto da autoria de Beleza dos Santos) adoptou o chamado "modelo progressivo ou Irlandês". se possível. sociológicos. pois que. e que se acredita no que está provado empiricamente. nocturno e diurno (para reflectir)) pelo "modelo penitenciário de Auburn". biológicos. consequentemente.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.ª metade do séc. § 49 . . todos os postulados filosóficometafísicos da Escola Clássica. Assim: a lei de 29/1 de 1913 substituiu o "modelo penitenciário de Filadélfia" (isolamento celular. XIX: substituição da razão ("deusa razão") pela experimentação científica ("deusa ciência"). O Cientismo oitocentista e a Escola Positiva (últimas décadas do séc. Conclusão: contra o abstraccionismo e o dedutivismo metafísicos da Escola Clássica. XIX – 1ªs décadas do séc. o DL 265/79 de 1 de Agosto (da autoria de Eduardo Correia) vai no sentido de que a execução da pena de prisão não pode ignorar os DF’s do recluso. em que a execução da prisão ia desde 1 fase inicial de isolamento até à fase em que o preso podia conviver com os outros presos. da mentalidade positivista da 2. e psicanalítico. o comportamento humano.Comte. § 50 .º). a preocupação e a investigação das diferentes espécies de perigosidade. Assim. explicável pelo único (para eles) critério válido de conhecimento. Marx e Freud são símbolos destacados e influentes na afirmação deste clima cientista. Conceição Cunha 12 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 46 . (que assumiu a Reforma Penal de 1884. finalmente..O positivismo jurídico-criminal foi o resultado da transposição. e. XX) § 47 . através do Estado. perigosidade. e desempenhar cargos de confiança. O critério da definição dos crimes (reduzidos a meros fenómenos humanos socialmente danosos) e da determinação das suas consequências jurídicas dependeria apenas das concepções sociais do legislador: confluência do positivismo naturalista com o positivismo jurídico. apresentando 1 política criminal nova e radicalmente oposta a esta.

§ 51 . retribuição e prevenção geral e especial.:culpa menor = pena menor). a escola clássica e a escola positiva apresentaram-se como teorias estruturadas radicalmente demarcadas. que se reconduz à aceitação de 1 categoria de delinquentes com 1 carácter incapaz de resistir às influências perniciosas da sociedade. a explicação bio-psicológica. URSS).é. todos os criminosos eram inimputáveis. a substituição da tipologia de crimes por tipologia de delinquentes. Para este. verificando-se o grau de culpa – ex. i. Posteriormente.Apreciação crítica da Escola Positiva: o grande contributo. aproveitamento político e a negação de qualquer dimensão ética do DP. a decisão e a determinação da medida concreta da pena deveria fazer-se em função da gravidade da culpa. mas só prevenção especial de tratamento da perigosidade.é. Conceição Cunha 13 Resumo elaborado por Sousa Gomes Donde. . e da articulação conciliadora destes contributos: garantias individuais. a escola clássica consagrou o ppio da culpa como condição irrenunciável da aplicação da pena. ou seja. as perspectivas e ramos da Escola Positiva: biologia criminal e sociologia criminal. conduziram a concepções globais do DP. princípio da culpa. A biologia criminal: Lombroso. e. a escola positiva radicou a justificação do DP na necessidade da defesa da sociedade contra a perigosidade dos delinquentes. acolhe. no caso dos delinquentes incorrigíveis. Cada 1 destas correntes/escolas consagrou aspectos positivos fundamentais do DP: o iluminismo criminal afirmou a necessidade da defesa dos dtos fundamentais individuais frente ao poder punitivo do Estado. ou. tinha-se de subalternizar o princípio da culpa. e consequentemente e coerentemente. então. negar as situações de imputáveis e inimputáveis. A sociologia criminal: Ferri. em matéria de fundamentação e determinação da pena. e. 1 explicação meramente biológica do crime (o atavismo do "delinquente nato" – os criminosos ainda estavam em estado evolutivo mto atrasado). imputando-se à pena 1 natureza e 1 função primordialmente éticoretributiva (pena e medida de segurança. ficando reservada para a prevenção (geral e especial) 1 papel secundário ou complementar. e. investigar o aparecimento do crime e ter elevado a criminologia à categoria de verdadeira ciência. então. claras e radicais.Aspectos negativos foram a secundarização (e negação) das garantias legais e jurisdicionais do delinquente. ou de inocuização (inofensivo) do delinquente. nada de prevenção geral (que pressupõe a intimidabilidade dos potenciais delinquentes). explicaria a chamada “criminalidade evolutiva”. . inicialmente. § 54 .Razão de ordem: O iluminismo criminal em sentido estrito. defende. assim. pelo contrário. Pois que: ou se aceitava o livre-arbítrio (a absoluta liberdade de decisão no momento do facto). elevando a prevenção especial à categoria de fim principal da pena.Foram 2. i. XIX até à década de 70 do séc. no fundo saber o tipo de personalidade do delinquente. acentuou os factores sociais como principais causas do crime. se optava pela prevenção (especial e gera!). sem que estas pudessem lograr êxito completo. § 52 . foi ter chamado a atenção para a necessidade da consideração da personalidade concreta do delinquente.As correntes mistas ou "terceiras-vias" resultaram destes contributos positivos. o ter interpelado a doutrina e o legislador para a adopção de medidas alternativas à prisão.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. As Correntes Mistas do DP (desde fins do séc. os corrigíveis eram corrigidos e aos inimputáveis eram reservados os hospitais psiquiátricos (ala radical do positivismo – Alemanha. XX) § 53 . para o DP. Esta perspectiva. correndo o risco de redução do DP a 1 conjunto de técnicas de 1 qualquer defensismo social. caracterizada pelo recurso à fraude e à burla. a conclusão: nada de retribuição (que pressupõe a culpa). propenso à criminalidade violenta. ao lado da explicação biológica do criminoso-nato.

pq não seguem as concepções da escola clássica.é. Quanto à questão da liberdade. da culpa e da responsabilidade individual e social. em face existência da categoria dos imputáveis perigosos. XX).A 1. Este quadro de pensamento jurídico-penal tb já tinha sido proposto pela "Escola Moderna ou Sociológica" alemã (fundada por Franz von Liszt. as finalidades preventiva geral e especial – geral dirigida à sociedade – especial dirigida ao delinquente. (i. quer a nível nacional quer no plano internacional. Uma vez que estas doutrinas vinham na linha da escola correccionalista e da escola positiva (embora sem o radicalismo desta). imputarando à prevenção especial (e à prevenção geral) o fim da pena. a verdade.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. não podem deixar de se defender contra estas novas e graves formas de criminalidade. mesmo neste novo contexto. ao mesmo tempo que afirmavam que a pena justa (a pena correspondente à culpa) era aquela que melhor cumpria as funções de prevenção.. XIX) e pela" Terza Scuola" italiana (fundada por Carnevale e por Alimena. a médio e a longo prazo. e outras (escola neopositiva) que defendem o não à pena sem culpa (limite máximo). ou tinham que juntar. obrigam a repensar os tradicionais limites da investigação criminal (figuras do agente infiltrado e do agente provocador) e a acolher. então. formas que. AS PRINCIPAIS QUESTÕES PENAIS NA ACTUALIDADE A Procura do equilíbrio entre a garantia dos DF’s e a necessidade da defesa da sociedade e dos bens jurídicos pessoais e comunitários § 57 . Concepções da actualidade – mistas. ao lado da pena referida à culpa.Como exemplo. e que a paz jurídica e os bens jurídicos fundamentais (pessoais. Marc Ancel. tráfico de droga. como meios legítimos de investigação. tráfico de pessoas. em finais do séc.é. O fim último do DP é a defesa da sociedade. complexas e graves formas de criminalidade organizada. e. optaram pela fundamentação e consideração da pena como 1 necessidade social. e deve a figura do "arrependido" ser objecto de 1 tratamento jurídico-processual e penal cuidadoso. defendendo-a como concepção psicológica da liberdade. efectivamente protegidos através de meios preventivos e repressivos intrinsecamente ilícitos e manifestamente violadores dos mais elementares princípios emanados da dignidade da pessoa humana . eram consideradas ilícitas. fundador da chamada "Nova Defesa Social". ou. firme e claramente. considerando que a perigosidade dos imputáveis era também culposa. até ao presente.ª posição foi defendida pelas teorias ético-retributivas ou neoclássicas (Bettiol). ex. das figuras dos "arrependidos"). § 59 . o ppio da legalidade. a nível nacional e transnacional (terrorismo. e a . Todas aceitam a culpa.A complexidade das sociedades actuais e as novas. escreveu: a liberdade é «sentimento íntimo e natural da responsabilidade pessoal». não pode aceitar-se a figura do "agente provocador".dignidade que tem que se reconhecer mesmo na pessoa do mais perigoso criminoso. i. aos imputáveis perigosos só deviam ser aplicadas penas (sistema monista). insusceptíveis de alicerçar 1 prova processual-penal (p. a razão da pena é prevenir o crime da prevenção geral e especial (unívoca). armas e criminalidade económica). geral e especial. havendo uns que defendem mais a culpa (correntes neoclássicas) em que acentuam mais o papel da culpa (limite máximo e limite mínimo – biunívoca). é correcto designá-las por correntes neopositivas. que conferiam à culpa o papel fundamental na determinação da pena. recusavam-na enquanto livre-arbítrio ou "liberdade de indiferença". pedofilia. nos princípios do séc. a medida de segurança para fazer face à perigosidade (sistema dualista). § 56 .Sendo certo que as sociedades actuais. ressocialização. comunitários e universais) não serão. assim. continua a ter de se afirmar. tiveram que recorrer à chamada "culpa pela (não) formação da personalidade" (Mezger. Mas estas teorias. não há pena sem culpa). sob pena de correr riscos insuportáveis o ppio da investigação da verdade material processual. Eduardo Correia). é que. Conceição Cunha 14 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 55 . não sendo só limite máximo mas sem limite mínimo – não é necessário punir tudo. não afastando o ppio da culpa. de órgãos humanos. suporte do juízo de culpa. § 58 .Outros autores. portanto. que os fins não justificam os meios. O DP só é aplicado na medida do necessário.

não pode 1 Estado de Dto pluralista assumir e impor a todos os seus cidadãos 1 conjunto de valores inspirados ou extraídos de 1 determinada religião. Recusa das concepções positivistas. A DEFINIÇÃO DOS BENS JURÍDICO-PENAIS E O CONCEITO MATERIAL DE CRIME § 60 . dos valores individuais e comunitários essenciais à realização pessoal e à convivência social. § 63 . A recusa da ultrapassada dicotomia radical ser e dever-ser.é. a definição do bem jurídico-penal desempenha tb o papel de critério da decisão legislativa criminalizadora e de fundamento da apreciação crítica do DP constituído. Reconduziria o conceito de bem jurídico à vontade do legislador ordinário: bem jurídico-penal seria todo e qualquer interesse a que o legislador decidisse atribuir protecção penal. e de orientação do DP constituendo. Sendo as sociedades diversamente plurais nas mundividências religioso-morais (ou na recusa de qualquer concepção religiosa da moral. a liberdade. Mal irá o Estado que pretenda impor aos seus cidadãos 1 quadro de valores inspirados numa determinada religião como acontece infelizmente em muitos países de "religião oficial".Conceito positivista-Iegalista de bem jurídico (de recusar). protegidos pelos mais elementares princípios jurídico-penais processuais. Se isto se vier a confirmar. e da determinação aproximada dos valores susceptíveis da qualificação de bens jurídico-penais sendo decisivo o conceito de bem jurídico para as questões da (in) imputabilidade penal e da censurabilidade. nomeadamente. com a adesão a 1 simples moral humana).Num Estado de Dto Democrático e Pluralista. por sua vez. que reconduziria o universo dos bens jurídico-penais a 1 pré-existente conjunto de valores imutáveis e como que transcendentes à realidade histórica humana. Ainda. tb é de recusar 1 perspectiva e concepção moralista do bem jurídico. cujo figurino se aproximará do seguinte: o juiz será nomeado por Bush. 1976). como exemplo tremendamente preocupante da violação dos direitos humanos fundamentais (do suspeito. 1948). portanto. mas 1 mero posterius ou resultado desta autocrática e. que mais não seria que 1 ditadura de 1 qualquer conjuntural maioria. 1950) e o "Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos" (Nova Iorque. consagrados nas mais importantes Declarações Universais e Europeias. § 64 .) a escolha do defensor oficioso. pelo menos a palavra Justiça apareça na constituição do tribunal. como em países islâmicos. embora possa ter 1 objectivo salutar. confere ao Estado 1 poder incontrolável). do arguido ou do recluso. o acusador público será designado pelo Secretário de Estado da Defesa. as consequências jurídicas do crime (as penas e as medidas de segurança) traduzem-se na privação ou restrição também de DF’s. jusnaturalistas. e seria não 1 prius condicionante da decisão criminalizadora. corno a "DUDH" (ONU. temos o caso actual dos EUA relativamente aos talibãs e aos membros da Al-Qaeda. ou não. por mais dominante (maioritária) que seja esta religião.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. implica a recusa dos conceitos jusnaturalistas de bem jurídico e de crime que. Segundo o que tem sido referido pelos média teremos 1 tribunal ad hoc. i. cabendo ao Secretário de Estado da Justiça (para que. . inerentes ao Estado de Dto pluralista. tem ainda contra si o facto de impedir a participação e o diálogo democráticos.O DP tem a positiva função de tutela dos bens jurídicos fundamentais. que não deixa de ser pessoa). Conduziria à afirmação de 1 conceito formal e positivista-Iegalista do crime só compatível com 1 Estado de Dto formalista. que pode ser o de impedir a visão positivista-legalista (que. § 61 . Numa tal perspectiva. teremos a mais flagrante e grave violação dos direitos humanos.Mas tb é de recusar a perspectiva jusnaturalista. o bem jurídico não possuía qualquer conteúdo material próprio. moralistas e sistémicofuncionalistas § 62 ..Tendo em conta o carácter gravoso das consequências jurídicas do crime. a "Convenção Europeia dos Direitos da Pessoa Humana" (Roma. do erro sobre a ilicitude. subvertendo os valores democráticos e o respeito pelo pluralismo moral-religioso. daqui resultando a importância fundamental da definição do conceito de bem jurídico-penal. 1.. Conceição Cunha 15 Resumo elaborado por Sousa Gomes justiça da decisão judicial condenatória. realidade histórica e valores. insindicável decisão legislativa.

não só a protecção pelos dtos intimamente inerentes à pessoa humana individual. .Quais os critérios que devem orientar o Legislador? – os positivistas não indicam critérios de resolução. para a definição do conceito material de crime. e mínimo. nomeadamente a liberdade. ético-social e ético-juridicamente justificado. 1 concepção sociológica sistémico-funcionalista do bem jurídico-penal. administrativo ou económico-social). Critica-se o esvaziamento ético-axiológico do bem jurídico-penal. para a qualificação de 1 bem como bem jurídico-penal. 2. os jusnaturalistas que acreditam no dto universal entendem que há 1 conceito natural de crime.Recusados os critérios positivista-Iegalista.Não é suficiente. os bens jurídico-penais reconduzir-se-iam às expectativas sociais de acção. a principal função do DP é a de garantir a funcionalidade do sistema social. esperar do outro. consequentemente. legítima e confiadamente. ontológico-jusnaturalista e moralista como critérios válidos. critério que significa que é na consciência ético-social de 1 comunidade historicamente situada num determinado tempo e espaço (consciência se possa manifestar-se livremente) que se há-de buscar a referência para a definição do bem jurídico-penal e para a determinação das condutas criminalizáveis. e recusar.Nas últimas décadas. quando tenham sido postos em causa os bens ou condições fundamentais da vida em sociedade. não parece haver outro critério válido para a definição do bem jurídicopenal e. donde há factos que sempre foram assim considerados e deverão continuar a sê-lo. só deverão ser assumidos e qualificados como bens jurídico-penais os valores considerados. que implica. Dada a complexidade das sociedades actuais.é. e a acentuação quase exclusiva da dimensão eficácia ou funcionalidade do sistema social. e estes. As normas jurídicopenais visariam. garantir as expectativas de cada 1 na sua inter-acção social. que tenha "dignidade . Assim. § 68 . ou seja. constituindo a dimensão axiológica/dignidade penal fundamental do bem jurídico-penal. senão o critério ético-social. a reacção que cada 1 pode. pois seria a negação (ou não afirmação) da autonomia do DP para definir e decidir quais são os valores ou bens jurídicos a qualificar como bens jurídico-penais. e o estado) constituiria a razão de ser do DP: garantir as condições mínimas da convivência social. juridico-penalmente garantidas. que ele seja assumido pela consciência ético-social como fundamental. cuja razão está relacionada com a gravidade das consequências jurídicas do crime: traduzindo-se as penas e as medidas de segurança na privação ou restrição de bens jurídicos fundamentais. § 67 . Conceição Cunha 16 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 65 . quais os valores cuja lesão pode desencadear a aplicação de sanções que vão até à privação da liberdade.º esta perspectiva.Assim. Garáfolo procurou definição mas não a encontrou. sistema social e consciência ético-social § 66 . . entre aquela. i. pelo ethos social comunitário. às condições da funcionalidade do sistema social.O que deve ou não ser considerado crime? – Problema do legislador. O que é de criticar.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. tem sido defendida. o funcionamento eficaz do sistema social (relações ou interacções entre pessoas. mediatizada pela Constituição Democrática Critério ético-social: pessoa humana. como essenciais ou indispensáveis para a realização pessoal de cada 1 dos membros da sociedade. havendo correntes (positivistas) que defendem que crime é o que é considerado na lei. por alguns autores (Jakobs). tal só aparece. Este critério da fundamentalidade ou essencialidade do valor ou bem jurídico constitui o pressuposto irrenunciável. O DP não deve condenar tudo o que é imoral O DP só deve proteger os dtos mais fundamentais A concepção ético-social do bem jurídico-penal. da qualificação do bem jurídico como bem jurídico-penal. i. isto é. mas tb a garantia tutelada das condições sociais indispensáveis a essa realização (condições sociais que são protegidas pelo DP secundário.é. entre a pessoa e os grupos sociais.

é nela que devemos procurar a expressão e fundamento jurídico-constitucionais da definição do bem jurídico-penal (e. esta apareceria como 1 exigência necessária de punição da lesão de 1 bem jurídico fundamental para a pessoa e para a sociedade. contêm. sendo a Constituição Democrática a projecção e expressão jurídica fundamental da concepção éticosocial da comunidade sobre os princípios que devem estruturar o sistema social.ª parte . as Constituições Sociais. Este princípio-pressuposto da "necessidade penal" tb vai na linha da função preventiva imputada. Numa tal concepção. 1 vez que este é condicionante da efectivação dos dtos humanos pessoais. i. 1. dizer que. Ora. actualmente à pena.. inequivocamente. social e pluralista. ainda.. Daqui resulta que a pessoa humana (com os dtos individuais que são inerentes à sua dignidade) é a pedra fundamental e angular do sistema social e. ainda. para além das partes dedicadas aos tradicionais DLG individuais (CRP. assim e por isto. como inteiramente ineficazes para tutelar tais bens traduzindo-se esta exigência de necessidade penal ou dimensão pragmática. etc. Tal critério ético-social é bastante vago e difuso. desses bens. que é aquela que melhor se enquadra no actual Estado-de-Direito democrático. por. . princípio da subsidiariedade do DP. para a definição do conceito material de crime.) seriam ineficazes ou insuficientes para 1 protecção. Conceição Cunha 17 Resumo elaborado por Sousa Gomes penal". que o Estado e o Dto não podem ficar indiferentes à conformação do sistema social. A CRP proclama. As "Constituições Democráticas e Sociais" do pós 2. diferentemente das "Constituições Liberais" de fins do séc.] e empenhada na construção de 1 sociedade livre. mais ou menos eficaz. e os deveres essenciais à funcionalidade e justiça do sistema social. independentemente da necessidade e eficácia preventivas da punição. do conceito material de crime).título III. I. corresponde à perspectiva racional-teleológica do DP. logo no seu art. mesmo que as outras sanções jurídicas não penais sejam ineficazes para a tutela desses bens fundamentais.ª parte). etc.ª grande guerra consideram.º da CRP já se obtém 1 ponto de referência para a definição do bem jurídico-penal. do sistema jurídico. e o critério material da determinação das condutas susceptíveis de serem objecto de 1 decisão legislativa ordinária de criminalização-penalização.] baseada na dignidade da pessoa humana [. complementar mas tb inabdicável e essencial para a qualificação de 1 bem como bem jurídico-penal. ambiental. E quer. 1. só poderão ser considerados bens jurídicopenais os dtos inerentes à dignidade da pessoa humana. Este pressuposto da "necessidade penal" resulta e fundamenta-se no ppio político-criminal da pena como ultima ratio da política social e da política jurídica.ª parte..A assunção deste critério ético-social para a definição do bem jurídico-penal e. 1 parte dedicada à organização económica e social e aos dtos e deveres económicos e sociais (CRP. título II) e à organização do Poder Político (CRP. tb necessário que o recurso às penas criminais seja considerado indispensável e adequado à protecção desses bens jurídicos fundamentais. que a sua tutela penal só possa ser conseguida através do recurso às penas criminais. contra-ordenacionais. portanto. sempre a pena deveria ser efectivamente aplicada ao agente censurável pela lesão de 1 bem jurídico. e 2. mesmo nesta hipótese. 1. portanto. que «Portugal é 1 República [. justa e solidária». É.º. donde ser necessário procurar 1 certa materialização ou concretização deste critério. 3ª parte).é.. não será legítimo recorrer às sanções penais. A partir deste art. a afirmação de que o sistema social (na multiplicidade dos seus subsistemas económico. em que aquela se insere e de que depende na sua realização pessoal. ou. XVIII até meados do séc. ou seja: quaisquer outras sanções jurídicas (civis. Critério jurídico-constitucional do conceito material do bem jurídico-penal e do crime § 69 . consequentemente. e resulta. XX. como a nossa. E. sendo que.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.) é essencial e codeterminante da realização pessoal de cada 1 dos membros do corpo social. se estas se revelarem. numa concepção ético-retributiva da pena. Assim. disciplinares. ppio designado por ppio da intervenção mínima do DP ou da máxima restrição do DP.

§ 71 – O regime jurídico estabelecido pelo n. pode ter consequências no plano da dogmática jurídico-penal. o DP pressupõe essa consciencialização. disciplinares ou contraordenacionais) para 1 protecção eficaz destes bens jurídicos com dignidade penal. através da criminalização de determinadas condutas. e nos dtos-deveres sociais. em leis extravagantes. pq.ª parte e na 2. a propriedade. o exercício de profissões ou actividades). Estes 2 pilares fundamentais da CRP. quer aos direitos-deveres sociais. sim e ao contrário. como o DP do ambiente. exige-se adicionalmente.º 2 do art. desde logo. geralmente. que entre a "ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos" exista 1 "relação de analogia material". por exemplo. está a consagrar o pressuposto da dignidade penal (dimensão axiológica) do bem jurídico. não só a estes dtos pessoais mas tb aos DF’s de natureza análoga. não tem que existir entre os bens ou valores (a que correspondem direitos-deveres) consagrados na Constituição e os bens jurídicos dignos de tutela penal e. em matéria de erro sobre a ilicitude. lesem dtos pessoais ou interesses sociais com dignidade constitucional não bastando a dignidade constitucional-penal de 1 bem jurídico para que este possa transformar-se. traduzindo-se as sanções penais na restrição de DF’s (a liberdade. num bem jurídico-penal. clássico ou primário (contido globalmente no CP).ª parte e na 2.ª parte da CRP e protegidos pelo DP tradicional. pois que está mais profundamente interiorizada a consciência da gravidade da lesão dos bens jurídicos pessoais do que a dos bens jurídicos sociais.º 17 afirma que o regime dos DLG’s se aplica. adequação das sanções criminais-penais a 1 tutela relativamente eficaz desses bens. Ou seja: o regime previsto no art. no presente e no futuro. sendo que. por força da referida disposição constitucional. o legislador ordinário na sua tarefa de determinação concreta dos bens jurídicospenais. Este critério vincula. etc. societário.ª parte da CRP e protegidos pelo chamado direito penal administrativo. O art. desenvolvem-se e concretizam-se nos dtos-deveres individuais consagrados no título II da 1. quanto ao grau de consciencialização. previstos no título III da 1.). previstos pelo título Il da 1.º 18/2. fiscal. por decisão legislativa ordinária.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. explícita ou implicitamente. Como refere FIGUEIREDO DIAS. 17.° e 18/2 da CRP estabelecem os pressupostos da qualificação legal de 1 bem como bem jurídico-penal. o quadro de valores constitucionais constitui. não há 1 distinção substancial entre os bens jurídicos protegidos pelo tradicional dto clássico e os bens jurídicos tutelados pelo DP social ou secundário. pq esta consciência ético-social dos bens jurídicos sociais é recente e está relacionada com a crescente complexidade do sistema social. Esta ≠ existe. não tem que existir. susceptíveis de fundamentarem a criminalização das condutas que os lesem ou ponham em perigo. Os arts. O art. para o legislador ordinário. o quadro referencial dos valores susceptíveis de terem protecção penal. que tais restrições dos DLGs sejam consideradas necessárias para salvaguardar os referidos bens com dignidade penal. Isto é.º 18/2 aplica-se quer aos direitos-deveres pessoais. proporcionalidade entre a gravidade das sanções penais e a relevância pessoal . portanto.ª parte. 1 "relação de identidade". E acrescente-se que esta diferença. previstos no título III da 1. social ou secundário (contido. Esta exigência pragmática da necessidade penal desdobra-se em 3 dimensões: inexistência ou insuficiência de outros meios sociais ou jurídicos (civis. mas. § 70 . então tais sanções pressupõem que as condutas.ª parte da CRP.º 18 da CRP contém o critério jurídico-constitucional da definição material do bem jurídico-penal. bastando. sim. Partindo do pressuposto exacto de que não cabe ao DP (dada a gravidade das sanções que aplica) promover a consciencialização ético-social e ético-jurídica da importância fundamental de certos bens para a existência social humana. Conceição Cunha 18 Resumo elaborado por Sousa Gomes Eis o critério jurídico-constitucional a respeitar pelo legislador ordinário na concretização legal dos bens susceptíveis de tutela penal.Mas a não existência de 1 distinção material não significa que não haja 1 ≠ quanto ao grau de consciencialização da relevância dessas 2 categorias de bens jurídicos dignos de tutela penal. ao estabelecer que a restrição dos DLGs só é legítima quando tiver por objectivo salvaguardar outros dtos ou interesses constitucionalmente protegidos. a pessoa humana e o sistema social. a que se apliquem.

