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LECCIONES DE

DERECHO PENAL CHILENO


Parte General
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© SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ


JEAN PIERRE MATUS ACUÑA
MARIA CECILIA RAMÍREZ G.
© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Carmen 8, 4" piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción Nº 137.261, año 2003
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta segunda edición
de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004
IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1582-X
SERGIO POLITOFF L.
Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig
Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca
Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile
Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam
JEAN PIERRE MATUS A.
Doctor y Magister en Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona
Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca

MARIA CECILIA RAMÍREZ G.


Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona
Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrés Bello
Profesora de Derecho Penal de la Universidad Católica del Norte

LECCIONES
DE DERECHO
PENAL CHILENO
Parte General
Segunda edición

EDITORIAL
JURÍDICA
DE CHILE
ABREVIATURAS

Actas Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Re-


dactora del Código Penal chileno, con u n estudio preliminar p o r
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1974.
ADPCP Anuario de d e r e c h o penal y ciencias penales, Madrid.
ANTOLISEI Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale,
7 a edición (a cargo d e Luigi Conti), Milán, 1975.
art. / arts., artículo / artículos.
BGH Bundesgerichtshof (Fallos del Tribunal Federal alemán e n
asuntos penales).
BRvC Bijzondere Raad van Cassatie (Tribunal especial de casación
con competencia para delitos cometidos con relación a la
ocupación alemana d e los Países Bajos).
BAUMANN B a u m a n n , J ü r g e n , Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8 a e d i c i ó n ,
Bielefeld, 1977.
BAUMANN / WEBER B a u m a n n , J ü r g e n / WEBER, Ulrich, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Bielefeld, 9 a edición, 1985.
BEMMELEN / VAN HATTUM B e m m e l e n , J. M. van & W.F.C., van H a t t u m ,
Strafrecht. Hand- en leerboek van het Nederlandse Strafrecht,
A r n h e m , 1953.
BEMMELEN / VAN VEEN Bemmelen, J. M. van / Th. W. van Veen: Ons Strafrecht,
Dl. 1-4 (cuatro partes), A l p h e n a / d Rijn, 1986.
BETTIOL Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale. Parte Generale. 7 a edición,
Padua, 1969.
BINDING, Normen Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, reimpresión
d e la segunda edición, (I-IV), Utrecht, 1965.
BOCKELMANN B o c k e l m a n n , Paul, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 a e d i c i ó n ,
Munich, 1979.

7
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

BUSTOS Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3 a edi-


ción, Barcelona, 1989.
CARRARA Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, traducción
por José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 1956-
1967 (9 tomos y un apéndice).
CB Código de Bustamante (Código de Derecho Internacional
Privado).
CJM Código de Justicia Militar.
Cpp (1906) Código de Procedimiento Penal de 1906.
Cpp (2000) Código Procesal Penal de 2000.
CA Corte de Apelaciones.
CC Código Civil.
COT Código Orgánico de Tribunales.
Comentario Sergio Politoff / Luis Ortiz (dirs.) / Jean Pierre Matus (ed.),
Texto y comentario del Código Penal chileno, Santiago, 2002; se
cita al autor del respectivo artículo o artículos comentados.
Cp Código Penal.
CPR Constitución Política de la República de 1980.
CR Comisión Redactora del Código Penal chileno.
CS Corte Suprema.
COUSIÑO COUSIÑO Mac Iver, Luis, Derecho Penal Chileno. Parte General,
Santiago, 1975-1979 (2 tomos).
CURY Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2a edición,
Santiago, 1982 (2 tomos).
DFL Decreto con Fuerza de Ley.
DL Decreto Ley.
DO Diario Oficial.
ETCHEBERRY Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, 3 a edición, Santiago, 1998
(4 tomos).
ETCHEBERRY DPJEtcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurisprudencia,
Santiago, 1987.
FERNÁNDEZ Fernández, Pedro Javier, Código Penal de la República de Chile,
explicado y concordado, Santiago, 1899 (2 tomos)
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho Penal funda-
mental, Bogotá, 1989 (2 tomos).
FUENSALIDA Fuensalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del Código
Penal chileno, Lima, 1883 (3 tomos).

8
ABREVIATURAS

G Gaceta d e los Tribunales.


GJ Gaceta Jurídica.
GARRIDO MONTT, Nociones Garrido Montt, Mario, Nociones fundamentales de
la teoría del delito, Santiago, 1992.
GARRIDO MONTT Garrido Montt, Mario, Derecho penal, 4 tomos, Santiago, 1997-
1998.
HR Hoge Raad d e r Nederlanden (Tribunal Supremo neerlandés).
HASSEMER Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, ed. cast.,
trad. d e Francisco M u ñ o z C o n d e y Luis Arroyo Zapatero,
Barcelona, 1984.
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK Hazewinkel-Suringa, D. / J . R e m m e l i n k ,
Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, 13 a edición,
A r n h e m , 1994.
HIPPEL Hippel Robert von, Deutsches Strafrecht, reimpresión de la edi-
ción de 1925, Berlín / H e i d e l b e r g / Nueva York, 1971 (2 to-
mos) .
JAKOBS Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und
die Zurechnungslehre, Berlín / Nueva York, 2 a edición, 1993.
JESCHECK Jescheck, Heinz-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte Ge-
neral, 4 a e d i c i ó n , t r a d u c c i ó n d e José Luis M a n z a n a r e s
Samaniego, Granada, 1993.
JIMÉNEZ DE ASÚA Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Buenos
Aires, 1962-1971 (7 tomos).
JZ Juristenzeitung.
LABATUT / ZENTENO Labatut Glena, Gustavo / Julio Z e n t e n o Vargas, Derecho
Penal. Parte General, 7 a edición, Santiago, 1990.
LARGUIER Larguier, J e a n , Droit Penal general, d e c i m o q u i n t a edición,
París, 1995.
LECCIONES PE Politoff / Matus / Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial, Santiago, 2004.
LISZT Liszt, Franz v., Tratado de derecho penal, 20 a ed., Madrid, 1917,
trad. d e Luis J i m é n e z d e Asúa.
loc. cit. lugar citado.
MATUS Matus, J e a n Pierre, La ley penal y su interpretación, Santiago
1994.
MAURACH M a u r a c h , R e i n h a r d , Deutsches Strafrecht. Ein Lehrbuch.
Allgemeiner Teil, 3 a edición, Karlsruhe, 1965.

9
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

MAURACH / ZIPF M a u r a c h , R e i n h a r d / H e i n z Zipf, Deutsches Strafrecht.


Allgemeiner Teil. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der
Straftat. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1983 (2 t o m o s ) .
MEZGER Mezger, E d m u n d , Strafrecht. Ein Lehrbuch, tercera edición,
Munich, 1949.
MIR PUIG Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 3 a edición,
Barcelona, 1990.
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN M u ñ o z C o n d e , Francisco / Mercedes García
Aran, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1993.
NJW N e u e Juristische Wochenschrift.
NOYON / LANGEMEIJER Noyon, T. J. / G. E. Langemeijer, Het wetboek van
Strafrecht. Eerste deel. Inleiding. Boek 1,6a edición, Arnhem, 1954.
NOVOA Novoa Monreal, E d u a r d o , Curso de Derecho Penal chileno. Parte
General, 2 a edición, reimpresión del texto original, Santia-
go, 1985 (2 tomos).
Nederlandse Jurisprudentie (Revista neerlandesa de jurispru-
dencia).
op. cit. obra citada.
p. / pp. página / páginas.
PACHECO Pacheco, J o a q u í n Francisco, El Código Penal concordado y co-
mentado, 5 a edición, Madrid, 1881.
Politoff -"Liber Amicorum" Met recht op de vlucht. Opstellen over (straf) recht
aangeboden aan S. I. POLITOFF ter gelegenheid van zijn afscheid
van de Erasmus Universiteit Rotterdam, A r n h e m , 1995 (trabajos
sobre d e r e c h o penal ofrecidos a S. I. Politoff, al despedirse
de la Universidad Erasmo d e R o t t e r d a m ) .
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA: Politoff, Sergio / J u a n Bustos / Francisco
Grisolía, Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el
individuo en sus condiciones físicas, 2 a edición, Santiago, 1993.
POLITOFF / KOOPMANS, AMBTSMISDRIJVEN Politoff, S. / K o o p m a n s , F. A. J.,
Ambtsmisdrijven, en Tekst en Kommentaar (red. CpM. Cleiren /
J. F. Nijboer), Deventer, 1994, p p . 907 y sigts.
POLITOFF / KOOPMANS Politoff, S. I. / F. A. J. Koopmans, Schuld, s e g u n d a
edición, A r n h e m , 1991.
POLITOFF, Elementos Politoff, Sergio, Los elementos subjetivos del tipo legal, San-
tiago, 1965.
POLITOFF, LOS actos preparatorios Sergio Politoff, Los actos preparatorios del deli-
to. Tentativa y frustración. Estudio de dogmática penal y derecho
penal comparado, Santiago de Chile, 1999.

10
ABREVIATURAS

POLITOFF I, Sergio Politotoff, Derecho penal, t o m o I, 2 a ed. actualizada, San-


tiago d e Chile, 2001.
POMPE P o m p e W. P. J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle,
1959.
RG Reichsgericht, resoluciones del Tribunal del Imperio alemán
e n asuntos penales.
RCP Revista d e Ciencias Penales, Santiago, Chile.
RDJ Revista d e D e r e c h o y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribu-
nales.
Riv. it. dir. p e n . Rivista italiana di Diritto Penale.
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ Rodríguez Devesa, José María / Alfon-
so Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte general. 15 a edi-
ción, Madrid, 1992.
ROXIN Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen der
Aufbau der Vebrechenslehre, 3 a edición, Munich, 1997.
S Sentencia.
SCHÖNKE / SCHRÖDER S c h ö n k e , Adolf / H o r s t S c h r ö d e r , Strafgesetbuch.
Kommentar, 20 a edición, Munich, 1980 (a cargo d e Lenckner,
Cramer, Eser y Stree; se cita al autor del c o m e n t a r i o del res-
pectivo párrafo).
ss. siguientes.
sigts. siguientes.
SMIDT Smidt H. J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, 2 a edi-
ción, revisada p o r J. W. Smidt y E. A. Smidt, Haarlem, 1891
(historia del Código Penal de los Países Bajos).
STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC Gaston Stefani / Geirges Levasseur / Bernard
Bouloc, Droit penal general, 15 a edición, París, 1995.
STRATENWERTH Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho
punible, traducción d e la segunda edición a l e m a n a (1976)
d e Gladys R o m e r o , Madrid, 1982.
Teskt & Commentaar Strafrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van het Wetboek
van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van
commentaar, o n d e r redactie van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer,
Deventer 1994 (entre paréntesis se señala al autor o autores
del c o m e n t a r i o d e los respectivos párrafos del Código Penal
neerlandés).
TS Tribunal S u p r e m o español.
Vos Vos H . B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2 a edición,
Haarlem, 1947.

11
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

WEGNER WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951.


WELZEL Welzel, H a n s , Das deutsche Strafrecht. Eine systematische
Darstellung, 7 a edición, Berlín 1960.
WESSELS Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5 a ed., Karlsruhe,
1975.
WÜRTENBERGER Würtenberger, T h o m a s , Die geistige Situation der deutschen
Strafrechtswissenschaft, 2 a ed., 1959.
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

12
NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN

El inesperado favor del público a la primera edición de esta obra,


agotada antes de transcurrir u n a ñ o desde su publicación - l o q u e
refleja la carencia en nuestro m e d i o de obras de esta naturaleza-,
nos ha llevado a preparar muy rápidamente esta segunda edición, que
se diferencia de la primera particularmente p o r incorporar u n apar-
tado con el análisis de los criterios de fundamentación del castigo
en el iter criminis, sensible omisión de la primera edición; así c o m o
mayores referencias jurisprudenciales respecto de las causales de
justificación, siempre necesarias para la práctica forense. Además,
h e m o s p r o c u r a d o incorporar u n a mayor cantidad de referencias
bibliográficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quie-
nes deseen profundizar en las materias tratadas; y, p o r cierto, re-
ducir el n ú m e r o de e r r o r e s propios de u n a o b r a h u m a n a , p o r
definición imperfecta. Las p r e m u r a s del tiempo n o permitieron
mayores mejorías al texto, p o r lo q u e pedimos a los amables lecto-
res disculpen la persistencia de algunos errores en el mismo y la
omisión involuntaria de referencias que p o d r í a n serles de utilidad.

Los autores, julio de 2004

13
INTRODUCCIÓN

La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general,


nació de la experiencia práctica y los comentarios recibidos durante
los seis años que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, so-
bre la base del libro Derecho Penal, t. I del Profesor Sergio POLITOFF
(1 a ed., 1997, 2a ed., 2000), complementada después con los aportes
propios al Texto y comentario del Código Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ /
MATUS, Santiago, 2002). Pero no sólo del contacto con los estudian-
tes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. En este período,
los textos del Profesor POLITOFF también han servido de base para las
numerosas actividades de capacitación que hemos realizado a aboga-
dos, Magistrados, Fiscales y Defensores, junto a la puesta en marcha
del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Código de 2000, y actual-
mente vigente en la mayor parte del territorio nacional.
Luego, estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detec-
tado de que tanto estudiantes como operadores jurídicos cuenten con
un texto actualizado no sólo en cuanto a referencias a la doctrina ex-
tranjera, sino principalmente al estado actual de nuestra legislación
penal y procesal penal, y que comprenda sistemáticamente la totali-
dad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho
Penal I, conforme el programa de la mayor parte de nuestras Faculta-
des de Derecho, y que son, al mismo tiempo, las materias a que ha de
enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Público, el Defensor Pú-
blico y el Magistrado, a la hora de resolver los problemas que les plan-
tean los casos sometidos a investigación y juicio criminal.
Por lo mismo, hemos procurado destacar en el texto las preguntas
y respuestas que surgen del análisis y aplicación de nuestro propio tex-
to punitivo, en concordancia con la nueva ordenación procesal penal,
dentro de un sistema que, evidentemente, se nutre de los aportes de la

15
LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO

dogmática penal dominante en nuestra órbita cultural. Pero no que-


riendo dejar huérfanos de referencias al estudiante aplicado ni al ope-
rador jurídico que busca mayores y mejores argumentos para la solución
de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes
referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras origina-
les del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y
sólo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensión del pro-
blema o de la solución que se plantea en el texto mismo. De este modo,
el estudiante no deberá darse a la tarea de reconocer, "como una línea
roja a través de las páginas de la obra", el derecho chileno vigente, ta-
rea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres
y denominaciones, que si bien son útiles para la discusión intelectual,
resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el práctico, comple-
tamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta inútiles.
También el texto presenta de u n m o d o diferente a las obras en
q u e se inspira, el desarrollo histórico del d e r e c h o penal, t o m a n d o
en cuenta que las obras que sirven de referencia habitual a esta
materia c o r r e s p o n d e n a trabajos de mediados del siglo pasado, y
que, además, b u e n a parte de las discusiones q u e suelen presentar-
se en los textos de estudios corresponden, hoy en día, a temas es-
t r i c t a m e n t e históricos. Esto p e r m i t e a p r e c i a r e n su c o n t e x t o
histórico las razones ideológicas y el origen p o c o r e c o m e n d a b l e de
algunas teorías, cuyas implicaciones autoritarias para la política cri-
minal n o siempre se h a n t o m a d o d e b i d a m e n t e en cuenta.
En cuanto a la sistemática de estas Lecciones, se p u e d e decir de
ella lo mismo q u e se señala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del
Profesor POLITOFF: lo q u e realmente importa es el resguardo de
las garantías y la orientación en el sentido de las consecuencias; que
n o ocurra que el i m p u t a d o deba pagar con u n a p e n a más severa o
con u n a c o n d e n a en vez de u n a absolución, en obsequio a la ar-
monía y elegancia de los paradigmas escogidos por los escritores,
o a apriorismos supuestamente ontológicos. Por lo mismo, el mo-
delo q u e p r o p o n e m o s p u e d e leerse e n la forma expuesta, p e r o
n a d a impide al lector que r e c o m p o n g a los materiales, a su gusto,
si tiene otra preferencia sistemática.
Finalmente, quisiéramos agradecer u n a vez más la inestimable
colaboración para la preparación de esta obra q u e h e m o s recibi-
d o de quien h a sido nuestro ayudante estos últimos años, Roberto
NAVARRO D., y las facilidades otorgadas p o r la Universidad de Tal-
ca para su realización.
LOS AUTORES
Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003

16
PRIMERA PARTE

EL DERECHO PENAL:
FUNDAMENTOS GENERALES
CAPITULO 1
DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL

TITO Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de


la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C : "Tulo, entonces,
dice: 'Metió Fufecio, si tú fueras capaz de aprender la lealtad y el
respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo mismo te impartiría
esa enseñanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al
menos tú con tu suplicio enseñas al género humano a tener por
sagrado lo que tú has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cua-
drigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; es-
poleados, después, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada
carro una parte del cuerpo despedazado, según las ataduras se ha-
bían clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan re-
pugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos, el primer
y el último suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la hu-
manidad: en los demás les cabe el orgullo de que ningún pueblo
recurrió a castigos más humanitarios". 1
El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta
corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que parez-
ca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el
texto correspondiente a una ejecución por magnicidio el día 13 de
abril de 1757 -hace sólo un par de siglos-, en la que al descuarti-
zamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad seme-
jante. 2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que

1
TITO Livio, Historia de Roma desde su fundación, Libro I, Cap. 28, 9-10.
2
La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentati-
va fallida de homicidio de Luis XIV, según la reproduce Michel FOUCAULT (Survei-
lleret punir. Naissance de la prison, París, 1975), disponía que al condenado "deberán
serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido

19
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nosotros conocemos sólo adquirieron p r e e m i n e n c i a a partir del


siglo XVIII. 3 Antes, la prisión n o era más que u n recinto d o n d e los
infelices esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la afir-
mación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de q u e "todo el d e r e c h o penal - q u e
está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto
sadismo- es u n espejo d o n d e se reflejan los esfuerzos liberales de
la humanidad". 1 Veamos a h o r a cómo se h a desarrollado el dere-
cho penal hasta nuestros días.

§ 1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA5

La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen ha-


ber sido la primera reacción a las ofensas más graves: el derecho pe-
nal no es, en esa época primitiva, sino u n asunto privado de reacción
frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras
agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del
clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se
traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o,
eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes
participantes. La guerra privada n o conocía otros límites que el gra-
do de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables.

en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azu-
fre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo,
pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación, su
cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos con-
sumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento".

3
Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIÑO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamen-
te, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera cár-
cel correccional para hombres, a la que sigue la cárcel para mujeres, en 1597
(spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena
privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prosti-
tutas, se añaden luego, entre otros hechos juzgados menos graves, algunos casos de
hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirán más tarde los versos
optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temáis. Yo no tomo venganza
del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intención".
4
Jiménez de Asúa I, 241.
5
Cfr. el extenso tratamiento de la evolución histórica en el primer volumen
del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. también STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss.
Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss.

20
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemniza-


ción como precio para renunciar a la venganza (la composición), y al
interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de u n a repre-
sión "pública" de ciertos hechos graves contra la religión o contra la
comunidad, sancionados con la expulsión del grupo o la muerte. 6
Según diversos escritores, en este período podía observarse tam-
bién u n p r e d o m i n i o de la responsabilidad objetiva, y así se afirma que
el d e r e c h o penal germánico estaba basado en la idea de la respon-
sabilidad objetiva {Erfolgshaftung) : "Si la m u e r t e de u n a persona tuvo
lugar deliberadamente, p o r descuido o p o r accidente casual, era
indiferente para el d e r e c h o fundado en la venganza", 7 a u n q u e el
parecer n o es unánime. 8

§ 2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA

El paso d e la venganza d e sangre a la p e n a pública se caracteriza,


generalmente, por la introducción del talión, esto es, la retribución
con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por dien-
te"), q u e rigió en China p o r más de veinte siglos. Esta n o r m a se
contiene en la ley mosaica, p e r o también, ya antes, en el Código
de H a m m u r a b i , de los asirios. A u n q u e para los conceptos actuales
significa el talión u n a penalidad feroz, fue sin d u d a u n e n o r m e pro-
greso cultural, ya que, en vez de u n a venganza de sangre, sin lími-
tes, a veces a n i q u i l a d o r a , constituía esa ley u n a limitación: el
culpable era entregado, en u n a primera etapa, al vengador para
que impusiera el talión; más tarde, c u a n d o se entra, en Europa, a
la etapa de la p e n a pública, ya en la época cristiana, el talión se im-
p o n e c o m o u n deber. 9

6
HIPPEL, 43.
7
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Véase también Miricka, August,
Erfolgshaftung und Gefährdung, en Osterreichische Zeitschrift für Strafrecht, 2. Jahrgang,
Viena, 1911, pp. 336 y sigts.
8
Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en
Festschrift für Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que
en el derecho germánico, no es que faltara enteramente la idea de culpabilidad,
sino que en la causación de un resultado antijurídico se veía un índice o presun-
ción de la existencia de una participación subjetiva del agente. Véase también so-
bre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine Strafrechtlicht-
Rechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. También WEGNER, 135.
9
HIPPEL, 45.

21
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que


la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y
la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la ven-
ganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza
ese período a fines de la República con las leges judiciorum publico-
rum, que, junto con crear delitos específicos y sus penas, instituye-
ron los tribunales que debían conocer de los respectivos procesos.
En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las ins-
tituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con
la venganza privada y la composición. Sin embargo, rápidamente
los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple
talión a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbdi-
tos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (año 1265
d. C ) , comienza señalando que los delitos deben ser "escarmenta-
dos crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los
que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispues-
tas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (de-
capitación, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas")
y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales (muti-
laciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de
por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el
poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de
miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día"; el destie-
rro y la confiscación de bienes.10 Pero no sólo existían en aquella
época penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que su-
mar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluían
todavía 300 años después -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsord-
nung Kaiser Karls V, de 1532, comúnmente llamada la Carolina- el
sacrilegio, la herejía, la brujería, la apostasia, el ateísmo y otros de-
litos contra la religión, así como diversos actos deshonestos ("per-
sona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que
eran castigados, como la falsificación de moneda, con la muerte
por la hoguera. 11 El derecho italiano preveía para algunos de esos

10
Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI.
11
No sólo delitos extravagantes contenía la Carolina, sino también penas que
no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como
el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente so-
fisticadas formas de ejecución de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios
acerca de su origen y posterior evolución, pueden verse en la Introducción a la Ca-

22
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

casos la decapitación y la m u e r t e para el incesto - q u e incluía u n a


extensa gama de parientes p o r afinidad-, etc.
A todo lo anterior cabe añadir el d r a m a en q u e consistía el pro-
ceso penal, d o n d e reinaba la completa desigualdad social en el tra-
tamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instrucción;
y la tortura, como método legalmente regulado para obtener la con-
fesión. 12

§ 3. P E R I O D O HUMANITARIO

Como anticipamos, la situación antes descrita resultó intolerable


para las ideas liberales. 13 Fue así c o m o en el s. XVIII se desarrolló
u n i m p o r t a n t e movimiento en contra del estado del d e r e c h o pe-
nal de la época, cuyos principales impulsores fueron, en Francia,
MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opúsculo Dei
delitti e delle pene - q u e escribió sin fecha ( a u n q u e se sabe q u e fue
publicado en 1764) y n o m b r e , para evitar las represalias— resume
n o sólo las críticas liberales acerca del d e r e c h o penal vigente en la
época, sino, además, e x p o n e las ideas del iluminismo acerca de
c ó m o debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron
las bases de nuestro actual sistema penal.
El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqués de BECCARIA (1738-
1794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los
20 años, tenía 26 años cuando publicó en Milán su famoso libro des-
pués de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones.

rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edición del texto original Die Peinli-
che Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23.

12
Part. 7, T. XXX. Más detalles sobre esta legislación, aplicable en Chile has-
ta prácticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEÑA
W., "Las raíces histórico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios
Histórico-Jurídicos VII ( 1982 ), 289-314.
13
No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron
una progresiva transformación del derecho penal incluyen nombres como Hugo
DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trató de construir un derecho
penal fundado en la razón, y el gran filósofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos
en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF
(1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse tam-
bién en España al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alzó en contra de la pena
de muerte indiscriminada y la tortura.

23
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

N o es exagerado decir que esta p e q u e ñ a obra, de la que se hicieron


40 ediciones sólo en Italia, y u n gran n ú m e r o de traducciones a to-
dos los idiomas, sacudió a toda Europa. U n a demostración de la tras-
cendencia histórica del libro de BECCARIA fueron las innumerables
conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el m u n d o , en 1964,
con ocasión del segundo centenario de su publicación.
Inspirador de la llamada Escuela clásica del derecho penal, BECCA-
RIA formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de
las penas: "Sólo las leyes p u e d e n fijar las penas p o r los delitos, y
esa autoridad n o p u e d e recaer sino en el legislador". 14 Esa fórmu-
la fue luego expresada en latín p o r FEUERBACH: Nulluni crimen nu-
lla poena sine lege, y es p r o c l a m a d a u m v e r s a l m e n t e c o m o u n
apotegma básico del d e r e c h o penal.
BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el e m p l e o de
la tortura, combate la p e n a de m u e r t e y subraya q u e la prevención
general se realiza en mejor forma p o r la certidumbre de u n a p e n a
m o d e r a d a a la que n o es posible escapar (ni siquiera por la gracia
o la prescripción, que el autor juzgaba nefastas), que p o r u n a p e n a
espantable p e r o aleatoria. BECCARIA ponía el acento en la rehabili-
tación del culpable y su regreso a u n lugar normal y h o n o r a b l e en
la sociedad. La p e n a n o debía imponerse quia peccatum est (porque
se h a p e c a d o ) , sino ne peccetur (para que n o se incurra de nuevo
en p e c a d o ) . "No se p u e d e llamar precisamente justo o necesario
(lo q u e es lo mismo) el castigo de u n delito - e s c r i b í a - mientras
n o se hayan a d o p t a d o los medios más eficaces posibles de preve-
nirlo, t o m a n d o en consideración las circunstancias peculiares en
que se halle u n a nación". El autor reclamaba asimismo que los pro-
cesos se instruyeran por los tribunales establecidos p o r la ley, q u e
n o existieran procedimientos secretos y q u e la ley fuera igual para
todos ( la legge è uguale per tutti). Atribuyendo u n a importancia se-
cundaria a la intención del culpable, él concedía mayor significa-
d o al d a ñ o social resultante del acto.
C o m o conclusión afirma BECCARIA q u e toda p e n a "debe ser
esencialmente pública, pronta, necesaria, la m e n o r de las posibles
dadas las circunstancias, p r o p o r c i o n a d a a los delitos y dictada p o r
las leyes". 15

14
Cesare BECCARIA, Dei delitti edellepene, Turín, 1874, p. 26.
15
Ibid., p. 90.

24
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. VOLTAIRE


lo cubrió de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz
MARÍA TERESA promulgó importantes reformas en Austria y Lombar-
dia. JOSÉ II, que la sucedió, abolió la pena de muerte en el Código
Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reformó las institu-
ciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir
la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Código de Proce-
dimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de
organización judicial y de reforma de las leyes criminales, para ate-
nuar el carácter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encon-
tró, sin embargo, no poca oposición (el Parlamento de París se
declaró en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes
de la Revolución Francesa y del Código de NAPOLEÓN, que rigió hasta
la entrada en vigencia del nuevo Código francés de 1992.
Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se de-
sarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inició
el filántropo inglés John HOWARD (1726-1790). Guiado por senti-
mientos altruistas (de que ya había dado prueba al acudir a Lis-
boa, en 1755, a prestar socorro, con ocasión del gran terremoto
que devastó esa ciudad), decidió luchar por mejorar las desastro-
sas condiciones de las prisiones, que él mismo había podido cons-
tatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viajó por toda Europa,
imponiéndose de las condiciones de las cárceles y publicó sus ob-
servaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Ga-
les. Murió en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemático
(fiebre carcelaria).
Los principios que HOWARD proponía como base de la refor-
ma carcelaria eran: buen régimen higiénico y alimenticio; discipli-
na diferente para procesados y condenados; educación moral,
religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separa-
ción por sexos y por edades; régimen celular; acortamiento de las
condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al
abandonar la prisión.16
Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con sim-
patía en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y sólo al-

16
Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; véanse también las referencias en ese li-
bro a la labor de Tomás CERDAN DE TALLADA, en España, un verdadero precursor
de HOWARD.

25
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

canzaron resonancia más tarde, especialmente en los Estados Uni-


dos, por influencia de Benjamín FRANKLIN.

§ 4. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL


HASTA NUESTROS DIAS

A. LA CODIFICACIÓN LIBERAL

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución France-


sa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se
dictaran en toda Europa y en los países recientemente independi-
zados de la América española los primeros códigos liberales, des-
pedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Código
Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras aún se mantienen en
pie, es también fruto de esta época.
Las principales características de los Códigos liberales son las
siguientes: a) la humanización de las penas, suprimiendo las cor-
porales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecución de la
de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acom-
pañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba;
b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida co-
mún del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimien-
tos penitenciarios propiamente tales); c) la imposición de penas
proporcionadas -según la valoración de la época- a los delitos, fa-
cilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino también por
la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas
de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de
legalidad de los delitos y de las penas.
Esto último produjo una de las más importantes modificacio-
nes al sistema punitivo antes vigente, como reacción del iluminis¬
mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la
jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites"17 mediante el
uso cada vez más intensivo, en el derecho germánico, de la facul-
tad de juzgar según gracia {Richten nach Gnade), y en el derecho es-
pañol, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII,
de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa-

17
LISZT II, 336.

26
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única


labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCA-
RIA,18 se reducía a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor
la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de
que se inferirá como consecuencia la libertad o la pena", donde la
pena se encontraría perfectamente determinada en una "escala...
en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual
correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras com-
binaciones de la acción humana". La consecuencia práctica de es-
tas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los
siglos XVIII y XIX fue la introducción del sistema de "escalas pe-
nales" y de determinación temporal precisa de las penas de prisión,
mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración,
conocido como sistema de determinación relativa, que encontró rápi-
da acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y
alemán de 1871), español de 1848-1850, y, naturalmente, chileno
de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judica-
tura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como se
infiere en nuestro Código de la lectura de las cinco escalas gradua-
les del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde
se fija también taxativamente la pena correspondiente al delito aten-
diendo a sus distintos grados de consumación, a la participación
del culpable en él y, en cierto grado aun a las circunstancias ate-
nuantes o agravantes que concurren. Con sutil ironía, SiLVELA se
refería en 1879 a esta pretensión de suplantar por la vía legal la
actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a
conseguir lo que según algunos debe suponerse era el desiderátum
de los legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse sen-
tencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes".

a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874

Al declararse la independencia de Chile y todavía por algunos años,


siguió vigente la legislación española, propia del período de ven-
ganza pública a que antes nos hemos referido. Además de las prag-
máticas, cédulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias

BECCARIA, op. cit., p. 36.

27
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a través de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la pro-


clamación de la Independencia, que figuraban en el primer lugar
de prelación, se aplicaban en aquella época diversas leyes españo-
las en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820).
Prioridad tenían la Recopilación de las Leyes de Indias; la Novísima Re-
copilación (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leyes de
estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265).19
Sin embargo, en un corto período se promulgaron disposicio-
nes penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviem-
bre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta;
la Ley de 9 de junio de 1817, que preveía las penas de azotes y de
muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, según la cual
la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o ate-
nuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de
1842, que castigaba el tráfico de esclavos (inclusive el que se co-
metía en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y
robos, etc. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular activida-
des tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que
contenían también previsiones de carácter penal.
Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840- de
poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislación espa-

19
De la legislación penal peninsular tenían importancia especial las Siete Par-
tidas, pero como el derecho castellano concebía la ley positiva, junto a las demás
fuentes del derecho "como una aproximación a la equidad del derecho natural"
la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la búsqueda de una solu-
ción equitativa" de tipo casuístico. Esa situación perduró hasta la dictación, el año
1837, de la Ley de Fundamentación de las Sentencias. Dicho texto dispuso que el
juez debía fundar el fallo, expresamente en la ley, o, en defecto de ésta, explici¬
tar los principios de equidad. Esta nueva legislación produjo diversos problemas
en su aplicación en materia penal; entre ellos, el tan conocido caso del parricidio
y la obligación de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de
la pena de las Partidas. Se sabe así -por el testimonio del propio juez chileno en-
frentado al caso- que tal disposición había quedado en desuso por no ser apro-
piada "al lugar, al tiempo y a las circunstancias", como exigían las Partidas para
que una ley fuera considerada "justa", en el sentido del derecho natural. Así hubo
de solucionarse, en materia penal, la aplicación de la exigencia de fundamentar
la sentencia en la ley, estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte
Suprema, en los casos en que el juez considerara que la ley penal no debía ser
aplicada por la índole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid. Fi-
GUEROA, María Angélica, "La codificación civil chilena y la estructuración de un
sistema jurídico legalista", en Andrés Bello y el Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, Santiago, 1984, p. 78).

28
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

ñola en el terreno penal. En 1846 se estableció una comisión con


el encargo de redactar un proyecto de Código Penal "de acuerdo
con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razón
y la filosofía de nuestro siglo...". Cuando esa comisión, por moti-
vos que se desconocen, no tuvo éxito, se emprendieron nuevos es-
fuerzos. En 1859 se publicó un proyecto de Código Penal
preparado, a petición del Gobierno, por Manuel CARVALLO, pero
éste falleció antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino
hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó, por decreto supre-
mo, una nueva comisión redactora del Código Penal, que daría al
fin término a esta tarea.
Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES
(quien la presidió), Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres, José
Antonio Gandarillas, José Vicente Abalos, Diego Armstrong y Ma-
nuel Rengifo. Durante el curso de su desempeño, el señor Abalos
fue reemplazado por Adolfo Ibáñez. Fueron secretarios, sucesiva-
mente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo.
Esta Comisión propuso un Proyecto, que llegó a ser, con pocas mo-
dificaciones, el actual Código Penal. La Comisión inició sus sesio-
nes el 8 de marzo de 1870 y terminó sus trabajos el 22 de octubre
de 1873, período durante el cual se reunió con bastante regulari-
dad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen
especial.20
Base del Proyecto fue el Código Penal español de 1848/1850.21
Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867,
recomendado por el Ministro de Justicia. Razón importante para
basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50 fue
la circunstancia de contar con un comentario (El Código penal con-
cordado i comentado, Madrid, 1856, 2a ed.),22 escrito por Joaquín Fran-
cisco PACHECO, a quien CARRARA había elogiado por su sabiduría
("el ilustre PACHECO...") y que, sin duda, es el autor del libro más
importante de derecho penal español del siglo XIX.

20
Vid. Código Penal de la República de Chile (texto original de 1874) y Actas.
21
El Código de las Dos Sicilias (1819) y, en particular, el Código de Brasil
(1830) fueron la fuente de inspiración del Código español de 1848. Con diversas
reformas, más o menos importantes, los Códigos Penales de España han mante-
nido hasta el presente lo que MIR PUIG, 21, llama "las paredes maestras del Códi-
go Penal de 1848".
22
En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edición (1881).

29
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensa-


je del Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia, José María
Barceló. Con escasas modificaciones introducidas en la discusión,
el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar
a regir el 1o de marzo de 1875.

B. LA EXÉGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE


EN EL SIGLO XIX

Al triunfo de las ideas liberales y la consolidación de la codifica-


ción penal le sucedió en Francia la llamada Escuela de la exégesis le-
gal, que atribuía a los nuevos códigos la capacidad de reflejar
positivamente el pensamiento de la razón ilustrada, por lo que fue-
ron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI¬
DA,23 como "la última palabra del arte i de la ciencia penal" de su
época. De allí que su principal característica sea el apego a los tex-
tos legales y su interpretación conforme al canon Von Savigny, refle-
jado en nuestro art. 19 del Código Civil de 1856, según el cual,
cuando la ley es clara, no cabe otra interpretación que la literali-
dad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, pre-
valeciente en esa etapa fue el eclecticismo francés, como se
formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829), que procura-
ba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando un conside-
rable espacio a la retribución como respuesta al reproche por el
acto cometido.
En Chile, esto significó que los especialistas consultaran, ade-
más de la obra de PACHECO también las obras de otros escritores
españoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como
GROIZARD, SlLVELA, VIADA, HAUS, NlJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los
extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE.24
En este período aparecen los primeros textos nacionales con las
explicaciones al Código, de Pedro Javier FERNÁNDEZ (1875), Alejan-
dro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente
interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concor-

23
FUENSALIDA I, XI.
24
Vid. RlVACOBA y RlVACOBA, M a n u e l d e , Evolución histórica del derecho penal
chileno, Valparaíso, 1981.

30
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

dancias i comentarios del Código Penal chileno, \se comenta, artículo por
artículo, el Código de 1874.

C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES


DEL SIGLO X I X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO X X Y LA LLAMADA
"LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE

En Italia surgió a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela


Clásica, cuyo más notable representante es Francesco CARRARA (1805-
1888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto
Criminale, que este autor comenzó a publicar en 1859, y que consti-
tuye la más importante obra de derecho penal de su época. Inspira-
do en el derecho natural, es este libro -escrito, además, con un estilo
cautivante por su claridad y elegancia- no sólo una elaboración de
todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista,
imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez "el primer estu-
dio verdaderamente científico de los delitos en particular".25 Para este
autor y los demás representantes de esta doctrina, el derecho de cas-
tigar procede de las reglas de la razón y no es un simple resultado
de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia
penal con la mera exégesis de los textos cambiantes de los códigos),
ni es una simple necesidad política o utilitaria. Su finalidad es la jus-
ticia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino
como un entejurídico, resultante de la contradicción entre la conducta
y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza
externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, res-
pectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad.
La responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío, esto es, en
la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir
entre el bien y el mal. De ahí que si, por razones de edad o de salud
psíquica, no actúa libre e inteligentemente, es inimputable y no res-
ponde de su acción.
Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante
avance de las ciencias y la tecnología, comienza a popularizarse la
doctrina del positivismo científico de Augusto COMPTE (1798-1853),
cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello

ANTOLISEI, 27.

31
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el énfasis
no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experien-
cia empírica. De allí surgió la Escuela Positiva en el ámbito penal,
cuyo iniciador fue el médico Cesare LOMBROSO, en cuya obra
L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina
legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es
un ser anormal, reconocible exteriormente por características es-
peciales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato). A par-
tir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO, primero con
su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, más tarde, con
su Criminologia (1885) y el sociólogo Enrique FERRI, con su libro
Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de
la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (des-
de un punto de vista determinista), sostuvieron una transformación
fundamental del sistema penal. La conclusión definitiva a que des-
de esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del
Derecho Penal y su sustitución por un Derecho de Medidas de Se-
guridad. 26
En oposición a la idea de que el hombre es personalmente res-
ponsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él
las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad
del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (in-
cluso con la muerte si no es posible su "corrección"), impidiéndo-
le que pueda causar daño (privándole física o quirúrgicamente de
la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida
social. Luego, para la Escuela Positiva es sólo la prevención especial
el fundamento del derecho penal, 27 y la peligrosidad el criterio para
la actuación del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo re-
proche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptar-
se a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del
delito sino fijarse según la peligrosidad del sujeto {sanción indeter-
minada) .

26
Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI La justicia penal. Su
evolución. Sus defectos. Su porvenir (Trad. de Agustín Viñuale), Madrid, s/f, en cuyo
Capítulo XII, se señala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente científi-
ca del naturalismo evolucionista [determinismo]... la justicia penal está destinada
a desaparecer... y el núcleo sobreviviente de la prevención social será un servicio
médico".
27
Vid. BEITIOL, 18 ss. Puede confrontarse, también, GAROFALO, Rafael, Cri-
minologia, 2a ed. Turín, 1891.

32
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

En Chile, es a comienzos de los años 40 cuando el profesor Rai-


m u n d o DEL RÍO - e n sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946-
introdujo a la discusión académica los principios de la Escuela Posi-
tiva italiana. Sin embargo, ésta ya había tenido u n importante éxito
en otros países latinoamericanos, como México -cuyo Código (1929-
1931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas- o Ar-
gentina, en que importantes proyectos de u n nuevo Código, como
el de COLL Y GÓMEZ (1937) se basaban en esa doctrina.
No obstante, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT ha-
bían p r e s e n t a d o oficialmente u n Proyecto d e nuevo Código Pe-
nal, influenciado c l a r a m e n t e p o r el positivismo italiano: al dictar
sentencia, se d e b e considerar la peligrosidad del hechor; a u n q u e
la tentativa i n i d ò n e a n o es p u n i b l e , se prevé a su respecto la po-
sibilidad de aplicar medidas d e seguridad; la p e n a d e m u e r t e se
m a n t i e n e ; se i n t r o d u c e la p e n a de privación de libertad p o r tiem-
p o i n d e t e r m i n a d o y la responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas. El proyecto n o alcanzó la forma d e proposición de ley.
Afortunadamente, la ideología de la Scuola Positiva se mantuvo
e n Chile en los límites de la retórica académica. Sólo la Ley 11.625
sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 - h o y
d e r o g a d a - , estuvo basada, en parte, en los principios del positivis-
m o italiano.

a. Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle

Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la lla-


m a d a Escuela de la Defensa Social, representada p o r el genovés Fili-
p p o GRAMÁTICA, quien sostenía que la idea de culpabilidad debía
reemplazarse p o r el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad),
que n o sólo resulta del h e c h o (acción u omisión) cometido, sino
de la personalidad del hechor, de d o n d e resultaría, a la postre, la
abolición del d e r e c h o penal tal c o m o lo conocemos. 2 8
No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su
fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional
de Defensa Social, fundada p o r GRAMÁTICA, que tuvo lugar en Am-
beres en 1954, triunfaron las posiciones de Marc ANGEL, m i e m b r o

Vid. GRAMÁTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

33
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

de la Corte de Casación de Francia, 29 quien postulaba u n a trans-


formación y n o la abolición del d e r e c h o penal. 3 0
Según ANCEL, la "nueva defensa social n o debía preocuparse úni-
camente de proteger a la sociedad"; las medidas que su corriente pre-
conizaba (ya sea que se tratara de penas o de medidas de seguridad)
debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de
ellas, liberándolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y
asegurando su mejor adaptación al medio en que debe vivir. La me-
jor protección de la sociedad y la más h u m a n a consistiría en reali-
zar su adaptación, por los medios más adecuados a la personalidad
del sujeto." De ahí que ANCKL califique su propia doctrina de "mo-
vimiento de política criminal humanista" (subtítulo de su obra). Aun-
que este autor rechace el libre albedrío, no cae en u n determinismo
ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del
delincuente. Esta doctrina preconiza la ampliación de los poderes
del juez, n o sólo para la fijación, sino también para la ejecución de
las penas. Para esta escuela "la organización racional de la lucha con-
tra el crimen... está situada exactamente entre la criminología y la
ciencia del derecho penal". 0 Donde se aleja de ese equilibrio es cuan-
do preconiza la aplicación de medidas de seguridad predelictuaks, ba-
sadas en la sola peligrosidad del sujeto.
No obstante, estas ideas, j u n t o con otras como las de la llamada
Terza Scuola (una tendencia ecléctica derivada de la Escuela Positi-
va) ,33 n o han tenido mayor repercusión en Chile, afortunadamente,
podríamos agregar.

29
Vid. ANCEL, Marc, La defense social nouvelle, Paris, 1971.
30
Vid. KAUFMANN, Hilde, "Gramática's System der Difesa Sociale und das
deutsche Schuldstrafrecht", en Festschrift für Helmuth von Weber, Bonn, 1963, p. 436.
31
STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68.
52
ANCEL, op. cü., p. 211.
33
La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE, ALMENA, MANZINI, entre otros) pro-
pugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional, junto con instituir
otras providencias (las medidas de seguridad), destinadas a combatir la peligrosidad
del delincuente. Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolom-
brosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban a la vez el concepto de libre
albedrío. A diferencia de los positivistas, los representantes de la Terza Scuola nega-
ban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema
del positivismo, que hacía arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en so-
ciedad) y distinguían entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede aplicar pe-
nas, con fines aflictivos y de prevención general, mientras para los sujetos inimputables
estarían destinadas medidas de seguridad, que apuntan a la prevención especial.

34
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

D. L A ESCUELA CLÁSICA DE LA D O G M Á T I C A PENAL ALEMANA


Y LA LLAMADA ESCUELA DE P O L Í T I C A CRIMINAL O
NUEVA ESCUELA DE V O N LISZT

A partir de la dictación del Código Prusiano de 1851, y más adelante,


del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BlNDING, pero
particularmente con las aportaciones de VON LlSZT34 y BELING,3' fue
produciéndose en Alemania una nueva metodología de aproximación
al derecho penal, centrada en la investigación de los caracteres comu-
nes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indis-
cutibles sobre los q u e f u n d a r estas investigaciones. Sobre esta
metodología, que es la que actualmente sirve de base al estudio del
derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad,
se construyó el sistema clásico del derecho penal alemán, basado fun-
damentalmente en u n a sistemática reconstrucción de los caracteres
comunes a todos los delitos, sobre la idea de que éstos constituirían
siempre lesiones de bienes jurídicos (la antijuridicidad como dañosi-
dad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicológi-
co.31' Esta reconstrucción vino en llamarse la Parte General del derecho
penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance
de las categorías propuestas, lo cierto es que es esta sistematización,
que concibe al delito como acción u omisión típica, antijurídica y culpa-
ble, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en día en las
ciencias jurídicas del m u n d o entero, incluyendo países tan disímiles
como Holanda, España, Chile, Perú, Japón, Corea, etc.
Pero el aporte de Franz VON LlSZT n o se limitó a la estricta in-
vestigación dogmática, sino que, influenciado también p o r las co-
rrientes positivistas de su época, deja un lugar para éstas en lo q u e
él llama Política Criminal, reservando para el d e r e c h o o Dogmática
Penal los fundamentos liberales de la codificación. A su juicio, el
delito participa de las características de los hechos naturales y de
los hechos jurídicos. Pero la sociología criminal, a que correspon-
de la consideración del delito como h e c h o natural, es u n a ciencia
distinta del d e r e c h o penal, a q u e i n c u m b e el tratamiento del deli-
to como f e n ó m e n o jurídico, y de ahí su rechazo de la tentativa de

Liszx, 120 ss.


BELING, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 8 y sigts.; 20 y sigts.
Véase extensamente, BUSTOS, 112.

35
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

suprimir o reemplazar al derecho penal. El Código Penal -que es


la Magna Carta del delincuente- es el límite infranqueable de la
política criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON
LlSZT una política criminal en la que confluyan las diversas expe-
riencias de la investigación científica del delito.
En Chile, esta variante político-criminal de las enseñanzas del
Maestro de Marburgo sirvió también como fundamento para la dic-
tación de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a través
de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUÑOZ, mismo que tam-
bién propuso en 1929, junto a VON BOHLEN, un Proyecto de Códi-
go Penal basado en las ideas dogmáticas de VON LlSZT.
Otro Proyecto de Código Penal chileno fundado en las ideas
de la dogmática alemana clásica fue el propuesto oficialmente en
el mismo año 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA.37 Am-
bos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se
basaba en modernos criterios y técnicas: definiciones del dolo (di-
recto y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho;
el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Código actual)
de las formas de participación criminal y pasa a ser una figura de-
lictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las
reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable.
El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo cor-
poral; se introduce la posibilidad de perdón judicial; la eutanasia
es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto
por causa de violación; se suprime la incriminación del adulterio;
etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanzó más allá
de alguna discusión en las comisiones.
Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por
el Ministerio de Justicia, redactó, en primer término, una Parte Gene-
ral -también fuertemente influenciada por las ideas de la dogmática
alemana-, que se envió al Congreso como proyecto del Gobierno. Los
trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de interés de parte del
Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente.38 Tal

57
Uno de sus autores, Rafael FONTECILLA Riquelme -más tarde Presidente
de la Corte Suprema-, se cuenta entre los juristas más destacados de nuestro país.
Es autor, entre otras obras, de una monografía sobre el derecho penal chileno,
incluido en la serie de monografías editada por MEZGER / SCHÖNKE / JESCHEK, Das
ausländische Strafrechl der Gegenwart, Berlín, 1959.
38
Véase una descripción detallada del proyecto por uno de sus autores, el
profesor NOVOA I, 110.

36
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

vez la parte más interesante de esta tentativa de nuevo Código sea la


introducción de un título con fórmulas útiles sobre reparación e in-
demnización del daño causado por el delito.

E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS


DEL SIGLO XX

El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX


introdujo en todos los Códigos Penales y en leyes especiales el cas-
tigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confi-
namiento en campos de concentración de todos quienes podían
aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como poten-
ciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, además, dichas atro-
cidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal,
bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quie-
nes quisieron dar algún viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron
a los viejos códigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus
propósitos, particularmente las limitaciones que ofrecía el princi-
pio de legalidad en la formulación ya más que centenaria de BEC-
CARIA y FEUERBACH.
Así, en Alemania, bajo el régimen nacionalsocialista, por apli-
cación de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial
(1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dañinos
para el Pueblo ("Volksschädlingsverordnung"), se llegó a castigar con
la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supues-
tos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios ("Ras-
senschande"). Se modificó el § 2 del Código Penal, introduciéndo-
se la posibilidad de castigar no sólo a quien había realizado un
hecho que podía subsumirse exactamente en la descripción legal
del delito, sino también al que había cometido una acción pareci-
da a ella. La nueva redacción -en pleno acuerdo con la ideología
totalitaria que la inspiraba- expresaba: "Será castigado el que co-
meta un acto que la ley declara punible o que merezca ser casti-
gado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y
conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata apli-
cación al acto una ley determinada, se castigará con arreglo a aquella
ley cuyo pensamiento fundamental sea más adecuado a él". "Con ello -es-
cribe BAUMANN- se derogó la prohibición de analogía que el Có-
digo Penal alemán había elevado a Carta Magna del delincuente

37
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

(VON LlSZT)".3u Añade este autor: "En esa derogación se expresa-


ba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, q u e
consideraba a la persona individual c o m o m i e m b r o sin importan-
cia de ella. Para tal opinión n o podía ser sino u n absurdo que al
individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad". 1 0 Los alia-
dos, después de la guerra, m e d i a n t e la Ley N° 22 del Consejo de
Control, de 20 de e n e r o de 1946, suprimieron esa disposición.
También en forma paralela a u n a creciente, despiadada repre-
sión judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en
el Código Penal de la Rusia soviética, de 1926 - i n s p i r a d o en las
ideas del determinismo ("el delito en la sociedad de clases es un
producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuen-
te, la p e n a n o es retribución de la culpa, sino u n a medida de de-
fensa social")-, 1 1 se estableció q u e "cuando algún acto socialmente
peligroso n o esté expresamente previsto en este Código, se deter-
minará el f u n d a m e n t o y la extensión de la responsabilidad por el
parágrafo de este Código que prevea los delitos más análogos". Pos-
teriormente, al m e n o s en los textos, en Rusia se volvió al principio
de legalidad, en p r i m e r lugar con los "Fundamentos de la legisla-
ción penal de la URSS y repúblicas federadas", de 25 de diciembre
de 1958, y luego en el Código de I960. 1 -'
Un intento de introducir la analogía en el d e r e c h o español, en
el Anteproyecto de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omi-
siones voluntarias penadas p o r la ley y los actos enteramente asimila-
bles a ellas"), fue el q u e se p r o p u s o hacer el régimen surgido de la
rebelión nacionalista, inspirado también por ideas totalitarias, p e r o
que n o llegó a incorporarse al texto legal. 43

m
BAU MANN, 56.
10
Ibid.
41
Cfr. ZAITTZEFF, Leo, Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW, XLIII, 1922,
pp. 199 y sigts.
12
Vid. al respecto RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255.
4;i
Llama la atención, con todo, que también el Cp danés, de 1930, contenga
una disposición (el artículo 1") que autoriza la analogía. Ese precepto (que tiene
su origen en el Código de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo ca-
rácter punible esté previsto por la legislación danesa o sea enteramente asimilable
a un acto de esa clase". Aunque los "escritores benévolos" se apresuran a distinguir
entre la analogía política reprobable, propia de los regímenes totalitarios, y la "ana-
logía (puramente) técnica" del derecho danés (del que los tribunales parecen ha-
cer escaso uso), hay quienes expresan dudas sobre la lógica de tal diferencia, aunque
convienen en que "las verdaderas garantías se hallan siempre, en último término,

38
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática


alemana y la teoría final de la acción

H e m o s visto que para VON LlSZT (y lo mismo p u e d e decirse de la


doctrina d o m i n a n t e en Alemania antes del nazismo), el d e r e c h o
penal construía el concepto de delito sobre la base de una noción
objetiva de injusto, e n t e n d i d o como violación de bienes jurídicos
(dañqsidad social). A partir de 1933 (año de la toma del p o d e r por
los nazis) se produjo u n brusco giro en la dogmática penal hacia
el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo "derecho penal de la vo-
luntad {Willensstrafrecht) y del á n i m o o m a n e r a de pensar (Gesin-
nungsstrafrecht) ". ' '
"Alcanzaron la hegemonía, así, los integrantes y secuaces de la
llamada Escuela de Kiel" (DAUM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y otros),
para la cual lo decisivo en el h e c h o criminal eran la "violación del
deber" y el á n i m o (Gesinnung) contrario a los "valores" racistas y
autoritarios impuestos p o r el régimen. Lo fundamental n o era el
d a ñ o social efectivo, sino la intención rebelde, de la cual la con-
ducta n o era sino u n síntoma, 1 5 y ni siquiera eso, pues se admite
sin ambages la supresión del principio de legalidad y su remplazo
por cláusulas generales y la analogía, q u e respondían mejor al sano
sentimiento del pueblo alemán y al castigo de quienes p o n í a n en
peligro su sangre e integridad. 4 b

en el corazón del juez" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255). Más exacta-
mente debiera afirmarse que una determinada garantía o la ausencia de ella debe
siempre considerarse en el contexto político a que pertenece. Amplias posibilida-
des para un juez en un Estado democrático de derecho, asentado en una tradición
de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano, hacen abrigar temores
limitados; supuestas garantías formales en un régimen político en que imperan el
terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de protección, una legitimación
a la tiranía. Gomo sea, no es la introducción de la analogía en los textos legales el
más grave de los crímenes perpetrados por los regímenes totalitarios, la que se men-
ciona más bien por su significado simbólico.

44
Vid. WÜRTENBERG, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswis-
senschaft, 2a ed., Karlsruhe, 1959, p. 48.
45
DAHM, Georg, Geminschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935.
4li
Cfr. CATTANEO, Mario, Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na-
cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GÓMEZ DE IA TORRE, Homenaje
al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152.

39
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universi-


tario y en la discusión científica condujeron a un enorme cambio
en el discurso teórico del derecho penal cuyas consecuencias se exten-
dieron mucho más allá del Tercer Reich.47 Los ataques en contra del con-
cepto de anüjuricidad fundado en la teoría de los bienes jurídicos
tenían, en el régimen nazi, un claro contenido político: La anüju-
ricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violación
de bienes jurídicos, sino de manera subjetiva, como "contrariedad
al deber", como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema.
Desde lo que Hans WELZEL llamó "la revolución espiritual del
30 de enero de 1933"18 pierde significación la tradicional diferen-
ciación en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte sub-
jetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un síntoma, a
un signo de que el autor no se sentía ya vinculado a los "valores" del
sistema político imperante. Tales valores eran entonces, entre otros
-según WELZEL-, "la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al
Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para
servir en las fuerzas armadas...".19 La importancia del elemento sub-
jetivo la ilustraba WELZEL -en 1941- al afirmar que "los hechos pu-
nibles que provienen de una Gesinnung (ánimo, manera de pensar)
que contiene el germen de destrucción de la férrea unidad del pue-
blo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal".50
Tiene razón Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho
penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentación del de-
recho penal en la filosofía de los valores, como pretendía WELZEL
en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima políti-
co que exigía "más dureza", pero en el que los juristas no tenían
que preocuparse por las consecuencias de semejante política cri-
minal, confiada a otros escalones del aparato. 51

''' ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssyste-


matischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 214.
Jfi
WEl.ZEL, Hans, "Naturalismus und Wertphilosphie (1935)", en Abhandlun-
gen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, pp. 105 y sigts.
!<l
WELZEL, Hans, "Über den substantiellen Begriff des Strafgesetzes", en Probleme
der Slrafrerneurung. Eduard Kohlrausch zum 70 Geburstage dargebracht, Berlin, 1944, p. 118.
r,
"'WF.LZEL, Hans, Persönlichkeit und Schuld, en ZStW, LXI, 1941, p. 461.
r
'' FROMMEL, Monika, WelzelsfinaleHandlungslehre. Eine Konservative Antwort auf
das nationalsozialistische Willensstrafrecht- oder die Legende von der Überwindung des Wert-
neulralismus im Strafrecht, en REIFNER, Udo y otros (edits.), Strafjustiz und Polizei im
Dritten Reich, Frankfurt / Nueva York, 1984, p. 93.

