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 AULA 3
CONTINUAÇÃO DE PRESCRIÇÃO

Ao final da aula 2, foram analisadas algumas hipóteses sobre causas extintivas da punibilidade, as quais
estão dispostas em um rol meramente exemplificativo do art. 107 do CP. Dentre elas, está a prescrição, a qual
possui duas espécies: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Salienta-se
que, atualmente, há o entendimento majoritário que a prescrição da pretensão punitiva ainda se divide em duas
modalidades, quais sejam, a prescrição intercorrente e a prescrição retroativa.

Prescrição intercorrente
A prescrição intercorrente ocorre na pendência do julgamento de um recurso feito, seja pela defesa ou
pela acusação.
Assim, no intuito de consolidar o conteúdo aprendido sobre a prescrição intercorrente, analise o caso
concreto a seguir:

Análise de caso: No dia 18/10/2005, Eratóstenes praticou um crime de corrup-

ção ativa em transação comercial internacional (Art. 337-B do CP), cuja pena é
de 1 a 8 anos e multa. Devidamente investigado, Eratóstenes foi denunciado e,
em 20/01/2006, a inicial acusatória foi recebida. O processo teve regular segui-
mento e, ao final, o magistrado sentenciou Eratóstenes, condenando-o à pena de
1 ano de reclusão e ao pagamento de dez dias-multa. A sentença foi publicada
em 07/04/2007. O Ministério Público não interpôs recurso, tendo, tal sentença,
transitado em julgado para a acusação. A defesa de Eratóstenes, por sua vez,
que objetivava sua absolvição, interpôs sucessivos recursos. Até o dia
15/05/2011, o processo ainda não havia tido seu definitivo julgamento, ou seja,
não houve trânsito em julgado final. Diante do caso concreto exposto, pode-se
afirmar que houve prescrição?

De acordo com caso concreto exposto, verifica-se que a pena estabelecida na sentença, que é a pena
mínima do art. 337-B do CP, não poderá mais aumentar, pois não houve recurso por parte do Ministério Públi-
co. Assim, como Erastótenes foi condenado a uma pena de 1 ano de reclusão, deve-se pegar esta pena e verifi-
car o art. 109 do CP para encontrar o prazo prescricional. Assim, conforme dispõe o referido artigo em seu inciso
V, a pretensão punitiva prescreverá em 4 anos. Veja como deve ser organizada a questão:

Data da publicação da sentença – 07/04/2007

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 Data em que ainda se aguarda o julgamento do recurso – 15/05/2011

ATENÇÃO: Assim, a prescrição que, eventualmente, ocorra nesse período entre a data da publicação
da sentença (07/04/2011) e a data em que ainda se aguarda o julgamento do recurso (15/05/11,) será a chamada
prescrição intercorrente.

Voltando à análise do exemplo, verifica-se que se operou a prescrição intercorrente, haja vista, que
da data da publicação da sentença (07/04/07) à data em que ainda se aguarda o julgamento do recurso
(15/05/11), já se passaram mais de 4 anos.

ATENÇÃO: Quando o caso concreto informar que houve interposição de recurso pelo Ministério
Público, a pena base para contagem não será a pena mínima proferida em sentença, mas sim a pena máxima
em abstrato, a qual, neste exemplo, está prevista no art. 337-B do CP, ou seja, por este artigo, a pena máxima é
a de 8 anos. Logo, diante do caso concreto acima e na hipótese de recurso pela acusação, não teria ocorrido,
portanto, a prescrição intercorrente.

Prescrição retroativa
Há ainda outra modalidade de prescrição: a prescrição retroativa. A prescrição retroativa tem como
base legal o art. 110, §1º, do CP. E diferentemente da prescrição intercorrente, que é contabilizada a partir da
data da publicação da sentença até o momento em que ainda se aguarda o julgamento do recurso, a prescrição
retroativa tem seu prazo contabilizado da data da publicação da sentença para trás, porém seu termo ini-
cial é a partir da data do recebimento da denúncia. Tem-se, portanto, este nome, porque a contagem do prazo
prescricional terá a possibilidade de retroagir. Em contrapartida, só haverá essa chance de contabilizar o prazo
prescricional retroativamente, caso haja o trânsito em julgado para a acusação, o que significa dizer que não
haverá mais a possibilidade de se majorar a pena condenatória. Veja um exemplo:

Exemplo
Wallace, jovem de 23 anos de idade, cometeu o crime de lesão corporal leve (o qual está previsto no
art. 129, caput, do CP, cuja pena máxima é de 1 ano) no dia 10/01/2014. Já no dia 15/04/2015, houve o recebi-
mento da denúncia; enquanto a sentença condenatória foi publicada no dia 10/05/2018. Como este exemplo não
traz nenhuma outra informação posterior à data da publicação da sentença condenatória, conclui-se que a
prescrição a ser verificada é a PPP (prescrição da pretensão punitiva), a qual deverá ser calculada, portan-
to, com base na pena máxima em abstrato, ou seja, a pena máxima de 1 ano. Esta deverá ser avaliada junto
ao art. 109 do CP. Feito isso, verifica-se que o prazo prescricional encontrado é de 4 anos. Agora, veja a organi-
zação do exemplo:

Data da consumação do fato - 10/01/2014

Data do recebimento da denúncia – 15/04/2015
Data da publicação da sentença condenatória – 10/05/2018

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 Organizadas essas datas, pergunta-se: passaram-se 4 anos da data da consumação do fato
(10/01/2014) à data do recebimento da denúncia (15/04/2015)? Não, passaram-se um pouco mais de 1 ano.
Passaram-se 4 anos da data do recebimento da denúncia (15/04/2015) à data da publicação da sentença
condenatória (10/05/2018)? Também não, passaram-se um pouco mais de 3 anos.
Ou seja, não houve prescrição da pretensão punitiva nem da data da consumação do fato à data do
recebimento da denúncia; nem da data do recebimento da denúncia à data da publicação da sentença condenató-
ria.

ATENÇÃO: Ainda para este exemplo, imagine que a sentença condenou Wallace a uma pena de 8
meses e que houve trânsito em julgado para a acusação, ou seja, essa pena não pode mais aumentar.

Mas como será verificada a hipótese de prescrição retroativa e aplicado o art. 110, §1º do CP neste
exemplo?
Este dispositivo permite que, havendo o trânsito em julgado para acusação, seja calculada novamente
a prescrição, porém com um novo prazo prescricional. Assim, o crime prescreve em 3 anos, conforme o art. 109
do CP.
ATENÇÃO À SEGUINTE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA: A Lei 12.234/10 entrou em vigor no dia
06/05/2010 e fez duas alterações no Código Penal. A primeira delas foi a modificação do prazo prescricional de
crimes com pena inferior a 1 ano, de 2 anos para 3 anos. A segunda, foi proibição da prescrição retroativa
na fase pré-processual. Assim, devido a estas alterações, as quais entraram em vigor no dia 06/05/2010, “não
pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”, conforme o §1º do art.
110 do CP. Antes da alteração legislativa, era possível o reconhecimento da prescrição retroativa na fase pré pro-
cessual.

Voltando ao exemplo: como o crime de lesão corporal ocorreu posteriormente às alterações feitas
pela Lei 12.234/10, não poderá ser contabilizada a prescrição anterior à data do recebimento da denúncia
(15/04/2015), conforme dispõe o art. 110, §1º, do CP. Assim sendo, diante do exemplo exposto, para calcular a
prescrição, deverá ser contabilizado o prazo de 3 anos a partir da data do recebimento da denúncia, concluindo-
se, portanto, que ocorreu a prescrição retroativa.
ATENÇÃO A UM OUTRO EXEMPLO: Se a lesão corporal tivesse ocorrido em 03/05/2010, com rece-
bimento da denúncia em 05/05/2012 e a sentença sendo publicada em 10/12/2013, condenando o agente a uma
pena de 8 meses, o caso seria anterior a publicação da Lei 12.234/10, pois esta entrou em vigor no dia
06/05/2010. Logo, nenhuma das alterações provenientes desta lei poderiam ser aplicadas, pois são altera-
ções maléficas. Por conseguinte, observa-se que a Lei 12.234/10 é irretroativa, haja vista que a lei penal não
retroage, salvo para beneficiar o réu. Neste novo exemplo, portanto, haveria a prescrição retroativa em fase pré-
processual.

SANÇÃO PENAL

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 Foi estudado até aqui o conceito analítico de crime e os elementos que o engloba — a tipicidade, a ilici-
tude (ou antijuridicidade) e a culpabilidade—, bem como a punibilidade, que não o integra, mas que é a normal
consequência da prática do crime. Foram abordadas também as causas extintivas da punibilidade, as quais estão
dispostas em um rol exemplificativo do art. 107 do CP, salientando-se, inclusive, o estudo da prescrição e suas
modalidades.
Tendo compreendido as causas extintivas da punibilidade, é importante saber identificar quando e co-
mo o agente será punido, ou seja, as circunstâncias em que a punibilidade não será extinta. Assim sendo, falar
em punibilidade é falar de pena, ou sanção penal.
E o que é sanção penal?
Quando alguém pratica uma infração penal, o Estado, mediante seu direito de punir (ius puniendi), im-
põe uma pena, uma sanção. Sendo assim, entende-se por sanção penal a consequência natural do ius puniendi
quando o agente pratica o ato delituoso.