É evidente que os há (a vida. no plano pragmático. Defender o contrário. A BemJurídico-Penal corresponde bem-jurídico (tem de ter a dimensão da dignidade plural (dimensão valorativa do bem jurídico-penal). quando se nega a existência de injunções constitucionais implícitas de criminalização. só se realmente necessário. terá de ser criminalizada a sua lesão daí a exigência de "necessidade penal" no sentido acabado de referir. por outro lado. Conceição Cunha 19 Resumo elaborado por Sousa Gomes e/ou social dos bens jurídicos lesados (ou postos em perigo) pelas condutas ilícitas . ainda. Conclusão: o que se pretende dizer. forçosamente. Estas injunções significariam que. e o DP em especial. que. possam ser mais eficazmente protegidos através de medidas jurídicas não penais ou medidas sociais do que através de sanções penais (consumo de estupefacientes). 1 função simbólica. exigindo-se.O DP só age subsidiariamente. se é o próprio legislador constitucional que expressamente prevê a existência de crimes e de penas (CRP. por outras palavras.Ppio da subsidiariedade .Subsidiariedade 1 . necessariamente. para além de 1 função de eficaz protecção dos bens jurídicos.Ppio da adequação Ppios orientadores . dada a essencialidade ou "dignidade penal" de certos valores consagrados na CRP. atribuir ao DP 1 papel simbólico é abrir as portas à aceitação de "bodes expiatórios". de ser tutelados penalmente. não podem deixar de ser criminalizadas pelo legislador ordinário. deve evitar a todo o custo. a dignidade penal ou dimensão axiológica dos bens.Comparação entre vantagens e desvantagens da intervenção penal Necessidade penal . não se verificava o pressuposto da "necessidade da pena".Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.o que significa. Isto não significa que não haja bens jurídicos. A recusa destas imposições constitucionais assenta no facto de. pois. apesar da dignidade constitucional desses valores ou bens. teria o legislador ordinário de necessariamente criminalizar as condutas que os lesassem ou pusessem em perigo. Figueiredo Dias defende 1 analogia entre bens jurídico-penais (plasmados na CRP. recai sobre o legislador ordinário o dever de criminalizar as condutas que os lesem. consagrados na CRP. acha que o mundo do simbólico está num plano de apelo cultural-espiritual muito acima do plano do mínimo exigível pelo DP. Prof. a protecção desses bens encontre no recurso ao DP a forma adequada e única de protecção.º 29). Taipa não partilha de 1 concepção simbólica do DP por 2 razões: por 1 lado. a integridade física e a liberdade) e. Pelo menos em teoria (alguns casos. 2 – Só actua se for adequado § 72 – Do pressuposto da "necessidade penal" deriva que.Necessidade penal – carência de tutela penal (dimensão pragmática) . pois que.Ppio da proporcionalidade . Em tais casos. tem de aceitar-se a hipótese de existirem valores que. o que o dto em geral. não bastar. é pq há algumas condutas que. seja de recusar a existência das chamadas injunções constitucionais implícitas de criminalização. se houver outro dto que o faça. não se justificaria a criminalização das condutas lesivas de tais valores. parece-me que só será aceitável para quem entenda que o DP. proibição de excesso punitivo. que não tenham. em relação a estes bens. art. e a necessidade penal (dimensão da eficácia (pragmática)) . é que não é pelo facto de determinado valor ter 1 essencial dignidade constitucional ("dignidade penal") que. para a criminalização. na prática).Dignidade penal Dimensão valorativa Bem jurídico-penal . teoricamente e em abstracto. . apesar do seu carácter fundamental.

desde retribucionismo objectivo era a figura. XIX. Procurava-se. por vezes. em que a execução mortal do condenado era precedida da aplicação de públicos tormentos). verificamos que a pena assumiu 1 finalidade acentuadamente retributiva. como na Antiga Roma clássica. acentuando a finalidade de prevenção especial positiva da pena. ainda.Na Antiga Grécia. era castigo expiatório).Desde sempre. dessas ficava privado. nos "Fundamentos da Filosofia do Dto". 1 viragem de quase 180 graus. isto é desde que o poder político existe. a recuperação e integração social do delinquente. mas devendo estar a sua aplicação subordinada aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. contrapor-se à concepção ético-retributiva da pena da Escola Clássica. operou-se. o então doutrinalmente dominante fim de prevenção de intimidação. portanto. § 74 . contribuindo para a correcção das tendências criminosas do infractor. Conceição Cunha 20 Resumo elaborado por Sousa Gomes O Problema da relação entre a culpa e a prevenção na determinação (legal e judicial) da pena. § 79 . Demonstrativo. Uns atribuíram à pena 1 função ou finalidade preventiva. em matéria dos fins das penas. então. defendeu 1 teoria ético-retributiva da pena: esta tinha por finalidade a retribuição ética do crime praticado e. § 76 . XVIII. Ou seja: tal a ofensa. tivesse 1 efeito dissuasor ou intimidatório.Em fins do séc. (olhava ao passado. A adopção de 1 concepção preventivo-ética do DP e da pena 1. defendeu 1 retribuição jurídica da pena. advogando. da "composição corporal". com a queda dos absolutismos monárquicos e o aparecimento do Estado de Dto liberal. dente por dente". a partir de meados do séc. os pensadores políticos e os juristas se debruçaram sobre o fundamento do dto de punir e sobre os fins da punição criminal.A Escola Correccionalista veio. por imperativo categórico. a tónica do fim das penas foi a de 1 exacerbada prevenção geral de intimidação. os filósofos. de verdadeiro terror penal (publicitação do crime e da pena. i. A fundamentação e legitimação do DP passa a radicar na necessidade social de.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. tb. assim. ao invés. na "Metafísica dos Costumes". sempre se discutiu sobre qual o fim da pena: com que fim se pune quem cometeu 1 infracção criminal? Se remontarmos ao Antigo Testamento. Breve referência à história da questão sobre os "fins da pena" § 73 .No DP da alta IMédia. Tinha por objectivo actuar sobre o próprio delinquente. (olha no futuro). embora socialmente necessário. donde a designação talião. XIX) e a Escola Clássica do DP. vigorou 1 retribucionismo objectivo. logo. Kant. alterou-se a perspectivação do DP na questão do fim da pena. garantir os dtos individuais e a vida em sociedade. A pena visava. Com efeito. Penas da perda absoluta da paz e da perda relativa da paz: aquele que infringisse. traduzido pelo aforismo taliónico "olho por olho. 1 finalidade retributiva para a pena. § 78 . poderia ser morto. e a humilhação pública do condenado. a Escola Clássica veio contestar. vivamente. evidente e inevitavelmente. à gravidade do facto ilícito praticado e à gravidade da culpa do respectivo agente. veremos que. da pena. § 75 . a reafirmação da intangibilidade do Dto. repor a vigência da norma jurídica violada. cuja finalidade é a de prevenção geral de intimidação ou dissuasão da prática do crime. § 77 . . bem como a chamada "pena de morte cruel". os valores da paz e da solidariedade. por actos objectivamente muito graves (homicídio). Hegel.Na baixa IMédia e na Idade Moderna.Com a filosofia idealista alemã (fins do séc. visava. já outros imputaram à pena 1 finalidade retributiva. e a pena passa a ser vista como 1 mal. XVIII e princípios do séc.é. tal a punição. a gravidade da pena devia corresponder.

há a prevenção especial (ressocialização) e geral)) sem qualquer intervenção da culpa . para a hipótese de substituição da pena por pena não privativa de liberdade ((multas. dentro dos limites mínimo e máximo da moldura penal legal. por exigência imperativo-constitucional da dignidade da pessoa humana. quer para o legislador quer para o juiz. isto é. e. dentro dos limites mínimo e máximo da pena estabelecida pelo legislador para cada crime. o juiz estabelecerá.Conclusão crítica. Crítica: não prevê (esquece) a prevenção geral e especial na determinação judicial da pena.teoria do valor de emprego – concepção neoclássica (biunívoca). As considerações preventivas.ª metade do séc. num 1. a determinação da pena concreta. pena suspensa (arts 43 e ss). Conceição Cunha 21 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 80 . não significando. De rejeitar. trabalho comunitário (art. consequentemente.A teoria da margem de liberdade – Concepção ético-preventiva .Ás visões radicais da Escola Clássica (finalidade ético-retributiva) e da Escola Positiva (finalidade exclusivamente preventiva) seguiram-se as correntes neoclássicas e neopositivas. e na fase de execução da pena. por outro lado. 1 limite. portanto. § 81 . apresenta para a relação entre a culpa e a prevenção na determinação da pena: dentro da amplitude penal legal. De rejeitar § 86 . do "valor de emprego" e da "margem de liberdade" § 82 . também a culpa não é 1 grandeza matemática.A Escola Positiva. interviriam apenas. que terão de respeitar os limites legais. as necessidades de prevenção geral e especial devem assumir a prioridade na determinação da medida da pena e na escolha da espécie de pena. XX. . na determinação (legal e judicial) da pena. quando tal fosse legalmente possível. 1 nova amplitude mais estreita da pena a aplicar ao infractor (nova moldura penal). partia de 1 concepção determinista do comportamento humano e da conduta delinquente. gerais e especiais. de integração social e de intimidação) na escolha da pena e na determinação da sua medida concreta. e. § 83 – 2.Na 2. i. a finalidade retributiva. De rejeitar § 85 . E. dependeria exclusivamente da gravidade da culpa do infractor: tal quanto de culpa.teoria da pena exacta (concepção ético-retributiva – biunívoca). esquecer ou menosprezar o papel da culpa nesta questão. dentro destes novos limites mínimo e máximo. tal quanto de pena . nesta lógica. no facto de todas elas atribuírem 1 papel decisivo à culpa na determinação da pena. quando a função do DP e da pena não pode deixar de ser essencialmente preventiva e. geral e especial. 2. § 84 – Outros autores defendem que a culpa e a prevenção intervêm em momentos diferentes: Para a determinação da pena concreta apenas importa e é valorizada a culpa.º 58). defendia que a pena tinha 1 finalidade preventivo-especial de neutralização do delinquente.biunívoca.ªs acentuaram. na eventual substituição da pena de prisão por multa. as neopositivas acentuaram a finalidade preventiva. reservando para as finalidades preventivas 1 papel complementar e relativamente secundário. a partir do fim do séc. propunha que a categoria das penas fosse substituída pela categoria das medidas de segurança da sociedade.é. Esta rejeição assenta. de forma alguma. permaneceu e permanece vivo o debate sobre a relação entre a culpa e a prevenção geral e especial (positiva e negativa. fundamentalmente. que procuraram conciliar as categorias da culpa e da prevenção na determinação da pena.º momento e apenas em função da gravidade da culpa. ou na suspensão condicional da pena. pois ela há-de constituir sempre. XIX. devem rejeitar-se estas 3 teorias sobre a relação entre a culpa e a prevenção na determinação da pena. que determinarão a exacta medida da pena.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. As teorias da "pena exacta". como na actualidade. serão as necessidades de prevenção. As 1. São teorias penais essencialmente ético-retributivas.º alguns autores.

1. dentro do permitido pela lei. consagrava 1 concepção ético-retributiva da pena. no futuro. O meu entendimento sobre a relação entre a culpa e a prevenção § 93 – TC. o fim do dto criminal-penal e os "fins" da pena. estabelecer que a medida da pena dependia da medida da culpa do infractor.º lugar. As penas (tal como as medidas de segurança) são os meios indispensáveis à realização desse fim de tutela dos bens jurídicos daí resultando que. o imperativo constitucional da máxima restrição possível da pena. ética. depois. de 15/3) terminou a evolução legislativa sobre o fundamento e as finalidades da pena. sobretudo. obviamente. que são "fins-meios" ou fins imediatos. e. quer o legislador quer o tribunal. é o de saber como é que a pena há-de ser escolhida (pelo legislador e. impostos pelo ppio constitucional da máxima restrição possível da pena (CRP. Da concepção ético-retributiva à concepção preventivo-ética da pena § . Parece clara 1 evolução legislativa.O CP de 1886. desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena. também por força da redacção introduzida em 1954. Conceição Cunha 22 Resumo elaborado por Sousa Gomes 3.º TC. Embora a pena visasse a prevenção dos crimes. Ainda 2. e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar. na escolha e determinação da medida da pena.º 18/2).A Revisão de 1995 do CP de 1982 (DL n.º 40 é incoerente. ser determinada pela gravidade da culpa do agente no caso concreto. § 95 .O CP de 1982. se defina. e não do verdadeiro fim ou fim-último. geral e especial. no art.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. positiva/negativa pois esta influencia suficientemente a melhor adequação da pena. proclamava no art. não se esquecendo. por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção. que o fundamento legitimador da aplicação de 1 pena é a prevenção.º 84 do mesmo diploma. as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas.º 40. não deixava o legislador de afirmar que a pena. sempre e necessariamente. cujo anteprojecto foi da autoria de Eduardo Correia. o fim do dto criminal-penal (ou. podem não se verificar nem a necessidade de prevenção geral. . § 90 . Concepção ético-retributiva.º 48/ /95. como exigências metodológicas indispensáveis. devendo ter-se só em conta a necessidade da prevenção especial.º 18/2 da CRP. defende a eliminação da prevenção geral.º 1 do art. pelo juiz) e determinada. nem a de prevenção especial. rejeitar que a pena deva. concepção ético-preventiva e concepção preventivo-ética da pena. consagrado no art. Ou seja: o problema. em ordem a realizar-se aquela função ou finalidade (última) de protecção. que. ela háde atender ao presente olhando o futuro. na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção. DP) é o de protecção dos bens jurídico-penais. e.º 54: e no art.89 . art. Segundo o art. uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa. 1 concepção ético-preventiva da pena. No caso de infractores primários ou ocasionais.Os critérios. na história recente do direito penal português 3.º 39688. se está a falar de "fins" meios. até pq já existe 1 pena mínima. embora continue a atribuir-se à culpa o papel fundamental na determinação concreta da pena. não deixa de se acrescentar que o juiz deve atender também às exigências de prevenção. é de recusar a pena ético-retributiva. § 91 .º 72/1. nºs 1 e 2. na medida em que associa e parifica. Sendo a pena 1 função-meio de prevenir a prática de crimes. quando se fala dos "fins da pena". tb tinha por objectivo reprimir (retribuir) o crime praticado. a reinserção social do delinquente não é senão 1 dos meios de realizar o fim do DP que é a protecção dos bens jurídicos (ao contribuir esta reinserção social para evitar a reincidência . hão-de orientar. de 5/6). com rigor. a teoria dos "fins das penas" pressupõe.º 40. revisto em 1954 (DL n. quando se fala dos fins da pena. que se determine qual o verdadeiro sentido da recente categoria "fim de prevenção geral de integração" (ou prevenção geral positiva). consagrando a concepção preventivo-ética da pena: preventiva. dos bens jurídicos lesados. sobre a relação entre a culpa e a prevenção. Em 1. considerando que o n. ainda. fim-último e fim-meio): com efeito. pura e simplesmente. § 94 – Para TC.prevenção especial positiva). estabeleceu. Resulta do actual art.

Quanto ao legislador penal.Estabelecido que a legitimidade ético-jurídica (e constitucional ..º 49/1 (conversão da multa não paga em prisão subsidiária). Em relação ao condenado.. o único sentido da prevenção especial. mas sim de 1 dissuasão (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar. Significa prevenção da reincidência. de não reincidir.º 44.CRP. . Não é a prevenção geral que. posteriormente ao crime. esta finalidade.É duplo: ressocialização do delinquente.A função de ressocialização significa 1 tentativa de interpelação e auto-adesão do delinquente à necessidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada 1 dos membros da sociedade. a função ("fim". que.º 75/1. nesta hipótese.º (substituição das penas curtas de prisão por multa. no caso de reincidência. mesmo assim o juiz deverá condenar na pena de prisão. § 96 . § 100 . § 98 . 44. não ser legítima a aplicação de qualquer pena. não se cumprirá. no art. tornando-se. por "dias livres" ou pelo "regime de semidetenção". Esta função da pena implica profundas alterações das condições físicas e pessoais (como a estrutura arquitectónica dos estabelecimentos prisionais. é obrigado à agravação da pena. dada a constatação criminológica de que as penas curtas de prisão continuada são criminógenas).º 43/1. c) (atenuação da pena. E qual o sentido desta prevenção especial? .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.º 40. positiva e negativa. § 99 . o legislador acautela a hipótese de a substituição da pena curta de prisão por pena de multa ou por outra pena não detentiva não constituir suficiente prevenção da prática de futuros crimes. tenha praticado actos reveladores do seu arrependimento. no caso de infractores ocasionais. na terminologia tradicional e corrente) preventiva da pena designa-se por prevenção especial ou individual.º 1 do art. mas sim a prevenção especial negativa ou de dissuasão individual. traduzida pela designação prevenção especial negativa. de que não carece de ressocialização). mas nem sempre a culpa implica pena.º 18/2) da pena está na necessidade de prevenção de futuros crimes. no art. e tb me parece manifesta no art. e constitui tb 1 função da pena. isto é. geralmente. A mesma ideia de prevenção especial negativa está subjacente ao disposto no art. 71/2. quando o juiz. a ter de ser aplicada 1 pena. 45. e dissuasão da prática de futuros crimes. hipótese em que. e a ocupação do tempo em actividades profissionais e culturais) em que. portanto. é cumprida a pena de prisão. é esta mensagem punitiva dissuasora.Por sua vez. da pena é tida em conta pelo legislador penal e deve ser tb concretizada pelo juiz. bem como no art. nada incompatível com a referida função positiva de ressocialização. § 97 . e. quando o infractor.º . determina tal solução. nos arts.º e 46. traduzida pela designação prevenção especial positiva. tem sido considerada essencial para que a pena seja verdadeiramente 1 meio de protecção dos bens jurídicos. a prisão em meio de dessocialização ou de agravamento da desintegração social do delinquente. portanto. E. p. basta pensar na ideia-força da 2. art. Isto leva-nos a acolher a teoria da concepção unilateral da culpa: a chamada implicação unívoca da culpa . A prevenção dirige-se em 2 sentidos/destinatários: o próprio infractor condenado e todos os outros membros da comunidade. caso contrário.toda a pena implica culpa. pelo contrário. tb é nítido que o mesmo legislador reconhece à pena 1 sentido de prevenção especial negativa. Não se trata de intimidar por intimidar.º 70 (preferência pela pena de multa em relação à pena de prisão) e nos arts.e. c) e 72/2. se considerar que «a condenação ou as condenações anteriores não lhe [serviram] de suficiente advertência contra o crime». nomeadamente no caso português. i. Conceição Cunha 23 Resumo elaborado por Sousa Gomes e. apesar do reconhecimento de que as penas curtas de prisão não contribuem para a recuperação social do condenado.ª parte do n. de dissuasão. ex.Este sentido ou finalidade preventivo-especial.Se toda a gama de disposições demonstra que o legislador penal estabelece critérios (a respeitar pelo juiz nas decisões dos casos concretos) reveladores de que a pena tem 1 função de prevenção especial positiva de reintegração social. a dissuasão ("intimidação") do condenado é conatural à pena.

Universidade Católica – Porto – 2007
Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha

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Resumo elaborado por Sousa Gomes
§ 101 - O outro sentido da prevenção tem por destinatário toda a comunidade social e cada 1 dos seus membros, os cidadãos em geral, sendo portanto, 1 sentido e objectivo de prevenção geral, com dupla dinâmica, desdobrando-se e desenvolvendo-se num duplo sentido: prevenção geral positiva ou de integração e prevenção geral negativa ou de dissuasão. § 102 - Prevenção geral positiva ou de integração significa que a pena é 1 meio de interpelar, a sociedade e cada 1 dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente, i.é, a pena serve a função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais. Esta função da pena começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). Óbvio que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. Esta dimensão de interiorização torna-se mais necessária relativamente às condutas lesivas de bens jurídicos que, embora merecedores da tutela penal, a consciencialização da sua importância, para a vida da sociedade e das pessoas, ainda não é suficientemente profunda e generalizada. Tal é o caso de muitos dos bens jurídicos protegidos pelo DP secundário ou económicosocial (DP do ambiente, fiscal, da segurança social). Mas a prevenção geral positiva tem, ainda, a dimensão ou objectivo da pacificação social ou, por outras palavras, do restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual, dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado. § 103 - A pena tb tem 1 função de prevenção geral negativa ou de dissuasão. § 104 - Consideremos, agora, como intervêm e como se relacionam a prevenção especial (positiva e negativa) e a prevenção geral (positiva e negativa) na determinação, legal e judicial, da pena, e na escolha da espécie de pena. O critério orientador, quer do legislador quer do tribunal deverá ser o seguinte: o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão).. Assim, quanto ao legislador, ele deve apresentar e, efectivamente, apresenta quer molduras penais suficientemente amplas, quer 1 ampla gama de espécies de penas. E, quanto ao juiz, deve este seguir o critério estabelecido no art.º 40/1,2.ª parte, e nos arts 43/1, 44º, 45º,46º, 49º, 70º, 71/2, al. c) 75/1, etc. Por conseguinte, a determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o "fim" é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes. § 105 - O critério da prevenção especial não é absoluto, mas duplamente condicionado e limitado: Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à "medida" da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais. I.é: mesmo que a perigosidade criminal do delinquente exigisse 1 pena maior do que a gravidade da culpa, em ordem a 1 adequada recuperação social do delinquente e/ou a 1 socialmente necessária dissuasão do mesmo delinquente, nunca a pena pode ser superior à culpa, i.é, a culpa constitui o limite máximo da pena determinada pelo critério da prevenção especial.

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Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para criar nos potenciais infractores 1 dissuasão mínima. Prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial. § 106 - Este limite mínimo da pena, imposto pelo fim ou necessidade da prevenção geral, coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral, mas tb, para o caso concreto, o legislador estabeleceu 1 limite mínimo, em nome do mínimo da prevenção geral indispensável, limite que deverá ser respeitado pelo tribunal. São precisamente os casos em que a pena concreta a aplicar seja superior a 3 anos de prisão, casos em que, mesmo que não haja nenhumas necessidades preventivo-especiais de recuperação social e de dissuasão individual (pq não há qualquer fundado receio de reincidência), o tribunal não pode deixar de condenar na respectiva pena de prisão superior a 3 anos, 1 vez que não é possível a suspensão da execução da pena (art.º 50/1), nem a sua substituição por 1 outra pena (art.º 43 e ss.). Isto será a regra nos casos de crimes muito graves, embora possa haver excepções, quando houver razões para a atenuação especial (art.º 72), e desta atenuação resulte a aplicação de 1 pena concreta não superior a 3 anos de prisão. § 107 - Este discurso sobre a prevenção geral (positiva e negativa) como constitutiva do limite mínimo, abaixo do qual não pode descer a pena, mesmo que não se verifique a necessidade preventivo-social, positiva e/ou negativa, não é contraditado pela figura da dispensa de pena, prevista no art.º 74/1, Com efeito, além de se exigir, como pressuposto da dispensa de pena (prisão não superior a 6 meses, ou multa não superior a 120 dias), que a ilicitude do facto e a culpa do agente sejam diminutas, e que não haja necessidade preventivoespecial (desnecessidade que se infere da circunstância do dano ter sido reparado), exige se, ainda, que a tal dispensa da pena não se oponham razões de prevenção. Ou seja: é (também) pressuposto da não aplicação da pena a não existência da necessidade de prevenção geral (positiva e/ou negativa). Daqui resulta a conclusão de que as razões de prevenção geral podem impedir a dispensa da pena, isto é, a pura e simples isenção ou não aplicação da pena, apesar de não se afirmar, no caso concreto, qualquer necessidade preventivo-social. Conclusão: não havendo necessidade de prevenção geral, e uma vez que também não existe necessidade preventivo-especial, logicamente que não deverá ser aplicada qualquer pena. As MEDIDAS DE SEGURANÇA Génese histórica e progressiva inclusão das medidas de segurança nos CP § 108 - A Escola Positiva reagiu, frontal e radicalmente, contra o pensamento jurídicocriminal da Escola Clássica, propondo a trilogia determinismo – perigosidade – medidas de segurança em vez da trilogia liberdade - culpa - pena. i.é, a sociedade, através do poder estatal, só podia defender-se dos factos anti-sociais, (crimes), através de medidas de segurança, e não mediante a aplicação de penas, pois que estas, além de constituírem, para o delinquente, 1 castigo injusto (1 vez que ele não tinha culpa pelo facto que praticou), seriam também ineficazes para a defesa da sociedade (pois que as penas abstraíam das causas, endógenas e exógenas, da perigosidade criminal do infractor). Nesta linha positivístico-criminal, a Escola Positiva defendeu que, em vez das tipologias dos factos, o dto criminal devia preocupar-se e caracterizar as tipologias dos delinquentes e respectivas perigosidades criminais, 1 vez que os factos criminais praticados eram mero sintoma ou indício da perigosidade; por outro lado, e numa sequência coerente, as consequências jurídicas do crime, i.é, a forma de o Estado se proteger contra o delinquente, só poderiam ser medidas de segurança.