40
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Sobre esta base se desarrolló la concepción de Hans W E L Z E L


del "injusto personal". Se h a observado certeramente q u e "la teo-
ría final de la acción del profesor de d e r e c h o penal Hans WELZEL,
q u e orientada p o r la representación de valores conservadores, im-
plicaba la disolución de la racionalidad del d e r e c h o penal (libe-
ral) -y que resultó por ello muy adecuada en el Tercer Reich-, p u d o
abrirse paso en los años 50". 52 WELZEL seguía sosteniendo que al
d e r e c h o penal i n c u m b e u n papel formativo de ética, pero - p o r su-
p u e s t o - los "valores" habían cambiado.
A u n q u e su doctrina es conocida como "teoría final de la ac-
ción", coincidimos con los que afirman que "es en realidad una teo-
ría final del injusto". 53
¿Por q u é tiene para W E L Z E L la protección de bienes jurídicos
menos significado que el ánimo, la m a n e r a de pensar ((Besinnung)?
El escribe: "La simple tutela de bienes jurídicos tiene solamen-
te u n propósito de precaución, policial-preventivo". Agrega: "Más
que el actual resultado positivo de la acción, lo q u e al d e r e c h o pe-
nal le importa es la permanente tendencia positiva de. los subditos del de-
recho (Rechtsgenossen)" (la cursiva es nuestra).' 1 Lo que se castiga es,
pues, la pérdida del credo j u r í d i c o que nos i m p o n e el Estado en
u n a d e t e r m i n a d a situación histórica.
No es extraño, p o r tanto, q u e esta misma doctrina haya acep-
tado disminuir la importancia del hecho (y p o r e n d e de la culpabili-
dad en el hecho), para situar la base de la responsabilidad penal en
el "ser así" de la persona del hechor, la llamada culpabilidad por el
carácter o por la conducción de la vida (la llamada "Lebensführungs-
schuld"). Así, ENGISCH escribía en 1942: "Si u n h o m b r e ha demos-
t r a d o a través de d e t e r m i n a d a s acciones q u e tiene un carácter-
malvado, incontrolado o licencioso, debe responder y expiar su cul-
pa p o r ello, sin tomar en cuenta cómo llegó a tal carácter". 55 Los
ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmación son los del solda-
d o cobarde y del homosexual. : ' b También W E L Z E L sostenía tesis se-

52
MÜLLER, Ingo, Fürchbare Juristen. Die unbewältige Verga ¡igen heil unserer Justiz,
Munich, 1987, p . 239.
53
MEZGER, E d m u n d , Die Handlung im Stra/rechl, cn Rittler-Festschrifi, p. 122.
54
WELZEL, 2 ss.; también p. 57.
55
ENGISCH, Karl, Zur Idee der Täterschuld. Kritische Betrachtungeil zu Paul Rockel-
mann, Studien zum Täterstrafrecht, 2.Teil, en ZStW, (il (1942), p p . 166 y sigts.
30
Ibid.

41
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

mejantes, 5 7 q u e mantuvo con posterioridad, a lo m e n o s respecto


de determinadas categorías de delincuentes (los delincuentes pa-
sionales, los delincuentes habituales y los q u e actúan con culpa in-
consciente): "La raíz de la culpabilidad en el h e c h o p u e d e hallarse
en u n e l e m e n t o constante, esto es, en u n a defectuosa formación
de la personalidad, en u n reprochable defecto del carácter (la así
llamada culpabilidad de autor)".58
Sobre los efectos d e la doctrina finalista respecto de diversos
aspectos sistemáticos de la dogmática volveremos más adelante. Por
ahora vale la p e n a subrayar que, a u n q u e esa corriente n o ha en-
contrado aceptación 5 9 o la h a hallado muy escasa 60 en países c o m o
Holanda, Italia y Francia, sí h a conseguido eco considerable en Es-
p a ñ a y en países latinoamericanos, n o obstante su índole autorita-
ria, q u e armoniza difícilmente con u n a sociedad pluralista en u n
Estado democrático de derecho. 6 1

F. E L DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE


LA BASE DEL DERECHO COMPARADO EN LA SEGUNDA POSGUERRA

Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el cre-


ciente interés p o r la dogmática legal italiana y alemana. En los años
50 fueron a Roma a estudiar en la Scuola di Perfezionamento in Di-
ritto Penale e Criminologia diversos jóvenes juristas chilenos. Obras
de tratadistas italianos c o m o ANTOLISEI, BETTIOL, GRISPIGNI, MAG-
GIORE y otros, que estudiaban científicamente el Código italiano
de 1930, alcanzaron considerable difusión. Los juristas chilenos te-
nían así u n m o d e l o de tratamiento dogmático de alto nivel, en la
forma de u n sistema c o h e r e n t e , muy diverso del m e r o comentario
exegético de los preceptos legales. En ese espíritu se escribió el li-
b r o del profesor Gustavo LABATUT, p r i m e r o en la forma de u n tex-
to para estudiantes {Manual de Derecho Penal (1948)). Pero fue sobre

57
WELZEL, Persönlichkeit und Schuld..., cit., pp. 428 a 475.
58
WELZEL, 137.
59
Tal es el caso de Holanda, cfr. p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 161.
60
Así, en Italia: cfr., p. ej., ANTOLISEI I, 263.
61
Véase la crítica en POLITOFF, Sergio, Sistema jurídico penal y legitimación polí-
tica en el Estado democrático de derecho, en Nuevo Foro Penal, 45, 1989, pp. 313-327, y,
en italiano, en Dei delitti e delle pene, nùmero 1 / 1992, págs. 115 y sigs. Asimismo
en Chile, en G/172 (1994):10-22.

42
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento


de la doctrina chilena, en los años 60 y comienzo de los años 70. A
través de las traducciones de los tratados de VON LlSZT, MERKEL,
BELINO, MEZGER, y más tarde de WELZEL, MAURACH y otros, pero
sobre todo por la admirable labor de divulgación del profesor es-
pañol Luis JIMÉNEZ DE ASÚA -autor de un erudito Tratado de Dere-
cho Penal-, los especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de
la tradición jurídico-penal en Alemania. Ello se tradujo en un cre-
cimiento cuantitativo y cualitativo de las publicacioríes de autores
chilenos, en la forma de tratados y monografías, importantes ar-
tículos, comentarios de sentencias y de bibliografía, aparecidos so-
bre todo en la Revista de Ciencias Penales (que se publica desde 1935).
CURY anota, con razón, un "alarmante descenso" de las publicacio-
nes científicas en las siguientes décadas,62 lo que es inseparable, por
cierto, del contexto político. Pueden anotarse, sin embargo, signos
recientes de una vigorosa recuperación.

a. ¿Excesos en la doctrina chilena ?

La admiración de los escritores chilenos por la doctrina alemana


(que corre a parejas con la de los autores españoles) no siempre
coincidió, no obstante, con una comprensión clara de las conse-
cuencias para la política criminal de una u otra opción dentro de
la doctrina alemana. La recepción entusiasta de las teorías de raíz
autoritaria, que trasladaban el énfasis desde la dañosidad social (le-
sión de bienes jurídicos) hacia el injusto personal, puede explicar-
se por la elegancia y armonía del sistema y sus pretensiones
ontológicas. Una consideración escasa se dio al hecho de que una
doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una ac-
titud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difícilmen-
te conciliable con una sociedad que se quiere pluralista.
Como sea, tienen razón aquellos que trazan signos de interroga-
ción sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena
basada en conceptos que se recogen, a menudo sin discriminación,
de sistemas extranjeros, los que presuponen realidades históricas,
sociales y culturales diferentes.63

02
CURYI, 121.
63
Vid. CURYI, 121.

43
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b. El Código Penal Tipo para Latinoamérica64

En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Cien-


cias Penales de Chile (en rigor, de su presidente, Eduardo NOVOA
MONREAL, un eminente especialista) se constituyó en Santiago, en
1963, una comisión compuesta por profesores de diversos países la-
tinoamericanos, con la misión de ofrecer a sus gobiernos un Códi-
go Penal Tipo, compuesto de una Parte General y una Parte Especial,
con la mira de unificar las legislaciones penales de esos países con
una concepción técnica y una visión de política criminal modernas.
La manera como se organizaron los trabajos podía difícilmen-
te conducir a un resultado satisfactorio: la proposición de solucio-
nes técnicas complicadas a reuniones heterogéneas, en las que se
procedía con los debates y votaciones propios de las asambleas de-
mocráticas y en las que se consideraban los matices "sofisticados"
de las doctrinas prevalecientes en Alemania o Italia, con escasa pre-
ocupación por la realidad social de los respectivos países, condujo
-a pesar de las buenas intenciones- a un exuberante y escasamen-
te utilizable despliegue de erudición.

G. EL REDUCCIONISMO Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL


EN LA SEGUNDA POSGUERRA. D E S C R I M I N A L I Z A C I Ó N ,
DESPENALIZACIÓN Y MITIGACIÓN

Los excesos de los totalitarismos, la profundización de la defensa


de las libertades públicas, sumados al fracaso empírico de las insti-
tuciones rehabilitadoras y a una crítica del sistema penal inserta en
alguna medida en las luchas ideológicas de la segunda mitad del
siglo XX a través de la llamada criminología crítica,65 condujeron a

64
Cfr. el material publicado bajo la dirección del prof. Francisco GRISOLÍA:
Código Penal Tipo para Latinoamérica. Parte General, Santiago, 1963. Véase también:
Eduardo NOVOA Monreal, Franz von Liszt und der Entwurf eines Lateinamerika-
nischen Strafgesetzbuches, en ZStW, 81, p. 752; H.H.jESCHEK, "Strafen und Mass-
regeln des Mussterstrafgesetzbuchs für Lateinamerika", en Festschrift für Ernst
Heinitz, Berlin, 1972; J. VERIN, "Le projet de Code Penal modele pour rAmérique
Latine", en Revue de Sciences Criminelles et Droit Penal Comparé, 1973, p. 357.
65
Cfr. BARATTA, Alessandro, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bolo-
nia, 1982. Sobe el estado actual de la cuestión, cfr. LARRAURI, Elena, ¿Qué queda
de la criminología critica'?, Madrid, 1991.

44
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

un importante movimiento espiritual que, en las últimas décadas


de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y con inquietud de cri-
sis del derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tenden-
cias hacia la descriminalización, la despenalización y la mitigación
del sistema penal.
Así, en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de Eu-
ropa se justifica proceder a derogar una sanción criminal para con-
ducta que hasta entonces era punible, si se entiende tal conduqta
como legítima, o existe una opinión distinta sobre el papel del Es-
tado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el Esta-
do no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de
conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer
nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reco-
nozca la admisibilidad de la intervención del Estado.66 También se
sugiere que dicha descriminalización es posible si otra manera de
reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal, lo que es
coincidente con la opinión de autores que suelen hablar también
de una "reorganización social" de relaciones que, disciplinadas de
otra manera, podrían evitar la actuación del sistema represivo pe-
nal, como sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por
otros instrumentos financieros y por el llamado dinero plástico.
En este sentido, también se sugiere una despenalización, por la cual
se entiende el reemplazo de la sanción penal por una sanción de
otro sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de determi-
nadas contravenciones del ámbito penal al administrativo o civil);67
o si ello no es posible, una mitigación penal, esto es, el reemplazo de
las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo,
la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que
importen un menor estigma en el concepto social), o la calificación
como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito.
En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho
cargo de esta crisis del derecho penal. Por una parte, la Ley 18.216
establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, per-
mitiendo la suspensión condicional de las inferiores a cinco años,
atendida la conducta anterior, los móviles del autor y el pronósti-

66
Véase Rapport sur la Décriminalisation, Comité restreint d'experts sur la dé-
criminalisation, Estrasburgo, 1979, pp. 3 y sigtes.
67
Véase HULSMAN, L. H. C , Die Behandlung der Bagatellkriminalität in den Nie-
derlanden, en ZStW, voi 92, 1980, pp. 586 y sigts.

45
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

co de peligrosidad del mismo, reemplazándolas por medidas como


la remisión condicional, la reclusión nocturna y la libertad vigila-
da. Por otra, el Cpp (2000) contempla en sus arts. 237 a 246 dos
instituciones que permiten evitar los efectos de una condena cri-
minal basadas en el acuerdo de las partes y la reparación del mal
causado, en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspen-
sión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios\m y además
permite al juez, también en delitos de escasa gravedad y a falta de
acuerdo entre las partes, sustituir la pena de prisión inferior a 541
días por una multa (art. 395) e incluso suspender su ejecución hasta
por un año (art. 398).

a. Excurso: El paradigma abolicionista

Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann, al pre-


sentar al Parlamento holandés el proyecto de Código Penal, en el
sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio peor
que la enfermedad, y la llamada perspectiva abolicionista de juristas
como el escritor católico holandés Louk HULSMAN,''9 y el criminó-
logo noruego Nils CHRISTIE,70 entre varios otros, hay una cierta con-
tinuidad lógica. La crítica radical del sistema penal por parte de
los abolicionistas conduce a una reducción drástica de los medios
tradicionales de la política criminal, en especial de la privación de
libertad. En la visión de HULSMAN el abolicionismo es, sobre todo,
una nueva manera de comprender el sistema penal y, por ende,
de ejercer influencia sobre él y dentro de él. El abolicionismo no
implica que, de una plumada, todas las cárceles se cierran y la le-

1|S
Sin embargo, estas instituciones se basan no en consideraciones relativas a
los fines de la pena, sino en la constatación que el acuerdo entre las partes (el
fiscal y el imputado o el querellante y el imputado, respectivamente), puede ser
suficiente para evitar la realización de un juicio criminal en delitos cuya pena pro-
bable es inferior a tres años o en que sólo se encuentran afectados intereses pa-
trimoniales de los ofendidos (cfr. ¡VlATUS A., J. R: "La justicia penal consensuada
en el nuevo Código de Procedimiento Penal", en Revista Crea, N° 1 (2000), Uni-
versidad Católica de Temuco, pp. 122-143).
m
Véase HULSMAN, L. y BERNAT DE CEI.IS, J., Sistema penal y seguridad ciudada-
na, ed. cast. trad. y postfacio de Sergio PoiJTOFF, Barcelona, 1984.
70
Vid. N. CHRISTIE, "Conflict as Property", en 77;? British Journal of Criminolo-
go, vol. 17, nüm. 1, y Limits topain, Oslo, 1981.

46
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

gislación penal se envía al m u s e o d e antigüedades. Lo q u e se pro-


p o n e es r o m p e r el universo cerrado del d e r e c h o penal.
Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas {pro~
blematic situations), a las que el d e r e c h o penal da el n o m b r e c o m ú n
de delitos, d e b e n recobrar cada u n a su propio carácter. La aplicación
de lo que HULSMAN d e n o m i n a "la p e n a como estilo de control so-
cial", concebida como u n a suerte de panacea, desconoce el carácter
propio de cada conflicto (por ello es que CHRISTIE sostiene que el
sistema penal "roba" el conflicto a los directamente afectados). El
derecho penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo, que
pertenecen al m u n d o de la vida cotidiana y d o n d e hay relaciones
"cara a cara". El contexto en que trabaja el d e r e c h o penal es entera-
mente diferente: pertenece al m u n d o del sistema, esto es, a u n mun-
do en que imperan la impersonalidad y la burocratización (ocuparse
del caso n o es ocuparse de lo que pasó en la realidad de la vida, sino
ocuparse de lo que está escrito en el expediente). Todo ello tiene
como consecuencia que las operaciones burocráticas del sistema pe-
nal (encerrar en las cárceles o amenazar con ello, privar de bienes
jurídicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la pro-
tección de u n marco de referencia compuesto de palabras legitima-
doras, tomadas del m u n d o de la vida.
Las ideas abolicionistas h a n sido descalificadas p o r m u c h o s
c o m o u n a nueva utopía. Convenimos, sin embargo, en la validez
de las palabras del jurista belga D U P O N T : "No es preciso estar de
a c u e r d o con todas las formulaciones del abolicionismo ni suscri-
bir, sin reservas, todos sus objetivos de política criminal, para reco-
n o c e r q u e se trata de u n p a r a d i g m a e x t r e m a d a m e n t e fructífero
para abordar problemas y soluciones fuera del c a m p o de mira tra-
dicional". 7 ' Sin embargo, las ideas de despenalizar y de descrimi-
nalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatización inútiles, de-
ben servir de fundamento para retirar competencia al sistema penal
sólo en la m e d i d a en que la opción que se p r o p o n g a para afrontar
u n a determinada situación-problema signifique u n avance en la pro-
tección de la dignidad y de los derechos de la persona. La misión
tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los indi-
viduos, particularmente su vida, incolumidad física y libertad, hará

71
DUPONT, L., "Polemische bespiegelingen over strafrechtshervorming", en
Panóptico», año 8, N"s 5-6, sept.-dic. 1987, p. 391.

47
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

necesario el m a n t e n i m i e n t o del sistema penal (no obstante las du-


das sobre su eficacia y legitimidad, inherentes a la "mala concien-
cia" del b u e n jurista) para afrontar todos aquellos casos n o abor-
dables, p o r ahora, de otro m o d o . De esto se sigue q u e "no hay
ninguna razón para que el Estado de D e r e c h o desestime otras vías
de tutela jurídica que reemplacen a u n a a m e n u d o innecesaria es-
tigmatización".' 2

H. 1^\ RECODIFICACIÓN DE FINES DEL SIGLO XX Y IA SITUACIÓN


ACTUAL DEL DERECHO PENAL

En paralelo a las críticas radicales al sistema penal, surgió u n mo-


vimiento reformador del mismo que, sin renunciar a la imposición
de la pena como forma de control social, admite en ella u n a "amar-
ga necesidad", según la justificaran los profesores autores del Proyec-
to Alternativo de 1965, en las discusiones habidas d u r a n t e el proceso
de reforma del Código Penal alemán, el q u e culminó con la dicta-
ción de diversas leyes a partir del a ñ o 1967 y su total reforma en
1975. En España, este proceso, iniciado con el r e t o r n o a la demo-
cracia en la década de 1980, culminó con la dictación del nuevo
Código Penal de 1995. En Francia, el Code Penal Nouveau, de 1992,
despidió definitivamente al viejo texto napoleónico. 7 2 A
En estos procesos de reforma p o d e m o s e n c o n t r a r dos mode-
los: los basados en u n a simplificación del catálogo punitivo, ejemplo
de lo cual son el d e r e c h o italiano y el alemán; y aquellos de la dé-
cada de 1990, en que se vuelve a la "frondosidad" decimonónica,
previendo diversas penas aplicables a los hechos punibles, como en
el d e r e c h o francés y el español.
Así, el art. 17 del Código Penal italiano sólo contempla la multa
(y el comiso) y la privación de libertad, clasificada en arresto, reclu-
sión y ergastolo, según su duración, de 5 días a 3 años, de 15 días a 24

72
POLITOFF, S., Sistema jurídico penal... loe. cit.
72A
Entre nosotros, este proceso se encuentra en marcha en el llamado Foro
Penal, convocado por el Ministerio de Justicia, cuya historia, aun inconclusa, puede
verse en J.P. MATUS A., "El Foro Penal y la parte general del Anteproyecto de Nuevo
Código Penal", en Boletín del Centro de Estudios del Derecho, U. C. del Norte, N" 5
(2004), pp. 5-11. Véase también el número especialmente dedicado al tema, de
los Cuadernos de Estudios Judiciales, N° 6 (2002).

48
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

años y e n carácter p e r p e t u o , respectivamente; e n tanto que en el de-


r e c h o alemán, ya desde el Proyecto Gubernativo de 1927 se viene
i n t e n t a n d o limitar las clases d e penas a imponer, 7 3 reducidas hoy e n
día a la p e n a privativa d e libertad (que se clasifica en temporal, de
u n mes hasta 15 años, y perpetua) y a la multa (y el comiso). 7 4
En cambio, las regulaciones d e los códigos francés y español,
ambos d e la década d e 1990, 75 incluyen j u n t o con la multa, y c o m o
en las codificaciones decimonónicas, u n generoso catálogo d e pe-
nas n o privativas de libertad, q u e , agrupadas bajo el epígrafe d e "pe-
nas privativas d e derechos", en la Sección 3 a del Capítulo I del L. III
Cp español d e 1995 y en los arts. 131-6 y 131-8 Cp francés de 1992,
p u e d e n ser utilizadas c o m o penas sustitutivas o alternativas a las pri-
vativas d e libertad previstas en los tipos penales en particular. Así,
j u n t o a las clásicas inhabilitaciones y suspensiones para cargos u ofi-
cios públicos y profesiones titulares, el art. 39 Cp español contem-

73
El Proyecto de 1927 contemplaba como penas principales la de muerte,
las privativas de libertad {presidio, prisión y encierro, según su duración) y la multa;
en tanto que el Proyecto Gubernativo de 1962 reemplazó la clasificación de las pe-
nas privativas de libertad, distinguiendo sólo entre la perpetua y las temporales, man-
tuvo la multa, e introdujo la prohibición de conducir como pena sustitutiva o
copulativa con la multa o la pena privativa de libertad.
74
La influencia de este modelo en el Código Penal Tipo para Latinoamérica
es evidente: en sus arts. 42 y sigts. se establecen como únicas penas principales la
prisión de hasta de 25 años y la multa de hasta 500 días (según el sistema de días-
multa), y excepcionalmente, las inhabilitaciones. En cuanto a los Proyectos chile-
nos, todos ellos anteriores a la década de 1950, comparten características propias
de su época: así, el Proyecto ERAZO-FONTECILLA (1929) y el SlLVA-LABATUT (1938),
parecen influenciados por el positivismo italiano, que se refleja en el establecimiento
de penas privativas de libertad indeterminadas junto con una simplificación incipiente
del catálogo de penas, para adecuarlo al ideal positivista (se eliminan las penas
restrictivas de libertad a cumplir en el extranjero, pero se mantiene la diferencia
entre presidio y reclusión). En cambio, el Proyecto ORTIZ-VON BHOLEN (1929),
más ligado a la tradición germánica, se muestra claramente inclinado hacia la sim-
plificación del catálogo punitivo, reduciéndolo sólo a penas privativas de libertad y a
la multa, como sanciones principales, aunque mantiene la distinción entre prisión,
reclusión y presidio. Finalmente, el Proyecto de 1946 parece retomar la raíz deci-
monónica del vigente Código Penal, limitándose a eliminar las penas de reclusión
y confinamiento, atendida la poca practicabilidad de ambas.
75
Sin embargo, esta tendencia a incorporar nuevas penas en el catálogo del
Código aparece en los Proyectos españoles ya desde la década de 1980. Así, el
Proyecto de 1980 contemplaba ya la reducción de las penas privativas de libertad
a una única pena de prisión, el arresto de fin de semana y el trabajo en beneficio
de la comunidad (arts. 35 y sigts.), sistema que se repite en el Anteproyecto de
1983 y en el Proyecto de 1992.

49
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

pía como penas potencialmente aplicables en carácter de principa-


les, la privación del derecho a conducir, la privación del derecho a
la tenencia y porte de armas, la privación del derecho a residir en
determinados lugares o acudir a ellos y el trabajo en beneficio de la
comunidad. Por su parte, el Cp francés ofrece al juez, conforme las
reglas del art. 131-9, la posibilidad de sustituir, tratándose de simples
delitos, la pena de prisión de hasta quince años por: i) u n trabajo
voluntario de interés general n o r e m u n e r a d o de 40 a 240 horas, en
beneficio de u n a persona jurídica de derecho público o de u n a aso-
ciación habilitada para recibirlo; o ii) u n a o varias de las penas pri-
vativas d e d e r e c h o s q u e e n u m e r a en su art. 131-6, a saber: I o
suspensión del permiso de conducir general, o limitada a activida-
des profesionales, de cinco años o más; 2" prohibición de conducir
determinados vehículos durante cinco años o más; 3 o anulación del
permiso de conducir con prohibición de solicitarlo nuevamente du-
rante cinco años o más; 4" el comiso de u n o o varios de los vehícu-
los del condenado; 5 o la inmovilización, por u n año o más, de u n o
o varios de los vehículos del c o n d e n a d o ; 6 o La prohibición de tener
o portar armas, durante cinco años o más; 7". El comiso de u n a o
varias armas del condenado; 8 o El retiro del permiso de caza con pro-
hibición de solicitarlo nuevamente durante cinco años o más; 9 o La
prohibición durante cinco años o más de utilizar tarjetas de crédito
o extender cheques que n o sean para retirar fondos propios o n o se
encuentren certificados; 10°. El comiso de los objetos que sirvieron
o estaban destinados a la comisión del delito y de los de su produc-
to, salvo en los delitos de prensa; 11°. La prohibición de ejercer du-
rante cinco años o más una actividad profesional o social que hubiere
servido para facilitar, preparar o cometer el delito. Sin embargo, en
estos sistemas se mantiene la tendencia a la simplificación del catá-
logo de penas con relación a las penas privativas de libertad. Así, en
el Código Penal español de 1995 se las reduce a prisión de seis me-
ses a veinte años y arresto de fin de semana de hasta 24 fines de se-
mana (arts. 35-37); y en el Cp francés de 1992, a las penas privativas
de libertad, a la prisión de seis meses a quince años y a la reclusión
criminal, de quince años a perpetuidad, según se trate de simples
delitos o crímenes. 7 6

76
La prohibición de conducir (§ 44 StGB) es en el sistema alemán sólo pena
accesoria y facultativa, y no principal.

50
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Sin embargo, a pesar d e estas diferencias, e n cuanto a las re-


glas de determinación de las penas, parece ser c o m ú n a todas es-
tas reformas la d e s p e d i d a del m o d e l o liberal i m p e r a n t e e n los
Códigos del siglo XIX, y q u e todavía recoge nuestro texto puniti-
vo. Así, con la ampliación de los marcos penales, suprimiéndose
incluso el m í n i m o en casos m e n o s graves, la eliminación de las "es-
calas graduales" y de la enumeración taxativa de circunstancias ate-
nuantes y agravantes y sus efectos, el sistema de determinación relativa
de la pena, entrega al j u e z u n amplio margen y facultades para la
individualización judicial de la pena. No obstante, el legislador h a
d a d o para ello criterios o principios a los cuales la judicatura se
e n c u e n t r a sometida, convirtiendo de ese m o d o su actuación en u n
acto discrecional j u r í d i c a m e n t e f u n d a m e n t a d o y n o arbitrario. Así,
en Alemania, en el § 46 StGB se m e n c i o n a n como criterios funda-
mentales la culpabilidad del a u t o r y los efectos que la p e n a ha de
tener en la vida futura del c o n d e n a d o , se p r o h i b e la doble valora-
ción de las circunstancias y se señalan circunstancias que el j u e z
p u e d e considerar "a favor o en contra del autor", tales como la clase
y magnitud del d a ñ o causado, la personalidad del autor, su vida
anterior y su c o m p o r t a m i e n t o posterior al delito. Un sistema muy
similar se consagra en el artículo 71 del Cp portugués, en tanto que
en Italia, a u n q u e se m a n t i e n e u n sistema más o m e n o s rígido de
lo q u e allí se d e n o m i n a "delito circunstanciado", en los artículos
59 a 70 Cp italiano, u n a vez superada esa etapa, el artículo 132 se-
ñala explícitamente que, "dentro de los límites fijados por la ley,
el j u e z aplica discrecionalmente la pena", obligándolo a "indicar
el motivo que justifica el uso de esa potestad discrecional"; moti-
vos q u e le ofrece su artículo 133, entre los cuales se cuentan bási-
camente la gravedad del delito, conforme a sus modalidades de
comisión, el d a ñ o causado y la m e d i d a de la culpabilidad; y la ca-
pacidad para delinquir nuevamente del condenado, que se despren-
de de su vida a n t e r i o r y su c o n d u c t a posterior al delito, d e los
móviles de su actuar y de sus condiciones de vida individual, fami-
liar y social. El nuevo Cp francés de 1992, p o r su parte, regula la
materia o t o r g a n d o amplia libertad a la judicatura, quien, según su
artículo 123-24, "pronunciará las penas y fijará su régimen en fun-
ción de las circunstancias de la infracción y de la personalidad de
su autor". Sólo el nuevo Cp español de 1995 conserva en sus artícu-
los 2 1 a 23, y 66 a 72 u n catálogo exhaustivo de circunstancias ate-
nuantes y agravantes genéricas y reglas más o menos precisas acerca

51
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

de su valoración y efectos, aunque mitigado en su rigidez por la


significativa reducción del catálogo de circunstancias, la existencia
de la llamada atenuante analógica o de igual significación del ar-
tículo 21.6a, la eliminación de los grados de las penas, la amplia-
ción de los marcos penales y la obligación de fundamentar la
individualización de la pena, en caso de no concurrir circunstan-
cias o de concurrir al mismo tiempo atenuantes y agravantes, aten-
diendo a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor
o menor gravedad del hecho".

a. Excurso: El regreso al derecho penal preventivista y la doctrina


de la seguridad ciudadana

Por razones que no es posible analizar en este lugar, a partir de la


última década del siglo pasado es evidente en buena parte de los
países de nuestra órbita cultural el preocupante fenómeno de la
llamada "huida al derecho penal",76_A fundada en los temores de la
comunidad resumidos en la doctrina de la seguridad ciudadana, que
ha hecho de la "lucha contra el delito" su bandera y justificación.77
Así, parece haberse producido una sobrevalorización de los ries-
gos provenientes de ciertos hechos, como los delitos de carácter
sexual vinculados a menores, el tráfico ilícito de estupefacientes,
la criminalidad organizada, la corrupción funcionaría, etc., que ha
llevado a un progresivo aumento de los hechos incriminados y las
penas disponibles para esa clase de delitos.78
Por otra parte, en los Estados Unidos de América parece ha-
berse admitido por la comunidad una suerte de prevención por la
vía de la inocuización de los condenados, impidiendo o restringien-

7<M
Cfr. CARNEVALI, Raúl, "¿Es adecuada la actual política criminal estatal?",
en GJN" 242 (2000), p. 8, nota 2.
77
Cfr. RAMOS, M. / GUZMÁN.J. A., Guerra y paz ciudadana, Santiago 2000, pàssim.
78
Desmintiéndose así en parte la tesis de ROXIN, en el sentido de que, de
todos modos, el aumento de las disposiciones penales y de sus infracciones sería
compensado por penas más leves (ROXIN, Claus: "El desarrollo del derecho pe-
nal en el siguiente siglo", en del mismo: Dogmática penal y política criminal, editado
por Manuel ABANTO V., Lima, 1998, pp. 440 y sigts.). Para la revisión de estas re-
formas en el derecho penal alemán, cfr. ESER, Albín: La evolución del derecho penal
alemán en las últimas décadas del siglo XX, en ARROYO ZAPATERO, L. / BERDUGO GÓ-
MEZ DE iA TORRE. I., op. cit, pp. 263-284.

52
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

d o el acceso a la libertad condicional, fijando u n m í n i m o de cum-


plimiento de la p e n a (hasta u n 85%) para acceder a ella o penas
mínimas efectivas para determinados delitos, y finalmente, llegar a
las ahora popularmente denominadas leyes de Three strikes andyou're
out, que, p o r regla general, establecen la imposición de u n míni-
m o de 25 años de cadena p e r p e t u a sin posibilidad de libertad con-
dicional cuando se comete u n tercer delito, 79 sanción n o muy lejana
a la horca prevista en la Italia medieval para el tercer hurto. 8 0
L a m e n t a b l e m e n t e , estos fenómenos 8 0 A aparecen confundidos
con la incorporación a los textos punitivos de reciente data de nue-
vos delitos q u e a c o m p a ñ a n nuevas formas de percibir la realidad
social, n o contemplados en los códigos decimonónicos (i. e., de-
lincuencia financiera y ecológica, racismos, genocidio, discrimina-
ción, e t c . ) , q u e p a r e c e n r e c o g e r la idea d e p r o f u n d i z a r e n la
protección de las libertades públicas y de lograr u n a igualitaria apli-
cación del d e r e c h o penal. 80 " 8

79
Véase Infra, nota al pie número 39, en Capítulo 18. § I.A.
80
CURYII, 266.
80 A
" Como fenómeno legislativo, esta "expansión" del derecho penal se encuen-
tra muy bien documentada en el texto del profesor SILVA SÁNCHEZ, Jesús Ma, La
expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindus-
triales, Madrid, 1999, donde se apunta una cierta "desnaturalización" del derecho
penal al entrar a regular estas materias (pp. 100 ss.). Entre nosotros, recoge estas
críticas, particularmente respecto a los delitos contra el medio ambiente, la ha-
cienda pública y otros, CARNEVALI, Raúl, "Algunas reflexiones en relación a la pro-
tección penal de los bienes jurídicos supraindividuales", en Rev. Chilena de Derecho,
vol. 27, N° 1 (2000), pp. 135-153.
80B
Claramente, en este sentido, rechazan las críticas al castigo penal de las
"nuevas formas de criminalidad", MARINUCCI, Giorgio, y DOLCINI, Emilio, "Dere-
cho penal 'mínimo' y nuevas formas de criminalidad", en Reu. de Derecho Penal y
Criminología, 2a época, N° 9 (2002), pp. 147-167 (trad. Raúl Carnevali), ironizan-
do con el argumento de que una propuesta de "no a la cárcel" para los delitos
económicos y medioambientales, "provocaría, probablemente, un vibrante aplau-
so en una asamblea de dirigentes industriales de todos los países, felices de evitar
los riesgos de la cárcel" (p. 162).

53
CAPITULO 2
FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL

§ 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Recién hemos visto la evolución histórica del derecho penal


como fenómeno social, organizado como un conjunto de nor-
mas jurídicas que asocian a ciertas conductas sanciones de gran
trascendencia en la vida del condenado, que van más allá del
pago o la simple reparación civil. Este cuerpo normativo se de-
nomina derecho penal objetivo, o jus poenale. Sin embargo, la sola
afirmación de la existencia de esta clase de sanciones no parece
ser suficiente para dar respuesta a la pregunta acerca de por qué
una comunidad tendría la facultad de asociar esas graves conse-
cuencias a determinadas conductas humanas, facultad que se
conoce bajo la denominación de derecho penal subjetivo, o jus
puniendi, o poder punitivo. La respuesta a esta pregunta ha di-
vidido a los autores y a las políticas públicas por siglos. Las res-
puestas fundamentales a la pregunta acerca de la función de la
pena estatal sólo parecen tener sentido cuando la pena se con-
vierte en justicia pública, esto es, en el momento en que la auto-
ridad toma en sus manos la organización de la represión y la
víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la ven-
ganza) aparece relegada a un segundo plano.
Estas respuestas, conocidas también como las teorías sobre la
función de la pena, pueden reducirse a dos ideas centrales: Puni-
tur, quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha pecado (teo-
rías absolutas) y punitur, nepeccetur, es decir, se castiga, para que no
se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas).

55
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

§ 2. LA PENA COMO EXPIACIÓN PORQUE SE HA PECADO


(TEORÍAS ABSOLUTAS)

En la época del fin del Ancien Regime, son los filósofos idealistas KANT
(1724-1804) y HEGEL (1770-1831) quienes ofrecen una respuesta a la
cuestión planteada que, hasta el día de hoy, parece tener influencia.
Ellos ven en la imposición de la pena una exigencia de justicia, en re-
tribución del mal causado, que prescindiría de cualquier fin utilitario.
Bien conocido es el fundamento de KANT: si la justicia perece,
no hay ya valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. Y
luego el ejemplo de la isla: Aun si la sociedad civil, con el acuerdo
de todos sus miembros, se disolviera (por ejemplo, si el pueblo que
habitara una isla resolviera disolverse y esparcirse por el mundo),
habría de ejecutar al último asesino -la idea del talión: "Si él ha ase-
sinado, debe morir"- para que se sepa el valor que merecen sus he-
chos y para que la culpa por el asesinato no recaiga sobre el pueblo,
que sería considerado, de no mediar el castigo, partícipe en esa vio-
lación de justicia.81 La imposición de la pena es, pues, un imperati-
vo categórico: se impone al delincuente porque ha delinquido. Si se
impusiera para el efecto de intimidar a los demás, se estaría tratan-
do al hechor como "medio para obtener propósitos ajenos" y no
como exigencia ética, como mandato de nuestra conciencia.
Para HEGEL, la pena es una necesidad dialéctica: el Estado, y con
ello el orden jurídico del Estado, es la más alta realización de la idea
moral. El Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamen-
to es el poder de la razón que se expresa en voluntad. El delito es,
pues, la negación del derecho. La pena es, entonces, la negación de
la negación (Negation der Negation) y con ello "el restablecimiento del
derecho". No es la utilidad de la pena su finalidad, sino la idea mis-
ma del derecho, que debe imponerse. Por otra parte, si se acepta la
autonomía de la persona, hay que aceptar la necesidad de la pena:
a través de ella el delincuente obtiene la posibilidad de la expiación.
Se le reconoce como ser responsable dotado de la capacidad de com-
prender (de otro modo se trataría al ser humano de la misma for-
ma como cuando se amenaza a un perro con un palo). Con la pena
se "honra" al delincuente, reconociéndosele tal capacidad.82

81
KANT, Metaphysik der Sitten. Erster Teil. Primer Capítulo. Nota E a §§ 43-49.
82
HEGEL, G.W.F., Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3. ed. Stuttgart, 1952
(parag. 100), Sämtliche Werke, t. 7, p. 156.

56
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

La fuerza de esta clase de razonamientos, que a pesar de su apa-


rente severidad imponía al menos el límite de la proporcionalidad
implícita en la idea del castigo justo, y de la responsabilidad perso-
nal como su fundamento, le permitió ser considerada como una jus-
tificación aceptable entre buena parte de los juristas importantes del
siglo pasado, incluyendo nombres recientes en la doctrina penal ale-
mana, como Hans WELZEL, para quien "sólo en el marco de la retri-
bución justa encuentra la pena su justificación".83 Todavía podía
leerse en el Tratado de MAURACH (1971) que "la majestad de la pena
expiatoria" reside precisamente en que ella es una necesaria reac-
ción a la culpabilidad y no tiene que obedecer a objetivos determi-
nados {"die Zweckgelöste Majestät der Strafe").*4 "Sostiene este autor que
la pena para el ladrón que, como consecuencia de un disparo du-
rante el escalamiento, queda paralítico y por ende 'cesa de ser peli-
groso' no se debe reducir ya que, otro criterio 'eliminaría toda la
idea de la culpabilidad del autor y de su expiación'".84"A También en
Italia, los postulados de la llamada Escuela Clásica tenían su funda-
mento en la idea de la retribución. Para CARRARA, la pena tiene un
fundamento en sí misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es
otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad.85
Con razón las tendencias modernas tienden a distanciarse de
las teorías absolutas y a optar por variantes dentro de la idea de ne
peccetur. Hay quienes se exasperan por los excesos "liricoidealistas",
de que hicieron gala los partidarios de la expiación concebida como
exigencia de la justicia y finalidad de la pena. Tal es el caso de Ul-
rich KLUG, quien reclama una resuelta "despedida de KANT y HE-
GEL" del ámbito penal. 8 6 "En ninguna parte hemos podido
comprobar -anota BAUMANN con sarcasmo- que un hechor atra-
pado sienta la necesidad de que se le honre como un ser dotado
de la capacidad de comprender". 87 Para no hablar ya del mito de
la famosa isla de KANT, una metáfora que suele tomarse demasia-
do en serio.

83
WELZEL, 219; y del mismo Persönlichkeit und Schuld, en ZStW61 (1941),
pp. 4625.
84
MAURACH, 77.
84A
WELZEL, Ibíd.
85
CARRARA, § 615.
86
KLUG, Ulrich, "Abschied von Kant und Hegel", en BAUMAN (dir.), Progra-
mm für ein neues Strafgesetzbuch. DerStrafrechtslehrer, Frankfurt, 1968.
87
BAUMANN, Jürgen, Strafrecht im Umbruch, Darmstad, 1977, pp. 22-23.

57
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin embargo, ante los excesos de los modelos p u r a m e n t e utili-


taristas, resurge hoy en la c o m u n i d a d científica, particularmente
en la norteamericana, la idea de la retribución justa, como funda-
m e n t o de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, úni-
cos límites que parecen alzarse ante la desmesurada aplicación del
d e r e c h o penal de que ha h e c h o gala la sociedad americana en las
últimas décadas. 8 ' A
Así, Andrew VON HlRSCH, en su obra Censurar y castigar,™ resu-
me las actuales tesis retribucionistas del siguiente m o d o : "Castigar
a alguien consiste en imponerle u n a privación (un sufrimiento),
p o r q u e supuestamente ha realizado un daño, en u n a forma tal que
[ese castigo] exprese desaprobación [censura] de la persona [cas-
tigada] por su c o m p o r t a m i e n t o " (pp. 34 s.)- En definitiva, según
este autor, la censura n o tiene como objetivo "cambiar las actitu-
des morales del infractor" o de la comunidad, sino que trata a las
personas como individuos capaces de comprensión moral acerca
de lo q u e está bien o mal para la comunidad, y n o como "a los ti-
gres de circo... seres que d e b e n ser refrenados, intimidados o con-
dicionados para cumplir, p o r q u e son incapaces de e n t e n d e r que
m o r d e r a la gente (o a otros tigres) está mal". 89 En esta visión, el
sufrimiento de la pena, que parece otorgarle al d e r e c h o penal un
rasgo preventivo de carácter estructural, sólo responde a fines se-
cundarios: unir a las razones morales expresadas e n la censura pe-
nal, "razones prudenciales... para resistir a la tentación" y, u n a vez
que n o se ha p o d i d o resistir a ella, suministrar a terceros "razones
para desistir" de cometer actos censurables.

87A
Entre nosotros, rescató la idea de la retribución en sus consecuencias ga-
rantistas, DE RIVACOBA Y RlVACOBA, Manuel, La retribución penal, Santiago, 1995.
KS
VON HIRSCH, A., Censurar y castigar, ed. cast. trad. de Elena LARRAUR1, Ma-
drid, 1998.
s
'' Aparece aquí una no reconocida pero explícita referencia a HEGEL, Georg
Wilhelm, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3 a ed., Stuttgart, 1952, § l'OO. Sin
embargo, sus conclusiones son diversas, desde el momento que el reproche mo-
ral, según VON HlRSCH, conlleva también la afirmación de que "en tanto poda-
mos tener una cierta confianza en el juicio moral de que los infractores deben
ser tratados como agentes capaces de opción, es difícil verificar si ello comporta-
rá una sociedad más cohesionada" (p. 38).

58
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

§ 3. LAS TEORÍAS RELATIVAS


(TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN)

Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, según las cuales


la p e n a se i m p o n e para prevenir nuevos hechos delictivos, las que
fundan la p e n a en el efecto intimidatorio sobre los demás, esto es,
la prevención general, y las que tienen la mira de obrar sobre el he-
chor mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo
de la idea de cometer nuevos delitos, es decir, la prevención especial.

A. LAS TEORÍAS DE VA PREVENCIÓN GENERAL

En la misma época en que KANT y HEGEL formulaban sus clásicas


justificaciones retribucionistas, Paul J o h a n n Anselm VON FEUERBACH
(1775-1833), profesor de derecho en Jena, magistrado y redactor del
Código Penal de Baviera de 1813 (que rigió hasta 1861), planteó u n a
justificación de carácter preventivo general, que pretendía alejarse de
la dominante práctica existente hasta entonces de la pena como ins-
trumento puramente intimidatorio (prevención general negativa), como
según hemos visto en el Capítulo anterior, claramente se entendía
ya desde las Siete Partidas. Las ideas de FEUERBACH se sustentaban
en su concepción d e la pena como coacción psicológica: lo q u e mueve
al h o m b r e a cometer delitos es su "capacidad de apetecer", la que
debe ser contenida mediante otro estímulo. La apetencia para reali-
zar la acción prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con
certeza que el resultado de la misma será u n mal mayor que el que
pueda resultar de n o satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese cono-
cimiento lo obtiene el ciudadano si el "mayor mal", es decir, la p e n a
es determinada con claridad, j u n t o con el hecho por el que se la
conmina, antes de su eventual perpetración (de d o n d e surge su fa-
moso adagio nullum delictum, nulla poena sine praevia lege poenalì). La
pena apunta, pues, a la sociedad y n o al h e c h o r mismo. De ahí que
las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con frecuencia
desproporcionadas. 9 0
O t r o autor q u e representa la doctrina de la prevención gene-
ral es Jeremías BENTHAM (1784-1832), fundador de la teoría del uti-

'"' Vid. ampliamente sobre FEUERBACH y su doctrina, JAKOBS, 20 ss.; también


HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 898 ss.

59
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

litarismo, la que, en materia penal, se expresa en la fórmula: "The


valué of the punishment must be not less in any case than what is suffi-
cient to outweigh that oftheprofit ofthe offense". Esa teoría condujo en
la Inglaterra decimonónica a opiniones tan extremas c o m o a ne-
gar, p o r ejemplo, la posibilidad de invocar causas de fuerza mayor. 91
No obstante, lo cierto es q u e sobre el efecto preventivo gene-
ral de la p e n a se sabe muy poco. Y debe admitirse que, en la medi-
da en que el d e r e c h o penal se convierte cada vez más en u n o de
los muchos mecanismos de impedición de que se sirve la sociedad
para m a n t e n e r intacto su sistema de normas, el valor del mismo se
hace más dudoso. La teoría de la coacción psicológica ("demasia-
do hermosa para ser verdadera", apunta risueñamente HASSEMER)92
se funda e n la hipótesis de q u e la conminación penal hace pensar
al h o m b r e racional y calculador de que mejor es abstenerse de la
comisión de hechos q u e se castigan; supuesto q u e la experiencia
c o m ú n tiende a desmentir porfiadamente, pues está fuera de du-
das q u e n o todos conocen el alcance exacto de la previsión penal
q u e rige en Chile sobre la materia y q u e n o es ese conocimiento
lo que hace desistir de la comisión de tales hechos. C u a n d o se deja
de pegarle u n puñetazo en la cara al vecino molesto -advierte HAS-
SEMER- n o se hace p o r q u e la ley penal incrimine las lesiones cor-
porales, ni tampoco se deja de matar a u n a p e r s o n a e n virtud de
la existencia del artículo 391 Cp, "sino p o r q u e n o se p u e d e n supe-
rar los tabúes en los que se basan las normas jurídico-penales, cu-
yas raíces p e n e t r a n p r o f u n d a m e n t e en los mismos fundamentos de
la vida y de la especie, a los q u e el d e r e c h o penal n o llega directa-
mente". 9 3 Tampoco es efectivo que las personas se decidan a seguir
o n o u n a actividad criminal en materia patrimonial según sean las
amenazas de la ley penal ( a u n q u e n o se p u e d a excluir u n cierto
"efecto reflejo" en algunas pequeñas infracciones, como el h u r t o
e n las tiendas o contravenciones del tránsito, 94 p e r o tal efecto se
refiere más bien a los efectos desagradables de la posibilidad de
ser pillado (en m u c h o s casos alcanzables con sanciones de carác-
ter p u r a m e n t e policial-administrativos).

91
Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 899.
92
HASSEMER, 380.
93
HASSEMER, 385.
94
Así, e n t r e otros, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, Inleiding tot de Studie
van het Nederlandse Strafrecht, A r n h e m , 1994, p . 9 0 1 .

60
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Pero, a pesar de las críticas, si se observa el estado actual de la


dogmática penal de nuestra órbita cultural, podemos constatar que,
salvo contadas excepciones, 95 existe un predominio casi absoluto
de la prevención general como justificación del sistema penal, bajo
la nueva denominación de prevención general positiva o integradora.
Así en las teorías unificadoras de la pena, se asume la necesidad de la
protección de los bienes jurídicos a través de la prevención general,
mediante la conminación de penas en la ley y la motivación subse-
cuente a su respeto, como afirma ROXIN,96 autor cuya influencia se
percibe claramente en nuestros profesores Enrique CURY,97 Alfre-
do ETCHEBERRY98 y Mario GARRIDO MONTT." Más radical es la po-
sición de JAKOBS, quien haciendo abstracción de las restantes
finalidades o funciones que las teorías unificadoras le atribuyen a
la pena (retribución en su imposición, conforme la medida de la cul-
pabilidad; prevención especial, procurando oportunidades de resocia-
lización en su ejecución); justifica la conminación penal y su
imposición únicamente en razón de la función de "prevención ge-
neral a través de la práctica del reconocimiento de [la validez de]

95
Vgr., POLITOFF, Derecho Penal.
9b
ROXIN, § 3 / 55, p. 62: "La pena sirve a los fines de prevención general
y especial. Ella debe estar limitada en su máximo por la medida de la culpabi-
lidad, aunque dicho máximo puede reducirse, tanto si el pronóstico de pre-
vención especial lo hace necesario como cuando ello no lo es por razones de
prevención general". Esta teoría, que el propio ROXIN califica de dialéctica in-
siste en que no pueden escindirse totalmente los fines preventivos, tal como
se señala arriba en el texto, afirmando que "puesto que la conminación penal
sólo se justifica, cuando está destinada a la protección de la libertad indivi-
dual y al orden social que a ella sirve, sólo a esta misma finalidad puede servir
la imposición de una pena concreta, esto es, la finalidad de la pena respecto
del delincuente condenado también debe dirigirse a ello. De lo que resulta
que, tanto la prevención especial como la general deben ir una junto a la otra"
(§ 3 / 36, 37a, p. 54 s.). Sin embargo, el propio ROXIN (§ 3 / 39, p. 55) reco-
noce que la prevención especial no puede ser un fin que lleve a una "resocia-
lización forzada", y cuando falla, básicamente por oponerse a ella el condena-
do, todavía debe mantenerse la conminación penal y su imposición por razones
de prevención general. Además, ROXIN aclara que "la incorporación entre los
criterios de justificación del derecho penal del principio de culpabilidad, no es
como finalidad de la pena, sino como un medio para su limitación, tanto en la
conminación penal (conforme al principio de proporcionalidad), como en su
imposición concreta ( § 3 / 4 8 ss., p. 59 s.)".
97
CURY I, 44.
98
ETCHEBERRY I, 34.
99
GARRIDO MONTT I, 78.

61
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

la norma", 1 0 0 q u e le atribuye. Otras variantes al concebir la preven-


ción general, limitada d e alguna m a n e r a p o r las exigencias d e los
o r d e n a m i e n t o s constitucionales o p o r otras consideraciones d e ca-
rácter utilitarista, también son comunes e n nuestro ámbito d e re-
ferencias, como p u e d e verse e n las obras d e MlR,101 GlMBERNAT102 y
SILVA SÁNCHEZ. 1 0 3

'"" JAKOBS, Sj§ 1 / 15. Sin e m b a r g o , a pesar d e su parecido semántico y d e las


referencias a la teoría d e la comunicación d e L u h m a n , e n verdad, esta tesis d e
JAKOBS y sus seguidores (Koriath y H o y e r ) , n o se refiere a la idea d e la prevención
general c o m o u n a finalidad real d e la p e n a e n la sociedad ( e n el sentido d e las
tesis unitarias d o m i n a n t e s e n Alemania), sino ú n i c a m e n t e c o m o varí junción ideal
de su "ser" (el acto comunicativo q u e m a n t i e n e su "valide/."). De allí q u e , c o m o
hace ROXIN se p u e d a n ofrecer buenas razones para desestimar la idea d e q u e sólo
reafirmar la "validez" d e la n o r m a justificaría svi imposición: En verdad, a u n q u e
es cierto q u e las n o r m a s se establecen para cumplirse y q u e , precisamente su cum-
plimiento n o s muestra su existencia (su "ser") - e incluso, a u n q u e p u e d a admitir-
se q u e con ello se produzca u n a suerte d e "estabilización social" sin necesidad d e
demostración e m p í r i c a - , puesto q u e esto sería predicable respecto d e toda norma
(jurídica, ética, moral o social), c o n estas afirmaciones n a d a se gana para saber
p o r q u é ni para q u é al a u t o r d e u n h e c h o d e t e r m i n a d o se le sancionará jurídica-
mente y t a m p o c o , p o r q u é o para q u é h a d e hacerse ello coercitivamente con u n a
grave p é r d i d a d e d e r e c h o s (con u n a pena) y n o con unas vacaciones e n Mallorca
( R O X I N § 3 / 45, p . 5 8 ) . En c a s t e l l a n o , cfr. t a m b i é n la crítica d e S C H Ü N E M A N N ,
B e r n d , "La culpabilidad, estado d e la cuestión", e n R O X I N / J A K O B S / SCHÜNE-
MANN / FRISCH / KÖHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000, p p . 91 ss.
Sin e m b a r g o , n o es necesario recurrir a sus críticos para destacar el carácter ¡jura-
mente idealista del c o n c e p t o d e D e r e c h o Penal d e J.AKOBS, pues él mismo afirma
q u e el c o m p o r t a m i e n t o individual e n la realidad n o importa, sino sólo "como de-
talle técnico q u e afecta a la p r o l o n g a c i ó n d e la persona, esto es, entidades determi-
n a d a s p o r n o r m a s cuyo comportamiento no interesa c o m o c o m p o r t a m i e n t o q u e
ocasiona algo o q u e n o lo ocasiona, sino c o m o u n c o m p o r t a m i e n t o q u e c o n t i e n e
u n significado, desde u n p u n t o d e vista jurídico-penal se trata del significado bajo
la perspectiva d e la vigencia d e la norma... La dogmática jurídico-penal comienza
con la vigencia d e la n o r m a y considera a la Naturaleza interna o externa, o a la con-
ciencia individual —en el mejor de los casos—, como indicadores de un estado respecto de la
vigencia de la norma, pero no como materia jurídico^fienaF, d e d o n d e resalta la com-
p l e t a m e n t e idealista c o n c e p c i ó n d e "persona" n o c o m o u n ser h u m a n o puesto
en el m u n d o real, sino c o m o "un sistema [que] no ha suprimido pero sí superado dia-
lécticamente al sistema "sujeto presocial"y tanto más al sistema psico-jísicó" (JAKOBS, Gün-
ther, "La omisión: estado d e la cuestión", e n ROXIN / JAKOBS / SCHÜNEMANN /
FRISCH / KÖHLER, Sobre el estado..., cit., p . 153). (Las cursivas son nuestras).
101
MlR P U I G , Santiago, El derecho penal en el estado social y democrático de derecho,
Barcelona, 1994, p p . 139 y sigts.
102
GlMBERNAT O . , E n r i q u e , Estudios de derecho penal, 3 a ed., Madrid, 1990,
pp. 148-160 s.
103
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bar-
celona, 1992, p . 240.

62
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

B. L A TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL: L A PENA C O M O


INSTRUMENTO DE REINSERCIÓN SOCIAL

Cuando la misión que se atribuye al derecho penal consiste en con-


tener al h e c h o r de la comisión de nuevos delitos, se habla de pre-
v e n c i ó n especial. El efecto p r e v e n t i v o p u e d e t e n e r lugar, sea
impidiendo con fuerza física que el h e c h o r recaiga en el delito, sea
persuadiéndolo o llevándolo a condiciones tales que se abstenga de
ello. Esto último acontece, sea por la vía de la educación o el adies-
tramiento, sea mediante u n a intervención en el cuerpo del delin-
cuente (p. ej., castración). VON LlSZT, considerado un importante
representante de esa tendencia, resumía su p u n t o de vista así: 1. Co-
rrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos.
2. Intimidación de los delincuentes que n o quieren ser corregidos.
3. Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos. 104
En lo q u e respecta a la prevención especial, son sobre todo los
escasos resultados prácticos que se logra alcanzar a través de las pe-
nas para la socialización o resocialización o reinserción del delin-
c u e n t e (nothing works)1"5 - c o m p a r a d o s c o n el e n o r m e efecto
negativo de la estigmatización del p e q u e ñ o delincuente para su vida
ulterior- lo q u e ha conducido al completo descrédito de esa teo-
ría 106 y al desarrollo de alternativas a las penas privativas y restricti-
vas d e libertad. 1 0 7 Se a d v i e r t e e n t o d o s los países u n a c i e r t a
resignación frente al "optimismo de la resocialización" que reina-
ba en el pasado. 108 En ese sentido merecen elogio las reformas in-
troducidas p o r la Ley 18.216 a las c o n d i c i o n e s de la remisión
condicional de la p e n a y la creación por esa ley de los regímenes
de reclusión n o c t u r n a y de libertad vigilada (semejante al sistema

11,4
Vid. JAKOBS, 23.
105
Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 912.
105
Sin contar las razones de tipo doctrinal que impugnan la imposición for-
zada de valores en una sociedad que se quiere pluralista. Recuérdese que, según
WELZEL, en 1944, los valores que se debían inculcar a través de la "fuerza forma-
dora de moralidad del derecho penal" eran: "Lealtad al pueblo, al Estado, a los
líderes (Führung), obediencia a la Autoridad, disposición para aceptar el deber
militar" (Hans WELZEL, Über den substantiellen..., cit., p. 118).
107
Cfr. I^ARRAURI, E. / CID, J. (eds.), Penas alternativas a la prisión, Barcelona
1997.
,s
" Ver, por ejemplo, JESCHEK, H.-H., Lehrbuch des Strafreehts, Berlin, 1978,
p. 610.

63
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

anglosajón de la probation), todo ello bajo la inspiración del crimi-


nólogo Marco Aurelio GONZÁLEZ BERENDIQUE.109 Los efectos prác-
ticos de estas medidas pueden apreciarse en las estadísticas: al mes
de noviembre de 2002, del total de la población penal atendida por
Gendarmería de Chile, un 43,8% se encontraba gozando de los be-
neficios de la Ley 18.216 (29.518 personas), correspondiendo con
creces la mayor parte de ellos a beneficiarios de la remisión condi-
cional de la pena (24.181 personas, correspondientes al 35,87% del
total de la población atendida, siendo prácticamente insignifican-
te en el total porcentual de quienes se encontraban sometidos a
libertad vigilada (5,26%, esto es, 3.547 personas) o a reclusión noc-
turna (apenas un 2,65%, equivalente a 1.790 personas). 110
Actualmente, a través de la llamada inocuización,111 parecen re-
surgir fórmulas más feroces para suprimir la "capacidad para delin-
quir", como la intervención quirúrgica para suprimir los impulsos
violentos o la castración química de los violadores,112 o las más re-
cientes proposiciones de los partidarios de las llamadas protettive sen-
tences que, sobre la base de un pronóstico de peligrosidad, quieren
que sean puestos fuera de circulación por un período substancial,
en el interés de la seguridad pública, individuos "who are likely to cau-
se further serious harm"; entre aquellos de quienes se supone la proba-
ble comisión de graves hechos dañosos, se cuentan, según Jean
FLOUD, también los que representan un serio peligro para el Esta-
do.113 Tales ideas -de completa ineficacia para garantizar la seguri-
dad de los ciudadanos, cada vez que se han aplicado, según lo
comprueba la dolorosa experiencia histórica- son insoportables para
el sentimiento de justicia e incompatibles con los derechos huma-
nos, con la dignidad de la persona y con el Estado de Derecho.

