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Qual o futuro do Direito Penal?

O ilustre Claus Roxin, em um de seus magníficos ensaios, “Tem futuro o Direito Penal?”,
propôs-se a refletir sobre como, em um futuro próximo, importantes questões sobre Direito Penal,
políticas de Segurança Pública, encarceramento, seriam enfrentadas pela sociedade pós-moderna.
Assim escreveu o célebre jurista:

Essa pergunta é justificada, e de modo algum podemos estar tão seguros de que a
resposta afirmativa será afirmativa quanto estaríamos se ela fosse formulada em
relação a outras criações culturais. É verdade que o direito penal certamente é
uma instituição social muito importante. Ele assegura a paz infra-estatal e uma
distribuição de bens minimamente justa. Com isso garante ao indivíduo os
pressupostos para o livre desenvolvimento de sua personalidade, o que se
compreende entre as tarefas essenciais do estado social de direito.(…) Também
aquele que deseja e profetiza um longo futuro para o direito penal terá de
conceder que a justiça criminal é um mal talvez necessário e que, por isso, se deve
promover — mas que continua sendo um mal. Ela submete numerosos cidadãos,
nem sempre culpados, a medidas persecutórias extremamente graves do ponto de
vista social e psíquico. Ela estigmatiza o condenado e o leva à desclassificação e à
exclusão social, consequências que não podem ser desejadas num Estado Social
de Direito, o qual tem por fim a integração e a redução de discriminações. Seria
portanto melhor se os benefícios que se imputam ao direito penal pudessem ser
obtidos de modo socialmente menos oneroso. (ROXIN, 1999, pp. 17 e 18).

Sem dúvidas de que o Direito Penal é um mal necessário. O jurista se propõe, então, a
analisar as diferentes correntes do Direito Penal moderno.

1. Correntes abolicionistas

As correntes abolicionistas defendem que os males causados pela persecução penal são
mais graves do que o crime e suas consequências. Importante destacar que as correntes
abolicionistas não ignoram a gravidade dos delitos e suas consequências no corpo social, apenas
defendem outras soluções, que não a pena privativa de liberdade, base do Direito Penal:

Eles partem da ideia de que através de um aparelho de justiça voltado para o


combate ao crime não se consegue nada que não se possa obter de modo igual ou
melhor através de um combate às causas sociais da delinquência e, se for o caso,
de medidas conciliatórias extra estatais, indenizações reparatórias e similares.
(Idem, p. 18).

Embora as críticas dos pensadores abolicionistas à violência do Direito Penal sejam


válidas, Roxin defende que a abolição do Direito Penal é uma ideia utópica, romântica demais.
Afinal, mesmo as sociedades mais prósperas, modernas e igualitárias terão suas taxas de
delinquência, o que os sociólogos chamam de “comportamento desviante”. Portanto, em um futuro
próximo a abolição completa do sistema penal ainda não terá vez.

2. Controle mais intensivo do crime pelo Estado

Tão polêmica quanto as correntes abolicionistas, essa corrente prevê o fortalecimento da


vigilância dos cidadãos, com o fim de prevenir o crime, ao invés de atuar na posterior punição.
Roxin analisa que a tecnologia moderna, afinal, já permite esse tipo de vigilância, mesmo em
Estados democráticos: a escuta telefônica, o rastreio de dados bancários.
Na atualidade, podemos acrescentar as mensagens de aplicativo, as onipresentes redes
sociais e os rastros digitais que as mesmas deixam, para não falar na quantidade de dados pessoais
dos usuários da Internet que estão em poder das empresas privadas, uma questão séria, a que o
Direito ainda não conseguiu dar uma solução satisfatória.
Roxin escreve, com sabedoria, que o abuso nestas formas de controle levarão a uma
invasão da esfera íntima dos cidadãos, de uma maneira que não deve ser aceitável em um Estado
Democrático de Direito:

Acima de tudo, a limitação à esfera privada e íntima que um sistema de vigilância


traz consigo não é de modo algum ilimitadamente permitida num Estado de
Direito Liberal. Se, p. ex., toda a esfera privada dos suspeitos, até seu dormitório,
for submetida a uma vigilância acústica e ótica, retira-se dessas pessoas, entre as
quais se encontrarão necessariamente vários inocentes, qualquer espaço em que
possam construir suas vidas livres da ingerência estatal, atingindo-se, assim, o
núcleo de sua personalidade. Isto seria um preço demasiado caro, mesmo para um
combate eficiente ao crime. (Idem, p. 23).

O combate ao crime não pode, pois, levar a uma sociedade que invade a esfera privada de
seus cidadãos. Os fins não justificam os meios, na opinião do célebre jurista. Impossível não refletir
sobre as midiáticas operações de “combate ao crime” que tem levado os juristas brasileiros a rasgar
a Constituição em diferentes pontos. O combate ao crime não pode ser pretexto para abusos do
Estado.

3. A substituição do Direito Penal por um sistema de medidas de segurança

Curar ao invés de punir. Tal corrente baseia-se na concepção de que o criminoso é um


doente psíquico, portanto, curável ou tratável do ponto de vista psiquiátrico.
Embora reconheça que muitos criminosos se beneficiariam de uma terapia, aplicada em
concomitância com a pena privativa de liberdade, Roxin analisa que a medicina ainda não evoluiu
totalmente, e muitos casos não são tratáveis do ponto de vista médico. Portanto, essa corrente não
teria aplicabilidade a curto prazo, e nem todos os criminosos são “curáveis” do ponto de vista
médico:

“Entretanto, uma substituição do direito penal por medidas de segurança


terapêuticas igualmente não é de se esperar no futuro. Primeiramente, deve-se ter
consciência de que vários daqueles perturbados em seu comportamento social
permanecerão insensíveis ao tratamento; isso já porque o tratamento é impossível
— ao menos em condições respeitadoras da dignidade humana — sem a livre
cooperação do delinquente, que não raro faltará. Em tais casos, somente uma
sanção penal poderá ser utilizada.” (Idem, pg. 26).

4. Descriminalização e diversificação

A descriminalização consiste em deixar de etiquetar como crime condutas de pouca


repercussão no seio social, que dizem mais respeito à moral e à religião do que ao próprio Direito
Penal. Neste ponto, entra a questão da descriminalização do uso de determinados entorpecentes, a
questão do aborto, questões essas que avançaram em alguns países e permanecem no mesmo ponto
em outros.
A diversificação consiste na aplicação de penas e medidas alternativas à prisão, para delitos
de menor potencial ofensivo, os delitos de bagatela. A legislação brasileira prevê as penas restritivas
de direitos, a transação penal, a suspensão condicional do processo, o sursis, enfim, todo um sistema
de alternativas à pena de prisão, que deveriam ser mais aplicados, notadamente aos “furtos de
supermercado”, que abarrotam o dia-a-dia forense.
Conclusão

Roxin, em sua conclusão, previu com acerto, um aumento tanto no número de tipos penais
como no número de delitos cometidos. A complexidade da sociedade moderna, os crimes cometidos
por pessoas jurídicas, muitos fatores entram nessa equação. Mesmo assim, o jurista defende a busca
a medidas alternativas à prisão, pois o aumento da população carcerária pode levar a sociedade
como um todo ao colapso.
Enfim, os estudos do célebre jurista são obrigatórios ao pensador do Direito Penal
moderno, em especial neste momento de aumento de políticas penais punitivistas, que já provaram
seu fracasso em um passado nem um pouco distante.

REFERÊNCIAS

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Tradução: Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.