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Estas tinham por objectivo principal a defesa da sociedade, e por objectivo complementar o tratamento, médico-psiquiátrico ou psicológico-social, das causas da perigosidade criminal do infractor, a não ser que estivesse em causa 1 delinquente incorrigível caso em que a medida de segurança apenas cumpria a sua função principal, neutralizando ou inocuizando o delinquente incorrigível através do internamento que poderia vir a ser perpétuo, 1 vez que as medidas de segurança (da sociedade) tb deviam, em ppio, procurar o tratamento científico do delinquente, passaram a ser designadas, tb, por medidas de segurança (estão sujeitas ao ppio da jurisdicionalidade, proporcionalidade e legalidade) e tratamento. § 109 - Apesar da rejeição dos pressupostos deterministas (do comportamento humano em geral, e da conduta criminosa em especial) da Escola Positiva, e das consequências político-criminais que esta deles retirou, a verdade é que a figura das medidas de segurança não mais deixou de interessar à doutrina jurídico-penal, acabando por, progressivamente, vir a ser acolhida pelos legisladores, nos respectivos CP, ao lado das penas. Dado o seu carácter pioneiro, é legítimo referir CARLOS STOSS, autor que, pela primeira vez, em 1893, formulou, no seu Projecto de CP suíço, 1 verdadeiro sistema de medidas de segurança, ao lado do tradicional sistema de penas. O sistema monista e o sistema dualista das reacções criminais § 110 - Apesar da introdução da categoria das medidas de segurança no direito criminal, foi, desde os fins do séc. XIX - princípios do séc. XX, entendimento dominante que aos imputáveis "normais" só deviam ser aplicadas penas, pois que, tratando-se de infractores com capacidade de avaliação da ilicitude dos seus actos e de livre decisão, utilização do crime como produto do mau exercício da sua liberdade de opção e decisão (pelo ilícito) eles eram culpados e, consequentemente, sendo legítima a sua punição com 1 pena ("castigo"); já, quanto aos inimputáveis, a sociedade só tinha legitimidade para se defender deles através de medidas de segurança, que não de penas, pois que estas pressupõem a culpabilidade que, nos inimputáveis, não existe. O Estado só tinha legitimidade para se defender, a si e à sociedade, através de medidas não punitivas, mas sim de medidas administrativas de segurança que visavam a neutralização (pelo internamento) e eventual tratamento das causas (anomalias psíquicas ou graves perturbações da personalidade) da perigosidade criminal. § 111 - A partir dos ppios do séc. XX, constatou-se que havia 1 categoria intermédia de delinquentes os quais, no momento da prática do facto criminoso, não eram plenamente imputáveis nem plenamente inimputáveis, pq, diferentemente dos infractores comuns ou "normais", eram afectados por determinadas tendências para a prática de crimes, o que lhes reduzia a capacidade de avaliação e/ou de decisão, pois que, apesar de diminuída a referida capacidade, esta existia. Esta categoria de delinquentes passou a ser designada por imputáveis perigosos ou delinquentes por tendência. É em relação a esta categoria intermédia de delinquentes que, até à actualidade, se levantou a discussão polémica sobre o monismo ou dualismo das reacções criminais: aos "imputáveis perigosos" devem aplicar-se só penas ou penas mais medidas de segurança? § 112 - Os defensores do sistema dualista diziam e dizem, em síntese: sendo a medida da pena limitada pela medida da culpa, a pena do imputável perigoso tem de ser menor do que a que seria aplicável ao imputável "normal", pois que as suas tendências para o crime, congénitas ou adquiridas, lhe diminuem a liberdade de decisão e, consequentemente, a culpa; mas a defesa da sociedade e dos bens jurídicos não fica posta em causa, na medida em que à pena, em função da culpa, há que adicionar a medida de segurança, em função da perigosidade criminal do infractor. § 113 - Os defensores do sistema monista dizem que, mesmo aos imputáveis perigosos ou por tendência, só devem ser aplicadas penas. Porém, 1 vez que estes autores também defendem 1 concepção ético-jurídica da pena, no sentido de que não há pena sem culpa e de que a medida ou gravidade desta constitui o limite máximo da pena, foram e são confrontados com a seguinte objecção político-criminal: se a pena dos imputáveis perigosos tem de ser menor, por força da sua menor censurabilidade ou culpa, em virtude das suas

. O art. concretamente: uma culpa da personalidade. impostas do exterior. no quadro do sistema monista. mas sim os que o circundam. Figueiredo Dias). vai ser precisamente em relação à categoria dos delinquentes mais perigosos para a sociedade e para os seus bens jurídico-penais que a sociedade menos se pode proteger?!. i. dado que.ª fase. Eduardo Correia) apelam à culpa da vontade referida à personalidade. Assim. Conceição Cunha 27 Resumo elaborado por Sousa Gomes tendências para o crime. portanto. ao lado e a acrescer à tradicional figura da culpa referida e aferida no momento do facto. ao longo da existência. muitas das tendências delinquentes dos imputáveis perigosos são o resultado censurável do não cumprimento do dever existencial de "edificação" de 1 personalidade consciente e respeitadora dos valores essenciais em que assenta a vivência comunitária. os defensores do sistema monista pensaram ter resolvido a objecção político-criminal que os dualistas lhe assacavam ao contraargumentarem: a defesa social não fica comprometida com a via monista da exclusiva aplicação de penas.Os 1. § 116 . a personalidade perigosa do imputável com tendências para o crime seria o resultado de múltiplas decisões da vontade do delinquente. não decidide. Neste contexto antropológico filosófico-existencial. menor é a pena. Exposta a esta fundamentada e evidente contradição político-criminal. ainda em formação da personalidade. construindo.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Baptista Machado). cada 1 se vai tomando responsável. só que a modelação ou estruturação axiológico-existencial se realiza nas fases iniciais da infância. em grande medida. mesmo no caso de imputáveis perigosos. no seu modo-ser. Por esta via. não pode furtar-se. actualmente aplicam-se a delinquentes por tendência – misto de pena (em função da culpa). Em resumo: não nascemos determinados para o "bem" ou para o "mal".. de 1 plasticidade antropológica. e que estas. 1 vez que estas são o resultado de 1 reiterado exercício do livrearbítrio pelo ilícito criminal. Se é certo que a vida em sociedade. então. mas sim "abertos" à modelação da personalidade num sentido ou noutro. inspirando-se nas diversas correntes da filosofia existencialista (MarceI. concluímos que . necessariamente. a sociedade em geral. assim. Ou seja: a personalidade perigosa do imputável com tendências para o crime é o produto da soma de múltiplas "culpas da vontade" do delinquente.º 83 e ss. pelo "eu". isto é. outros autores (Gallas. sendo que a culpa referida no momento da prática do facto ilícito é menor e. Partindo de 1 "abertura originária existencial". habitat natural do homem. e medida de segurança (em função da perigosidade) § 114 . acabando o tribunal por ter de aplicar ao infractor imputável perigoso pena não é inferior à que caberia a 1 imputável não perigoso..ºs autores (Mezger. Sartre. o imputável perigoso é objecto de 1 juízo de culpa pela não formação da personalidade adequada ao respeito pelos valores fundamentais da vida em sociedade. § 115 – Numa 2. nem esta nem a culpa pela não formação da personalidade conseguem resolver o problema da categoria dos imputáveis perigosos ou por tendência. faz recair sobre este o dever de educar a sua personalidade no respeito do "mínimo ético-jurídico fundamental". Transpondo este pensamento para as consequências jurídicas aplicáveis aos imputáveis perigosos ou por tendência. os defensores da teoria ético-monista procuram contorná-la através da criação e construção da culpa referida à personalidade. não são escolhidas por ele. não é menos certo que a pedagogia e a psicossociologia nos demonstram que o homem.ªs e decisivas fases da existência de cada 1. a cuja modelação o homem. e. pela personalidade que vai. é. Quer a teoria da culpa (da vontade) pela não formação da personalidade quer a teoria da culpa (existencial) da personalidade não dão resposta suficiente ao problema dos imputáveis perigosos. Bockelmann. cada homem. o fruto das suas "circunstâncias". a família e a escola em especial. sim. não se pode esquecer que a esta menor pena há que somar a pena pela culpa pela não formação da personalidade. Excluídas deste círculo da culpa da personalidade ficariam apenas as tendências criminosas congénitas e incorrigíveis. defenderam 1 nova concepção da culpa referida à personalidade.e. nas 1. num tempo em que o ser humano.Pese embora o bom fundamento antropológico desta culpa da personalidade. considerando que o imputável perigoso é culpado pelas suas tendências para o crime. mas.

83. em muitos casos de imputáveis perigosos. consagra a pena relativamente indeterminada para os delinquentes por tendência. pois esta culpa. Conceição Cunha 28 Resumo elaborado por Sousa Gomes a culpa referida à personalidade não resolve o problema. e este défice de pena não pode. o sistema monista. a partir de 1982. das medidas de segurança é a protecção dos bens jurídico-criminais. 18/2) tanto se aplica às restrições da liberdade do infractor imputável (seja este perigoso ou ocasional) como às restrições da liberdade do inimputável. no sentido de verdadeiro objectivo ou "fim-último".aplicação de pena mais medida de segurança. 273/c).No caso dos inimputáveis. igual aos referidos 2/3. o nosso CP passou a ser dualista. Na verdade. que pode ir até 6. bastando. 1 pena determinada pela culpa do facto. assente e justificada (justificada quanto à sua existência e aplicação. 83/2. se o crime tivesse sido praticado por 1 imputável "normal" ou ocasional e. § 121 . Já o acréscimo de privação da liberdade. o que separa o sistema dualista do sistema monista é. fundamenta-se em 2 razões ou argumentos: por 1 lado. Ou seja: o princípio constitucional da proporcionalidade (CRP. em muitos casos de tendências congénitas ou adquiridas. ainda. Tal refª era desnecessária. elas só se justificam como meio ao serviço do fim de protecção de outros bens jurídicos fundamentais. demonstrada pela reiteração criminosa anterior (arts. i. isto é. a parte da privação da liberdade correspondente aos 2/3 da pena que concretamente caberia ao crime cometido (arts. como refere a 1. é 1 autêntica medida de segurança. esta culpa é considerada menor do que a que existiria e se afirmaria.O CP de 1982. persiste na aplicação exclusiva de penas. o modo como cada 1 enfrenta a questão dos "imputáveis perigosos ou por tendência". 40. parcialmente desprotegida diante dos imputáveis perigosos ou por tendência. Só que. realmente. das medidas de segurança são de prevenção especial de recuperação social do inimputável perigoso. por força da tendência para o crime. mas. 83/2. 83/1. enquanto aquela perigosidade persistir. na "pena" relativamente indeterminada. Por outro lado. 84/2 e 86/2) é. através do tratamento da anomalia psíquica (caso dos inimputáveis) ou da correcção da tendência criminosa (caso dos imputáveis perigosos por tendência) e. quanto à sua possível duração) pela perigosidade criminal do infractor.º. real e materialmente 1 misto de pena mais medida de segurança. objectivos imediatos ou "fins-meios". através do internamento. § 119 . 277/1. para os delinquentes imputáveis especialmente perigosos. 272/2.° a 90. 3. arts. 91/2: Diga-se que não deixamos de considerar excessiva essa duração. A conclusão é de que o sistema monista (só penas) deixa a sociedade. § 120 – Quanto à função de prevenção geral. pensar que podem estar em causa ilícitos criminais cujos limites mínimos da pena aplicável são claramente inferiores aos 3 anos (arts. . a nossa pena relativamente indeterminada é. e os seus bens jurídicos. O fim e as funções das medidas de segurança § 118 .ª parte do n. para a comprovação desta crítica. há que distinguir o caso dos inimputáveis do caso dos imputáveis perigosos ou por tendência. a única função que a medida de segurança desempenha é a de prevenção geral positiva de pacificação social.As funções. precisamente porque esta perigosidade não pode ser censurável ao delinquente. A positivação do sistema dualista no Código Penal de 1982 § 117 . pressupondo as medidas de segurança a perigosidade criminal (que não apenas a perigosidade social) e traduzindo-se as verdadeiras e genuínas medidas de segurança na privação ou restrição do dto fundamental e constitucionalizado da liberdade. A pena tem.O fim.º 1 do art. tb a pena tem que ser menor. 84/2 e 86/2). pois é evidente que. ser compensado por 1 acréscimo de pena em função de 1 perigosidade culposa. 4 ou 2 anos (arts. pois que este não deixa de ser titular dos dtos fundamentais por ter a infelicidade de ser inimputável. não passa de 1 ficção.é. de inocuização ou neutralização da perigosidade criminal do infractor.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. 84/1 e 86/1). injustificada. por consequência. de ser menor que a aplicável ao imputável "normal". por exagerada. art. prevista no art. adoptou o sistema dualista .°.

para a respectiva pacificação social. não pode ser visto como 1 apêndice secundário e estranho ao DP.º 91. não é de esquecer que estamos perante delinquentes imputáveis. desempenha. A comuniidade dos imputáveis sabe bem que o inimputável não é ético-juridicamente motivável pelas normas penais. a realidade dos estabelecimentos penitenciários tem demonstrado esta hipocrisia ao ponto de estes serem considerados. Assim.O direito penitenciário. não deixarão eles de "sentir" a razão do acréscimo da medida de segurança à pena em que (em nome da culpa do facto) tb são condenados. só se afirmando nos casos de ilícitos criminais mto graves. qd indispensável para prevenir a prática dos crimes. Embora a medida de segurança aplicada a inimputáveis tenha por principal função a prevenção especial de socialização (recuperação social) do inimputável e de neutralização da sua perigosidade criminal. como tb a sociedade verá reforçada a sua confiança na eficaz protecção dos bens jurídicos-criminais. o objectivo primordial de recuperação social do delinquente. quer no sentido de revigoramento da confiança jurídica da comunidade na eficácia da tutela estatal dos bens jurídico-criminais.º 2 do art. quer no sentido de pacificação social. pode reconhecer-se que a parte de privação da liberdade correspondente à medida de segurança. E. o abalo social. A única coisa que a comunidade sente. 83. TC não concorda que a medida de segurança aplicada a inimputáveis desempenhe a função de prevenção geral de integração no sentido de protecção da confiança comunitária nas normas. se o sistema penitenciário continuar ignorado e imune às implicações práticas decorrentes destas exigências políticocriminais. A medida de segurança aplicada a inimputáveis não tem a função ou objectivo de prevenção geral de integração . como rejeita que esta função esteja. nomeadamente de prisão. humanista. contida na disposição do n. enquanto modo de execução da pena de prisão e da medida de segurança privativa da liberdade.º a 90. é nele que se realiza. no sentido e na medida em que atribui ao DP a função positiva de protecção dos valores fundamentais da pessoa humana e das condições sociais indispensáveis à realização destes valores. com o ilícito grave cometido pelo inimputável. verdadeiras "escolas do crime". embora nestes casos. Humanista. Conceição Cunha 29 Resumo elaborado por Sousa Gomes 280/a)). Logo. para além da função primária de prevenção especial (na dimensão de recuperação social. e à medida de segurança privativa da liberdade. arts. é 1 política criminal humanista. a medida de segurança pressuponha a perigosidade criminal visando actuar sobre esta perigosidade. na sua consciência dos valores lesados pelo inimputável e na sua confiança na vigência efectiva das normas penais. quiçá. . é o medo. nem a outra destas dimensões da prevenção geral de integração são postas em causa ou abaladas pelo ilícito criminal praticado pelo inimputável. pois que assume a pena exclusivamente como 1 mal que só se legitima. a função secundária de prevenção geral.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. precisamente porque nem 1. § 174 . O DIREITO PENITENCIÁRIO O direito penal e o direito penitenciário (implícito no Correccionalismo) § 172 – A política criminal. Infelizmente. que orienta e estrutura o nosso DP. em muitos casos. donde. patente ou latentemente. pelo ilícito praticado pelo inimputável. o sucesso ou o fracasso da política criminal. humanista. ela tb desempenha 1 função secundária de prevenção geral de pacificação social. É que. especialmente quando esta acentua a função ressocializadora da pena. quando se refere à "defesa da ordem jurídica". é que poderá ter de haver um mínimo de duração da medida de segurança de internamento. a respectiva dimensão da prevenção geral constitui o limite mínimo da medida de segurança privativa da liberdade. seja no sentido de tutela ou reforço da confiança da comunidade na vigência efectiva das normas penais -. a perturbação. ou não. quando assinala à pena. mas também no vector de neutralização da perigosidade criminal). por isto. dever considerar que tais delinquentes não são culpados dessa perigosidade. § 125 – No caso dos imputáveis perigosos ou por tendência (CP. nos casos em que há necessidade social de pacificação. apesar de se poder e. não se sente afectada. Bem pelo contrário.seja no sentido de interiorização da relevância dos bens jurídicos violados.º). § 173 – No entanto tudo não passará de hipocrisia prática.

foi publicado o DL n. O dto criminal-penal é dto público por excelência.ª metade do séc.). a fim de se eliminar a imagem e o estigma social de que o estabelecimento prisional é um mundo de banidos. com a Escola Correccionalista.). liberdade religiosa. O 1. preventivos. § 177 . propõe-se a criação de 1 "conselho de socialização"). quer individuais (liberdade de consciência. Conceição Cunha 30 Resumo elaborado por Sousa Gomes 2. que consta do DL n. embora se devam criar as condições prisionais que possibilitem a recuperação social do delinquente (neste sentido. etc. elaborado por 1 comissão presidida por Anabela Rodrigues. 3. foi 1 constante. XIX. desde meados do séc. XIX. seja qual for o critério que se eleja para fixar a fronteira entre o dto público e o dto . na medida do possível.Até meados do séc. XIX até à actualidade. ou mesmo arbitrariamente. a administração penitenciária podia decidir discricionariamente. O recluso não passou de 1 objecto da execução punitiva. esta preocupação com a regulamentação da execução da pena de prisão.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.º ppio é o da jurisdicionalização da execução da prisão e da medida de segurança de internamento. Reafirmação do objectivo da socialização. e a afirmação do ppio da corrigibilidade do delinquente. os seus DF’s. só sendo legítimas as restrições inerentes à própria condição de preso ou internado. As linhas de força do projecto são as seguintes: reforço do estatuto jurídico do recluso. recusa do tratamento coercivo. e aquelas que sejam indispensáveis à ordem interna penitenciária e à necessidade de evitar a fuga. Esta função cabe aos tribunais de execução. Um 2. reformulação física dos estabelecimentos prisionais. que constituem o garante dos direitos dos reclusos.º 265/79. não lhe sendo legalmente reconhecida a titularidade dos DF’s. clarificação das competências do tribunal de execução e da direcção do estabelecimento prisional. em ordem a 1 necessária separação das diferentes categorias de reclusos (comuns. que se caracterizou pela consagração expressa dos princípios fundamentais penitenciários. O 3. o infractor foi visto como 1 inimigo da sociedade e à pena foi atribuída 1 finalidade de retribuição-expiação ou de intimidação. propõe 1 reformulação do regime penitenciário actual. Breve referência à história do direito penitenciário: da sua concepção meramente administrativa à actual autonomia e integração normativa no âmbito da política criminal § 175 . reclusos com perturbações psíquicas. encontrando-se num como que estado de sujeição. etc. sobre o modo ou regime da execução da pena. visto como um banido da sociedade. em curso 1 processo de revisão do sistema de execução das penas de prisão e das outras medidas privativas da liberdade (medidas de segurança. quer sociais (dto à assistência médica. da prisão à sociedade e da sociedade à prisão.). pormenorizadamente.Em Portugal. Em 1/8/1979.º objectivo é evitar a dessocialização. ao atribuir à pena de prisão 1 sentido de recuperação social que salientou a necessidade de a execução da pena ser modelada em ordem à preparação do recluso para a vida em sociedade. etc. abertura. que o 1. situação que veio a ser alterada a partir da 2. que é algo de congénito a 1 pena que separa o condenado da sociedade. prisão preventiva. dto às condições de educação intelectual e de aprendizagem profissional. A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO PENAL E OUTROS RAMOS DO DIREITO AFINS A natureza pública do DP e a natureza privada do Dto Civil 1. jovens adultos. concretizando. considerando.º ppio é o de que o recluso (seja imputável ou inimputável) mantém a titularidade e o exercício de todos os seus DF’s.º 265/79. adequada à correcção e à reinserção social do delinquente. etc. A natureza pública e autónoma do direito penal § 180 .O DP constitui 1 ramo do dto público sendo aceite por quase toda a ciência jurídica.º ppio é o de que a execução da prisão deve ser orientada para a socialização do recluso.). O sentido da evolução do dto penitenciário português actual § 178 – Está actualmente. nomeadamente pela doutrina penalista. O projecto de proposta de lei. " projecto da autoria de Eduardo Correia. pelo menos durante o tempo da prisão.

º 244/95. ainda mais. face a qualquer crime. 50.º 232/79..º). operada pelo DL n. manifesta-se em vários aspectos dos respectivos regimes jurídicos. a medida da pena deve reduzir-se ao indispensável à prevenção. que manteve praticamente o conteúdo normativo daquele). os quais se fundamentam e arrancam da diferença entre a natureza eminentemente pública dos bens jurídicos tutelados pelo DP em contraposição à dimensão fundamentalmente privada dos interesses protegidos pelo direito civil. De Mera Ordenação Social § 217 . têm 1 finalidade exclusivamente preventiva do crime. Distinção entre o direito penal e o direito civil § 186 .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. que não ficam a dever nada à gravidade das penas criminais acessórias. isto é. estarem em causa valores ou bens jurídicos sociais. pela sua inconstitucionalidade orgânica. do DP o regime geral do dto de mera ordenação social. e não apenas em relação à pessoa em que se tenha concretizado a lesão do bem jurídico.O DP tem por função proteger os valores ou bens jurídicos assumidos pela consciência ético-social como indispensáveis à realização pessoal e à convivência comunitária. Se já o diploma fundador do dto de mera ordenação social português. Difícil. § 181 . pelo facto de. cabendo-lhe a titularidade da acção penal.é. corresponder ao dano ou prejuízo causado (CC. função que vincula o Estado à efectivação da justiça criminal. a violação desse núcleo fundamental de valores protegido pelo DP constitui 1 ofensa a toda a comuniidade social. o titular único do ius puniendi. i. então a revisão do regime geral das contra-ordenações.Discutida e difícil a distinção entre o DP e o dto de ordenação social. de 24/7 (substituído. mas já a medida ou o quanto da "sanção" civil (deve. 1 vez que a realidade da evolução legislativa recente tem ido no sentido oposto à ideia histórica inicial da quase total autonomia e separação entre estes 2 sectores do dto público sancionatório. § 187 – Diferentes também são as sanções penais e as "sanções" civis: aquelas olham ao presente (momento da prática do crime e do respectivo julgamento) e ao futuro. a gravidade das sanções acessórias contra-ordenacionais (art. em vez da razoável adopção do critério da acumulação material. i.º). de 27/10. tornando-se. em regra.º) ou à acusação particular (CPP. como interesses do respectivo titular individual. em regra. da força imperativa das normas ou da posição dos sujeitos na relação processual). Conceição Cunha 31 Resumo elaborado por Sousa Gomes privado (critérios da natureza dos interesses. Deste modo. Assim. no campo teórico ou dos ppios. não continha 1 regime jurídico geral claramente distinto do regime geral do DP. 49.é. já os bens ou interesses jurídico-civis são assumidos como particulares. olham ao passado (momento da prática do facto ilícito civil) e ao presente (momento da efectiva reparação do dano causado). se optou pelo cúmulo jurídico. a tutela dos valores comunitários. o DL n. condição necessária (e mesmo constitutiva) da sua existência cultural. têm 1 finalidade reparadora dos danos causados. possibilitadora daquela realização pessoal-individual. geral e especial. tb no campo prático dos respectivos regimes jurídicos materiais e processuais. . art. em que. 48. tal como no processo penal. art. de 14/9. aproximou. tanto num como no outro destes ramos do dto. não pode deixar de exercer a acção penal (CPP. Em síntese: enquanto os valores ou bens jurídico-penais são reconhecidos como suporte axiológico de toda a comunidade social.º 21). indesejável aproximação são: os casos da punição do Concurso de contra-ordenações (art.º). i. pelo DL n. de futuros crimes. mesmo contra a vontade expressa do particular ofendido.º 433/82. e difícil. cabendo ao Estado.é. art. já as "sanções" civis. mesmo quando a promoção da acção está condicionada (em razão da menor gravidade do crime ou de razoáveis interesses pessoais da vítima) à prévia apresentação de queixa (CPP. art. cabe ao DP defender e promover a estrutura axiológica fundamental da interacção social. enquanto representante da sociedade politicamente organizada.Distinção entre o DP e o dto civil. que por via do Ministério Público. O DP e o Dto.º 483/1). 19. Exemplos desta.

pois que o indivíduo. Hoje. e as correspondentes consagrações constitucionais dos DLG’s individuais. Taipa de Carvalho discorda destes termos de distinção. ainda se mantém em vigor). assistiu-se à criação de oligopólios e de cartéis. que aprovou o CP de 1982. por outro lado. pois. XVIII . incorrectamente. cuja infracção configura 1 contra-ordenação. o sancionamento das transgressões às normas regulamentadoras administrativas cabia às diversas autoridades policiais.Progressivamente. não se pode dizer que as condutas qualificadas como ilícito de mera ordenação social são em si mesmas axiologicamente irrelevantes. Surge. qualificada legalmente como ilícito penal. e do ppio da legalidade da AP.O dto de ordenação social resultou dos efeitos convergentes de 2 fenómenos de diferente natureza: por 1 lado. a consciência social e política. concluir-se-ia que as decisões legislativas de qualificação como ilícitos de mera ordenação eram inteiramente desvinculadas. Factores político-sociais e político-criminais da criação do direito de ordenação social § 225 . evolui no sentido de que a simples proclamação dos dtos individuais não é suficiente para a promoção de 1 ordem social . Conceição Cunha 32 Resumo elaborado por Sousa Gomes 1. a figura das contravenções. Com efeito.ªs décadas do séc. cuja violação constituía a infracção penal chamada contravenção. daí resultando a criação de 1 ampla gama de normas jurídicas regulamentadoras dos mais variados aspectos da vida económica e social. são em si mesmas axiológico-socialmente neutras ou irrelevantes.º 6 do DL n. XIX e 1. ao lado do crime. XX. Mais: se fosse exacto que as condutas. em fins do séc.º CP de 1852 (artigo intocado no CP de 1886 e que. vigorou o Estado de Direito Liberal. então. veio a contradizer este optimismo liberal e individualista. será o motor do progresso económico e social. Embora consideradas menos graves que este. em vez da satisfação das necessidades básicas dos trabalhadores. ser axiológico-socialmente neutra. Factores político-sociais: o Estado de Direito Social § 226 .No séc. as consequências económicas e sociais foram desastrosas: em vez da livre concorrência.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. XVIII. § 227 . entregue a si mesmo e relacionando-se livremente com os outros. apesar de. o Estado-Polícia. § 222 . vai o art. Os pilares filosófico-políticos deste Estado foram os dogmas do individualismo e do naturalismo. é 1 parte do grande universo das contraordenações) do actual ilícito de mera ordenação social. hoje. E pq o objecto e o objectivo era a protecção dos interesses da AP e. a afirmação de 1 nova política criminal que procurou reconduzir o DP a 1 verdadeiro último recurso da política social e da política jurídica. porém. Dada a ausência de qualquer preocupação com os dtos individuais. tendo em conta o art. ser em si mesma ilícita. a doutrina passou a qualificá-las como ilícito penal administrativo por contraposição ao crime que era designado por ilícito penal de justiça. ou até arbitrárias. estes interesses.No mesmo sentido de que a figura jurídico-penal da contravenção é o antecedente remoto (antecedente que.º 3 do 1. § 223 . qualificadas como contra-ordenações. as sanções aplicáveis eram penas (de multa ou pena de prisão curta). as sanções contra os transgressores das normas regulamentadoras administrativas passou a ser da competência dos tribunais.Figueiredo Dias.Durante o séc.Conclusão: o ilícito penal administrativo ou contravencional (contravenções) gerou-se para proteger os interesses da AP na ordenação da sociedade. correspondente ao despotismo iluminado e à última fase do absolutismo monárquico. XIX. a consagração e efectivação do Estado de Direito Social. assistiu-se à exploração do trabalhador e a 1 injustiça social clamorosa. por outro lado. § 219 . tb passaram a ser tidas como infracção penal.Com o aparecimento do Estado-de-Direito. são protegidos pelo dto de ordenação social. caracterizou-se por 1 acentuado intervencionismo na economia e na sociedade. inteiramente discricionárias. configurada pelo legislador como contra-ordenação. ou seja: preocupe-se o Estado apenas com a defesa externa e com a ordem interna. enquanto que a conduta. A realidade.º 400/82. § 224 . Antecedente remoto do direito de ordenação social: as contravenções § 218 . se ter aposto o adjectivo "mera".princípios do séc. afirma que a distinção material entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social está no facto de a conduta.

pois que. em meados do séc. complexas e graves formas de criminalidade organizada. tb não. qual condição da realização da referida igualdade de oportunidades e dos mencionados DF’s positivos. incluí-las no dto administrativo. pois que. à assistência social). ser assumido como o último recurso da política social e jurídica. embora caiba à AP promover e fiscalizar o cumprimento destas normas. normas sobre as subvenções sociais. além das penas.De forma alguma. O movimento da descriminalização opunha-se a que estas novas infracções à ordenação social fossem incluídas no DP. a criminalidade económica grave. não houvesse outros meios sancionatórios. Ora. começa a tomar-se consciência dos graves riscos. só podia aceitar a criminalização das condutas. mas 1 meio para a progressiva democratização económica. normas sobre o ambiente. Logo. baseado no princípio da intervenção mínima do DP. o movimento político-criminal da descriminalização. não se verificavam estes pressupostos da criminalização. surgiram razões político-criminais que convergiam na mesma conclusão da necessidade. para além de muitas destas normas e correspondentes infracções não terem a dignidade penal exigível para a sua criminalização. por outro lado e além disso. o social é assumido como 1 pilar fundamental da organização política. etc. incluí-las no DP? . a questão: que tipo de sanções aplicar aos infractores? A quem deve ser atribuída a competência para julgar as respectivas infracções? Em que ramo do dto incluir estas normas? A resposta foi: incluí-las no dto civil. que exorbitam do quadro sancionatório específico do dto administrativo. para além de à infracção destas novas normas deverem corresponder sanções punitivas.Esta nova concepção da sociedade e do Estado levou. que fossem. social e cultural. realmente. Neste contexto. deveriam ficar fora do DP. finalmente. não!. susceptíveis de proteger tais valores sociais (em relação aos quais se afirmasse a chamada "necessidade penal"). ético-socialmente muito graves (tivessem a chamada "dignidade penal") e que. baseado numa reforçada consciência de que o DP deve. as Constituições passam a ter 1 estrutura e 1 conteúdo tripolar indivíduo. § 228 . Quase em simultâneo com esta intervenção estadual normativo-conformadora da ordenação social. pois tal implicaria 1 criminalização que asfixiaria os tribunais penais. É que este movimento. ao lado dos tradicionais "DF’s negativos" (os DLG’s individuais). com 1 regime jurídico material e processual próprio.a ser incluída num novo ramo do dto. em relação à generalidade destas novas infracções sociais. A democracia política não é 1 fim. abuso de confiança). à criação de 1 multiplicidade de normas jurídicas nos mais diversos sectores do social: normas económicas (societárias. que implicam 1 complementação da igualdade perante a lei com a igualdade material. Referimo-nos aos fenómenos seguintes: o aparecimento.a "contraordenação" . Conceição Cunha 33 Resumo elaborado por Sousa Gomes minimamente justa. a consagração da função (direito-dever) estadual de intervenção reguladora e promotora do processo económico e do processo social global. Factores político-criminais § 229 . das novas. da criação de 1 novo sector jurídico público e sancionatório. que consagram os traços característicos do Estado de Dto Social: "igualdade de oportunidades".A estes factores político-sociais vieram somar-se novos factores políticocriminais. a afirmação dos "DF’s positivos" (dto à educação. XX. resultante da consciencialização social e política de que o chamado "crime do colarinho branco" é gravemente corrosivo do sistema social e político. pois que estas normas protegem interesses sociais. fiscais. nos anos 60/70. teórica e prática. sociedade e estado. cabendo a este promover 1 tal democratização. da industrialização desordenada e da hiper concentração urbana. para as gerações presentes e vindouras. e muito mais danoso do que muitas das infracções criminais individuais contra o património alheio (furto. a partir da II Grande Guerra. levanta-se. chamado "direito de ordenação social". Restou como alternativa adequada a criação de 1 nova figura . normas urbanísticas. . como o terrorismo (Itália e na Alemanha) e o narcotráfico. Diante desta enorme produção legislativa. por 1 lado. estas protegem interesses sociais que não coincidem com os interesses tradicionalmente tutelados pelo dto administrativo.). à doutrina e ao legislador.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.