ESPÉCIES DE PENAS

O gênero sanção penal possui duas espécies: as penas e as medidas de segurança.

SANÇÃO PENAL

MEDIDA DE
PENA
SEGURANÇA

O art. 32 do CP dispõe que as penas se dividem em: a) pena privativa de liberdade; b) pena restriti-
va de direitos e c) multa.
O Código Penal prevê, para os crimes ou delitos, as penas de reclusão e detenção como sendo pe-
nas privativas de liberdade.

RECLUSÃO
Penas privativas
de liberdade
DETENÇÃO
Penas restritivas
SANÇÃO PENAL PENAS
de direitos

Multa

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 Cabe salientar que a Lei das Contravenções penais também prevê pena privativa de liberdade, a cha-
mada prisão simples, conforme dispõe o art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal.
A pena de multa tem, por natureza, caráter pecuniário, devendo seu cálculo ser elaborado de acordo
com o sistema de dias-multa.
Já as penas restritivas de direitos funcionam como penas substitutivas às penas privativas de liber-
dade. Aqui, a depender do caso concreto a ser analisado, o juiz só aplicará as penas restritivas de direitos depois
de verificar os requisitos necessários para realizar a substituição.
As penas privativas de liberdade e as penas de multa podem ser principais, a depender do caso
concreto, pois estão previstas no tipo penal. Já as penas restritivas de direitos, no Código Penal, não serão
penas principais, pois não são consequências diretas do crime (Exemplo: prestação de serviço à comunidade).

1. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Conforme mencionado anteriormente, o Código Penal prevê, para os crimes ou delitos, as penas de
reclusão e detenção como sendo penas privativas de liberdade, sendo a principal diferença o regime de cumpri-
mento da pena a ser fixado na sentença condenatória.
Cabe salientar que, quando analisado um determinado tipo penal incriminador —ou seja, aquele que
prevê o crime —, ele poderá ser dividido em preceito primário (no qual é descrita a conduta pelo legislador) e o
preceito secundário (previsão da pena). Exemplo: art. 121 do CP: Matar alguém; Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20
(vinte) anos. O preceito primário, neste artigo, é “matar alguém”, enquanto o preceito secundário, a pena de
reclusão, de 6 a 20 anos. Assim sendo, a pena privativa de liberdade está disposta no preceito secundário do
tipo penal incriminador.
Conforme o art. 33, caput, do CP, a diferença entre reclusão e detenção ocorre da seguinte maneira:
a) a pena de reclusão é aquela a ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto;
b) enquanto a pena de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de trans-
ferência a regime fechado.
Verifica-se, portanto, que a diferença entre elas se dá quanto ao REGIME INICIAL de cumprimento da
pena, pois a detenção não poderá ser iniciada em regime fechado.
Entenda que o §2º do art. 33 do CP dispõe acerca dos regimes de cumprimento de pena e que prevê,
inclusive, quando o juiz irá fixar o regime fechado, o regime semiaberto e o regime aberto. Assim, verifica-se que
as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, a depender do mérito do conde-
nado. Veja:

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 Reclusão e detenção

Art. 33, CP:

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas

em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, obser-
vados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de trans-
ferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a

cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio,
cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a
4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime
aberto.

Em contrapartida, nas penas privativas de liberdade, poderá haver regressão do regime, ou seja,
poderá haver progressão do regime aberto para o semiaberto ou até mesmo, do regime aberto para o regime fe-
chado. Por isso se diz que o sistema de fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena é progressivo e
regressivo, pois o sujeito poderá ter uma progressão do regime, sendo esta hipótese uma situação benéfica, ou
poderá ter uma regressão do regime, passando, portanto, para um regime mais rigoroso.
Pode haver regressão de regime no cumprimento da pena de detenção? Sim, pois, apesar de não
poder iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, é possível que haja regressão do regime no cumprimen-
to da pena de detenção, seja do regime aberto ou semiaberto para um regime mais rigoroso, inclusive para o re-
gime fechado.

2. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Assim como existem as espécies de penas privativas de liberdade, existem também as espécies de
penas restritivas de direitos.
De acordo com o art. 43 do CP, as penas restritivas de direitos são:
a) a prestação pecuniária;
b) a perda de bens e valores;
c) a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
d) interdição temporária de direitos;
e) e a limitação de fim de semana.