109
Véase GONZÁLEZ BERENDIQUE, M.A., "Una proposición de legislar sobre
alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad", en Cuadernos de Crimi-
nología, mayo de 1944, pp. 155 y sigts.
110
Fuente: Estadística de población penal a cargo de Gendarmería de Chile,
30 de noviembre de 2002, en h t t p : / / w w w . g e n d a r m e r i a . c l / e s t a d i s t i c a s /
estadisticas.htm.
111
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, El retorno de la inocuizaáón, en ARROYO ZA-
PATERO, L. / BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. (dirs.), op. cit., pp. 699-710.
112
Como pretende, entre nosotros, la moción del diputado Maximiano Errá-
zuriz, Boletín núm. 02995-07 que "Establece la castración química como pena ac-
cesoria para el delito de violación" (Ingreso: 16.07.2002).
1,3
FLOUD.J., "Dangerousness and criminal justice", en British Journal of Crimi-
nologi, vol. 22, julio 1982, N° 3, págs. 216 y sigts.

64
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

§ 4. CRITERIOS PARA LA LEGITIMACIÓN (PROVISIONAL)


DEL SISTEMA PENAL

Para una legitimación a lo menos provisional del sistema penal (a


la espera de mejores alternativas), pueden invocarse diversos argu-
mentos.
Desde luego, no en todas las circunstancias la descriminaliza-
ción debe ser valorada positivamente: hay países en que la descri-
minalización ocurre de manera regular porque los poderosos no
tienen interés en proteger determinados bienes jurídicos." 4 La des-
criminalización de facto del crimen organizado, a través de la co-
rrupción y la colusión con las autoridades, no es un fenómeno
excepcional (lo demuestra -podríamos añadir hoy- el caso de Ita-
lia, donde la valentía y resolución de los jueces para combatir a la
mafia y a sus poderosos protectores del aparato estatal -que algu-
nos magistrados pagaron con sus vidas- hizo saltar desde sus goz-
nes un régimen político corrompido que parecía omnipotente). La
exigencia de justicia respecto del abuso de poder se convierte en-
tonces en parte de la lucha por la ampliación de la democracia y
por el desarrollo de un Estado de Derecho formal hacia un Estado
de Derecho efectivo... Una "ética de la responsabilidad" (para usar
la terminología de Max WEBER), que tome en cuenta los resulta-
dos previsibles, en contextos diferentes, del empleo de la violencia
formalizada del Estado, se conforma con la legitimación provisio-
nal del sistema penal -que es también la legitimación de sus ga-
rantías- en aquellos casos en que su retórica simbólica y su práctica
instrumental puedan servir todavía para proteger a los débiles con-
tra la violencia privada y favorezcan el aseguramiento de la vigen-
cia y extensión de los derechos humanos.
Por otra parte, es claro que las consecuencias para la libertad
serían mucho peores si las alternativas para el sistema penal con-
sistieran en un aparato de control social basado en un modelo psi-
quiátrico, administrativo y "reeducativo", basado en la "peligrosi-
dad" o en la "anüsocialidad", como se proponía, por ejemplo, por
Filippo GRAMÁTICA.115 Una estrategia reduccionista debe basarse, no
sólo en la eventual efectividad del control social, sino sobre todo

114
Cfr. REYES ECHANDÍA, A., Criminología, Bogotá, 1984, p. 374.
115
Cfr. GRAMÁTICA, R, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

65
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

en la dignidad y los derechos del ser humano. El sistema penal irá


reduciendo progresivamente su lúgubre prestigio secular en la me-
dida en que se descubran o inventen nuevas vías eficaces de tutela
jurídica de la sociedad, que preserven esa dignidad y derechos. Así
hay que entender la formulación de Gustav RADBRUCH: no se trata
de lograr "un mejor derecho penal", sino "algo mejor que el dere-
cho penal".116
Entre tanto, puede aceptarse una legitimidad provisional del
derecho penal, en la medida que responda, al menos, a los siguien-
tes principios limitadores:

A. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Que "toda pena... debe esencialmente ser pública, pronta, necesa-


ria, la más pequeña de las posibles dadas las circunstancias actua-
les, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes"117 es una
petición del ideal liberal que se encuentra en la base del derecho
penal del Estado Democrático.
De este modo, al ser la ley la que determina las penas y los he-
chos punibles, del ámbito de los hechos ilícitos sólo algunos están
"recortados" en la forma de figuras delictivas (tipos penales), que
componen así un catálogo o "archipiélago"118 de hechos punibles.
Esto es lo que le da al derecho penal un carácter fragmentario y se
expresa en la fórmula: no hay delito sin tipicidad. No se trata, pues,
sólo de la exigencia de una ley previa que castigue un hecho como
delito ( nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali), sino de
una ley que fije con precisión los contornos de la figura punible
(nullum crimen sine lege strida), exigencias ambas que, como vere-
mos más adelante, se encuentran recogidas ya a nivel constitucio-
nal (art. 19 N° 3, ine. 8o CPR).

1,13
RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 6a ed., Stuttgart, 1963, pág. 269.
117
BECCARIA, Cessare, Dei delitti e delle pene, trad. del originai de Turín de 1764
por Juan Antonio DE LAS CASAS, Madrid, 1774, Cap. 27.
118
NOVOA I, 28 ss.; vid. también Von BELINO, Ernst, Esquema de Derecho Penal,
ed. cast. trad. de Sebastián SOLER, Buenos Aires, 1944, p. 37.

66
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

B. DERECHO PENAL: ULTIMA RATIO

Como ya hemos señalado, el lugar creciente que el derecho penal


ha tomado en la sociedad es inquietante. 119 El recurso al sistema
penal debe ser la ultima ratio (último medio), a la que debe prece-
der el ensayo de otros recursos estatales o sociales. Uno de los pe-
ligros mayores de la "inflación penal" constituye la paradoja de
terminar por no ser obedecido, por la incapacidad del sistema de
perseguir todo lo que prohibe.
En cuanto empleo de la violencia por el Estado, el sistema pe-
nal debe restringirse a hechos no abordables de otra manera, un
asunto que debe resolver una razonable política criminal. La com-
prensión de la necesidad de un derecho penal con mesura ha dado
origen a las distintas formas de reduccionismo; en especial, a la des-
criminalización y despenalización de conductas que están previs-
tas en la Parte Especial de los Códigos o en leyes especiales y que
pueden ser borradas del catálogo de hechos punibles, sea que se
las reemplace o no por otro tipo de sanciones no punitivas.120 En
tal sentido puede hablarse también del carácter subsidiario del de-
recho penal, en cuanto la reacción del Estado debe tomar en cuenta
la relación de medio a fin (prohibición de una reacción excesiva).

C. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y LA TUTELA DE BIENES JURÍDICOS

Una visión liberal del derecho penal no puede atribuir a éste otra
tarea que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado,
determinados bienes jurídicos, esto es, intereses individuales o colec-
tivos, juzgados indispensables para la convivencia social.
Luego, ha de ser el daño social el fundamento y medida de la
pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no considera-
ciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente
a dicha organización estatal, propias -como ya vimos- de los regí-
menes totalitarios del siglo pasado.

119
Véase STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 25.
120
Vid. POLITOFF, Sergio, " D e r e c h o Penal c o n mesura: u n a respuesta reduc-
cionista a la mala conciencia del jurista", e n Universum, Universidad d e Talca, A ñ o
10 (1995), pp. 95-106.

67
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Es este criterio de la (Lanosidad social el adoptado por los Códi-


gos Penales vigentes,121 incluido el nuestro. No es admisible, según
la regulación dominante, el castigo de la sola conducta impruden-
te o negligente, sin atender al resultado; ni la imposición de pena
igual para el delito consumado que para la tentativa (idónea o ini-
dònea); ni la graduación de la amenaza penal, no por la índole
del bien jurídico afectado, sino según la intensidad de la infracción
a los "deberes ético-sociales" o por el ánimo revelador de "desleal-
tad hacia el derecho". Asimismo, una política criminal liberal no
puede sino poner la mira en las consecuencias del hecho (y de la in-
tervención del sistema penal), con arreglo al apotegma in dubio pro
libértate. "Mientras no se haya mostrado con claridad que una de-
terminada conducta humana produce efectos socialmente dañosos,
debe quedar liberada de la amenaza penal".122 En suma, el delito
es ante todo "lesión del bien jurídico" y no "violación del deber",
particularmente para un derecho penal que atribuya importancia
primordial a la víctima y a las consecuencias del hecho punible. 123

a. Excurso: Función crítica y función sistemática


del bien jurídico

El carácter crítico de la noción de bien jurídico significa, pues, la posibi-


lidad de decidir cuándo, con respecto a determinados bienes jurídi^
eos, el derecho penal constituye un instrumento necesario y apropia-
do124 ( naturaleza fragmentaria del derecho penal). Tal noción importa,
además, como dirección de política criminal (rica de "contenido utó-
pico", al decir de HASSEMER),125 impugnar toda pretensión del legisla-
dor de limitar la libertad individual, mediante sus incriminaciones,
cuando no se trate de afirmar la enérgica tutela de un bien jurídico (exis-
ten diversas otras formas de control social, muchas veces más eficaces
y, en todo caso, menos drásticas que el sistema penal).
121
Aunque desde un punto de vista ecléctico, conviene también en ello JES-
CHECK, 7.
122
HASSEMER, 39.
123
En el mismo sentido, BAUMANN, 214; también extensamente, MAZZACUVA,
íncola, Il disvalore di evento nell'illecito penale. L'illecito comisivo doloso e colposo, Milán,
1983, pp. 86 ss.
124
Cfr. HASSEMER, W., "Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra costituzione e
diritto naturale. Aspetti giuridica", en Dei delitti e delle pene, 1, 1984, pp. 104 y sigts.
125
Ibid., p. 108.

68
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Un aspecto importante d e tal enfoque crítico del concepto de bien


jurídico concierne a la importancia de la información empírica: el fun-
d a m e n t o del bien jurídico n o se halla en la Constitución ni en el de-
recho natural, sino - c o m o señala VON LISZT- e n la vida. Se trata de
bienes cuya necesidad ("que el h o m b r e p u e d e ver") 126 tiene u n reco-
nocimiento social. Ello debiera conducir, como señala HASSEMER, al
"reexamen, fundado metodológicamente, del d a ñ o efectivo q u e se
espera de u n comportamiento incriminado y que es motivo de la in-
criminación", así como a la "supresión de aquellos tipos delictivos
que n o p u e d a n efectivamente conducir a la prevención del daño".
Tal es el caso, en nuestra ley, de delitos que, como el incesto (art. 375
Cp) o la sodomía (cópula sexual entre personas del mismo sexo),
que de n o mediar violencia, intimidación o abuso de poder, n o con-
ciernen sino al ámbito de la privacidad d e las personas.
Una estrategia legislativa consensualmente inspirada en la idea de
la dañosidad social debería, asimismo, renunciar a la introducción de bie-
nes jurídicos vagos e informes y evitar la incriminación de "conductas an-
ticipadas", con lo que el delito pierde la "visibilidad del mal" y pasa a
ser una especie de "refuerzo del Derecho Administrativo";127 preferir,
en suma, la incriminación de los delitos de lesión sobre los de peligro
concreto y los de peligro concreto sobre los de peligro abstracto. En
todo caso, en los delitos de peligro habrá que requerir siempre "una
descripción precisa del bien jurídico tutelado puesto en peligro". 128
E n t e r a m e n t e diverso es el enfoque sistemático del bien jurídico,
que n o se dirige ya al legislador, desde la posición d e la crítica al
sistema (de lege ferenda), sino sobre todo al j u e z y a la dogmática pe-
nal. Las recomendaciones al legislador se refieren en esa perspec-
tiva, todo a lo más, a la coherencia de los tipos legales con los bienes
jurídicos q u e se quiere amparar, sin entrar a valorar la necesidad
de tal protección penal. En ese sentido, el bien j u r í d i c o constituye
u n concepto esencial para la interpretación d e los tipos legales pre-
vistos en la legislación vigente, particularmente para d e t e r m i n a r su
ámbito y extensión 1 2 9 y para su clasificación.
La noción sistemática de bien jurídico corresponde a la denomina-
ción objetividad jurídica del delito, que se utiliza de preferencia por la doc-

126
Ibid., p. 106.
127
Ibid., p. 113.
128
Ibíd.
129
Cfr., p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 16.

69
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

trina italiana.130 El objeto jurídico (es decir, el bien jurídico tutelado), que
hay que suponer siempre existente, porque de otro modo la incrimina-
ción carece de racionalidad, constituye el punto de partida y la prime-
ra pregunta en la indagación acerca del ámbito de aplicación de una
determinada figura delictiva. Un serio dilema para el intérprete se pro-
duce en tipos legales anacrónicos, en que ninguno de los intereses que
se pretende tutelar representa un auténtico bien jurídico y la figura sólo
está a la espera de la inevitable decisión del legislador de suprimirla del
catálogo de delitos. En tales circunstancias excepcionales (un tipo legal
sin objeto jurídico) la pesquisa propiamente dogmática se hace imposible;
sólo resta la posibilidad de hacer la mera exégesis de ese "epifenóme-
no" legal, a la luz de la opinión hasta entonces dominante, o utilizar
algún recurso retórico para subvertir el sentido aparente del precepto,
negando ilicitud al hecho en el caso concreto.131

b. Excurso: Moral y derecho penal

Aunque existen determinados principios comunes al derecho penal


y la moral, un núcleo esencial, es también notorio que existen im-
portantes diferencias entre ambos terrenos que permiten su delimi-
tación. JASPERS señala que puede hablarse de culpa moral - a
diferencia de la culpa criminal- si el actuar es objeto del enjuicia-
miento de la propia conciencia, en comunicación o no con amigos,
familiares, personas queridas u otros "interesados en mi alma".132 De
ahí que al juicio moral no interese el resultado, sino la recta inten-
ción (en rigor no existe tentativa para la moral),133 mientras al dere-
cho -que es un "orden exterior"- le interesa el hecho, la conducta
"legal" y no los motivos o fines por los cuales se cumple con la ley.

130
Así, p. ej., ROCCO, Arturo, L'ogetto del reato e della tutela giuridica penale, 1939,
y POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 24 ss.
131
Una profundización de estas ideas sobre el valor sistemático del bien jurí-
dico protegido en todas las categorías penales (tipicidad, antijuridicidad y pena),
propone HORMAZÁBAL, Hernán, Bien jurídico y estado social y democrático de derecho.
El objeto protegido por la norma penal, 2a ed., Santiago 1992, pp. 169-176.
132
JASPERS, K., Die Schuldfrage. Für Völkermord gibt es keine Verjährung, Münich,
1979, p. 21.
133
VALENSIN, A., Lajoie dans lafoi (ed. alemana, 1958), p. 45, cit. por WAI-
DER, Heribert, Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen für
Methodologie und Systematik des Strafrechts, Berlin, 1970, p. 58.

70
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

El apóstol JUAN, en su primera Epístola (3: 15), dice que el que odia
a su h e r m a n o es u n homicida. Esa metáfora n o vale para el derecho
penal, para el que el hecho exterior es indispensable.
Cabe añadir que los planos normativos de la moral y del derecho
penal no son necesariamente coincidentes. La indiferencia frente al
sufrimiento de otro, cuando está en nuestro poder intervenir, mere-
ce u n reproche moral, pero sólo excepcionalmente es objeto de in-
criminación penal (las omisiones lo son raramente); por otra parte,
hay n o pocas infracciones de pura creación política, a veces hasta para
resolver penurias ocasionales de la caja fiscal,134 cuya significación mo-
ral, si es que tiene alguna, sería insignificante. Finalmente hay hechos
descritos por la ley como delitos que colocan al sujeto en contradic-
ción con su conciencia (delincuentes por convicción.) Más adelante ve-
remos que la conciencia de la antijuricidad -cuya ausencia puede tener
u n eventual poder exculpante- n o coincide necesariamente con la
conciencia de la contrariedad con el deber moral.

D. E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

U n principio q u e d e b e e n c o n t r a r su expresión en el sistema penal


es el principio de proporcionalidad (prohibición de exceso), q u e
se justifica con criterios de lógica y de justicia material. Este princi-
pio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la dañosi-
dad social del h e c h o (concepto vinculado a la índole de bien jurídico
lesionado o amenazado) y de la p e n a infligida en concreto a la me-
dida de la culpabilidad del hechor. 135

134
Se piense en la Ley 15.192, de 1963 (conocida entonces como la Ley del
Oro), dictada en una época de escasez de divisas. El proyecto de ley, aprobado
con la máxima celeridad por ambas ramas del Congreso Nacional, convirtió en
delito -para el cual no se admitía siquiera la libertad provisional bajo fianza du-
rante el proceso- hechos que la víspera eran perfectamente legítimos y que vol-
vieron a serlo poco tiempo más tarde. No pocas personas se vieron privadas de
libertad sin entender el porqué.
135
La idea de la proporcionalidad de la ley ha ido ganando nuevamente im-
portancia en la discusión científica, especialmente en Norteamérica, donde es de-
fendida por la doctrina del llamado "justo merecimiento" (cfr. VON HIRSCH,
Censurar y castigar, cit.), la que ha tenido alguna influencia en autores iberoameri-
canos, como puede apreciarse claramente en el libro colectivo coordinado por
LARRUARI / CID, Penas alternativas a la prisión, cit.

71
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

E. E L PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: NULLA POENA SINE CULPA

Este principio supone que la p e n a n o p u e d e imponerse sin repro-


che personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente.
La pregunta de la culpabilidad, en este sentido, podría considerarse
"metajurídica" o, a lo menos, más allá de lo que el derecho penal
positivo p u e d e responder, ya que concierne al tema de la posibili-
dad de u n a voluntad libre. Con todo, el derecho penal debe satisfa-
cerse con constatar que la existencia de la libertad de la voluntad
"es parte integrante de las estructuras elementales de nuestra comu-
nicación social y que por ello es u n a realidad social. Sin la conse-
c u e n t e aplicación de la libertad de q u e r e r es el d e r e c h o p e n a l
imposible". Iii(l También Francesco CARRARA, principal representante
de la llamada Escuela Clásica del Derecho Penal, en su m o n u m e n -
tal obra Programa del Curso de Derecho Criminal, publicada en 1860, sos-
tuvo que el libre albedrío era u n supuesto sin el cual el derecho penal
n o podía concebirse. En todo caso, n o se trata aquí de la libertad
moral, sino de la libertad social para obrar distintamente.'"
Un d e r e c h o penal fundado en la culpabilidad implica la exclu-
sión de la responsabilidad p o r el carácter, tipo de vida, peligrosidad del
autor (lo q u e corresponde al ámbito de las discutidas medidas de se-
guridad y corrección) o por la simple causación de un resultado que no se
ha podido evitar.
A u n q u e este principio es fundamental y de muy antiguo ori-
gen, suele experimentar restricciones parciales en algunas figuras
legales y n o es siempre aplicado c o n s e c u e n t e m e n t e en la práctica.
No obstante, provee nuestro o r d e n a m i e n t o de bases legales para
n o actuar fuera del principio de culpabilidad: los arts. 456 bis Cpp
(1906) y 340 C p p (2000), exigen la convicción del j u e z sobre la cul-
pabilidad del h e c h o r para p o d e r condenar, y el artículo I o del Có-
digo Penal, q u e define el delito c o m o "toda acción u omisión
voluntaria p e n a d a p o r la ley".

'"' SCHÜNEMANN, Bernd, "Die Funktion des Schuldprinzips im Präventions-


strafrecht", en Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin / Nueva York, 1984,
p. 165 y sigts.
1 i7
Véase, en el mismo sentido, entre otros BAUMANN, 379.

72
CAPITULO 3
EL DERECHO PENAL COMO OBJETO
DE LAS CIENCIAS PENALES.
CONCEPTO Y METODO

§ 1. CONCEPTO. DELIMITACIÓN CON EL DERECHO


ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

A. DERECHO PENAL, PROCESAL PENAL Y DE EJECUCIÓN


PENITENCIARIA

El derecho penal138 -sustantivo o material- puede definirse como el


conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determina-
do (el delito) una determinada pena y / o medida de seguridad
como su consecuencia.139 Este es, básicamente, el objeto de estu-
dio de este libro.

i?« p r e f e r i m o s esta d e n o m i n a c i ó n a otras, c o m o derecho criminal, pues coincidi-


mos con la opinión de Arthur WEGNER (cit. p o r MAURACH / ZlPF I, 3) q u e la pala-
bra crimen (y p o r e n d e el n o m b r e d e r e c h o criminal) p r e s u p o n e n el concepto de
un h e c h o injusto y de u n a culpabilidad que preceden a la atribución de una pena
p o r la ley positiva (esto es, una suerte d e delito natural), en tanto que la expresión
d e r e c h o penal indica claramente que sólo la ley del Estado, al declarar una conduc-
ta sometida a pena, la convierte en delito (cfr. en el mismo sentido, CURY I, 10).
1,9
Es preferible evitar las definiciones q u e p r e s u p o n e n q u e el d e r e c h o penal
tiene ciertos fines, más o m e n o s discutibles, c o m o la definición propuesta, aun-
q u e con reservas, p o r CURY I, 3-29, q u e a ñ a d e a la noción q u e h e m o s d a d o más
arriba: "...con el objeto de asegurar el respeto p o r los valores elementales sobre
los cuales descansa la convivencia h u m a n a pacífica". Esa definición, q u e se basa
en la concepción d e WELZEI. sobre la "fuerza f o r m a d o r a de moralidad" del dere-
c h o penal, n o es compatible con u n sistema q u e admita la legitimidad de juicios
de valor y opiniones diferentes sobre lo j u s t o y lo b u e n o . La formulación de Wl'.l -
ZEI. de q u e la principal función del d e r e c h o penal es la de garantizar u n a perma-
n e n t e actitud positiva d e los c i u d a d a n o s hacia los valores impuestos p o r el Estado
en u n d e t e r m i n a d o m o m e n t o histórico y n o la p r o t e c c i ó n de bienes jurídicos
(WELZEL, 2 ss.), se a d o p t a también p o r u n a corriente i m p o r t a n t e d e autores q u e

73
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Se habla, en cambio, d e d e r e c h o penal adjetivo o formal, para


hacer referencia al derecho procesal penal, q u e contiene los precep-
tos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurídicas del de-
recho penal material, es decir, a aplicarlas a los casos concretos.
El proceso penal "prepara y organiza el escenario que necesita
el derecho sustantivo para hacerse efectivo" y sin él n o p u e d e haber
protección de bienes jurídicos ni realización de n i n g u n o de los fi-
nes que se atribuyen a la pena, y como - p o r otra p a r t e - n o p u e d e
haber proceso penal formalizado sin u n derecho procesal penal, 140
aparece evidente la interdependencia de ambos. Históricamente for-
maron el d e r e c h o penal sustantivo y el d e r e c h o penal adjetivo duran-
te u n largo período, u n cuerpo único. 141
A pesar de las diferenciaciones surgidas con posterioridad, al
p u n t o de considerarse en la tradición hispánica al d e r e c h o proce-
sal penal c o m o parte de u n a disciplina que integra las distintas cla-
ses d e p r o c e d i m i e n t o judicial (penal, civil o administrativo), la
experiencia enseña q u e el estudio del d e r e c h o penal sustantivo sin
referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el
caso eventual constituye u n a especie de álgebra abstracta, desco-
nectada del m u n d o de la vida real. 142 Cabe añadir todavía que hay

atribuye un significado puramente secundario a la efectiva producción de un re-


sultado dañoso, poniendo énfasis en la exteriorización de una voluntad malévola
o rebelde frente al orden jurídico. Tales opiniones no corresponden a la visión
liberal que inspiró al Código de 1874 (en el que la tentativa tiene prevista una
pena menor que la del delito frustrado, el cual, a su vez, se castiga con una me-
nor pena que el delito consumado; la incriminación de los actos cometidos por
imprudencia o negligencia, los llamados delitos culposos (cuasidelitos), depende
por su parte de la producción del resultado dañoso. De nuevo, es ilustrativo citar
aquí los valores que -según WELZEL- tenían que ser inculcados a través de "la fuer-
za formadora de moralidad" del derecho penal: "La lealtad con respecto al pueblo,
al Estado, al Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para
servir en las fuerzas armadas." (WELZEL, Über den substantiellen Begriff..., cit., p. 118).

140
HASSEMER, 150.
141
Así en la Constilutio Criminalis Carolina de 1532 y también en España, en el
Plan de Código Criminal, de 1787.
142
Esta proximidad entre ambas ramas del derecho penal se ha hecho evi-
dente también en el ámbito de los principios: así, donde antes se contraponía la
prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal a la aplicación in actum de
las normas procesales, hoy rige la prohibición de la retroactividad en perjuicio
del inculpado también en el ámbito procesal, por expresa disposición del art. 11
Cpp (2000); cuerpo legal que en su art. 5 o , ine, 2o, también contempla, como en
el derecho penal sustantivo, la prohibición de la analogía para aplicar las disposi-

74
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

disposiciones q u e c o r r e s p o n d e n al d e r e c h o penal sustantivo o ma-


terial^ q u e se hallan en el C p p (1906) y C p p (2000) (como el ar-
tículo 509 del primero, que contiene u n a regla sobre aplicación
de la p e n a para el caso de reiteración de delitos, reproducida en
el art. 351 del Código de 2000, c u e r p o legal q u e en su art. 58 con-
templa la disposición del art. 39 del Código de 1906, que excluye
la responsabilidad penal de las personas jurídicas), mientras hay
preceptos de d e r e c h o penal adjetivo (como los artículos 47, 429 y
455), que se e n c u e n t r a n en el Código Penal.
Es también parte del d e r e c h o penal el llamado derecho de ejecu-
ción de las penas, q u e c o m p r e n d e las reglas jurídicas relativas al ini-
cio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad
impuestas como consecuencia de u n delito, 143 a u n q u e n o deja de
ser cierto que, como se lee en HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK,
"la ciencia del d e r e c h o penal se p r e o c u p ó a m e n u d o en el pasado,
injustamente, de estudiar exclusivamente el h e c h o punible como
fenómeno jurídico, descuidando el estudio de sus consecuencias", 144
lo q u e está en franco contraste con las tendencias m o d e r n a s de la
dogmática penal. 1 4 5
De lo dicho p u e d e advertirse la estrecha relación que existe
entre el d e r e c h o penal material, adjetivo y ejecutivo. A ellos hay
que sumar su aplicación efectiva p o r los órganos de la justicia pe-

ciones que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputa-


do. Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el derecho penal sustan-
tivo y el adjetivo siguen siendo importantes: así en sistemas legales en que se
atribuye a la institución de la prescripción un carácter procesal y no material, nada
obsta a la ampliación con efecto retroactivo, en contra del reo, de un plazo de
prescripción todavía no vencido. Así lo ha resuelto, p. ej., la jurisprudencia ale-
mana (BVerfG, 25, 269). Ese parece ser también el sentido que a la prescripción
le otorga el Cpp (2000), al establecer en su art. 250, ine. 2o, que "el juez no po-
drá decretar el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
sean imprescriptibles".

143
Oo. COUSIÑO I, 23, para quien estas materias corresponden al Derecho
Administrativo. Actualmente, la regulación de esta materia se encuentra entrega-
da al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de 22 de mayo 1998, D.S.
(Justicia) N° 518, DO 21.08.1998.
144
HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK, 631.
145
Sobre la idea de la orientación a las consecuencias del derecho penal, véase
extensamente HASSEMER, 34 ss.; también MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 437 ss.

75
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nal (policía, tribunales), el discurso dogmático de la ciencia penal


y la investigación criminológica. Todo ese extenso ámbito, que se
completa con la opinión de los ciudadanos sobre el funcionamiento
de la justicia penal, en buena parte determinado por la represen-
tación "dramática" de los acontecimientos por los medios de co-
municación, conforma un sistema en que se expresa el jus puniendi
del Estado. En el marco de ese sistema se destaca la criminalización
primaria, esto es, la creación de normas penales por los órganos le-
gislativos, y la criminalización secundaria, es decir, el funcionamien-
to de esas normas penales en la vida real, a través de la actividad
de los agentes de policía, del ministerio público y de los jueces fíen-
tela los casos particulares.

a. El derecho penal como rama del derecho público.


Su vinculación a los preceptos constitucionales

El derecho penal es parte del derecho público [jus publicum), en


cuanto está construido sobre la base del principio de autoridad y
subordinación. De ello se sigue que el derecho penal impone sus
normas por sobre los intereses de particulares, sean ellos hecho-
res o víctimas. No hay, pues, en este ámbito, equilibrio de intere-
ses entre partes colocadas en situación de igualdad. La víctima
puede desinteresarse enteramente de la pretensión punitiva del
Estado y hasta puede oponerse a ella, sin que esto afecte, como
regla, a la acción del sistema penal. 146 La existencia de unos esca-
sos delitos de acción privada, como, entre otros, la injuria o la
calumnia contra personas privadas o la provocación a duelo -ca-
sos en que la acción penal sólo puede ser puesta en movimiento
por el ofendido o su representante legal (art. 18 Cpp (1906) y
art. 55 Cpp (2000))-, no obsta al carácter público del derecho
penal, ya que sigue siendo tarea del Estado la persecución de esos
hechos a través de sus órganos represivos.
Como rama del derecho público, el derecho penal se encuen-
tra fuertemente vinculado a las disposiciones de la Constitución en
la materia. En ella se fijan dos principios esenciales del derecho
penal material, contenidos en su art. 19, N° 3: el llamado principio

Véase al respecto, ampliamente, BAUMANN, 25 ss.

76
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), según el cual tanto
los hechos constitutivos de delito como la p e n a correspondiente
d e b e n hallarse determinados en u n a ley, antes de ejecutarse el he-
cho p o r el sujeto (ine. 7 o ) y el principio de la lex certa o de la tipici-
dad, con arreglo al cual debe el legislador describir las incrimina-
ciones lo más precisamente posible ("Ninguna ley p o d r á establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente des-
crita en ella" (ine. 8°)), cuyo análisis particularizado se hará en el
siguiente capítulo. La Constitución consagra también otras garan-
tías, de carácter procesal penal, c o m o el principio nulla poena sine
indicio, según el cual nadie p u e d e ser sometido a p e n a sin h a b e r
sido previamente juzgado p o r u n tribunal que le señale la ley y que
se halle establecido con anterioridad por ésta. "Todo juzgamiento
- h a declarado el Tribunal Constitucional- debe e m a n a r de u n ór-
gano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, crea-
d o p o r la ley".147 El referido principio supone también el d e r e c h o
a contar con la asistencia de abogados y con u n p r o c e d i m i e n t o y
u n a investigación racionales y justos (art. 19, N° 3, incs. 2 o , 3 o , 4 o y
5 o ). Observa, con razón, CURY, q u e es en la vigencia efectiva de la
integridad del principio nulla poena sine indicio, el cual en nuestro
país, "ha sido apenas nominal", q u e se realiza la idea, subrayada
por la doctrina, 148 de que el derecho penal formal es "derecho cons-
titucional aplicado", 149 situación q u e se espera revertir con la gra-
dual entrada en vigencia Cpp (2000). Hay, además, diversos otros
preceptos constitucionales, como el que proscribe las presunciones
de d e r e c h o en materia penal (art. 19, N° 3, ine. 6°); el que prohi-
be, a u n q u e con reserva, la p e n a de confiscación 150 y la de pérdida
de derechos previsionales (art. 19, N° 7, letras g) y h ) ) ; el que esta-
blece la indemnización por error judicial (art. 19, N° 7, letra i); ade-
más de las variadas disposiciones para garantizar la libertad perso-
nal; todos los cuales tienen asimismo vinculación directa con el
sistema penal material y formal.

147
STC 5.4.1988, R., t. 85, sec. 6-a, p. 4.
""HASSEMER, 150.
14S
CURY I, 89.
150
Sobre esta sanción en particular, cfr. SuÁREZ C , Christian, Análisis consti-
tucional de las penas de confiscación y comiso en el Código Penal y en la ley de estupefa-
cientes, en POLITOFF. / MATUS (eds.), Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito de
estupefacientes, Santiago, 2000, pp. 483-529.

77
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

En cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades fun-


damentales, la interpretación de la ley penal deberá hacerse siem-
pre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y
de sus derechos como conceptos rectores, conforme al principio de
vinculación directa de la Constitución, consagrado en los incisos I o y
2o del artículo 6o, y el reconocimiento de la aplicabilidad directa
de los tratados internacionales de derechos humanos, que resulta
del inciso segundo de su art. 5°.151

a.l. Excurso: El derecho internacional penal

El derecho penal pertenece al Derecho público interno, lo que no


obsta a la existencia de un derecho internacional penal, que es par-
te del derecho internacional, el cual ha dado origen a figuras pe-
nales de competencia internacional (tales como los delitos contra la
humanidad) y a una jurisdicción recientemente creada (Tribunal de
La Haya) que ha comenzado a juzgar las atrocidades perpetradas
en la ex Yugoslavia, lo que constituye un importantísimo precedente
de injerencia internacional en crímenes masivos cometidos por in-
dividuos con respaldo estatal, con motivo de la pertenencia étnica,
nacional, religiosa o política de las víctimas. Un ulterior y decisivo
progreso en este ámbito significa la creación del Tribunal Penal In-
ternacional, cuyo tratado constitutivo ha sido suscrito aunque no
ratificado por Chile.152

151
Cfr. MATUS, J. P., "Sobre la necesidad constitucional de la existencia de un
bien jurídico a proteger por los tipos penales", en Universum, Universidad de Tal-
ca, 11(1996), pp. 123-132. Véase, asimismo: NAVARRO Dolmestch, R., Los (Mitos con-
tra el honor. Análisis crítico de la sustentabilidad normativa de una concepción jurídica
del honor y de la necesidad de su protección penal, Memoria de Grado, Universidad de
Talca, 2000 (dir. Sergio POLITOFF L.).
152
El tratado que contiene el estatuto de la Corte Penal Internacional ha sido
declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (STC de 8.4.2002, causa
rol 346, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, 8-1 (2002), pp. 583-634. Una crítica a
los fundamentos de esta decisión puede verse en CORREA, Rodrigo / BASCUÑÁN,
Antonio, "El Estatuto de Roma ante el Tribunal Constitucional chileno", en Rev. de
Estudios de la Justicia N" 4 (2002), pp. 129-160). Sin embargo, internacionalmente
ya se encuentra en vigencia, y se ha constituido en la ciudad de Roma.
Los principales aspectos de este Tratado, en lo que se refiere a la integración
de normas de derecho internacional en el ordenamiento de los países suscripto-
res, aparte de contemplar figuras más o menos precisas de delitos internaciona-

78
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

a.2. Excurso: D e r e c h o penal y medidas d e seguridad


predelictuales

Más adelante nos referiremos a las medidas de seguridad como con-


secuencia del delito, en nuestro país de alcance muy reducido (ta-
les como las previstas en el Título III del Libro IV Cpp (1906) y en
el Párrafo 4 o del Título VIII del Libro Cuarto C p p (2000), p e r o es
o p o r t u n o señalar, desde ya, que las medidas de seguridad predelic-
tuales, esto es, las medidas fundadas en u n simple pronóstico de
peligrosidad sin delito, que se conocen en algunos sistemas legales,
n o p e r t e n e c e n al d e r e c h o penal y tienen u n carácter policial-ad-
ministrativo. Con razón se ha señalado que tales medidas favore-
c e n la a r b i t r a r i e d a d y son i n c o m p a t i b l e s c o n u n E s t a d o d e
Derecho. 1 5 3 La supresión de los preceptos relativos a los "Estados
Antisociales", contenidos en la Ley 11.625, de 1954, que por influen-
cia de la Escuela Positiva se habían introducido en nuestro país
(aunque p o r falta de reglamentación n o tuvieron aplicación prác-
tica) , excluyó afortunadamente de nuestro sistema legal tales me-
didas. Sin e m b a r g o , en el ámbito del d e r e c h o de la circulación
motorizada, el ine. segundo del art. 196 B de la Ley de Tránsito,
agregado p o r la Ley N° 19.495, de 08.03.1997, h a restablecido u n a
medida de seguridad predelictual, en el ámbito del tráfico r o d a d o ,
al permitir a los jueces "siempre, a u n q u e n o medie c o n d e n a p o r
concurrir alguna eximente de responsabilidad penal, decretar la
inhabilidad temporal o p e r p e t u a para conducir vehículos motori-
zados, si las condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan" (la
cursiva es nuestra).

les, como el genocidio, los delitos de lesa humanidad y el delito de agresión, es


su carácter complementario, es decir, su aplicación sólo a los casos en que la per-
secución penal en los países donde se hubiesen cometido los delitos no se pro-
duzca, o se trate de una persecución no seria, hecha con el único propósito de
evadir la jurisdicción de la Corte Internacional que se establece. Cfr., con detalle,
CARNEVALI, Raúl, "Hacia la conformación de un Tribunal Penal Internacional. Evo-
lución histórica y desafíos futuros", en Rev. de Derecho Univ. Católica del Norte N° 10
(2003), pp. 27-49.

151
Cfr. BUSTOS, 7 ss.; sobre la derogada Ley de Estados Antisociales, véanse
también CURY II, 407 ss. y extensamente LABATUT / ZENTENO I, 279 ss.

79
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

B. DERECHO PENAL V DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De acuerdo con el artículo 20 del Código Penal, no se reputan pe-


nas, entre otras sanciones, las "...correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su juris-
dicción disciplinai o atribuciones gubernativas".
Así, el derecho administrativo sancionador puede definirse como
aquella parte del derecho público -separada del derecho penal-
por la cual órganos de la autoridad pública imponen sanciones de
carácter punitivo (penas gubernativas) a cualquier ciudadano, sin in-
tervención de un juez independiente (podría añadirse con escasa
o ninguna intervención del afectado).151 Como observa M. DELMAS-
MARTY, se trata de "un sistema no penal, en sentido jurídico, pero
cuyo fundamento filosófico es, sin embargo, retributivo".153 Desde
un punto de vista formal se diferencia el derecho penal adminis-
trativo -como se señala en la definición precedente- por el órga-
no que impone la sanción. Más complicada es la diferenciación des-
de un punto de vista material, ya que en ambas ramas se trata de
una sanción punitiva. Con todo, puede señalarse que, como el de-
recho penal administrativo trata de hacer valer determinadas re-
glas en beneficio de la Administración, sobre la base de que está com-
prometido un asunto de orden y no una verdadera lesión de bienes
jurídicos, sus reglas conceden una significación secundaria a la cul-
pabilidad del afectado (pese a lo cual la Corte Europea de Justicia,
en una sentencia de 1979, en un caso en que la Comisión Euro-
pea había aplicado determinadas multas, decidió que "las reglas
fundamentales y tradicionales del derecho penal, particularmente
en lo que concierne a la naturaleza de la responsabilidad, las cau-
sas de justificación, el principio de imputabilidad, la noción de par-
ticipación y los modos de interpretación" tienen que ser respeta-
dos).150 Se ha señalado con razón el riesgo de que "tras el rótulo
de penas administrativas" se utilicen reacciones punitivas cuya apli-

154
Véase extensamente sobre el derecho penal administrativo, HARTMANN,
A.R., "Het beginsel 'geen straf zonder schuld' in het bestuursstrafrecht", en Pon-
TOFF, Liber Amicorum, 65 ss.
155
DELMAS-MARTY, M., "Commentaire de la Question I", en Revue Internatio-
nal de Droit Penal, v. 59 (1988) dedicado a los problemasjurídicos y prácticos plan-
teados por la diferencia entre "criminal law and administrative penal law" (p. 15).
156
Cit. p. HARTMANN, A.R., op. cit, p. 76.

80
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

cación se sustraiga al sistema de garantías que rodea la imposición


de la p e n a penal. 157
La pena característica del derecho administrativo sancionador es
la multa administrativa. A diferencia de la multa-pena que, de acuer-
d o con el art. 49 Cp, si n o se satisface por el sentenciado, se convier-
te por vía de sustitución y apremio en pena de reclusión (de u n día
por cada quinto de unidad tributaria mensual), hasta u n máximo
de seis meses, las multas administrativas, en cambio, n o son conver-
tibles y el Estado sólo podría cobrar el importe por la vía ejecutiva.
Pertenecen también a las penas administrativas otras correcciones,
como la clausura del establecimiento, la cancelación del permiso para
ejercer determinada actividad, la revocación de la personalidad ju-
rídica, la suspensión de actividades u obras, etc. Nuestro sistema le-
gal conoce, además, la posibilidad de imponer privaciones adminis-
trativas de la libertad personal e n situaciones de excepción. Los
abusos a que tales medidas p u e d e n conducir explican los graves re-
paros que suscita su utilización, sobre todo cuando ella quebranta
los criterios de respeto de la dignidad y de los derechos fundamen-
tales de la persona que deben servir de freno a los excesos del po-
der político. Sin embargo la aplicación m o d e r a d a de las facultades
de la autoridad en esta delicada materia es indispensable, "si se quiere
realmente u n auténtico Estado de Derecho Democrático", 158 siem-
pre que -limitada a los casos permitidos p o r la Constitución- res-
p o n d a a u n a necesidad ineludible y se sujete a los criterios de mo-
deración, proporcionalidad y subsidiariedad. En todo caso, tales
atribuciones gubernativas, u n a vez decretados los estados de excep-
ción constitucional, deben enmarcarse en el ámbito consentido por
el d e r e c h o internacional de los derechos humanos, a que hace refe-
rencia el artículo 5 o inciso 2 o de la Constitución.
C o m o tales medidas n o se r e p u t a n penas, n o se hacen constar
en los antecedentes penales del afectado ni d e b e n obstar a la pro-
cedencia de la circunstancia a t e n u a n t e del artículo 11, N° 6, sobre
la conducta anterior irreprochable.

157
C U R Y I , 75.
158
Merecen aprobación las consideraciones y sugerencias que al tema desti-
na CURY I, 73 ss.

81
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. Las sanciones disciplinarias

El derecho disciplinario es también un tipo de derecho adminis-


trativo sancionador (en lo que se asemeja al derecho penal) que
sólo rige para los miembros de determinados grupos y organiza-
ciones, como los funcionarios del Estado, una empresa, una uni-
versidad, una profesión, una asociación deportiva. Las sanciones
que pueden imponer tales grupos y asociaciones -las "penas disci-
plinarias"- son infligidas como consecuencia de la violación de nor-
mas jurídicas que reglan relaciones especiales de subordinación y
tienen por objetivo la obediencia, no ya de todos los ciudadanos,
sino de aquellas personas sometidas a la supremacía de los que ejer-
cen el poder disciplinario.
Particular importancia tienen, sin embargo, las reglas aplicables
a los funcionarios públicos, por sus especiales características, la sig-
nificación pública de su función, y las exigencias que les son inhe-
rentes en cuanto a integridad y confianza, razón por la cual el
Estado mismo ha establecido las reglas disciplinarias que les con-
ciernen. Para el evento de que el funcionario público, al violar sus
deberes funcionarios, revele que su integridad o la confianza que
se le ha dispensado por la autoridad aparecen disminuidas o fal-
tan del todo, existe la posibilidad, mediante las medidas discipli-
narias adecuadas, de "recordarle" expresamente esos deberes y aun,
en caso necesario, de privarlo de su cargo.159
Cuando un mismo hecho es susceptible de sanciones discipli-
narias y penales puede su gravedad ser valorada diferentemente.
También en el sentido de la culpabilidad hay diferencias (es más
fácil concluir un reproche con criterio disciplinario que con crite-
rio penal, ya que la sanción disciplinaria tiene "su propio color"):160
el funcionario descuidado o que suele llegar atrasado podrá ser
objeto de medidas disciplinarias, pero no se le formulará un repro-
che penal. Por la misma razón no rige al respecto el principio de
la cosa juzgada ni el principio non bis in idem, es decir, la sanción
disciplinaria y la pena penal no se excluyen recíprocamente.
Además, debido a las sanciones, en general menos drásticas (lo
que no impide que a veces la sanción disciplinaria pueda resultar

1M
MAURACH / ZIPF I, 9.
160
DOEI.DER, Hans de, Terrein en beginselen van tuchtrecht, Alphen a / d Rijn,
1981, pp. 34 y sigts. y 106 y sigts.

82
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

más penosa para el afectado), pero, sobre todo, debido a su finali-


dad (conservación de la "moral de grupo"), el d e r e c h o disciplina-
rio tiene previstas, en general, m e n o s garantías formales q u e el
sistema penal. Así, p o r ejemplo, el principio de la lex certa (tipici-
d a d ) , esencial en el d e r e c h o penal, n o es imperativo en el Dere-
cho disciplinario, q u e conoce f r e c u e n t e m e n t e conceptos más o
menos vagos, que p u e d e n ser objeto de interpretación y aplicación
discrecionales en cada caso concreto

a.l. Excurso: Otras relaciones entre el d e r e c h o penal,


el d e r e c h o administrativo y otras ramas del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o

El d e r e c h o administrativo tiene, además, otras relaciones muy es-


trechas y complejas con el d e r e c h o penal. Desde luego hay diver-
sos delitos de tipo administrativo, que p o r lo c o m ú n sólo p u e d e n
cometerse p o r funcionarios públicos (Título V del Libro II del Có-
digo Penal y en varias leyes administrativas). Por otra parte, el de-
recho administrativo proporciona al penal diversas nociones de que
éste se vale para integrar los tipos delictivos, lo que n o obsta a que,
en ocasiones, sea la propia ley penal la q u e defina determinados
conceptos del o r d e n administrativo para los fines de su aplicación
(así, por ejemplo, el artículo 260 Cp, que señala lo que se enten-
derá p o r e m p l e a d o público, para los efectos del Título V y del pá-
rrafo IV del Título III de dicho Código).
Además, en el o r d e n administrativo, los efectos de sufrir u n a
sanción de carácter penal, con i n d e p e n d e n c i a del delito de q u e se
trate, n o dejan de ser importantes: de a c u e r d o a lo dispuesto en el
art. 119 c) Estatuto Administrativo, se castiga con la m e d i d a disci-
plinaria d e destitución al funcionario q u e haya sufrido u n a "conde-
n a p o r c r i m e n o simple delito", con total i n d e p e n d e n c i a d e la
magnitud de la p e n a impuesta (Dictámenes N° 18.134, de 1966, y
52.190, de 1970). Por otra parte, el art. I l e) y f) del mismo cuer-
p o legal establece como requisitos para ingresar a la Administra-
ción del Estado "no haber cesado en u n cargo público... por medida
disciplinaria" y "no hallarse c o n d e n a d o o acusado por crimen o sim-
ple delito". De las disposiciones citadas se d e s p r e n d e que, en la
práctica, la c o n d e n a p o r cualquier crimen o simple delito trae apa-
rejada la privación del empleo o cargo público que se desempeñe y la inca-
pacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad de

83
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ingresar nuevamente a la Administración Pública. A ello se agrega


que quien h a cumplido el tiempo de su c o n d e n a y de las acceso-
rias correspondientes, para p o d e r reingresar a la Administración
Pública necesita el transcurso de cinco años desde la fecha de la
destitución (art. I l e ) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo
de rehabilitación, conforme a lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, organismo que
mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingre-
sar a la Administración."' 1
Sobre las relaciones del d e r e c h o penal con el d e r e c h o priva-
do, en general, y en particular con el derecho civil, existe u n a abun-
dante bibliografía. 162 Sin embargo, la mayor parte de los problemas
que allí se a b o r d a n carecen de relevancia actual, al ser ya absoluta-
m e n t e d o m i n a n t e la idea de q u e ambas ramas del d e r e c h o pue-
d e n y d e b e n c o n s t r u i r sus p r o p i o s c o n c e p t o s allí d o n d e las
exigencias interpretativas lo exijan (como en el caso de los concep-
tos de parto y nacimiento, para d e t e r m i n a r el principio de la vida
de la persona) 1 6 3 y, naturalmente, compartir aquellos que dichas
exigencias así lo i m p o n g a n , como las referencias a grados de pa-
rentesco del art. 390 Cp. Como señalara el profesor POLITOFF hace
ya varias décadas, "la existencia de dos 'soberanías' frente a u n mis-
m o concepto jurídico n o d e b e inquietar demasiado, si se tienen
presentes los diversos fines de ambas disciplinas. Las discutibles ven-
tajas de u n a actitud 'pancivilista' n o p u e d e n hacer p e r d e r de vista
la existencia d e dicha dualidad". 1 M

161
La rehabilitación por decreto supremo es, además, una facultad discrecional
del Presidente de la República, no susceptible de revisión por autoridad alguna,
según jurisprudencia constante del órgano contralor (Dictámenes 68.693, de 1969;
254 y 30.081, de 1990, y 2.444, de 1993, entre otros. Cfr. PANTOJA Bauza, Rolan-
do, Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago 1992, pp. 110 y sigts.).
102
Véase NOVOA I, 59. Véase asimismo la extensa referencia bibliográfica so-
bre el particular mencionada en RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 21 ss.
If 3
' Véase POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 44 ss.
164
Véase POLITOFF, Sergio, El delito de apropiación indebida, 2a ed. actualizada
por Manuel de RrVACOBA, Santiago, 1992, p. 82.

84
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

§ 2. EL M E T O D O EN EL DERECHO PENAL:
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL O DOGMATICA
JURIDICO-PENAL

Las normas q u e integran el d e r e c h o penal objetivo vigente com-


p o n e n el objeto de la ciencia del d e r e c h o penal. Corresponde a
ella la interpretación, 1 6 5 aclaración, análisis y sistematización d e las
n o r m a s penales. Pesquisa los principios que f u n d a m e n t a n la ley
penal, n o sólo los preceptos más generales, sino también las des-
cripciones de los delitos en particular, de m a n e r a de configurar u n
sistema armónico de mandatos y prohibiciones que permita, en la
m e d i d a de lo posible, soluciones semejantes para casos parecidos.
Su tarea n o es sólo de o r d e n a m i e n t o , sino también crítica, para ve-
rificar las eventuales desarmonías y, si es necesario, postular solu-
ciones de lege ferenda. El discurso jurídico-penal se sustenta además
de la totalidad del o r d e n j u r í d i c o vigente. A esta ciencia del dere-
cho penal se le d e n o m i n a , p o r razones tradicionales (al igual q u e
en la teología, q u e conoce u n a dogmática o teología sistemática),
dogmática jurídico-penal, en la q u e las normas de la ley positiva, en
u n d e t e r m i n a d o o r d e n j u r í d i c o vigente ("dogmas"), son definidas,
clasificadas y sistematizadas, para lograr "la reconstrucción del de-
recho vigente con base científica". 166 Si bien ha habido n o pocas
opiniones que h a n expresado reservas sobre el carácter propiamen-
te científico de esta disciplina, 167 hay q u e convenir en que se trata
de u n a ciencia práctica. Lo anterior vale c o m o advertencia contra
la pretensión d e reclamar a la dogmática penal u n a completa co-
herencia racional ("que muchas veces conduce a abstracciones exa-
geradas e iniítiles y a discusiones triviales"), 168 y satisfacerse con u n
"marco relativamente firme" c o m o p u n t o de partida para abordar
el caso particular. Ello n o significa que el d e r e c h o penal carezca
de m é t o d o - c o m o se lee en el libro de MUÑOZ CONDE / GARCÍA
ARAN-,169 sino aceptar que el d e r e c h o penal es u n sistema abierto,

"* La importancia de la interpretación de la ley penal, en relación con el prin-


cipio de legalidad y las fuentes del derecho penal chileno, hacen aconsejable un
estudio separado de esta materia, el que abordaremos en la siguiente parte de
esta obra.
"*JIMÉNEZ DE ASÚA I, 81.
167
Que en alguna época nosotros también compartimos.
,68
CURYl, 119.
169
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 178.

85
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

que admite excepciones y compromisos, que se fundan en el sen-


timiento de justicia y en los requerimientos impuestos por la prác-
tica. Como enseñaba ARISTÓTELES: "Es propio del hombre instruido
buscar la exactitud en cada género de conocimientos en la medi-
da en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan
absurdo sería aprobar a un matemático que empleara la persua-
sión como reclamar demostraciones a un retórico".170

A. DIVISIÓN DE IA DOGMÁTICA PENAL

Se suele dividir la ciencia del derecho penal en dos partes: General y


Especial, que corresponde a las exigencias de la técnica legislativa. A
la Parte General (que en nuestro Código Penal corresponde al Libro
Primero) pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena (o a
lo menos a la mayoría de ellos), mientras la Parte Especial se refiere a
cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna (en nues-
tro Código Penal previstos en los Libros Segundo y Tercero). Todos
los preceptos de la Parte Especial se integran con las reglas de la Parte
General (p. ej., sobre tentativa, sobre participación, sobre concurso
de delitos o delincuentes, sobre causas eximentes o modificatorias
de la responsabilidad penal, etc.). La Parte Especial contiene la des-
cripción de las conductas punibles, así como disposiciones particu-
lares que afectan a determinadas clases de delitos o grupos de delitos.

B. LA POLÍTICA CRIMINAL

Hemos visto que el derecho penal no puede verse como una regula-
ción aislada, que se basta a sí misma, sino como parte de un conjun-
to (el sistema penal), que a su vez se integra en la "táctica política"
del Estado para alcanzar los fines que éste se propone. Así, en el te-
rreno económico, en el de la salud pública, en la protección del me-
dio ambiente, en el transporte, el derecho penal aparece difícilmente
como algo más que uno de los diversos mecanismos con que cuenta
el Estado para conseguir sus fines en el respectivo ámbito, para no

170
ARISTÓTELES, Etica a Nkómaco (traducción de Julián Marías, Madrid, 1985),
1,3.

86
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

hablar ya d e los preceptos dirigidos a su propia conservación. Pero


a u n e n el plano d e los delitos comunes, es evidente q u e muchos he-
chos q u e resultan d e conflictos en el seno familiar o social podrían
ser manejados con mejor eficacia q u e el derecho penal p o r otros sis-
temas de regulación, como el derecho civil o los servicios médicos o
asistenciales. De ahí que la política criminal, que se define como aque-
lla disciplina "a que le incumbe la elaboración de los criterios a to-
m a r e n c u e n t a a la h o r a d e t o m a r decisiones e n el ámbito del
derecho penal", 171 debe considerar en nuestra época "hasta q u é lí-
mite p u e d e extender el legislador el derecho penal para n o restrin-
gir la esfera d e libertad del ciudadano más allá de lo absolutamente
indispensable" y si "el derecho material se encuentra configurado
de m a n e r a q u e p u e d a realizarse en el proceso penal". 172 U n a limita-
ción que debe encarar toda política criminal q u e n o se contente con
la fabricación de "tigres de papel" es que la capacidad del aparato
de la justicia penal n o se vea excedida.
El estudioso del d e r e c h o penal n o p u e d e , pues, limitarse a las
normas del d e r e c h o penal objetivo, sino q u e d e b e abarcar en su
visión la información crítica sobre el funcionamiento d e la justicia
penal, suministrada p o r la criminología, y completar su reflexión
con la investigación sobre las metas legislativas q u e deban racional-
m e n t e p r o p o n e r s e , con la perspectiva d e las consecuencias espera-
das de la intervención del sistema penal.

§ 3. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

A. L A CRIMINOLOGÍA

Mientras la ciencia del d e r e c h o penal o dogmática jurídico-penal


se ocupa de las normas penales, utilizando los métodos propios d e
las ciencias jurídicas, la criminología es u n a ciencia fáctica, q u e tra-
baja d e m a n e r a empírica con los métodos d e las ciencias naturales
y sociales.
El objetivo tradicional d e la criminología a p u n t a a alcanzar u n
grado razonable d e control d e la criminalidad a través d e medidas
de prevención y tratamiento.

171
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 184.
172
JESCHECK, 18.

87
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Hasta avanzados los años 60, la investigación criminológica esta-


ba principalmente interesada en asuntos etiológicos (investigación
sobre las causas de la criminalidad). Más recientemente la investiga-
ción se ha dirigido al funcionamiento del sistema de justicia penal
como tal, esto es, a la táctica de las instancias de control social (poli-
cía, ministerio público, tribunales), a la posición de la víctima en la
génesis y eventual resolución del conflicto (victimología), a la manera
como el sistema penal se percibe por los diversos grupos sociales173
y sobre el costo social de la criminalización (efectos de la estigmati-
zación, etc.)- Gran desarrollo ha alcanzado sobre todo la sociología
criminal, base de la posteriormente llamada criminología crítica, cu-
yos logros y perspectivas no pueden tratarse aquí con detenimien-
to.174 Baste mencionar los pronósticos de criminalidad propuestos por
el matrimonio GLUEK, sobre la base de sus extensas investigaciones
(de 1939 a 1970) sobre el efecto criminògeno de los "broken homes"
(hogares deshechos); los estudios sobre las subculturas (de la violen-
cia, etc.), de SYKES Y MATZA y de A. COHEN y la teoría de la anomia
sobre la base del contraste entre la estructura cultural (que propo-
ne las metas por alcanzar) y la estructura social (que reparte los me-
dios para alcanzar esas metas de modo selectivo), lo que puede
conducir a la conducta desviada -en la tipología de MERTON- según
sea la clase de "adaptación" del individuo a la relación entre metas
culturales y medios institucionales para lograrlas.
Un terreno que ha perdido gran parte de la popularidad que
gozó entre los criminólogos "clásicos" es la antropología criminal,
que tuvo su origen en LOMBROSO y su escuela. En ese ámbito debe
situarse Di TULIJO y su paradigma de suprimir en el delincuente
la "capacità a delinquere' (capacidad para delinquir). La antropolo-
gía criminal admite una subclasificación en biología criminal (re-
lativa a la constitución del sujeto que delinque) y psiquiatría
criminal (relativa a las eventuales anomalías psíquicas de éste).175

173
Véase el interesante informe Justicia y Marginalidad. Percepción de los Pobres.
Resultados y Análisis de un Estudio Empírico, Corporación de Promoción Universita-
ria Santiago, 1993.
171
Cfr. BARATTA, Criminologia crítica..., cit.; y LARRAURI, ¡Qué queda de la crimi-
nología crítica?, cit., pàssim.
175
Véase sobre las críticas a la criminología orientada biológicamente (en es-
pecial desde el punto de vista de una orientación que apunte a las consecuencias
del sistema penal), HASSEMER, 48.