Tem-se discutido se entre o ilícito contraordenacional e o ilícito penal existe 1 distinção qualitativa (material) ou somente uma distinção quantitativa (formal). A autonomia do direito de ordenação social face ao direito penal § 232 . § 235 . por influência da doutrina. de 1 definição formal. a verdade é que. Entre nós. pela criação do dto de ordenação social. Logo.o grande impulsionador da criação legislativa do dto de "mera" ordenação social e autor do respectivo projecto legislativo . isto é. o entendimento largamente maioritário vai no sentido da distinção qualitativa. no art. Eduardo Correia . relativamente a 1 parte deles. paralelamente à tendência descriminalizadora.º 433/82. Portanto. por outro lado. daí. Caso contrário. estes novos interesses da ordenação social precisavam.A conjugação dos vários fenómenos. foi natural que o antigo ilícito penal administrativo.. a seguinte definição de ilícito de ordenação social: «constitui contra-ordenação todo o facto ilícito […] que preencha 1 tipo legal no qual se comine 1 coima». p. ao lado dos crimes. e. entre o DP e o dto de ordenação social. as contravenções fossem incluídas neste novo ramo do dto. também este foi um factor impeditivo da inclusão dos referidos ilícitos de ordenação social no direito penal. Assim. tal como o crime. embora estes novos interesses começassem a ser assumidos como socialmente relevantes. 1.afirma que o ilícito de ordenação social é 1 aliud e não 1 mínus. levou à criação de 1 novo ramo do dto.e. a contraordenação é 1 ilícito de natureza substancialmente diferente do crime acrescentando à designação "dto de ordenação social" o adjectivo mera. como ramo jurídico punitivo específico e autónomo do DP. portanto.º.. É que. dto de ordenação social. Conceição Cunha 34 Resumo elaborado por Sousa Gomes Por sua vez. indispensável: 1 realização pessoal individual. é natural que tb os respectivos ilícitos (criminal e contraordenacional) sejam diferentes. de 1 tutela jurídica punitiva.Ao decidir-se o legislador. passando a denominar-se este novo ramo jurídico por "direito de mera ordenação social".Uma vez que pena e coima são sanções punitivas de diferente natureza. consequencial: define-se o ilícito (que. A autonomia material do ilícito contraordenacional § 233 . que contém o regime geral das contra-ordenações. ex. para serem eficazmente protegidos. e. a investigação e o julgamento destes novos crimes passarem a exigir dos órgãos de justiça criminal 1 atenção e 1 tempo redobrados. em relação ao ilícito penal. com finalidades não coincidentes.Tb Figueiredo Dias vai nesta mesma linha da autonomia material e consequente distinção qualitativa. i. e/ou ainda não tinham adquirido a suficiente ressonância ético-social que justificasse a criminalização das respectivas infracções. Segundo este autor. que a sua lesão não põe directamente em causa a estrutura axiológica fundamental da sociedade.TC tb vai no sentido de 1 diferença qualitativa entre o ilícito criminal e o ilícito contraordenacional. tendo em conta a grande complexidade desta nova criminalidade. Pois: por 1 lado. «É este o critério decisivo que está na base do princípio normativo fundamentador da distinção material entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social». com propriedade. tem que estar tipificado) pela sanção. os órgãos de investigação criminal e os tribunais ficariam saturados e bloqueados no seu funcionamento. Trata-se. § 234 . narcotráfico.) não podiam deixar de ser incluídas no DP. a contra-ordenação distingue-se do crime pq aquela corresponde 1 coima enquanto que a este se aplica 1 pena. e. etc. recusando no entanto o critério que contrapõe condutas "axiológico-socialmente ou ético-socialmente . que se veio a chamar.O DL n.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. § 231 . Conclusão: a inevitabilidade da criação de 1 novo e específico ramo do dto público sancionatório: O direito de ordenação social § 230 . entendia-se. as novas formas de criminalidade grave e organizada (terrorismo. e entende-se. ia a consciência de que a maior parte das contravenções não possuíam a suficiente "dignidade penal" para que fossem consideradas infracções penais. eventualmente. dá. positivo-formalmente.

não cabem nas finalidades das sanções contraordenacionais as ideias de retribuição. mesmo que haja um desconhecimento da proibição legal. E isto porque. então. estas até podiam ser qualificadas como crime. o que. não é verdade que a contra-ordenação ou ilícito de ordenação social tenha por substrato 1 conduta axiológica-socialmente ou ético-socialmente irrelevante ou neutra. apesar de lesarem ou porem em perigo os tais valores fundamentais. em vez de contra-ordenação.A realidade é que o dto de "mera" ordenação social não protege 1 qualquer ordenação social. é função do Estado proteger e. estrutura que é o objecto próprio do DP.. por força do ppio da subsidiariedade do DP. axiológico-socialmente e ético-socialmente. mas sim tutela valores sociais. que eu vejo e defendo a distinção material ou qualitativa entre o dto de ordenação social e o DP. entre a contra-ordenação e o crime. olhando para as condutas em si mesmas. embora tidos por fundamentais. nestes casos. o legislador entenda como suficiente e adequada a sua inclusão no âmbito da tutela do dto de ordenação social.A minha posição é diferente. e tb as condutas qualificadas como contra-ordenações. socialmente desvaliosas e censuráveis. que as sanções contraordenacionais têm 1 função de mera advertência ou reprimenda pela não observância das proibições ou imposições legislativas. sim. num dado momento como fundamentais ou indispensáveis às exigências mínimas da vida comunitária e/ou da realização pessoal individual. pelo facto de o legislador entender como suficiente e adequada a sua punição contraordenacional. ou. levar a que os cidadãos e as PC se consciencializem da sua relevância social. mas somente como "mera" contra-ordenação). Valores que.º lugar. Com efeito. dando como exemplo qualquer categoria de contra-ordenações (sejam fiscais. em si mesmas. que se trata de condutas que são. há que afirmar que as funções principais destas sanções são de dissuasão geral (prevenção geral negativa) e de dissuasão individual (prevenção especial negativa): . . concluem. Só que. urbanísticas. só têm 1 finalidade preventiva negativa: geral. como o já referimos. etc. E é nisto. através das respectivas sanções punitivas contra-ordenacionais. considerando incorrecto o termo “mera” de Eduardo Correia bem como do argumento apresentado por Figueiredo Dias § 238 .). na medida em que dissuadem o infractor da prática reincidente. i. Conclusão: o dto de ordenação social protege valores ou interesses sociais. qualifique a sua infracção como contra-ordenação. E esta diferença resulta e está conexionada com a minha posição quanto à relevância axiológico-social e ético-social das condutas que constituem o objecto da valoração-proibição contida nas normas do direito de ordenação social. por 1 lado. diferentemente do DP. Em 1. apesar de terem "dignidade penal" (poderem ser criminalizadas). valores sociais ou individuais que. especial. e.º lugar. tendo em conta o princípio basilar da subsidiariedade do DP. no sentido de dissuadirem a generalidade dos destinatários das respectivas normas. ambientais.Vários autores (ex" Figueiredo Dias). por outras palavras. pode haver condutas que. mas.e. Mas dissemos que esta diferença qualitativa se verificava em relação a 1 grande parte do direito de ordenação social. Em 2. As sanções contraordenacionais As finalidades § 240 . e só nisto. em si mesmas. Ou seja.E este aspecto pode ser relevante para efeitos da consideração como censurável de 1 eventual falta de consciência da ilicitude contraordenacional. significa que o critério qualitativo ou da distinção material é apenas tendencialmente verdadeiro. aflorando que as respectivas condutas não são proibidas por proibir.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. mas valores sociais ou individuais. Logo. Conceição Cunha 35 Resumo elaborado por Sousa Gomes relevantes" (aquelas que poderão ser configuradas como crime) a condutas "axiológicosocialmente” ou ético-socialmente irrelevantes" ou neutras (aquelas que nunca poderão ser configuradas como crime. rodoviárias. mas sim como contra-ordenação. 1 grande parte dos valores ou bens jurídicos. § 241 . que não são considerados. relevantes e censuráveis. não são qualificadas como crime. portanto. assim. não pertencem à estrutura axiológica fundamental da vida comunitária e da realização pessoal (não atingem a categoria da chamada "dignidade penal"). protegidos pelo dto de ordenação social. não vale para a totalidade das contra-ordenações.

Os critérios para a determinação dos dias de multa são os mesmos que os da determinação da pena de prisão. mas apenas.º 17.º 49). Diferença prática muito importante é também a do regime jurídico.) implicou que a decisão administrativa possa ser . dto de propriedade. Este mesmo artigo ressalva a hipótese de 1 qualquer lei estabelecer. há que não esquecer que este regime geral está constitucionalmente incluído nas matérias de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (CRP art.º 18/1). o que significa que a gravidade da culpa do agente é factor importante na determinação da multa final (CP. As sanções acessórias § 244 .º 89). art. é.º 433/82. a competência para o processamento das contraordenações. 1 limite máximo superior aos estabelecidos neste DL n. a coima. Esta atribuição da competência às autoridades administrativas é o corolário lógico da necessidade de "libertar" os tribunais para o julgamento das infracções mais graves. Segundo o DL n. da negatividade e reprovabilidade das condutas que lesam ou põem em perigo estes valores).º 21 do DL n. no caso do não pagamento: estando em causa a multa. para determinada contra-ordenação. todavia. art. a necessidade de acautelar os dtos e as liberdades fundamentais (ex. dissuasão do infractor condenado em relação à reincidência.º 433/82. se esta não for paga.Mas. sob pena de inconstitucionalidade formal-orgânica.º 47/1). etc.º 433/82. A coima é a sanção principal.º 47/2. porém. Enquanto a pena tem natureza penal. e a função de consciencialização do próprio infractor condenado.É necessário comparar e distinguir a coima e a multa.º 33 do DL n. o legislador manda atentar na situação económica do infractor (CP. art. sendo.. Sendo ambas sanções pecuniárias. Conceição Cunha 36 Resumo elaborado por Sousa Gomes dissuasão de todos os destinatários das respectivas normas.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. privação do direito a subsídio. desde que esteja suportado por 1 lei de autorização legislativa. aplicação das coimas e das sanções acessórias é das autoridades administrativas.º 17. a função de promoção ou aprofundamento da consciencialização social da importância comunitária e/ou individual daqueles valores (e. Mas. pode ser convertida em prisão (CP.Tal como no DP. as sanções contraordenacionais desempenham. passando pela interdição do exercício de profissões. Competência para o julgamento § 245 – 2. consoante o infractor seja 1 pessoa singular ou 1 pessoa colectiva. donde resulta que um decreto-lei só poderá estabelecer 1 limite máximo superior ao previsto no referido art. as sanções contraordenacionais também desempenham funções positivas de prevenção. art. tendo em conta a relevância social dos interesses.º 165/1/d). igual o limite mínimo. As categorias de sanções/A sanção principal: coima § 242 . primeiramente. já a coima nunca pode ser substituída por prisão. Estas sanções acessórias podem ir da perda de objectos até ao encerramento de estabelecimento. tb o dto de ordenação social estabelece 2 categorias de sanções: a coima e as sanções acessórias. estabelecido o quantitativo correspondente a cada dia de multa. não tem essa natureza penal. correlativamente.º o art. no caso do não pagamento voluntário. Logo: funções de prevenção negativa. Isto é. os limites máximos das coimas são diferentes.O elenco das sanções acessórias aplicáveis às contra-ordenações vem no art. voluntária ou coercivamente. § 243 . que são os crimes. DL 433/82. porém. que contém o regime geral das contraordenações. uma natureza e um regime jurídico diferente. art.º 433/82. art. Tanto na determinação concreta da multa como na da coima. liberdade profissional. embora adicionalmente e de forma menos intensa do que as sanções criminais. Todavia. ser objecto de execução (DL 433/82. Daqui resulta que a gravidade da culpa desempenha 1 papel maior na determinação da pena-multa do que na sanção-coima. só depois. valores ou bens jurídicos tutelados pelo dto de ordenação social. elas têm. Ele é tão amplo e prevê sanções tão graves que deixa a dúvida se a contra-ordenação é um ilícito menos grave que o ilícito criminal. determinada em dias de multa e. § 246 . diferentemente da coima. 1 vez que as sanções aplicáveis às contra-ordenações podem ser muito gravosas. etc. adicionalmente. embora tenha 1 natureza punitiva. a pena de multa.

num dado momento histórico-cultural. a que chamamos DP especial (ou dtos penais especiais) é pelos mesmos autores designado. embora estejam sujeitas. clássico. Só tem competência para descriminalizar quem tem competência para criminalizar. também são axiológico-social e ético-socialmente relevantes. só com base numa lei de autorização. no geral.A diferença qualitativa entre o DP (comum ou especial) e o dto de ordenação social está. E é óbvio que. § 262 . o de independência que caracteriza a função judicial. administrativo ou extravagante..º (DP tradicional. E esta competência é da AR (CRP. quer tivesse sido feita por 1 DL.º e 61. por outras palavras. não existe 1 diferença qualitativa ou substancial entre o DP comum e o DP especial: tanto 1 como outro tutelam valores ou bens jurídicos considerados fundamentais para a vida social e para a realização ético-pessoal individual. art.. objecto de proibição legal contraordenacional. ao princípio da legalidade. É assim. de estarem integradas na estrutura orgânica da administração pública. a que chamamos DP comum. é a de que. pura e simplesmente. diferentemente do que acontece entre o DP em geral e o dto de ordenação social.reserva relativa. Estes autores consideram que. também o dto de ordenação social tutela. faltando-lhes. por outro lado. quer esta qualificação tivesse sido feita por 1 lei. relativamente ao DP (comum ou especial).e. c). tal relevância comunitária é unanimemente aceite. é que o Governo pode "fazer passar" 1 conduta de crime a contra-ordenação. embora sejam socialmente relevantes. e o sector. interesses com relevância social. Logo. Aquele sector do DP. embora ambos os sectores . Mas esta competência legislativa do Governo não lhe permite que ele converta 1 crime em contraordenação.Segundo a CRP. 165/1/d). Já. primário ou de justiça. Competência legislativa § 247 . não só as coimas podem atingir montantes muito elevados. no facto de os bens ou valores tutelados pelo 1. § 261 . não deixam. como tb já o referimos. a competência da Relação está limitada à matéria de direito (art. inequivocamente. por DP secundário. as condutas. já. baseado numa lei de autorização da AR. desta característica de fundamentalidade ou essencialidade.Diferença entre o DP comum e os DP especiais ou. podendo. Em princípio. a competência tanto pertence à AR como ao Governo . ou.). Se. valores ou interesses sociais. Conceição Cunha 37 Resumo elaborado por Sousa Gomes objecto de impugnação judicial junto do tribunal de 1. a definição do regime geral. § 246 . assumidos pela consciência ético-social como fundamentais ou indispensáveis às exigências mínimas da vida comunitária e à realização pessoal individual. Direitos Penais Especiais e Direito de Ordenação Social § 260 – Podemos começar por afirmar que há 1 nota ou denominador comum ao DP comum. porque a conversão de crime em contra-ordenação é 1 descriminalização da conduta respectiva. das contra-ordenações é da competência exclusiva da AR. é por vários autores designado por DP tradicional. contudo.º 73) quando a coima aplicada é elevada e se além da coima for aplicada 1 sanção acessória. i.e. enquanto que os interesses protegidos pelo dto de ordenação social. haver recurso da decisão judicial do tribunal de 1. Por 2 razões: por 1 lado. não pode converter 1 contra-ordenação em 1 crime. material e processual. as autoridades administrativas.ª instância (arts.º). 59. relativamente à qualificação legal de determinadas condutas como ilícitos de ordenação social.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. i. DP especial. como as sanções acessórias se traduzem na afectação de dtos e liberdades fundamentais. nas suas decisões. aos dtos penais especiais e ao dto de ordenação social: todos protegem valores sociais. Das decisões da Relação não há recurso.ª instância para o tribunal da relação (art. ainda. A diferente designação. DP Comum.Existe a possibilidade da impugnação judicial das decisões das autoridades administrativas.º 75).competência legislativa concorrente. em contraposição ao 1. por maioria de razão. quanto ao dto de ordenação social. etc.º serem. portanto. 165/1. art. não se revestem. o Governo não pode qualificar como contra-ordenação 1 conduta que esteja qualificada como crime. embora esta possa autorizar o Governo a legislar sobre esta matéria . bipartição penal em DP primário ou comum e DP secundário ou especial.

etc. ou seja. os qualifica como "DF’s de natureza análoga" (aos DLG’s individuais) e declara que a restrição destes dtos está submetida ao mesmo regime que se aplica às restrições dos dtos individuais. objectivamente. cultural. que possibilitem o cumprimento das funções sociais que cabem ao Estado. 1 vez que. etc. o regime da indispensabilidade e da proporcionalidade das suas limitações. os deveres económicos e sociais (deveres fiscais.e. então nós portugueses teríamos de considerar que os crimes ambientais pertencem ao DP primário. o consumo. § 265 .ª parte (valores relacionados com o trabalho. no art. a sociedade e o Estado. clássico ou de justiça. para vermos que é mais grave esta infracção do que 1 simples furto.A ≠ entre 1 e outro destes sectores do DP é meramente de grau de ressonância ético-social.ª geração de Constituições já o DP secundário ou especial tem a sua referência no quadro axiológico-social consagrado pela 2. são considerados indispensáveis a 1 ordenação social. no título II da 1. E esta é a razão por que eu não acho muito adequada a designação "DP secundário". condicionante da ordenação justa da sociedade e. i.. os novos dtos sociais (dto à educação. encontrase. mais profunda do que a ressonância dos bens protegidos pelo DP secundário ou especial.e. Basta pensar num furto simples (CP. Estes interesses ou valores sociais correspondem. na consciência ético-individual e ético-social. Pensemos nos crimes contra o ambiente. § 266 . Conceição Cunha 38 Resumo elaborado por Sousa Gomes protejam bens jurídico-penais (valores com a chamada "dignidade penal" e que carecem da protecção penal. De facto. nos campos económico. Isto é. à assistência na doença. etc. etc. O critério do grau de "ressonância ético-social" só.). Olhando para a nossa Constituição. fiscal.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.) da Constituição.ª Grande Guerra. ao lado dos tradicionais DF’s individuais. o DP clássico ou comum tem a sua referência e objecto no quadro axiológico já consagrado pela 1.a parte (valores a promover pelo Estado. art. globalmente. enquanto o DP secundário ou especial tutela os valores sociais que. condicionante da realização individual e social de cada pessoa. a saúde. Se fosse válido como critério decisivo da distinção entre DP primário e DP secundário a circunstância de a norma penal protectora do respectivo bem jurídico estar incluída no CP ou numa lei extravagante.º 203) e num crime de abuso de confiança fiscal de montante superior a 25. mais valiosos que os protegidos pelo DP secundário ou especial. constitucionalmente. necessariamente que sobre os cidadãos recai. necessariamente. poder-se-á dizer que o quadro de bens protegidos pelo DP tradicional ou comum.º 17. tal como os tradicionais dtos individuais. § 264 .ª parte da Constituição (dto à vida. globalmente.º. actualmente.Mas observe-se que esta maior ressonância ético-social dos bens protegidos pelo chamado DP tradicional ou comum não significa. Conclusão: não há 1 ≠ qualitativa ou substancial entre o DP tradicional ou comum e o DP secundário ou especial: tanto são bens jurídico-penais os valores tutelados pelo 1ª como os protegidos pelo 2.). a sedimentação. da relevância axiológica dos bens tutelados pelo DP tradicional ou comum é. o indivíduo. à segurança social. integridade física. honra. a educação) e na 2. e que o quadro de bens tutelados pelo DP secundário ou especial se encontra referenciado no título III da 1.)..º 24/5). que todos os bens abrangidos por este sector do DP são. i. é sinónimo de 1 maior grau de gravidade objectiva dos crimes abrangidos pelo DP tradicional ou comum. num dado momento histórico-cultural e social. a segurança social.Afirmados. de grau de durabilidade das normas jurídico-penais que os protegem. E é assim que o legislador constitucional os reconhece. cuja realização é função do Estado promover. a dtos (e correspondentes deveres) tb fundamentais. a ressonância. o DP clássico ou comum tem por objecto de protecção os tradicionais DLG’s individuais. tendencialmente. os crimes de "danos contra a natureza" e de "poluição" estão inseridos no CP .ª geração de Constituições Políticas Sociais. e de ordem sistemática.000 euros (DL 20-A90. aprovadas a partir da 2. quando. em relação aos quais se afirma a denominada "necessidade penal"). art. deveres de fidelidade ou verdade nas declarações determinantes da concessão de subvenções. que passaram a ter 1 estrutura tripolar. simultaneamente. o ambiente.

pelo contratualismo (o poder de soberania radica nos cidadãos que.. é 1 antecedente histórico. pelo racionalismo e pelo legalismo (o exercício dos órgãos de soberania está subordinado à lei. designado por "DP de justiça"). estes são os sectores do DP onde mais aplicação tem a responsabilidade penal das pessoas colectivas. da inclusão. fiscal. o DP fiscal. o DP foi caracterizado pela arbitrariedade. Por sua vez. Neste período das monarquias absolutas. das regras e dos métodos do DP clássico ou comum.mas sim do actual dto de ordenação social.Restam. é chamado. por muitos. desenvolve-se 1 nova consciência e teorização política caracterizada pelo individualismo (afirmação de 1 conjunto de dtos e liberdades que. ilícito este que. isto é. Já as normas jurídico-penais. aos indivíduos não eram reconhecidos quaisquer dtos e liberdades naturais fundamentais. e cuja estrutura típica resista a essas alterações sócio-económicoculturais. Estes DP especiais. A verdade é que os crimes ambientais ou ecológicos são considerados como constituindo 1 ramo especial do DP . menos graves.º lugar. concentrados na pessoa deste. § 269 . devem constar de leis extravagantes.e que eu designo por DP especial . de DP secundário . período que atingiu o seu clímax com o despotismo iluminado do chamado Estado-Polícia. pelo terror punitivo ao serviço da manutenção do poder político real e pela inexistência de quaisquer garantias individuais.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. e apenas protege interesses avaliados por meros critérios (discricionários) da AP. como mais correctas e adequadas as designações "DP clássico ou DP comum" por contraposição às designações DP económico-social ou DP especial. o DP do ambiente. deverão ser incluídas no CP as normas penais que protegem interesses ou valores que são dotados de 1 relativa perenidade ou intemporalidade. Ou seja: as normas que revistam estas duas características: que protejam bens jurídicos que se mantenham merecedores e carecidos de tutela penal. e a lei penal era tida como instrumento da efectivação do poder absoluto do rei. por razões de praticabilidade.º lugar. estão sujeitos à generalidade dos princípios. Esta . já ultrapassado. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL Génese histórico-política: a passagem do Estado Absoluto ao Estado de Direito § 284 .DP do ambiente. os poderes de soberania (legislativo. com a maior gravidade das condutas. Por estas razões não considero adequada a designação "DP primário" em contraposição a "DP secundário". necessariamente. em minha opinião.O DP do absolutismo monárquico (Ancien Régime) caracterizou-se por 1 verdadeira sujeição do indivíduo ao poder absoluto do Estado. são inerentes a todo o cidadão). é estranho a critérios de justiça. O que. § 267 . da distinção entre "ilícito criminal de justiça" "ilícito penal administrativo".que não coincide. ambiental). empresas) destes DP especiais. diferentemente do DP tradicional (aqui. nem sempre é verdade. hoje.° e 279. i. necessariamente. dada a especialidade de muitos dos destinatários (nomeadamente. E dentro deste dto especial. Deve ser este o critério da sistematização. como vimos.Isto conduz à consideração de 1 outro factor de distinção: a maior ou menor durabilidade das normas jurídico-penais.°). Acrescente-se apenas que. por natureza. independentemente das naturais mutações sócio-culturais. pq tais designações e contraposição podem sugerir a reposição do critério. Paralelamente ao crescendo da absolutização do poder monárquico. É que tal distinção pode dar a ideia de que os crimes que constam de leis extravagantes são. Conceição Cunha 39 Resumo elaborado por Sousa Gomes (arts. sendo a generalidade e a abstracção desta a garantia da igualdade de tratamento dos cidadãos). § 268 . tendencialmente contidos em leis extravagantes ou avulsas.º este critério . etc. Por 2 razões: em 1. mais sensíveis às referidas alterações.e. como o DP económico. em 2. no CP. com a maior relevância dos bens jurídicos protegidos -. ou não. 2. 278. como vimos. não do que. o delegam nos seus representantes políticos). pq tal parece sugerir que o chamado "DP administrativo" (DP societário.Tb não partilho das designações "DP de justiça" em contraponto a "DP administrativo". executivo e judicial) eram considerados prerrogativas do monarca e. Numa tal concepção política totalitária. há diferentes ramos.

da Constituição Francesa. como órgão directamente emanado da "vontade geral" da comunidade social. embora a AR possa. art. Dimensões ou exigências do princípio da legalidade § 289 . Fundamentos do Princípio § 287 – Os fundamentos originários do ppio da legalidade penal foram jurídicopolíticos cujo objectivo principal era e é o da garantia do cidadão frente ao poder punitivo do Estado. O iluminismo criminal. salvo autorização ao Governo: Definição dos crimes. bem como tem que ser anterior à prática do facto. Daqui resulta que a única fonte do dto criminal-penal é a lei em sentido formal ou orgânico. Portanto.. foi e continua a ser compreensível que o ppio da legalidade tivesse assumido. o juiz é apenas «a boca da lei».º 1/1 e 2. Estas disposições constitucionais (conteúdo idêntico ao do CP. e enquanto órgão do debate político plural e órgão não comprometido directamente com a eficácia da acção governativa. Feuerbach. delegar no . e art. ao atribuir aos representantes directos do povo (parlamento) a competência exclusiva para definir os crimes e estabelecer as penas.nullum crimen sine lege scripta § 290 .ºs 3 e 4 esclarecem que «Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior» e que não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos. em substituição do Estado Absoluto. A estas razões de natureza jurídico-política vieram somar-se fundamentos político-criminais. em 1776. as penas. Este. Se a lei penal tem a função de levar os cidadãos a que não pratiquem factos criminosos. relativamente ao DP.ªs Constituições Liberais (do Estado de Virgínia.A ratio de garantia jurídico-política do indivíduo contra as eventuais arbitrariedades punitivas por parte dos tribunais ou dos governos determinou e continua a determinar a consagração constitucional do ppio da legalidade penal. 1 importância acrescida e radical.º 2/1) consagram. veio reforçar a exigência de que a lei penal fosse clara e anterior ao facto. penas. autor do ppio da legalidade nullum crimen.viu este ppio. Conceição Cunha 40 Resumo elaborado por Sousa Gomes nova teoria política está na origem do Estado de Direito. e os n. tanto a doutrina constitucional como a penal entenderam que a separação dos poderes de soberania era 1 meio de garantir os dtos e as liberdades individuais fundamentais.Desde as origens do Estado de Dto. A CRP. A exigência de lei em sentido formal . a lei penal devia ser exaustiva na enumeração e descrição do facto criminal e estabelecer 1 pena fixa para cada tipo de crime. nulla poena sine lege prévia e a conexão entre a pena e o crime correspondente. o ppio nullum crimen. mais directa e gravemente afectam os dtos e as liberdades individuais. nulla poena sine lege .. nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior». mediante 1 lei de autorização. em 1822). o ppio da legalidade penal é exigência lógica da função de orientação e de dissuasão geral imputada à pena. que estabelece na CRP. da nossa Constituição. que se afirma. Esteve (e está) sempre presente que a definição dos crimes e a estatuição das penas deviam ser da competência exclusiva do Parlamento. e na de Beccaria (1764). c): «É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias. Assim. a partir da Revolução Francesa (1789). como garantia política do cidadão e como condição da eficácia da sua teoria da coacção psicológica.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.º 29/1.º 165/1. Sendo o DP o ramo do dto cujas sanções. medidas de segurança e respectivos pressupostos. art. ficando para o juiz o mero papel de aplicador automático da lei ao caso concreto: na expressão de Montesquieu (1748). ao atribuir à pena 1 função pragmática de prevenção geral de dissuasão. art. e que tivesse obtido dignidade constitucional. o juiz é 1 «autómato da subsunção» do caso concreto à lei. logo nas 1. estabelece que «Ninguém pode ser sentenciado (…) em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão. então ela deverá indicar com precisão o que é crime e qual a pena que a este é aplicável. Assim o entende a nossa Constituição.». para prevenir qualquer risco de arbitrariedade judicial. em 1791. Esta garantia política foi reforçada com a consagração constitucional do ppio da separação dos poderes.