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 Lembrando que as penas restritivas de direitos não estão dispostas no tipo penal, pois caberá ao juiz,
diante do caso concreto a ser analisado, aplicá-las após ter verificado a necessidade de substituir as penas priva-
tivas de liberdade, conforme já mencionado. Por exemplo, imagine que o juiz condene o agente pelo crime de
furto (art. 155 do CP) e fixe a pena de 3 anos na sentença. É possível que o juiz, após ter analisado o caso, subs-
titua a pena fixada por uma pena restritiva de direitos. Feito isso, a pessoa que fora condenada não será presa,
não irá cumprir uma pena privativa de liberdade.
Mas afinal, quais são os requisitos a serem preenchidos para que haja a substituição da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos?
Os requisitos estão dispostos no art. 44 do CP. Veja:

Art. 44, CP - As penas restritivas de direitos são autônomas e

substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro

anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça
à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a per-
sonalidade do condenado, bem como os motivos e as circuns-
tâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Observa-se que o caput do art. 44 CP estabelece que as penas restritivas de direitos são autônomas, o
que significa dizer que são cumpridas independentemente das penas privativas de liberdade, e as substituem,
conforme as hipóteses mencionadas nos incisos do referido artigo. Salienta-se que os requisitos previstos no art.
44 do CP são cumulativos.
O requisito previsto no inciso I do art. 44 do CP estabelece que a pena privativa de liberdade aplicada
não poderá ser superior a quatro anos. Atente-se que aqui é apenas para crime doloso, não importando a pena
aplicada nos casos de crime culposo, pois neste caso a pena privativa de liberdade poderá ser substituída pela
restritiva de direitos. O inciso I do referido artigo dispõe ainda que, para haver a substituição, o crime não pode ter
sido cometido com violência ou grave ameaça a pessoa.
Outro requisito muito importante a ser estudado é o previsto no inciso II do art. 44 do CP, que dispõe
que, para haver a substituição das penas, o réu não pode ter sido reincidente em crime doloso.

ATENÇÃO: Este requisito é relativizado pelo §3º do próprio art. 44 CP, pois, conforme este dispositivo,
“se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anteri-
or, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática

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do mesmo crime”. Ou seja, não pode haver substituição da pena se houver reincidência específica. Por exem-
plo: Luan cometeu o crime de furto e foi condenado por este crime. Contudo, nesta sentença condenatória deste
crime, o juiz reconheceu a reincidência de Luan, pois este cometeu o referido crime depois de ter transitado em
julgado uma sentença que já o tinha condenado por furto anterior. Neste caso, portanto, não poderá haver a subs-
tituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, haja vista que ocorreu uma reincidência es-
pecífica.
Por fim, o inciso III do art. 44 do CP dispõe sobre o último requisito: “a culpabilidade, os anteceden-
tes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que
essa substituição seja suficiente.” Perceba que este inciso estabelece requisitos de caráter subjetivo, os quais não
podem ser aferidos olhando somente para pena ou para o crime praticado pelo agente.
Avaliados e preenchidos os requisitos, o juiz deverá observar o art. 43 do CP para realizar a substitui-
ção, porém deverá ser adotado um critério para verificar quantas e quais penas serão aplicadas no caso concreto.
E para isto, o §2º do art. 44 será utilizado como base. Veja:

Art. 44, CP:

(...)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição
pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se
superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substi-
tuída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas res-
tritivas de direitos.

Lembrando que a multa não é uma pena restritiva de direitos, pois trata-se de pena autônoma.
Adiante, entende-se que, pelo §2º do art. 44 do CP, o juiz poderá realizar a substituição da pena priva-
tiva de liberdade, desde que preenchidos os requisitos abordados anteriormente. Assim sendo, se o juiz, na sen-
tença criminal, aplicar uma pena privativa de liberdade de até 1 ano, só poderá ser feita a substituição por uma
única pena, seja por pena de multa ou pena restritiva de direitos, a depender do caso concreto a ser avaliado.
Entretanto, se for aplicada uma pena privativa de liberdade superior a 1 ano, o juiz poderá substituí-la por duas
penas, ou por uma restritiva de direitos e uma multa, ou por duas penas restritivas de direitos.

DOSIMETRIA DA PENA
Tendo compreendido as espécies de penas, faz-se necessário entender como será aplicada a pena.
Assim sendo, quando na sentença criminal, o juiz julga procedente o pedido formulado na denúncia para condenar
o réu às penas do artigo que prevê o crime praticado, por exemplo art. 155 do CP (crime de furto). Feito isso, apli-
ca-se a pena.
O art. 68 do CP dispõe acerca do critério trifásico de aplicação de pena, ou seja, o juiz aplica a do-
simetria da pena em três fases.

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 Cálculo da pena

Art. 68, CP - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do

art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circuns-
tâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminui-
ção e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de

diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um
só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente ou diminua

Na primeira fase, são consideradas as circunstâncias judiciais, as quais estão previstas no art. 59
do CP — por exemplo, é nesta fase que são considerados os maus antecedentes. Na segunda fase, são consi-
deradas as circunstâncias agravantes e as circunstâncias atenuantes — nesta fase, se observa os arts. 61 a
67 do CP. Já na terceira fase, são consideradas as causas de aumento e de diminuição, as quais estão dis-
persas pelo Código Penal. Um exemplo de causa de diminuição de pena é a tentativa, prevista no art. 14, II, do
CP, e o arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP.

1. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
Na primeira fase do critério trifásico de aplicação da pena, o juiz irá considerar as circunstâncias judici-
ais, as quais estão previstas no art. 59 do CP. São elas: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a
personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o compor-
tamento do agente.

ATENÇÃO: Não se pode confundir maus antecedentes com reincidência. Os maus antecedentes são
considerados na primeira fase da dosimetria da pena (art. 59 do CP). Imagine uma pessoa que está respondendo
a um inquérito policial, ou foi denunciada e está respondendo a uma ação penal. Será que estas circunstâncias
bastam para caracterizar os maus antecedentes? Elas devem ser consideradas maus antecedentes pelo juiz na
primeira fase da dosimetria da pena? Não, pois, conforme o enunciado 444 do STJ:

ENUNCIADO 444 DO STJ

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar a pena-base.

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 Entende-se por pena-base aquela em que o juiz chega na 1ª fase da dosimetria da pena com eleva-
ção. Ou seja, quando, na primeira fase, ele aplica uma das circunstâncias judiciais e eleva a pena mínima do cri-
me. Por exemplo, o crime de furto (art. 155 do CP) prevê pena de 1 a 5 anos; assim, se nada houver contra o
direito do réu na dosimetria da pena, a pena a ser considerada será a de 1 ano, caso o contrário, poderá haver
aumento dessa pena em razão das circunstâncias judiciais encontradas no caso concreto analisado.
Nesta fase, o aumento da pena será realizado a partir do prudente arbítrio do juiz. Lembrando que o
único momento em que o Código Penal estabelece o quanto aumentar e o quanto reduzir uma pena é na terceira
fase da dosimetria da pena, a partir das causas de aumento e das causas de diminuição.
E afinal, o que são maus antecedentes?
O posicionamento que se tem atualmente sobre maus antecedentes, tanto pela jurisprudência quanto
pela doutrina, são que estes só existirão quando houver uma sentença condenatória transitada em julgado que
não caracterize reincidência.
O art. 63 do CP estabelece o conceito de reincidência. Veja:

Reincidência

Art. 63, CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete

novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no
País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Existem três hipóteses de reincidência. Uma delas está disposta no art. 63 do CP e duas, no art. 7º da
Lei das Contravenções Penais.

Reincidência

Art. 63, CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete

novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no
País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

De acordo com o art. 63 do CP, é uma hipótese de reincidência quando o agente comete um crime,
esse agente é condenado em sentença transitada em julgado e, posteriormente, comete um novo crime, seja
no Brasil ou em país estrangeiro.

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 As outras duas hipóteses de reincidência estão previstas no art. 7º da Lei das Contravenções penais.
Veja:

Art. 7º, Lei das Contravenções Penais (Lei 3.688/41): Verifica-

se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção de-
pois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado,
no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por
motivo de contravenção.

Por este artigo disposto na Lei das Contravenções Penais, entende-se como hipóteses de reincidência:
a) quando o agente pratica uma contravenção penal, é condenado em sentença transitada em jul-
gado e, posteriormente, comete uma outra contravenção penal;

b) ou quando o agente pratica um crime, é condenado em sentença transitada em julgado e, poste-

riormente, comete uma outra contravenção penal;

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 ATENÇÃO: Não será configurada a reincidência quando o agente praticar uma contravenção penal,
ser condenado em sentença transitada em julgado e, posteriormente, cometer um crime.

Exemplo:
Mariano, em 2010, cometeu o crime de furto e fora condenado em 10/05/2012 e essa decisão transitou
em julgado no dia 10/05/2013. Após isso, praticou o crime roubo. No dia em que Mariano for condenado por esse
crime de roubo, ele será considerado reincidente, pois o novo crime (roubo) ocorreu após o trânsito em julgado do
crime anterior (furto).

Agora, imagine que o crime de roubo foi cometido antes do trânsito em julgado do crime de furto.
Nesta hipótese, Mariano não será considerado, portanto, reincidente, mas haverá contra ele maus antecedentes.
Assim sendo, se houver sentença condenatória transitada em julgado que caracterize reincidência, es-
ta será uma circunstância agravante, a qual será utilizada na 2ª fase da dosimetria da pena. Entretanto, se a sen-
tença condenatória transitada em julgado não caracterizar reincidência, esta será uma circunstância judicial, por
se tratar de maus antecedentes, a qual será utilizada na 1ª fase.

2. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

Conforme já mencionado anteriormente, são consideradas, na segunda fase do critério trifásico de
aplicação da pena, as circunstâncias agravantes e as circunstâncias atenuantes, devendo ser observados os
arts. 61 a 67 do CP.
Para o estudo da segunda fase, deve-se atentar ao enunciado 231 do STJ. Veja:

ENUNCIADO 231 DO STJ

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redu-
ção da pena abaixo do mínimo legal.

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 Imagine o caso de crime de furto, cuja pena é de 1 a 4 anos. Será que o juiz pode aplicar uma pena
aquém de um ano? Será que ele pode aplicar uma pena além de 4 anos? Sim, mas as hipóteses de aumento
e diminuição de pena só poderão ocorrer na 3ª fase da dosimetria da pena.
Assim, conforme o enunciado 231 do STJ, não poderá haver a redução da pena abaixo do mínimo le-
gal em razão da incidência da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena.
Veja também sobre o que dispõe o enunciado 241 do STJ:

ENUNCIADO 241 DO STJ

A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Pelo enunciado 241 do STJ, entende-se que não se pode atribuir a reincidência à sentença condenató-
ria transitada em julgado como circunstância agravante e como circunstância judicial ao mesmo tempo e no mes-
mo caso concreto. Haja vista que a circunstância judicial ocorre somente na 1ª fase da dosimetria da pena, en-
quanto a circunstância agravante, na 2ª fase.
Sobre a reincidência, veja novamente o art. 63 do CP:

Reincidência

Art. 63, CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete

novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no
País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

ATENÇÃO: Nem sempre esse novo crime praticado pelo agente será considerado para efeito de rein-
cidência. Observe o art. 64 do CP:

Art. 64, CP - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver de-
corrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o
período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

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 O inciso I do art. 64 do CP estabelece que o que a doutrina chama de período depurador da reinci-
dência: “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infra-
ção posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”. Assim, ultrapassado esse tempo não ocorre-
rão os efeitos da reincidência.
Veja um exemplo:
Pedro cometeu o crime de homicídio em 10/02/2007 e foi condenado a uma pena de 6 anos. O término
dessa pena se deu em 09/05/2013. Posteriormente a isto, Pedro cometeu o crime de extorsão em 15/08/2015.
Quando ele for condenado pelo crime de extorsão, poderá o juiz considerá-lo como reincidente ou não? Neste
exemplo, para verificar o período depurador da reincidência, conta-se a partir da data do término da pena. Assim
sendo, por este exemplo, observa-se que Pedro será considerado reincidente, pois não se passaram mais de 5
anos da data do término da pena até a data da prática do novo crime.
Ainda sobre a segunda fase da dosimetria da pena, veja que o art. 61 do CP dispõe acerca das ci r-
cunstâncias agravantes:
Circunstâncias agravantes

Art. 61, CP - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não consti-
tuem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou van-
tagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei
específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministé-
rio ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pú-
blica, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.

Além das circunstâncias agravantes mencionadas acima, será considerada na segunda fase da dosi-
metria da pena a confissão. Sobre a confissão, veja o que o enunciado 545 do STJ estabelece:

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 ENUNCIADO 545 DO STJ
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento
do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do
Código Penal.

De acordo com o enunciado 545 do STJ, entende-se que o juiz terá que reduzir a pena na segunda fa-
se pela confissão. O que não poderá haver é a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme visto no enun-
ciado 231 do STJ.

MEDIDAS DE SEGURANÇA

Assim como as penas, as medidas de segurança são uma espécie de sanção penal. E, conforme dis-
posto no art. 96 do CP, as medidas de segurança possuem duas espécies. Veja:

Espécies de medidas de segurança

Art. 96, CP - As medidas de segurança são:

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátri-

co ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.

Internação
MEDIDAS DE
SANÇÃO PENAL
SEGURANÇA
Tratamento
ambulatorial

É a partir dos incisos do art. 96 do CP que se observa que as medidas de segurança se dividem em
medida detentiva (inciso I do art. 96 do CP) e medida restritiva (inciso II do art. 96 do CP). Atualmente, a juris-
prudência considera que a aplicação de uma ou outra irá depender do caso concreto; ou seja, caso não

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haja a necessidade do sujeito ser internado em hospital de custódia, por exemplo, ele poderá ser enviado
para tratamento ambulatorial.
Enquanto o parágrafo único do art. 96 prevê que “extinta a punibilidade, não se impõe medida de segu-
rança nem subsiste a que tenha sido imposta”. Um exemplo disso é quando há extinção da punibilidade por pres-
crição; logo, extinta a punibilidade não será imposta medida de segurança.
A imposição da medida de segurança para inimputável, a qual está prevista no art. 97 do CP,
não é mais aplicada pela jurisprudência atualmente.