88
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Pertenece también a la criminología la psicología criminal, con es-


pecial aplicación de las técnicas del psicodiagnóstico, particular-
m e n t e de las llamadas "pruebas de proyección".

a. Excurso: Desarrollo de la criminología en Chile

La discusión sobre el delito como fenómeno fáctico y no como mera


abstracción (estimulando la investigación antropológica y sociológica vin-
culada al sistema penal) se tradujo en la aparición de los primeros tra-
bajos de investigación criminológica. A diferencia de lo que aconteció
con el derecho penal sustantivo, cuyo desarrollo fue más bien colecti-
vo, a través de las diversas cátedras, la criminología tuvo su origen en
los esfuerzos individuales de científicos motivados, como ISRAEL DRAP-
KIN y, m á s t a r d e , MARCO A. GONZÁLEZ BERENDIQUE y LORELEY FR1ED-
MANN. El Instituto de Investigaciones Criminológicas de la Universidad de
Chile (Santiago), establecido en 1959, estudió en una primera época
las características psicosociales de los delincuentes habituales y promo-
vió el desarrollo de tipologías criminales. Otro centro importante -crea-
do en 1936 por el profesor DRAPKIN- fue el Instituto de Criminología
del Servicio de Prisiones (hoy Gendarmería) ; concebido para realizar cla-
sificaciones y estudio de casos criminológicos, este instituto promovió
más tarde importantes reformas penológicas (reclusión nocturna, liber-
tad vigilada y otras) ,176 Actualmente, aparecen nuevos estudios crimino-
lógicos de la m a n o de profesoras como MARÍA ANGÉLICA JIMÉNEZ,
CARMEN ANTONY GARCÍA y DORIS COOPER,177 junto con un aumento de
los estudios empíricos asociados al creciente interés por la llamada se-
guridad ciudadana y la reforma procesal penal en curso. 178

176
Conviene anotar aquí que también la Policía civil (Investigaciones) cuenta con
un Instituto de Criminología, que edita una Revista: Cuadernos de Criminología.
177
V. por todos, ANTONY GARCÍA, CARMEN, Las mujeres confinadas. Estudio cri-
minológico sobre el rol genérico en la ejecución de la pena en Chile y América Latina, San-
tiago, 2000; JIMÉNEZ, MARÍA ANGÉLICA, "Núcleos problemáticos de las medidas
alternativas a la privación de libertad (Referencia a países de América Latina"),
en Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 30 (1994), pp. 41-52; y de COOPER, DORIS, "Ca-
racterísticas de la población penal chilena", en Boletín Jurídico del Ministerio de Jus-
ticia, N"s 4-5 (2003), pp. 93-104.
178
Cfr. a título ilustrativo: ARAVA MOYA, JORGE / SIERRA CISTERNAS, DAVID, In-
fluencia de factores deriesgosocial en el origen de conductas delictuales. índice de vulnera-
bilidad social, delincuencia comunal, División de Seguridad Ciudadana del Ministerio
del Interior, Santiago, 2002.

89
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

B. LAS TÉCNICAS DE ASISTENCIA A LA JUSTICIA PENAL

Calificadas impropiamente como disciplinas afines de la crimino-


logía por algunos escritores179 o como técnicas que participan en
la lucha contra el delito180 (una formulación que resulta algo ten-
denciosa), preferimos llamar técnicas de asistencia a la justicia pe-
nal a la criminalística y a la medicina legal. La criminalística (deno-
minada así por su fundador Hans GROSS) es la técnica científica
para esclarecer los hechos que puedan presentar las características
de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dac-
tilares, investigaciones químicas, físicas, microscópicas, etc.); la me-
dicina legal (o medicina forense) se ocupa de los hechos médicos
que puedan tener relevancia jurídica (causa del fallecimiento, exá-
menes hematológicos, características de las lesiones corporales,
etc.). Aunque la medicina legal tiene especial vinculación con la
justicia penal, es también de utilidad en otros ámbitos de la activi-
dad judicial (informes en decisiones sobre curatela, determinación
de edad, etc.).

179
Así, JESCHEK, 40 SS.
180
CURYl, 125.

90
SEGUNDA PARTE

TEORIA DE LA LEY PENAL


CAPITULO 4
FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

§ 1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (NULLUM CRIMEN NULLA


POENA SINE I^GE).1 LA LEY COMO UNICA FUENTE
INMEDIATA Y DIRECTA DEL DERECHO PENAL

El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las pe-


nas se encuentra consagrado en los incs. 7o y 8o del art. 19 N° 3 CPR,
con arreglo a los cuales "ningún delito se castigará con otra pena
que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a su per-
petración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (nu-
lluni crimen nulla poena sine lege praevia) y "ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamen-
te descrita en ella" ( nulluni crimen nulla poena sine lege scripta et cer-
ta). Ambos preceptos se encuentran también en el artículo I o inciso
primero Cp y el principio relativo a la legalidad de las penas se rei-
tera asimismo en el artículo 18 del mismo cuerpo legal. Se consa-
gra también el principio de reserva en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (art. 11. 2), en el art. 15.1 del Pacto Inter-
nacional sobre Derechos Civiles y Políticos y en el art. 9 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos.
Como hemos señalado en el Capítulo 1, la función de garantía
de este principio es fruto del triunfo de las ideas liberales, refleja-
das en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudada-
no de la Revolución Francesa de 1789, cuyo artículo 8 declara: "Nul

1
La formulación latina corresponde a FEUERBACH, en su clásica obra Lehrbuch
des gemeinen in Deutschland gültigen peinliches Rechts (1801), § 20. En torno a la histo-
ria de este principio, que algunos remontan a CICERÓN, cfr. STRATENWERTH, 28 ss.

93
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ne peut are puní, qu'en vertu d'une lúi établie et promulguée antérieure-
ment au délit et légalement appliquée". O, conforme resumía magistral-
m e n t e BECCARIA: "Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y
esa autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda
la sociedad unida por el contrato social"}
Desde entonces el principio de reserva legal h a pasado a ser
universalmente admitido y sólo los regímenes dictatoriales procu-
ran desconocer, a través de leyes retroactivas, de la incriminación
de hechos imprecisos, mediante la utilización de la analogía o ne-
g a n d o la subordinación del j u e z a la ley. Es claro que dicho princi-
pio permite, e n ocasiones, q u e "un h e c h o especialmente refinado
y socialmente dañoso, claramente m e r e c e d o r de pena, q u e d e sin
castigo, p e r o éste es el precio (no demasiado alto) que el legisla-
d o r debe pagar para que los ciudadanos estén a cubierto de la ar-
bitrariedad y dispongan de la seguridad jurídica (esto es, que sea
previsible la intervención de la fuerza penal del Estado)". 3
Por tanto, la única fuente inmediata y directa del derecho penal
es la ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a
las exigencias materiales y formales de la Constitución. 4 De este
modo, el principio de legalidad excluye n o sólo la posibilidad de que
fuentes del derecho generalmente admitidas en otros dominios del
orden jurídico, como la costumbre, la ley del contrato o la jurispru-
dencia p u e d a n crear delitos o penas; también q u e d a n excluidos
como fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de in-
ferior jerarquía a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los regla-
mentos y las ordenanzas. Esto significa que actos de la autoridad pública
de jerarquía inferior a la ley n o p u e d e n crear delitos ni penas. Lo
que n o impide que ellos operen de manera complementaria en el
sistema penal, a veces en materia de la mayor importancia, como su-
cede particularmente con el Reglamento sobre Establecimientos Peniten-
ciarios (D.S. N° 518, publicado en el D O el 21 de agosto de 1998).

2
BECCARIA, Dei dettiti e delle pene, cit., cap. III.
3
ROXIN, § 5 / 3, p. 96. En el mismo sentido, HIPPEL, 36, nota 4.
4
En esto nuestro derecho (como el derecho europeo continental que le sir-
vió de modelo) difiere del derecho anglosajón (Common Law), construido en gran
parte sobre precedentes judiciales que constituyen fuentes jurídicas situadas al
mismo nivel que la ley. Sin embargo, al menos en los Estados Unidos, la existen-
cia de una regulación federal detallada y de similares regulaciones en cada uno
de los Estados, permite afirmar hoy en día la vigencia del principio de legalidad
en una forma más cercana a la conocida en el derecho cojntinental.

94
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

A. E L PROBLEMA DE LAS NORMAS IRREGULARES


CON FUERZA DE LEY

a. Los decretos con fuerza de ley

En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con


fuerza de ley, es decir, de los decretos dictados en virtud de u n a de-
legación de facultades h e c h a p o r el Legislativo al P o d e r Ejecutivo,
como fuente directa del d e r e c h o penal. Hasta la reforma constitu-
cional de 4 de noviembre de 1970 (Ley 17.284), se i m p u g n a b a p o r
la opinión d o m i n a n t e , la constitucionalidad de tales delegaciones,
a u n q u e la jurisprudencia había preferido eludir u n pronunciamien-
to sobre la materia, reconociéndoles validez en numerosos fallos. 5
La reforma de 1970, al admitir la posibilidad de delegación en cier-
tas materias y n o incluir entre ellas las materias penales, zanjó la
discusión, en el sentido que los DFL que crearen delitos o impu-
sieran penas eran inconstitucionales. La Constitución de 1980, en
su artículo 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legisla-
tivas en el Presidente de la República, siempre que n o se extien-
dan "a materias comprendidas en las garantías constitucionales",
entre las q u e se contiene el principio de legalidad o reserva. Con
razón se h a i m p u g n a d o , p o r ello, la constitucionalidad del título
de disposiciones penales contenidas en el DFL N° 1, de 1982 (pos-
terior, p o r e n d e , a la entrada en vigor de la Constitución de 1980),
q u e modificó el DFL 4 de 1959, Ley de Servicios Eléctricos (entre
las cuales las referentes al h u r t o de energía eléctrica (art. 137). 6 Las
supuestas razones "prácticas" que se solían invocar en el pasado para
explicar la pasividad de la Corte Suprema respecto del resguardo
del principio d e legalidad son ciertamente anacrónicas. 7

b. Los decretos leyes

Por supuesto no son leyes y no constituyen fuente legítima del derecho pe-
nal los decretos leyes dictados p o r los gobiernos de facto, c u a n d o los

5
Vid. CURY I, 146; NOVOA I, 127 ss.; ETCHEBERRY I, 61 ss. (I a ed.); MATUS,
54 ss.
6
Vid. MATUS, 146.
7
CURYl, 147.

95
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

órganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar.


Claro es que aquí no se trata de discutir sobre una posible incons-
titucionalidad, que es evidente. El asunto que se plantea es el de
su validez una vez que el poder usurpado ha cesado de existir y se ha res-
tablecido el Estado de Derecho. Hay que convenir con CURY en que
se debe partir del principio que los decretos leyes "carecen de exis-
tencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y prohi-
biciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de
facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio". 8
Sin embargo, es inútil negar que las complicadas circunstancias
políticas de una etapa de transición -como la que ha vivido nuestro
país después de un muy largo período de régimen autoritario que pre-
cedió al actual orden constitucional- dieron lugar a una situación en
que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los de-
cretos leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial,
descartando aquellos que estuvieran en contradicción con los derechos
fundamentales, resultaba una solución impracticable y, por lo mismo,
ilusoria (no hay que olvidar que la misma Constitución vigente se pro-
mulgó por un decreto ley). En obedecimiento a la situación de nece-
sidad y como fruto del consenso, la fórmula que de hecho se ha
empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a través
de reformas y, eventualmente, de una interpretación que refleje los va-
lores que inspiran a un Estado democrático de derecho, que ellas pier-
dan su connotación original de producto de un régimen de fuerza.

B. EL PROBLEMA DE LAS LLAMADAS LEYES PENALES EN BLANCO

a. La ley penal en blanco propiamente tal

Leyes en blanco propiamente tales son las que remiten la determina-


ción de la materia de la prohibición a una norma de rango infe-
rior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa
emanada de la autoridad administrativa. Su denominación se debe
a BlNDING, quien las describiera, no sin gracia, como "un cuerpo
errante en busca de alma".9

8
CURYI, 148.
9
BINDING, Normen I, 162.

96
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

El f u n d a m e n t o de la existencia de estas figuras consiste en el


h e c h o de q u e existen materias que resultaría inconveniente fijar
en el texto legal, en circunstancias q u e la materia de la prohibi-
ción está sujeta a cambios o s u p o n e precisiones técnicas que sólo
p u e d e n ofrecerse p o r instancias q u e poseen la información perti-
nente. Este procedimiento se sigue con frecuencia en la legislación
especial, p e r o también se la halla en el Código Penal. U n ejemplo
importante es la Ley 19.366, q u e sanciona el tráfico ilícito de estu-
pefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos
reglamentarios, n o sólo para d e t e r m i n a r las substancias sujetas a
su control, sino también para fijar ciertos ingredientes normativos
del tipo legal, tales como "competente autorización" (en los arts. I o ,
2 o y 5 o ). Del Código Penal p u e d e mencionarse, p o r ejemplo, el ar-
tículo 318 q u e castiga al que "pusiere en peligro la salud pública
p o r infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente
publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o con-
tagio". Otros ejemplos en este Código encontramos en los arts. 256,
272, 288, 314, 320, 322, 492, etc., y, además, en numerosas faltas.
El p r o b l e m a d e fondo q u e suscitan estas n o r m a s es el de su
constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o n o el principio
de reserva legal.
La cuestión ha sido resuelta p o r el Tribunal Constitucional, el
que h a señalado que tales n o r m a s se ajustan al texto de la Consti-
tución, c u a n d o "el núcleo de la conducta q u e se sanciona está ex-
presa y perfectamente definido" en la ley propiamente tal, de d o n d e
debiera seguirse que sólo se deja a las n o r m a s de r a n g o inferior
"la misión de pormenorizar" los conceptos contemplados en la ley.10
Conforme a nuestra jurisprudencia ordinaria, a esta exigencia de
precisión en la ley se debe añadir la de que las normas comple-
mentarias de la ley en blanco c u m p l a n con las exigencias de los
arts. 6 o , 7 o y 8 o CC (publicación en el Diario Oficial), puesto q u e
para ser consideradas c o m o parte integrante de la ley penal, de-
b e n reunir las exigencias de publicidad de toda ley, a u n q u e , p o r
su índole y en otras circunstancias, la n o r m a d e j e r a r q u í a inferior
n o la hubiera requerido. 1 1

10
Vid. ampliamente sobre el punto, MATUS, 186 ss.
11
Cfr. SCA de Santiago de 22.06. 1963 (RDJ, LX, 2a parte, Secc. 4a, p. 288).
Vid. al respecto COUSIÑO I, 85 ss. Véase, además, un análisis detallado de las exi-
gencias que aseguren el respeto de la garantía constitucional en MATUS, 188 ss.

97
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b. La ley penal en blanco impropia

Leyes penales en blanco impropias son, según el concepto a c u ñ a d o p o r


MEZGER, aquellas e n q u e el c o m p l e m e n t o (de la conducta o la san-
ción) se halla previsto e n el mismo código o ley que contiene el
p r e c e p t o e n blanco o e n otra ley,12 p r o d u c t o d e lo que, con razón,
se h a d e n o m i n a d o "pereza legislativa". 13 Ejemplos d e ese m o d o d e
p r o c e d e r son el art. 470, N° 1 Cp y el art. 22 d e la Ley d e Cheques
y Cuentas Corrientes Bancarias, que se remiten, e n cuanto a la pe-
nalidad, a lo dispuesto e n el art. 467 Cp, q u e establece las penas
del delito d e estafa.
Puesto q u e e n tales casos tanto la conducta como sus circuns-
tancias, así como la p e n a prevista para el delito, se encuentran com-
p r e n d i d a s e n n o r m a s q u e revisten el carácter d e ley e n sentido
estricto, n o hay, en principio, problemas relativos al principio de le-
galidad, pues éste n o parece exigir u n a d e t e r m i n a d a técnica legis-
lativa, a u n q u e ClJRY tiene razón e n formular advertencias respecto
de los riesgos y complicaciones substanciales q u e d e ella derivan
para q u e el principio d e legalidad o p e r e efectivamente c o m o ga-
rantía, especialmente si el c o m p l e m e n t o se contiene e n u n a ley n o
penal, que suele ser menos precisa e n la definición d e las conduc-
tas prohibidas. 1 4

c. La ley penal en blanco al revés

Ley penal en blanco al revés es aquella e n que la ley describe comple-


tamente la conducta punible, p e r o entrega su sanción a u n a po-
testad normativa de j e r a r q u í a inferior. 13
En este caso, al contrario de las situaciones recién analizadas, es-
tamos ante u n a técnica legislativa claramente violatoria d e la reser-
va legal (nullapoena sine lege, art. 19, N° 3, ine. 7°, de la Constitución),
que e n cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción. 16

12
MEZGER, 381 ss.; también MIR PUIG, 40.
13
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 189; MATUS, 181.
"CURYI, 153.
15
JIMÉNEZ DE ASÚA I, 352 ss. Vid., asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO
GÓMEZ, 189.
16
En el mismo sentido, ClJRY I, 158.

98
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

A pesar de ello, producto de las vicisitudes del proceso legisla-


tivo, el artículo 21 Cp remite la determinación de la pena de "in-
comunicación con personas extrañas al establecimiento penal" al
Reglamento Carcelario, sin fijar ni su límite máximo ni las modalides
de su aplicación.17 Afortunadamente, la disposición en cuestión ca-
rece en el presente de aplicabilidad, al no contemplar el Reglamen-
to de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación a que
alude el art. 21 Cp.

C. LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA IN MAIAM PARTEM

Se entiende por analogía la transposición de una regla jurídica a un


caso no regulado por la ley por la vía de un argumento de semejan-
za.18 Se distingue entre analogía legal {analogia legis) y analogía jurí-
dica o de derecho ( analogia juris), según que la transposición corres-
ponda, respectivamente, a una disposición legal particular o a
principios o conceptos jurídicos deducidos del ordenamiento jurí-
dico en su conjunto.19 Aunque en otras ramas del derecho es admi-
tida corrientemente, ella está prohibida en el derecho penal como
consecuencia del principio de legalidad: "Las leyes penales son de
derecho estricto -se lee en un fallo de la Corte Suprema- y su apli-
cación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos ex-
presamente contemplados por el legislador".20 Para entender el sen-
tido de esta prohibición, baste recordar lo dicho en el Capítulo 1
acerca del derecho penal de los totalitarismos del siglo XX.

a. Analogía in bonam partem

No obstante lo antes dicho, como escribía CARRARA: "Por analogía


no se puede extender la pena de un caso a otro: por analogía se
debe extender de un caso a otro la excusa".21 El punto, aunque ad-

17
La historia de esta notable "torpeza legislativa", puede verse en MATUS,
182 ss. Todavía más notable muestra de "torpeza", es el nuevo art. 494 bis, ¡que
no señala la pena aplicable a la tentativa y frustración del hurto-falta!
18
Vid. ROXIN, § 5 / 8, p. 98.
19
En contra del distingo, CURY I, 183.
-" SCS de 27.05.1952, en RDJXLIX, T parte, sec. 4 a , p. 135.
21
CARRARA, § 890.

99
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

mitido por la doctrina dominante en el derecho comparado, 22 es


muy discutido en nuestro país: así, ETCHEBERRY sostiene que la ad-
misión de la analogía in bonam partem significaría no una violación
de la Constitución, pero sí una violación de la ley, que fija las re-
glas para juzgar el caso (tal parece ser también la opinión de la
jurisprudencia) P Se agregan argumentos históricos (la supresión
de la fórmula de analogía respecto de las atenuantes que contenía
el Cp español de 1848), convincentemente refutados por CURY.24
Nosotros pensamos que la índole del principio de legalidad, con-
cebido como garantía, no es obstáculo a que se utilice la analogía
in bonam partem, sobre la base de la idea de la convicción que se le
exige al tribunal (art. 456 bis Cpp (1906) y 340 Cpp (2000)) indis-
pensable para fundar cualquier decisión del juez penal, "si existen
motivos para afirmar que la voluntad extraída del contexto norma-
tivo es la de no castigar o conceder una morigeración de la pena
en la situación de que se trata".25

§ 2. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL

A. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Aunque los tratados siguen una tramitación similar a la de las le-


yes y se publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son
fuentes directas del derecho penal interno, ya que, atendida su na-
turaleza, no establecen delitos ni imponen penas, aunque en algu-
nos casos muy especiales contengan particulares obligaciones para
los Estados suscriptores de adecuar su legislación interna para san-
cionar penalmente las conductas que ellos indican (así sucede, por
ejemplo, con la Convención de Viena de 1988, sobre Tráfico Ilíci-
to de Estupefacientes, y con la Convención Internacional contra el
Tráfico Ilícito de Especies en Peligro de Extinción, CITES).

22
Vid., entre otros, BAUMANN, 158; ROXIN, § 5 / 4 4 , p. 114; SCHÖNKE /
SCHRÖDER, 60 (§ 16 ss.); ANTOLISEI, 74; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 114.
23
Vid. ETCHEBERRY DPJI, 182 SS.
24
CURY I, 182. Es posible que la conclusión de los comisionados de suprimir
las atenuantes y las agravantes por analogía fuera el fruto de una lectura (en lo
que respecta a las primeras) no feliz de la opinión de PACHECO. Como sea, los
redactores de nuestro Código no prohibieron la analogía in bonam partem.
25
CURYI, 182. Vid. también MATUS, 198.

100
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

No obstante, dichos tratados tienen un gran valor como fuente


mediata. Así, por ejemplo, la Ley de Caza, N° 19.300, se remite direc-
tamente en sus artículos 30 y 31 al Convenio CITES para determi-
nar las especies en peligro de extinción cuya caza y tráfico ilícito se
castiga penalmente. Este carácter de fuente mediata puede afirmarse
incluso respecto de tratados que Chile ha suscrito con la resena de
que, en caso de conflicto con la legislación interna chilena, prima-
ría esta última, pues resta todo el ámbito donde dicho conflicto no
se produce. Este es el caso del Código de Derecho Internacional Privado,
aprobado por la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La
Habana, Cuba, el 20 de febrero de 1928 (también conocido como
"Código Bustamante", CB), de gran importancia, como veremos más
adelante, a la hora de resolver problemas de extradición y otros de-
rivados de la aplicación de la ley en el espacio.
Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema 26 como el Tri-
bunal Constitucional han sostenido la primacía de la Constitución
sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina
parece reconocer que, al menos tratándose de tratados sobre dere-
chos humanos, conforme lo dispone el art. 5 o ine. 2° de la propia
CPR, éstos tendrían una jerarquía superior a la de la ley común. 27
De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o ad-
jetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradic-
ción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia
de derechos humanos, tendría que ceder su validez frente a éste.
Recientemente nuestro máximo tribunal ha ido acogiendo esta
doctrina. Así, lo sostuvo expresamente en la causa seguida por la
detención y desaparecimiento de Pedro Enrique Poblete Cordova,
por sentencia de 9 de septiembre de 1998, al acoger un recurso de
casación en el fondo declarando la improcedencia de un sobresei-
miento definitivo fundado en la amnistía por oponerse a los Con-
venios de Ginebra. Esta misma doctrina aparece en el fallo sobre
desafuero del senador vitalicio Augusto Pinochet U., de 8 de agos-
to de 2000, donde en su voto de prevención, concurriendo al fallo
mayoritario, el Ministro Sr. Benquis señala, entre otras considera-

26
RDf LXXXV, N° 3, 2a parte, sección 5 a , p. 259.
27
Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, "Constitución y derecho internacional
de los derechos humanos", en Revista Vasca de Administración Pública, septiembre /
diciembre, 1995, pp. 129 y sigts.

101
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ciones, que en dicha causa "las setenta y tres víctimas civiles de que
se trata -que previo a sus decesos o desapariciones se encontraban
privadas de libertad a la espera de ser juzgadas y custodiadas por
autoridades militares, en centros de detención a los que habían acu-
dido en respuesta a bandos militares que ordenaban su compare-
cencia- se encontraban amparadas por la Convención de Ginebra
sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, ratificado por
nuestro país el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Ofi-
cial de 18 de abril de 19.51, y por los Convenios de Ginebra sobre
Protección de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, ratifica-
do por Chile el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario
Oficial el 19 y 20 de abril de 1951", pues el país se encontraba "ju-
rídicamente" en "estado o tiempo de guerra", según lo dispuesto
en el Decreto Ley N° 3 de 11 de septiembre de 1973 y en el Decre-
to Ley N° 5 de 12 de septiembre de 1973, publicados en el Diario
Oficial de 22 de septiembre de 1973, en los cuales la Junta de Go-
bierno de la época declaró, "que el estado de sitio decretado por
conmoción interna, en las circunstancias que vive el país, debe en-
tenderse 'estado o tiempo de guerra'". 28

28
Las disposiciones de la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de
los Prisioneros de Guerra que se citan en el fallo como aplicables a estos casos
son las siguientes: i) Art. 3": "En caso de conflicto armado sin carácter internacio-
nal y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes, cada una
de las partes contendientes tendrá la obligación de aplicar por lo menos las dis-
posiciones siguientes: 1.- Las personas que no participen directamente en las hos-
tilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, he-
rida, detención o cualquiera otra causa, serán, en toda circunstancia, tratadas con
humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el
color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier
otro criterio análogo. A tal efecto están y quedan prohibidos, en cualquier tiem-
po y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida
y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mu-
tilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los aten-
tados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitidas
por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reco-
nocidas como indispensables por los pueblos civilizados..."; ii) Art. 129: "Cada una
de las Partes contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas
de haber cometido, o mandado cometer cualquiera de las infracciones graves, de-
biendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual sea la nacionali-
dad de ellas"; iii) Art. 130: "Las infracciones graves a que se refiere el artículo
anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, siempre que

102
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

Otra sentencia, esta vez del Juez de Castro, de 2 de febrero de 1992,


confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, declaró que
"el derecho a la vida, el derecho a u n debido proceso tienen el reco-
nocimiento del derecho internacional de los derechos humanos y, en
consecuencia, por ninguna razón pueden verse afectados por la ac-
ción estatal... Así, por emanar de la esencia misma del ser h u m a n o
tienen la característica, entre otras, de ser imprescriptibles". 29
Un reconocimiento legal explícito de estas conclusiones juris-
prudenciales se encuentra actualmente en el ine. 2 o del art. 250 Cpp
(2000), que impide sobreseer definitivamente u n a causa, "respec-
to de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vi-
gentes, sean imprescriptibles o n o p u e d a n ser amnistiados".
Además, a diferencia de lo que acontece con la costumbre in-
terna, la recepción del d e r e c h o internacional de los derechos hu-
m a n o s implica, a d e m á s - s e g ú n la o p i n i ó n d o m i n a n t e - , q u e "el
Derecho consuetudinario se incorpora automáticamente y con pre-
eminencia al Derecho interno". 3 0 Al respecto es o p o r t u n o recordar
la m a n e r a rutinaria con q u e nuestra Corte S u p r e m a a b o r d ó , en su
época, la petición de extradición p o r genocidio en contra de Wal-
ter Rauff. A u n q u e la Convención sobre inaplicabilidad de limita-
ciones legales a los crímenes de guerra y los crímenes contra la
h u m a n i d a d sólo entró en vigor el 11 de noviembre de 1970, era ya
clara la posición de los principios generales del d e r e c h o interna-
cional (jus cogens) sobre la materia (Cf. la resolución 3 (I) de 13
de febrero de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das). A pesar de ello, la Corte S u p r e m a rechazó e n 1964 la extra-

sean cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio


intencional, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, el cau-
sar de propósito grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física
o la salud, el hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la
Potencia enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado regular e imparcialmen-
te al tenor de las prescripciones del presente Convenio"; y iv) Art. 131: "Ninguna
Parte contratante podrá exonerarse a sí misma, ni exonerar a otra Parte contra-
tante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte con-
tratante respecto a las infracciones previstas en el artículo anterior".

29
Cit. p. TRONCOSO, Claudio, "La incorporación del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos al Derecho chileno", trabajo inédito cit. por NOGUEI-
RA, Constitución y derecho internacional..., cit., p. 149.
30
NOGUEIRA, Constitución y derecho internacional..., cit., p. 155.

103
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

dición del SS-ObersturmbannführerWalter Rauff, cuando la República


Federal de Alemania pidió su extradición. Ante el Presidente de la
Corte Suprema, Rafael FONTECILLA, quien concedió la extradición
en primera instancia, Rauff reconoció su responsabilidad en el ase-
sinato de 97.000 personas, que fueron gaseadas en camiones dota-
dos de una adaptación especial para hacer penetrar los gases mortales
al interior de los vehículos. Chile debía decidir (a falta de tratado
de extradición entre los dos países) sobre la base de los principios
generales del derecho internacional (jus cogens) ; en vez de optar por
la doctrina del carácter imprescriptible de los crímenes contra la hu-
manidad, se limitó a aplicar el período de prescripción (15 años en
el caso de homicidio calificado) que nuestra ley ha previsto para esa
clase de crímenes, lapso que ya había transcurrido y, sobre esa base,
revocando el fallo en alzada, negó la extradición solicitada.
En todo caso, la situación actual —a la luz de la referida dispo-
sición constitucional, que da entrada a su mismo rango a los trata-
dos relativos a los derechos h u m a n o s - se puede considerar
promisoria de una rica producción doctrinal y jurisprudencial so-
bre esta importante materia.31

B. LA JURISPRUDENCIA

El juez no puede producir delitos o penas, pero su función de in-


térprete de la ley, particularmente en la determinación del senti-
do y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los
preceptos legales (p. ej., violencia, parto, lugar habitado, notablemente
deforme, etc.), le concede -sobre todo por la reiteración de un cri-
terio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme- el sig-
nificado de fuente de producción derivada del Derecho penal.

a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente,


del derecho penal

A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que pueden mo-


tivar en la jurisprudencia y en la reforma legal las opiniones de los

31
Vid., en este sentido, el apartado "Fundamentos internacionales del derecho pe-
nal", en ETCHEBERRYI, 71-74.

104
SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY PENAL

especialistas y las consideraciones sistemáticas que integran la dog-


mática penal, n o tienen el carácter de fuente, ni siquiera mediata, del
derecho penal y sólo p u e d e atribuírseles el significado de u n com-
plemento necesario. "Las aportaciones de la Dogmática jurídico-pe-
nal concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto
vinculante. Este tipo de vinculación n o tiene ni la cualidad ni el ran-
go de la vinculación a la ley y apenas p u e d e n precisarse sus límites.
Sin embargo, esta clase de efecto es de gran importancia para la ac-
tividad práctica decisoria del juez penal y para los inculpados". 32
Mientras el d e r e c h o consuetudinario n o j u e g a u n papel desta-
cado como fuente ( p u r a m e n t e mediata) del d e r e c h o penal, mere-
ce consideración especial la relación de éste con u n derecho natural
concreto (esto es, i n d e p e n d i e n t e de determinadas concepciones re-
ligiosas, pero subordinado al valor jurídico, por encima de cualquier
ley, de los derechos fundamentales y de la dignidad de la perso-
na) , sin el cual - c o m o observa BAUMANN- el p r o b l e m a de la ley in-
justa sería dogmáticamente inabordable. 3 3 (Un b u e n ejemplo es la
discusión, en los años 60, en Alemania, sobre si podía considerar-
se "legal" la o r d e n de Hitler sobre exterminio de los judíos, a la
luz de las leyes de 3 de julio de 1934 y de 26 de abril de 1942, q u e
otorgaron a éste "plenos poderes" en sentido legislativo). 34 N o sólo
las causales de justificación, sino que también la validez de las in-
criminaciones del d e r e c h o penal positivo d e b e n considerarse su-
b o r d i n a d a s a los preceptos del d e r e c h o supralegal, "que fija los
límites de toda fuerza penal estatal". 35 (Véase también Infra Capí-
tulo 5. § 2.B, sobre la interpretación teleologica de la ley).

C. L A COSTUMBRE Y EL ESPÍRITU GENERAL DE LA LEGISLACIÓN

El requisito de que la ley sea escrita {lex scripta) excluye el derecho


consuetudinario c o m o fuente de punibilidad. Ello n o significa ne-
gar a la costumbre u n cierto modesto valor como fuente mediata,
n o ya para i m p o n e r penas, sino para contribuir a la determinación

32
HASSEMER, 252.
BAUMANN, 273.
Véase, sobre el particular, POLITOFF, Sergio, Descriminalización y tutela jurí-
dica, en Derecho Penal y Criminología, vol. VIII, núms. 27 y 28, pp. 303-316.
35
BAUMANN, 274.

105
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

del sentido y alcance de determinados conceptos, más o menos va-


gos, contenidos en la descripción legal de un delito (p. ej., "hechos
de grave escándalo y trascendencia", art. 373 Cp); o como cuando,
según señala el art. 2 o CC, "la ley se remite a ella", y así sucede en
casos en que las normas legales aparecen completadas por otras
normas que, a su vez, se remiten a la costumbre {leyespenales en blan-
co), o cuando es necesario determinar la justificación de una con-
ducta cuando la ley se refiere, p. ej., al "ejercicio legítimo de un
derecho, cargo u oficio" (art. 10 N° 10 Cp), pues el ámbito de lo
que está permitido lo constituye la totalidad del ordenamiento jurí-
dico y a él pertenece también la costumbre. 36
Hay, con todo, un caso especialmente significativo en que la ley
se remite explícitamente a la costumbre, también para efectos pe-
nales. El artículo 54 de la Ley 19.253, DO 05.10.1993, que estable-
ce normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Pueblos
Indígenas, etc., dispone que "en lo penal (la costumbre) se consi-
derará cuando ello pudiere servir como antecedente para la apli-
cación de una eximente o atenuante de responsabilidad".37
En ese sentido puede considerarse también como fuente sola-
mente mediata del derecho penal el "espíritu general de la legisla-
ción", en cuanto puede servir de base a la interpretación de la ley,
con arreglo al artículo 24 CC, pero ni ella ni la costumbre son fuen-
tes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas.

36
HAZEWINKEI.-SURINGA / REMMELINK, 79.
37
Sobre las implicancias potenciales de esta disposición, cfr. GARCÍA V., Enri-
que, "Culturas diversas y sistema penal", en A.A.V.V.: Problemas actuales del Derecho
Penal, U.C. de Temuco, 2003, pp. 71-145.

106
CAPITULO 5
LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

§ 1. GENERALIDADES Y FUENTES

Como hemos señalado anteriormente, el estudio dogmático del de-


recho penal consiste en la interpretación, aclaración, análisis y siste-
matización de las normas penales. Luego, la p r i m e r a y principal
obligación del dogmático es la interpretación de las normas pena-
les, las cuales - a pesar de lo perfectas que p u e d a n p a r e c e r - siempre
lo requerirán, pues la ley n u n c a regula u n caso singular, sino u n a
"clase de casos" y la tarea del juez consiste en u n a "especificación"
en un caso determinado de las características de esa clase de situa-
ción. 38 La idea de Montesquieu acerca de la limitación de los jueces
a ser "la boca de la ley" es válida si se la toma sólo como u n a metáfo-
ra política, pero difícilmente aplicable a la vida práctica. 39
Por ejemplo, el artículo 432 Cp castiga al que "sin la voluntad
de su d u e ñ o y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena".
¿Es aplicable esa disposición a la sustracción de restos humanos o vale
para ese caso únicamente la n o r m a que castiga la exhumación ilegal,
art. 322 Cp?, ¿es ajeno un banco de u n a plaza pública?, etc. Así, puesto
que la ley está escrita con palabras, p o r evidentes que éstas parezcan
en el lenguaje común, siempre suscitarán preguntas al intérprete
derivadas de la propia estructura del lenguaje, cuyos referidos con-

:itl
Cfr. ROXIN, § 5 / 28, p. 105.
19
"Si los juicios fuesen la opinión particular de los Jueces, se viviría en la so-
ciedad sin saber precisamente cuáles son los compromisos asumidos. Los Jueces
de la Nación, como dijimos, son apenas la boca de la ley: seres inanimados que
no le pueden moderar ni la fuerza ni el rigor" (MONTESQUIEU, El espíritu de las
leyes, Cap. VI).

107
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

templan siempre zonas de indeterminación, 40 y que, además, deben


adecuarse al contexto de la situación a que deban aplicarse: ¿Puede
tomarse en cuenta la circunstancia agravante de cometerse el delito
de noche (art. 12, N° 12) si el lugar estaba iluminado y concurrido o
si, por su índole (p. ej., falsificación de documento) el hecho de la
nocturnidad era indiferente?; ¿cabe subsumir en la figura legal del
artículo 314, que castiga al que "expendiera substancias peligrosas
para la salud", al que venda leche mezclada con agua, inocua en sí,
pero cuyo valor alimenticio aparece afectado?, etc.
Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre:

A. INTERPRETACIÓN JUDICIAL

LABATUT llama a la interpretación judicial "la verdadera interpreta-


ción",41 y lleva parte de razón, pues aparte de la legal o auténtica,
es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en los ca-
sos concretos el sentido de la ley aplicable.42 No obstante la impor-
tancia de estas decisiones, de acuerdo con el artículo 3 o , inciso 2o,
del Código Civil, "las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga-
toria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncia-
ren", lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias, y explica
la evolución jurisprudencial chilena y la falta de fuerza vinculante
de los fallos de los Tribunales Superiores al resolver estas contro-
versias. Sin embargo, la entrada en vigencia Cpp (2000) en todo el
territorio nacional permitirá revertir de alguna manera esta situa-
ción, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular senten-
cias cuando existieren "distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores".

40
Cfr., con detalle sobre estas limitaciones del lenguaje natural, COLOMA
C , Rodrigo, "La función de garantía de la tipicidad: límites lingüísticos y lógi-
cos", en A.A.V.V.: Problemas actuales del Derecho Penal, U.C. de Temuco, 2003,
pp. 47-70.
41
LABATUT / ZENTENO I, 46.
42
MATUS, 140 ss., añade al ámbito de la interpretación pública, junto con la ju-
risprudencial, la de órganos administrativos (la policía, el Administrador de Adua-
nas, el Director del Servicio de Impuestos Internos, etc.), cuyas decisiones pueden
producir efectos normativos, especialmente cuando ellas constituyen presupues-
tos de las decisiones de la magistratura.

108
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

B. L A INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA O LEGAL

Según lo dispuesto en el artículo 3 o del Código Civil, "sólo toca al


legislador explicar o interpretar la ley de u n m o d o g e n e r a l m e n t e
obligatorio". Con todo, la interpretación p o r m e d i o de u n a dispo-
sición legal n o agota, p o r supuesto, las posibilidades de interpreta-
ción jurisdiccional o científica, ya q u e también la ley interpretativa
será, eventualmente, objeto de interpretación.
Ejemplos de interpretación legal contextual, c o n t e n i d a e n el
Código Penal, son el artículo 12, N° 1, q u e define la alevosía; el ar-
tículo 132, q u e define lo que d e b e entenderse p o r arma; el artícu-
lo 260, q u e r e p u t a e m p l e a d o s públicos, p a r a el solo efecto de
determinados delitos funcionarios, a las personas que señala; el ar-
tículo 275 q u e define las loterías; el artículo 440, N° I o , que dice
c u á n d o hay escalamiento en los delitos de robo, etc.
Si la interpretación se contiene en u n a ley dictada expresamen-
te para el efecto (posterior), esa interpretación se considera - p o r u n a
ficción- incorporada al texto interpretado (art. 9 o CC), pese a lo
cual, si la interpretación resulta más gravosa para el procesado, n o
le será aplicable.

C. L A INTERPRETACIÓN PRIVADA O DOCTRINAL

La interpretación que procede de la ciencia penal (opinio doctorum)


tiene u n valor que está referido al prestigio de los autores y la cali-
dad persuasiva de sus argumentos. A u n q u e esta forma de interpre-
tación carece de fuerza vinculante, su importancia para las deci-
siones de la jurisprudencia es considerable. Debe recordarse q u e
el artículo 500, N os 5 y 6, C p p (1906), establece q u e las sentencias
en causas criminales d e b e n c o n t e n e r "las razones legales y doctri-
nales q u e sirven para calificar el delito y sus circunstancias..." y "la
cita de las leyes o principios jurídicos en q u e se funda el fallo". En el
mismo sentido, el art. 342 letra d) Cpp (2000), exige q u e la sen-
tencia definitiva contenga "las razones legales o doctrinales q u e sir-
vieren para calificar j u r í d i c a m e n t e cada u n o de los hechos y sus
circunstancias y para fundar el fallo".

109
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

§ 2. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN

Dado q u e el legislador se expresa con palabras y el d e r e c h o penal


está sujeto al estricto principio de legalidad, son esas palabras las
que configuran el marco dentro del cual se dearrollará la labor dog-
mática. Por ello, la determinación del sentido literal posible de u n a
n o r m a penal es el p u n t o de partida de toda interpretación. Den-
tro del marco que ese sentido provee j u g a r á n las restantes reglas
de interpretación y la sistematización y reconstrucción dogmática.
A diferencia de otros sistemas jurídicos, nuestro d e r e c h o posi-
tivo contiene reglas de interpretación (arts. 19 a 24 CC), cuyo au-
tor concedía valor obligatorio para "la legislación toda", también
para las leyes penales, 4 3 lo que n o ha sido contradicho por los au-
tores ni la jurisprudencia que le siguieron.

A. El, SENTIDO LITERAL POSIBLE Y LA INTERPRETACIÓN


GRAMATICAL

Este sentido literal posible de las n o r m a s penales equivale a lo q u e


en la doctrina civilista tradicional se conoce como elemento gramati-
cal, el que constituye la base de las reglas de interpretación del CC,
cuyo art. 19, ine. I o , exige q u e el intérprete, en primer término,
p r o c u r e extraer el sentido del p r e c e p t o legal de su propio texto.
Pero como advierte el p r o p i o BELLO al anotar el CC, la determina-
ción del sentido literal posible es sólo el p u n t o de partida de la la-
b o r interpretativa: "En las leyes p e n a l e s se a d o p t a s i e m p r e la
interpretación restrictiva: si falta la razón de la ley, n o se aplica la
pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición",*4 de
d o n d e se infiere q u e el t e n o r literal está concebido como garantía
contra u n a interpretación extensiva, fundada en el espíritu de la ley.
Ahora bien, el sentido literal posible de u n texto legal 1 ' se determi-
na con arreglo a tres reglas, contenidas en los artículos 20 y 21 CC:
I o Interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y ob-
vio, esto es, "según el uso general de las mismas palabras" (art. 20 CC).

43
BELLO, Andrés, Obras Completas, t. XII, p. 25, cit. por CousiÑO I, 98.
" BELLO, op. cit., p. 43.
45
Vid. sobre el particular, ampliamente, M.-VIVS, 210 ss.

110
SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY PENAL

La opinión p r e d o m i n a n t e en nuestra jurisprudencia ha sido la de


buscar el "sentido natural y obvio" recurriendo pura y simplemente
al Diccionario de la Real Academia Española, 46 a u n q u e ello lleve a
veces a soluciones poco satisfactorias, como denuncia COUSIÑO.47
2 o Recurriendo a las definiciones legales, "cuando el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias" (art. 20 CC). En tales
casos, será el intérprete quien deberá decir q u e se trata de u n a ma-
teria a la q u e esa definición resulte aplicable (en caso contrario,
vuelve a o p e r a r la n o r m a p r e c e d e n t e sobre el "sentido natural y
obvio"). Antes nos hemos referido a esta regla, al ocuparnos de la
interpretación contextual contenida en la propia ley.
3 o Entendiéndolas en su sentido técnico, pues "las palabras técni-
cas de toda ciencia o arte se t o m a r á n en el sentido que les d e n los
q u e profesan la misma ciencia o arte; a m e n o s q u e aparezca clara-
m e n t e que se han tomado en sentido diverso" (art. 21 CC). El ejem-
plo clásico es el de los términos loco o demente, del artículo 10, N° 1,
Cp, que d e b e n ser interpretados con el apoyo de la psiquiatría y
n o del sentido que les da el Diccionario o el lenguaje c o m ú n .

B. L A INTERPRETACIÓN TELEOLOGICA

Conforme al artículo 19 CC, "bien se p u e d e , para interpretar u n a


expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, clara-
m e n t e manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su esta-
blecimiento". ha finalidad de la ley (telos), q u e el i n t é r p r e t e d e b e
buscar -sólo si la expresión de la ley de q u e se trata es obscura, ya
q u e prima la literalidad c u a n d o el sentido de la ley es claro-, se en-
cuentra, así, p o r dos vías: la objetiva, esto es, tratando de desentra-
ñar la intención o espíritu de la ley en ella misma, y la subjetiva, es decir,
a c u d i e n d o a la historia fidedigna de su establecimiento.
La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con
el auxilio del método sistemático, ya q u e los preceptos jurídicos for-
man parte de sistemas que requieren u n a interpretación armóni-
ca. Ese concepto se expresa en el artículo 22 del CC en los términos
siguientes: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de

'' Vid., p. cj., las sentencias citadas en ExciIEBERRY O/y I, 14 ss.


7
OousrÑO I, 109; vid. también LABATUT / ZENTENO II, 217.

111
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

cada de una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía".
El carácter teleologico de la interpretación se expresa asimismo
en la significación del bien jurídico tutelado como elemento funda-
mental para la comprensión de los ingredientes de las distintas fi-
guras legales. De las distintas posibilidades de interpretación de un
elemento del tipo legal sólo pueden tomarse en cuenta aquellas
de las que resulta la protección del bien jurídico específico que la
ley quiere amparar. Así, no podrá comprenderse dentro del delito
de bigamia, del art. 382 Cp, la "renovación" formal de un matrimo-
nio contraído por dos menores de edad sin autorización de sus pa-
dres, pues en tal caso, a la luz del bien jurídico tutelado -que es el
matrimonio monogámico y que no ha sido afectado por el doble ma-
trimonio entre las mismas personas-, debe el intérprete concluir
que el hecho no es materialmente antijurídico.
Pero una interpretación extensiva del tipo legal, en que los ele-
mentos de éste fueran ampliados más allá de su significado "natu-
ral y obvio", para mejor proteger el bien jurídico, significaría un
quebrantamiento de las reglas legales de interpretación y una vio-
lación de la prohibición de la analogía, derivada del principio de
legalidad.48

C. OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

La doctrina añade otros criterios reguladores de la interpretación.


Entre ellos pueden señalarse como especialmente relevantes los si-
guientes:

a. Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad

Ello significa, por una parte, el respeto de la necesaria relación que


ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determina-
ción de las penas, pero también, como se verá, en las causales de

48
También en el derecho comparado se afirma la necesidad de considerar el
sentido natural de las palabras como frontera para la interpretación, Vid. BAU-
MANN, "Die natürliche Wortbedeutung als Auslegungsgrenze", en Monatschrift für
deutsches Recht, 1958, p. 394.

112
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

justificación y en otros terrenos de la teoría del delito), y, p o r la


otra, que entre diversas opciones, el intérprete d e b e elegir, si cabe,
la menos dañosa.

b. El principio pro reo

A u n q u e el p r o p i o Andrés BELLO admitía la interpretación restric-


tiva a favor del reo, b u e n a parte de la j u r i s p r u d e n c i a nacional la
rechaza, a d u c i e n d o q u e el texto del art. 23 CC impide tal restric-
ción al establecer que "lo favorable u odioso de u n a disposición
n o se tomará en c u e n t a para ampliar o restringir su interpreta-
ción". 49 N o obstante, esta regla n o resuelve qué hacer en caso de
d u d a acerca del alcance de la disposición y quizás ésa es la razón
p o r la cual tanto e n nuestra propia jurisprudencia 5 0 como en el de-
recho comparado la tendencia es a admitir la d u d a a favor del reo. 51
En cambio, su admisión en el derecho penal adjetivo, es indispu-
tada, actualmente, desde q u e el art. 340 Cpp (2000) p o n e , c o m o
límite para formar la convicción de u n a sentencia condenatoria,
q u e aquélla vaya "más allá de toda d u d a razonable" (en el C p p
(1906), similar conclusión se obtiene de la exigencia de u n a plena
convicción contemplada en su art. 456 bis).

c. La equidad natural

Según algunos, se trata de u n "principio supletorio" -y así lo seña-


la el artículo 24 del CC al referirse a la "equidad natural", j u n t o al
espíritu general de la legislación, "en los casos en q u e n o p u e d a n
aplicarse las reglas de interpretación precedentes". Sin d u d a cabe
atribuirle u n carácter supletorio, en cuanto n o p u e d e servir de pre-
texto para limitar el principio de reserva legal, que tiene - c o m o
h e m o s visto- el rango de garantía constitucional. Pero la equidad
p u e d e también adquirir u n a relevancia integrativa en la interpreta-
ción, en c u a n t o principio superior de h e r m e n é u t i c a para todo el

49
En ese sentido, CousrÑo I, 110; ETCHEBERRY I, 72; CURY I, 157; NovOA I,
141.
50
Vid. MATUS, 229 ss.
51
HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK, 67. JESCHECK, 129 ss.

113
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

o r d e n jurídico. En tal sentido tienen también aplicación directa en


la interpretación de las normas penales los preceptos constitucio-
nales que aseguran c o m o principios reguladores de todo nuestro
sistema j u r í d i c o el a m p a r o d e la dignidad y de los derechos funda-
mentales de la persona.

d. Otros recursos de la hermenéutica

Las normas tienen también exigencias de consistencia lógica, para


asegurar la cual el intérprete dispone de numerosos principios guías
que n o c o r r e s p o n d e detallar aquí. Son ellos entre otros los que se
expresan en aforismos tales como: non bis puniti in idem (no se pue-
de castigar dos veces p o r el mismo h e c h o ) , q u e en la interpreta-
ción significa también que aquel elemento q u e ya fue considerado
para los efectos de la incriminación n o p u e d e tomarse en cuenta
de nuevo para agravarla; imposibilium nulla obligatio (nadie está obli-
gado a hacer lo que es imposible); infelicitas fati excusat (el destino
desgraciado excusa), lo que p u e d e servir para tomar en cuenta la
llamada "pena natural" q u e castigó al delincuente; 5 2 y el a p o t e g m a
antes referido, in poenis stridissimo, est interpretatio (al i m p o n e r pe-
nas se i m p o n e u n a interpretación muy estricta).

12
Si el que manejando su automóvil con imprudencia temeraria choca con-
tra un árbol, ocasionando con ello la muerte de su mujer y de sus hijos peque-
ños, ¿qué más puede añadir a esa desgracia la sanción del derecho penal?

114
CAPITULO 6
EL AMBITO DE VIGENCIA
DE LA LEY PENAL CHILENA

§ 1. EFECTOS DE IA LEY PENAL EN EL ESPACIO

Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley pe-


nal se refieren, básicamente, a la competencia de los tribunales chi-
lenos para conocer, conforme a la ley nacional, hechos punibles
que ofrecen u n aspecto internacional,' 3 ya sea p o r el lugar en q u e
se cometieron o p o r la nacionalidad del h e c h o r o de la víctima.
Las n o r m a s básicas sobre vigencia territorial de la ley penal se
e n c u e n t r a n en los artículos 5 o y 6 o Cp, que fueron redactados en
la sesión 4 de la Comisión Redactora del Código, t o m a n d o de mo-
delo lo dispuesto en el artículo 14 CC y 3° del Código belga, y así
se m a n t i e n e n hasta hoy en día. 51

A. E L PRINCIPIO BÁSICO: E L PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Establece el artículo 5 o Cp (primera parte) q u e "la ley penal chile-


na es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso
los extranjeros". Este principio, que está consagrado, en u n a u otra
forma, en casi todos los sistemas legales (de a c u e r d o con el adagio
clásico Quidquid est in territorio, etiam est de Imperio territorii), signifi-
ca que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa u n
delito en nuestro territorio, sin que sea obstáculo para ello la na-

53
Que no debe confundirse con el llamado "derecho internacional penal",
cfr. Cap. 3, § 1,A, a.l.
'•' Arlas, 250.

115
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

cionalidad del hechor, de la víctima o de los bienes o derechos afec-


tados por el delito. Se trata de una aplicación del principio de so-
beranía.
No es preciso buscar una justificación especial a este principio,
aun en circunstancias que el interés nacional pueda parecer ente-
ramente ausente (se piense en un hombre de negocios norteame-
ricano que engaña a un colega japonés con un documento de
crédito emitido en Costa Rica, cuando ambos estaban alojados, de
paso, en un hotel de Santiago).
Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por
chilenos o extranjeros, el artículo 6o Cp sólo autoriza su persecu-
ción en los casos determinados por la ley, que veremos más ade-
lante.

a. El concepto de territorio

Las fronteras de Chile tienen un reconocimiento internacional. El


territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la so-
beranía del Estado, según el derecho internacional. El artículo
5 o Cp (segunda parte) establece expresamente que "los delitos co-
metidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Código".
Mar territorial o adyacente es el que baña nuestras costas "hasta
la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas
líneas de base" (art. 593 CC). En cuanto a la zona marítima conti-
gua, esto es, la que se extiende hasta las veinticuatro millas mari-
nas, medidas de la misma manera (art. 593 CC), la mayoría de los
autores estima que el Estado tiene jurisdicción para conocer de los
delitos que el art. 593 CC señala, a saber: infracciones a las leyes
aduaneras, fiscales, de inmigración y sanitarias.55
En cuanto al espacio aéreo, dispone el artículo I o del Código
Aeronáutico (Ley 18.916) que "el Estado de Chile tiene la sobera-
nía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio".

55
Cfr. ETCHEBERRY 1,118; POLO-OFF I, 139. Oo. PAIMA, para quien en dicha zona
sólo existen las mismas facultades de policía que en la anterior redacción del CC
(pp. 273 ss.) (PALMA, Carlos, El derecho internacional del tráfico ilícito de estupefacientes y
los problemas de territorialidad de la ley penal chilena, en POIJTOFF / MATUS (coords.), La-
vado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, 1999, pp. 265^60).

116
SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY PENAL

b. El territorio ficto

b . l . Buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional:


El principio de la b a n d e r a

Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen juris-


dicción respecto d e los delitos cometidos p o r pasajeros, miembros
de la tripulación, visitantes ocasionales, etc., cualquiera q u e sea su
nacionalidad (chilenos o extranjeros) a bordo de u n buque mercante
chileno en alta mar (art. 6 o N° 4 COT) o en aguas de otra jurisdic-
ción cuando:
a) Se infringiere la legislación nacional y esas infracciones "pu-
dieren q u e d a r sin sanción" (art. 3 o DL 2.222) ;56 o
b) C u a n d o los delitos se cometieren a b o r d o de u n b u q u e de
guerra chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia (art. 6°
N° 4 C O T ) . Buque de guerra o nave pública es aquél al m a n d o de
u n oficial d e la A r m a d a chilena, a u n q u e n o p e r t e n e z c a a ella
(art. 4 2 8 C J M ) .
El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cual-
quier lugar que se encuentren (art. 2 o b) Código Aeronáutico), y al resto
de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio aéreo no suje-
to a soberanía de ningún Estado o si el delito se cometiere mientras
se encontraba en el espacio aéreo de otra jurisdicción y n o hubie-
se sido j u z g a d o p o r los tribunales correspondientes (arts. 2 o a) y 5 o
Código Aeronáutico). 5 7

56
Cfr. ETCIIEBERRY I, 121. "Si así no fuere, nuestros buques, como una es-
pecie de 'islas flotantes' quedarían excluidos de la autoridad de todo derecho
y a su bordo (o desde ellos) se podría cometer impunemente toda clase de
delitos".
57
Cabe tener presente, respecto de las aeronaves militares, que -de acuerdo
con un Protocolo de la Convención relativa al espacio aéreo, celebrada en París
en octubre de 1919- "ningún aeromóvil militar de uno de los Estados contratan-
tes podrá volar por encima de otro de dichos Estados ni aterrizar en él, sin auto-
rización especial. En tal caso, el aparato militar gozará, en principio, a falta de
estipulaciones especiales, de los privilegios concedidos, según el uso, a las naves
de guerra extranjeras" (cfr. COUSIÑO I, 170). Esto implica que la ley chilena no
sería aplicable a hechos perpetrados en la aeronave militar extranjera a la que se
dio permiso para volar sobre el espacio aéreo chileno.

117
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b.2. Los territorios ocupados militarmente p o r las armas


de la República

Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio ficticio, aquel q u e ,


siendo por su naturaleza extranjero, se encuentre ocupado por fuer-
zas armadas chilenas (art. 3 o , N° I o CJM). En tales casos rige la ley
nacional, tanto para los delitos militares como para los delitos co-
m u n e s , d e b i e n d o aplicarse a estos últimos las leyes penales corres-
pondientes, con la sola salvedad de que la competencia pertenece
en todo caso a los tribunales militares.