§ 292 . delega no Governo esta competência.. arts. a competência exclusiva para a criminalização das condutas e para a responsabilização penal dos respectivos agentes. também designados globalmente por DP secundário ou administrativo. lhe fosse atribuído. e. É a chamada reserva relativa de competência legislativa da AR. a complexidade técnica da regulamentação de certas actividades. Sendo. indirecta. Por estas razões.e. então não teria qualquer razoabilidade atribuir ao Governo competência para vir "dizer" que tais bens não têm "dignidade penal" ou. a saúde. atribuída a competência legislativa exclusiva em determinada matéria à AR. prevista no referido art. fundamentalmente. e mesmo violado. 1 vez consagrada a separação dos poderes. A extensão do DP a novas e tecnicamente complexas áreas. . que são aquelas que não constam dos arts. nestes casos. Conceição Cunha 41 Resumo elaborado por Sousa Gomes Governo esta competência. resultante das inovações tecnológicas ou das conjunturas económico-sociais. o cidadão infractor não ficaria prejudicado. é o das normas penais em branco. Um 2. desde os primórdios do Estado de Dto. 17. como a vida... através de 1 lei de autorização. Taipa de Carvalho defende que o Governo não tem competência para descriminalizar ou reduzir as sanções criminais (penas ou medidas de segurança) definidas e estabelecidas quer por lei formal quer por DL sob autorização legislativa invocando 2 fundamentos constitucionais para recusar 1 tal competência negativa: descriminalizar ou reduzir a pena ou medida de segurança. quando é este órgão político-legislativo a definir os crimes e a estatuir as correspondentes penas. a confiança em actividades financeiras.°-1. competência esta que não deve ser vista como 1 poder ou faculdade arbitrária.Tendo sido este o objectivo principal da exigência de lei escrita. que é estritamente constitucional e parece de meridiana evidência. tem-se vindo a assistir a 1 crescendo de normas penais em branco. não devem ter 1 protecção penal tão intensa como a que a AR lhe confere. por outro lado. nulla poena sine lege scripta significa que a única fonte de DP é a lei formal. e cuja complexidade só pode ser tida devidamente em conta pelo poder executivo ou até pelas organizações profissionais.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.º argumento já é de natureza jurídico-constitucional penal. § 293 . assim. como o ambiente. pudesse "desdizer" o que a AR “disse”.°. se a têm. que pudessem ser alterados por 1 processo mais expedito que o processo parlamentar. natural foi que. 2 as razões que "obrigaram" a esta técnica: por 1 lado. o urbanismo. se. i. etc. pudesse o Governo vir legislar negativamente. sobretudo nos DP especiais. o sentido e a extensão da autorização estejam definidos na respectiva lei de autorização. e consiste no seguinte: sendo. quando.° e 165-1 c). sempre a fonte última: directa. beneficiado. razões de garantia que estão na base da atribuição da competência legislativa à AR. como já o referimos. Na verdade.° e 165. 164. poder-se-á perguntar se o Governo não tem competência concorrente (com a AR) para a descriminalização e para a redução das penas e das medidas de segurança. 1 vez que. Um. desde que o objecto. a mutabilidade desta regulamentação. obrigaram o legislador penal a recorrer à técnica da lei penal em branco. regulamentação cujo não cumprimento pode lesar ou pôr em perigo bens jurídico-penais. 1 tal poder o Governo só o tem em matérias de competência legislativa concorrente. Terão sido. que não pelo poder político-legislativo. 18.c) e 2. etc. mas. portanto. ou seja a lei da AR.Problema complexo e de difícil resolução. é o de que o ppio da separação de poderes seria afectado. Do que acaba de dizer-se resulta que o corolário do ppio da legalidade do nullum crimen. matéria da exclusiva competência da AR a definição dos bens jurídico-penais (CRP.° da CRP. aconselhava a que as respectivas normas regulamentadoras constassem de instrumentos normativos. mas sim como 1 função (legislativa) na determinação dos bens que ela (AR) considera essenciais à vida individual e social e carecidos de 1 determinada tutela penal. 165. pelo contrário. se visse no poder legislativo o órgão mais adequado à garantia dos cidadãos frente ao dto punitivo estatal. quanto à sua compatibilidade ou não com o ppio da legalidade na sua exigência de lei formal.

a conduta a que é aplicável a sanção estabelecida pela dita norma penal em branco. a pena. necessariamente.º lugar. mediante directivas vinculativas de cada 1 dos seus Estados. de alguma forma. de 1966. a norma para que remete também assume. se a norma penal em branco estabelece que é punível com determinada pena de prisão ou de multa quem praticar o facto descrito na norma extrapenal x. quanto ao facto típico.e está acontecendo . e 1 vez que os regulamentos comunitários fazem parte do dto de cada EM. sem poderes legislativos.Uma breve referência deve ser feita à relação entre a legislação comunitária e o DP de cada 1 dos Estados da UE. etc. O problema da (in)constitucionalidade coloca-se. directamente representativo dos cidadãos. pois que é o próprio legislador penal a definir. 1 vez que esta tem. Conceição Cunha 42 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 294 . a norma penal em branco determina. Problema diferente é o da exclusão da ilicitude. O que se exige é que a remissão-conexão entre a norma penal e a extrapenal seja clara e inequívoca e que esta seja precisa na descrição da conduta. Políticos e Sociais. se defina o que se entende por norma penal em branco: 1 norma que contém a sanção penal e que. nem nunca o poderão ser enquanto o PE for. Não são. remete. a matéria da proibição penal. pois que continua a lei formal estadual a ser a fonte directa da criminalização ou agravação da responsabilidade penal. das normas penais em branco exige que. isto é. directa e expressamente. em relação à norma extrapenal complementar.º momento da aplicação da lei penal. Na verdade. de constar de lei ou de decreto-lei autorizado pela AR. implicará a ineficácia da norma penal em branco. bem como a proibição da aplicação retroactiva da . por força da remissão legal penal. Ex. natureza penal. estando em causa não a fundamentação da responsabilidade penal. mesmo após a sua ratificação e publicação no DR porque. tb ter-se-á de reconhecer que. total ou parcialmente. os cidadãos. indirectamente ou por remissão. mas o inverso. terão de considerarse justificadas. E sobre isto há que dizer que os actos normativos da Comunidade Europeia não são fonte de DP. é evidente que a alteração da hipótese legal desta norma. não belisca o ppio da legalidade. 1 vez que tais directivas não são da competência do PE (único órgão cujos membros são directamente eleitos pelos povos da União). Desde que a norma complementar extrapenal respeite as exigências de determinabilidade ou tipicidade.Postulado ou corolário nuclear da função de garantia jurídico-política do cidadão frente ao poder punitivo estadual é a exigência feita ao legislador penal de que. a exigência de determinabilidade da conduta punível. implementadora ou integradora da norma penal em branco. mesmo que formalmente previstas por 1 lei penal estadual.As Convenções e os Pactos Internacionais sobre os direitos humanos (Convenção Europeia dos Direitos Humanos. é ainda mais decisiva. eventuais condutas permitidas por tais regulamentos. 1 mero órgão decorativo e de mera consulta. sob o ponto de vista formal. embora possam prever ilícitos. § 296 . e o julgador. por outro lado. Portanto. E. para a descrição feita por 1 outra norma extrapenal do ordenamento jurídico. Pois que. é claro que a alteração do conteúdo normativo da norma extrapenal determinará a revogação tácita da norma penal em branco. na criação da lei penal. e define. É necessário e constitucionalmente imposto que a conduta qualificada como crime seja objectivamente determinável pelos destinatários da norma penal. sendo importantes a exigência de que a criminalização conste de lei formal e a proibição da aplicação analógica desfavorável. portanto. ou não. O que pode acontecer . na prática. tb decorrentes do ppio da legalidade penal. Pacto Internacional sobre os Direitos Civis. a matéria da proibição penal e.é que a UE obrigue os Estados membros a criar normas penais para tutelar determinados bens jurídicos ou determinados interesses da CE. Uma tal situação é evidente que.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. § 297 . sob o ponto de vista material. no 2. não estabelecem penas. em 1. o ppio da legalidade é. A exigência de determinabilidade ou tipicidade .A resposta à questão da constitucionalidade. embora por remissão. afectado na sua exigência de que fonte do DP só pode ser o poder legislativo. não há razões para considerar inconstitucional a norma penal em branco. mas.) tb não são fonte de DP. no sentido do cumprimento ou efectivação da garantia do cidadão.nullum crimen sine lege certa § 298 . de 1950. descreva o facto punível da forma o mais possível precisa.

ainda. 1 maior complexidade do que noutros sectores do ordenamento jurídico. e como exemplos de elementos normativos indeterminados. Exemplos de elementos normativos: "dever jurídico que pessoalmente obrigue" a evitar o resultado (art. agora. mas determináveis 2º critérios objectivos.Os autores do Iluminismo Criminal. E. como elemento de 1 todo unitário. é natural que a hipótese legal (previsão normativa ou preceito primário) assuma. exigência que tem por destinatário o aplicador da lei penal e que se traduz na proibição da aplicação analógica da lei penal. o desejável e exigível é que a sua inclusão. seja reduzida ao mínimo indispensável.º 154/3. da forma o mais completa possível. A proibição da aplicação analógica – nullum crimen sine lege stricta § 301 .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. É que. relativamente aos elementos normativos ou indeterminados. o juiz é somente 1 "autómato da subsunção" do caso concreto à lei penal. Conceição Cunha 43 Resumo elaborado por Sousa Gomes lei penal.Ao serviço desta exigência de determinabilidade está precisamente a específica e adequada categoria jurídico-penal do tipo legal. o objectivo ideal da plena transparência legal das condutas que o tipo legal abrange. pensaram que o meio de impedir qualquer arbitrariedade ou discricionariedade judicial. a utilização de elementos normativos ou indeterminados plasmados no CP onde são frequentes tais elementos onde vemos a indispensabilidade da sua utilização. e sempre possíveis.º 204/1. § 300 . "bons costumes" (art. Acresce a esta fundamental razão jurídico-política a razão político-criminal da função preventiva e de orientação e motivação das condutas. Seria o caso. no DP. Pese embora a boa intenção destes defensores de 1 rigorosa interpretação literal da lei penal. Assim. i. no tipo legal ou factualidade típica. Na realidade.Já. a verdade é que. E cada 1 destas palavras não tem 1 único significado.°).ª exigência feita ao legislador. Neste sentido iam as célebres expressões de Montesquieu e de Beccaria: o juiz é apenas a "boca da lei". ainda. mas 1 pluralidade de significados. se entendeu que 1 tal posição era irrealista. a). § 299 . por exemplo. jurídicos ou extra-jurídicos: "estado dos conhecimentos e da experiência da medicina" (art. § 302 . como o de qualquer lei. "quem praticasse actos terroristas". no DP o legislador tem que descrever as características do facto.e. é constituído por 1 conjunto de palavras.. Assim. Visando a lei penal prevenir a prática de condutas lesivas ou susceptíveis de lesar os valores fundamentais para a vida pessoal e comunitária. Esta determinação da . Relativamente ao poder judicial. em muitos tipos legais. "censurável" (art. 150.Além das 2 exigências de lei formal e precisa . em matéria penal. sobre os factos que constituem crime.º 38/1). pois que eles afectam.º 10/2). ou seja reduzir o aplicador da lei penal a 1 mero instrumento mecânico de aplicação da lei. à consideração da quarta exigência do ppio da legalidade. saber qual o significado que lhe deve ser atribuído depende do próprio contexto literal em que ela se insere como pedra de 1 edifício. ou. o ppio da legalidade tem. O texto da lei penal. é inevitável. Determinar qual a finalidade e quais as condutas que são abrangidas pela norma é precisamente o objectivo e o objecto da interpretação jurídica. portanto referidas à "criação" da lei penal. exigência que se verte na fórmula latina nullum crimen sine lege praevia. procuraram configurar o ppio da legalidade penal de forma que este constituísse 1 obstáculo intransponível pelas eventuais.exigências feitas ao legislador e. a). que é a da proibição de este atribuir eficácia retroactiva à lei criminalizadora ou agravante da responsabilidade penal. se cada palavra é em si mesma polissémica. que é pressuposto da aplicação da pena. arbitrariedades não só do poder legislativo como tb do poder judicial. desde logo. uma 3. Esta exigência e correspondente técnica legislativa de tipificação ou precisão implica a recusa da utilização de cláusulas gerais na definição das condutas proibidas. então a lei penal deve caracterizar estas condutas de modo a que não haja dúvidas sobre a "matéria da proibição". "valor elevado" e "valor consideravelmente elevado" (art. através da motivação e dissuasão da prática de tais condutas. em maior ou menor escala. era a vinculação do juiz a 1 estrita interpretação literal. a) e 2. passamos. diferentemente dos outros ramos do dto. de 1 norma penal que estabelecesse 1 determinada pena para quem "praticasse 1 acção gravemente lesiva da economia nacional" ou "do ambiente".

º 1/3: «Não é permitido o recurso à analogia para qualificar […]. para as quais as leis penais em branco remetem. Esta proibição tb abrange as normas extrapenais complementares das leis penais em branco. ou seja.º 9/1). Mas há 1 outro factor da interpretação que não pode ser esquecido: o texto legal ou enunciado linguístico. é proibida a analogia incriminatória e a agravante da responsabilidade penal. no art. Um outro exemplo. cujas disposições são válidas não apenas para o dto civil mas para todos os ramos do dto. directrizes ou factores concretos. qual é a finalidade e o âmbito normativo da lei: as situações fácticas ou os casos concretos abrangidos pela norma jurídica. i. aquela exorbita do conceito desta. Concluimos que a distinção prática entre analogia e interpretação está no facto de. a energia eléctrica devia considerar-se "coisa móvel". por outro lado. ou não. correctamente.ª. Estas normas extrapenais. enquanto que. o nosso CC.Vejamos alguns exemplos de analogia desfavorável ou contra reum e. atribui. 1 vez que. art. foi o caso de saber se. a decisão jurídica é ainda a concretização de 1 sentido normativo que o teor literário comporta. A resposta .º 9. E foi esta razão que levou o legislador constitucional a consagrar implicitamente. se aplicar 1 norma jurídica a 1 situação ou conduta que não se encontra abrangida por nenhum dos possíveis sentidos do texto legal. o intérprete deve atender às circunstâncias históricas em que a lei foi elaborada. e não a analogia in bonam partem. O art. que foi objecto de decisão pela jurisprudência portuguesa e pela jurisprudência alemã. No 1.A proibição da aplicação analógica fundamenta-se na razão de garantia política do cidadão frente ao ius puniendi estatal. proibida. bem como à ratio ou teleologia da norma.é. art.º 9. quando a sua aplicação analógica se traduza em fundamentação ou agravamento da punibilidade. porém. por mais extensiva que o seja.º 10). portanto. quer se trate de normas da parte geral do CP. quer estejam em causa normas da parte especial do CP ou normas constantes de leis penais extravagantes. § 310 . i.é. assumem. o intérprete-aplicador deve procurar descobrir qual é "o pensamento legislativo". norma jurídica que se aplique a 1 caso análogo (CC.ºs meses de vida.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.º 29/1 da CRP (<<lei que declare punível a acção ou omissão»). consoante exista. Deste modo. para efeitos do crime de furto.º 9/2). a proibição da analogia. o intérprete conclua de que o caso concreto a decidir não é abrangido por nenhuma das interpretações que o texto legal comporta. Desta finalidade fundamentadora da proibição da analogia resulta claro que a proibição abrange só a analogia in malam partem. art. a lacuna será preenchida pela aplicação analógica (analogia legis). § 304 . a aplicação da circunstância "adoptado" (art. será preenchida pelo apelo aos ppios jurídicos fundamentais subjacentes às normas que regulam o sector jurídico em que a questão concreta se insere (analogia iuris). e logicamente. natureza penal enquanto integradoras da lei penal em branco.No sentido de evitar interpretações judiciais discricionárias ou mesmo arbitrárias. Partindo da hipótese de que o art. que descrevam tipos legais de crime. na interpretação. ao texto legal ou teor literal 2 funções essenciais: por 1 lado.º caso.º caso. § 309 . por força de tal remissão. às circunstâncias actuais em que a lei é chamada a ser aplicada. desde os 1. na 1. por real que seja a identidade material entre esta situação de "adopção" fáctica e a situação de adopção jurídica. a favorável ao agente.º 132 do CP continha 1 enumeração taxativa (o que não é o caso) das circunstâncias qualificativas do homicídio. constituiria 1 aplicação analógica proibida. indica os critérios ou factores de interpretação. o texto legal é o ponto de partida da interpretação (art. Para conseguir este objectivo. intuitiva ou desvinculada de critérios. Quando.º 132/2 a)) a 1 adolescente morto por 1 pessoa que o tinha facticamente acolhido como filho. Conceição Cunha 44 Resumo elaborado por Sousa Gomes finalidade e do âmbito normativo do texto legal não é 1 operação abstracta. proibição que o legislador ordinário explicitou no C P. no 2. o texto legal impede 1 interpretação que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal (art. então estamos diante de 1 "lacuna da lei" ou eventualmente de 1 "lacuna do dto". a pena ou medida de segurança que lhes corresponde». pois que é este o meio de comunicação entre o legislador e os destinatários da norma jurídica. a analogia desfavorável ao agente.

sendo indispensável determinar o elemento que constitui o critério decisivo para averiguar da anterioridade ou posterioridade da lei penal em causa.A funcionalidade e o pleno cumprimento das exigências éticas jurídico-política e político-criminal. nomeadamente a acção e o resultado. 9. Quanto ao fundamento político-criminal da fixação do tempus delicti no . que o consagra como critério exclusivo do "tempo do crime" sendo a razão jurídico-política de garantia do cidadão a razão essencial da fixação do tempus delicti no momento da conduta (acção ou omissão) Conclusão: a proibição da aplicação retroactiva da lei criminalizadora e da lei agravante da responsabilidade penal significa que estas leis não podem aplicar-se ao agente de urna conduta praticada antes do seu início de vigência.º 29. estes elementos ocorrem em tempos muito distantes entre si. a morte) venha a produzir-se quando essa lei já está em vigor. a concepção subjectiva do ilícito penal e o fim preventivo-geral de dissuasão que a pena realiza. na doutrina e na jurisprudência. que fundamentam a proibição da retroactividade da lei penal desfavorável. Ora. arts. pois. determinar os seus destinatários.º 3. É. quer a lei criminalizadora. a não praticarem (norma de proibição) ou a praticarem (norma de imposição) determinadas acções.é. e a função preventivo-geral de dissuasão atribuída à pena determinaram. isto é. Daqui a conclusão de que a violação da norma se concretiza na conduta e não no resultado. naturalmente.º 2/1. A determinação do tempus delicti § 314 .º 2 CP e art.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. ela visa. sendo irrelevante o momento em que se produz o resultado em conformidade com o disposto no CP art. 2 os fundamentos da proibição da eficácia retroactiva da lei penal: a razão jurídico-política de garantia do cidadão face ao ius puniendi estatal e a função preventivo-geral de intimidação ou dissuasão imputada à pena.º e 11. parece que a razão esteve com a jurisprudência alemã. e por vezes. hoje. pretende-se acentuar 1 ideia próxima da retirada da norma penal como norma de determinação das condutas.A exigência jurídico-política de garantia do cidadão frente ao poder punitivo do Estado. os cidadãos. essencialmente. mesmo que o resultado dessa conduta (p. que o momento de referência é o da conduta. Quanto ao argumento extraído da concepção subjectiva do ilícito penal. Assim. enquanto a dos tribunais alemães foi negativa. incorporadas no CP art. estão dependentes da determinação do chamado tempus delicti. quer a lei que viesse estabelecer 1 pena mais grave do que a prevista pela lei em vigor no momento da prática do facto. afirmativa. A EFICÁCIA TEMPORAL DA LEI PENAL O ppio da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável (art. Disposições constitucionais. i. tendo em conta que o conceito de coisa móvel (e o contexto literário do tipo legal de furto) implica 1 corporalidade ou materialidade. art. Relativamente à função de orientação da lei penal. 10. no geral. i. Foi e continuará a ser a perenidade do fundamento jurídico-político de necessidade de garantia e segurança do cidadão a segurança firme e inamovível da proibição da retroactividade penal desfavorável.. São 3: a função de orientação das condutas que cabe à norma penal. o crime é 1 realidade complexa. que é a de que a essencialidade da infracção penal radica no desvalor da acção (ou omissão) e não no desvalor do resultado. § 316 . Conceição Cunha 45 Resumo elaborado por Sousa Gomes dada pelos tribunais portugueses foi. entendimento unânime.Acrescem ainda razões suplementares em favor deste critério unilateral da conduta. só poderia ser aplicada aos factos cometidos depois da sua entrega em vigor. pressupondo a norma penal 1 valoração de determinados bens jurídicos. algo que pode ser objecto de 1 apreensão manual. ex. que se decompõe em vários elementos.e. desde fins do séc.º 29 CRP) § 311 .º. Esta proibição da retroactividade da lei penal desfavorável foi acolhida pela nossa 1 Constituição Política de 23/11/1822. Foram e continuam a ser.. do momento em que se deve considerar cometido o crime. XVIII.º 1/1 e 2 e art. embora seja evidente que a razão da proibição ou da imposição é a de prevenir os resultados. há que dizer que. a consagração constitucional da proibição da aplicação retroactiva da lei penal desfavorável.º) como 1 ppio constitucional e fundamental bem como na actual CRP no seu. a lesão dos bens jurídicos.

a)). para serem satisfeitas as necessidades . nenhum furto qualificado tiver sido cometido durante a vigência da LN. Em tais hipóteses. É que. § 318 . de usura habitual (art. já que o contrário constituiria 1 violação da proibição constitucional da retroactividade da lei criminalizadora. co-autoria. se. Dificuldades só existem quando a alteração legislativa se traduz numa agravação da pena.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. fundamento derivado da função de prevenção geral da pena. que vem agravar a responsabilidade penal pelo crime. Nos casos de comparticipação (autoria mediata. § 317 .º 204).. decisivo é o último momento em que o omitente ainda tinha podido praticar eficazmente (com probabilidades de impedir o resultado) a acção imposta. de 1 função essencialmente preventiva geral e/ou especial. quer porque descriminaliza quer porque diminui a responsabilidade penal (lex mitior). dos tipos de crime habituais. nos crimes de omissão e.. só podem ser consideradas as acções que foram praticadas depois do seu início de vigência. o tribunal não poderá aplicar a lei nova mais grave. a conduta tipificada na lei se realiza num determinado momento. se o legislador entende que o facto não deve continuar a ser considerado crime ou que. p. Nestes 2 casos. se em grande n. que agravou a pena do furto qualificado. e não o momento (posterior) em que ele (já transitoriamente inimputável) pratica o facto tipificado na lei penal. de comparticipação e da adio libera in causa). há claramente. porque mais favorável. visa demover o cidadão da prática de certas condutas.º de casos. se. sem menosprezar a função preventivo-geral da lei nova. tendo já sido feitos vários empréstimos usurários antes do seu início de vigência. O mesmo se diga para a hipótese de a LN. Finalmente.º 203) e de furtos qualificados (art. surgir 1 lei criminalizadora ou 1 nova lei que venha "simplesmente" alterar a pena (ou a medida de segurança). as anteriores (ou o tempo de duração da acção.Tratando-se de lei criminalizadora. A solução mais conforme com as razões da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável. entre o início da conduta e o seu termo.Estabelecido que o momento decisivo é o da conduta. ex. entrar em vigor 1 lei que agrave a pena do crime X. excepto quando a totalidade dos pressupostos da lei nova se tenham verificado na vigência desta. ainda. pode. meses ou até anos (tipos legais de crime duradouros. Problema tb não há. são muitas vezes inevitáveis. irrelevantes sob o aspecto jurídico-penal. como 1 só unidade (ou continuação) criminosa. mas antes da prática. todavia entende que é suficiente. não ficam. nos casos de crime continuado. 1 vez praticadas aquelas. ter entrado em vigor quando. instigação e cumplicidade). quando entrar em vigor antes de esgotada a última possibilidade de 1 intervenção adequada a impedir o resultado (trate-se de crimes de mera omissão ou de crimes de comissão por omissão). no caso do furto continuado. esta lex severior só se aplicará a B. no caso da chamada actio libera in causa (art. pois que estas é que dependem do destinatário da norma. Nos crimes de omissão. à pena. lugar à aplicação retroactiva da lei. resolvidos os problemas. 226/4. quando a lei nova é favorável. decisivo será o momento de cada 1 das condutas consideradas autonomamente. p. Conceição Cunha 46 Resumo elaborado por Sousa Gomes momento da conduta. apenas tiver sido feito 1 depois deste momento. há casos em que a conduta se prolonga por 1 tempo mais ou menos longo: dias. embora o deva continuar a ser. posteriormente ao momento da "promessa" feita por A a B.A razão fundamental histórica da aplicação retroactiva da lei penal favorável foi a atribuição. Assim. anterior à entrada em vigor da lei) são. determinante é o momento em que o agente se coloca no estado de inimputabilidade. Assim põe ex.. A imposição da aplicação retroactiva da lei penal favorável § 320 . é a seguinte: deve aplicar-se a lei antiga. na continuação criminosa de furtos simples (art. É que. por este. do crime X (para o qual tinha sido "determinado" por A). há 1 denominador comum e relevante em todos eles: a inevitável ou possível «distribuição pelo tempo» da conduta ou condutas que são assumidas. 20/4). enquanto que os resultados. há que dizer que a ameaça penal contida na norma. jurídico-penalmente. ex. a LN só se aplicará. Apesar da diversidade de crimes. Assim.