Imposição da medida de segurança para inimputável

Art. 97, CP - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua

internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for
punível comquedetenção,
a espéciepoderá o juizde
submetê-lo
segurançaa se
tratamento am- com a
Observe que o referido artigo determina de medida dá de acordo
bulatorial
pena prevista no crime. Assim, por este artigo, se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação, po-
rém, se o fato previsto como crime for punível com detenção, o juiz poderá submeter o agente a tratamento ambu-
latorial.
Contudo, conforme já mencionado anteriormente, o que irá determinar a aplicação das medidas de se-
gurança, seja de internação ou de tratamento ambulatorial, será a necessidade do sujeito no caso concreto.

Prazos das medidas de segurança

Outro ponto muito importante a ser estudado é a questão do prazo das medidas de segurança, o qual
está previsto no §1º do art. 96 do CP. Observe:

Prazo

§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tem-

po indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, medi-
ante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo míni-
mo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

Todavia, de acordo com o §1º do referido artigo, medida de segurança não possui previsão legal quan-
to ao prazo máximo, somente quanto ao prazo mínimo. O término do prazo da medida de segurança se dá
pela cessação de periculosidade.
Entretanto, atente-se ao enunciado 527 do STJ:

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 ENUNCIADO 527 DO STJ
O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar
o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito pratica-
do.

Imagine que um inimputável tenha cometido o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), o
qual tem pena máxima de 15 anos. Neste caso, sendo considerado o agente inimputável e recebendo ele uma
medida de segurança por sentença de absolvição imprópria, não se sabe quanto tempo ele ficará internado, po-
rém, de acordo com o enunciado 527 do STJ, a internação não poderá exceder o tempo de 15 anos.

APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Neste próximo tópico, será estudado um tema bem amplo, a aplicação da lei penal.
A aplicação da lei penal se divide em aplicação da lei penal no tempo e em aplicação da lei penal
no espaço.
A análise da aplicação da lei penal do tempo ocorre quando se objetiva verificar se uma determinada
lei que entrou em vigor pode ou não retroagir ou ultra-agir. Já a análise da aplicação da lei penal no espaço se dá
quando se objetiva saber se cabe a aplicação da lei penal brasileira no caso concreto – como por exemplo, no
caso de crime que ocorre no estrangeiro e que é praticado por brasileiro ou contra um brasileiro, ou praticado a
bordo de uma embarcação ou aeronave brasileiras.

1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

Sobre o estudo da aplicação da lei penal no tempo, deve-se atentar, primeiramente, para o tempo do
crime, o qual está disposto no art. 4º do CP.

Tempo do crime

Art. 4º, CP – Considera-se praticado o crime no momento da ação ou

omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

O art. 4º do CP adota a chamada teoria da atividade.

Veja um exemplo:

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 Fabiano, na véspera de seus 18 anos, ou seja, com 17 anos, 11 meses e 29 dias, atirou em Marcelo
com dolo de matar. No dia seguinte, Fabiano completa 18 anos de idade e, dois dias depois, Marcelo vem a óbito.
Diante deste exemplo, faz-se necessário observar o momento da conduta do agente. Assim sendo, no momento
da conduta praticada por Fabiano, ele era considerado penalmente inimputável. Em consequência disso, Fabiano
não responderá por crime, mas sim por ato infracional.
Veja outro exemplo, o de crime permanente:
Teodorico sequestrou Cássio. Teodorico tinha 17 anos e alguns meses de idade quando levou Cássio
para o cativeiro. Tendo mantido Cássio ainda em cativeiro, Teodorico completou 18 anos de idade e, posterior-
mente a isto, Cássio foi libertado. Por se tratar de hipótese de crime permanente, Teodorico poderá responder
pelo crime de sequestro, haja vista que, quando Cássio saiu do cativeiro, Teodorico já tinha 18 anos de idade.
Isso ocorre porque, nos casos de crimes permanentes, como por exemplo sequestro e cárcere privado,
a conduta se protrai, ou seja, se prolonga no tempo. É como se conduta tivesse sendo praticada a cada minuto.
Assim, se o agente completa 18 anos de idade com a vítima em cativeiro, ele poderá responder penalmente pelo
crime de sequestro ou cárcere privado.
Ao estudar sobre a lei penal no tempo, é muito importante saber que a lei que está sendo analisada
pode ser benéfica ou maléfica. Pois, se a lei for maléfica ao réu, ela não retroagirá, ou seja, é irretroativa, e so-
mente em casos excepcionais a lei maléfica poderá se projetar à frente. Atente-se, portanto, que a lei maléfica só
poderá ser contabilizada para condutas praticadas a partir da sua vigência, jamais retroagindo em prejuízo do réu.