B. El, PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE LA COMISIÓN


DEL DELITO (LOCUS COMMISSI DELICTI)

La aplicación del art. 5 o Cp supone que los delitos se hayan cometi-


d o dentro del territorio chileno. Sin embargo, n o existen en nuestra le-
gislación disposiciones que resuelvan el problema de cuándo un delito
ha sido cometido dentro del territorio nacional, y por ende, cuándo es apli-
cable la ley nacional, según el principio de territorialidad.
A u n q u e es claro que los hechos cuyo principio de ejecución y
cuya consumación ocurren al interior de nuestras fronteras n o ofre-
cen dificultad al respecto, el p r o b l e m a se presenta en los llamados
delitos a distancia, en que la acción se consuma en u n país distinto
de aquél e n q u e se da inicio, c o m o c u a n d o se envía u n a b o m b a
explosiva de España a Chile, y viceversa; y en los delitos de tránsito,
en que el resultado definitivo se p r o d u c e en u n país distinto de
aquél en que la acción se completó, como c u a n d o un ciudadano
es h e r i d o en Bolivia y fallece al cruzar la frontera chilena.
Ante la alternativa de considerar c o m p e t e n t e ú n i c a m e n t e al
Estado d o n d e se comenzó a ejecutar el delito (teoría de la actividad)
o aquel d o n d e éste produjo sus efectos (teoría del resultado), la doc-
trina nacional mayoritaria y u n fallo d e nuestra Corte Suprema 5 8
estiman q u e en estos casos sería aplicable p l e n a m e n t e la ley chile-

58
SCS 14.09.1964 (RDJ, 1964: 363). Oo. ETCHEBERRY II, 72, para quien de-
biera estarse en todo caso a la teoría de la actividad, considerando como ¡ugar de
comisión del delito aquel en que se dio comienzo a su ejecución, tal como lo es-
tablece para efectos del derecho interno el art. 157 COT.
También por el principio de actividad parece decantarse la SCS 03.06.1991,
que consideró cometidas fuera del territorio nacional la muerte y lesiones de pes-

118
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

n a p o r el delito c o n s u m a d o q u e se hubiese cometido, tanto si en


Chile se dio comienzo a su ejecución (o se debió ejecutar el he-
cho omitido) o sólo se produjo el resultado punible, a d h i r i e n d o
así a la llamada teoría de la ubicuidad, teoría a d o p t a d a también p o r
la Corte P e r m a n e n t e Internacional de Justicia de La Haya.

a. Excurso: La regulación del Código de Bustamante

U n a regulación especial de esta materia se e n c u e n t r a en el art. 302


CB, válido ú n i c a m e n t e para las relaciones entre Chile y el resto de
sus suscriptores. Según esta disposición, "cuando los actos de q u e
se c o m p o n g a u n delito se realicen en Estados contratantes diver-
sos, cada Estado p u e d e castigar el acto realizado en su país, si cons-
tituye p o r sí solo u n h e c h o p u n i b l e . De lo c o n t r a r i o , se d a r á
preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya
consumado". A pesar de q u e el fraccionamiento impuesto p o r la re-
gla general, así como la adopción subsidiaria de la teoría del resulta-
do, han sido objeto constante de la crítica de nuestra doctrina, 5 9 n o
p u e d e desconocerse el carácter vinculante de esta disposición, al
m e n o s entre los Estados signatarios del CB.

C. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.


CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE I A LEY PENAL, CHILENA

En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a los tri-


bunales chilenos para juzgar y sancionar, conforme a la ley nacio-

cadores chilenos embarcados en una goleta nacional, causadas producto de su


colisión en aguas internacionales con el buque extranjero "Canadiern Reefer", sin
pronunciarse por la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 309 CB, según el
cual "en los casos de abordaje culpable en alta mar o en el aire, entre naves de
distinto pabellón, se aplicará la ley penal de la víctima".

59
Así, si se envía una carta-bomba desde Guatemala a Santiago y ésta produ-
ce la muerte del destinatario, según el CB el delito sería a lo más tentativa de ho-
micidio calificado evi Guatemala y homicidio calificado en Chile; pero como la
tentativa no es punible cuando se produce el resultado, si en Guatemala no exis-
tiese una figura de peligro como la de nuestro art. 403 bis, que sancionase el en-
vío en sí de la carta-bomba, entonces el hecho sería allí impune y el único locus
delicti sería Chile.

119
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nal, hechos ocurridos fuera del territorio patrio, en atención a


principios reconocidos en la mayor parte de las legislaciones, a sa-
ber, los llamados principio de personalidad (en atención a la nacio-
nalidad del imputado), principio real o de defensa (por estar
comprometidos los intereses del Estado) y principio de universalidad
(por estar comprometidos los intereses de la comunidad interna-
cional o "los derechos humanos, más que las soberanías estatales").60
No se trata, por tanto, de que tribunales extranjeros aplicarían
las normas chilenas, sino sólo de normas de competencia de nues-
tros propios tribunales de justicia. Ello significa que los hechores po-
drán ser perseguidos en Chile; no que nuestro país disponga de
facultades procesales que puedan ejercerse dentro de las fronteras
del país extranjero donde se hubieren cometido los hechos que se
quieren sancionar. Luego, la colaboración de dicho país es, en prin-
cipio, indispensable para poder hacer efectiva la responsabilidad de
los hechores, en el supuesto de que no hayan regresado a Chile.
Las razones anteriores explican que la extensión de los efectos
territoriales de la ley penal chilena, en virtud de algunos de los prin-
cipios antes señalados, sólo tenga lugar en casos que se consideran
de especial gravedad, taxativamente señalados.

a. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados


en el principio de la personalidad activa o nacionalidad

Este principio, de muy amplia aplicación en diversos sistemas le-


gislativos, significa que el nacional de un país, por el hecho de su
nacionalidad, es punible en su propio país por determinados deli-
tos donde sea que los hubiere cometido. El fundamento de tal prin-
cipio se hace consistir en la negativa de algunos países a entregar
a sus nacionales a la jurisdicción del Estado donde el hecho se co-
metió, de donde surge su obligación de juzgarlo por tal hecho, se-
gún la fórmula de HUGO GROTIUS "aut dedere aut punire". De otro
modo, el Estado de que el hechor es oriundo se convertiría en tie-
rra de refugio para sus propios subditos.60A

60
ETCHEBERRYI, 127.
60A
En cuanto al llamado principio de "personalidad pasiva , según el cual el
país a que pertenece la víctima tiene jurisdicción para perseguir el delito cometi-
do en el extranjero (supuesta la identidad de norma en ambos países) -el que

120
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

De escasa aplicación práctica en Chile, p o r aceptarse aquí li-


b r e m e n t e la extradición de los nacionales, este principio se encuen-
tra limitado a los siguientes casos: 61
a) Art. 6o, N° 6 COT: los crímenes y simples delitos "cometidos
p o r chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin ha-
ber sido j u z g a d o p o r la autoridad del país en q u e delinquió". En
este caso, a u n q u e el delito ha de ser contra particulares, el ataque
n o se refiere exclusivamente a bienes de carácter personal (vida,
integridad corporal, honor, etc.), "ya que la ley n o ha previsto u n a
limitación al respecto"; 62 y la ley penal chilena sólo opera con ca-
rácter subsidiario, a falta de u n enjuiciamiento ( a u n q u e n o necesa-
riamente de u n a c o n d e n a ) en el país en q u e se delinquió;
b) Art. Io déla Ley 5.478, de 14 de septiembre de 1934: "El chileno
que, d e n t r o del país o en el exterior, prestare servicios de o r d e n
militar a u n estado extranjero q u e se e n c u e n t r e c o m p r o m e t i d o en
u n a guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral,
sufrirá las penas...";
c) Art. 4o, letra g) Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado: "...los chile-
nos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior no-
ticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el
régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el
o r d e n constitucional, la seguridad del país, el régimen económico
o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valo-
res y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones"; y
d) Art. 345 CB: Según esta disposición, Chile c o m o Estado sig-
natario n o estaría obligado a entregar a sus nacionales c u a n d o su
extradición le sea solicitada p o r otro Estado signatario, evento en
el cual "estará obligado a juzgarlo" según su ley interna, a u n q u e el
h e c h o se hubiese cometido en el extranjero. 6 3 Similar disposición

reconoce, por ejemplo, Alemania (§ 7, ine. I o ) y que se basa en la sospecha de


que el nacional no estaría suficientemente amparado por el derecho extranjero-
no está previsto en el sistema chileno, salvo en la hipótesis de aplicación subsidia-
ria de nuestra ley, del art. 6°, N° 6o del COT, referido en el texto, en que se mez-
clan los principios de la personalidad activa y pasiva.

61
Oo. ETCHEBERRY I, 124, para quien los tres primeros casos que se mencio-
nan corresponden al principio real o de defensa.
62
NOVOA 1,169.
63
Este es el único caso de aplicación del principio de personalidad que reco-
noce ETCHEBERRY I, 126.

121
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

se e n c u e n t r a en el art. 319 d e la Convención sobre Extradición de


Montevideo y en u n gran n ú m e r o de tratados bilaterales de extra-
dición suscritos p o r nuestro país

b. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena


basados en el principio real o de defensa

En estos casos, n o interesa la nacionalidad de los hechores, ni el


lugar en que el h e c h o se cometió, ya que están e n j u e g o intereses
o valores que el Estado considera de primordial importancia, y p o r
eso se le d e n o m i n a también principio de protección. Los casos suje-
tos a este principio q u e se e n c u e n t r a n regulados p o r nuestra legis-
lación, son los siguientes:
a) Art. 6o N" 1 COT: "crímenes y simples delitos... cometidos p o r
u n agente diplomático o consular de la República en el ejercicio
de sus funciones";
b) Art. 6o N" 2 COT: "La malversación de caudales públicos, frau-
des y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documen-
tos, la violación de secretos, el cohecho cometidos p o r funcionarios
públicos o p o r extranjeros al servicio de la República";
c) Art. 6o N" 3 COT: "Los que van contra la soberanía o contra
la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea p o r chilenos
naturales, ya p o r naturalizados"; 6 1
d) Art. 6o N" 5 COT: "La falsificación del sello del Estado, de mo-
neda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Munici-
palidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por
extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República";
e) Art. 6o N° 8 COT: "Los contemplados en el Párrafo 14 del Ti-
tulo VI del Libro II del Código Penal, c u a n d o ellos pusieren en pe-
ligro la salud de los habitantes de la República". A estos casos hay
q u e añadir los delitos de la Ley 19.366, sobre Tráfico Ilícito de Es-

ül
La circunstancia de limitarse a chilenos este caso, podría permitir encuadrarlo
también en el principio de personalidad (así, FONTECILIA, Rafael, Tratado de dere-
cho procesal penal, t. I., Santiago, 1978, p. 330) lo que, de todos modos, carece de
relevancia práctica. En relación a este supuesto, pueden verse las normas conte-
nidad en los arts. 305 a 307 CB y el art. 106 ine. 2o Cp.

122
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

tupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, cuyo art. 55 se remite a esta


disposición, p o r lo que les es aplicable, p e r o sólo si dichos delitos
p o n e n en peligro la salud de los habitantes;
f) Art. 3o N" 2 CJM: "Delitos cometidos p o r militares en el ejer-
cicio de sus funciones o en comisiones del servicio";
g) Art. 3o N" 3 CJM: "Los asuntos de jurisdicción militar... cuan-
d o se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad
exterior o interior" contemplados en el CJM; y
h) Art. 3o N" 4 CJM: "Cuando se trate de delitos contra la sobe-
ranía del Estado y su seguridad exterior o interior no contemplados
en el CJM, cometidos exclusivamente por militares, o bien p o r civi-
les y militares conjuntamente".

c. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena


basados en el principio de la universalidad

Con i n d e p e n d e n c i a del lugar en q u e el h e c h o haya sido cometi-


d o o de la nacionalidad del actor y / o de la víctima, la ley chile-
n a es a p l i c a b l e c u a n d o a p a r e c e c o m p r o m e t i d o u n n ú m e r o
limitado de bienes jurídicos, i n t e r n a c i o n a l m e n t e protegidos, p o r
considerarse p a t r i m o n i o de todos los países, lo q u e habitualmen-
te se refleja en tratados internacionales que Chile ha suscrito y se
e n c u e n t r a obligado a cumplir.
Esto es lo q u e sucede con la piratería, q u e nuestra ley reconoce
expresamente en el art. 6 o N° 7 COT, y con el resto de los críme-
nes y simples delitos c o m p r e n d i d o s en los tratados celebrados con
otros países, conforme dispone el art. 6 o N° 8 COT.
Por aplicación d e este ú l t i m o p r e c e p t o c o b r a n vigor las con-
venciones suscritas p o r Chile relativas a la trata de blancas, al
g e n o c i d i o , etc. Dispone, a su vez, el CB (arts. 307 y 308): "Tam-
bién estarán sujetos a las leyes p e n a l e s del Estado e x t r a n j e r o en
q u e p u e d a n ser a p r e h e n d i d o s y j u z g a d o s los que cometan fuera del
territorio un delito, como la trata de blancas, que ese Estado contratan-
te se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacionaF y q u e :
"La piratería, la trata de negros y el comercio d e esclavos, la trata
d e blancas, la d e s t r u c c i ó n o d e t e r i o r o de cables s u b m a r i n o s y
los d e m á s delitos d e la misma í n d o l e c o n t r a el d e r e c h o i n t e r n a -
cional, c o m e t i d o s en alta mar, e n el aire libre o en territorios

123
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

no organizados aún en Estado, se castigarán por el captor de


acuerdo con sus leyes penales".
Se infiere de lo dicho que, al obligarse Chile por tratados
internacionales a aprehender y juzgar a los que fuera del terri-
torio cometan un delito contra bienes jurídicos internacional-
mente protegidos —p. ej., la Convención sobre Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio, aprobada en la Tercera Asamblea General
de las Naciones Unidas, en París, el 3 de junio de 1953- ello tie-
ne como consecuencia que si, por cualquier razón, los que apa-
rezcan responsables de alguno de tales delitos se hallaren en
nuestro territorio, los tribunales chilenos tendrían jurisdicción
para perseguirlos y castigarlos conforme a los preceptos de la
legislación nacional. Hay algunos tratados -como la Convención
de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles,
inhumanos o degradantes, suscrito en Nueva York, el 10 de diciem-
bre de 1984, también ratificado por Chile- que establecen la
obligación de todos los Estados de perseguir tales crímenes como
opción subsidiaria al rechazo de una solicitud de extradición
(art. 7), según el principio primo dedere, secundo judicare. Pero tal
exigencia no es requisito común a todos los tratados relativos a
crímenes contra el derecho internacional.
De lo que se trata es de asegurar que en esa clase de gra-
ves crímenes, que dañan a toda la comunidad internacional,
el hechor no halle un lugar seguro de refugio, para lo cual se
crea la posibilidad de que se le persiga en todas partes. Es cla-
ro que ello puede suscitar problemas prácticos (obtención de
pruebas, eventual superposición de jurisdicciones y hasta con-
flictos diplomáticos), pero el espíritu de estas normas es pro-
curar que hechos que repugnan a la conciencia de los pueblos
civilizados sean internacionalmente contenidos a través de la
fuerza del derecho.
Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a
la persecución del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras,
y no solamente a tipificarlo en la legislación interna. Por la inver-
sa, si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el derecho
interno, no podría perseguirse y castigarse en obedecimiento al
principio de lex certa.
Si existe en el derecho interno un tipo legal que corresponda
a la descripción de la figura delictiva descrita en la norma del de-
recho internacional - p . ej., la piratería (art. 434 Cp) y la trata de

124
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

blancas (art. 367 bis)-, 65 el asunto de su persecución en nuestro país


no suscitará problemas. Si se trata de un delito que no tiene su equi-
valente en la legislación nacional, por su nomenclatura o extensión,
pero que corresponde a un marco para denominar la comisión
masiva de delitos comunes -como el genocidio-, no podría excu-
sarse el juez de incriminar por falta de lex certa, ya que el homici-
dio calificado, la aplicación de tormentos, las lesiones corporales,
el secuestro, y demás delitos comunes comprendidos en la defini-
ción del genocidio, sí están previstos por la legislación nacional,
así como las reglas aplicables para el concurso de delitos.

§ 2. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA


EN CUANTO AL TIEMPO

A. EL PRINCIPIO BÁSICO: LA IRRETROACTIVIDAD

Conforme al art. 18 Cp, "ningún delito se castigará con otra pena


que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su per-
petración", esto es, la ley vigente al momento de la comisión del
delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso
cuál habría de ser la pena que deba imponérsele.
La importancia política de este principio no necesita ser subraya-
da. Es claro que el legislador -en presencia de hechos que, en las con-
diciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente nocivos
o riesgosos- podría caer en la tentación de introducir a posteriori pre-
ceptos penales o de agravar los existentes.66 Por ello, la irretroactivi-
dad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental,

<>5
Aunque el artículo citado usa la fórmula "entrada y salida del país', de don-
de podría inferirse que la disposición está concebida, exclusivamente, para la tra-
ta de blancas efectuada desde y hacia Chile, ello haría imposible la persecución
internacional de esta clase de crímenes. Por supuesto todos los tipos legales están
redactados sobre la base de su aplicación en el propio territorio. Pero para los
efectos de una aplicación excepcionalmente extraterritorial, ha de tratarse, necesaria-
mente, de delitos cometidos fuera de Chile. Luego, la interpretación que las pa-
labras reciban, en tales casos, debe acordarles un sentido racional, esto es, general
y equivalente (lo que la doctrina alemana llama "Sinngemäße Umstellung des Tatbes-
tandes"; véase infra, nota al pie num. 98). "País", para los efectos de la aplicación
extraterritorial, no puede ser sino un país extranjero.
66
Véase, sobre el particular, entre otros, ROXIN, § 5 / 51, p. 117.

125
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

contemplado en el art. 19, N° 3, ine. 7o CPR y contenido, entre otros


textos internacionales, en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (art. 11 (2)), en el artículo XXV de la Declaración Ameri-
cana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 15 (1) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones
Unidas, y en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica.
El principio de la irretroactividad se aplica respecto del derecho
penal material, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas alter-
nativas a las penas privativas de libertad?'1 En cuanto a los actos del
proceso (derecho penal adjetivo), el art. I l Cpp (2000) establece
que "las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimien-
tos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior con-
tuviere disposiciones más favorables al imputado ", con lo que se da
entrada en nuestro sistema procesal del principio de la irretroacti-
vidad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de
las favorables, debilitándose de este modo la tradicional afirmación
de la vigencia in actum de dichas normas. 68

67
SCS 31.12.1996, en GJ, 198:9; y SCT, 31.03.1995, rol núm. 265.607.
1,8
Conforme a este nuevo principio procesal, carece de interés en Chile la
discusión existente en el Derecho comparado acerca de la naturaleza procesal o
sustancial de la prescripción, para efectos de aplicar o no a los nuevos plazos los
límites impuestos por la prohibición de la retroactividad en perjuicio del reo (cfr.,
p. ej., BAUMANN, 123, y MAURACH / ZlPF I, 121), pues cualquiera sea la naturaleza
que se le asigne a dicho instituto, la aplicación retroactiva de plazos mayores de
prescripción quedaría vedada sea por lo dispuesto en el art. 11 Cpp (2000) o en
el 18 Cp. En todo caso, cabe tener presente que, respecto de los llamados "deli-
tos de lesa humanidad", contemplados en el derecho internacional penal, el Pacto
de Derechos Civiles y Políticos, luego de consagrar el principio de la retroactivi-
dad en su art. 15.1, añade: "Art. 15.2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opon-
drá al juicio o a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del de-
recho reconocidos por la comunidad internacional". Esta limitación respecto a
los graves delitos de que trata, también es recogida por el CPP de 2000, al prohi-
bir, en su art. 250 ine. 2o, que se decrete el sobreseimiento argumentando que la
responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida por haber prescrito
la acción penal, si se trata de delitos que "conforme a los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles". Tratán-
dose de estos graves crímenes, vale lo sostenido por ROXIN (§ 5 / 60, p. 121), res-
pecto de la situación en el derecho alemán: "El ciudadano tiene el derecho a saber
si es castigado y, en el caso dado, cuan alta puede ser la pena, pero no correspon-
de al principio de legalidad decirle cuánto tiempo debe permanecer escondido,
después de cometido el delito, para emerger después sin ser molestado... la tute-
la de semejante cálculo no se puede inferir del principio de legalidad".

126
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

a. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal

El problema de la llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal


derogada, se presenta cuando los hechos descritos en el texto de u n a
ley derogada formalmente son comprendidos en otra vigente con ante-
rioridad y n o derogada o simplemente se sancionan nuevamente en
la misma ley posterior que deroga formalmente la primera ley.
A u n q u e parece evidente que la ley derogada n o debiera tener
más aplicación, ello n o es del todo así, pues los mismos hechos in-
criminados n u n c a dejaron de ser punibles. Supóngase únicamente
la derogación formal del art. 390 Cp, que castiga el parricidio: ¡sería
absurdo decir que esos hechos n o se regularán en lo sucesivo p o r
las reglas comunes del homicidio y, por tanto, quedarían impunes!
En todos estos casos corresponderá, por tanto, determinar cuál de
las dos leyes es más favorable al reo. De allí que podría llegar a ser
el caso de aplicar en la sentencia u n a ley anterior formalmente deroga-
da. Y así lo afirma ahora la Corte Suprema en sentencia recaída en
el aparente problema suscitado por la reformulación de los delitos
de contrabando y fraude del art. 168 de la Ordenanza de Aduanas,
reformada conforme a la Ley N° 19.738. 69 Según esta sentencia, lo
decisivo es que el hecho de eludir restricciones legales para el ejer-
cicio de u n beneficio tributario-aduanero obtenido (de lo cual deri-
va la falta absoluta de ingreso en arcas fiscales), constituye fraude
aduanero tanto bajo el imperio de la antigua como de la nueva ley
(Considerando 4 o ), y que, por tanto, como n o hay derogación lo que
corresponde analizar es el eventual efecto más favorable respecto del
sistema sancionatorio (Considerando 8o) .7<)

09
SCS 12.12.2002 (Rol 33.370-6-5). El fundamento doctrinal de esta senten-
cia reproduce los planteamientos de HORVITZ, Ma Inés, "Problemas de aplicación
de ley penal en el tiempo del delito de fraude aduanero", en Rev. de Derecho del
Consejo de Defensa del Estado, N° 6 (2002), pp. 103-110.
70
Anteriormente, la SCS 17.06.1991, en FM 391, 219 ss., nuestra Corte Su-
prema había establecido que, tratándose de leyes derogatorias que sancionan pe-
nalmente los mismos hechos contemplados en las leyes que derogan, sólo cabría
discutir el punto si "las nuevas disposiciones de la ley derogatoria contemplaran
o regularan similares o idénticas conductas que la ley derogada", lo que en la causa
citada en el texto es el parecer de la SCA Antofogasta que se revoca y del Minis-
tro de la CS, Sr. Pérez, en su voto disidente. Con razón, sin embargo, esta solu-
ción había sido catalogada como excesiva por parte de la doctrina (cfr. BASCUÑÁN
RODRÍGUEZ, Antonio, "¿Aplicación de leyes que carecen de vigencia?", en Revista
del Abogado N° 17, noviembre 1999, pp. 10-13).

127
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

B. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO


DE COMISIÓN DEL DELITO (TEMPUS DELICTI)

La aplicación del principio de irretroactividad supone el conocimien-


to del momento en que se ha cometido el delito, el que determina
la ley aplicable. Para determinar cuándo se ha cometido un delito,
la doctrina nacional ha desarrollado los siguientes criterios:
a) En los delitos formales, es decir, aquellos respecto de los cuales
la ley se satisface con la indicación de una acción o de una omisión,
sin que se requiera la producción de un determinado resultado (ej.:
el falso testimonio, arts. 206 ss. Cp, o la no resistencia a la subleva-
ción, art. 134 Cp), el momento de su comisión es aquel en que se
ejecuta la acción prohibida, o en el que el hechor debía ejecutar la acción
debida;
b) En los delitos materiales, esto es, aquellos cuya descripción legal
comprende la causación de un resultado (ej.: homicidio, art. 391, le-
siones corporales, 395 ss. Cp), la opinión dominante entre nosotros
considera que hay que atender al momento de la acción o de la omisión,
aun cuando sea otro el tiempo del resultado.71 Sin embargo, puesto
que esta discusión afecta otras instituciones, como la prescripción, es-
timamos conveniente no adoptar una sola teoría a este respecto, y dejar
al juez valorar cada caso diferenciadamente, con arreglo a la lógica,
esto es, para evitar el absurdo de que el derecho del Estado a perse-
guir un delito se extinga antes de que pueda ejercerse, lo que pue-
de requerir varios años. Se piense en los cuasidelitos: un contratista
construyó un edificio de departamentos que, por defectos de cons-
trucción, se desploma cinco años después, causando la muerte de
algunas personas que lo habitaban. (¿Ha prescrito el delito antes de
la muerte de los ocupantes?) Algo parecido pudiera plantearse, even-
tualmente, respecto de delitos de mera apropiación: un funcionario
distrae caudales públicos al asumir su cargo, y la cuenta se le exige
cinco años después: ¿delito prescrito? En suma, "la pregunta acerca
del tiempo del delito está determinada en parte por la clase de ma-
teria en que juega un papel el tiempo".71A

71
CURY I, 217. Oo. NovoA I, 207, quien entiende "cometer" como sinónimo
de "consumar" y éste como "realización del resultado".
71A
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, op. cit., p. 261. Cf. en el mismo sen-
tido del texto, F.A.J. Koopmans, en Cleiren / Nijboer, Tekst en Commentar, cit. 3 a ed.,
1997 (art. 71), pp. 339-340.

128
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

c) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en q u e el delito


crea u n estado antijurídico q u e se hace subsistir p o r el h e c h o r sin
interrupción en el tiempo, (ej.: el secuestro de personas, art. 141),
el delito se comete desde que el autor crea el estado antijurídico hasta
su terminación;
d) En los delitos continuados, d o n d e se trata de la reunión de plu-
ralidad d e actos individuales (cada u n o d e los cuales con carácter
delictivo, si se considera p o r separado) q u e c o m p o n e n u n a sola ac-
ción p o r la h o m o g e n e i d a d de las formas de comisión y del p r o p ó -
sito ú n i c o , así c o m o la existencia d e u n m i s m o b i e n j u r í d i c o
afectado (ej.: la malversación de caudales públicos, art. 233), el de-
lito se comete desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie.
En este caso, la ley aplicable es la más favorable d e entre las q u e
h a n estado vigentes d u r a n t e la realización de la serie;
e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta
antijurídica se vuelve delictiva p o r la repetición de la misma p o r el
sujeto activo, de m a n e r a q u e la acción aislada n o es típica (ej.: el
favorecimiento de la prostitución, art. 367), rige la misma regla que
en el caso anterior.
Si d u r a n t e el tiempo de comisión de u n delito permanente, con-
tinuado o habitual se p r o d u c e u n a sucesión de leyes penales, según la
doctrina mayoritaria, debe considerarse la más favorable de todas
ellas c o m o la vigente al m o m e n t o de su comisión. 72

C. E X C E P C I Ó N : L A "RETROACTIVIDAD BENIGNA"

Tanto el p r e c e p t o constitucional (art. 19, N° 3, inciso 7 o ) c o m o el


artículo 18 Cp consagran u n a excepción a la irretroactividad de la
ley penal, c u a n d o ella es más favorable al reo. De a c u e r d o con el
art. 18, incisos 2 o , 3 o y 4 o Cp, "si después de cometido el delito y
antes de q u e se p r o n u n c i e sentencia de término, se promulgare otra
ley q u e exima tal h e c h o de toda p e n a o le aplique u n a m e n o s rigo-
rosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento".
Adviértase q u e el p r e c e p t o emplea la expresión promulgare, de
suerte q u e la obligación de aplicar la nueva ley n o nace con el acto
posterior de publicación, sino q u e ella existe desde el decreto pro-

72
C U R Y I , 217.

129
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

mulgatorio del Presidente de la República o la declaración sustitu-


tiva del Tribunal Constitucional. 73 Tampoco debiera influir la cir-
cunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre diferida,74
como ha declarado últimamente la Corte Suprema,74_A contra algu-
na jurisprudencia y doctrina aisladas que afirman que la disposi-
ción de este inciso sólo es aplicable cuando la nueva ley haya
entrado en vigencia, según el art. 7o CC.75
Si la referida ley se promulga "después de ejecutoriada la sen-
tencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tri-
bunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única
instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte". En el
inciso final se advierte que la aplicación del artículo no "modificará
las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y con las inhabilida-
des". Aunque es razonable la disposición respecto de las indemniza-
ciones pagadas -lo que puede extenderse sin daño a la legalidad,
también a las costas personales y procesales que se causaron en el
juicio-, 76 la mantención de las inhabilidades, en cuanto son penas ac-
cesorias, parece ser de muy discutible consti nacionalidad.77
La circunstancia de que el artículo 18 Cp establezca la modifi-
cación de la sentencia condenatoria, aun en el caso que la condena se
haya cumplido, hace lógica la limitación, señalada por la doctrina,
en el sentido de restringir la revisión de los fallos a aquellos casos
en que la sentencia esté produciendo algún efecto, excluyendo
aquellos casos sin significación práctica alguna.

a. Concepto de ley más favorable

De acuerdo con el art. 18 Cp se aplica la ley penal más reciente si


esta ley es más favorable para el procesado o condenado. La nueva

73
O cuando opere la declaración del Tribunal Constitucional en virtud de la
facultad otorgada en el art. 82, N° 5 de la Constitución.
74
ETCHEBERRYI, 144; CURYI, 211; MATUS, 59.
74 A
- SCS 16.09.1998, RDJXCV (1998), N° 3.
75
SCS 24.03.1997 (FM 459:168) y 18.03.1997 (FM 459:200). En el mismo sen-
tido, MERA, Rafael, "En torno a la aplicabilidad del texto original de la ley
N° 19.450", en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, núm. 1 (1999),
p. 200, y BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, A., ¿Aplicación de leyes... ?, cit., pp. 18-22.
76
En el mismo sentido ETCHEBERRY I, 100; CURY I, 213.
77
En el mismo sentido, MATUS, 58.

130
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

ley puede ser más favorable, sea porque con arreglo a ella la pena
no tiene ya que ser infligida (p. ej., porque se estableció una causal
eximente de responsabilidad criminal o una condición objetiva de
punibilidad que antes no existía, se acortó el plazo de prescripción,
etc., o simplemente porque se derogó el delito de que se trata),
sea porque la pena que debe infligirse, de acuerdo con la nueva
ley, es menos severa. Sin embargo, no cabe dar una fórmula general
y abstracta para decidir cuál es la ley más benigna. Una hipótesis
sencilla es que el hecho, que antes estaba previsto como simple deli-
to, sea incorporado a las faltas. Pudiera ocurrir también que la nueva
ley rebaje el marco penal o añada circunstancias atenuantes. Pero
¿qué pena es más benigna, si la nueva ley reemplaza una corta pena
de privación de libertad por una prolongada pena de extrañamien-
to? ¿Es siempre una pena pecuniaria, por alta que sea, menos severa
que una ligera pena privativa de libertad? Puede suceder que la
nueva ley suprima una circunstancia agravante, pero añada otra.
¿Cómo decidir si la nueva regulación es más beneficiosa para el reo?
Como dice NOVOA, "no han de compararse solamente las pe-
nas previstas en las dos leyes enjuego, sino que debe apreciarse
su contenido total en sus consecuencias penales" y todo ello "en
relación directa con el caso concreto de que se trata".78 La deci-
sión corresponderá al juez, sobre la base de los efectos reales que
la aplicación de una u otra ley tenga para el afectado, no pudien-
do, eso sí, contruir una ley nueva a partir de las existentes: debe
tomar una decisión.79 Para hacerlo, bien puede contar con la opi-
nión del condenado (aunque no sea obligatorio), pues conforme
a lo dispuesto en el art. 345 Cpp (2000), parece que se empieza
a reconocer legislativamente algún lugar a la opinión del conde-
nado en esta materia, al facultarse al Tribunal del Juicio Oral para,
una vez pronunciada la decisión de condena, "citar a una audien-
cia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la
determinación y cumplimiento de la pena para determinar la elec-
ción de dicha ley".80

78
NOVOA I, 200 ss.
79
De otro modo, ello implicaría "entregarle la facultad de construir una ter-
cera ley, que nunca ha estado en vigor" (CURY I, 210).
80
Por tanto, no nos parece aceptable la tesis de NOVOA, ibidem, quien cree
que el reo no tiene "opinión válida que expresar".

131
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b. Las leyes intermedias

Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes, pero
bien puede suceder que se presenten tres o más leyes sucesivas. Se
llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se ha-
bía ejecutado, pero antes de que se pronuncie sentencia de térmi-
no. ¿Debe aplicarse esa ley más favorable al procesado, a pesar de
que ella no regía cuando el hecho se cometió, pero tampoco cuan-
do la sentencia debía pronunciarse? Algunos escritores se pronun-
cian en sentido negativo.81 La opinión al parecer unánime entre
nosotros considera, en cambio, que la ley intermedia más favorable,
aunque nació después de perpetrado el delito y fue derogada an-
tes del fallo (de donde pareciera enteramente ajena al asunto),
debe ser aplicada. Se argumenta para ello que el artículo 18,
ine. 2 o , se limita a exigir que la ley más favorable se haya promulga-
do después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sen-
tencia de término, sin referirse a la extensión de su vigencia. Se
añade que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lenti-
tud en la tramitación de los procesos judiciales, ya que probable-
mente una mayor celeridad se habría traducido en el pronuncia-
miento de la sentencia todavía bajo la vigencia de la ley más
favorable.82 Tal era también hasta hace poco la opinión de la juris-
prudencia. 83 Sin embargo, enfrentada al problema suscitado por
una modificación perjudicial sufrida por la Ley N° 19.456 duran-
te su período de vacancia legal, una vacilante jurisprudencia ha
declarado últimamente que la retroactividad en beneficio del reo
sólo es aplicable si la nueva ley ha entrado o entra efectivamente

81
Así, por ejemplo, en España, CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal espa-
ñol. Parte General, I, 3" ed., Madrid, 1990, p. 189.
82
Véase especialmente sobre el punto NOVOA I, 205 ss.
83
SCS de 05.09.1936, en GT 1936, 2.° sem., p. 330; vid. también SCA de
Valdivia de 17.04.1935, en Revista de Ciencias Penales, t. I., p. 241 y en ETCHE-
BERRY (D.P.J.) I, 95: "Durante la tramitación del proceso -se lee en el fallo- los
reos adquirieron el derecho de ser juzgados conforme al Decreto Ley 26, que
les imponía una pena más benigna, y una ley posterior, que impone un casti-
go más severo, y promulgada con anterioridad a la dictación de la sentencia
de término, no modifica la situación legal adquirida, pues de otro modo se
daría a dicha ley efecto retroactivo, violando los arts. 11 de la Constitución y
18 del Código Penal". En apoyo de esa tesis la sentencia cita a GARRAUD y a
CHAUVEAU y H E U E .

132
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

en vigencia, según el art. 7 o CC, y n o si sólo h a sido promulgada y


después derogada, sin n u n c a e n t r a r en vigencia. 84

c. Las leyes transitorias: Leyes temporales y leyes excepcionales

En ocasiones - p o c o frecuentes- suele la ley fijar su propia duración,


indicando c u á n d o cesará de regir. La técnica legal, concebida como
u n a regulación transitoria, p u e d e consistir en que se fije u n período
de tiempo preciso para la vigencia ("de acuerdo con el calendario"; 85
p. ej., "...hasta el 31 de diciembre de 1999") o, lo que es más proba-
ble, que la ley vaya a regir mientras subsistan las circunstancias que
determinan su promulgación. En el primer caso, se habla de leyes
temporales; en el segundo, de leyes excepcionales o contingentes.
Es posible que el legislador decida dictar u n a ley que tendrá u n a
duración precisa, debido a la existencia de situaciones transitorias o
excepcionales (penurias alimenticias, estado de guerra, catástrofes, pe-
ríodos de epidemias, etc.) que pudieran reclamar u n tratamiento más
severo para ciertos delitos y hasta la elevación a la categoría de hechos
punibles de algunas conductas que en tiempos normales n o lo son.
Desaparecida la situación excepcional, deja la ley más severa de estar
en vigor y se vuelve a la situación anterior, esto es, esa conducta reco-
bra su carácter lícito o su penalidad primitiva. Si la sentencia se pro-
nuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva (más benévola), ¿debe
ajustarse a ella el juzgamiento y, supuesto que ya existía u n a condena,
deberá el juez modificarla, a la luz de la ley más benigna?
La doctrina de nuestro país n o es u n á n i m e . FONTECILLA consi-
dera q u e "transcurrido el plazo de vigencia, la ley ya n o r e s p o n d e
a las necesidades sociales y de interés general que el legislador tuvo
en vista para dictarla, y siendo ello así, la p e n a sería inútil". 86 La
mayoría de los autores nacionales parece inclinarse, sin embargo,
p o r la no aplicación retroactiva de la ley más benigna, cuya vigen-

84
En este sentido se pronuncian las SCS de 24.03.1997 y de 18.3.1997 (en
FM (459), pp. 168 y 200), revocando sentencias de Cortes de Apelaciones que sos-
tenían la aplicación irrestricta de la ley más favorable al reo, aunque sólo alcanza-
se a estar promulgada y publicada, y nunca entrase en vigencia. Ver, además, la
doctrina coincidente citada en la nota al pie N° 75.
85
ROXIN, § 5 / 6 6 , p. 124.
86
Cit. por LABATUT / ZENTENO I, 52. En el mismo sentido CousiÑo I, 132.

133
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

eia se reintroduce con la pérdida de vigencia de la ley temporal. 87


Según CURY, la aplicación retroactiva de la ley más favorable se fun-
da "en una revaloración del hecho, que ha conducido a desincrimi-
narlo o tratarlo en forma más benigna, a causa de que su
reprobabilidad social ya no se juzga tan intensa", y añade que ello
no sucede en las leyes temporales: "Lo que en ellas determinó el
elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cua-
les se ejecutó, y el hecho de que la norma haya dejado de regir se
debe a una modificación de tales circunstancias, no a una revalo-
ración del hecho que se perpetró cuando ellas todavían persis-
tían".88 Esa argumentación (que se consagra en el Código italiano,
art. 2 o , penúltimo inciso, y se sostiene por una parte de la doctrina
extranjera) no consigue persuadirnos. Coincidimos con JIMÉNEZ DE
AsÚA en que "ni la ley temporal ni la contingente derogan los pre-
ceptos de las leyes que estaban en vigor antes de su vigencia y que
renacen al cesar aquéllas; por esto no deben tener efectos ultracti-
vos ni cuando crean delitos ni cuando aumentan penas".89

§ 3. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA


EN CUANTO A LAS PERSONAS

A. E L PRINCIPIO BÁSICO: IGUALDAD ANTE LA LEY

La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repú-


blica porque "en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser

87
CURYI, 214; NOVOA I, 205; ETCHEBERRYI, 150; BUSTOS, 88; MATUS, 61.
88
C U R Y I , 214.
89
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La ley y el delito, Caracas, 1945, p. 188. Conviene en
este punto traer a la memoria el resultado de la aplicación de la tesis que recha-
zamos: En el mes de mayo de 1945, en los días que siguieron a la capitulación
incondicional de las tropas alemanas, que puso fin a la Segunda Guerra Mundial,
los tribunales de guerra siguieron dictando condenas a muerte por deserción y los con-
denados fueron fusilados cuando la guerra ya había terminado. En uno de los fa-
llos se lee: "Los acusados actuaron con la intención de sustraerse a sus deberes
respecto del ejército. Un hombre que se decidió a abandonar a sus valientes ca-
maradas y a su patria en el momento del mayor peligro y del más negro futuro
merece, sin más, la muerte..." (véase ampliamente la casuística en MÜLLER, Ingo,
Furchtbare Juristen. Die unbewältigte Vergangenheit unsererJustiz, Münich, 1987, pp. 195
ysigts.).

134
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

regidas por leyes especiales", como lo exige "su gobierno unitario


y republicano" 90 y lo consagra el art. 19 N° 2 CPR.
Con todo, existen determinados privilegios, en razón de la fun-
ción, que sustraen a ciertas personas (parlamentarios y miembros
de la Corte Suprema) de la persecución penal, ya sea enteramente
o con respecto a algunos hechos. Por el contrario, como se señala
correctamente en los textos sobre la materia,91 no constituyen ex-
cepciones al principio de la igualdad personal frente a la ley penal
la existencia de determinados procedimientos especiales para el
juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de
la índole de sus cargos. A esa categoría pertenecen las reglas sobre
desafuero de diputados y senadores, las querellas de capítulos, el
juicio político, etc. Una vez llevadas a cabo las exigencias procesa-
les prescritas, son de aplicación irrestricta las normas del derecho
penal material.
Respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacio-
nal desde el momento que se encuentren bajo jurisdicción chile-
na, salvo las excepciones contempladas bajo los principios del
derecho internacional, que conciernen a los Jefes de Estado que
se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente, y a
los agentes diplomáticos acreditados. Estas categorías de personas
gozan de inmunidad de jurisdicción, ya que el art. 5 o COT establece
que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de cono-
cer de los asuntos criminales los que señalen la Constitución, las
leyes y los tratados y convenciones internacionales.

B. EXCEPCIONES (I): CASOS DE INVIOLABILIDAD CONFORME


AL DERECHO INTERNO

a. La inviolabilidad de los parlamentarios

Con arreglo al artículo 58 de la Constitución, "los diputados y se-


nadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y
los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones
de sala o de comisión". Esta inviolabilidad, que se consagra en la

90
FUENSALIDA I, 14.
91
NOVOA I, 218 ss.; CURYI, 2 2 1 .

135
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

mayoría de los sistemas legales, tiene por objeto la protección de


la libertad parlamentaria de expresión y de voto.92
La doctrina predominante es que no se trata aquí de una cau-
sa de exclusión de la antijuricidad del hecho, sino de exclusión per-
sonal de la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilícito,
se mantendría la punibilidad de los demás partícipes no ampara-
dos por el privilegio.

b. La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema

El artículo 76 de la Constitución dispone que "los jueces son per-


sonalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de ob-
servancia en materia substancial de las leyes que reglan el
procedimiento, de negación y torcida administración de justicia y,
en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempe-
ño de sus funciones", añadiendo, respecto de los miembros de la
Corte Suprema, que "la ley determinará los casos y el modo de ha-
cer efectiva esta responsabilidad". El artículo 324 COT establece
que la disposición constitucional "no es aplicables, los miembros de
la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las le-
yes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a
la torcida administración de la justicia". La Corte Suprema ha se-
ñalado, además, que, por no existir tribunal que pudiera resolver
sobre la posible infracción de ley por parte de sus miembros, hay
que reconocer una "necesaria infalibilidad convencional", repután-
dose de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son con-
formes a la ley.93
Como señala CURY, esto equivale a "establecer para dichos ma-
gistrados una auténtica inmunidad en relación con los delitos alu-
didos, que son prácticamente todos los mencionados por la
disposición constitucional, con excepción del cohecho".94 Con todo,
como observa ETCHEBERRY, "subsiste, sin embargo, la duda de que
el encargo constitucional para que la ley determine los casos y el

92
Vid. extensamente sobre el asunto, VERDUGO MARINKOVIC / PFEFFER UR-
QUIAGA / NOGUEIRA ALCALÁ, Derecho constitucional, t. II, 2a ed., Santiago, 1997,
pp. 138 y sigts. (redacción de este capítulo de H. Nogueira).
93
Vid. ETCHEBERRY DPJl, 108.
94
CURY I, 220.

136
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

modo de hacer efectiva una responsabilidad se cumpla determinan-


do que dicha responsabilidad no existe".95

b.l. Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio


de inviolabilidad del soberano

Aunque hay sistemas jurídicos que conocieron o conocen el prin-


cipio de que el soberano está libre de la ley (princeps legibus solutus
est),96 ello proviene de tradiciones monárquicas que en Chile, como
sucede en general en los regímenes republicanos, no son de reci-
bo. Por tanto, no se acepta forma alguna de inviolabilidad para el
Presidente de la República, quien está sometido a la ley penal, como
cualquier ciudadano.

C. EXCEPCIONES (II): LAS INMUNIDADES CON ARREGLO


AL DERECHO INTERNACIONAL

a. Situación de los Jefes de Estado extranjeros

Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a


los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el
territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas
de incógnito del Jefe de Estado extranjero están también compren-
didas en la inmunidad.

b. Los diplomáticos de Estados extranjeros

De conformidad con el artículo 298 CB, gozan también de inmu-


nidad absoluta los diplomáticos extranjeros, "sus empleados extran-
jeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su
compañía". La disposición citada reproduce lo preceptuado en la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, promulgada
por el Decreto 666, publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo

95
Ibidem.
96
Digesto, 1,3,31.

137
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

de 1968. Además, diversas convenciones multilaterales acuerdan a


determinados funcionarios de organizaciones internacionales (ONU,
OEA, FAO, oír, UNESCO, FMI, CEPAL, etc.) u n régimen de inviolabili-
dad semejante al de los agentes diplomáticos. 9 7
En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan
de i n m u n i d a d de jurisdicción "por los actos ejecutados en el ejer-
cicio de las funciones consulares" (art. 43, N° 1, de la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de
1963, publicada en el Diario Oficial el 5 de marzo de 1968).

7
Vid. ampliamente sobre el tema COUSIÑO I, 141 ss.

138
CAPITULO 7
LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL
EN MATERIAS PENALES

§ 1. EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS


EXTRANJERAS
El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras, previa revi-
sión por los tribunales nacionales, rige desde antiguo tratándose de
la extradición pasiva, sobre todo si se solicita con respecto a una per-
sona ya condenada. Tradicionalmente se afirmó que tal reconoci-
miento no importaba la ejecución de ley o una sentencia extranjera,
sino a lo más, la de una resolución de un tribunal nacional que aco-
ge la solicitud del Estado requirente. Se afirmaba entonces que el
principio de soberanía impediría que las leyes y sentencias penales
extranjeras tengan aplicación en Chile, regla que reconoce expresa-
mente el art. 304 CB. Sin embargo, la creciente tendencia de esta-
blecer vínculos de cooperación internacional en materias penales
entre los Estados, supone el reconocimiento de la existencia y signi-
ficado de leyes y sentencias extranjeras para diversos efectos.

A. APLICACIÓN INTERNA DE LA LEY PENAL EXTRANJERA

Como acabamos de señalar, producto del actual proceso de integra-


ción de la comunidad internacional, la cooperación en estas mate-
rias va mucho más allá del mero reconocimiento de la existencia de
una ley extranjera, lo que se refleja en la creciente aceptación de
solicitudes de extradición, exhortos y demás peticiones de cooperación
internacional.97A No obstante, dicha cooperación sólo es posible so-
97A
En el ámbito americano, particular importancia tiene a este respecto la
reciente Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal (Con-
vención de Nassau), D.S. 108 (RR.EE.), DO 08.07.2004.

139
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

bre la base del reconocimiento de la llamada doble incriminación, es


decir, que el h e c h o sea constitutivo de delito tanto en el país que
p r e t e n d e juzgarlo como en el país d o n d e el h e c h o se perpetró, pues
n o p u e d e n los Estados p r e t e n d e r exportar sus propias valoraciones
a otros que n o las reconocen (p. ej., como sucede con el castigo en
Chile de la sodomía consentida, art. 365 Cp, figura que n o se encuen-
tra en la mayor parte de los códigos europeos).

a. Determinación de la doble incriminación

Para responder a la pregunta de si existe doble incriminación hay que


comparar las descripciones delictivas que se hacen por la legislacio-
nes de ambos países. Ello n o será difícil respecto de delitos comu-
nes, tales c o m o el homicidio, la violación o el robo. Existen, sin
embargo, algunos tipos legales que contienen ingredientes que se
d e b e n referir a instituciones típicamente nacionales o vinculadas al
territorio nacional (el "enemigo", al que se le facilita la entrada al
territorio nacional, previsto en el art. 109, inciso 2 o ; el "Presidente
de la República", el "Congreso Nacional", la "Constitución del Esta-
do", a que se refiere el art. 121; etc.). Si un chileno favorece la en-
trada d e tropas argelinas en Mauritania; si se rebela c o n t r a las
instituciones de gobierno del Ecuador, no existe doble incriminación,
ya que esos hechos n o son punibles en Chile.

a.l. La transformación analógica del tipo legal 98

Siguiendo las orientaciones del Tratado Modelo de Extradición del


Consejo Económico y Social de las Naciones Unidos, en varios de los
últimos tratados bilaterales de extradición suscritos por el Estado de
Chile se contempla una disposición que n o permite denegar la extra-
dición por delitos que entrañen u n a infracción de carácter tributario,
arancelario o fiscal, a pretexto de que en la legislación del Estado re-
querido no se establece el mismo tipo de impuesto o gravamen. 99 Ade-
más, en cuanto a los delitos funcionarios, amén de la nueva disposición

99
Sinngemäße Umstellung des Tatbestandes, en la terminología alemana. Véase
ampliamente sobre el tema, J. REMMELINK, Uitlevering, Arnhem, 1995, p. 65.
99
Cfr. PALMA, El derecho internacional del tráfico ilícito de estupefacientes..., cit.,
pp. 331 y sigts.

140
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

del art. 250 bis, que establece el delito de soborno a funcionarios extran-
jeros, Chile ha suscrito la Convención Americana contra la Corrupción,
que permite expresamente la extradición en esta clase de delitos, aun-
que evidentemente los funcionarios extranjeros no son aquellos a que
hacen referencias los arts. 219 y sigtes. Cp. Lo mismo sucede respecto
de los hechos punibles sujetos al principio de universalidad, como acon-
tece, por ejemplo, con la trata de blancas, que ha sido objeto de trata-
dos internacionales de los que resulta la obligación de Chile de
perseguir tales delitos, y que nuestra legislación (art. 367 bis) castiga
refiriéndose únicamente a la "entrada" o "salida" de personas del "país"
(Chile), para fines de prostitución.
En esas situaciones, para cumplir con la obligación internacio-
nal —que tiene también fuerza de ley interna-, debe recurrirse ne-
cesariamente a una ficción, pues es claro que los textos nacionales
no comprenden en su incriminación la comisión de esa clase de
delitos en el extranjero. Esto es lo que se denomina la transforma-
ción analógica del tipo legal. En estos casos el intérprete debería con-
cluir en la existencia de la doble incriminación si: 1) la conducta es
punible en el país en que el hecho se cometió; y 2) una infracción
equivalente está prevista en Chile. Dicho de otra manera: si esa con-
ducta también habría sido punible en Chile si se hubiera cometido en con-
tra de una institución de nuestro país o con relación a su territorio.

B. APLICACIÓN INTERNA DE SENTENCIAS JUDICIALES

EXTRANJERAS

a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras


El art. 13 Cpp (2000) señala que "tendrán valor en Chile las sen-
tencias penales extranjeras" y que, "en consecuencia, nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la
ley y al procedimiento de un país extranjero". De este modo se otor-
ga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero,
sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra cau-
sa, está sometido a su jurisdicción. 100
100
El Cpp (1906), en cambio, contiene una cláusula de reserva de jurisdic-
ción en su artículo 3 o , inciso 3 o : "Las sentencias extranjeras no se ejecutarán en
Chile, en cuanto impongan penas". Sin embargo -y ello constituye una aplicación

141
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Los criterios para hacer excepción al valor de cosa j u z g a d a de


las sentencias extranjeras, y q u e p e r m i t e n por tanto u n juzgamien-
to conforme a las normas del d e r e c h o chileno, los fija el propio
art. 13 C p p (2000), p e r o n o r e s p o n d e n ya a la idea de m a n t e n e r à
outrance la jurisdicción de los tribunales nacionales, sino más bien
a consideraciones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdicción,
si el j u z g a m i e n t o en el extranjero ha obedecido "al propósito de
sustraer al individuo de su responsabilidad penal p o r delitos de
competencia de los tribunales nacionales"; y b) proteger el derecho
al debido proceso del sentenciado, si éste "lo solicitare expresamente, si
el proceso respectivo n o hubiere sido instruido de conformidad con
las garantías de u n debido proceso o lo hubiere sido en términos
que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente". En estos
casos, dispone el ine. segundo del art. 13 Cpp (2000), "la p e n a que
el sujeto h u b i e r e cumplido en el país extranjero se le imputará a
la que debiere cumplir e n Chile, si también resultare c o n d e n a d o " .

b. Ejecución en Chile de penas impuestas


por sentencias extranjeras

El mencionado art. 13 Cpp (2000) establece como regla general que


en cuanto a la ejecución en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello
será posible, sujetándose "a lo que dispusieren los tratados interna-
cionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes".
Así, siguiendo la lógica de q u e los inculpados y c o n d e n a d o s
q u e d e n liberados de la alienación q u e significa u n a persecución

del principio non bis in ide/m-, el mismo precepto reconoce el efecto de res iudica-
ta, para todos los efectos legales, a la sentencia absolutoria pronunciada en el ex-
tranjero, excepto si se recae sobre algún delito cometido en el territorio nacional
y en los demás casos en que Chile retiene su jurisdicción, esto es, si se cometió "en
los demás lugares sometidos a la jurisdicción chilena", o concierne a algún he-
cho punible "cometido en el extranjero y que deba juzgarse en Chile". Si se trata
de una sentencia condenatoria, pronunciada por un tribunal extranjero, que re-
cae sobre crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repú-
blica que queden sometidos a la jurisdicción chilena, la pena o parte de ella que el
reo hubiere cumplido en virtud de tal sentencia se computará en la que se le impusiere de
acuerdo con la ley nacional, si ambas son de de similar naturaleza y, si no lo son, se
atenuará prudencialmente. Con arreglo al artículo 3 o , inciso 4o Cpp (1906), el
fallo condenatorio extranjero tiene también valor en Chile para determinar la ca-
lidad de reincidente o de delincuente habitual del condenado.

142
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

penal y la ejecución d e la p e n a e n u n ambiente y en un idioma


ajenos, Chile h a suscrito al respecto u n tratado con Brasil (D.S. 225
(Relaciones Exteriores) de 16.02.1999, D O 18.03.1999), y se ha ad-
h e r i d o a la Convención Interamericana para el cumplimiento de
condenas penales en el extranjero (D.S. 1.859 (Relaciones Exterio-
res) de 27.10.1998, D O 02.02.1999) y a la Convención sobre el tras-
lado de personas c o n d e n a d a s a d o p t a d a p o r el Consejo de Europa
(D.S. 1317 (Relaciones Exteriores) de 10.08.1998, DO 03.1 1.1998).

c. Ejecución en el extranjero de penas impuestas


por tribunales chilenos

En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de senten-


cias dictadas por los tribunales chilenos, a u n q u e n o se e n c u e n t r a ex-
p r e s a m e n t e regulada p o r el m e n c i o n a d o art. 13 C p p (2000), lo
cierto es que dicha hipótesis n o es más que la aplicación del prin-
cipio de reciprocidad a la del apartado anterior, y p o r tanto rige res-
p e c t o d e los r e s t a n t e s países s u s c r i p t o r e s d e los t r a t a d o s allí
mencionados. Además, siguiendo los dictados de la Convención de
Viena sobre tráfico ilícito de estupefacientes, de 1988, la ejecución
en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente in-
corporada a la legislación nacional en nuestra respectiva ley sobre
la materia, N° 19.366 (DO 30.01.95), cuyo artículo 50 dispone: "El
Ministro de Justicia p o d r á disponer que los extranjeros condena-
dos por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan cum-
plir en el país propio de su nacionalidad las penas corporales que les
h u b i e r e n sido impuestas. Para estos efectos, habrá de atenerse a
los tratados internacionales vigentes sobre la materia".

§ 2. LA EXTRADICIÓN

A. CONCEPTO

La extradición es el acto p o r el cual u n Estado entrega a u n a per-


sona a otro Estado que la reclama para juzgarla p e n a l m e n t e o para
ejecutar u n a p e n a ya impuesta. En el primer caso se p u e d e hablar
de extradición para perseguir el delito, y en el s e g u n d o caso de extra-
dición para hacer efectiva la condena.

143
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

La extradición se llama activa si se considera desde el punto


de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente), y pasiva
si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se soli-
cita la entrega (Estado requerido).
La regulación de esta materia está entregada en Chile, en cuan-
to los aspectos formales, a los Códigos de Procedimiento; y en lo
que respecta a los aspectos de fondo, a "los principios generalmente
reconocidos del derecho internacional", ya que -a diferencia de
otros países- nuestro país no exige la necesidad de un tratado de
extradición para que ésta sea procedente. Además, respecto de los
países suscriptores con Chile del CB, rigen las más extensas regu-
laciones en él contenidas.
El Cpp (2000) establece reglas de procedimientos orales para
ambas clases de extradición en el Título VI de su Libro Cuarto, cuyo
párrafo 1 (arts. 431 a 439) se refiere a la extradición activa, y el se-
gundo, a la pasiva (arts. 440 a 453). Además, se establece en el
art. 454 el procedimiento para la denominada extradición pasiva sim-
plificada, que permite la entrega de una persona al Estado requi-
rente mediando únicamente su conformidad, expresada con
asistencia letrada, ante el Ministro de la Corte Suprema que cono-
ciere de la solicitud de extradición.

B. CONDICIONES DE FONDO PARA


LA EXTRADICIÓN

Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de


la extradición, generalmente admitidos. A continuación nos refe-
riremos brevemente a cada uno de ellos.

a. El tipo de relación entre los Estados

La primera condición de fondo para la concesión de la extradición


es el tipo de relación entre los Estados, que puede estar determi-
nado por un tratado o fundarse en la relación de reciprocidad.