O princípio da aplicação da lei penal favorável § 322 – Conclui-se que. Pena. hoje. sim. mas não foi despenalizada. Consequências do ppio da aplicação da lei mais favorável Sucessão de leis penais em sentido amplo e em sentido estrito § 323 . Despenalizada. devendo. Os ppios político-criminais e jurídico-constitucionais referiridos encontraram adequada e expressa consagração na CRP de 1976. vincula à retroactividade da lei favorável. punível com sanções disciplinares. e que. no plano jurídico-penal.Distinção entre sucessão de leis penais em sentido amplo e sucessão de leis penais em sentido estrito. se foi descriminalizada.º 18/2). se a CRP no art. visando directamente a sucessão de leis penais. E não foi despenalizada. então deixa de ter sentido a aplicação da lei antiga. necessariamente (dado que. assume estes ppios. desde o momento da prática do facto até à completa extinção da responsabilidade penal. foi despenalizada. em matéria de sucessão de leis penais ou. deixou de o ser. 2ª parte. i. Conceição Cunha 47 Resumo elaborado por Sousa Gomes sociais da prevenção geral e especial.única que é punível com 1 pena (ou medida de segurança criminal). É o caso do ilícito disciplinar. quando o consumo de droga passou de crime a contraordenação.º 29/4. Mas tb é evidente que não é correcto chamar-se à despunibilização de 1 conduta. visto que 1 coima não é 1 pena. antes. pressupõe. e só a este pode ser aplicada. lógica e materialmente. embora não despunibilizada. era punida com 1 pena. fortalecido com o ppio constitucional da restrição mínima dos DF’s da pessoa. eram leis penais. faz a concretização deste ppio geral. § 325 . ao ppio da indispensabilidade ou da máxima limitação possível da pena: a pena e o seu quanto só se justificam. § 321 . pois que deixou de ser punível com 1 pena.é. Tomada em sentido estrito ou correcto. com a passagem do Estado-de-Dto "formal" ao Estado-de-Dto "material". . estabelecendo a retroactividade das «leis penais de conteúdo mais favorável». é incorrecto. era considerada crime. só que com 1 sanção de natureza diferente da pena. Daqui resulta que o termo despenalização coincide rigorosamente com o termo descriminalização: despenalizar é o mesmo que descriminalizar. consagra o ppio da restrição mínima da liberdade e dos outros DF’s. que deixou de ser considerada como contra-ordenação. o art. o crime. existindo 1 só categoria de infracção penal.Mas. vigora o ppio da aplicação da lei penal favorável. sendo incorrecto dizer-se que determinada conduta.º 2/2 e 4.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. ou seja. infracção que é punível . deixou de ser punível. art. Tal ppio constitucional. sendo incorrecta a classificação da proibição da retroactividade como ppio geral e da retroactividade da lei mais favorável como excepção. pela simples razão de que só pode ser despenalizada 1 conduta que. o CP. Dizer-se. Este ppio conduziu. pois continua a ser punível. despenalização. 1 pena menos grave. ou de 1 lei contraordenacional e de 1 lei penal. que era considerada contra-ordenação. a designação «sucessão de leis penais» implica que todas as leis que se sucederam. 1ª parte. Tomada em sentido amplo. a designação tanto abrange 1 sequência de 2 ou mais leis penais (criminais) como 1 sequência de 1 lei penal e de 1 lei contraordenacional. do ilícito contraordenacional. na medida do indispensável à protecção dos «direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (CRP art. relacionado com a finalidade preventiva da pena) da aplicação retroactiva favorável foi.Lei penal é sinónimo de lei criminal. é correcto falar-se em penas.Este fundamento político-criminal (i. que pode ser punível com base na chamada "cláusula penal". não foi despenalizada. que esta conduta foi descriminalizada. projectado na «aplicação da lei penal no tempo». em nenhum destes casos. que. mas sim despunibilizada. § 324 . punível com coimas. juridicoconstitucionalmente.º 18. até então. de aplicação da lei penal no tempo. . Não!. Pois.é. que é a coima. ou ainda de 1 simples ilícito contratual. que é o crime. em sentido exacto. Com efeito. Por sua vez. por força de uma determinada lei. aplicar-se retroactivamente a nova lei.É certo que há outras categorias de ilícitos (não criminais-penais) que tb são puníveis com diferentes sanções. infracção criminal é igual a infracção penal) que foi despenalizada.

a lei anterior que o qualificava como contra-ordenação. se julgados e condenados.. se se considerasse que o ilícito de mera ordenação social é tb 1 infracção penal.nulla poena sine judicio). ser efectivamente executadas? .é. inversamente.-Lei 433/ /82. os tribunais . pura e simplesmente. A realidade é esta: a lei contraordenacional em vigor. são 2 leis de natureza jurídica diversa: 1 lei penal (ou lei criminalizadora) e 1 lei contraordenacional (que.º 3/2 do referido Dec. o crime e a contravenção. aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido. apesar de. obviamente. na realidade. pois que a lei. mas as respectivas sanções contraordenacionais ainda não foram inteiramente cumpridas. como infracção penal. portanto.º 3. Mas. ex. Donde resulta a sua aplicação retroactiva. A eficácia temporal da lei que converte uma conduta de contra-ordenação em crime ou. Porém. não é 1 lei penal ou criminalizadora). que passa a qualificar o facto como crime e que revoga. só teria. dos montantes pecuniários da coima e da multa). art. Mas é evidente e sabido que não é esta a nossa actual realidade jurídicopositiva. mas. Mas. se já foram julgados. Assim. à semelhança do nosso sistema antigo em que havia 2 categorias de infracções penais. 1/1 e 2/1). efectivamente existia lei anterior contraordenacional.º 29/1 e 3) e jurídico-penal (CP.Na hipótese de a LN passar a qualificar a conduta contraordenacional como crime. CP art.º 2 do art. sobretudo. Pois. a resposta não cabe ao DP. directamente apenas se refere às hipóteses de sucessão de leis contraordenacionais. é. agora. ainda não executadas as respectivas sanções. revogada. as respectivas sanções contraordenacionais (coimas e eventuais sanções acessórias) ainda não tenham sido cumpridas.º 29/4. nestas situações. mas. Como tal. demonstram que o ilícito contraordenacional não é 1 minus. de crime em contra-ordenação § 327 . nestes 2 casos. quer a história da criação legislativa da figura das contra-ordenações. perguntar-se-á: deverão ser julgados segundo a lei em vigor no momento do seu cometimento. 1 vez que o disposto. 1 aliud. mas sim ao dto de ordenação social. e.É evidente que estas 2 hipóteses não configuram 1 verdadeira sucessão de leis penais. tal lei já estar revogada?. não funciona. como tal. art. há que ter em conta o art. a distinção jurídico-material entre a pena e a coima. ao lado do crime.º 2/4) e.Não sendo esta 1 questão jurídico-penal.Hoje. o ppio da aplicação da lei penal mais favorável (CRP. quer o entendimento quase unânime da doutrina. relativamente ao ilícito penal. da proibição da retroactividade da lei criminalizadora. Ora. favorável ao autor da contra-ordenação. por força do ppio Constitucional (CRP. Conceição Cunha 48 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 326 . salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitado em julgado e já executada». Pois o que temos. arts. tal lei só pode aplicar-se aos factos praticados depois da sua entrada em vigor. para os crimes. que determina que «Se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada. Então. § 328 . e a distinção entre as respectivas entidades com competência julgadora (para as contra-ordenações. o que nos diz o Regime Geral das Contra-Ordenações (DL n. relativamente aos factos praticados durante a vigência da LA (que os considerava como contra-ordenações) e que ainda não tenham sido julgados ou. de poder ser condenado contraordenacionalmente ou de contra ele poderem ser executadas as . relativamente ao dto de ordenação social. após alteração do Dec. estamos diante de 1 lei criminalizadora (penalizadora). expressa ou tacitamente. não foi modificada. ainda não condenado ou. deixando o respectivo agente. parece que ficamos sem solução legal para estes casos de 1 lei que converte 1 conduta de contra-ordenação em crime. 2. não ficamos sem solução legal. i. não há que fazer a ponderação da gravidade objectiva das sanções contraordenacionais e das sanções penais (p.-Lei 244/95.º 433/82) O art. no referido n. Logo. sim. no momento da prática. sentido distinguir despenalização e descriminalização. apesar da revogação da respectiva lei. se condenado.° estabelece que «Só será punida como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática».Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. lei descontraordenacionalizadora e. quer. autoridades administrativas. deverão estas.. na hipótese configurada e em análise.

não padeceria de inconstitucionalidade material. e ambas da responsabilidade do legislador. portanto. vão precisamente ser irresponsabilizados juridicamente (nem por crime. Conceição Cunha 49 Resumo elaborado por Sousa Gomes respectivas sanções. .º lugar. todavia não poderão ser punidos contraordenacionalmente. São elas: o facto de o legislador..º 29/4. significa o mesmo.º 2/4. Portanto.º 2/2). por força do Dec. visto que implicava uma alteração. refere-se apenas às verdadeiras sucessões de leis penais. com base na lei nova. do Regime Geral das Contra-ordenações. no Regime Geral das Contra-Ordenações. E. «cessam a execução e os seus efeitos penais» (CP. art. o CP. com a entrada em vigor da lei nova. por força da imposição da aplicação retroactiva da lei nova despenalizadora (CRP. sob pena de inconstitucional formal-orgânica. por maioria de razão se terá de aplicar retroactivamente uma lei nova que descontraordenacionaliza a respectiva conduta. indesejáveis "hiatos" não é nova). substituindo a responsabilidade contraordenacional por responsabilidade penal. passando a qualificar estas como crime e. por força do art. mesmo que já tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. art. de 1 norma transitória que estabeleça a punição como contra-ordenação dos . sendo a lei antiga 1 lei criminal-penal e a lei nova 1 lei contraordenacional. há que reafirmar que estamos diante de 1 sucessão de leis de diferente natureza jurídica. tendo. art. político-juridicamente.A única hipótese de evitar que os respectivos agentes não sejam puníveis contraordenacionalmente é a inclusão. jamais se poderá iniciar. especificamente consagrado no n. só se pode aplicar aos factos praticados depois do seu início de vigência.º 3. nem por contraordenação) muitas pessoas que praticaram tais factos. então todos os factos.-Lei 433/82. Uma tal norma.A resposta é esta: é verdade. não ter previsto esta hipótese (o que revela negligência quase grosseira. Sendo descriminalizadora.º 3/2 se refere exclusivamente a 1 sucessão de leis contraordenacionais.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.º 2/2). Mas teria. 1 vez que as sanções contraordenacionais são (e desde que. nem pelo art.º lugar. deixam de ser puníveis penalmente. pois que é ppio da aplicação no tempo da lei contraordenacional que esta só vale para o futuro. em 2. A 2. A lei nova é. simultaneamente. permaneciam puníveis como contra-ordenações. art. não podem ser punidos penalmente. o sejam) menos graves que as sanções penais. donde a conclusão de que a questão nem pode ser resolvida pelo CP. CP.ª razão destes "hiatos" está no facto de o legislador que cria a lei que muda o facto de contra-ordenação em crime. Na verdade. efectivamente.Objectar-se-á que. 1 lei descriminalizadora e 1 lei contraordenacionalizadora. se ainda não se iniciou o procedimento criminal. art. pois a experiência destes. 2ª parte. de se aplicar retroactivamente 1 nova lei contraordenacional.º 2 do art.º 3/2 do Regime Geral das Contra-Ordenações. precisamente quando o legislador quer agravar a responsabilidade jurídica por determinadas condutas.A outra situação é aquela em que a lei nova converte o facto de crime em contra-ordenação. ser. retroactivamente. Mas passa-se ou poder-se-á passar por 2 razões. não incluir 1 norma transitória que estabelecesse que as contra-ordenações.º 2/3. de se apoiar numa lei de autorização (no caso de constar de um decreto-lei). extinguir-se-á. na LN que vem qualificar o facto como contraordenação. é isso mesmo que se passa. enquanto que o Dec. Os factos anteriormente praticados deixam de poder ser tratados como crimes. se já está em curso. Nesta hipótese. art. que estabeleça sanções contraordenacionais mais leves. praticados durante a sua vigência. estabelecendo que os factos anteriores à lei que converteu o facto de contra-ordenação em crime permanecem puníveis como tais. § 330 . portanto. 1 vez que as novas sanções (contraordenacionais) serão menos gravosas que as sanções penais estabelecidas pela lei antiga? A resposta passa pelas seguintes considerações: em 1. o que.e.º 3/1. anteriormente cometidas. a lei nova é 1 lei descriminalizadora ou despenalizadora. então. como contra-ordenações (ultra-actividade da lei contraordenacional). perguntar-se-á: sendo certo que os factos praticados durante a vigência da lei antiga foram descriminalizados e. art.º 2/4. i. § 333 .-Lei 433/82. isto é. para aquela conduta. § 331 . tratados e punidos como contra-ordenação. mas tb não podem.

Verificando-se 1 verdadeira sucessão de leis penais. é mais favorável. que ser tratados como factos descriminalizados. o problema da sua aplicabilidade só se levanta. não seria inconstitucional. a 1 lei que. Assim. viesse qualificar e punir como contra-ordenação uma conduta que. numa simples consideração abstracta. 2º cada 1 das leis. a não ser. não era considerada crime. havia inconstitucionalidade material. estabelecia 1 pena de 8 a 16 anos de prisão. que isto. porque se aplica a 1 conduta praticada antes da sua entrada em vigor. caso contrário. quanto à possibilidade de atribuição de eficácia retroactiva à lei que converte 1 conduta de crime em contra-ordenação não se aplica. com a entrada em vigor da lei. 1 vez que. e tb não podem ser tratados como contra-ordenações. quando a pena estabelecida pela L. aplicar-se-á. dois problemas: ponderação abstracta ou concreta?. de forma alguma. que seja evidente.o momento da conduta e o momento do transito em julgado da sentença -. e a estatuída pela L. aqui. Lei penal intermédia § 335 . ponderação unitária ou diferenciada? § 339 . E acrescente-se que uma norma deste tipo podia ser incluída no Regime Geral das Contra-Ordenações. tal retroactividade não cai no âmbito da proibição da CRP art.º 29/4. ainda e de forma decisiva. menos graves que as sanções penais da lei antiga. é retroactiva. é evidente que a L. § 336 . pq.N. e na medida em que as sanções contraordenacionais fossem. Cumprido este pressuposto (pois.A. desde que apoiada numa lei de autorização da AR (1 vez que contraria o regime geral das contra-ordenações). 1 . parece que não haveria inconstitucionalidade na atribuição de eficácia retroactiva. na medida em que a atribuição de eficácia retroactiva materializava 1 verdadeira fraude à norma constitucional do art. Tal decisão pressupõe que o tribunal realize todo o processo de determinação da pena concreta (art.Hoje. Reconduzem-se elas aos princípios jurídico-político da segurança individual e político-criminal da máxima restrição da pena. Conceição Cunha 50 Resumo elaborado por Sousa Gomes factos praticados na vigência da lei antiga penal. formalmente. é ultraactiva. necessariamente.N. antes do momento em que transita em julgado a sentença. Levantam-se. Como conclusão final. se a L. Uma tal solução. realmente. quer pela doutrina quer pela jurisprudência. e mesmo. temos que. Dificuldades já podem surgir. rectius. Determinação da lei penal mais favorável § 338 . o ppio da justiça relativa ou igualdade de tratamento de casos idênticos. Numa palavra: perderam. há que determinar qual das leis sucessivas é mais favorável ao infractor. são heterogéneas (prisão . a não existir 1 tal norma transitória (ou incluída. por último. para a ponderação concreta: é relativamente ao caso sub iudice que se deve determinar qual das leis mais favorece o infractor. 1ª parte). E parece não ser inconstitucional.N. 2º.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. relevância penal e relevância contraordenacional. Ora. 1 lei nova que passa a qualificar como contra-ordenação uma conduta então qualificada como crime. nº4. materialmente. e porque. ex novo. a aplicabilidade da lei penal intermédia mais favorável.º 71). antes. Sendo mais favorável. quando embora homogéneas. no futuro. desde há muito. que 1 das leis é claramente mais favorável que a outra. pode afirmar-se que. intervindo.Lei intermédia é a lei penal cujo início de vigência é posterior ao momento da prática do facto e cujo termo de vigência ocorre antes do julgamento. se limitou a alterar esta pena para 5 a 12 anos de prisão. que acabámos de referir. Tal entendimento tem projecção legal na expressão “leis posteriores” do art. no Regime Geral das Contra-Ordenações). enquanto a L. bastando indicar as razões que fundamentam a sua aplicação.Quanto à 1ª questão. e pq é aplicada já depois de ter cessado a sua vigência geral. Uma tal atribuição de eficácia retroactiva seria claramente inconstitucional.multa ou o inverso). é inquestionada. Tratando-se de 1 lei que não está em vigor em nenhum dos momentos referenciais .A. Esclareça-se. razoavelmente. quando a lei intermédia é mais favorável que as duas outras leis penais em confronto: a lei do tempus delicti e a lei do momento em que se forma o caso julgado.º 29/1 e 3. não havia qualquer afectação retroactiva dos DLG’s individuais. os factos anteriores têm. a opção vai.

e a outra lei estatua pena de multa até 100 dias. a L. deva ser atendida a opção do mais interessado na aplicação da lex mitior. alguns CP extraíram todas as consequências lógicas e político-criminais desta relativização do caso julgado penal. Não se vê qualquer razão válida para. afirmou-se. Ora. na consagração do Estado-de-Dto. na sua dimensão negativa do ne bis in idem. Sucede. que deve ser concedida ao arguido.º 2/4. Donde que o arguido deveria ser condenado em prisão por 2 meses. Assim. . mas o limite máximo inferior. porém. poderá ocorrer numa hipótese em que 1 das leis estabeleça pena de prisão até 1 ano. Em meados do séc. passou a discutir-se e a pôr-se em causa a referida absolutização: se a razão de ser do caso julgado penal é a de impedir decisões legislativas e judiciais desfavoráveis ao infractor. 1 outro aspecto que não deve ser descurado: a possibilidade. Conceição Cunha 51 Resumo elaborado por Sousa Gomes tem o limite mínimo da pena superior ao limite mínimo da pena prevista na outra lei. XIX. já o concreto arguido prefere ser condenado na pena de 2 meses de prisão. não agrava mas favorece o cidadão infractor. e. Uma tal situação..Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. correspondente ao crescendo. embora sendo proprietário de 1 pequena casa térrea que habita. XVIII. segundo a 1ª lei.A.é. de. embora para a quase totalidade das pessoas fosse preferível a pena de multa. XIX. ser este a dizer qual a pena que prefere lhe seja aplicada. Esclareçamos.parte final) § 344 . há que proceder à determinação concreta da pena. que. ou o inverso: p. o tribunal não aceitar a opção do arguido. pela 2ª lei. no séc. qual. entendo que a ponderação deve ser diferenciada aplicando (conjugando) a melhor das duas. pois. que não será frequente. § 340 . se encontrar desempregado. i. nesta hipótese. é a lei que tem de ser aplicada. a ponderação diferenciada defende que deve proceder-se ao confronto de cada 1 das disposições das leis em causa. quando a lei nova. nos fins do séc.Breve referência à história do caso julgado penal como limite ou obstáculo à aplicação retroactiva da lei penal favorável. O ppio do caso julgado penal. deveria ser aplicada a lei que estabelece a pena de prisão e não a que prevê a pena de multa.Há. compreende-se e é justo que. a pena concreta de 2 meses de prisão. A ponderação concreta significa que a lei deve ser aplicada na totalidade das suas disposições sobre a pena principal.N. contidas nas 2 leis. § 341 . Permanecendo a decisão como decisão do tribunal. e prefere-o pelo facto de. sobre as penas acessórias e sobre os pressupostos processuais. nos casos duvidosos. Embora a generalidade da doutrina e da jurisprudência tenha optado pela ponderação unitária ou global. que sejam mais favoráveis. A inconstitucionalidade do limite do caso julgado à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (art. estabelece a pena de 3 a 8 anos de prisão. A preocupação com esta garantia levou. mesmo que posterior ao caso julgado. num tal caso. ainda. mesmo que esta fosse descriminalizadora. o que se entende por ponderação unitária ou global e por ponderação diferenciada ou discriminada. então não tem sido utilizada a figura do caso julgado. a 1 então absolutização do caso julgado penal que levou à proibição da retroactividade da lei penal. constitucionalmente. se pode saber qual das leis é mais favorável ao arguido. estabelece pena de 1 a 10 anos de prisão.Discutida é a questão de se a ponderação deve ser unitária ou diferenciada. a partir da consideração da verdadeira função de garantia deste instituto. como instrumento da garantia política do cidadão contra a arbitrariedade da perseguição criminal. inicia-se o processo de relativização do caso julgado penal. das correntes penais que atribuíam à pena 1 finalidade preventivo-geral e especial (Correccionalismo e Escola Positiva). pena esta não substituível por pena de multa. portanto. só depois desta operação judicial. o tribunal determina. da perspectivação desta figura como meio ou instrumento ao serviço da protecção do cidadão infractor. ex. devendo aplicar-se as disposições. e não em multa. A partir desta reposição do caso julgado na sua ratio de garantia individual. a pena de 30 dias-multa a 50 euros. e não como 1 valor absoluto que valesse por si mesmo. nestas hipóteses. nesta 1ª fase. Numa 2ª fase.. Suponhamos que. enquanto a L. nos casos de dúvida sobre qual das penas concretas é a mais favorável ao arguido.

manteve o caso julgado como obstáculo à retroactividade da lex mitior. a elevação do caso julgado. esquecendo que há entre o caso julgado penal e o caso julgado civil 1 autonomia e distinção material. Beleza dos Santos. na actualidade. o argumento da segurança.Tomemos. por inconstitucional. 29/5. art.Por último. no caso de lei nova descriminalizadora. restringe o âmbito de 1 norma constitucional protectora dos DF’s. sendo que. Cavaleiro de Ferreira). estabilidade social e certeza jurídica. 1 garantia individual contra 1 (eventual e arbitrária) dupla punição pelo mesmo crime.. esta pretendida. absolutização do caso julgado penal é. distinção que resulta da especificidade dos pressupostos. mesmo que já haja caso julgado. § 352 . Sobre este pretenso argumento.parte final). 1 DF. pelo STJ. ainda e por outro lado. constitucionalmente assumida (CRP. máxime da liberdade (CRP. tb será breve a crítica à inconsistência jurídico-penal e jurídico-constitucional destes argumentos do STJ.parte final. na questão da sucessão de leis penais. norma esta que é a projecção directa e coerente. 18/2 – 2ª parte). estabelecido na parte final do art. XIX. era defendida pelo Supremo Tribunal de Justiça. nunca pode funcionar contra o cidadão infractor.Quanto ao argumento da intangibilidade do caso julgado.º 2/4 do Código Penal. só o afastando. inconstitucional na medida em que. de 1 outro ppio constitucional fundamental de que «as restrições dos DF’s» devem «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros dtos ou interesses constitucionalmente protegidos» (CRP. . 18/2. anarquia e inquietação» a propósito da reforma de 1 sentença.º 2/4 . da natureza e dos fins das "sanções" civis e das sanções penais. Entre eles. façamos 1 breve referência à posição que. inaceitável. art. do limite do caso julgado previsto no CP. 3/2 . é inconstitucional. constitucionalmente. sem quaisquer válidas razões jurídico-penais materiais. resumidamente. são clarissimamente maioritários os autores que defendem a eliminação. pelo menos em relação às coimas. desde 1852. Aliás. da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável. não extraíram todas as consequências jurídico-constitucionais e político-criminais do ppio da máxima restrição possível da pena e da função preventiva desta. quando o que está em causa é somente a re-determinação da pena concreta por força da entrada em vigor de 1 lei penal mais favorável. Impor 1 obstáculo à aplicação retroactiva de 1 lei que considera como necessária e suficiente. no Acórdão em recensão. baseada em sólidos argumentos. a proibição de duplo julgamento pela prática do mesmo crime. há que dizer que a proibição Constitucional do duplo julgamento (o chamado princípio ne bis in idem) constitui. os ppios constitucionais que determinam a conclusão de que o limite do caso julgado à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (lex mitior). como sempre. Logo. art. de muitos e destacados cultores da ciência jurídico-penal (Jordão. 13/1. é irrefutável a afirmação da inconstitucionalidade deste limite do caso julgado. 29/4 – 2ª parte). e. Este limite viola o ppio constitucional da igualdade perante a lei (CRP art. § 350 . pelo menos até há alguns anos atrás. façamos apenas 2 observações: não tem o menor sentido falar de «insegurança. Conceição Cunha 52 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 347 . mas sim a seu favor. i. Assim. É. intangibilidade que teria dignidade constitucional. nem sequer no direito de ordenação social (onde. esta manutenção sempre teve a oposição. sendo fonte de injustiças materiais relativas e de desigualdades evitáveis na aplicação da lei penal mais favorável. 29/4 – 2ª parte).Vejamos.É certo que a generalidade dos países. A proibição de duplo julgamento significa proibição de dupla punição e. esteve o CP português que. desde a consagração do Estado-Direito. à categoria de obstáculo à aplicação retroactiva não seria inconstitucional) o caso julgado é obstáculo à retroactividade da lei mais favorável (DL 433/82. incorre numa recusável e acrítica perspectiva pancivilística do caso julgado. art. para a tutela dos bens jurídico-penais. 2ª parte). Tendo sido breve a referência à argumentação do STJ em favor do limite do caso julgado. portanto. desnecessariamente.e. posto que transitada em julgado. desde meados do séc. 1 pena mais leve significa restringir. art. § 349 . Logo.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. § 353 . 1 vez que a CRP art. consagra o ppio ne bis in idem. em nada afecta a exigência político-criminal. art. o STJ. hoje.

retroactivamente. simultaneamente. mas o (eventual) efeito mediato "criminalizador" da conduta ("contra-acção") típica. eliminadora ou redutora do âmbito de uma causa de justificação não se aplica às condutas anteriormente praticadas.O tipo-de-ilícito é constituído pelo tipo legal em sentido estrito e pela inexistência de 1 causa de justificação. passa a ser considerada ilícita. § 367 .N. Assim.). mas já se aplica. § 368 .A criação ou alargamento do âmbito de 1 causa de justificação implica. não constituía 1 ilícito penal. numa situação de conflito de interesses. agora. de justificação dizer qual é o interesse juridicamente preponderante. frente às possíveis alterações legais tb não podem deixar de se repercutir na sucessão de leis (penais ou não penais) que se refiram às causas de justificação. que pela L.As causas de justificação operam. antes. portanto. às condutas típiicas que. 1 efeito (imediato) "descriminalizador" de 1 conduta que. tb das causas de justificação ou causas de exclusão da ilicitude. pelo princípio da aplicação da lei mais favorável: proibição da retroactividade da alteração desfavorável e aplicação retroactiva da alteração favorável. "descriminalizada" e. cabendo precisamente à norma de autorização.. E é ao dizer qual o interesse juridicamente assumido como mais valioso. absurdo afirmar a irrelevância da efectivação da justiça relativa ou igualdade de tratamento. i.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. assim. antes. portanto. estavam justificadas pela LA (proibição de retroactividade desfavorável). não só era formalmente típica como ainda materialmente ilícita. quando as situações de injustiça podem ser evitadas.Do exposto resultam as seguintes conclusões: A LA. Acrescente-se que o mesmo vale para as alterações jurisprudenciais. Em relação ao que é inevitável (no nosso caso.e. embora formalmente típica. continuando estas a ser tidas como justificadas.) . Significa que a punibilidade depende. sendo pela L. então porquê preocupar-nos em diminuir o número deles?! Alteração das causas de justificação § 365 . necessariamente que tais alterações têm de ser regidas. simultaneamente. antes. . era justificada. dizendo que este Acórdão serve-se da impossibilidade de 1 realização absoluta da justiça relativa para concluir pela irrelevância da justiça relativa possível. humana e juridicamente. porque a sentença penal condenatória já foi inteiramente cumprida) não há qualquer injustiça relativa ou tratamento desigual. nos casos em que tal é possível. aplica-se. i. passou a ser considerada justificada. Inversamente. na medida em que as alterações das causas de justificação se traduzem em alterações da punibilidade dos factos descritos nos tipos legais de crime. era caso para dizer que esta afirmação do acórdão tem tão pouco sentido como aquele capitalista que raciocinasse assim: uma vez que Jesus Cristo disse que «pobres sempre os tereis entre vós». que. Ressalvado todo o respeito que o STJ merece. com fundamento na impossibilidade de uma realização da justiça em todos os casos.A. deixou de ser punível). Pois é evidente que o princípio constitucional da justiça relativa ou da igualdade de tratamento pressupõe e. só pode afirmar-se em relação às condutas praticadas a partir da entrada em vigor da L. e tb (em muitas situações) 1 efeito (mediato) de "descriminalização" de 1 conduta que.A. basta retorquir. art. desde logo. consideradas . a eliminação ou redução do âmbito de 1 causa de justificação implica.° ss. só é violado. 1 efeito (imediato) "criminalizador" de 1 conduta que. retroactivamente. Ou seja: é 1 raciocínio. Ora. criadora ou ampliadora de 1 causa de justificação.A L. Conceição Cunha 53 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 354 . estava justificada mas pela L. apesar de considerada ilícita pela lei do tempus delicti (L.é. era considerada ilícito penal e. que a respectiva norma desempenha 1 função de orientação da conduta na concreta situação de conflito.N. ao agente cuja conduta concretamente típica. que tenham força vinculativa das futuras decisões dos tribunais.Relativamente ao argumento de que casos de desigualdade de tratamento sempre os haverá. apesar de formalmente típica. passou a ser considerada justificada (foi. 437. mas tb 1 efeito (mediato) de "criminalização" de 1 conduta que.A. as razões jurídico-políticas de certeza e garantia do cidadão. § 366 . apesar de típicas.N. antes. quanto à sua eficácia temporal. não era materialmente ilícita. o que se verifica quando constam de "acórdão de fixação de jurisprudência" (CPP.