EXEMPLO: Recentemente, a Lei 13.497/17 transformou o crime previsto no art. 16 do Estatuto do de-
sarmamento (Lei 10.826/03) em crime hediondo. Ou seja, a Lei 13.497/17 incluiu mais um crime no rol de crimes
hediondos.

Assim, se, em 2016, uma pessoa praticou o crime previsto no art. 16 do Estatuto do desarmamento,
crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, ou seja, antes da Lei 13.497/17 entrar em vigor, ela
não poderá responder penalmente por esse crime como se fosse hediondo, haja vista que a Lei 13.497/17 trata-se
de lei maléfica e, portanto, não poderá retroagir.
Diferentemente da lei maléfica, a lei benéfica se movimenta amplamente no tempo. Ela retroage e ul-
tra-age, alcançando, inclusive, os crimes praticados antes da data da sua vigência. É dotada de um elemento
chamado de extra-atividade, devido ao seu caráter de retroatividade e ultra-atividade.
ATENÇÃO: A ultra-atividade da lei benéfica ocorre quando a lei pode ser aplicada na sentença mes-
mo estando revogada. Por exemplo, imagine uma pessoa que tenha cometido o crime de tráfico à época da antiga
lei de drogas (Lei 6.368/76), que previa pena 03 a 12 anos. Esta pessoa responderá penalmente conforme a pena
prevista na Lei antiga. Primeiro, porque a nova Lei de drogas (11.343/06) prevê uma pena de 05 a 15 anos, ou
seja, é maléfica ao réu, e, portanto, não poderá retroagir. E, segundo, que a antiga Lei de Drogas (11.343/06), por
possuir pena de 03 a 12 anos, é mais benéfica ao réu. Assim, ainda que esteja revogada, poderá ultra-agir, ou
seja, se projetar no tempo para ser aplicada na sentença.
Desta maneira, veja o esquema a seguir:

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 RETROATIVIDADE
LEI BENÉFICA
EXTRA-ATIVIDADE
ULTRA-ATIVIDADE

APLICAÇÃO DA LEI
PENAL NO TEMPO

IRRETROATIVIDADE

LEI MALÉFICA
ULTRA-ATIVIDADE
GRAVOSA
EXCEPCIONAL

Veja como está disposto o fenômeno da lei maléfica na Constituição Federal Brasileira de 1988, em
seu art. 5º:

Art. 5º, CF/88:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Em contrapartida, a lei maléfica poderá ultra-agir excepcionalmente, conforme o art. 3º do CP:

Lei excepcional ou temporária

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período

de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram,
aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

O art. 3º do CP dispõe sobre as leis excepcionais e as leis temporárias, as quais são dotadas, portanto,
da ultra-atividade gravosa. O que significa dizer que, por exemplo, se, durante um lapso temporal, uma determi-
nada lei prevê como crime a conduta de vender produto acima do preço tabelado, em época de crise econômica,
a pessoa que praticar esta conduta, no período de vigência da lei, poderá ser denunciada, processada e conde-
nada penalmente, inclusive se a referida lei não estiver mais em vigor.

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 Veja também o que estabelece o enunciado 711 do STF acerca da aplicação da lei penal mais gravosa
nos casos de crime continuado e crime permanente:

ENUNCIADO 711 DO STF

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuida-
de ou da permanência.

A partir da leitura do enunciado acima, imagine um caso de crime permanente, por exemplo, o crime de
sequestro.
Exemplo:
Nesta hipótese, a vítima está presa em cativeiro, ou seja, a conduta está se prolonga no tempo. De re-
pente, durante esse período em que a vítima está em cativeiro, é sancionada uma nova lei, aumentando a pena
do crime de sequestro ou cárcere privado. Assim sendo, como a lei foi sancionada antes da cessação da perma-
nência do crime de sequestro, o agente responderá penalmente conforme a previsão da nova lei.
Nos casos em que exista mais de duas leis, como por exemplo, a Lei A, a Lei B e a Lei C, e cada uma
delas trata de um assunto diferente, qual delas será aplicada no caso concreto? Aquela que for mais benéfica pro
réu.

QUESTIONAMENTO ELABORATIVO

1 – A prescrição retroativa, em caso de crime praticado em 2009, poderá ocorrer entre a data da con-
sumação do fato e do recebimento da denúncia?

2 – Em caso de concurso de crimes, como deve ser contada a prescrição?

3 – Qual é a diferença entre reclusão e detenção?

4 – A detenção pode ser cumprida em regime fechado?

5 – diferencie as teorias adotadas para definição do tempo do crime e do lugar do crime

6 – Uma lei maléfica poderá ultra-agir?

7 – É possível a combinação de leis penais no tempo?

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