144
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

a.l. Tratado internacional


Como dijimos, la regla general es que los Estados estén vinculados
por un tratado de extradición, que es su más importante fuente. Chi-
le ha celebrado diversos tratados bilaterales de extradición: con Bél-
gica (1899), España (1992), Gran Bretaña (1897), Venezuela (1992),
Bolivia (1910), Brasil (1935), Ecuador (1897), Estados Unidos (1900;
y su protocolo complementario de 1901), Paraguay (1897), Uruguay
(1897). Uno de los tratados más recientes es el suscrito con Austra-
lia (1995). Con Holanda101 y Alemania, en cambio, para citar tan sólo
algunos países, no existen tratados de extradición.
A los tratados bilaterales deben agregarse los tratados multilate-
rales. Tal carácter tiene el Tratado de Extradición de Montevideo,
de 26 de diciembre de 1933, firmado también por numerosos paí-
ses americanos. En cuanto al antes mencionado CB, que contiene
un título completo (el Título III del Libro IV, arts. 344 a 381) des-
tinado a la extradición, éste vincula a nuestro país únicamente con
los otros que lo han ratificado, si bien, en sus relaciones con Esta-
dos distintos de los referidos, las disposiciones de ese Código son
tomadas en cuenta por nuestra jurisprudencia, a menudo, como
"principios generalmente reconocidos de derecho internacional".

a.2. Relación de reciprocidad. Su naturaleza política


y no jurídica

En la base del funcionamiento del sistema jurídico de la extradi-


ción está la relación de confianza entre los países. La ausencia de
tratado no ha impedido que nuestro país conceda la extradición
respecto de países que ofrecen garantías de reciprocidad, incluso tra-
tándose de peticiones concernientes a chilenos. La idea de la reci-
procidad, el llamado principio tu quoque (tú también) o do ut des (doy

101
En sentencia pronunciada en la causa por extradición, exp. 4-93, relativa
al ciudadano neerlandés Albertus Johannes Abbenhuis, pronunciada el 15 de sep-
tiembre de 1994 por el Presidente de la Corte Suprema, don Marcos Aburto (y
confirmada por la Corte Suprema), se lee en el considerando tercero que "la Re-
pública de Chile y el Reino de los Países Bajos han iniciado trámites con el fin de
llegar a un tratado de extradición bilateral", elemento de juicio que fue tomado
en cuenta, junto a otros, para admitir que no se quebrantaba el principio de reci-
procidad, pese a que Holanda no concede extradición de no mediar tratado en-
tre los Estados respectivos.

145
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

para q u e des, está consagrada expresamente en algunas legislacio-


nes extranjeras (como las leyes de Bélgica y Alemania). En nues-
tro país ha sido la jurisprudencia la que, en ocasiones, ha n e g a d o
la extradición c u a n d o ha conocido antecedentes q u e hacen pen-
sar q u e n o existiría reciprocidad102 y, p o r la inversa, la ha concedido
(aun sin promesa formal de reciprocidad) c u a n d o existe eviden-
cia de que el Estado requirente n o desconoce ni rechaza las reso-
luciones de los tribunales chilenos. 103
Por reciprocidad se e n t i e n d e n o sólo la promesa formal de la
misma, sino, c o m o señaló la SGS 18.10.1994, el cumplimiento de
los siguientes requisitos materiales: a) la ausencia de información
de que el requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de
algún tribunal chileno; y b) los compromisos internacionales q u e
u n e n a ambos países en la tarea c o m ú n de combatir eficazmente
la delincuencia, a u n q u e n o se trate de u n tratado de extradición
p r o p i a m e n t e tal.
No obstante, nuestra Corte Suprema ha declarado que "el prin-
cipio de reciprocidad está edificado sobre plataformas de escasas
consistencias jurídicas, p o r q u e hace que u n Estado sea j u s t o o in-
justo sólo en virtud de la conducta de otro Estado; y esto, en ver-
dad, n o es ético ni jurídico; es un principio bárbaro oriundo de una
época primitiva"}04 De allí que se afirme el carácter p u r a m e n t e polí-
tico de la exigencia de reciprocidad y la c o m u n i d a d internacional
tiende hoy en día a su abandono, 1 0 5 reemplazándola p o r el princi-
pio de la mejor justicia, según el cual, si h a de juzgarse a alguien,
debe hacerlo su j u e z natural - e l del lugar d o n d e se cometió el de-
lito-, quien se e n c u e n t r a en mejores condiciones para ello que el
de u n tribunal de u n país alejado del lugar del delito.

102
Vid. NOVOA I, 184.
103
ETCHEBERRY DP]I, 49 y 53.
104
SCS de 13.09.1954, en RDJ, LI (secc. 4 a ), p. 186.
105
El 10° Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Roma, en
1969, así como el coloquio de Friburgo, de 1968, que lo precedió, y el informe
general del profesor suizo Hans SCHULTZ, concluyó que "La condición de la reci-
procidad, como regla jurídica rígida, debe ser abolida". Cit. p. JESCHECK, en su
contribución al libro de homenaje a MAURACH, 1972, p. 585, sobre la situación
actual y los nuevos desarrollos del derecho penal internacional.

146
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

b. La calidad del hecho

b.l. Doble incriminación

b.1.1. Concepto
La primera exigencia al respecto concierne al principio -antes alu-
dido- de la doble incriminación. Es indispensable, por supuesto, que
el hecho por el cual se pide la extradición esté previsto como deli-
to en el país que la solicita. Pero ese hecho debe ser constitutivo
de delito además en la legislación del Estado requerido. Esa exigen-
cia -que se contiene explícitamente en el art. 353 CB- es umver-
salmente admitida.
La SCS de 24.09.1954 ha fallado que dicho principio "sólo exige
que el hecho incriminado esté sancionado como delito en ambas le-
gislaciones, pero no es indispensable que tenga la misma denominación"}06
El asunto no se resuelve, pues, a partir del Diccionario, sino que
a través de la pregunta si el hecho, de haberse cometido en Chile,
habría sido constitutivo de delito, debiendo aplicarse las reglas de
transformación analógica antes explicadas, cuando ello sea pertinen-
te. Por tanto, el título (nomen juris) a cuya virtud el hecho es tam-
bién delictivo en Chile no es decisivo: para calificar éste, es la ley
del país donde el delito se cometió la que debe servir de regla.
Finalmente, la doble incriminación debe ser juzgada en abstracto,
esto es, el país requerido no debe entrar a examinar la proceden-
cia de eventuales causales de justificación o de exculpación que,
en el caso concreto, pudieran hacer desaparecer la antijuricidad del
hecho o la culpabilidad del hechor.

b.2. Gravedad del hecho

Otra exigencia fundamental, concerniente a la calidad del hecho


(y que ya había sido señalada por Hugo GROTIUS),107 es su grave-
dad. La extradición sólo es admisible por delitos graves. Los anti-
guos tratados de extradición especificaban taxativamente los delitos
por los cuales se concede y, en los casos en que dichos tratados son

ÄD/LIV(secc. 4 a ), p. 197.
Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 5 5 0 .

147
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

aplicables, no podría otorgarse la extradición por un delito no pre-


visto en ese elenco, de acuerdo con el artículo 449 letra b) Cpp
(2000) que impone al tribunal chileno la determinación de si el
delito que se imputa al reo "es de aquellos que autorizan la extra-
dición según los tratados vigentes".
En el presente se han abandonado las enumeraciones taxati-
vas y se prefiere optar por una apreciación de la gravedad según la
penalidad mínima impuesta por la ley. Ha de tratarse -según el cri-
terio que generalmente se sigue en la materia- de un crimen o sim-
ple delito (quedan excluidas las faltas) cuya pena no sea inferior a
un año de privación de libertad (art. 354 CB). También en este sen-
tido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir, considerar la pena
mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio de
una solicitud de extradición para cumplir una pena ya impuesta,
se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva.
Este requisito se recoge también en el Cpp (2000) (que en todo
caso prima por sobre el CB, atendida la reserva con que Chile sus-
cribió este tratado), según el cual tratándose de extradición activa,
se exige para solicitarla que el delito tenga "señalada en la ley una
pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un
año" (como las escalas penales con las que sé asigna la duración
de las penas en el Cp no contemplan la división superior / infe-
rior a un año, habrá que entender que esta disposición sólo puede
referirse a las penas de presidio o reclusión menor en su grado
medio o superior, esto es, 541 días o más de privación de libertad);
en tanto que tratándose de extradición pasiva, al requisito ya señala-
do de que el delito en cuestión se encuentre contemplado en el
respectivo tratado (art. 449 letra b), se añade como disposición ge-
neral en su art. 440, para dar inicio al proceso de extradición, que
en el país requiriente los individuos cuya extradición se solicita sean
"imputados de un delito o condenados a una pena privativa de li-
bertad superior a un año".

b.3. Delito común

Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradición no


concierna a delitos políticos, principio obligatorio del derecho interna-
cional (jus cogens) que se contiene en todos los tratados de extradición.
La razón de ello proviene de que mientras el delincuente co-

148
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

mún (el que ha cometido un hurto o una estafa) no desafía la vali-


dez de las reglas jurídicas, sino que sólo aspira a sacar provecho de
los bienes que (¡legalmente) ha obtenido, el delincuente por convic-
ción cuestiona la validez de las normas que el régimen imperante en
su país pretende imponerle, rodeado de una cierta aura de altruis-
mo, no siempre real, por cierto.
Sin embargo, es difícil determinar qué hechos serían puramen-
te políticos. Un criterio subjetivo considera fundamentalmente los
móviles o propósitos que llevaron al hechor a querer cambiar el
régimen de su país. Un criterio objetivo atiende sobre todo a la ín-
dole del derecho o interés tutelado, según que éste concierna a la
organización institucional del Estado y los derechos que de ella flu-
yen para los ciudadanos, sin atender a los móviles que guiaron al
hechor para afectarlos.
Hay, por supuesto, delitos políticos puros —esto es, que sólo se
dirigen en contra de la institucionalidad (se piense en los delitos
del Título II del Libro II Cp y en la Ley de Seguridad del Estado)-,
pero lo corriente es que ellos puedan lesionar además otros bienes
jurídicos, cuando determinados hechos se cometen, por ejemplo,
para favorecer la consumación del delito propiamente político (hur-
to de armas, que precede al atentado, etc.).
Aunque en relación con estos hechos conexos, la tendencia do-
minante es a incluirlos en una noción relativa y más amplia de de-
lito político, para la cual lo esencial es el motivo político, y así lo
reconoce el art. 355 CB; actualmente se han formulado por la doc-
trina algunas limitaciones a lo que el jurista suizo Hans SCHULTZ
llama "subjetivismo exagerado" en la noción de delito político. Es
claro que hay delitos que, por su naturaleza, no podrán ser inte-
grados en una noción amplia de delitos políticos (como una viola-
ción o la trata de blancas) y, en general, los que constituyen lo que
los autores franceses llaman "actes de barbarie odierne" (crímenes con-
tra la humanidad, genocidio, tortura, etc.). En esa noción deben
incluirse los actos de violencia para producir terror en la población
civil (terrorismo) y los crímenes inspirados en motivos de odio ra-
cial o religioso. Nuestra jurisprudencia ha considerado que la ex-
torsión y el robo con violencia son delitos comunes y no políticos
ni conexos con ellos, aunque tuvieran una finalidad política.108

ETCHEBERRY DPJl, 52. Vid. también CURY I, 203.

149
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

c. La calidad del delincuente

Aunque la mayoría de los países europeos niegan la posibilidad de


la extradición de sus nacionales, ello no sucede en Chile, donde el
criterio claramente predominante en la doctrina y la jurispruden-
cia ha sido favorable a concederla,109 a menos que se trate de Esta-
dos donde no exista un régimen jurídico confiable; 110 salva la
excepción del art. 345 CB, según el cual "los Estados contratantes
no están obligados a entregar a sus nacionales", pero si niegan la
extradición, estarán obligados a juzgarlos. Aun en este caso, es ma-
yoritaria la doctrina según la cual al delincuente cuya extradición
ha sido denegada en razón de la nacionalidad, "procede enjuiciar-
lo en Chile, como si el delito se hubiere cometido en nuestro te-
rritorio, en virtud de la competencia excepcional que establece el
artículo 345 del Código Bustamante".111

d. La situación de la punibilidad del hecho incriminado

Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado se re-


quiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto
es, el delito debe ser actualmente perseguible.112 Materia de discu-
siones ha sido si debe atenderse, para el efecto de los plazos de pres-
cripción, a la ley del país requirente o a la del requerido. Las reglas al
respecto varían según sea el tratado aplicable, ya que algunos atien-
den únicamente a la ley del país requirente (p. ej., el tratado de Chi-
le con Bolivia o con Ecuador), otros sólo a la del país requerido
(como p. ej., el tratado de nuestro país con Bélgica) y otros a las

109
Véase NOVOA I, 186; CoüSIÑO I, 224; CuRY I, 204 En el mismo sentido,
ETCHEBERRY 1,139; GARRIDO MONTT I, 204.
110
Vid. GAETE GONZÁLEZ, Enrique, La extradición ante la doctrina y la jurispru-
dencia (1935-1965), Santiago, 1972, p. 278.
111
ALBÓNICO, Fernando, Manual de Derecho Internacional Privado, t. II, Santia-
go, 1950, p. 295 En el mismo sentido, ETCHEBERRY I, 139; CURY I, 209; GARRIDO
MONTT I, 204.
112
Es altamente excepcional que el hecho se encuentre prescrito en el país
requirente, ya que "se debe partir de la base de que un país no va a pedir la ex-
tradición respecto de un hecho que ya no puede perseguir o por una pena que
ya no puede ejecutar" (REMMELINK, J., Uitlevering, Arnhem, 1985, p. 122).

150
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

leyes de ambos, simultáneamente (así, según el Tratado sobre Ex-


tradición de Montevideo es bastante que en alguno de los dos paí-
ses no esté prescrita la pena o la acción para que la extradición
sea procedente) y todavía existe el sistema del CB (art. 359), según
el cual es preciso que la acción penal o la pena no se encuentren
prescritas con arreglo a la ley del Estado requirente o requerido. Si de
acuerdo con los tratados internacionales o los principios internacio-
nalmente reconocidos del derecho internacional se trata de delitos impres-
criptibles (como son los crímenes de genocidio), la exigencia anterior,
que es válida para los delitos comunes carece, de aplicación.113
2. La amnistía concedida en el Estado requerido después de la
ejecución del hecho no obsta a la extradición, según el art. 360 CB.
Pero en la práctica es difícil imaginar que los tribunales del país
requerido concedan la extradición si, a la luz del sistema jurídico
de ese país, la responsabilidad penal se ha extinguido.
3. En virtud del principio ne bis in idem, no se concede la extra-
dición si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado reque-
rido por el delito que motiva la solicitud (art. 358 CB) y también
obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los
tribunales del Estado requerido y relativa al mismo delito por el
cual se la pide (art. 358 CB). Tampoco se concede la extradición
si el sujeto se encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en
el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud
(art. 358 CB).
Si la persona cuya extradición se solicita comete un nuevo delito
en el Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestión
se cometió antes de recibirse la solicitud de extradición, puede juz-
gárselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; si lo come-
te después, ello ha de ser motivo para diferir la entrega (art. 346 CB).
En este último caso, es claro que el Estado requerido podrá, a su
vez, solicitar la extradición más tarde, para el enjuiciamiento por
el nuevo delito, si ella es procedente. 114
4. Un obstáculo para que la extradición se lleve a cabo es la pena
de muerte. En ese sentido el CB es más enfático que la mayoría de

113
Tal fue el asunto esencial que no abordó nuestra Corte Suprema en el "caso
Rauff', antes aludido.
114
Vid. más extensamente sobre el particular CURY I, 205.

151
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

los tratados sobre extradición. La entrega queda condicionada a que


no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se
otorgó (art. 278 CB).

C. CONDICIONES FORMALES

Si se trata de una extradición activa, esto es, Chile solicita a un Esta-


do extranjero la entrega de una persona presente en el territorio de
ese Estado con el propósito de procesarla o de que cumpla la sentencia
que le ha sido impuesta, las condiciones varían, como es lógico, se-
gún la finalidad de la misma. En el primer caso, es preciso que exis-
ta un auto firme de prisión, o que se haya formalizado la investigación y
se cumplan los requisitos para decretar la prisión preventiva del in-
culpado, según el procedimiento se siga por el Cpp (1906) o Cpp
(2000), respectivamente, lo que en ambos casos supone que esté jus-
tificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan a lo
menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido parti-
cipación en el delito como autor, cómplice o encubridor. Además
debe encontrarse establecido el país y el lugar en que el sujeto se
halla. Si se trata de una extradición para el cumplimiento de una sen-
tencia, ésta debe ser una sentencia firme (con el efecto de res iudica-
ta). Si el juez de la causa o el fiscal del ministerio público, en caso
de procederse conforme al Cpp (2000), requiere la extradición, tie-
nen lugar los procedimientos respectivos ante la Corte Suprema o
la Corte de Apelaciones, respectivamente, quienes resolverán si pro-
cede o no la extradición. En caso afirmativo, corresponde al Minis-
terio de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones
necesarias para dar cumplimiento a la resolución.
Si se trata de extradición pasiva, es decir, si un país extranjero
solicita a Chile la entrega de una persona para llevarla ajuicio en
ese país o para que cumpla en él la pena que le fue impuesta, Chi-
le accederá o rehusará según las disposiciones de los tratados o de
los principios del derecho internacional ( comitas gentium), con arre-
glo al art. 647 Cpp (1906) y 449 Cpp (2000).
Según los arts. 644 y sigtes. Cpp (1906) y 441 y sigtes. Cpp
(2000), conoce de la solicitud de extradición pasiva, en primera ins-
tancia, un Ministro de la Corte Suprema, y en segunda, una de las
salas de esa Corte, pero aunque la regulación Cpp (1906) excluye
la posibilidad de recurrir de casación, la Cpp (2000) permite in-

152
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

terponer, simultáneamente, los recursos de apelación y nulidad que


en él se establecen.

D. EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN

En relación con los efectos, cabe destacar el principio de especiali-


dad y el efecto de cosa juzgada.

a. Especialidad

La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado requi-


rente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometi-
do antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de
extradición, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se
invocó como fundamento para pedir la entrega (art. 377, primera parte, CB),
salvo que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos
distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento
o la ejecución en su caso (art. 377, segunda parte, CB).115
Una excepción tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el
Estado que requirió la extradición o cumplida la pena que se le
impuso en el juicio respectivo, permanece voluntariamente en el terri-
torio del Estado requirente (renunciando, así, en forma tácita a la pro-
tección que le otorgaba el Estado requerido, art. 377, infine, CB).
La permanencia -según ese precepto- debe prolongarse tres me-
ses a lo menos.

b. Cosajuzgada

De acuerdo con el art. 381 CB, la extradición produce efecto de


cosa juzgada, ya que "negada la extradición de una persona, no se
puede volver a solicitar por el mismo delito".
Ese criterio corresponde a la tendencia generalmente admiti-
da en la doctrina.116

115
Sobre j u r i s p r u d e n c i a e n q u e se confirma ese principio, vid. ETCHEBERRY
DPJl, 32 ss.
116
En c o n t r a NOVOA I, 189.

153
TERCERA PARTE

LA TEORIA DEL DELITO


CAPITULO 8
CONCEPTOS BÁSICOS

§ 1. EL OBJETO DE LA TEORIA: EL DELITO


O HECHO PUNIBLE

En la vida real el delito se presenta siempre como un hecho parti-


cular (homicidio, robo, violación, etc.), al que la ley atribuye la pena
o medida como consecuencia jurídica, de suerte que la teoría del
delito o hecho punible es una abstracción que resulta de la aplicación
de las reglas comunes a todos esos hechos particulares. En cam-
bio, los elementos especiales y característicos de cada una de las
figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del derecho penal.
Pero precisamente porque es la pena, como sanción jurídica
-que no sólo se aplica a hechos notoriamente dañosos como los an-
tes propuestos como ejemplo, sino también a muchos otros de pura
creación política-, la que permite circunscribir la teoría del delito a
aquellos hechos (y sus características) que sirven de presupuesto de la
sanción penal, que algunas tendencias criminológicas caracterizan el
concepto de delito como una mera etiqueta (labeling approach). Las
conductas desviadas de la norma recibirían la calificación de delito,
como una especie de etiqueta puesta por las instancias formalizadas
de control social. Hablar, por ejemplo, de etiología del delito, sería una
pretensión absurda, ya que "el delito" y "los delincuentes" no corres-
ponderían a una noción natural, sino que serían, en definitiva, eti-
quetas que responden no sólo a los comportamientos a que se
refieren, sino también a las definiciones concebidas por dichas ins-
tancias de control social (legislador, policía, tribunales, etc.).1

1
Cfr. BARATTA, Criminologia critica..., cit., p. 88 ss.

157
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

No corresponde ocuparse aquí de las consecuencias de esas teo-


rías de la definición.2 Lo que aquí nos interesa destacar, en cambio,
es la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto de delito
natural, esto es, una noción que exprese lo que es el delito fuera de
su concreción en el derecho vigente como presupuesto o posibili-
dad legal de la pena. Un ejemplo de la tentativa de ofrecer una de-
finición substancial del delito es la que lo describe como "todo hecho
del hombre dañoso de intereses aptos para comprometer las condi-
ciones de existencia, de conservación y de desarrollo de la sociedad".3
Es evidente que hay numerosos delitos que no comprometen en ab-
soluto las condiciones de existencia de la sociedad.
Nociones que acuden a criterios tales como "atentado contra
las normas fundamentales de la comunidad jurídica" o "acciones
que ofenden gravemente el orden ético^jurídico" o "violación de
los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad...",
etc.,4 provienen de visiones ideales de la ética social y carecen de
toda significación para la ciencia del derecho penal; esos criterios
pueden, a lo más, ser tomados en cuenta en los debates de políti-
ca criminal, sobre criminalización y descriminalización.5

§ 2. EL CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNIBLE


EN LA LEY

Según el artículo I o , ine. primero Cp, copiado del modelo español


de 1848-1850, "es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley". Esa definición debe ser integrada con otros elementos que re-
sultan de otros preceptos extraídos de la propia legislación (p. ej.,
las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10
Cp suponen la concurrencia de otros ingredientes positivos del con-
cepto de delito, causales de justificación o exculpación que, al fal-
tar, dan origen a la ausencia de pena). De ahí que, ante la
insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado bajo la influencia
de la dogmática alemana6 un concepto de delito que lo define como

2
Vid. sobre el particular, por ejemplo, HASSEMER, 84 ss.
3
Definición citada por BETTIOL, 171.
4
Véanse esas y otras definiciones semejantes en COUSIÑO I, 241 ss.
5
En el mismo sentido CURY I, 226.
6
El origen de estas categorías se remonta a los aportes de BELINO, Ernst von,
Die Lehre, vom Verbrechen (1906), pp. 8 y sigts.; 20 y sigts., y LlSZT, 120 ss.

158
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable, aunque


existan a menudo discrepancias sobre el contenido y alcance de
esas nociones. 7

A. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS DELITOS, SEGÚN SU GRAVEDAD:


CRÍMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS

El Código Penal, en su artículo 3 o , establece que "los delitos, aten-


dida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se
califican de tales según la pena que les está asignada en la escala
general del artículo 21". Aunque es claro que con esta tripartición
se ha querido indicar una escala de gravedad de los delitos, no pa-
recen existir a la fecha criterios materiales para fundamentar esta
distinción en los casos concretos, la que se sustenta únicamente en
la valoración del legislador histórico acerca de la gravedad de los
hechos punibles. Así, el Cp castiga como simple falta al que "no
socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despobla-
do herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere ha-
cerlo sin detrimento propio" (art. 494, N° 14), en tanto que
constituye delito la incitación a provocar o aceptar un duelo
(art. 407), para citar tan sólo algunos ejemplos evidentes. En ver-
dad la tentativa de distinguir entre crímenes, simples delitos y faltas
sobre bases materiales "tiene pocas perspectivas de éxito".8
Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a
la pena que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley ame-
naza en abstracto al autor del delito consumado, de modo que aun-
que la magnitud de la pena que resulte, después de las rebajas
correspondientes (por ejemplo, para el encubridor de la tentativa
de un crimen), fuera la prevista para las faltas, el hecho seguirá re-
putándose crimen. Por la inversa, si -por las agravantes que concu-
rren- la pena que en concreto se asigna corresponde a la magnitud
prevista para un crimen, sigue siendo, ello no obstante, un simple

7
Existen, por supuesto, otros modelos propuestos para sistematizar y anali-
zar el delito. Así, en el derecho francés y en un sector de la doctrina italiana se
suele prescindir del elemento antijuricidad, para proponer una bipartición: el ele-
mento objetivo o material y el elemento moral de la infracción. La antijuricidad no
sería un elemento del delito, sino la esencia misma, el "en sí" del delito (cfr. STE-
FFANI LEVASSEUR / BOULOC, 183 y ANTOLISEI I, 149).
8
CURY I, 223.

159
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

delito para los efectos de su calificación.9 El artículo 4o Cp dispone


la aplicación a los cuasidelitos de la división establecida para los
delitos. De ahí que se pueda distinguir entre cuasicrímenes (p. ej.,
art. 224, N° 1, Cp); cuasi-simples delitos (p. ej., arts. 490 a 492, 234,
302 y 329) y cuasifaltas (arts. 494 N° 10 y 495 N° 21 ).10
La distinción entre crimen y simple delito parece tener importancia
casi exclusivamente para determinar el plazo de prescripción.11 En cam-
bio, existen importantes diferencias entre ellos y las faltas, a saber:
1) Las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (art. 9o Cp),
lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa
de falta, salvo en el caso del hurto-falta del nuevo art. 494 bis Cp;
2) No es punible el encubrimiento de falta (según se infiere del
art. 17 Cp);
3) El cómplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas
generales del art. 51 Cp, sino con arreglo al art. 498, que prevé para
él una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los
autores;
4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las fal-
tas perpetradas fuera del territorio de la República (art. 6o Cp);
5) De acuerdo con el art. 500 Cp, decreta el tribunal "a su pru-
dente arbitrio, según los casos y circunstancias" el comiso de los ins-
trumentos y efectos de las faltas (es decir, no es aplicable a las faltas
el precepto general del art. 31 Cp, que establece, para los crímenes
o simples delitos, el comiso de los efectos o instrumentos del delito
como sanción anexa a la prevista para cada tipo legal) ;
6) La comisión de una falta no tiene el efecto de interrumpir la
prescripción de la acción penal o de la pena, con arreglo a los arts. 96 y
99 Cp, respecto del responsable de un delito en cuyo favor esa pres-
cripción está corriendo.

B. CLASIFICACIÓN LEGAL SEGÚN LA FORMA DE CULPABILIDAD:


DELITOS Y CUASIDELITOS

Atendiendo a la culpabilidad los hechos punibles se clasifican en de-


litos y cuasidelitos (art. 2 o Cp). La utilización del concepto cuasideli-

9
ETCHEBERRY I, 121; CURYI, 231.
10
NOVOA I, 257.
" C U R Y I , 232.

160
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

to (del latín quasi = casi) para caracterizar a los hechos punibles


sin dolo no es una característica novedosa de nuestra ley, ya que tal
denominación, procedente del derecho romano y de la legislación
civil, fue utilizada durante largo tiempo en el derecho penal de
otros países.12 De acuerdo con ese precepto, son delitos las accio-
nes u omisiones penadas por la ley cometidas con dolo o malicia, y
cuasidelitos aquellas en que sólo hay culpa en el que las comete, pero
la doctrina prefiere utilizar, respectivamente, las denominaciones
delito doloso y delito culposo. Estos conceptos serán tratados con deta-
lle al ocuparnos de la culpabilidad como elemento del delito.

a. Otras clasificaciones. Remisión

Naturalmente, el estudio científico del derecho penal ha llevado a


los dogmáticos a establecer otros criterios de clasificación de los
delitos -según su consumación, el sujeto del delito, los caracteres de la con-
ducta, etc.-, útiles para resolver problemas determinados de su com-
prensión y análisis, como vimos en el capítulo anterior al estudiar
los problemas de la determinación del tempus y del locus delicti. Sin
embargo, un estudio de dichas clasificaciones, aislado de los pro-
blemas a cuya resolución sirven, sólo puede producir desazón en
los estudiantes y abrumar a los profesores. Por tanto, será en el aná-
lisis de cada problema en particular en donde, de ser necesario, se
abordará la clasificación que corresponda.

§ 3. NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORIA DEL DELITO.


VISION DE CONJUNTO

Como dijimos, la dogmática ha desarrollado una teoría que permi-


te comprender la estructura común a todos los hechos punibles,
definiendo el delito como conducta típica, antijurídica y culpable. De
lo dicho se infiere que los presupuestos de la punibilidad son: una
acción u omisión (conducta), su adecuación a la descripción legal
(tipicidad), su carácter contrario al ordenamiento jurídico (antiju-

12
Cfr., p. ej., BlNS, Justin, Schuldbeginsel en schuldbegrip in het strafrecht, en Be-
ginselen. Opstellen over strafrecht aangeboden aan G. E. Mulder, Arnhem, 1981, p. 4.

161
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ricidad), y su atribución a la responsabilidad personal del autor (cul-


pabilidad) .
A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que añadir
todavía, en casos excepcionales, las llamadas condiciones objetivas depu-
nibilidad, que no son elementos del delito, sino circunstancias que con-
dicionan en algunos casos la imposición de la pena (como la muerte
del suicida en el auxilio al suicidio, art. 393) y las condiciones de procesa-
bilidad (como p. ej., la declaración de quiebra del fallido, sin la cual
no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras,
arts. 218 y sigts. de la Ley de Quiebras) o la denuncia de la ofendida
en los delitos de violación o abusos sexuales (art. 369 Cp), que son
"presupuestos necesarios para ejercer válidamente la acción penal res-
pectiva".13 Por tratarse de condiciones que no son constitutivas del de-
lito, puede prescindirse de ellas para la definición del delito y no deben
perturbar la explicación de la estructura del hecho punible.

A. LA CONDUCTA

Por conducta se entiende únicamente la conducta humana, ya que


los animales ni las cosas actúan,14 aunque veremos más adelante
que, en cuanto a las personas jurídicas, la cuestión no es pacífica.
Un problema especialmente complejo que pertenece a la teoría
de la conducta es la existencia de dos modos de comportamiento: se
obra o se omite el obrar. Más adelante será abordada la cuestión de
aquellas omisiones a las que se atribuye la responsabilidad por un re-
sultado (como dejar morir de hambre a un recién nacido, delieta com-
misivaper omissionem), ya que el omitente no ha puesto en marcha el
proceso causal y, sin embargo, responde como si fuera el causante,
cuando está ordenado actuar para evitarlo.
Otra cuestión relevante en esta materia, la constituye la pregunta
de hasta qué punto la voluntad pertenece a la acción (u omisión). Es
claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta no sólo

13
GARRIDO MONTT, Nociones, 250.
14
Aunque no siempre ha sido así: en Francia, Alemania, Holanda, Suiza, Ita-
lia y otros países, a lo menos hasta bien avanzado el siglo XVI, se conocieron los
procesos y las penas contra los animales, particularmente en casos de lesiones o
muerte causados a personas, castigados regularmente con la muerte del animal,
"que era considerado un delincuente" (Cfr. HIPPEL, 121).

162
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

los meros pensamientos y sentimientos, sino también aquellos modos


de actuar que son enteramente independientes de la voluntad e incontrola-
bles por ésta, como los movimientos reflejos, los calambres u otros movi-
mientos espasmódicos, los actos inconscientes y aquellos realizados bajo
vis absoluta (fuerza irresistible) (p. ej., alguien es lanzado contra un es-
caparate o se le empuja a una piscina, donde cae sobre un nadador).

a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurídicas

Aunque actualmente las recomendaciones de organismos interna-


cionales15 y los sistemas anglosajones reconocen sin dificultad la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que también ocurre
en Holanda, Francia y en buena parte de Europa del Norte;16 los
sistemas más influenciados por la dogmática alemana y de tradi-
ción hispana, 16"A como el nuestro, suelen negar esta posibilidad, bajo
el argumento de que las personas jurídicas son incapaces de acción
en sentido penal (societas delinquere non potest).17 Así, el ine. 2 o del
art. 58 Cpp (2000) niega la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas, al establecer que "la responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas respon-
den los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio
de la responsabilidad civil que las afectare".

B. LA TIPICIDAD

Supuesta la existencia de una conducta, surge una nueva pregun-


ta: ¿realiza el comportamiento los elementos de un tipo legal? La

15
"Informe del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente", El Cairo, 29 de abril a 8 de mayo de
1995 (A / CONF. 169 / 16, 352-361).
16
Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Bases para un modelo de imputación de respon-
sabilidad penal a las personas jurídicas, Navarra 2000, pp. 101-134; y BACIGALUPO, Sil-
vina, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona 1998, pp. 311-350.
Entre nosostros, el Proyecto de Código Penal SlLVA-LABATUT, de 1938, había pre-
visto la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
,M
No obstante, la reciente reforma de 26.11.2003, introdujo derechamente
en el Cp español de 1995 la responsabilidad parcial de las personas jurídicas
(art. 31).
17
Cfr. jurisprudencia citada por BAUMANN, 198. Vid. también JESCHECK, 203.

163
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

acción (u omisión) es típica si corresponde a la descripción legal


de un hecho punible, ya sea que ésta se contenga en el Código Pe-
nal o en una ley penal especial. Este requisito se encuentra explí-
citamente previsto en el art. 19, N° 3, ine. 8° de la Constitución,
donde se proclama que "ninguna ley podrá establecer penas sin que
la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella'.
Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un
delito determinado (p. ej., "el que mate a otro", art. 391 Cp; o "los
que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos
o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca obliga-
ción de entregarla o devolverla", art. 470, N° I o ).
Generalmente, los tipos penales comprenden descripciones más
o menos objetivas de la realidad, que no atienden a las intencio-
nes o estado mental del autor. Existen, sin embargo, como vere-
mos luego, por excepción, tipos penales que contemplan elementos
subjetivos que son cofundantes del injusto:16 p. ej., el artículo 185 Cp
castiga al que "falsificare boletas para el transporte de personas o
cosas, o para reuniones o espectáculos públicos, con el propósito de
usarlas o de circularlas fraudulentamente...", y el art. 121, a los que "se
alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constitui-
do con el objeto de promover la guerra civil, etc.". Pero, en tales casos,
esos datos subjetivos, que ofrecen ya alguna información acerca del
sujeto actuante, "no fueron recogidos en interés del autor, sino del
hecho" 19 y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho,
quedan ubicados consecuentemente en el ámbito de la tipicidad.

a. Excurso: La disputa sistemática por la ubicación del dolo y la culpa

Luego veremos que hay escritores -como, p. ej., JESCHECK20 o WES-


SELS-21 que consideran que el dolo y la imprudencia no sólo son ele-
mentos de la culpabilidad, sino también del tipo de injusto (la llamada
"doble posición"). Hay otros -los que pertenecen al finalismo "or-
todoxo", como WELZEL y sus partidarios (también un sector impor-

Vid. ampliamente sobre el tema, POLITOFF, Elementos.


HASSEMER, 266.
JESCHECK, 219 SS.
WESSELS, 74.

164
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

tante de la doctrina nacional) para quienes el dolo y la culpa perte-


necen exclusivamente al tipo de injusto, restando para la teoría de
la culpabilidad sólo la imputabilidad, la exigibilidad y la conciencia de
la ilicitud. Y todavía hay autores -como el español GlMBERNAT OR-
DEIG, un discípulo de WELZEL- que proclaman que la culpabilidad
no existe y debe ser "desenmascarada como un prejuicio".22
Puede comprenderse de lo anterior que, para el estudiante no
familiarizado con las sutilezas alcanzadas por el debate en el seno
de la dogmática, las diferencias sistemáticas deben provocar exas-
peración y desaliento. Dice con gracia HASSEMER que sobre la po-
sición del dolo podríamos hacer una votación, pero añade, con
razón, que si el grado de participación interna del sujeto se sus-
trae de la idea de culpabilidad, resta una "imagen vacía de conte-
nido" 23 y ello explica, tal vez, la posición extrema de GlMBERNAT
de negar del todo la necesidad del concepto de culpabilidad.
Como sea (y por supuesto no por razones puramente sistemá-
ticas, sino por nuestro rechazo del principio del "injusto personal"),
nuestra concepción de la culpabilidad como juicio de reproche se
integra con los referidos grados de participación interna (dolo o cul-
pa) , en tanto que los juicios de tipicidad y antijuricidad que con-
ciernen al injusto son, para nosotros, prevalecientemente objetivos.

C. LA ANTIJURICIDAD

La adecuación típica a través de una conducta humana debe ser


antijurídica para que exista un hecho punible. Como las figuras des-
critas en la ley penal son hechos ilícitos (esto es, previstos como
tales por estimarse socialmente dañosos), debieran en principio ser
también antijurídicas aquellas conductas que corresponden a algu-
na de esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre así. Pue-
de decirse que la adecuación típica es un indicio de que existe una
conducta antijurídica. El que destruye la cortina de una sala de cine

22
GlMBERNAT ORDEIG, Enrique, "¿Tiene un futuro la dogmática penal?", en
Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976. También, del mismo autor: "Zur Strafre-
chtssystematik auf der Grundlage der Nichtbeweisbarkeit der Willensfreiheit", en
Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift Für Heinrich Henkel, Berlin /
Nueva York, 1974, pp. 151 y sigts.
23
HASSEMER, 283.

165
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

realiza una conducta típica, el delito previsto en el art. 484 Cp que


sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algún daño...,
pero esa conducta no es antijurídica (es decir, no está prohibida) si
la destrucción de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que
se había declarado en la sala y no había otro medio para impedir
la propagación del siniestro. El indicio de la antijuricidad se des-
vanece por existir una causal de justificación (en el caso propues-
to, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, N° 7, Cp).
La teoría de la antijuricidad puede ser mirada a menudo como
el reverso de las causas de justificación, que se hallan en la Parte Ge-
neral, pero también en la Parte Especial del Código Penal, en leyes
penales especiales y, en general, en la totalidad del ordenamiento
jurídico (incluyendo el derecho consuetudinario), que hace posible
reconocer normas permisivas, las cuales anulan el indicio de antijuri-
cidad que resulta de la eventual tipicidad de una conducta. A la teo-
ría de la antijuricidad incumbe, pues, fijar los presupuestos de una
eventual exclusión del probable ilícito de que es indicio la adecuación
al supuesto típico. Ello no significa que la falta de tipicidad y la falta
de antijuricidad sean enteramente equivalentes -aunque sí lo sean
desde el punto de vista de la exclusión del injusto y de la punibili-
dad-, ya que, como se ha subrayado con razón, no es lo mismo ma-
tar a un mosquito que matar a una persona en legítima defensa. El
permiso en que consiste la justificación es una excepción que requie-
re un examen cuidadoso, ya que la adecuación típica significa que, en
alguna forma, un bien jurídico ha sido lesionado. Como BAUMANN dice,
"la ejecución de un delincuente (en el caso que la pena de muerte
fuera posible), que nos pudiera parecer como algo muy distinto a
un asesinato, en realidad es un asesinato disfrazado".24 Con la mis-
ma razón se puede decir que el daño causado para evitar un mal
mayor no deja de ser una lesión típica de un bien jurídico, cuyo am-
paro cede excepcionalmente ante la necesidad.

D. LA CULPABILIDAD

Luego de la indagación sobre la tipicidad y la antijuricidad es posi-


ble afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado,

BAUMANN, 182.

166
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

sin embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realizó.
La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho puede atribuir-
se subjetivamente a su autor, porque él estaba en condiciones de obrar
diversamente.
Antes de llegar, en el análisis, a emitir un juicio sobre la culpabi-
lidad del hechor, la información que hemos reunido hasta aquí (a
propósito del carácter injusto de la conducta) es principalmente ob-
jetiva. La intención del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio
psíquico no son considerados, en general, para decidir sobre la ade-
cuación típica y sobre la antijuricidad. El énfasis aparece puesto en la
dañosidad social, en la lesión de los bienes jurídicos tutelados.
Con todo, la pregunta sobre la culpabilidad no se ha planteado
aún. Es sólo en ese plano en el que se suscita el asunto de la res-
ponsabilidad, de la imputación subjetiva del hecho a su autor. Si el
que falsificó las boletas con el propósito de usarlas como si fueran
verdaderas no hacía sino obedecer las órdenes de una organización
criminal que lo amenazaba de muerte en caso de negarse a hacer-
lo, su acto ilícito resultaría seguramente excusable por el "miedo in-
superable" (art. IO, N° 9, segunda parte), derivado de la coacción.
Así como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas que
la excluyen (las causas de justificación), así también hay causas que
excluyen la culpabilidad (las causas de exculpación).
A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se inte-
gra con elementos negativos (excluyentes) ,25 es decir, con la ausencia
de causas de justificación, la culpabilidad se integra no solamente con
elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpación,
sino también con elementos positivos (fundamentadores), en los que
se apoya la imputación subjetiva: el dolo y la culpa.

a. El dolo y la culpa

Al autor del hecho no se le reprocha sin más el resultado objetivo,


sino la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya
sea de su dolo o malicia, ya sea de su culpa (art. 2 o Cp). En el primer

25
Como luego se verá, la teoría de la antijuricidad no se integra únicamente de
los elementos negativos (excluyentes), esto es, de la ausencia de causas de justifica-
ción. Como afirma BAUMANN, 172, el juicio de antijuricidad se integra también con
afirmaciones positivas acerca de lo que es ajustado a derecho y de lo que es injusto.

167
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

caso se habla de delitos, en el segundo, de cuasidelitos. De ahí que


se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la
culpa (imprudencia o negligencia).
Existe doto-base del reproche respecto de los hechos dolosos (que
en nuestro sistema legal corresponden a la mayoría de las figuras
delictivas)- si el hechor sabía y también quería lo que hacía. P. ej.,
el hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo
que quería, caso en el cual puede atribuírsele el homicidio doloso, pre-
visto en el art. 391 Cp.
Hay culpa -base del reproche con respecto a los hechos culposos (que
en nuestro sistema sólo se castigan, por excepción, en los casos ex-
presamente penados por la ley)- si el autor, que no había previsto ni
querido el resultado por él producido, podía y debía haberlo previsto. P. ej.,
el hechor que, al manipular descuidadamente los materiales con que
repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo,
que da muerte a un transeúnte, comete un homicidio culposo o, lo qiífe
es lo mismo, un cuasidelito de homicidio, penado por el artículo 490 Cp,
según el cual las penas que señala se aplican al que "por imprudencia
temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o simple delito contra las personas". El reproche por la culpa
se funda en que, si el que causó el resultado hubiera actuado con el
debido cuidado, la muerte del transeúnte se hubiera podido evitar.
Vale la pena señalar que, si bien los delitos culposos constituyen una ex-
cepción (al igual que en los Códigos Penales de Alemania, Italia y de
los Países Bajos),26 ello rige sólo para la dogmática; en la práctica coti-
diana parece suceder todo lo contrario, ya que estudios empíricos rea-
lizados en Gran Bretaña han revelado (y en Chile no ha de ser muy
diferente) que alrededor de un tercio de todas las muertes son causa-
das por actos de imprudencia.27

b. Imputabilidad e inimputabilidad

Sin embargo, ello no es todavía suficiente para que el reproche de


culpabilidad pueda formulársele. Se necesita, además, que el actor

2I
' También en el nuevo Código Penal español (art. 12); el sistema anterior
permitía referir la culpa a cualquier figura legal del Código (numerus apertus).
27
Cfr. Minister of Transport, Traffic in Towns, A study ofthe long terni Problems of
traffic in urban áreas. Report of the Steering Group and Working Group appointed, Lon-
dres, 1963.

168
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

sea imputable, esto es, capaz de culpabilidad, condición q u e n o exis-


te, como veremos, en el sentido de nuestra ley, si faltan la salud
mental (art. 10 N° 1, relativo a la enajenación) y la madurez o de-
sarrollo suficiente de la personalidad (art. 10 N os 2 o y 3 o , relativo a
los m e n o r e s ) , casos para los cuales existen causales de exención de
responsabilidad penal. En esos casos la culpabilidad está ausente p o r
concurrir u n a causa de inimputabilidad. Ello se explica: quien p o r
su escasa edad o p o r perturbaciones graves en su aptitud para en-
t e n d e r el m u n d o circundante n o es capaz de dirigir sus acciones
con arreglo a esa comprensión n o p u e d e ser objeto de r e p r o c h e .

c. Conciencia de la ilicitud y error de prohibición

No p u e d e reprocharse el actuar querido de u n sujeto imputable


si, p o r desconocer las normas prohibitivas o permisivas aplicables,
n o le fue posible actuar d e otro m o d o . Esta exigencia es la d e la
conciencia de la ilicitud. El arraigo de la antigua doctrina civilisti-
ca que niega efecto excluyente de responsabilidad penal al error de
derecho, consagrada p o r el art. 8 o CC, n o p u e d e alterar la evidencia
de que n o es dable formular u n r e p r o c h e al q u e no podía saber que
su hecho estaba prohibido.
El gran lema del d e r e c h o penal m o d e r n o no hay pena sin culpa-
bilidad es la fuente natural y evidente de la excusa para el error in-
evitable d e p r o h i b i c i ó n . Así lo d i s p o n e el art. 340 C p p (2000),
conforme al cual "nadie p o d r á ser c o n d e n a d o p o r delito sino cuan-
d o el tribunal q u e lo juzgare adquiriere, más allá de toda d u d a ra-
zonable, la convicción de q u e realmente se hubiere cometido el
h e c h o punible objeto de la acusación y que en él hubiere corres-
p o n d i d o al acusado u n a participación culpable y p e n a d a por la ley".

d. La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho

En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta, es ella una conse-


cuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo
obrar diversamente y ello n o puede exigirse si él obró movido por u n a
fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (art. 10, N° 9), o en otras
situaciones equivalentes (p. ej., el encubrimiento de parientes (art. 17,
inciso final) ). En todos esos casos era inexigible otra conducta.

169
CAPITULO 9
LA TEORIA DE LA CONDUCTA

§ 1. DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL


DE AUTOR
Nuestro sistema penal -como lo revelan los preceptos constituciona-
les que ponen énfasis en "la conducta"- mantiene la tradición liberal
de un derecho penal del hecho y no de un derecho penal de autor. No se
castiga una actitud interna, una simple voluntad, "la manera de con-
ducir la vida" o la "culpabilidad del carácter",28 sino -como exige nues-
tro Cp en su artículo I o - una acción u omisión, esto es, una conducta.
Lamentablemente, nuestro ordenamiento legal se aparta en
ciertas ocasiones de estas limitaciones y establece penas o conse-
cuencias penales en función de la peligrosidad del condenado. Así,
hasta hace poco se castigaba penalmente la vagancia (art. 305 Cp),
y todavía hoy la reincidencia juega un importante papel en la de-
terminación de las penas, lo que parece una contradicción con el
principio non bis in idem, ya que el hechor recibe un castigo adicio-
nal en consideración a un hecho del pasado por el cual ya sufrió
la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual de-
cide la actual sentencia.

§ 2. LA ACCIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO


DEL HECHO PUNIBLE

En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un


juicio sobre su eventual adecuación típica, un comportamiento hu-

Categorías propuestas por WELZEL, 136.

171
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

mano guiado por la voluntad. Si admitimos q u e , e n u n sentido am-


plio, t o d o lo q u e significa reacción de u n o r g a n i s m o h u m a n o a
estímulos exteriores o interiores es psíquico, 2 9 d e b e reducirse la
idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido p o r la volun-
tad, sin consideración a los propósitos perseguidos p o r el sujeto
con su acto. 3 0
F e n ó m e n o s suscitados p o r reflejos, acontecimientos que tienen
lugar en estado de inconsciencia o movimientos corporales deter-
minados p o r u n a fuerza física irresistible (la llamada vis absoluta) que-
dan excluidos de esa noción. N o así los actos de los m e n o r e s y de
los enfermos mentales, los cuales p u e d e n eventualmente extraer-
se del ámbito de la responsabilidad penal, n o p o r q u e falte en ellos
u n a conducta, sino p o r q u e se e n c u e n t r a ausente en ellos la impu-
tabilidad o capacidad para ser culpable.

A. D E L I T O S DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN

C o m o dijéramos, la voz conducta está e m p l e a d a en el texto del


art. 19 N° 3 CPR como comprensiva de accióny omisión, que son las
dos hipótesis que la ley penal emplea como base de la estructura
del delito, sin consideración a las disquisiciones filosóficas que im-

29
Véase FONTECILLA, O., "Acotaciones críticas a la obra 'Psicogénesis' del Pro-
fesor Nicolai", en Revista de Psiquiatría y Disciplinas de Chile, Año I, julio de 1936,
N° 3, p. 23.
3(1
Por el contrario, la teoría final de la acción de WELZEI, y sus partidarios,
afirma que "la accióin humana es ejercicio de actividad finar' y, por lo mismo, "toda
acción jurídico-penalmente relevante es una unidad compuesta de momentos ob-
jetivos y subjetivos" (WELZEL, 30). Véase extensamente una explicación de esta
doctrina en ClJRY I, 243 ss. Sin embargo, parece inútil negar que los delitos culpo-
sos son castigados con independencia áe\ fin que perseguía el sujeto; y que mien-
tras se admita que debemos operar sobre la base de los hechos y no con un derecho
penal de autor, el que se consume o no un homicidio no depende sólo de \z fina-
lidad perseguida, por el agente, pues de otro modo debiéramos afirmar, lo que no
hace nuestro Código, que "da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo
importante es sólo que se haya intentado matarlo" (BUSTOS, 144). Para obviar las
objeciones, los finalistas terminan por escindir el sistema de la teoría del delito
en cuatro teorías diferentes: delitos dolosos de acción, delitos dolosos de omisión,
delitos culposos de acción y delitos culposos de omisión. Tal es el resultado de "la
vana pretensión de acomodar el derecho positivo a un concepto prejurídico de
acción" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 366).

172
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

p u g n a n la posibilidad de concebir u n a noción en q u e la acción y la


omisión pudieran ser subsumidas. 3 1
N o obstante, hay bastantes razones prácticas para subrayar las
distinciones entre ambos conceptos: a u n q u e la mayor parte de los
delitos descritos en la Parte Especial del Código son delitos de ac-
ción, esto es, delitos q u e se realizan generalmente p o r u n hacer con-
trario a u n a prohibición (p. ej., abusos sexuales, art. 366 Cp; r o b o
o hurto, art. 432 C p ) ; la ley, en ciertos casos, n o p r o h i b e sino exige
un hacer, i m p o n i e n d o u n a p e n a para el caso de desobediencia. En
tal caso, nos hallamos frente a u n delito de omisión. El delito consis-
te en n o obedecer a u n a n o r m a imperativa, en abstenerse de reali-
zar la acción esperada.
Los delitos de omisión se clasifican p o r la doctrina en delitos omi-
sivos propios ( delieta omissiva), también llamados verdaderos delitos de
omisión, y delitos omisivos impropios.32 Los delitos omisivos propios o de
omisión pura, que son altamente excepcionales en el Código, se ca-
racterizan p o r prever expresamente u n a conducta omisiva, sin in-
tegrar en el tipo penal clase alguna de resultado (p. ej., rehusar hacer
u n pago, art. 237; n o dar resguardo, art. 282; n o entregar la cosa
al parecer perdida, art. 448; n o socorrer al q u e se haya herido o
en peligro de perecer, art. 494 N° 14, etc.). 3 3
Los delitos impropios de omisión (que n o están tipificados como ta-
les y que, por ello, se les llama también por algunos autores falsos
delitos de omisión) consiste en no impedir un resultado, pese al deber de
garante que obligaba a actuar. La conducta - q u e está descrita en la
ley en forma de acción- se entiende que p u e d e cometerse también
por omisión (por eso se llama también a esos delitos delieta per omis-
sionem comisiva, esto es, de comisión por omisión). Ello mediante u n a
interpretación del tipo legal, lo que suscita problemas acerca de su
constitucionalidad. El ejemplo más frecuente es el de la m a d r e que

31
RADBRUCH, G., Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrecht,
pp. 143, 131 y sigts. También en su colaboración para el FRANK-Festgabe (libro de
homenaje a R. v. FRANK) Zur Systematik der Vebrechenslehre, t. I, pp. 158 y sigts. cfr.
MEZGER, 101 ss.
32
A esa división se ha propuesto por algunos autores una tercera modalidad:
los delitos omisivos de resultado, en los cuales -además de exigir una omisión (en
ese sentido se trata de delitos de omisión propia)- el tipo delictivo exige un resultado.
Así, p. ej., GRISPIGNI, Filippo, Diritto Penale italiano, Milán, 1952, p. 50. Cfr. tam-
bién LUISI, Luiz, Os Principios constitutionais penáis, Porto Alegre, 1991, p. 99.
33
Véase otros casos en COUSIÑO, 307.

173
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

da muerte a su hijo recién nacido privándolo de alimentación. En


este caso hay violación de la norma imperativa impuesta por la ley
civil (cfr. art. 222 CC) de cuidado personal del hijo y a la vez viola-
ción de la norma que prohibe matar. Volveremos sobre los requisi-
tos de esta clase de delitos más adelante, al estudiar su tipicidad.

§ 3. EL RESULTADO (CAUSAL)

Cuando la figura legal requiere -para su consumación- la produc-


ción de un resultado separado de la conducta que lo causa (p. ej.,
en el homicidio, la muerte del ofendido; en las lesiones del art. 397
N° 2, la enfermedad o incapacidad por más de 30 días, etc.), se ha-
bla de delitos materiales o de resultado. En tales casos, por resultado
se entiende la modificación del mundo exterior como consecuen-
cia del movimiento corporal en que consiste la acción (o de su omi-
sión). Cuando dicho resultado no se exige, se habla de delitos
formales (p. ej., la injuria del art. 416 Cp, y la violación de domicilio
del art. 144).

A. EL PROBLEMA DE LA RELACIÓN CAUSAL O TEORÍA


DE LA CAUSALIDAD

En los delitos de resultado, para que éste pueda atribuirse a una per-
sona es preciso que sea consecuencia de su conducta. La teoría de
la causalidad se ocupa de la vinculación entre la conducta del suje-
to y el resultado previsto en el tipo legal.
Preguntas acerca de la causalidad pudieran suscitarse respecto
de delitos en que la acción aparece de alguna manera distanciada
del resultado, porque el hecho es realizado a través de la interven-
ción coetánea o sucesiva de diversas personas. Así, por ejemplo, en
delitos que consisten en la fabricación o en el expendio o adulteración
de sustancias medicinales o de alimentos o bebidas, con peligro
para la salud pública (arts. 313 d y sigts. Cp), en que puede haber
una cadena de partícipes, desde el que ejerce una función que le
permite planificar la operación ilícita desde su escritorio y el per-
sonal de secretaría que transcribe y transmite las decisiones, hasta
los que con sus manos realizan las diversas etapas de la contamina-
ción o difusión de las sustancias prohibidas. Pero aun en los deli-

174
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

tos más c o m u n e s se ha planteado, desde antiguo, la cuestión: al-


guien hiere con su cuchillo a u n tercero, que fallece días después.
Podría argüirse p o r el defensor q u e la herida era superficial y q u e
la m u e r t e fue el resultado de la forma antihigiénica y torpe con
que la víctima fue tratada en el hospital.
El problema d e la causalidad n o es, p o r supuesto, un asunto q u e
sólo concierne al derecho, ya que constituye u n tema controverti-
d o en la ciencia y en la filosofía. Desde la física quàntica a la teoría
de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de la teoría del
caos, hay consenso acerca de las dimensiones limitadas de las ideas
n o r m a l m e n t e manejadas sobre causalidad, que en rigor sólo expre-
san afirmaciones estadísticas y criterios de probabilidad, pese a lo cual
- c o m o afirma R O X I N - el jurista d e b e seguir trabajando con el con-
cepto de causalidad transmitido al d e r e c h o desde la perspectiva de
la "vida cotidiana", 34 que es la que le concierne.
Para a b o r d a r la p r e g u n t a d e si el actuar d e u n a p e r s o n a de-
terminada p u e d e considerarse causa d e u n resultado j u r í d i c a m e n -
te relevante, se h a n p r o p u e s t o diversas teorías, la mayor p a r t e de
las cuales t i e n e n hoy u n carácter p u r a m e n t e histórico o son aje-
nas a nuestra tradición jurídica, 3 5 dada la p r e p o n d e r a n c i a en nues-
tro ámbito cultural de las llamadas teorías generalizadoras d e la
conditio sine qua non - d o m i n a n t e también en nuestra j u r i s p r u d e n -
cia- 3 6 y su limitación a través del filtro d e la llamada imputación
objetiva, n o obstante las evidentes dificultades d e su aplicación a
los recientes f e n ó m e n o s de criminalidad empresarial en el ámbi-
to ecológico y de la responsabilidad p o r el p r o d u c t o , c o m o h a n
puesto de manifiesto recientes casos en los tribunales alemanes y
españoles. 3 7

34
ROXIN, § 11 / 3, p. 292.
35
Nos referimos a las teorías llamadas individualizadoras o de la causa próxi-
ma y a la de la llamada causa necesaria, basada en una disposición del antiguo
Cpp (1906), que no se reproduce en el actual Cpp (2000). También cabe en
esta categoría el intento de VON KRIES y sus diversos seguidores de limitar la
imputación del resultado por medio de su teoría de la adecuación. Cfr. con deta-
lle, POLITOFF I, 203 ss., donde pueden verse también otros intentos modernos
de limitación de la causalidad natural que, sin embargo, no han tenido recep-
ción en la práctica nacional, como las llamadas teorías de la relevancia jurídica y
de la imputación razonable.
3,1
Véanse fallos citados por CousiÑO I, 362, nota 655.
37
Cfr. HASSEMER, W. / MUÑOZ CONDE, F., La responsabilidad por el producto en
el derecho penal, Valencia, 1996, p. 51.