29/1 e 4. não mencionem. art. é evidente que tais disposições legais abrangem as medidas de segurança e os seus pressupostos.A CRP de 1976 e. Já. 2/2 e 4. Com efeito. é mais favorável. 1/2 e art. a ser consideradas justificadas (imposição da retroactividade favorável).estabeleça. descriminalizar tais factos ou estabelecer 1 medida de segurança mais favorável (quer reduzindo a duração do internamento. Pressuposto material é a situação de emergência ou de anormalidade.Embora discordando da aplicação a imputáveis de medidas de segurança não privativas da liberdade.Eis a proibição da retroactividade desfavorável. É que. nada retira à sua gravidade e ao perigo da sua utilização abusiva ou mesmo persecutória. aplicar-se-á retroactivamente. na excepcional situação de emergência.° do CP estabelece que.N. a lei temporária já não estar em vigor. ter-se-á de aplicar retroactivamente. ligada ao aprofundamento do Estado-de-Direito. o facto destas medidas de segurança não terem 1 fundamentação ética. na sequência desta. proceder com o máximo de ordem e rigor possível. Significa tb que não depende do arbítrio do legislador a criação de leis temporárias. passaram com a posterior L. feria de inconstitucionalidade a lei temporária. portanto. necessariamente que. E se. CP. A inexistência deste pressuposto. expressamente. tendo as medidas de segurança uma exclusiva função de defesa social e de tratamento do delinquente (no caso das verdadeiras medidas de segurança. Não só os pressupostos da declaração judicial da perigosidade criminal (os factos criminalmente ilícitos) como tb as correspondentes medidas de segurança têm de ser posteriores ao início de vigência da lei (CRP. independentemente de. adquirem 1 gravidade acrescida para determinados bens jurídicos . Necessário se torna. Pois que. condição necessária da legitimidade material político-criminal da lei temporária.Definição material de lei penal temporária (art. «Quando a lei valer para […]. ao manter 1 ultra-actividade desfavorável. as leis penais temporárias colocam problemas de compatibilização com o ppio constitucional e políticocriminal da retroactividade da lei mais favorável.A razão da proibição da retroactividade desfavorável das medidas de segurança aplicáveis a inimputáveis é exclusivamente jurídico-política. É 1 facto que.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. § 373 .que visa impedir a prática de actos que. a própria lei . quer substituindo por 1 medida de segurança menos gravosa). da necessidade da sujeição das medidas de segurança ao mesmo regime das penas. Pressuposto formal: é necessário que. também as medidas de segurança estão sujeitas aos princípios da legalidade e da jurisdicionalidade. dado violar o ppio da retroactividade favorável.º 3 do art.N. Medidas de segurança § 369 . se a L.O n. 2. no momento do julgamento. o CP de 1982 estabeleceram que. o seu termo de vigência. se a lei. Conceição Cunha 54 Resumo elaborado por Sousa Gomes ilícitas. 29/4. art. . as medidas de segurança. 8. que são as aplicáveis a não imputáveis). visando prevenir a prática de determinadas condutas numa situação de emergência ou de anormalidade social. se destina a vigorar apenas durante essa situação. tal como as penas. que entre em vigor posteriormente à prática dos factos-pressuposto da aplicação da medida de segurança ou mesmo à decisão judicial de aplicação da medida de segurança. § 371 . em nome da certeza jurídica e da segurança dos cidadãos. embora a CRP. § 370 . § 374 . art. prima facie. e o CP art. pré-determinando ela própria a data da cessação da sua vigência. Daqui resultou a consciência jurídico-política.São 2 os pressupostos da legitimidade constitucional e político-criminal do regime especial das leis temporárias: 1 pressuposto material e outro formal. é evidente que também a estas se aplica o princípio da lei mais favorável. A especialidade do regime da lei temporária reside no facto da sua aplicabilidade a todas as condutas nela previstas e praticadas durante a sua vigência. continua a ser punível o facto praticado durante esse período». atingida a data que a lei temporária .º 2/3 CP): é a lei penal que. LEIS TEMPORÁRIAS § 372 . formal e inequivocamente. 2/1).

Pertencem a este chamado DI penal. inconstitucional. § 377 . Aqui. da nossa lei penal. com o objectivo de tentar expurgar.DP internacional português actual. § 381 .O regime especial da lei temporária não pode considerar-se 1 excepção ao ppio da retroactividade da lei despenalizadora. é evidente que estamos perante 1 verdadeira sucessão de leis penais temporárias. aprovado em 17 de Julho de 1998. disposições jurídico-penais portuguesas sobre a aplicabilidade. na relação entre a 1ª e a 2ª lei temporária. Deve ainda estabelecer-se a ponderação diferenciada e 2º Taipa de Carvalho. a situação de anormalidade. o legislador deverá aprovar 1 nova lei que fixe nova data para a cessação da vigência da lei temporária. . pela Resolução da AR n. 29/4 – 2ª parte. ainda se verificar a situação de anormalidade. o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Pode o legislador. posterior aderente).Nem sempre será possível calendarizar o termo de vigência de 1 lei penal temporária. verificou que era excessivamente dura. por violação da CRP art. em 18 de Janeiro de 2002). não se afirma a eficácia retroactiva da caducidade (auto-revogação) da lei temporária. houve 1 alteração da valoração político-criminal da mesma situação fáctica de anormalidade social. às disposições constantes do art. depois de entrada em vigor.º 2/4). Em conclusão: não se afirmando a razão de ser da retroactividade da lei despenalizadora. na situação normal.Tb pode haver 1 verdadeira sucessão de leis penais temporárias. Mas o seu termo de vigência tem de ser formal e inequívoco. A expressão DP internacional compreendia. § 375 . temporariamente. rapidamente.A designação DI penal compreendia e compreende o conjunto de normas jurídicopenais (materiais e processuais) constantes de tratados ou convenções internacionais a que 1 Estado tenha aderido (como parte outorgante ou como. Eis o verdadeiro e único fundamento da compatibilidade do regime especial da lei temporária com o princípio constitucional da eficácia retroactiva da despenalização de uma conduta. § 378 . contrapõem-se as designações "direito penal internacional" e "direito internacional penal". EFICÁCIA ESPACIAL DA LEI PENAL A designação "direito penal internacional" § 379 .A lei temporária pode ser 1 lei que. decide aprovar 1 nova lei temporária que reduz a pena estabelecida na lei anterior. as Convenções de Genebra sobre os Crimes de Guerra. e publicado no DR. E. para ratificação. da lei penal estrangeira e. pois que há identidade da situação fáctica (anormal) assumida por ambas as leis e determinante do regime especial destas.Tradicionalmente.. se de verdadeira excepção se tratasse.° do CP de 1886.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. no espaço. Na verdade. sobre a eventual aplicabilidade. aprovar 1 lei que. retroactivamente (em relação aos crimes cometidos na vigência da 1ª lei temporária). aplicar. § 380 . há sim 1 alteração da situação fáctica e não 1 alteração da valoração político-criminal. e entrado em vigor em l de Julho de 2002 (aprovado. tal seria. o DP internacional (português) reduzia-se. Tal impossibilidade de fixar 1 determinado dia para a cessação de vigência da lei temporária nem sempre será possível. por ser mais favorável (art. de 1949. por força da situação de anormalidade. Numa tal situação. ter-se-ia de aplicar. a 2ª lei temporária. sobre a cooperação judiciária internacional penal das autoridades portuguesas com as estrangeiras. então. nomeadamente no caso das leis penais em branco. no ordenamento jurídico português. Conceição Cunha 55 Resumo elaborado por Sousa Gomes tinha estabelecido como limite da sua vigência. a Convenção Internacional para a Repressão da Falsificação de Moeda. ainda. praticamente. Relativamente ao dto português. por ex. quase exclusivamente. § 376 .° 3/2002. as disposições jurídico-penais de cada Estado sobre o âmbito da aplicação das suas normas penais aos crimes praticados no seu próprio território e aos cometidos num Estado estrangeiro. se limita a agravar. pelos tribunais portugueses. 53. Numa hipótese destas. a responsabilidade penal pela prática de 1 facto que já é. considerado crime. mesmo tendo-se em conta a gravidade da anormalidade da situação. conjugar em concreto a melhor das duas.

e à cooperação judiciária internacional em matéria penal. optou pelo ppio da territorialidade como ppio fundamental. especialmente. de obrigar os listados a cooperarem entre si: 1 destes foi. que a investigação e a prova do crime é mais fácil de realizar e. desde há muito. passando-se de 1 isolacionismo penal a 1 progressiva cooperação judiciária dos Estados em matéria penal. como é óbvio. Se 1 chinês pratica 1 crime grave em Portugal. transnacional. e continua a ser. etc. sobretudo. pelos seus tribunais. e não na China.. da lei penal do Estado estrangeiro. contudo. etc. Ambos. mas também nas próprias legislações penais nacionais relativamente ao âmbito espacial da lei penal estadual. Há razões materiais e razões processuais decisivas em favor do ppio da territorialidade: As razões materiais são de natureza político-criminal e estão relacionadas com os fundamentos e as finalidades preventivas da punição penal. até há poucas décadas. em massa. embora positivos em si mesmos.A generalidade dos Estados. que neles provocou. Esta progressiva globalização. com a relativização do conceito de soberania estadual. Acresceram a esta como que progressiva globalização do crime grave 2 outros fenómenos sociais mundiais. que haverá o "alarme social" e que se torna necessário "advertir" os potenciais infractores. assim. não deixavam. também passou a relativizar-se o poder punitivo estatal. Conceição Cunha 56 Resumo elaborado por Sousa Gomes A partir do termo da 2ª Grande Guerra e. de pessoas em busca de emprego e de melhores condições de vida.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Porém. a fortiori. a partir dos anos 60/70 do séc.. . em múltiplos domínios. são maiores as garantias de 1 decisão justa. foi reforçada com o aparecimento. passando cada pessoa a ser. sobre a inevitabilidade da cooperação entre si. recusavam a execução de sentenças penais proferidas por tribunais estrangeiros. foi a criação do "Tribunal Penal Internacional" permanente. o outro foi. os povos e os seus respectivos Estados tiveram a consciência de que era indispensável 1 cooperação entre eles nos mais variados domínios. através da Internet. não podia deixar de se repercutir na reformulação do conceito de soberania estadual e do exercício do ius puniendi. onde foi praticado o crime. dedicadas ao tráfico de pessoas. passando pela protecção do ambiente. é que. de armas. de organizações criminosas transnacionais.. § 382 . complexa e. de droga. XX. portanto. e de prevenção geral negativa de dissuasão dos potenciais infractores. desde o económico ao da luta contra certas formas de criminalidade grave. Também são determinantes as razões processuais: pois é no território. é cá. É no território do Estado. que faz com que o mundo se transforme numa aldeia comum. o fenómeno do turismo. onde o crime tivesse sido praticado e. altamente perigosas e sofisticadamente complexas. aprofundou-se na última década com a globalização da informação e da comunicação. a generalidade das legislações penais recusavam-se a aceitar a aplicação. ao terrorismo. não apenas a nível do incremento da celebração de convenções e tratados internacionais (bilaterais e multilaterais) sobre questões penais (cujo último exemplo. onde o crime foi praticado. o fenómeno das emigrações. Princípios sobre o âmbito de aplicabilidade no espaço da lei penal portuguesa O princípio fundamental da territorialidade § 383 . e da consequente indispensabilidade da cooperação entre eles. Esta consciencialização política da interdependência dos Estados. determinaram uma grande mobilidade inter-estadual das pessoas. e com a transnacionalização do capital e das empresas. e é. E. ou poder ser. cidadão de dois mundos: cidadão do seu Estado e cidadão do mundo. a partir da década de sessenta. Esta nova atitude dos Estados teve repercussões. É a estas normas jurídico-penais portuguesas ("DP internacional") que vamos dedicar os §§ seguintes.Esta real interdependência dos Estados e a consciência política. que mais se fazem sentir as necessidades de prevenção geral positiva de pacificação social e de reafirmação da ordem jurídico-penal e da importância dos bens jurídicos por esta protegidos.. sedeado em Haia). que.

tendo em conta que o crime é 1 realidade complexa onde se destacam os elementos estruturais conduta e resultado. desde que o resultado intencionado pelo agente tivesse como local de ocorrência o nosso país. Mas diga-se que tal amplitude parece justificada. total ou parcialmente.° a sua redacção actual. assim. excluía a aplicabilidade da lei penal portuguesa aos crimes formais (aqueles em que o resultado não é elemento constitutivo do tipo legal) cuja conduta tivesse ocorrido no estrangeiro. do Estado onde o crime deve ser considerado praticado. Uma vez que esta disposição não distingue entre navios ou aeronaves de guerra. os crimes em que a conduta (acção ou omissão) foi. é secundário.º estabelece que. Conceição Cunha 57 Resumo elaborado por Sousa Gomes Assim. é relativamente indiferente. «No caso de tentativa. art.º 65/98. 7. de 1 conceito muito amplo do locus delicti..º 7 alarga. militares. A ratio. A alínea b) do art. o critério da conduta ou do "resultado típico". Esta lei não só alargou o locus delicti aos crimes cujo resultado. A resposta a esta eventual objecção é a de que assim é.e. consideradas cometidas em Portugal as tentativas de crime. mesmo que não típico. a)). consagra ao estabelecer que «O facto considera-se praticado tanto no lugar em que. constituísse 1 elemento do tipo legal de crime). seja qual for a nacionalidade do agente».°. de 2 de Setembro. Com este critério alternativo e 1 vez que ele é adoptado pela generalidade dos Estados. com base na necessidade de evitar situações de impunidade. que se levanta. 4. há que determinar se ambos. quando a conduta ou o resultado cá se verifica. mas que tais conflitos positivos (mais de 1 Estado a considerar o crime cometido no seu território e. 1 vez que o que cada Estado concorrente pretende é que o crime não fique impune. ainda. 7. a). Ora. pois está de acordo com a teleologia do critério do locus delicti. e navios ou aeronaves comerciais. o resultado se deveria ter produzido». a impunidade do infractor. a lei penal portuguesa é também aplicável a crimes cometidos «A bordo de navios ou aeronaves portugueses». é a de saber se a disposição tb abrange os casos dos navios ou aeronaves portugueses que se encontrem em portos ou aeroportos . 4. evitando-se. o nosso CP. § 385 . e sob qualquer forma de comparticipação. devem ser considerados decisivos para a fixação do locus delicti. no caso de tentativa cometida no estrangeiro. Foi a Lei n. para além dos crimes praticados em território português (alínea. Evolução do dto português nesta matéria do locus delicti. que é. o âmbito do local do delito. A profunda Revisão de 1995 não alterou a redacção originária do CP de 1982. o agente queria que o resultado se produzisse em Portugal. se tenha produzido em Portugal. Que seja o Estado ou o B a julgá-lo.º 2. a de evitar situações de impunidade. isto é. para evitar esta impunidade. art. como naquele em que o resultado típico ou o resultado não compreendido no tipo de crime se tiver produzido». consideramse praticados em Portugal e. como ainda ficcionou como locus delicti o lugar onde. embora o resultado se tivesse produzido em Portugal. O CP de 1886 não continha nenhuma disposição sobre esta questão. praticada (quer sob a forma de autoria ou de cumplicidade) em Portugal. a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados em território português.A outra questão.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. se gerarão conflitos positivos de competência. Trata-se. de acordo com a representação do agente. E é este o critério que o nosso CP.Mas. para este efeito do ppio da territorialidade. é a de evitar conflitos negativos de competência. Ora. o facto considera -se igualmente praticado no lugar em que. com base no ppio da territorialidade. a afirmar a sua competência para o julgar) não têm qualquer relevância prática. portanto. total ou parcialmente. no seu n. ou. O CP de 1982 estabeleceu.º 7/1. § 389 . estabelece que. no caso de omissão. o critério mais adequado é o critério bilateral alternativo. ou cujo resultado (típico ou não) cá se tenha produzido. ou só 1 deles. E o mesmo art. dizendo que. praticadas no estrangeiro. tendo a doutrina defendido. São. portanto. «Salvo tratado ou convenção internacional em contrário. i. Portanto. o agente actuou. considerando-se o crime praticado em Portugal. a posição correcta do critério da conduta ou do resultado. puníveis pela lei penal portuguesa. devia ler actuado. no art. a conclusão parece dever ser a de que abrange as 2 categorias.°. que conferiu ao art.é. que deve presidir à determinação do locus delicti. ao exigir que o resultado fosse típico (i.

1 vez que. mesmo que se encontrem em espaço marítimo ou aéreo estrangeiro ou em portos ou aeroportos estrangeiros. mas parece-me ter obedecido a 2 razões: a relevância dos bens . Subsidiários.º 5.º 4 abrange os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves portugueses (militares e comerciais) quer se encontrem em águas ou espaço aéreo internacionais. O conjunto destes pios pode englobar-se na designação comum de "ppios complementares ou subsidiários". 4. a não ser que haja convenção ou tratado em contrário) novas situações de crimes cometidos no estrangeiro. não ocorram em Portugal. § 391 . não distingue e. havendo 1 conflito positivo de competências. exerce 1 jurisdição penal especial (análoga à que exerce no seu próprio território). ou em cujo porto ou aeroporto se encontre o navio ou a aeronave portuguesa. nem é abrangida pela al. com base no alargamento do ppio da territorialidade. 2º o DI público.O CP. portanto. território português. Porém. b). excluindo os praticados a bordo de navios ou aeronaves comerciais. é questão secundária. a) (1 vez que os navios ou aeronaves de guerra estrangeiros não são território português). 1 vez que tais ppios só funcionam em relação a situações que. § 390 . consagra vários ppios que tornam a lei penal portuguesa aplicável a crimes cometidos no estrangeiro. os crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave comerciais estrangeiros.Nestas considerações. evitando. cabe dizer que a ordenação destes ppios não é arbitrária. é evitar a impunidade. b). § 392 . Com efeito. também aqui o que pode acontecer é que a lei penal do país. Conceição Cunha 58 Resumo elaborado por Sousa Gomes estrangeiros.°. a que pertence o navio ou aeronave comercial. então parece que. tb deverá considerar-se aplicável a lei penal do estado estrangeiro. subsidiários em relação ao ppio da territorialidade. somente aos crimes cometidos nas águas ou espaços aéreos internacionais. estabelecida pelo nosso dto positivo. se considere tb aplicável. Complementares. ou nas águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros. assim. pois que tais navios ou aeronaves não são portugueses. são considerados praticados em território português e. Mas. não cria dificuldades práticas indesejáveis político-criminalmente. a) do art. quando o crime fosse cometido a bordo de navio ou aeronave que se encontrasse em águas ou espaço aéreo portugueses. considerar a lei penal portuguesa aplicável. Mas. não me referi às águas territoriais ou ao espaço aéreo portugueses. são abrangidos pela al. A solução mais razoável deveria ser. diferentemente. os conflitos negativos de competência.Já. Esta solução. então a lei penal portuguesa não pode ser aplicada aos crimes praticados no interior de navios ou aeronaves de guerra estrangeiros. § 394 . Assim. a que pertencem. dois Estados se considerem competentes. Os princípios complementares ou subsidiários § 393 . por 1 questão de reciprocidade. pois que tanto 1 quanto o outro são. ou se encontrasse num porto ou aeroporto português. quer se encontrem em portos ou aeroportos estrangeiros. quando se encontrem nas águas ou espaço aéreos portugueses ou em portos ou aeroportos portugueses. Pois esta situação nem é abrangida pela al. os navios ou aeronaves de guerra são considerados espaços onde o Estado. ou se. Logo. quando em águas ou espaço aéreo portugueses. fundamentalmente.Do exposto retiro a conclusão de que a al.Como nota final desta breve introdução.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. mesmo que afectem os interesses por eles protegidos. parece que a solução que se impõe é a de considerar aplicável a lei penal portuguesa também nestas hipóteses de crimes praticados a bordo de navios ou aeronaves comerciais portugueses. a verdade é que o art. b) do art. com tal objectivo. e quando se encontrem em portos ou aeroportos estrangeiros. apenas se refere às águas e aos espaços aéreos internacionais.º 4. relativamente aos navios ou aeronaves comerciais. 2º o DI público. quando circulem em águas territoriais ou sobrevoem espaços aéreos estrangeiros. al. art. assim sendo. o que interessa. em cujas águas ou espaço aéreo seja praticado o crime. na medida em que vêm acrescentar às situações abrangidas pela eficácia positiva absoluta do ppio da territorialidade (a lei penal portuguesa é aplicável a todos os crimes praticados em território português. Que. ou em portos ou aeroportos portugueses.

0 2º ppio complementar é o da universalidade ou da protecção dos bens jurídicos considerados como valores éticos comuns a toda a humanidade. O critério é. 2. principalmente. 172.O 3. encontrando-se o infractor noutro Estado. § 398 . que não extradita 1 seu nacional. 300. Deste modo. Pela leitura destes artigos (221. a) do n. 159.º. o da nacionalidade portuguesa do infractor.°.º 5/1. Neste ppio. Princípio da nacionalidade activa (art.° estabelece. em regra todos os crimes são susceptíveis de fundamentar a extradição. nestes casos.° 1. este pressuposto não é 1 condição objectiva de punibilidade. a solução correcta é fundamentar a aplicação da lei penal portuguesa no ppio que tem precedência na ordenação estabelecida pelo art. em 2º lugar. O 1º pressuposto é claramente razoável. que o facto seja também considerado crime pela lei do país onde foi praticado. o n. pois. 1 Estado não extradita os seus cidadãos. como tb aquela em que a extradição não foi pedida.º 1 do art. art.1ª parte). Ppio da Universalidade (art. seja sempre aplicada a lei penal portuguesa. com base neste ppio da universalidade.São pressupostos da aplicação da lei penal portuguesa que o infractor seja encontrado em Portugal e que não possa ser extraditado. São 3 os pressupostos da aplicação deste ppio: que o infractor se encontre em Portugal. 262. de "abuso sexual de crianças" e de "menores dependentes" (arts. embora o extraditando tenha praticado 1 crime.°) vê-se. 300. se o infractor fosse 1 estrangeiro.°-2 . A alínea c) faz 1 enumeração taxativa dos crimes que o legislador português considerou porem em causa os valores fundamentais da comunidade internacional. 325. e que o crime admita extradição mas esta não possa ser concedida.º 33/6 . 325. Com efeito. c) § 397 .º 5/1 . de "rapto" (art. quando a 1 determinado crime praticado no estrangeiro for abstractamente aplicável mais que 1 destes ppios. os interesses do Estado na confiança da circulação fiduciária (arts.° e 300). os bens jurídico-penais. Contrariamente ao que tradicionalmente se afirmava. alínea e). é irrelevante a nacionalidade do infractor. Relativamente ao 2. l61. e os interesses da segurança da sociedade e das comunicações (arts. claramente. 301. E é isto que.°. já tradicional.° a 345.°. quase que não teria sentido) iniciar em Portugal 1 procedimento criminal. que o critério do legislador para delimitar o âmbito deste ppio foi o da natureza fundamental. 5. é o ppio da tutela dos mais relevantes interesses do Estado Português. protegidos pelos diversos artigos referidos.° a 271.° a 345.°.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.° a 321. 301º-1) § 396 . tendo em conta que estão em causa bens jurídicos universais. 308. em ppio. determinam a aplicabilidade da lei penal portuguesa. é pedida com 1 motivação política (o Estado requerente visa. deve interpretar-se a expressão «não possa ser extraditado» como abrangendo não só a hipótese em que a extradição foi solicitada e negada.º pressuposto: em 1.º ppio complementar é o ppio da nacionalidade activa. reconduzem-se a 4 categorias: os alicerces e o funcionamento do Estado-de-Direito Democrático (arts. recai sobre o Estado. a perseguição política do infractor . dos bens jurídicos a proteger. Princípio da protecção de interesses nacionais (art. al. é indiferente a nacionalidade do infractor.° a 321. do n. neste ppio.°).°). compreende-se que a aplicação deste ppio não dependa da presença do agente em Portugal.º 5/1.a)) § 395 .° a 271. mas sim 1 condição ou pressuposto de procedibilidade.°.°.3. excepto quando esta. E o fundamento. os crimes de "escravidão" (art. precisamente. 5.º. A referida alínea contém 1 enumeração taxativa dos arts da parte especial do CP.O 1º ppio complementar. previsto na al. 1ª parte) § 402 . tal como é razoável que. Conceição Cunha 59 Resumo elaborado por Sousa Gomes jurídicos e a ordem histórica da sua consagração.°). pois tendo o crime sido cometido no estrangeiro.°). o dever internacional de o julgar. Assim. Tb. onde vêm descritos os respectivos crimes. 262.° e 173. os interesses da independência e da integridade nacionais (arts. Está previsto na 1ª parte da alínea e). para o Estado e para a sociedade no seu conjunto. 221. seria inútil (e. mesmo que a lei do país onde o crime foi praticado seja mais favorável. Donde. Relativamente à exigência de . é o de que.º lugar.° 3 do art. 308.parte final. 6.°).CRP.Tendo em conta a relevância nacional e estadual dos bens jurídicos em causa.