175
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. La teoría de la equivalencia de las condiciones


o de la conditio sine qua n o n

La llamada teoría de la equivalencia de las condiciones, como su


n o m b r e lo indica, parte del p u n t o de vista de que n o es posible
establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que origi-
narían u n resultado, y p o r tanto, todas ellas serían equivalentes.
Esta teoría fue introducida en la segunda mitad del siglo ante-
pasado en el Tribunal S u p r e m o alemán por el jurista y m i e m b r o
de dicho tribunal Maximilian VON BURI. Según este autor, "si se
quiere averiguar la relación causal de u n f e n ó m e n o concreto, en-
tonces hay que establecer en u n a serie o r d e n a d a la totalidad de las
fuerzas que, para la aparición del fenómeno, han tenido alguna efi-
cacia. La e n t e r a suma de esas fuerzas se debe considerar, enton-
ces, como causa del f e n ó m e n o . Con la misma razón p u e d e verse a
cada u n a de esas fuerzas, considerada p o r separado, como causa
de la producción del f e n ó m e n o , pues la existencia de éste depen-
de en tal m e d i d a de cada fuerza singularmente considerada que,
si se excluye de la relación causal u n a sola de esas fuerzas, el fenó-
m e n o mismo desaparece". 3 8
C o m o fórmula heurística, para los efectos de la prueba del nexo
causal, se p r o p o n e la supresión mental hipotética: causa es aquella
condición que n o se p u e d e suprimir mentalmente sin q u e el resultado,
en la forma concreta en que se produjo, también desaparezca. Así, u n a ac-
ción de lesionar es causa de la m u e r t e , a u n q u e a ella hayan contri-
b u i d o concausas, ya sea las condiciones físicas de la víctima (p. ej.,
hemofilia); o la propia negligencia o ignorancia de ésta (si ha que-
rido curar la herida con emplastos de barro y contrae tétanos); o
la intervención de u n tercero (error del médico tratante).
Sin embargo, las críticas q u e se formulan a esta teoría son nu-
merosas.

38
VON BURI, Maximilian, Über Causalität und deren Verantwortung, 1873, citado
por VAN HATTUM, W. F. C, en VAN BEMMELEN, J. M. / VAN HATTUM, W. F. C,
Hand- en Leerboek van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem / La Haya, 1953,1, p. 173.
Este autor cita también (p. 172) antecedentes de esta doctrina en la obra de
STUART MILL, John, System of Logic, Libro III, capítulo V, parágrafo 6. También suele
señalarse como primer representante de esta teoría jurídica al procesalista aus-
tríaco Julius GLASER, quien formuló principios semejantes en su obra Abhandlun-
gen aus dem österreichischen Strafrecht, t. I, 2 o ensayo, p. 298, cit. p. ROXIN, § 1 1 / 3 ,
p. 292.

176
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

La fórmula d e supresión mental hipotética es, en muchos casos,


absolutamente superflua; en otros, sorprendente; y en la generali-
dad, conduce al absurdo. Es superflua, pues si alguien quiere saber
si la substancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa de su
muerte, n o es dable suprimirla mentalmente para que desaparezca
el resultado, si n o sabemos con anticipación cuál es el efecto de la
substancia. Sorprendente, si se aplica en el supuesto que intervienen
diversas condiciones, de las cuales cada una p o r separado hubiera
bastado para la causación del resultado: A y B echan, independien-
temente u n o de otro, u n mortífero veneno en el café de C. Cuando
C m u e r e se establece que tanto la dosis puesta p o r A, como la sumi-
nistrada por B, eran suficientes para producir la muerte. Si se supri-
me mentalmente la acción de cualquiera de los hechores, alternati-
vamente, el resultado mortal no desaparece, de m a n e r a que n i n g u n o
parece haber causado la m u e r t e de C. En cambio, si se suprime in
mente la acción de los dos acumulativamente, el resultado sí desapa-
rece. No menos sorprendente es la solución si suponemos que nin-
guna de las cantidades del veneno suministrado es suficiente por sí
sola para causar la muerte de C, pero sí la causan suministradas con-
j u n t a m e n t e : aquí sólo cabría afirmar que A y B causaron la m u e r t e
de C. Finalmente, resulta absurda, pues más allá de la sarcàstica ob-
servación de BlNDlNG39 en el sentido de que el carpintero q u e fabri-
ca la cama d o n d e se consuma el adulterio debería ser castigado con
los amantes, 40 u n a consecuencia de esta teoría es que a la cadena
causal no se le p u e d e p o n e r fin (regressus ad infinitum) ,41 lo que lle-
varía, como sostiene Helena en Las Troyanas, a considerar causante
de la guerra de Troya a Hécuba, "quien e n g e n d r ó el origen de los
males cuando alumbró a Paris", 42 y autor de u n homicidio al que hie-
re levemente a otro que posteriormente m u e r e p o r su propia hemo-
filia (desconocida por el h e c h o r ) , o producto de u n accidente auto-
movilístico que sufre la ambulancia que lo conducía al hospital.
De ahí q u e se p r o p o n g a n diversas correcciones a la fórmula
heurística: admitir la supresión mental acumulativa o alternativa-

39
BlNDING, Normen II, 479.
40
Un ejemplo que no ha perdido eficacia didáctica, aunque el adulterio haya
desaparecido del catálogo de delitos de los Códigos modernos y sólo perviva, a
menudo con atroces penas, en los regímenes de inspiración fundamentalista.
41
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 173.
42
EURÍPIDES, Las Troyanas, 919-920.

177
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

m e n t e , según sea conveniente; excluir resultados que n o se adecúan


a los previsibles p o r el autor; "prohibir el retroceso" en la cadena
causal hacia el infinito; etc., 43 lo que la aleja bastante del supuesto
naturalista en q u e se basaría, acercándola más bien a criterios jurí-
dicos de imputación causal, pues es u n h e c h o que p o r sí sola la
teoría de la conditio n o ofrece suficientes filtros objetivos q u e permi-
tan reducir la imputación del resultado a causas jurídicamente im-
portantes.44 La teoría actualmente en boga q u e recoge y sistematiza
estos filtros objetivos es la llamada teoría de la imputación objetiva, cu-
yos presupuestos se estudian a continuación, atendido su carácter
d o m i n a n t e en la doctrina más influyente de nuestra órbita cultu-
ral. 13 Se debe subrayar de partida, como u n mérito n o m e n o r de
ese modelo, j u n t o a los de p r o p o n e r p u n t o s firmes para u n a impu-
tación razonable del resultado, j u s t a m e n t e el de restituirle su debida
importancia en la teoría del delito (asunto q u e importa poco a las
tendencias subjetivistas, a las cuales interesa casi exclusivamente el
á n i m o del h e c h o r ) .

b. La imputación objetiva del resultado

Esta teoría, cuya novedad es discutible, 46 h a sido elaborada, en la for-


ma que actualmente se conoce, básicamente por Claus ROXIN,47 y
su aspecto más interesante es el h e c h o de añadir la idea de que la
atribución del resultado al h e c h o r deriva de la clase de peligro que él
creó con su conducta. En otras palabras, conforme esa teoría, para
atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta, además del
carácter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las

a
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 376.
41
Vid. JESCHECK, 256.
45
Vid. en especial FRISCH, Wolfgang, Tipo penal e imputación objetiva, Madrid,
1995, p. 24; WESSELS, 38 ss.; ROXIN, §11, pp. 291 ss.; JESCHECK, 258 ss.; MIR PUIG,
245 ss.; BUSTOS / LARRAURI, La imputación objetiva, Bogotá, 1989; HORMAZÁBAL
MAIJ\REE, H., "Imputación objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el re-
sultado", en Derecho Penal y Criminología, vol. XII, N"s 41-42, 1990, pp. 43 y sigts.
Entre nosotros, especialmente, GARRIDO MONTT I, 69 ss.
46
Se señalan como sus "inventores" a los escritores alemanes K. LARENZ, en
el Derecho Civil, y R. HONIG, en el derecho penal, vid. un resumen de los escri-
tos de estos autores en BUSTOS / LARRAURI, La imputación objetiva, cit., pp. 65 ss.
47
Cfr. ROXIN, § 1 1 / 3 9 ss., pp. 310 ss.

178
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y to-


davía u n tercer factor: si el resultado dañoso es precisamente la realiza-
ción del peligro creado por la conducta ilícita del hechor.
Así, en el caso del accidente de la ambulancia posterior a unas
heridas leves causadas p o r u n a cuchilla, a u n q u e p o d e m o s afirmar
que la m u e r t e del ofendido n o se habría p r o d u c i d o sin la herida
previa (causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones), es
claro que, a u n q u e n o p u e d a descartarse la posibilidad q u e de esa
herida leve se siga, con todo, u n resultado mortal, está asimismo
fuera de dudas q u e la clase de peligro creada por el hechor con ella n o
es la que realizó el resultado, sino otro peligro, enteramente extraordi-
nario, creado por terceros (los conductores involucrados en el acciden-
te). El sujeto q u e dio el golpe de cuchillo d e b e ser castigado p o r
tentativa de homicidio y n o p o r homicidio consumado. Muy distinto
es el caso de u n a lesión grave mal tratada en el hospital, ya q u e
p e r t e n e c e a la experiencia de la vida q u e tales cosas p u e d e n suce-
der y el resultado pertenece a la clase de peligro ilícito i n h e r e n t e a la
índole de su conducta.
En síntesis, sólo p u e d e imputarse objetivamente u n resultado
causado p o r u n a conducta h u m a n a (en el sentido de la equivalen-
cia de las condiciones), si dicha acción h a creado (o aumentado) para
su objeto de protección u n peligro jurídicamente desaprobado, y el peli-
gro se ha materializado en el resultado típico.™
Es importante destacar que esta teoría no pone énfasis únicamen-
te en el peligro creado y el resultado causado, sino también en el
carácter jurídicamente desaprobado de ese peligro. Así, por reprobable
que sea la intención de ocultar el adulterio cometido con Betsabé,
esposa de Urías - l o que mueve el rey David a enviar a éste al frente
de guerra en que perece-, puesto que el rey ejerce su autoridad con-
forme a derecho respecto de u n guerrero subordinado suyo, si hu-
biéramos de juzgarlo conforme a las reglas de la imputación objetiva,
n o podríamos atribuirle jurídicamente ese resultado, por más que
la fórmula de la conditio nos lleve a la conclusión de que sin la deci-

48
JESCHECK, 258. Particularmente escéptico del valor de esta teoría se mues-
tra, entre nosotros, ETCHEBERRY I, 197 ss., quien reduce su alcance a "situaciones
de poco frecuente ocurrencia" limitadas a los delitos culposos y de peligro, y pre-
fiere, como regla general, desarrollar su propio concepto de causalidad, que de-
nomina "previsibilidad objetiva", el que podemos situar a medio camino entre la
teoría de la causa necesaria y la de la causa adecuada.

179
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sión del rey, la muerte de Urías n o se hubiese producido. 4 9 Lo mis-


m o sucede en casos como el del que envía a otro al bosque, ante
u n a tormenta amenazante, para que lo mate u n rayo o que, con el
mismo propósito, lo convence a q u e viaje repetidamente en aviones
"charter" defectuosos: n o actúan sin intención, sino que la muerte
por el rayo o por la caída del avión no les son objetivamente imputables
y, por ende, falta la adecuación al tipo de injusto, p o r faltar la mate-
rialización de la clase de nesgo desaprobado jurídicamente.™
Tampoco es imputable al h e c h o r u n resultado p r o d u c i d o p o r
éste para evitar o disminuir un riesgo majoren ciernes: u n tercero des-
vía hacia el h o m b r o de la víctima u n golpe que, dirigido p o r otro
contra la cabeza de ésta le habría ocasionado p r o b a b l e m e n t e la
muerte. La lesión en el brazo, a u n q u e consecuencia de la acción
evitadora, n o p u e d e imputarse al tercero auxiliador.

b.l. La causalidad en la omisión

Puesto q u e los delitos de omisión impropia sólo parecen concebibles


c o m o formas de comisión por omisión de delitos de acción materiales o
de resultado, a su respecto también es necesaria la discusión acerca
del p r o b l e m a de la causalidad, esto es, de la vinculación entre.la
omisión de la acción esperada y el resultado p r o d u c i d o .
Desde el p u n t o de vista naturalístico debiera aceptarse que "so-
lamente u n acontecimiento p u e d e d e t e r m i n a r u n resultado, n o la
ausencia de un acontecimiento", y q u e , p o r tanto, "una omisión n o
es causal de u n resultado". 5 1 Sin embargo, ya h e m o s visto que a u n
tratándose de delitos de acción, el p u n t o de vista m e r a m e n t e natu-
ralístico es insuficiente, c u a n d o n o superfluo o absurdo. La expe-
riencia c o m ú n nos indica q u e la máxima ex nihilo nihil fit n o es
aplicable en el o r d e n social, ya que en éste n o p u e d e afirmarse que

49
Libro de Samuel 2, 11, 14-17. Naturalmente, otro es el juicio moral de esta
conducta, como se refleja en la recriminación y castigo que sufre David de parte
dejehová, con la muerte del hijo concebido en adulterio.
50
GARRIDO MONTT I, 70, lo expresa así: "el transporte aéreo es una actividad
peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la re-
glan, o sea, no se aumenten los riesgos inherentes: si en esas condiciones se pro-
duce un accidente, el resultado típico -muerte o lesión- no podrá imputarse al
aviador".
51
JAKOBS, 194 y 791.

180
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

la inactividad sea equivalente a la nada.5"2 C o m o se h a señalado, "al


d e r e c h o penal n o le importan las relaciones causales en el sentido
de la mecánica, sino, ú n i c a m e n t e , si la acción que le era posible al
omitente hubiera i m p e d i d o el resultado". 5 3
Luego, las preguntas en estos casos deben referirse a los resulta-
dos esperados del actuar q u e n o se realiza, y p o r lo mismo, "se tratará
siempre de u n a mera causalidad potencial o hipotética", 54 a la que
necesariamente han de añadirse los filtros de la imputación objetiva.
Así, la fórmula para d e t e r m i n a r la causalidad en los delitos de
omisión debe partir de la pregunta: ¿puede la acción omitida ser
añadida m e n t a l m e n t e sin que desaparezca el resultado? Si la acción
n o p u e d e ser añadida in mente sin q u e exista u n a "alta probabili-
dad, q u e linda con la certeza" 55 de que en tal caso el resultado no
se habría p r o d u c i d o , quiere decir que la causalidad hipotética d e b e
ser afirmada. Pero sí es muy probable que, a u n supuesta la acción
esperada, el resultado se habría producido de todas maneras, la cau-
salidad d e b e ser negada. Naturalmente, en caso d e dudas, ellas de-
b e n aprovechar al h e c h o r {in dubio pro reo).
U n a vez afirmada la causalidad con arreglo a los criterios de la
equivalencia de las condiciones (positivas y negativas), procede toda-
vía reducir la imputación del resultado de la misma m a n e r a q u e lo
hicimos respecto de la causalidad en la hipótesis de la conducta
activa. Para ello son utilizables los criterios, antes examinados, de
imputación objetiva, esto es, si la producción del resultado aparecía,
de a c u e r d o con la experiencia, como previsible conforme al riesgo
creado (o no evitado, cuando se debía) por el autor y si este riesgo (o su
n o evitación) era o n o j u r í d i c a m e n t e reprobable. Véase, p . ej., el
siguiente caso d e omisión culposa: A n o ha h e c h o reparar los fre-
nos de su automóvil, razón p o r la cual, al hacer u n a normal ma-
niobra para la que debía disminuir la velocidad, los frenos demoran
en responder a d e c u a d a m e n t e y choca el vehículo conducido p o r
B, que lo precede, el cual sufre daños de m e d i a n a importancia en
el portaequipaje y en el parachoques trasero. B n o sufre lesiones,
p e r o m u e r e de u n ataque al corazón. A u n q u e el riesgo de que al-

52
BAUMANN, 247.
5S
JESCHECK, 562.
54
BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF, Omisión de socorro y homicidio por omisión, en
RCPXXV, N° 3, pp. 38 y sigts.
55
BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF, op. cit., p. 173.

181
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

guien fallezca c o m o consecuencia de u n susto a u m e n t a p o r u n a


infracción del tránsito, el a u m e n t o es demasiado p e q u e ñ o como
p a r a i m p u t a r el resultado mortal al q u e c o m e t i ó la infracción.
C o m o dice ROXIN "el objetivo de las reglas del tránsito n o es el de
impedir perturbaciones anímicas, sino directos daños corporales". 56
Ese riesgo n o se realizó, sin perjuicio de que A sea responsable de
la multa correspondiente p o r infracción a las regulaciones de la
Ley del Tránsito (arts. 170 y sigts. de la Ley 18.290) y q u e p u e d a
r e s p o n d e r p o r las indemnizaciones civiles correspondientes. Cabe
a ú n la responsabilidad penal p o r la falta del art. 495, N° 2 1 , Cp,
esto es, d a ñ o a la p r o p i e d a d particular p o r "negligencia culpable",
p e r o n o p o r cuasidelito de homicidio. N o obstante q u e el artículo
490 Cp incrimine la acción u omisión que, si mediara malicia, cons-
tituiría u n crimen o simple delito contra las personas, en el caso
de h a b e r existido infracción de reglamentos y (mera) negligencia,
es aquí el carácter extraordinario y atipico del curso causal el que
impide imputar al h e c h o r el resultado mortal.

50
ROXIN, § 1 1 / 71, p. 325. El caso propuesto no es de simple cátedra: se pre-
sentó en los tribunales alemanes (cfr. OLG Karlsruhe, en Jus 1977, p. 52).

182
CAPITULO 10
LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

§ 1. TIPO PENAL (LEGAL) Y TIPICIDAD. LOS LLAMADOS


ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO

El tipo penal57 comprende el conjunto de elementos que integran


la descripción legal de un delito. La tipicidad es la adecuación de
una conducta del mundo real a esa descripción legal. Luego, a tra-
vés del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una deter-
minada conducta para el derecho penal, en el sentido de que una
determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción o
tipo legal.
La afirmación de la tipicidad de una conducta significa traspa-
sar el primer filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que
la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, que co-
rresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese in-
dicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa del análisis,
esto es, en la pregunta acerca de la antijuricidad.

57
Se debe a Ernst von BELINO, Die Lehre vom Verbrechen (reimpresión de la edi-
ción original de 1906), Aalen, 1964, la introducción del concepto de tipicidad,
como elemento del delito, a través de la palabra alemana Tatbestand (estado de
hecho o contenido del hecho), que se ha traducido de diversas maneras en las
lenguas latinas, aunque la fórmula que se ha impuesto es la de tipo legal. Lo cu-
rioso es que los países latinos recibieron de vuelta una palabra que tenía su ori-
gen precisamente en la locución latina corpus delicti (cuerpo del delito), esto es,
el hecho objetivo. De ahí que la doctrina italiana utilice de preferencia la palabra
fattispecie, es decir, la clase o especie de hecho. En Chile, el término es aceptado
jurisprudencialmente desde la década de 1950. Con todo, ya no se aceptan como
inmutables las características puramente objetivas y no valorativas del concepto
belingniano de tipicidad, según veremos en el texto.

183
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin embargo, es claro que los tipos penales n o se limitan a u n a


simple descripción objetiva de u n mal comprobable empíricamen-
te, pues muchas veces la descripción de ese mal supone el e m p l e o
de términos o palabras cuyo sentido sólo es discernible p o r m e d i o
de valoraciones culturales (las "buenas costumbres" del art. 374 Cp)
y hasta jurídicas (el "instrumento público" del art. 193 Cp), difícil-
m e n t e reducibles a juicios de verdad o falsedad fáctica. Estos son
los tradicionalmente llamados elementos normativos del tipo, respecto
de los cuales suele hacerse todavía u n distingo entre dos clases:
a) Aquellos q u e , a u n q u e a p a r e c e n injertados en el tipo, cla-
r a m e n t e c o n c i e r n e n a p r e g u n t a s atinentes a la antijuricidad ("sin
d e r e c h o " , "abusivamente", "ilegítimamente", "abuso d e autori-
dad", "abuso de su oficio", etc.), los cuales, de n o h a b e r sido pues-
tos p o r el legislador en la descripción, h a b r í a n suscitado iguales
p r e g u n t a s en las causas de justificación. A u n q u e b u e n a parte de la
doctrina considera q u e estas referencias d e b e n ser miradas c o m o
e l e m e n t o s "extraños al tipo", 5 8 su i n c o r p o r a c i ó n p o r el legislador
d e b e e n t e n d e r s e c o m o u n llamado de atención a q u e p u e d e ha-
ber reglas de d e r e c h o público o privado q u e p u e d e n c o n c e d e r a
esa c o n d u c t a legitimidad, cuya exclusión debiera ser averiguada
en sede procesal antes de decretarse alguna m e d i d a q u e supon-
ga la existencia del h e c h o p u n i b l e , c o m o sucede particularmen-
te c o n el d e c r e t o d e prisión preventiva, c o n f o r m e al art. 141
letra a) C p p (2000); y
b) Aquellos elementos que, sin referirse a u n a eventual justifi-
cación, n o tienen u n carácter p u r a m e n t e descriptivo, sino que re-
claman u n a especial valoración para configurar la tipicidad del hecho,
ya sea sociocultural ("buenas costumbres", "hechos de grave escán-
dalo y trascendencia", "deshonra, descrédito o menosprecio") o ju-
rídica ("cosa ajena", "funcionario público", "escritura pública", etc.).
Estos elementos parecen tener u n a doble posición: "es como si es-
tuvieran fijados con u n gancho al tipo legal y con otro a la antijurici-
dad', al decir d e M. E. MAYER,59 p o r lo q u e es evidente q u e su
constatación en sede de tipicidad es necesaria antes de pasar a los
siguientes niveles de análisis.

58
NOVOA I, 320.
59
MAYER, M. E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg, 1915,
p. 182. Cfr. ROXIN, § 10 / 10, p. 229.

184
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

Sin embargo, en estricto rigor, n o parece u n a exageración de-


cir q u e todos los elementos del tipo requieren, en mayor o m e n o r
grado, de u n a valoración p o r el intérprete, 6 0 d a d o el simple h e c h o
de estar expresados con palabras del lenguaje c o m ú n , cuya estruc-
tura abierta s u p o n e siempre u n a valoración acerca de q u é conjun-
to de referidos abarcan efectivamente los referentes empleados. Los
llamados elementos normativos del tipo son sólo las situaciones más evi-
dentes, en que el intérprete está obligado a indagar sobre el con-
tenido valorativo de las palabras usadas p o r el legislador. Además,
puesto q u e los ingredientes q u e integran la tipicidad son insepara-
bles de los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura
legal (vida, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad, ejer-
cicio correcto de la función pública, etc.) y de la forma de lesión o
peligro que se quiere evitar a través de la incriminación, el juicio
acerca de la tipicidad expresa, ya u n conjunto de informaciones pro-
visionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado,
todo ello a la luz del bien j u r í d i c o tutelado: sólo desde esta pers-
pectiva es posible resolver problemas actuales c o m o el de si u n a
casa de veraneo es o n o - d u r a n t e el i n v i e r n o - u n lugar destinado a
la habitación de los mencionados en el art. 442 Cp; o los que nos
pudiera deparar el futuro (si se nos permite imaginar que se cum-
plan las aciagas predicciones), como si los eventuales seres huma-
nos clonados se c o n s i d e r a r á n personas o n o e n el sentido del
art. 391, y p o r tanto, su m u e r t e será o n o p e n a d a como u n homici-
dio. De ahí la necesidad de u n a interpretación teleologica del senti-
d o y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes.

§ 2. LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO


PENAL EN PARTICULAR

Los tipos penales, que se encuentran de preferencia en los Libros II


y III Cp y en las leyes penales especiales, tienen todos en común u n a
estructura que responde a la necesidad de describir u n a conducta
con el lenguaje común: se refieren siempre a u n sujeto {activó) que
realiza u n a conducta que se considera lesiva para u n bien jurídico

60
Acerca de las tesis en tal sentido de Erik WOLF, vid., p. ej., ROXIN, § 10 /
11, p. 230; BAUMANN, 126.

185
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

("el que -sujeto- en causa criminal diere falso testimonio en contra


del procesado -conductor-", art. 206 Cp). Además, es frecuente que,
como en el lenguaje común, esa conducta sólo adquiera entidad va-
lorativa (o a u m e n t e o disminuya su desvalor) asociada a la produc-
ción de determinados resultados ("el que mate —acción y resultado- a
otro", art. 391 N° 2 Cp) o a la concurrencia de ciertas circunstancias
("Comete violación el que accede carnalmente, por vía anal, bucal
o vaginal, a u n a persona mayor de 12 años, en alguno de los casos
siguientes: I o C u a n d o se usa fuerza o intimidación -circunstancia sin
la cual, evidentemente, la conducta descrita n o podría considerarse
delictiva-"). Hay también a veces referencias explícitas al objeto so-
bre el cual recae la conducta (la "cosa mueble ajena" del art. 432
Cp), el cual n o pocas veces aparece confundido con el sujeto {pasi-
vo) que padece los efectos de la conducta (como el "otro" objeto y
víctima de la acción homicida), a u n q u e ello n o es necesariamente
así (el que engaña al cajero de u n banco n o lo perjudica a él, sino a
la institución, verdadero sujeto pasivo de la estafa en ese caso).
A continuación analizaremos particularizadamente cada u n o de
estos elementos, base estructural de los estudios correspondientes
a la parte especial del d e r e c h o penal.

A. LOS SUJETOS DEL DELITO. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS


EN ATENCIÓN AI. SUJETO ACTIVO

Sujeto activo de u n delito es, como ya dijimos, quien lo lleva a cabo:


n o r m a l m e n t e p u e d e ser cualquier persona natural: "el que..."; otras
veces se restringe la descripción a determinadas personas: el "chile-
no", "el empleado público", "el facultativo", "el prestamista", "el ecle-
siástico", etc.
Por contra, sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien pade-
ce sus efectos, concepto que parece corresponder al de víctima en el
sentido del art. 108 Cpp (2000), a u n q u e n o se extiende a quienes
dicha disposición faculta para actuar como tales, a u n q u e n o sean los
personalmente ofendidos. 61 C o m o anunciáramos, en la mayor parte

61
Dicho art. 108 Cpp (2000) extiende el concepto de víctima en su inciso
segundo a ciertas personas relacionadas con el ofendido, en "los delitos cuya con-
secuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejer-
cer los derechos que en este Código se le otorgan".

186
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

de los delitos contra intereses personales (homicidio, lesiones, inju-


rias, etc.), el sujeto pasivo es también el objeto material del delito, la
persona sobre la cual recae la conducta punible. En n o pocos deli-
tos, incluyendo los que afectan intereses personales, la calidad del
sujeto pasivo es muy relevante, como sucede, por ejemplo, con la vio-
lación impropia del art. 362 Cp, d o n d e el hecho de ser m e n o r de ca-
torce años la persona ofendida importa excluir la necesidad de pro-
bar alguna de las circunstancias de la violación del art. 361.
En atención a las diferencias mencionadas q u e hace la ley a la
h o r a de describir el sujeto activo de cada delito, se distingue entre
delitos comunes, delitos especiales y delitos de propia mano. Son delitos co-
munes aquellos q u e se p u e d e n c o m e t e r p o r cuaJquiera, como lo
muestra la fórmula a n ó n i m a "quien", "el que" u otra semejante, en
el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas, para
caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales, en cambio, aque-
llos que sólo p u e d e n cometer quienes poseen determinadas cali-
dades (empleados públicos, militares, facultativos, etc.).
Se suele diferenciar del delito especial (propio) el llamado delito
especial impropio, q u e se p u e d e cometer p o r cualquiera, p e r o en el
caso de concurrir esa determinada calidad, ello constituye u n a causa
de agravación de la pena. En casos excepcionales la calificación del
sujeto p u e d e ser también causa d e atenuación d e la p e n a (p. ej., en
el delito de infanticidio, art. 394 Cp).
De ahí que se p u e d a afirmar que en los delitos especiales propios
(p. ej., la figura de cohecho del art. 248 Cp) la calidad del sujeto ac-
tivo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el
ejemplo citado, concierne a la pérdida de confianza de los ciudada-
nos en la probidad de los funcionarios del Estado 62 y se trata, por
ende, de u n elemento fundante del deber especial que da origen al
tipo de injusto. 63 En los casos en que ello n o acontece, p o r q u e la ca-
lidad del sujeto es sólo u n fundamento de agravación (delito especial
impropio), la ausencia de la calidad se traduce sólo en un delito dife-
rente, porque el injusto subsiste (p. ej., si falta la especial relación de
parentesco que caracteriza al parricidio, art. 390 Cp, emerge la figura
común subyacente de homicidio, art. 391). Otro tanto acontece si la
calidad del sujeto es sólo fundamento de la atenuación de la pena.

62
Vid. POLITOFF / KOOPMANS, Tekst & Commentaar, 907 ss.
03
Vid.jAKOBS, 176.

187
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Se entiende por delitos de propia mano aquellos que requieren


un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar el pro-
pío autor del delito (p. ej., el incesto, art. 364 Cp) o la celebración
de matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento diri-
mente (art. 383 Cp).
Estas distinciones tienen importancia, como se verá más ade-
lante, en el estudio de la participación criminal.

B. EL NÚCLEO O VERBO RECTOR. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS


SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA

El núcleo o verbo rector es la descripción de la conducta punible, la acción


u omisión sancionada (matar, defraudar, falsificar, poner manos vio-
lentas, apropiarse, etc.). Ya hemos visto que, en atención a si la con-
ducta descrita supone la realización o no de un resultado externo
a ella, los delitos se clasifican en formales y materiales.
Pero también se distinguen otras características de la conducta.
Así, según la forma en que la ley prevé su consumación, se habla de
delitos simples o instantáneos, habituales, continuados, permanentes, e ins-
tantáneos de efectos permanentes. Se entiende por delitos simples o instan-
táneos aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una
acción y, en su caso, un resultado, cuya entera realización es inme-
diata: p. ej., el hurto (art. 432 Cp), que se consuma con la apropia-
ción de la cosa mueble ajena; el falso testimonio, que se perfecciona
por la declaración mendaz (arts. 206 y sigts. Cp). Son delitos habitua-
les aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repetición de una
determinada conducta del agente, que sólo por esa repetición da ori-
gen a incriminación penal (p. ej., el encubrimiento habitual del ar-
tículo 17 N° 4 Cp). Son delitos continuados aquellos integrados por
actos que constituirían otros tantos delitos separados de no existir
un lazo jurídico que permite tenerlos por un solo hecho.04 Finalmen-
te, son permanentes aquellos cuya consumación se prolonga en el tiem-

1,4
Aunque algunas legislaciones (v. gr., art. 56 Cp holandés; art. 69 bis Cp es-
pañol) han previsto una regulación especial para esta clase de delitos, la casuísti-
ca queda siempre entregada a la jurisprudencia; entre nosotros, donde la materia
no ha tenido consagración legal, su existencia ha sido también reconocida a tra-
vés de la interpretación de los tribunales. Los ejemplos se propondrán más ade-
lante, al ocuparnos del concurso o cúmulo de delitos.

188
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

po, por la creación de un estado delictivo: p. ej., el secuestro de perso-


nas y la sustracción de menores (arts. 141 y 142 Cp), la detención
ilegal por funcionario público (art. 148 Cp); otro tanto acontece con
los delitos de funcionarios previstos en los arts. 135, 224 N° 5, 225
N° 5 Cp. No hay que confundir los delitos permanentes con los delitos
instantáneos de efectos permanentes, como la bigamia (art. 382 Cp), cuyo
plazo de prescripción de la acción penal comienza a correr en el mo-
mento de la celebración del matrimonio ilegal.
Estas clasificaciones, al fijar el momento de la consumación del
delito, importan, como ya hemos visto, para determinar el momen-
to y lugar de su comisión, y también para efectos de su prescrip-
ción e incluso para resolver problemas relativos a la posibilidad de
invocar la legítima defensa, o el carácter de flagrante o no del de-
lito en cuestión.65
Puede agregarse todavía que, en ocasiones, atendiendo el núme-
ro de conductas que conforman la tipicidad del hecho, el tipo legal está
estructurado como tipo compuesto: tales son los delitos complejos (v. gr.,
el robo con homicidio, 66 art. 433, N° I o ), formado por la unión de
dos delitos; y los tipos mixtos o con pluralidad de hipótesis, en que "me-
diante la consignación de una misma pena se da una unidad ex-
terna a varios supuestos cuya conexión se expresa gramaticalmente
por la conjunción o"67 (p. ej., las diversas hipótesis del robo con fuer-
za, del art. 440). Una particular especie de delitos descritos por
medio de la unión de diferentes conductas es la de los denomina-
dos por nosotros delitos de emprendimiento, en los cuales el autor par-
ticipa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por él,
en la cual cada participación es punible por sí sola, pero, en aten-
ción al sentido de la ley, su reiteración no puede ser sometida a las
reglas concúrsales comunes. Tal acontece, por ej., en los delitos de
tráfico ilícito de estupefacientes del art. 5° de la Ley 19.366: el que
una misma persona compre, venda, importe o distribuya a distin-
tas personas sustancias prohibidas no supone la realización de tan-
tos delitos como personas intervienen, sino de una única empresa
criminal especialmente penada por la ley.

65
NOVOA, 270.
66
Vid. VIVANCO, Jaime, El delito de robo con homicidio: ensayo de una interpreta-
ción a la luz de la doctrina del delito tipo, Santiago, 2000.
67
Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 422.

189
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

C. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. LA DISTINCIÓN ENTRE OBJETO


MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO

El objeto material de la conducta u objeto de la acción es la cosa o


persona sobre la que recae la acción: "correspondencia o papeles"
(art. 146); "dinero u otra cosa mueble" (art. 470, N° 1); "moneda
de oro o plata" (art. 163); o bien "ministro de culto" (art. 231 Cp),
"padre, madre, hijo o cónyuge" (art. 390), "persona sujeta a guar-
da" (art. 259), etc.
No debe confundirse el objeto material con el objeto jurídico del de-
lito, que es el objeto de tutela o bien jurídico (así, en las lesiones cor-
porales es el objeto material el cuerpo humano sobre que recayó el
golpe o que sufrió la herida; el objeto jurídico es la salud del indivi-
duo ).b8 El objeto material tiene, pues, un significado puramente natu-
ral, mientras que el objeto jurídico tiene un significado de valor: los
bienes patrimoniales, en el hurto; la vida humana, en el homicidio.
Además, a diferencia del objeto jurídico, que, por tratarse del bien
jurídico protegido, en principio nunca puede faltar, existen delitos sin
objeto material. En esa categoría se encuentran, desde luego, los delitos
de omisión propia: p. ej., los sublevados que "no se retiraren inme-
diatamente... etc." (art. 128 inciso segundo Cp); o los que omitan de-
nunciar las actividades de una asociación ilícita (art. 295 bis Cp), y, en
general, los delitos sin resultado (de mera actividad), p. ej., entre las
figuras del Código: entrar en morada ajena contra la voluntad del mo-
rador (art. 144). Pero también pueden concebirse delitos con resulta-
do y, ello no obstante, sin objeto material: p. ej., el envío al exterior de
"noticias tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen repu-
blicano de gobierno..., etc." (art. 4° letra g), de la Ley de Seguridad
del Estado, ya que una "noticia" no se puede considerar una cosa cor-
poral, así como delitos dirigidos contra entidades ideales (que no tie-
nen corporeidad y que, por consiguiente, sólo puede percibirse con

os p o r [a m ¡ s m a r a z ó n , la doctrina italiana distingue entre la persona como


objeto de la acción y el sujeto pasivo del delito, es decir, el titular del bien jurídi-
co protegido a través de la respectiva incriminación. ANTOI.ISEI I, 143, propone
un ejemplo que recoge, entre nosotros, NOVOA I, 249: "Tampoco ha de pensarse
-dice- que el ser humano sobre el que ejercita su actuación el delincuente, haya
de ser siempre el sujeto pasivo del delito. El que induce a un menor de edad a
abandonar la casa de sus padres o guardadores (art. 357 del C. Penal), atenta con-
tra el derecho de estos últimos, que son, por ello, los sujetos pasivos del delito,
calidad que no tiene el menor inducido".

190
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

el pensamiento), como "la ofensa grave al sentimiento patrio o al de


independencia política de la Nación" (art. Io, letra a) de la misma ley).
Se trate, empero, de delitos con o sin objeto material, en todos
los delitos referidos existe un objeto jurídico, es decir, un objeto de
tutela, un bien jurídico, que es el fundamento de la incriminación y
que, por ello, a diferencia del objeto material, no está comprendido
en la descripción "ni podría estarlo, ya que, lejos de ser un elemento
de ella, constituye su misma sustancia".69

D. LAS CIRCUNSTANCIAS TÍPICAS Y LOS LLAMADOS EIJMKNTOS


SUBJETIVOS DEE TIPO PENAL. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
EN ATENCIÓN A ÉSTOS

El legislador puede incluir en la descripción típica menciones es-


pecíficas relativas al tiempo (v. gr., "en tiempo de guerra", o "en
tiempo de epidemia o contagio", etc.); al lugar (v. gr. "lugar solita-
rio", art. 349; "lugar habitado", art. 440; en "archivos, registros, bi-
bliotecas o museos públicos", art. 485, N° 5, etc.); determinados
medios o modos de perpetrar el hecho (p. ej.: "por astucia",
art. 136; "por sorpresa o engaño", art. 384; con "violencia o intimi-
dación", art. 433, etc.). El estudio de estas circunstancias correspon-
de propiamente a la Parte Especial del derecho penal.
Sin embargo, existen ciertas circunstancias cuya importancia
dogmática suele destacarse en la Parte General, por contradecir la
idea original de BELING de un tipo penal puramente objetivo.70 Nos
referimos a los llamados elementos subjetivos del tipo penal, que hacen
referencia a especiales motivaciones o finalidades del autor que
deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho. 71 Se-

69
GIANNINI, Francesco, L'oggetto giuridico del reato, Milán, 1966, p. 177.
70
Cfr. nota al pie N" 58.
71
En la doctrina alemana se suele atribuir al civilista Hans ALBRECHT FISCHER
y sobre todo a los penalistas August HEGLER y M. E. MAYER el "descubrimiento" de
que, en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho dependía de la
dirección de la voluntad del hechor, esto es, de elementos subjetivos. La verdad es que
el "descubrimiento" -como siempre ocurre en la historia de las ideas- tenía no po-
cos precedentes. Para sólo citar un antecedente ilustre, puede mencionarse el nom-
bre de CARRARA, § 152, quien había anticipado en Italia, medio siglo antes que lo
hicieran los escritores alemanes, la afirmación de que hay ciertos casos en que "la
diversidad ideológica (fin del agente) del hecho modifica su objetividad jurídica (de-
recho agredido)". Véase, en general sobre esta doctrina, POLITOFF, Elementos.

191
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

gún la naturaleza y función de dichos elementos, los delitos se cla-


sifican en de intención trascendente y de tendencia.
En los delitos de intención trascendente se precisa que el sujeto quie-
ra algo externo, situado más allá de la conducta objetivamente exi-
gida, con una relación de medio a fin entre lo que se exige en el
plano objetivo y lo que queda más allá (y que sólo está en el ánimo
del sujeto), y se subclasifican en delitos imperfectos en dos actos y delitos
de resultado cortado: en los primeros el sujeto tiene una mira por al-
canzar que debiera tener lugar, con una propia actuación suya, después
de la realización de lo objetivamente exigido en la descripción del
hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito esté
consumado (p. ej., la sustracción de un menor de edad para cobrar
rescate, art. 142, N° 1 Cp; o la adulteración de estampillas o boletas
de transporte con el fin o propósito de utilizarlas, arts. 185 y 189 Cp);72
en los de resultado cortado, en cambio, no existe en la descripción le-
gal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a realizarse para
tener por consumado el delito, sino que la acción típica se comple-
menta con la mira de conseguir un resultado externo que va más
allá del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por sí mismo
después del hecho, es decir, sin intervención del hechor (p. ej., el
delito de rebelión del art. 121, en cuanto "se pena a los rebeldes por
el hecho de alzarse en armas, sin esperar a que consumen los objeti-
vos que se proponen y que la ley consigna taxativamente",73 o el de
diseminación de gérmenes patógenos con el propósito de causar una
enfermedad del art. 216). Piensa BlNDlNG que en esta clase de figu-
ras habría una "impaciencia del legislador", el cual, para determi-
nar la incriminación, anticipa el resultado (impaciencia muyjusüficada,
como anota divertido JIMÉNEZ DE AsÚA, a propósito de la rebelión);
pero la verdad es que, más que una impaciencia del legislador, que
haga retroceder la consumación, hay aquí un delito en que se agrega

72
También los delitos de apropiación que, como el hurto (art. 432 Cp) o la
apropiación indebida (art. 470, N° I o Cp), exigen un ánimo de comportarse como
dueño, esto es, de asumir la posesión (animus rem sibi habendi), pueden ubicarse
en esta categoría, ya que para que se consume el respectivo delito basta el acto
material (p. ej., sustraer o negarse a devolver), con el animus rem sibi habendi, sin
que se precise la efectiva disposición, enajenación o consumición de la cosa mue-
ble ajena. Vid. Sergio POLITOFF, El delito de apropiación indebida, I a ed., Santiago,
1957, p. 25. Sobre las relaciones entre el animus rem sibi habendiy el ánimo de lu-
cro, vid. también, pp. 208 y sigts.
73
JIMÉNEZ DE ASÚA III, 796.

192
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

algo, es decir, "se agrega una volición especial que va más allá de los
actos externos de ejecución del delito".74
A diferencia de los delitos de intención trascendente, los delitos
de tendencia se caracterizan porque es el ánimo del sujeto el que
tiñe de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurí-
dico tutelado (de ahí que se hable de "intención determinante del
sentido"). En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente,
sino, en cuanto presupuesto psíquico, parece situado más bien an-
tes o detrás de la conducta objetiva, la cual sería susceptible de in-
terpretarse de modos diversos y sólo mediante esa especial inten-
ción adquiere su verdadera significación como hecho socialmente
dañoso, tal como sucede con la intención lasciva o propósito voluptuo-
so en los abusos sexuales (arts. 366 a 366 ter Cp). Se ha hecho clá-
sica la imagen propuesta por Max Ernst MAYER a propósito de la
escena del Fausto de GOETHE, cuando el demonio, simulando ser
Fausto, aconseja al joven estudiante (que llega al estudio de éste
para pedir consejo acerca de la carrera a seguir) cómo debe pro-
ceder cuando sea médico. No es indiferente -escribe MAYER- que
el joven médico siga las excitantes insinuaciones de Mefistófeles y
coja a la mujer en torno a la esbelta cadera para ver cuan firme-
mente apretada está, con la intención que el demonio supone o
con la que el médico afirma tener; lo uno está prohibido, lo otro
permitido. Sólo la intención lasciva permite discernir si el tocamien-
to es un abuso sexual o no. No basta la lesión al pudor si ella no se
causa por el agente con una tendencia voluptuosa.75 Pensamos que

74
FlNZI, Marcello, "Il cosidetto 'dolo specifico'", en Studi in memoria di Arturo
Rocco, Milán, 1952, p. 396. Vale la pena anotar aquí que acerca de las polémicas
sobre nomenclatura y clasificación de los delitos de intención trascendente hay
no pocas discrepancias y sutiles lucubraciones, de que no podemos ocuparnos.
75
En contra de esta concepción del contenido de injusto de los abusos des-
honestos, sostienen otros autores como James GOLDSCHMIDT, La concepción nor-
mativa de la culpabilidad (trad. de Ricardo NÚÑEZ y Margarita GOLDSCHMIDT),
Buenos Aires, 1943, p. 49, que si un médico practica a una mujer, con su permi-
so, una indagación que sea médicamente adecuada e idónea para lograr su fina-
lidad terapéutica, obra en modo conforme a derecho, sin que interese lo que él
siente mientras lo hace. Si, por el contrario, alguien realiza en una mujer una
acción que viola la decencia sexual, sin que se den los presupuestos objetivos pre-
citados, entonces sí actúa antijurídicamente, aun en el caso que tenga tan sólo la
intención de instruirse en el campo de la medicina. Lo cierto es, sin embargo,
que lo adecuado e idóneo en las caricias a un niño, para citar un ejemplo conoci-
do, no puede determinarse sólo objetiva y únicamente la convicción de que ha-

193
LECCIONES DE DERECHO PENAI. CHILENO

también correspondería situar aquí el delito de injurias (art. 416


Cp), cuyo sentido externo, que aparece de las solas palabras em-
pleadas, n o es bastante para constituir u n a ofensa si se prescinde
de la intención maligna del agente (animus iniuriandi). Se p u e d e ilus-
trar el asunto con el siguiente ejemplo: si a un escritor mediocre
se le grita en u n recital: "eres el poeta más g r a n d e del m u n d o " ,
estas palabras p u e d e n traducir u n a befa, u n a b r o m a (animus iocan-
di) o un sentimiento de sincera admiración.'" Injuria habrá única-
m e n t e c u a n d o las expresiones hayan sido proferidas con el á n i m o
de hacer sarcasmo e irrisión de ese escritor; en las otras situacio-
nes falta la ofensa. Aparece claro asimismo que la presencia de áni-
mos incompatibles con el propósito de ofender (corrigendi, consu-
lendi, etc.) p u e d e n excluir la tipicidad de la acción (como dice el
conocido refrán: "lo que hace la injuria es la intención" ("l'intention
de l'injurefait l'injuré')).
Para los efectos sistemáticos, la apreciación de la existencia de
un elemento subjetivo en el tipo penal conducirá, por regla gene-
ral, a la exclusión del castigo de esa figura a título de dolo even-
tual o culpa, pues tales posiciones anímicas son incompatibles con
la intención claramente manifestada en el elemento subjetivo.

bía una intención lasciva permitirá al Tribunal separar un acto inocente de un


acto ilícito. Por el contrario, el carácter deshonesto de un tocamiento médico que
viola el sentimiento de pudor de una paciente no puede por sí solo medirse por
la ausencia de finalidad terapéutica (un concepto no siempre fácil de determi-
nar), si la intención sexual estaba notoriamente ausente. Oo., entre nosotros, RO-
DRÍGUEZ COI.IAO, Luis, Delitos sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas
porta ley N" 19.617 de 1999, Santiago, 2000, p. 200, para el cual "la determinación
acerca del carácter venéreo de un comportamiento ha de ser efectuada tomando
como base parámetros objetivos", afirmando que son actos de relevancia sexual
"aquellos actos que los seres humanos (o una porción de éstos) generalmente rea-
lizan motivados por el instinto sexual".

"'' Sobre esta materia extensamente, POLITOKF, Elementos, 124 ss. Aunque al-
guna sentencia de la Corte Suprema admitió expresamente este elemento subjeti-
vo (SCS 14.05. 1969, BDJ, t. 66, 1969, 2a p., s. 4 a , pp. 102 ss.), en una sentencia
reciente se ha impuesto aparentemente la tesis del dolo común, sostenida tam-
bién entre nosotros por GARRIDO MONTT III, 205. Sin embargo, otra vez se afir-
ma el animus in juriandi en la muy reciente SCA Santiago (Pleno) de 8.4.2004
(rol 27.763-2003).

194
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo:


relaciones de la tipicidad con la antijuricidad

Si se admite que el juicio sobre la tipicidad n o es p u r a m e n t e des-


criptivo y no valorativo, como quería BELINO, sino q u e supone ya
juicios (a la luz del bien j u r í d i c o tutelado), respecto del desvalor de
la conducta y del resultado, es explicable que surja la p r e g u n t a de
si tal vez n o sería más razonable seguir el criterio de b u e n a parte
de la doctrina italiana que prescinde del elemento antijuricidad, por
considerarlo, n o u n elemento, sino "la esencia misma del delito". 77
Ello significaría que las causas de justificación n o serían otra cosa que
elementos negativos del tipo legal. Según ANTOI.ISEI, "cuando se encuen-
tra u n a causa de justificación, el h e c h o ab origine es lícito, es decir,
n o constituye delito, como n o constituye delito el h e c h o que n o
corresponde a n i n g u n a figura delictiva prevista en la ley".78 En otras
palabras, la presencia de causas de justificación produciría los mis-
mos efectos q u e la falta de los elementos positivos que integran la
respectiva descripción típica.
La dogmática alemana también conoce u n a corriente que con-
sidera a la tipicidad n o ya como ratio cognoscendi de la antijuricidad,
sino ratio essendi de la misma 79 y, c o n s e c u e n t e m e n t e , ha desarrolla-
d o la teoría de que la ausencia de causas de justificación sería un su-
p u e s t o p a r a q u e el h e c h o sea típico: El tipo de injusto estaría
integrado de elementos f>ositivos (p. ej., "matar a otro") más elemen-
tos negativos (p. ej., que n o haya sido en "legítima defensa").
Se h a señalado, con razón, que la identificación del tipo con la
antijuricidad (ratio essendi), así como la teoría de los elementos nega-
tivos del tipom son insostenibles: ello equivaldría a considerar q u e

77
ANTOI.ISEI I, 149. Por el contrario, en Italia sostienen la división tripartita
del delito, como hecho típico, antijurídico y culpable, excluyendo los llamados
"elementos negativos del tipo", entre otros, FlANDACA, Giovanni / Musco, Enzo,
Diritto penale, parle generale, 3 a ed., Bolonia 1998, pp. 157 y sigts.
78
Ibid., p. 15L
79
MEZGER, 182.
so
Pueden mencionarse, entre otros partidarios de esta teoría, escritores como
Adolf MERKEL, quien ya en el siglo XIX había propuesto la tesis de los "elemen-
tos negativos del tipo" fundado en que sólo razones de técnica legislativa explica-
ban la ubicación separada de las causas de justificación (vid. ampliamente sobre
el tema, ROXIN, § 10 / 13, pp. 231 ss., quien también sostiene esta doctrina), GlM-
BERNAT, MIR PUIG y RODRÍGUEZ DEVESA, en España, y el destacado jurista colom-
biano FERNÁNDEZ GARRASQUILIA (Cfr. CURY I, 274).

195
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

conductas enteramente indiferentes para el derecho penal (com-


prar un periódico, tomarse un café, matar una mosca) serían idén-
ticas en su sentido a causar un daño a otro en estado de necesidad
o matar a otro en legítima defensa. Aunque todas las referidas con-
ductas son lícitas, su equiparación contradice -como apunta HAS-
SEMER con razón- la necesidad de "mantener la sensibilidad de los
penalistas, recordándoles que también la lesión justificada es, al fin
y al cabo, una lesión, incluso las lesiones justificadas que estos mis-
mos penalistas imponen". 81 Sin embargo, el rechazo de la identifi-
cación de la tipicidad con la antijuricidad y de la teoría de los
elementos negativos del tipo82 no significa ignorar que la tipicidad y la
antijuricidad son "conceptos complementarios". 83

§ 3. LA TIPICIDAD EN LA OMISIÓN

Lo que se ha dicho en los apartados anteriores corresponde bási-


camente a la estructura típica de los delitos de acción. Tratándose
de delitos de omisión, existen importantes diferencias que vale la
pena destacar, sin necesidad de crear toda una teoría distinta para
su tratamiento, como sugieren las corrientes subjetivistas.

A. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN PROPIA

En estos casos, la conducta típica consiste en la simple infracción


del deber de actuar, descrito en la ley, esto es, en la omisión de
una actuación esperada en las circunstancias que la propia ley de-
termina. Así, el artículo 494 N° 14 Cp, que constituye un modelo
de esa clase de delitos, castiga la omisión de socorro que comete el
que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando

81
HASSEMER, 265.
82
La impugnación de la teoría de los elementos negativos del tipo, en el sentido
explicado en el texto, no significa negar que hay tipos legales que contienen con-
ceptos expresados negativamente (p. ej., "sin el consentimiento del dueño"
(art. 432 Cp) o "fuera de los casos..." (470, N° 2 Cp), una cuestión de técnica le-
gislativa (cfr. ROXIN, § 10 / 30, pp. 238 s.; CURYI, 270).
83
BAUMANN, 288.

196
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

pudiere hacerlo sin detrimento propio". 8 4 Otros tipos de omisión pro-


pia se hallan en nuestro Código en los arts. 134, 149 N os 2 o , 4 o , 5 o y
6 o , 156 ine. 2 o , 224 N os 3 o , 4 o y 5 o , 225 N os 3 o , 4 o y 5 o , 226, 229, 237,
252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omisión de informar a la autori-
d a d de planes o actividades d e asociación ilícita), 355, etc.
En todos ellos, la conducta esperada - e l deber o m i t i d o - es la ade-
cuada a la situación fáctica y sus características de tiempo, lugar, pe-
culiaridades de la víctima, etc., 8 5 p e r o la ley exige algo más: la
capacidad de acción, requisito implícito en el sujeto activo de todo deli-
to de omisión. 86 Por cierto, esa capacidad existe a u n q u e el sujeto n o
pueda realizar la acción por sí mismo, pero esté en condiciones de
inducir a otro a su ejecución (p. ej., el que n o sabe nadar y ve que
alguien se ahoga p u e d e , eventualmente, recurrir a u n tercero). 8 7
También es posible que, excepcionalmente, se establezcan delitos de
omisión propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisión de
auxilio a la justicia o a otro servicio público, por parte de u n em-
pleado público, cuando de la omisión "resultare grave d a ñ o a la cau-
sa pública", art. 253 ine. 2 o ), y en estos casos, corresponderá aplicar
los filtros de la imputación objetiva ya vistos para decidir si el resul-
tado producido p u e d e imputarse a la omisión que se trata.
Finalmente, y a u n q u e n o atañe a u n a p r e g u n t a sobre la tipici-
dad, es interesante anotar que sólo p o r excepción están previstos
delitos culposos de omisión propia (p. ej., n o hacer p o r olvido aque-
llo que se tenía el d e b e r j u r í d i c o d e hacer). U n caso se halla en el
artículo 229, q u e castiga también al funcionario público que, p o r
negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio,
no procediere a la persecución o a p r e h e n s i ó n de los delincuentes,
después de r e q u e r i m i e n t o o d e n u n c i a formal h e c h a p o r escrito.
Para tal hipótesis vale lo q u e escribía BlNDING, con elegancia y li-
gera ironía a propósito de los delitos de omisión culposos: "aun-
que en el m u n d o de los delitos es el más p e q u e ñ o de los pequeños,
merece aquí el mayor honor". 8 8

84
Véase al respecto POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 275 ss.
85
ETCHEBERRY IV, 19.
86
GARRIDO MONTT 1,185.
87
BUSTOS, 245. La ley añade explícitamente, en el caso del art. 494 N° 14 Cp,
a la limitación natural una de carácter normativo: que "pudiera hacerlo sin detri-
mento propio".
88
BlNDING II, 102.

197
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

B. TlPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA

Si en los delitos de omisión propia la atribución de u n determina-


do resultado es u n a excepción, ya que en su inmensa mayoría tales
figuras están concebidas como u n mero no actuar, sin vinculación
a u n a supuesta causalidad, los llamados delitos de comisión por omi-
sión, también llamados "falsos" o "impropios" delitos de omisión,
se caracterizan, como h e m o s dicho ya, por la circunstancia de que
la omisión - q u e n o está expresada en el tipo penal en cuanto tal-
es considerada apta para que le sea atribuido un resultado.
La ausencia de u n a expresa e inequívoca referencia a la omi-
sión en los delitos descritos en forma comitiva explica las dudas acer-
ca de la eventual violación q u e pudiera significar su admisión al
principio de reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege.m No
obstante, la doctrina mayoritaria está de a c u e r d o en que, refirién-
dose la Constitución a conduelas -lo que parece c o m p r e n d e r tanto
acciones como omisiones- y n o restringiendo expresamente la ley
las modalidades de comisión de u n resultado punible, p u e d e ad-
mitirse la omisión entre ellas sin contrariar la garantía constitucio-
nal, a r g u m e n t o que se refuerza por la expresa remisión del artículo
492, inciso I o , Cp, que se refiere explícitamente n o sólo a accio-
nes, sino también a omisiones que constituirían un crimen o simple
delito contra las personas, a u n q u e en dichos delitos contra las perso-

m
NovoA I, 361, piensa que "la teoría de comisión por omisión pertenece
por entero a la doctrina penal, porque el legislador chileno no menciona esta
clase de delitos"; mientras MUNHOZ ÑETTOM, Alcides, Os crims om'issivos no Brasil,
cit. p. LUISI, op. cit, p. 105, afirma que las razones de justicia substancial no son
suficiente resguardo para el principio de la lex certa, por lo que sería aconsejable
"limitar legislativamente la punibilidad de los delitos de omisión impropios, me-
diante la introducción en la parte general de los códigos penales de cláusulas que
consagren el principio de que la omisión impropia no será castigada sino en casos
expresos, además de añadir, en la parte especial, la pena destinada al crimen co-
misivo mediante omisión, esto es, adoptar con respecto a las infracciones omisi-
vas un criterio análogo al preconizado para los delitos culposos". Entre nosotros,
sostuvo también esa tesis GRISOLÍA (vid. POLITOFF / B U S T O S / GRISOLÍA, 58). Ya
últimamente, de nuevo NOVOA M., Eduardo, en su monografía Fundamentos de los
delitos de omisión, Buenos Aires, 1984, pp. 189 y 204 insiste en la incompatibilidad
entre delitos de "omisión impropia" y el principio de legalidad, agregando, ade-
más, que muchos casos de la llamada "omisión impropia" no son más que formas
combinadas de actuar y omitir y que, por tanto, es el actuar voluntario que des-
encadena el curso causal el que debe ser valorado y no las supuestas omisiones
(pp. 204sgte.).