Numa tal hipótese. e) contém 2 ppios e torna a sua aplicação dependente dos mesmos pressupostos. passados vários meses ou anos. a CRP. etc.° III da al. num Estado estrangeiro. não tem sentido fazer depender o julgamento. relativamente a este pressuposto. se não funciona a justiça penal. quando. o CP acautela a hipótese de haver 1 (porventura pouco provável. Logo. por 1 cidadão estrangeiro contra 1 cidadão português). é mesmo seu dever julgá-lo. lógica e teleologicamente cogente.º 33/3. no caso do ppio da nacionalidade activa. em absoluto. a razão de ser do ppio da nacionalidade passiva a protecção dos interesses dos cidadãos portugueses. e). considerando o ppio da nacionalidade passiva (crime cometido. no então n. se calhar. Ora. a extradição de portugueses.. ou não é necessário que haja tal pedido? § 405 .. Conclui-se.). ex. não funcione a justiça penal...º 6/2) não depende da formulação de 1 pedido de extradição.art. Em relação a esta condição. vemos que. é encontrado e detido em Portugal. Até à Revisão Constitucional de 1997. na África do Sul (ou. é razoável. a lei penal portuguesa é também aplicável. enquanto na 1ª disposição se lê: «crime que admite extradição e esta não possa ser concedida». Esta al. proibia. Mas há. quer porque tal exigência é 1 decorrência lógica de a lei penal portuguesa reconhecer o ppio da territorialidade como ppio fundamental nesta matéria. que também o ppio da nacionalidade activa não pressupõe que tenha sido formulado 1 pedido de extradição. em Moçambique). pois. Quanto ao pressuposto da punibilidade do facto também pela lei do Estado onde foi praticado. como poderá pensar-se num pedido de extradição?! Acresce 1 outro argumento. seria inteiramente ilógico que a efectivação desta protecção penal ficasse dependente da vontade do Estado estrangeiro. já na al.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. está o facto de o legislador.º e forte argumento em favor da tese da não exigência de 1 pedido de extradição. São eles o ppio da nacionalidade activa. não se exige que tenha sido pedida a extradição para que o infractor possa ser julgado em Portugal. 33º. Vejamo-lo.Em favor da posição que não exige 1 pedido de extradição. dizer que a lei penal portuguesa se aplica. mesmo que. vejamos a causa da perplexidade ou dúvidas do intérprete e do julgador: na al. de que a aplicação da lei penal portuguesa (ou da lei penal estrangeira. 1 português. e) com a al. Conceição Cunha 60 Resumo elaborado por Sousa Gomes que o português infractor se encontre em Portugal. Ora. se o legislador não ziguezaguiasse na utilização de expressões diferentes. Mas. a África do Sul não formula qualquer pedido de extradição. e o ppio da nacionalidade passiva. f) remata: «cuja extradição haja sido requerida [. Porém. que é o seguinte: confrontando este n. tb é perfeitamente compreensível. sem que tenha sido julgado no seu país.º 1 do art. parece que. e) disse: «admita extradição e esta não possa ser concedida». Ex: 1 sul-africano mata (ou viola. em Portugal. . também se poderá levantar a seguinte questão: é necessário que haja 1 pedido de extradição e a correspondente recusa. . ficam os tribunais portugueses impedidos de julgar o criminoso? — É evidente que não ficam impedidos.. f) lê-se: «cuja extradição haja sido requerida [. diferentemente da situação prevista na al. que não o português) cometeu 1 crime contra 1 português. c) escreveu: «não possa ser extraditado». que analisaremos em breve. do cidadão estrangeiro de 1 pedido de extradição formulado pelo Estado onde 1 seu nacional (ou 1 nacional de 1 qualquer outro Estado. a extradição de cidadãos portugueses. com esta Revisão. quer por razões político-criminais relacionadas com as finalidades preventivas da pena (que se fazem sentir sobretudo no lugar onde o crime é praticado). 1 3. Do exposto resulta a conclusão. Pergunta-se: 1 vez que não é pedida a extradição. mas possível) lugar onde tenha sido cometido o crime. Na verdade. Sendo. e na al.Digamos que este argumento era decisivo. mas onde não se exerça o poder punitivo. passou a admitir-se. O 3º pressuposto é que se trate de «crime que admita extradição e esta não possa ser concedida». se mais favorável . p. no lugar do crime.] e esta não possa ser concedida»!.. na al. embora a regra continue a ser a da proibição da extradição de cidadãos nacionais.. ainda. f).] e esta não possa ser concedida». que estamos a analisar. até está a querer dizer a mesma coisa. ao referir-se ao pressuposto da punibilidade 2º a lei do lugar onde o facto foi praticado. art. em casos restritos. desde que se verifiquem os pressupostos estabelecidos na CRP.

E sendo esta a única conclusão. seja recusado. com o CP de 1982.º III da al. no estrangeiro. Conceição Cunha 61 Resumo elaborado por Sousa Gomes Ainda. § 407 . comete 1 crime contra 1 estrangeiro. 5° em análise. deveria exigir-se 1 pedido de extradição. se não sempre. sob a forma de pergunta: abrangendo o ppio da nacionalidade activa também a hipótese dos crimes cometidos no estrangeiro (excluídos os referidos nas als. quando entendesse que o pedido de extradição e consequente recusa devia ser considerado como 1 pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa. 2. Está consagrado na 2. o único argumento em favor da exigência do pedido de extradição torna-se inofensivo. então também. § 406 .° refere. no caso de querer tornar a aplicabilidade da lei penal portuguesa dependente da existência de um pedido de extradição que foi recusado. 2. se os pressupostos específicos da aplicação da lei penal portuguesa a crimes cometidos no estrangeiro se verificam.º 5/1. E é inútil porque o art.ª parte) § 410 . que pode ser aplicada.° l do art. quanto a esta. é necessário que se verifiquem os pressupostos especiais estabelecidos no art. Se há pedido e estes pressupostos se verificam.Em resumo: para a lei portuguesa poder ser aplicada a crimes cometidos no estrangeiro.Diante desta panóplia de argumentos. 5. obviamente dizem respeito à extradição. Quero dizer que este (aparente) pressuposto é inútil e.º 5 e que o infractor em causa não seja extraditado. por portugueses contra portugueses. e por hiperabundância.a parte da al. no estrangeiro. sobre a extradição. constitucional e ordinária. § 408 . não será julgado em Portugal. Portanto.°: «crimes cometidos por estrangeiros contra portugueses». razoável. 5. para além dos que. f) tem como pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa a 1 estrangeiro que. seria recusado) para se poder julgar em Portugal o infractor português. que cá se encontra? — A resposta é. no nosso dto.° 144/99). Princípio da nacionalidade passiva (art. e) do n. a alternativa que o legislador devia utilizar seria: mesmo que não haja pedido de extradição ou. art. parece-me que o art. será julgado em Portugal. quer estando em causa o ppio da nacionalidade activa ou o da nacionalidade passiva. no caso de não querer tornar a aplicabilidade da lei penal portuguesa (i. logicamente.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. rege a CRP. 5/1. sendo-o. Mas os pressupostos da extradição estão fixados na legislação. cometeu 1 crime contra outro estrangeiro.A conclusão final é a de que o pedido de extradição. como o faz na al.º1 do art. obviamente. f). é extraditado e. e): a lei penal portuguesa é aplicável. em relação a 1 português que. pela 1ª vez. 33/3/4 e 5. se pode invocar um 4º argumento.4. quando.º 6/2. a) e c) do n. — Diante da força dos argumentos em favor da não exigência do pedido da extradição. não é pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa (se mais favorável que a do Estado do locus delicti – art. E este inócuo argumento segue este raciocínio: 1 vez que a al. Ora.e. não se vê o porquê e o para quê deste n.O quarto princípio complementar é o ppio da nacionalidade passiva. não tinha qualquer sentido. lógica e político-criminalmente. Se não há pedido ou. gera dúvidas cuja resolução faz o intérprete e o aplicador perder tempo (embora. a existência de 1 pedido de extradição.ºs I e II. .. além dos pressupostos dos n. que sentido teria o ter de esperar por 1 pedido de extradição (que até.° do CP só devia referir a extradição. os factos «Constituírem crime que admita extradição e esta não possa ser concedida». e a lei ordinária sobre a extradição (Lei n. na generalidade. al. havendo-o. se se verificarem os pressupostos que o próprio art. 5. ao ter de se desconstruir 1 inutilidade legislativa se ganhe sempre algo com o esforço argumentativo…). não diz que a lei se aplica. e). o procedimento criminal nos tribunais portugueses) dependente do pedido de extradição ou desde que haja pedido de extradição e tenha sido recusado. este argumento não é suficiente para os abalar. isto é. § 409 . os respectivos pressupostos se não verificam. mas sim que é aplicável. Este princípio foi introduzido. Portanto. havendo.

no estrangeiro. como por portugueses contra portugueses. segundo a lei portuguesa. Na verdade. dissuadir que 1 cidadão português se desloque a território de um Estado estrangeiro para aí praticar. alínea b) § 412 . ppio da nacionalidade).O 5º ppio complementar do ppio da territorialidade é o ppio da nacionalidade activa e passiva. § 415 .Para além dos óbvios e já referidos pressupostos da nacionalidade portuguesa do infractor e da vítima e da não punibilidade do facto 2º a lei do locus delicti. e que haja "fraude" à lei penal portuguesa. b) do art. É esta pré-ordenação . não o é pela lei desse Estado estrangeiro. este princípio da nacionalidade passiva. Ao mencionar e considerar a residência habitual em Portugal como pressuposto da aplicabilidade deste ppio. que abrange os crimes cometidos. a nacionalidade estrangeira do infractor e a nacionalidade portuguesa da vítima. quer do agente quer da vítima. § 413 . compreensivelmente chamado. seja porque nem sequer houve pedido de extradição. art. com 1 significado próprio e com consequências jurídico-penais práticas. § 414 .º l40/3 e 142/1). pura e simplesmente. o legislador quis evitar foi a impunidade do português que. que se deslocasse a 1 país estrangeiro. proteger os interesses dos portugueses relativamente a crimes cometidos.Embora só os dois 1ºs estejam expressamente referidos na disposição (em análise) do CP. impunemente. isto é. nomeadamente para França e Alemanha. no estrangeiro. entendemos que a fraude à lei penal portuguesa é 1 pressuposto implícito. para fugir à eficácia ou aplicabilidade da lei penal nacional. e que o infractor não seja extraditado. propositadamente.A justificação e a finalidade deste ppio é a de evitar a "fraude" à lei penal portuguesa.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.º 5/1 e assim designado por assentar no critério da nacionalidade portuguesa. 1 facto que. depende dos mesmos pressupostos do ppio da nacionalidade activa (cf. que o português se desloque ao estrangeiro com o objectivo principal de aí praticar o facto. com fundamento neste ppio — que foi introduzido pelo CP de 1982 —. surgiu. por portugueses contra estrangeiros.º 5/1. em condições que. pois se o fosse. com base neste ppio. simultaneamente. estabelecido na al. então não teria sentido o pressuposto da residência habitual em Portugal. que o facto seja também punível pela lei do Estado onde foi praticado. Conceição Cunha 62 Resumo elaborado por Sousa Gomes A sua finalidade foi. e é. como já foi referido. Exemplo da aplicação da lei penal portuguesa. se compreende a exigência da residência habitual em Portugal. é crime (CP. no estrangeiro. a aplicabilidade da lei penal portuguesa. mas não o é 2º a lei do referido Estado. praticar o facto. mas não pela lei estrangeira) por portugueses. então. implicitamente. deste princípio terá sido motivada pela massiva emigração de portugueses. este tenha sido indeferido. para ter relações homossexuais com 1 adolescente português de 15 anos (CP. A especificidade deste ppio está na circunstância de o facto em causa não ser considerado crime pela lei do Estado onde foi praticado. e o do português. se desloca. temos o caso da mulher portuguesa que se dirija a 1 clínica estrangeira para aí realizar o aborto.Do exposto resulta que o critério desde ppio é.Se a teleologia deste princípio fosse apenas a de proteger a vítima portuguesa contra actos praticados no estrangeiro (qualificados como crime pela lei portuguesa. não era totalmente conseguida pelo ppio da nacionalidade activa (até então. em 1982. A consagração. sendo crime segundo a lei penal portuguesa. ou porque. o legislador está a exigir. que este seja encontrado em Portugal. Como a tutela dos bens jurídicos dos cidadãos portugueses. Princípio da nacionalidade activa e passiva (art. país onde tais actos não fossem puníveis criminalmente. ao estrangeiro para aí. na medida em que este pressupõe a nacionalidade portuguesa do infractor. art. embora tenha sido formulado tal pedido. o que. . são ainda pressupostos da aplicabilidade da lei penal portuguesa: a residência habitual do infractor em Portugal. contra 1 outro português. tal ppio não tinha razão de ser. por estrangeiros contra portugueses. Assim. Além destes dois pressupostos-critério. 1 vez que o facto caía no âmbito do ppio da nacionalidade activa.º 175). § 403 ss): que o infractor estrangeiro se encontre em Portugal. § 411 .

Do mesmo modo que. já pode ser julgado em Portugal 1. caso em que será esta aplicada — princípio da aplicação da lei penal concretamente mais favorável.ª parte do n. a pena prevista pela lei estrangeira deve ser convertida naquela que lhe corresponder no sistema português. Princípio da aplicação convencional da lei penal portuguesa (art. não seria razoável. 158. Deve observar-se que não pode haver novo julgamento em Portugal. então poderá ser julgado em Portugal. americano ou de 1 qualquer estrangeiro (em relação a Portugal). 6 acolhe o ppio constitucional (CRP. 6. nem político-criminalmente nem internacionalmente. e que a extradição tenha sido requerida e recusada.°) § 420 . por ser mais favorável. já. que o infractor seja encontrado em Portugal. o que constitui a ratio e determina o âmbito da eficácia normativa deste ppio. e que poderiam ficar impunes: homicídio (art. Exemplos de crimes graves praticados.° 2 do art. 6. 5/2) § 418 . por força do art.º 5/1. Daqui resulta a exclusão de novo julgamento em Portugal no caso de o agente (português ou estrangeiro) ter sido absolvido pelo tribunal do Estado onde foi praticado o facto e no caso de ter sido condenado e ter cumprido a respectiva pena. Exemplo: um alemão que. com base neste ppio. ex. segundo a lei portuguesa.° 65/98. na China ou nos Estados Unidos. § 421 .°).. segundo a lei portuguesa. que não estejam abrangidos pelos princípios complementares anteriores. como refere o corpo do art. o que seria profundamente criticável. Restrições à aplicação da lei penal portuguesa a crimes cometidos no estrangeiro (art. sob o aspecto político-criminal.º 2 estabelece que. 6/3.Sobre este ppio há que dizer apenas o seguinte: é evidente que o Estado Português se pode vincular. a) do art. como pressupostos deste princípio. Conceição Cunha 63 Resumo elaborado por Sousa Gomes ("criminosa") da deslocação ao estrangeiro. que o Estado português não só negasse a extradição como ainda se recusasse a julgar em Portugal o referido crime. competência jurisdicional subsidiária). sequestro (art. violação (art. tendo sido detido e julgado na Alemanha. E. a aplicar a lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro. 131. Bastava que o infractor fugisse para Portugal e que.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. cometa um crime contra um português. na Itália.º 1 do art. p. o Estado Português pode. por estrangeiros contra estrangeiros.°). Se pode justificar-se que.º 4. 2º o qual ninguém pode ser duplamente punido pelo mesmo crime (cf. crimes estes abrangidos pelo ppio da protecção de interesses nacionais é que será sempre aplicada a lei penal portuguesa. vincular-se a aceitar a aplicação da lei penal estrangeira a factos praticados em Portugal. 1 homicídio qualificado na pessoa de 1 chinês. 29/5) ne bis in idem. Só na hipótese de estarem em causa os crimes referidos na al.Este ppio foi introduzido pela Lei n. Compreende-se que o CP estabeleça. art. competência jurisdicional subsidiária.°). apesar de ter sido pedida a extradição. Princípio da aplicação supletiva da lei penal portuguesa a crimes cometidos por estrangeiros contra estrangeiros (art. 164. no estrangeiro. mesmo se tratando de 1 crime grave. por tratado ou convenção internacional. no caso de não haver . § 423 . por obstáculos (constitucionais ou legais) à extradição. alínea f)) § 4l6 . Assim.°. na hipótese de o tribunal português dever aplicar a lei penal estrangeira.No caso de o agente não ter sido julgado no país do locus delicti (ou noutro país que tenha. por tratado ou convenção internacional. e que. § 352). e que poderia afectar o saudável relacionamento entre Portugal e os outros Estados. a extradição seja recusada. ser-lhe-á aplicada a lei penal portuguesa. que configura 1 fraude ou forma de contornar a lei penal nacional. a não ser que a lei do locus delicti seja concretamente mais favorável. 5/1. mesmo na hipótese de o agente ter sido julgado e ter ficado absolvido ou condenado (tendo cumprido toda a pena) por um tribunal de um país que também tenha. ao estabelecer que: «A aplicação da lei portuguesa a factos praticados fora do território nacional só tem lugar quando o agente não tiver sido julgado no país da prática do facto ou se houver subtraído ao cumprimento total ou parcial da condenação».O n. chinês ou americano que tenha cometido. de acordo com a primeira parte do n. de 2 Setembro e procura evitar a impunidade em situações não abrangidas por nenhum dos anteriores ppios complementares.A 2. esta não pudesse ser judicialmente autorizada.

pede a extradição para efeitos do cumprimento.ª parte do n. art. for aplicável pena de prisão de limite máximo inferior a um ano. novamente. art. mas subtraiu-se ao cumprimento total ou parcial da condenação. § 429 .. 6. para que este lhe entregue determinado cidadão.° l do art. consideremos a hipótese em que o agente.°-5.° 144/99. verificando-se os pressupostos de algum dos princípios complementares ou subsidiários estabelecidos no art. tal. no caso de pena de multa. se refere o art.° e 32.° 144/99. não é possível a extradição do condenado por tribunal estrangeiro. ou.Uma situação é aquela em que o Estado. 31-°-1 e 33-° da Lei n. que estamos a tratar.° a 8.a Revisão Constitucional. ou. o tempo de privação da liberdade (prisão-pena ou prisão preventiva) que o agente já tiver sofrido no estrangeiro. seja possível a extradição de cidadãos portugueses (com base em convenção internacional. art. ou a parte desta que falta cumprir. ex.° l do art. total ou parcial. § 426 . se se verificarem os pressupostos da concessão da extradição. § 424 . só é permitida para fins de procedimento penal. crime (leve) punível com pena cujo limite máximo seja inferior a l ano de prisão. Nesta hipótese. com o respectivo processo administrativo. no Estado requerente. Neste caso. 31. Neste caso. 32. etc. é descontado na pena. 32. embora a partir da 4. hipótese prevista na 2. se for cidadão português. Conceição Cunha 64 Resumo elaborado por Sousa Gomes correspondência entre as 2 penas.° 144/99A extradição passiva corre no Estado a que é feito o pedido de entrega de um determinado cidadão. são possíveis três situações.ª parte do n. para efeitos da execução da pena já aplicada. (multa em quantia fixa e dias-multa). sendo solicitados ao Estado requerente os elementos necessários».°. desde que se verifiquem os pressupostos referidos nos arts.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.°-2 e 3 da Lei n.° 144/99. O que significa que. 6.° 144/99. quando ao crime. nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada — CRP.Finalmente. embora se aplique a pena da lei portuguesa.Há 2 categorias de extradição: extradição activa e extradição passiva. 5. § 427 . o infractor.°-3). 82. A esta extradição activa. será aplicada a pena prevista na lei portuguesa. será um tribunal português a julgar.° da Lei n. nem pede ao Estado Português a execução. funcionará a 2. étnicas. que cometeu 1 crime no estrangeiro. 33. 13. Logo. falta de garantias de um processo justo. fundamentado no princípio ne bis in idem. então. foi julgado e condenado por 1 tribunal estrangeiro. 69. em Portugal. o tribunal não deixará de a reduzir em termos proporcionais à eventual menor gravidade material da pena estabelecida na lei penal estrangeira.° 144/99. da pena aplicada pelo tribunal estrangeiro. cumprindo a pena.°. A extradição activa consiste no pedido formulado por um Estado a outro Estado. nem pede a extradição para efeito de execução da pena no seu território. a extradição pode ser concedida. 6. De acordo com o CP. tempo de prisão por cumprir inferior a 4 meses).°-1 — a) da referida Lei 144/99 (p.°. na situação. Nesta segunda hipótese.°. cujo tribunal proferiu a sentença condenatória. Todavia. a fim de ser julgado por um seu tribunal ou de cumprir a pena em que já tenha sido condenado no seu Estado. Esta extradição passiva e os correspondentes processos (administrativo e judicial) . § 425 . por força da Lei n. de 31 de Agosto.Outra situação é aquela em que o Estado. segundo o art. art. crime punível com pena de morte ou prisão perpétua. Lei n. de acordo com a Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal.: pedido de extradição com motivações políticas. «é instaurado [em Portugal] procedimento penal pelos factos que fundamentam o pedido. § 428 Estando em causa 1 cidadão estrangeiro ou apátrida.°-2 e 4. inversamente. da pena no seu território. e não se verifiquem os impedimentos à extradição descritos nos arts. e quando a pena que falta cumprir for inferior a 4 meses.Refira-se que. o infractor será extraditado. que vier a ser aplicada.° e a Lei n. em 1997. cujo tribunal proferiu a condenação. Na hipótese de recusa da extradição. a importância que haja pago — é o chamado princípio da imputação ou desconto. art. que fundamenta o pedido de extradição. nem poderá haver extradição nem novo julgamento em Portugal.

segundo a qual «A extradição só pode ser determinada por autoridade judicial». foi condenado. Neste caso. as liberdades e as garantias individuais do cidadão reclamado por um outro Estado. Conceição Cunha 65 Resumo elaborado por Sousa Gomes estão regulamentados na Lei n. Da decisão final é possível recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça (Lei n. art. tiver sido concedida a extradição (para efeitos de procedimento penal. o seu montante não seja inferior a quantia equivalente a 30 unidades de conta processual.°. pede a Portugal a execução. 31.A teoria. se. 33-°-6. i) e j) do n.°). previamente. Verdadeiro .° da Lei n. § 430 . o condenado dê o seu consentimento. art. art. de entre as várias condições.° ss.Na extradição passiva. 6.° 144/99. da sentença penal.°-3). 49. É nesta extradição passiva (dita passiva apenas pelo facto de o Estado. 48. 100. tendo. o processo termina aqui. Se a decisão do Ministro da Justiça for de indeferimento do pedido de extradição.° 144/99.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Verdadeiro . e no n. que. Destaco. 24. a competência é do Tribunal da Relação de Lisboa.° 2 do art.Ao crime de traição alto-medieval era aplicada a pena de "perda relativa da paz".° 144/99. Falso (geral) . § 432 . art.A pena de infâmia era aplicada nos crimes de "lesa majestade divina".° do presente diploma» (Lei n. Segundo o CPP. a fase administrativa «é destinada à apreciação do pedido de extradição pelo Ministro da Justiça para o efeito de decidir. Verdadeiro . Caso não seja possível determinar os referidos domicílio ou lugar.° 2 do referido art.O livro Dei Delitti e delle Pene foi escrito por BECCARIA e foi publicado em 1764. o processo de extradição passa à fase judicial. 46. cá. se ele pode ter seguimento ou se deve ser liminarmente indeferido por razões de ordem política ou de oportunidade ou conveniência». tratando-se de pena pecuniária. a sentença penal estrangeira pode ser executada em Portugal desde que se verifiquem as condições estabelecidas no art. há lugar à execução da sentença. Desta necessidade de acautelar os direitos e as liberdades individuais do cidadão resultou a garantia jurisdicional da CRP. Como é referido pela Lei n. impostas pela sentença estrangeira.°. porém.°-1). não pode haver extradição de portugueses. art. art.Como é natural «a força executiva da sentença estrangeira depende de prévia revisão e confirmação. art. não seja inferior a 1 ano ou. 235.°). independentemente do seu consentimento. para efeitos de execução de sentença penal estrangeira). as previstas nas ais. onde se encontra o cidadão.A "necessidade penal" refere-se à dimensão axiológica do bem jurídico. há duas fases: a primeira é administrativa. sendo arquivado (Lein. 46. no caso do agente que cometeu um crime no estrangeiro e. do lugar onde for encontrado o infractor. Verdadeiro .°-1.Para a Escola Positiva eram mais importantes as tipologias de delinqüentes do que as tipologias de crimes. Se a decisão do Ministro da Justiça for de aceitação (deferimento administrativo).° 6.° 144/99. São as seguintes: que a duração da pena ou da medida de segurança. se subtraído ao cumprimento total ou parcial da pena. § 431 . sendo o condenado pelo tribunal estrangeiro 1 português.° l. A competência para o processo judicial de extradição é do tribunal da Relação «em cujo distrito judicial residir ou se encontrar a pessoa reclamada ao tempo do pedido». 96. falso . ser o Estado requerido) que se coloca a necessidade de acautelar os direitos. Nos termos do n.º 144/99 art. em conta as garantias a que haja lugar. vejamos a situação em que o Estado.° 144/99. TESTES . tendo. 1 vez que como já o referimos. 2º o disposto no Código de Processo Penal e o previsto nas alíneas a) e c) do n. nomeadamente. é óbvio que «a decisão do Ministro da Justiça que declara admissível o pedido não vincula a autoridade judiciária».° 144/99. a competência para a revisão e confirmação cabe ao Tribunal da Relação do último domicilio ou na falta deste. aí.da "coacção psicológica" defendia que a função principal da pena era a prevenção especial. tratando-se de pena ou medida de segurança privativa da liberdade. cujo tribunal proferiu a condenação.Retomando as situações possíveis (referidas no § 424). a segunda é judicial (Lei n.

O art 40° acolhe uma concepção étíco-preventiva da pena. Falso (art.As coimas têm de ser aplicadas pelos Tribunais. Falso .E unânime a doutrina de que a distinção entre as contra-ordenacões e os crimes é qualitativa. Verdadeiro . Conceição Cunha 66 Resumo elaborado por Sousa Gomes .Norma penal em branco é uma norma em que o legislador remete para outra norma a determinação da conduta punível. Falso . Falso . Verdadeiro . Verdadeiro .No Direito Penal não é permitido o recurso à analogia in bonam partem. Verdadeiro .Feuerbach defendia uma concepção retributíva de pena.A prevenção geral em sentido positivo refere-se à intimidação da comunidade. Falso .O nosso Código Penal acolhe o sistema dualista de reacções criminais.O crime de traição consistia num homicídio qualificado pela especial relação que intercedia entre agente e vítima. Verdadeiro . Falso .Para Beccaria.Para a Escola clássica o fundamento da pena encontrava-se na necessidade social.O princípio da legalidade foi defendido pelos pensadores iluministas.Lombroso foi o "pai" da biologia criminal. Falso . Verdadeiro . Verdadeiro . Falso . o que significa que aos "imputáveis perigosos" devem ser aplicadas penas e medidas de segurança.Para Kant não há pena sem culpa. com o argumento de que tanto as coimas como as multas são sanções pecuniárias.No Direito penal é proibida a analogia in inalam partem. Falso .Entre os valores constitucionais e os bens jurídico-penais deve interceder 1 "relação de analogia material". Verdadeiro .A Alta Idade Média constituiu 1 período de charneira entre a Baixa Idade Média e a Idade Moderna. Falso .Para a Escola clássica a culpa é fundamento da pena.Ao crime Lesa Majestade era aplicada a perda absoluta da paz.As normas penais em branco são sempre inconstitucionais. Falso . Verdadeiro .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Falso .A conversão de um crime em contra-ordenação também é da competência do Governo. Verdadeiro . Falso (preventivo-ética .Para a Escola Positiva a conduta humana é causalmente determinada por factores biopsicológicos e / ou sociais. Verdadeiro . Verdadeiro . mais importante do que a celeridade da decisão era a severidade das penas. Verdadeiro .No Direito Penal não é permitido o recurso à analogia ín bonam partem.Um bem jurídico-penal deve revestir as características da dignidade e da necessidade penal.O nosso Código Penal (actual) aderiu a uma concepção ético-retributiva da pena. mas pode haver culpa sem pena. Falso .Ao Crime de Lesa-Majestade era aplicada a pena de composição corporal. Falso .A transformação de 1 crime em contra-ordenação é da competência concorrente do Governo. Falso . Verdadeiro .O primeiro Código Penal Português foi publicado em 1870.A multa constitui a sanção principal do Direito de mera ordenação social. Verdadeiro . pois que tal categoria de delinqüentes tem culpa das suas tendências criminosas.O sistema dualista das reacções criminais considera que aos imputáveis perigosos se devem aplicar penas e medidas de segurança. Falso .O sistema monista de reacções criminais considera que aos imputáveis perigosos só se devem aplicar penas.Lombroso foi o criador da criminalidade biológica.º 227) .O crime de traição consistia num homicídio qualificado pela especial relação que intercedia entre agente e vítima. Verdadeiro .

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