198
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

ñas, previstos en el título VIII del Libro II Cp, n o se contienen fi-


guras de omisión formalmente descritas.89~A Así lo ha aceptado tam-
bién nuestra jurisprudencia. 9 0
Esta asimilación sólo es posible si la ley no la excluye explícitamen-
te, pues a veces el tipo de injusto n o se satisface sólo con la produc-
ción de un resultado y puede suceder que algunas exigencias típicas
hagan impensable la ejecución del delito por omisión: tal acontece
con las figuras que suponen un comportamiento personal o corpo-
ral, como la bigamia (art. 382 Cp) o el incesto (art. 375) o que por
otra razón n o son concebibles por omisión (p. ej., la figura de ex-
torsión del art. 438). En tales casos la estructura del tipo impedirá
su ejecución por omisión.
Además, en los casos en q u e dicha comisión p o r omisión re-
sultaría admisible, se ha llegado a la conclusión de que n o es espe-
rable de cualquier persona la evitación de resultados lesivos, sino
sólo de quienes se hayan obligados especialmente a ello, de d o n d e
tanto la jurisprudencia como la doctrina se h a n esforzado p o r es-
tablecer los requisitos que ha de cumplir u n a omisión para que pue-
d a a f i r m a r s e su t i p i c i d a d r e s p e c t o d e u n r e s u l t a d o p r e v i s t o
comisivamente por la ley. Estos requisitos son los siguientes:
a) Producción del resultado típico que la acción omitida p u d o evitar;
b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética), e imputación ob-
jetiva del mismo a la acción omitida;
c) Posición de garante del omitente, es decir, que tenga u n deber ju-
rídico especial de protección que lo obligue a evitar el resultado lesivo
y que haya asumido efectivamente dicha posición; y
d) Q u e la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo "di-
rectamente subsumible en el correspondiente tipo legal". 91
Los dos primeros requisitos ya los h e m o s estudiado a propósi-
to de la teoría de la conduta, y sólo cabe recalcar aquí que la evita-
bilidad del resultado d e b e ser "rayana en la certeza" y sólo es

89A
Más decididamente, CARNEVALI, Raúl: "El delito de omisión. En particu-
lar, la comisión por omisión", en Rev. de Derecho, U. Católica del Norte, N° 9 (2002),
pp. 69-80, en p. 77, afirma que con la creación de un riesgo típicamente relevan-
te se "realiza el tipo penal", tanto por acción como por omisión.
90
SCA Santiago, en Gf 101 (1988), 40 ss.
91
LuzÓN PEÑA, D.-M., "La participación por omisión en lajurisprudencia re-
ciente del Tribunal Supremo", en Estudios Penales, Barcelona, 1991, p. 255.
/
199
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

exigible si el omitente tiene la posibilidad real de evitarlo (el salvavi-


das que ve con impotencia c ó m o u n bañista se ahoga a 500 metros
de la playa n o p u e d e , a u n q u e quiera y deba, salvarle y, p o r tanto,
el resultado n o le es imputable jurídicamente, p o r n o a u m e n t a r con
su omisión el riesgo creado p o r el bañista i m p r u d e n t e ) ,92

a. La posición de garante en la omisión impropia

a.l. Las fuentes de los deberes específicos de protección

En rigor, los delitos impropios de omisión tienen el carácter de de-


litos especiales propios, esto es, los q u e sólo se p u e d e n cometer p o r
quienes poseen determinadas calidades q u e los obligan a evitar los
resultados lesivos, pues n o impedir u n resultado p u e d e solamente
ser e q u i p a r a d o a u n hacer activo c u a n d o para el sujeto existía u n a
obligación específica de actuar, con la cual se contaba: 9 3 "Se cuenta
con la niñera, con su actuar vigilante, para lo cual se obligó p o r
u n contrato, que salvará a la criatura que le está confiada y que está
en trance de caer en u n pozo y ahogarse. N o se cuenta con u n even-
tual paseante. La solidaridad h u m a n a es u n d e b e r genérico para
todos los individuos y su infracción p u e d e d e t e r m i n a r sanciones,
aun penales (p. ej., el delito-falta de omisión de socorro del art. 494
N"s 13 y 14 Cp); p e r o la posición de garante, de custodio del bien ju-
rídico, sólo la tienen determinadas personas, con u n a obligación
específica de impedir el resultado". 94 Todos los pasajeros del ferry-boat
q u e eventualmente observan q u e nadie ha cerrado la p u e r t a del
compartimiento en que se guardan los vehículos y q u e hasta pue-
d e n haberse representado el riesgo de que, al p e n e t r a r el agua, la

92
Cfr. Supra Capítulo 9. § 3.A.D) (1).
9:1
Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo social
tienen la obligación, sea jurídica, sea puramente moral, de procurar impedir los
resultados dañosos. Pero el solo uso idiomàtico de que una persona está obligada a
actuar no es suficiente en este caso. Se requiere una específica obligación, pues, como
señalaba, KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959), p. 28, si el
cirujano X, de vacaciones, que se ha enterado por la radio de la grave enfermedad
de Y, en vez de subir al avión que lo llevaría a Khartum, donde se encuentra Y, para
operarlo, sube al avión que lo lleva a las Baleares, nadie diría que X ha matado a Y.
Más detalles, cfr. PoLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 56, nota 41.
94
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 56.

200
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

embarcación p u e d a p e r d e r el equilibrio y volcarse, h a n incurrido


en la omisión de informar de ello al capitán; p e r o la desidia o irre-
solución para hacerlo, que p o d r á resultarles fatal, n o es fundamento
jurídico para imputarles el resultado (la muerte de las personas que
q u e d a r á n atrapadas y se ahogarán en el m a r ) . Tal omisión es, en
cambio, i m p u t a b l e a los m i e m b r o s de la tripulación encargados,
c o m o parte de su tarea, de hacer esa operación y de controlarla,
antes de que el b u q u e zarpe.
Luego, el p r o b l e m a es d e t e r m i n a r las fuentes de estas específi-
cas obligaciones q u e g e n e r a n en el obligado su posición de garante
de la evitación del resultado lesivo. A u n q u e en Chile n o se h a n de-
t e r m i n a d o legalmente dichas fuentes, c o m o sucede en los códigos
alemán y español (§ 13 y art. 11, respectivamente), la doctrina y la
j u r i s p r u d e n c i a parecen h a b e r llegado a u n a suerte de consenso al
respecto, afirmándose sin discusión que dichas fuentes p u e d e n pro-
venir de la ley o el contrato.90
El derecho de familia como fuente legal de la posición d e garante
adquiere especial importancia, particularmente en las relaciones
entre hijos y padres, entre m a r i d o y mujer, etc., arts. 102, 131, 219,
220, 222, 223, 276 y 277 CC. Sin embargo, ha de tenerse presente
que en este ámbito la obligación de cuidar a la persona del hijo
que i n c u m b e a los padres "tiene u n a gran amplitud si se trata de
m e n o r e s de corta edad, p e r o es indudable q u e se a t e n ú a conside-
rablemente a medida que el m e n o r aumenta de edad". 96 Por lo mis-
mo, la m a d r e que deja morir de hambre a su hijo comete homicidio
p o r omisión; p e r o la responsabilidad del marido p o r la m u e r t e de
la mujer sólo p o d r á imputarse si hay fundamentos para ello q u e
deriven de h a b e r asumido éste u n a función de protección con la
que la afectada podía contar. Si el marido ha cerrado los espacios
a que podía acudir la mujer enferma, asumiéndolos e n t e r a m e n t e ,
ha creado u n a condición para a u m e n t a r la situación de peligro, ya
que la suerte de ella d e p e n d e de su actuación y su omisión p o d r á

95
No obstante, discutibles fallos han incorporado a dichas fuentes la normati-
va "ética, social o jurídica" (SCA Santiago, en G/101, 40 ss.), y aún el llamado y
muy discutido actuar precedente (SCS 4.8.1998, en GJ218, 96 ss.). Desde el punto de
vista doctrinal, entre nosotros ha afirmado el fundamento de la posición de garan-
te en especiales funciones de control y evitación, CARNEVALI, Omisión, cit., p. 78.
96
FLISFISCH, Claudio, La omisión, Santiago, 1968, p. 119. Cfr. POLIT0FF / BUS-
TOS / GRISOLÍA, 59.

201
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ser e n c u a d r a d a eventualmente e n el tipo d e homicidio doloso o


culposo, según su grado d e culpabilidad.
El contrato como fuente es reconocido generalmente como el más
fecundo e n la creación d e la posición d e garante. Se indican parti-
cularmente los contratos e n q u e u n a persona deposita su confian-
za e n otra y ésta asume el encargo, ya sea p o r u n a situación d e
desvalimiento que requiere d e u n a especial habilidad técnica para
brindar la debida protección (médico, enfermera, etc.), ya sea p o r
razones q u e tienen que ver con u n a actividad deportiva o d e es-
parcimiento (socorrista e n la playa o e n u n a piscina, guía d e mon-
taña, etc.) o p o r otros motivos (p. ej.: el transportista a q u i e n
concierne la evitación de riesgos q u e deriven d e su tarea) .97
Pueden añadirse aquí deberes de apariencia contractual que, en
rigor, corresponden a tareas de protección ordenadas por la ley y dis-
pensadas por funcionarios administrativos (policiales, sanitarios, etc.)
o en razón de ciertos cuasicontratos, como p. ej., el médico que asu-
mió el tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de éste (por
hallarse inconsciente) y que luego n o le presta la atención necesa-
ria, de resultas de lo cual el enfermo muere. 9 8
La doctrina más influenciada p o r la dogmática alemana suele
añadir a las n u m e r a d a s otras fuentes d e la posición d e garante, a
saber, el hacer precedente peligroso y la llamada comunidad de peligro."
En cuanto a la primera d e ellas, incluso h a sido recogida e n u n
fallo reciente d e la Corte Suprema redactado p o r el profesor Enri-
que CURY.100 Sin embargo, el hacer precedente peligroso (la así llamada

97
GARRIDO MONTT 1,188.
98
MEZGER, 145; WELZEL, 189; Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 59, y tam-
bién ahora, ETCHEBERRY I, 205.
99
Cfr. p. ej.,JESCHECK, 564 ss.
100
SCS 4.8.1998, en GJ 218:96 ss. El supuesto de hecho era el siguiente: A hie-
re de un disparo a B, quien persigue al hijo de A, armado de una pistola. B fallece
más tarde, de resultas de las heridas y probablemente por no haber recibido aten-
ción médica oportuna. El alto tribunal decide (con un voto en contra, que estuvo
por mantener la doctrina del fallo en alzada que absolvía por legítima defensa de
pariente) que no se reunieron todos los requisitos objetivos para admitir la legíti-
ma defensa, pero que sí existió un error invencible del procesado, que lo haría in-
culpable, porque "...de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor
tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con
una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de
verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada...". Los
sentenciadores concluyen, sin embargo, que el hechor, por haber herido a su vieti-

202
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

injerencia) q u e crearía u n deber de garante e n c u a n t o a la impedi-


ción d e las consecuencias ulteriores a u n a acción ilícita (peligro-
sa) anterior, a d e m á s d e r e t r o t r a e r la discusión a situaciones d e
versan in re ilícita, a p a r e n t e m e n t e ya superadas p o r el p e n s a m i e n t o
liberal, n o p a r e c e resistir la irónica crítica d e GRISPIGNI, e n el sen-
tido d e q u e "quien ocasiona p o r culpa u n i n c e n d i o n o se convier-
te e n a u t o r doloso p o r q u e n o lo apaga". 101 Además, es claro q u e ,
conforme a nuestra legislación, la reparación con celo del d a ñ o cau-
sado o p r o c u r a r evitar sus consecuencias posteriores es, e n t r e no-

ma, estaba obligado a actuar (impedir el resultado mortal, procurando ayuda), lo


que no hizo, por lo que procedía condenarlo por homicidio por omisión.
La sentencia llega, según nos parece, a una conclusión errada. A lo menos,
entre otras, por tres razones: a) ella no toma en cuenta que, para que exista ho-
micidio por omisión no basta la no realización de una acción dirigida a salvar al
amenazado de muerte, es preciso que la acción esperada, con una probabilidad
que linde con la certeza, hubiera evitado la muerte, lo que distaba de existir en
este caso (en que sólo se conjeturaba la eventual posibilidad de tal evitación si se
hubiera acudido a tiempo a los auxilios médicos); b) por otra parte, si el procesa-
do creía haber obrado en legítima defensa, mal podía tener la conciencia de su
posición de garante de la vida de quien creía su agresor. Parece claro que el he-
chor no conocía su deber de actuar y actuó (a lo menos) con error de prohibi-
ción al respecto, y c) finalmente, desde el punto de vista de la imputación objetiva,
que también se exige en los delitos de comisión por omisión, resulta insostenible
afirmar que si el riesgo generado por la conducta del que dispara se encontraba
permitido para el autor (justificante putativa), habría que exculparlo si la muerte
de su víctima se producía de forma instantánea (hecho cubierto aun por la legíti-
ma defensa putativa), pero condenarlo si ésta se produce horas después, sin que el
autor haya puesto u omitido evitar otro riesgo diferente al generado por su dis-
paro inicial. Por otra parte, las circunstancias del caso hacían, a nuestro juicio,
inexigible otra conducta. Similares reparos respecto a la apreciación de un delito
de homicidio doloso de comisión por omisión en esta causa plantea Miguel SOTO
P. en su comentario a esta sentencia (SOTO P., Miguel, "Una jurisprudencia histó-
rica: hacia el reconocimiento del 'principio de culpabilidad' en el derecho penal
chileno", en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Año III N° 3 (1999),
pp 233-253). Según SOTO, pp. 250 y sigts., la situación descrita en el caso no era
ya siquiera un problema de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justifi-
cación ("error sobre el permiso") sino simplemente un caso de legítima defensa
ante una "agresión ilegítima que real y objetivamente existe". Sobre esta base con-
cluye que no es posible la existencia al mismo tiempo de una legítima defensa y de
una omisión típica dolosa, aunque termina por admitir la posibilidad de una omi-
sión culposa, sin detallar cuáles serían los requisitos para su concurrencia.

101
GRISPIGNI, Diritto penale italiano, t. II, cit., p. 55. Cfr. POLITOFF / BUSTOS /
GRISOLÍA, 6 0 .

203
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sotros, u n a circunstancia atenuante de responsabilidad criminal


(art. 11 N° 7, Cp) y n o u n deber jurídico,102 y a ú n más, en el caso de
los accidentes de tránsito, según los arts. 173 y 183 de la Ley de
Tránsito, N° 18.290, el a b a n d o n o del lugar d o n d e ocurrieren n o
convierte los cuasidelitos cometidos en delitos de lesiones u homi-
cidio dolosos, sino simplemente configura u n a presunción de res-
ponsabilidad p o r las lesiones.o muertes culposas causadas.
Tampoco parece aceptable admitir, sin más, q u e la comunidad
de peligro, c u a n d o dos o más personas realizan en conjunto u n a ac-
tividad riesgosa (p. ej., andinismo), haga derivar u n a posición de ga-
rante q u e tenga su o r i g e n en los principios éticos d e lealtad y
solidaridad entre los participantes. 1 0 3

a.2. La asunción efectiva de la posición de garante

Sin embargo, c o m o ya dijimos, n o basta con afirmar la existencia


formal de u n deber jurídico, sino q u e tendrá q u e tomarse en cuenta
la situación real, el h e c h o de q u e efectivamente el garante haya asumi-
do su posición de tal, excluyendo la posibilidad de actuación de otros
agentes salvadores. El ejemplo q u e p r o p o n e W E L Z E L es expresivo:
el h e c h o de q u e la niñera, violando el contrato, n o haya asumido
sus funciones, n o la hace p e n a l m e n t e responsable del accidente
que, p o r desatención, h a sufrido el niño. 104 El deber de garante sur-
ge sólo como consecuencia de haberse asumido efectivamente tal
d e b e r y ú n i c a m e n t e c u a n d o comienza la situación de peligro.105 En
efecto, si - e n otro ejemplo, esta vez propuesto por MEZGER- el guía
de montaña, que es responsable de u n a excursión, comunica a u n o
de los turistas su negativa a hacer el paseo y éste e m p r e n d e la ex-
cursión de todos m o d o s y se accidenta, p o d r á ser aquél responsa-
ble c i v i l m e n t e p o r el i n c u m p l i m i e n t o del c o n t r a t o , p e r o n o
p e n a l m e n t e p o r el resultado, de lesiones o m u e r t e ; si el d e b e r n o
se ha asumido en la realidad, el peligro debe cargarse en cuenta
exclusivamente a la voluntad de la víctima.

102
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 76. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT,
Nociones, 189; en contra, CURYII, 304.
103
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 61; ETCHEBERRY I, 206; CURY II, 304; GA-
RRIDO MONTT, Nociones, 189.
104
WELZEL, 189.
105
Ibíd.

204
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. La equivalencia con la comisión activa

Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinación


de la no actuación de una posibilidad real, junto con la existencia
del deber de garante, sería suficiente para imputar el resultado. Sin
embargo, ello no es bastante para fundamentar la equiparación a
la comisión por actos positivos.
Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza
en dirección al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despeñarse,
en nada difiere del que de un empujón lo lanza al abismo. Se piense
asimismo en el acróbata que, en un número de circo, debe saltar
para ser recibido por su compañero, el cual permanece con los bra-
zos cruzados, dejándolo caer; o en los pescadores de mariscos, que
se han repartido la tarea, de suerte que uno de ellos trabaja como
buzo, en el suelo del mar, mientras el otro, desde el bote, en un
momento dado, debe hacer girar la manivela para hacer llegar oxí-
geno al primero. La omisión de la acción esperada es en todos es-
tos casos tan mortífera como el empleo de un arma.
No acontece lo mismo -se sostiene- y por ende no hay comi-
sión por omisión ni homicidio, en el cónyuge que no socorre al
otro esposo que enferma gravemente o que ha sufrido un acciden-
te, dejándolo morir, "pues, por mucho que sea garante, como se
ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de ori-
gen natural, el omitente no ha matado a otro, sino que el origen
de la muerte (lo que ha 'matado') -escribe LUZÓN PEÑA- ha sido
la enfermedad o el accidente".106 En este razonamiento hay una
base de verdad. Pero la misma hipótesis bien podría sí ser asimila-
ble a matar, cuando -por ejemplo- el marido (como advertíamos
antes), al cerrar todas las otras vías de socorro y asumiendo la po-
sición exclusiva de protector, deja la suerte de la víctima entregada a
su merced. Si la mujer fallece por hemorragia, sin que el marido
acuda en su auxilio, la omisión puede ser equiparada a una acción
de matar, ya que el contexto de la situación por él creada precedentemen-
te al asumir la función de garante de la vida de su mujer, a lo me-
nos aumentó el peligro para la vida de ésta, impidiéndole otros
eventuales caminos de salvación. No es la omisión sola de quien no
recibe al acróbata en el salto mortal, ni es la omisión sola del laza-

LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 237.

205
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

rillo que n o advirtió al ciego del abismo, ni sola la del que n o su-
ministró el oxígeno, sino el contexto de la situación p r e c e d e n t e en
que, al asumir la posición de garante, el autor se coloca en la posi-
ción d e controlar la posibilidad d e conjurar el riesgo.
Si bien se mira, en las acciones culposas hay siempre u n error
evitable, por violación de u n d e b e r de cuidado, que consiste en u n a
combinación de acciones y omisiones (p. ej., pasarla esquina, pro-
siguiendo la marcha, sin respetar la luz roja del semáforo). De la
misma manera, la omisión dolosa p u e d e ser equiparada a u n a ac-
ción positiva cuando el autor ha realizado precedentemente u n con-
j u n t o de acciones preparatorias de la creación o del aumento de u n
peligro para la víctima. De n o mediar la asunción de la posición de
garante, la víctima n o se vería expuesta a que la omisión la dejara
sin protección frente al curso causal que conduce al resultado. En
ese sentido tiene razón GlMBERNAT c u a n d o afirma q u e la omisión
"equivale exactamente a la causación activa del resultado, y, por tan-
to, es comisión directamente subsumible en el tipo correspondiente
c u a n d o la propia omisión crea el peligro de lesión para el bien jurídi-
co". 107 Más preciso nos parecería decir c u a n d o la asunción de la po-
sición de garante tiene lugar en circunstancias tales que crean u n
peligro para el evento de que se omita la acción esperada. Ello su-
cede c u a n d o la posición del autor determina que el peligro se con-
sidere como controlado o incluso conjurado sólo con que "cumpla
su función normal y específica". 108 A u n q u e LUZÓN PEÑA piense que
existe comisión por omisión p o r el h e c h o de crearse el peligro a tra-
vés de la omisión, "con i n d e p e n d e n c i a de q u e haya posición de ga-
rante",109 es j u s t a m e n t e , a nuestro juicio, la asunción del d e b e r de
garante - s e a p o r parte de la m a d r e que n o se sustrae de su función
y deberes normales, sea p o r el encargado de cambiar las agujas en
el movimiento de trenes, sea p o r el médico que acepta el encargo
de dar la medicación correspondiente al enfermo, sea, en fin, p o r
el m a r i d o q u e excluyó otro auxilio eventual reservando para sí el
auxilio a su m u j e r - u n factor cofundante del peligro, en cuanto éste
se tiene, p o r ello, p o r controlado y eventualmente conjurado.

7
Cit. por LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 238.
8
LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 240.
9
LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 241.

206
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

§ 4. LAS LLAMADAS CONDICIONES OBfiTIVAS


DE PUNIBILIDAD

Muy excepcionalmente algunas descripciones legales contienen lo


que se ha llamado condiciones objetivas de punibilidad, que n o corres-
p o n d e n al "núcleo de lo injusto y de los disvalores que dan conte-
nido a éste" 110 y que, por tanto, n o son elementos del tipo en sentido
estricto, sino ú n i c a m e n t e ciertas restricciones a la punibilidad de
hechos determinados, que se establecen habitualmente por puras
razones de política criminal y cuyo efecto más significativo es ex-
cluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración de
u n d e t e r m i n a d o delito. Así sucede con la m u e r t e del suicida en el
art. 393 Cp, la cual mientras n o se produzca impide perseguir cri-
m i n a l m e n t e al auxiliador del suicida, a u n q u e éste resulte en defi-
nitiva gravemente herido. 1 1 1 Estas especiales circunstancias típicas
se llaman objetivas, pues n o se exige u n a vinculación psicológica
entre el autor y ellas (dolo o culpa), ni siquiera reducible al m e r o
conocimiento de su presencia, lo que n o infringe el principio de
culpabilidad, p o r q u e se trata de simples causas de restricción de la
pena, en situaciones en que n o sólo la antijuricidad, sino la culpa-
bilidad del h e c h o r p u e d e ser afirmada.

110
SOTO, Miguel, La apropiación indebida (acción, autor y resultado típico), San-
tiago, 1994, p. 67.
111
POI.ITOFK / BUSTOS / GRISOLÍA, 337.

207
CAPITULO 11
TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD112

§ 1. C O N C E P T O . ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL

Antijurídica es la conducta típica que lesiona o p o n e en peligro u n


bien j u r í d i c o y n o se e n c u e n t r a autorizada p o r la ley. A u n q u e p o r
regla general la tipicidad de u n a conducta es indiciaría de su antiju-
ricidad, como el h u m o lo es respecto del fuego, ello n o implica q u e
deba obviarse la investigación i n d e p e n d i e n t e acerca de la antijuri-
cidad del h e c h o típico, pues p u e d e ser que éste n o sea, en el caso
particular, contrario a d e r e c h o . No es lo mismo matar a u n mos-
quito o tomarse u n café que matar a u n ser h u m a n o , a u n q u e sea
en legítima defensa.
La antijuricidad material reside en la donosidad social de la con-
ducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que se h a puesto el
bien j u r í d i c o protegido p o r cada n o r m a en particular. 113 En senti-
d o formal, en cambio, la antijuricidad representa la relación de con-
tradicción de la conducta con los m a n d a t o s y prohibiciones del
o r d e n jurídico, o más precisamente, en la falta de autorización legal
expresa -causal de justificación- para realizar la conducta típica so-
cialmente dañosa. 114 No obstante, las consecuencias de esta distin-
ción, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal
p o r falta de dañosidad social, a pesar de q u e n o exista u n a causal
de justificación expresa, n o es compartida p o r la doctrina nacio-

112
A veces se emplea la expresión antijuridicidad (p. ej., BUSTOS, op. cit.; LA-
BATUT / ZENTENO I, op. cit; etc.); la que empleamos en el texto se prefiere por
razones eufónicas.
113
LlSZT, 140 ss.
114
Cfr. BAUMANN, 265.

209
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nal mayoritaria, 115 a u n q u e ha e n c o n t r a d o reconocimiento en algu-


n a jurisprudencia extranjera. 116

a. La antijuricidad en los delitos de lesión y de peligro

Son delitos de lesión aquellos en q u e la ley describe u n a conducta


que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien
jurídico (p. ej., homicidio, art. 391; hurto, art. 432; estafa, art. 468;
violación, art. 361; falsificación de instrumentos, arts. 193 y 197,
etc.). En estos casos, la consumación del delito requiere la efectiva
lesión del bien jurídico protegido.
En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador con-
sidera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la
probabilidad de u n a lesión concreta al bien jurídico tutelado." 7 En-
tre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto y de peligro abstracto.
Son delitos de peligro concreto aquellos que requieren u n a efectiva sen-
sibilización o conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base
de la experiencia común y que permite concluir (ex post) que existió
u n curso probable que conducía al resultado temido (el cual fue im-
pedido p o r u n factor con el que no era seguro contar). 1 1 8 Así, p. ej.,

,h>
NOVOA I, 339 ss. y CURY I, 362, para quienes es innecesaria la construc-
ción de justificantes supralegales, ya que el art. 10, N" 10, Cp sería suficiente para
abarcar, sobre la base de una interpretación amplia de la fórmula "ejercicio legí-
timo de un derecho", los casos en que la doctrina extranjera recurre a las causa-
les suprakgale.s de justificación.
116
Así, en el llamado "fallo del veterinario", el Tribunal Supremo (Hoge Ruad)
de los Países Bajos reconoció la posibilidad de justificación supralegal, al admitir
que, a pesar de falta de justificación expresa, el veterinario que facultado para
vacunar ganado contra la fiebre aftosa, optó por poner en contacto vacas que no
daban leche con ganado infectado (pues con ello se obtendría el mismo resulta-
do que con la vacuna, ya que los animales se enfermarían ligeramente en el pe-
ríodo en que no son ordeñadas), no podría condenársele por el delito entonces
vigente de colocar intencionalmente en contacto ganado sano con animales in-
fectados con la fiebre aftosa (HR, 20 de febrero de 1933, N/^1933, 918. Cfr. VAN
BEMMELEN / VAN HATTUM, 142 ss.).
1.7
Véase sobre esta materia, en especial: BUSTOS, J. / POLITOFF, S., "Los delitos
de peligro", en RCP, t. XXVII, pp. 37 y sigts.; HERZOG, Félix, "Límites al control pe-
nal de los riesgos sociales", en Derecho Penal y Criminología, Revista del Instituto de
Ciencias Penales y Criminológicas, vol. XIV, N° 46, enero-abril 1992, pp. 13 y sigts.
1.8
En el mismo sentido, p. ej., SCHÜNEMANN, Bernd, "Moderne Tendenzen
in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefahrdungsdelikte", en Juristische Arbeits-
blätter, 1975, pp. 787 y sigts. (p. 796).

210
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

la ley castiga al que "pusiere en peligro la salud pública p o r infracción


de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por
la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio" (art.
318); o el h e c h o de echar en las acequias de las poblaciones objetos
que, impidiendo el libre y fácil curso de las aguas, puedan ocasionar
anegación (art. 496 N° 22), o la fabricación o expendio de sustancias
peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 Cp) todas hipótesis que lle-
van la efectividad del peligro implícita o explícitamente incorporada a
la descripción legal. En estos casos, la antijuricidad material del he-
cho punible viene dada por la prueba de la existencia efectiva del
peligro que la ley quiere evitar.
Los delitos de peligro abstracto, en cambio, están concebidos
c o m o la prohibición p u r a y simple de u n a c o n d u c t a q u e el legis-
lador considera p o r t a d o r a de u n peligro, sin q u e sea necesaria la
verificación (en sede procesal) del peligro q u e se p r e t e n d e evi-
tar. Esta técnica legal, q u e se inspira en la frecuencia con q u e de
tales conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar, lo que frente
a determinadas hipótesis delictivas (p. ej., manejar u n vehículo en
estado de e b r i e d a d ) es difícilmente i m p u g n a b l e . ¿Cómo negar,
p. ej., q u e el i n c e n d i o d e u n lugar h a b i t a d o (art. 475 N° I o C p ) ,
c o m o regla, i m p o r t a u n riesgo p a r a la vida? Pero el p u n t o puesto
en discusión p o r m u c h o s escritores es si d e b e admitirse la p r u e -
ba de q u e en ese caso c o n c r e t o n o h u b o ni p u d o h a b e r peligro
a l g u n o . De otro m o d o , esta clase de incriminaciones p o d r í a lle-
gar a convertirse ú n i c a m e n t e en castigo de la desobediencia (le-
sión de un deber),119 m e d i a n t e u n a p r e s u n c i ó n absoluta (presumptio
juris et de jure) d e la existencia del peligro q u e f u n d a m e n t a la in-
criminación. Esa p r e s u n c i ó n es contradictoria con el principio
nulla poena sine iniuriay, en rigor también, con la prohibición cons-
titucional de las presunciones de d e r e c h o en materia penal. 1 2 0 Por

119
Como sucede con la incriminación del que "faltare a la obediencia debi-
da a la autoridad, dejando de cumplir las órdenes particulares que ésta le die-
re..." (art. 496, N T Cp).
120
KAUFMANN, Arthur, "Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit",
en JZ, 1963, pp. 425 y sigts., ha criticado que el injusto de los delitos de peligro
abstracto se deba apoyar en la "probabilidad de la probabilidad", en el "peligro
del peligro" de lesión del bien jurídico, lo que importa, en palabras de HERZOG
(Límites al control penal..., cit., p. 21), una "expansión del Derecho Penal en el ám-
bito del riesgo", que se traduce en un abandono de las tradiciones de un dere-

211
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

tanto, si la concurrencia del peligro para el objeto de protección


resultara excluida de modo absoluto (en el supuesto de que se
admita la prueba de la imposibilidad del peligro) podría impug-
narse consecuentemente la tipicidad del hecho o, siquiera, la cul-
pabilidad de su autor.121

§ 2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES


LEGALES DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL

A. CONCEPTO

Como hemos señalado, afirmada la antijuricidad material de una


conducta, todavía debe comprobarse que el daño social causado
no se encuentre permitido por la ley, esto es, amparado por una
causal de justificación. El fundamento de este permiso puede ser
la ausencia de interés (p. ej., el consentimiento de la supuesta vícti-
ma, cuando se trata de bienes disponibles, como en el secuestro
del art. 141) o la existencia de un interés preponderante, como suce-
de en los casos de aplicación general recogidos en el Cp: legítima
defensa, art. 10 Nos 4, 5 y 6 Cp; estado de necesidad, arts. 10 N° 7 y
145 Cp; cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un car-
go, autoridad u oficio, art. 10 N° 10, y la omisión por causa legíti-
ma del art. IO N° 12. Cuando este permiso concurre en los hechos,
desaparece no sólo la antijuricidad formal de la conducta típica, sino
también la material, pues por dañosa que sea, si está autorizada ex-
presamente por la ley no puede considerarse contraria a derecho.
Naturalmente, aparte de las causales mencionadas todavía el orde-
namiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales,
como sucede por ejemplo con las reglas procesales que autorizan
la detención en caso de delitos flagrantes, arts. 133 y sigts. Cpp

cho liberal. Por su parte, la doctrina italiana afirma resueltamente que en los de-
litos de peligro abstracto se trata de un peligro presunto: "como se trata de una pre-
sunción juris et de jure, procede castigar en estos casos ya sea que exista o no un
peligro concreto" (BETTIOL, 277).

1
Vid. JESCHECK, 239; BUSTOS, 165.

212
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

(2000), pues como el orden jurídico es uno solo, es imposible que


una conducta sea antijurídica, si una norma exterior al derecho
penal la declara conforme a derecho.
Similares razones de orden lógico-jurídico imponen concluir
que la conducta que es lícita para el autor, lo ha de ser también
para quienes colaboran con él (con las notables excepciones de
la autoría mediata, según veremos más adelante), y que, siendo
lícito el actuar, no puede un tercero ejercitar contra éste una le-
gítima defensa. Sin embargo, es discutible negar la posibilidad de
accionar civilmente para reparar los daños causados por el ac-
tuar justificado, pues la cuestión aquí radica en saber quién ha
de soportar económicamente un daño cuando la ley lo autoriza,
no si ésta lo autoriza.122 Hay además, a lo menos, ciertos terre-
nos en que la legislación ha ido consagrando, también en Chile,
la responsabilidad civil aun en casos de actuación justificada,
como sucede, p. ej., en materia de navegación aérea (art. 155 del
Código Aeronautico) y en materia de seguridad nuclear (art. 49,
Ley 18.302).

a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales


de justificación

Salvo la referencia explícita del art. 10 N° 6 al actuar no impulsa-


do por "motivos ilegítimos" -cuyo significado se verá al tratar la le-
gítima defensa de extraños-, no hay en los artículos Cp que recogen
las causales de justificación una exigencia expresa en esta materia.
Sin embargo, la doctrina nacional como la extranjera se encuen-
tran divididas en torno a la exigencia de un ánimo especial de jus-
tificación, particularmente en los casos de legítima defensa, donde
se habla derechamente del "ánimo de defensa" como requisito cuya
comprobación se admite en Chile sólo por una parte de los auto-

122
NOVOA I, 406, parece inclinarse por considerar posible el pago de una in-
demnización civil en estos casos, idea que compartimos. En cambio, en contra se
pronuncia CURY I, 374; y con matices, ETCHEBERRY I, 269. En todo caso, un tibio
reconocimiento de la posibilidad de exigir indemnizaciones civiles, "si fueren le-
galmente procedentes" aún en casos de sentencias absolutorias, se contempla en
el art. 67 Cpp (2000), que proclama la "independencia de la acción civil respecto
de la acción penal".

213
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

res, influidos n o t o r i a m e n t e p o r la doctrina final del injusto, 123 lo


que es desestimado p o r los demás. 1 2 4 Sin embargo, en esta discu-
sión - q u e involucra aspectos relativos al contenido de ese supuesto ele-
mento subjetivo, el error, su apreciación en los delitos culposos y en la
tentativa, así como los efectos de su ausencia-, tras n o pocas peripe-
cias, la doctrina prevaleciente entre los que reclaman elementos
subjetivos de justificación va a parar, a lo m e n o s en la dogmática
chilena, al igual que la doctrina opuesta, p e r o p o r razones diferen-
tes, a la i m p u n i d a d del que realiza u n h e c h o objetivamente justifica-
do, cualquiera que haya sido su intención, finalidad o motivación,
pues aun en el caso de la mujer que espera a su marido para darle
u n a paliza con u n garrote, lo que cree hacer sin percatarse que los
golpes y las lesiones se los está p r o p i n a n d o a u n ladrón q u e esa
n o c h e se estaba i n t r o d u c i e n d o furtivamente en su casa (si es que
la mujer tuviera la inocencia de reconocer q u e se equivocó de víc-
tima), debieran terminar p o r admitir q u e estaríamos ante un deli-
to frustrado imposible, i m p u n e conforme a nuestro régimen legal. 125

§ 3. LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIÓN


EN PARTICULAR (I): LA LEGITIMA DEFENSA

A. C O N C E P T O Y CLASIFICACIÓN

La legítima defensa es u n a causal de justificación q u e atiende al


criterio del interés preponderante. El Código Penal la ha reglado en-
tre las eximentes de responsabilidad criminal, en el art. 10, N os 4 o
(defensa propia), 5 o (de pariente) y 6 o (de extraño), u n a distinción
arcaica que se recogió del m o d e l o de 1848 / 50 y que h a desapa-
recido del Código español desde la reforma de 1983, d o n d e que-
d ó reducido a la defensa propia o ajena, con los mismos requisitos,
lo que corresponde a la técnica empleada por la mayoría de las le-
gislaciones.

123
Cfr. CousiÑO II, 137 ss.; GARRIDO MONTT II, 113 ss., y CURY I, 358 ss., aun-
que con matices.
124
ETCHEBERRY I, 250 s.; NOVOA I, 373; POLITOFF I, 335 s.
125
Un estudio detallado sobre el estado de la cuestión se puede ver en POLI-
TOFF L., Sergio, "El papel del factor subjetivo en las causas de justificación", en
Luisi, Luiz, Política criminal y reforma penal, Santiago, 1996, passim.

214
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

U n a definición d e legítima defensa q u e , a n u e s t r o j u i c i o , res-


p o n d e mejor a n u e s t r a tradición, es la d e JIMÉNEZ DE AsÚA, p a r a
q u i e n es "la repulsa de la agresión ilegítima, por el atacado o tercera
persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y
dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedir-
la o repelerla";™ a u n q u e resulta i m p r e s c i n d i b l e fijar su verdade-
ro alcance y c o n t e n i d o a través del e x a m e n d e sus requisitos
l e g a l m e n t e establecidos.
Atendido el sujeto que ejerce la defensa, la ley clasifica ésta en
defensa propia (art. 10 N° 4), de parientes (art. 10 N u 5), y de extraños
(art. 10 N° 6), clasificación superada en las nuevas codificaciones,
c o m o la española d e 1995, d o n d e sólo se distingue -ya se ha di-
c h o - entre defensa propiay de terceros. Además, siguiendo el mode-
lo belga, n u e s t r o Código i n c o r p o r ó la llamada legítima defensa
privilegiada (art. 10 N° 6, ine. final), que son supuestos especiales
en los cuales, como veremos más adelante, tratándose de repeler
ciertos delitos en determinadas circunstancias, la ley presume la con-
currencia de algunos de los requisitos de la legítima defensa.

B. LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA. R E Q U I S I T O S

a. La agresión ilegítima

La base de la legítima defensa es la existencia de u n a agresión ilegí-


tima, p r i m e r o de los requisitos mencionados en el art. 10 N° 4 Cp.
El Estado, imposibilitado de socorrer por m e d i o de sus agentes a
quien está siendo agredido, faculta a éste para repeler la agresión:
el interés preponderante aquí es el del agredido.

a. 1. Concepto de agresión

Agresión es u n a conducta humana objetivamente idónea para lesionar o


poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido } ' l ^ K

126
JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 26.
'* A La SCA San Miguel 7.10.1996 (ÄD/XCIII, N° 3), señala como tales inte-
reses "la vida, la integridad física o, en general, los otros bienes que conforman
el acervo jurídico de una persona".

215
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

El que esa conducta sea humana importa que los ataques de


animales podrían ser repelidos, no en virtud de la legítima de-
fensa, sino con arreglo al estado de necesidad (art. 10 N° 7). Pero
si un animal (p. ej., un perro) es excitado para que ataque a una
persona, el animal es un instrumento en manos del agresor y la
muerte del animal estaría en tal caso justificada por la legítima
defensa, de la misma manera que lo estaría la destrucción, me-
diante el acto defensivo, de cualquier otro medio empleado por
el atacante. Además, como ya hemos explicado, la voz conducta
es comprensiva tanto de una acción como de una omisión: clási-
co es el ejemplo de quien fuerza al carcelero a liberarlo, cuan-
do omite hacerlo una vez expirada la condena; 127 pero no indica
nada acerca de su carácter doloso o culposo, aspectos subjetivos
que difícilmente el agredido podrá discernir de la sola observa-
ción del peligro que padece. 128
Por otra parte, la jurisprudencia es constante en orden a seña-
lar que en riñas o peleas, donde no se puede determinar quién las
inició, falta este requisito esencial.128A

a.2. Ilegitimidad de la agresión

Ilegítima es la agresión ilícita, contraria al derecho en general,


aunque no necesariamente constitutiva de delito (típica) ni, mu-
cho menos, culpable. Tanto es ilegítima la utilización no autori-
zada de un vehículo a motor, aunque no constituya un delito
contra la propiedad (el llamado hurto de uso), como el ataque
de un demente, a quien no podrá considerársele culpable de di-
cha agresión, por su inimputabilidad penal (art. 10 N° 1 Cp). Y
en ambos casos es posible la defensa, cumpliéndose los restan-
tes requisitos legales.

127
Cfr. ETCHEBERRYI, 253. Oo. GARRIDO MONTT II, 130.
128
Se m e n c i o n a aquí el caso del ciclista q u e c o n d u c e con manifiesta torpeza
y a gran velocidad, con lo q u e p o n e en peligro a otra persona, q u e de u n golpe
lo hace caer (cfr. ETCHEBERRY I, 253. O o . GARRIDO MONTT II, 130, para quien la
agresión se limita a las acciones dolosas).
.28-A S C A S a n Miguel, 7.10.1996 (RDJXCttl, N° 3) y SCA Stgo., 4.9.1991 (RDJ
LXXXVIII, N°3).

216
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

a.3. Actualidad o inminencia de la agresión

La exigencia de este requisito en la agresión se d e d u c e n o sólo del


t e n o r de la circunstancia segunda del art. IO N° 4, que habla de re-
pelerla o impedirla, sino del simple h e c h o de que, a falta de agre-
sión actual o i n m i n e n t e , n o hay defensa posible, pues lógicamente
ésta n o p u e d e referirse al pasado.
Actual es la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al
bien jurídico n o se haya agotado totalmente; de ahí que cabe la justi-
ficante de legítima defensa en el evento que la víctima persiga al la-
drón que huye con el botín (en este caso, el delito está consumado,
pero n o agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de re-
cuperar los bienes arrebatados). 1 2 M La agresión subsiste siempre, na-
turalmente, en los delitos permanentes, como el secuestro, y en la
repetición de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados.
Inminente es la "lógicamente previsible".129 Puede, en efecto, ejer-
cerse la defensa sin esperar el daño previsible, ya que si hay indicios
evidentes de su proximidad, una mayor espera podría frustrar las po-
sibilidades de la defensa y no sería razonable, por otra parte, exigir
del agredido que "pruebe" la fuerza del agresor antes de defenderse.
No se exige tampoco que la agresión se encuentre técnicamente en
grado de tentativa (art. 7 o Cp), pues ya hemos señalado que no es re-
quisito de ésta su carácter delictivo, sino solamente el ser ilícita.

a. 3.1. El problema de la anticipación en el tiempo de la defensa:


Las ofendiculas
La instalación preventiva de mecanismos de defensa estáticos (alam-
bres de púas, etc.) o automáticos (rejas electrificadas), tradicionalmen-
te llamados ofendiculas, podrían de alguna manera considerarse n o
legitimados en tanto el daño previsto es previo a cualquier conato de
agresión. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legiti-
midad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y
anunciados, n o pongan en peligro a miembros inocentes de la comu-
nidad, actúen sólo cuando se produzca la agresión, y la gravedad de
sus consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad. 130

128-B N 0 n a y defensa e n cambio, al atacar a otro, por haber cometido ante-


riormente un robo (SCAStgo., 18.6.1990, en ÄD/LXXXVII, N° 2).
120
Vid. abundante jurisprudencia citada por LABATUT / ZENTENO I, 95.
130
Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 96.

217
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. 3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante u n a


agresión agotada
Nuestra ley reconoce, en principio, sólo u n a atenuación (art. 11
N" 4), para el que actúa en "vindicación próxima de u n a ofensa",
atendido el h e c h o de que, faltando la agresión, n o hay defensa po-
sible. 15,IA Siendo esto cierto, n o d e b e n descartarse, en todo caso,
las posibilidades que este exceso en el tiempo de la reacción de-
fensiva conduzca a u n a exculpación, por faltar el reproche de cul-
pabilidad (art. 10 N" 9 C p ) . Si la naturaleza d e las agresiones
sufridas p o r el autor de los hechos han sido de tal entidad como
para provocar en su á n i m o alteraciones susceptibles de calificarse
como miedo insuperable,, o si n o le fuera exigible una conducta dife-
rente, como en el caso de u n a mujer que ha sufrido reiteradas y
humillantes violaciones y ataca al agresor c u a n d o este, ya dándole
la espalda, se retira del lugar de los hechos (caso en el que podría
apreciarse u n a fuerza (moral) irresistible).

a.3.3. La realidad de la agresión: El problema de la llamada justificante


putativa
Se d e d u c e también del requisito de su actualidad o inminencia,
q u e la agresión d e b e , en t o d o caso, ser real, es decir, existente y
n o imaginaria: el q u e se cree agredido ilegítimamente y se defien-
de contra ese peligro imaginario n o actúa en legítima defensa d e
u n a agresión q u e n o existe, y p o r lo mismo, se habla de u n a de-
fensa putativa.
Lo curioso de esta situación es que, en tales casos, es el supues-
to "agresor" (que sólo lo es en la imaginación del hechor) el ver-
d a d e r o a g r e d i d o p o r p a r t e del q u e c r e e e r r ó n e a m e n t e estar
defendiéndose. El tratamiento penal del que creía defenderse con-
cierne a las preguntas sobre los efectos del error - e n este caso so-
bre los presupuestos fácticos de u n a causal de justificación- las que
serán abordadas más adelante al ocuparnos de las causas que ex-
cluyen la culpabilidad. Por ahora, baste con anticipar que en esta
materia - m u y discutida- optamos p o r la tesis q u e distingue si este

1WA
Así, en la SCS 7.4.1997 (ÄÜ/XCIV, N° 1), se resolvió que no había legíti-
ma defensa al actuar de manera "vindicativa" contra un exhibicionista que ya no
realizaba su acto contrario a las buenas costumbres.

218
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

error era o n o evitable, p r o c e d i e n d o la imputación p o r culpa, en


el p r i m e r caso, y la plena exculpación en el segundo. 1 3 1

a.4. El objeto de la agresión: Los bienes defendibles

A u n q u e la formulación legal del art. 10 N" 4 ("el que obra en de-


fensa de su persona o derechos") permitiría concluir q u e cualquier
d e r e c h o de la persona es susceptible de ser agredido y, p o r tanto,
defendido, ello es claramente así respecto de los derechos de una
persona, esto es, los tradicionalmente llamados derechos subjetivos
(como la propiedad), p e r o m u c h o menos evidente en los llamados
derechos colectivos, como el d e r e c h o "a vivir en u n ambiente libre de
contaminación" (art. 19, 8 o CPR). De todos modos, n o podría des-
cartarse a priori, para seguir con el ejemplo, que se e n c u e n t r e jus-
tificado por legítima defensa el ataque a u n a persona ante el peligro
actual o i n m i n e n t e de que el atacado vierta u n a substancia mani-
fiestamente tóxica en un canal de regadío, c u a n d o n o tiene auto-
rización para ello y n o hay tiempo para requerir la intervención
de la fuerza pública.

b. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa

b . l . Los límites de la defensa

Esta circunstancia segunda del art. 10 N° 4 s u p o n e u n a valoración


del acto defensivo en relación con la agresión sufrida, o visto des-
de otro p u n t o , determina el límite de la autorización concedida para
defenderse: n o en todo caso, n o de cualquier manera, n o con cual-
quier medio, sino c u a n d o y con los medios q u e sean racionalmen-
te n e c e s a r i o s p a r a i m p e d i r o r e p e l e r esa a g r e s i ó n c o n c r e t a y
d e t e r m i n a d a q u e se sufre.
De allí que, a u n q u e es claro que el texto legal quiso dejar en-
tregada a la p r u d e n c i a del j u z g a d o r esos límites, de u n a m a n e r a

131
La solución propuesta es, de todos modos, discutida en la doctrina nacio-
nal, según veremos más adelante al tratar específicamente los problemas de error
de tipo y error de prohibición.

219
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

m u c h o más laxa que en el art. IO N° 7, n o p u e d e desconocerse que


al limitarse la defensa a lo racionalmente necesario, el interés d a ñ a d o
por ésta no debe ser mucho mayor que el interés defendido (criterio de
proporcionalidad) ,131"A y por otra parte, q u e habrá casos excepciona-
les d o n d e la defensa n o sea en sí necesaria, y sea preferible la elu-
sión del ataque, como c u a n d o el agresor es un n i ñ o de corta edad
o sufre u n ataque de epilepsia, etc. (criterio de subsidiariedad) .131~B
A u n q u e estas limitaciones ya h a n sido reconocidas en la doc-
trina de Holanda, Italia y Francia, en u n sector de la doctrina es-
pañola y también e n algunos escritores de la m o d e r n a doctrina
alemana, 1 3 2 la mayoría de nuestros autores suele rechazar e n esta
justificante el recurso al criterio de la subsidiariedad.im No obstan-
te, al m e n o s el criterio de proporcionalidad ha sido reconocido de
antiguo p o r nuestra jurisprudencia, e n t e n d i e n d o por tal el empleo
del m e d i o m e n o s perjudicial de los adecuados al caso y del cual
n o cabía prescindir para defenderse. 1 3 4

b.2. El exceso intensivo e n la defensa

Aparte del caso del exceso temporal o extensivo en la defensa ya anali-


zado, al existir los límites de la racionalidad del m e d i o empleado
es posible concebir u n exceso intensivo, esto es, el e m p l e o irracional
de medios que p r o d u c e n daños innecesarios al agresor.

13,A
Así, la SCA Stgo., 13.6.1990 (ÄD/LXXXVII, N° 2): "Habría sido preferi-
ble que [el imputado] usara los puños simplemente, pero en el breve término de
una reacción inmediata esgrimió lo que tenía a mano [una botella que portaba] ".
13115
Así, la SCS 28.9.1988 (ÄD/LXXV, N° 3), donde se estimó obligado evitar
el golpe de un enfermo mental.
132
Cfr. POUTOFF I, 361 ss.; GlJZMÁN DÁLRORAj.L., "'Dignidad humana' y 'mo-
derado' en la legítima defensa (notas sobre una interpretación restrictiva de la
institución)", en Revista de Derecho Penal y Criminología 4 (1994), p. 359.
133
Así, se afirma que "la legítima defensa consiste en repeler la agresión, no
en evitarla" (GARRIDO MONTT II, 133), y "ante el injusto de la agresión nadie está
obligado a ceder" (CURYI, 368).
134
Cfr. las numerosas sentencias citadas por LABATUT / ZENTENO I, 98 s., y la
reciente SCA Pedro Aguirre Cerda 7.4.1981 (.RÖ/LXXVIII, N° 1), donde se con-
sidera desproporcionado disparar a un ebrio que golpea con los puños a quien
se defiende. Ver también la SCS 11.3.1992 (KD/LXXXIX, N° 1), que consideró
desproporcionado defenderse con "un palo" de agresiones verbales y la exhibi-
ción de un cortapapeles.

220
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

No obstante, a diferencia de lo que sucede al faltar la agresión


(exceso temporal), en el exceso intensivo, al exisitir la agresión, el ex-
ceso permite al que se defiende alegar la eximente incompleta del
art. 73 Cp, que de entrada le otorga una rebaja penológica sustan-
tiva (de hasta tres grados). Lo que se entiende sin perjuicio de la
posibilidad de alegar una eximente como la del art. IO N° 9, fuer-
za irresistible o miedo insuperable, atendida la naturaleza de la agre-
sión y el efecto que pueda haberle provocado en su ánimo al que
se defiende, imagínese el supuesto de la mujer que logra zafarse
de su asaltante y coger un arma de fuego con la que dispara con-
tra la cabeza o el corazón de su agresor, cuando hubiera bastado
apuntar a las piernas.135

b.3. El objeto de la defensa

Finalmente cabe señalar que es un requisito de la defensa que ella


esté dirigida en contra del agresor: "él es el que debe soportar la
reacción defensiva que origina su agresión injusta y en contra de
él la permiten las normas jurídicas...". 136 Con respecto a bienes
pertenecientes a un tercero, podrá operar, eventualmente, un es-
tado de necesidad y aun un caso fortuito. NOVOA cita un interesante
fallo "que declaró lícita la conducta del que se defendía legítima-
mente y que lo absolvió respecto del daño a tercero por aplica-
ción del N° 8 del artículo 10 Cp, solución correcta para la
situación considerada". 137

c. La falta de provocación suficiente

A este requisito (que no debe consistir en una verdadera agresión,


caso en el cual no sería agresor el provocado, sino simple defen-

135
Es importante apuntar aquí que en Holanda existe una especial causal de
exculpación que consiste en el exceso en la defensa (art. 41, ine. 2o Cp neerlandés),
cuando éste ha sido el "efecto inmediato de la intensa emoción causada por la
agresión"; muy parecida a la existente en Alemania, país tradicionalmente más
riguroso (§33 StGB).
136
NOVOA I, 385.
137
NOVOA I, 385. La sentencia citada es la SCA Santiago, 12.07.1943, en Re-
vista de Ciencias Penales, t. VI, p. 343.

221
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sor justificado) se lo ha llamado, desde CARRARA, legitimidad en la


cansa.1™
Hay q u e renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa
o cualitativamente lo que debe entenderse por suficiente, asunto que
q u e d a r á entregado al criterio del j u e z en cada caso concreto, p e r o
es razonable pensar que no bastarán viejas rencillas y q u e la provo-
cación ha de ser a lo m e n o s próxima e inmediata y de u n a relativa
gravedad (p. ej., nuestra jurisprudencia ha resuelto que u n a inju-
ria liviana n o es suficiente provocación para rechazar la legítima
defensa contra u n a agresión con arma de fuego). 131 '
Sin embargo, es claro que el provocador (que ha llevado, por
ejemplo, al agresor a u n estado de exasperación) n o está p o r ello
obligado a que "soporte impávido el ataque contra su vida"."" En
tal caso, su defensa degradada p o r el exceso en la causa - a u n q u e n o
daría lugar a la justificante- p u e d e conducir, no ya tan sólo a la
atenuante privilegiada de la eximente incompleta del art. 73 Cp, l t 0 A
sino, eventualmente, según sean los riesgos efectivos para la vida o
integridad física del provocador y el efecto anímico que éstos le
produzcan, a u n a exclusión completa de la culpabilidad por la vía
de la no exigibilidad de otra conducta a través de la eximente de mie-
d o insuperable del art. 10 N° 9 Cp.

C. L A LEGÍTIMA DEFENSA DE PARIENTES

a. Concepto y alcance

Siguiendo la regulación del m o d e l o español de 1848 / 1850, nues-


tro Código contempla la defensa de parientes en u n n u m e r a l se-
p a r a d o del art. 10, el N° 5, d o n d e se señalan los parientes q u e
p u e d e n defenderse legítimamente bajo esta causal (la defensa de
otros parientes se consideraría d e n t r o de la causal N° 6, c o m o de-

138
CARRARA, § 297.
139
SCS 15.07.1955, RDJUl, 2 l parte, secc. IV, p. 74.
110
JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 247.
I40A
Así, la SCA Stgo., 9.7.1991 (ÄD/LXXXVIII, N" 2), concedió la atenuan-
te especial del art. 73 a un detective que ¡legalmente intentó detener a un ter-
cero que sabía armado y violento y quien, en definitiva, resultó muerto en el
altercado.

222
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

fensa de extraños), siempre q u e exista agresión ilegítima y necesidad


racional del m e d i o e m p l e a d o , agregando que, en caso de prece-
der provocación p o r parte del agredido, se admitirá la defensa,
siempre que el defensor n o hubiera participado en ella.

a. 1. Parientes a q u e alcanza la justificación

El art. IO N° 5 Cp e n u m e r a entre ellos al cónyuge, los consanguí-


neos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuar-
to grado inclusive, los afínes legítimos en toda la línea recta y en
la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los padres o hijos
naturales o ilegítimos.
Sin embargo, estas categorías filiales fueron alteradas por la Ley
N° 19.585, de 26.10.1998, que modificó el Código Civil y otros cuer-
pos legales en materia de filiación al suprimirse la distinción entre
parentesco legítimo e ilegítimo y la calidad de hijo natural. De m o d o
que a u n q u e el Presidente de la República n o ha h e c h o uso de la
facultad que el art. 8 o de dicha ley le concedía para realizar la ade-
cuación del Código Penal a dicha modificación civil, para aplicar
esta eximente debemos e n t e n d e r que las categorías de parientes
mencionadas en ella d e b e n adecuarse a las actualmente existentes
en el Código Civil, a saber: cónyuge y parientes consanguíneos y afines
en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. No
obstante, a pesar de la simplificación producida por el cambio le-
gal señalado, se debe insistir en que la enumeración de parientes
que hace el Código es manifiestamente absurda: el defensor proba-
blemente n o va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus
grados de parentesco.

b. Particularidades de la defensa de parientes

b . l . Requisitos c o m u n e s con la defensa propia

Como señala el texto legal, es perentorio para admitir esta clase de


defensa la existencia de u n a agresión ilegítima, y la necesidad racional
del medio empleado en impedirla o repelerla, cuyo estudio ya se ha hecho
a propósito del de la defensa propia. Luego, la única diferencia con
el caso anterior radica en el tratamiento de la provocación.

223
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b.2. El requisito de no haber participado


en la eventual provocación

Con razón se ha señalado que la exigencia de que si ha existido


provocación suficiente por parte del acometido,' 41 el defensor no
tuviere participación en ella es absurda: si el agredido ha sido pro-
vocador, su defensa no está justificada, pero sí lo está la defensa del
pariente. Así, según el clásico ejemplo, si A profiere una injuria
atroz contra B, y éste levanta la mano para aplicar una bofetada al
injuriante, A no estaría justificado para darle un golpe y repeler el
ataque; pero sí lo estaría C, su pariente colateral por afinidad en
segundo grado.142

D. LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS. PARTICULARIDADES

Al igual que la legítima defensa de parientes, la de terceros requiere


la existencia de una agresión ilegítima, de la necesidad racional del me-
dio empleado para impedirla o repelerla, y del requisito de que, en caso
de preceder provocación por parte del ofendido, no hubiese participado en
ella el defensor, ofreciendo en general la misma problemática que la
legítima defensa de parientes, fuera de la enumeración de las per-
sonas defendibles,143 pero sí el requisito adicional de no haber obra-
do el defensor impulsado por algún motivo ilegítimo, que veremos a
continuación.

141
Aunque en el texto de esta disposición no se alude expresamente a la sufi-
ciencia de la provocación, es claro que, también en ella se exige que "la provocación
en que el defensor no debe participar ha de ser suficiente, porque la que no es
bastante carece de eficacia para anular la plenitud de la justificación incluso en
el caso de la defensa propia" (JIMÉNEZ DE AsÚA TV, 248).
142
El absurdo puede aumentarse aún más: si en el caso propuesto el parien-
te por afinidad solamente le pasara a A el palo con que el que se defiende, sería
cómplice de las lesiones causadas a B por A -quien no está justificado-; pero si C
mismo, en defensa de A, causa las lesiones, estaría ... ¡exento de reponsabilidad!
14
' Se discute, sin embargo, en cuanto a los bienes defendibles: mientras la doc-
trina admite la defensa de bienes pertenecientes a personas jurídicas, incluso el Fisco,
la jurisprudencia nacional ha sostenido reiteradas veces que sólo es posible de-
fender los derechos de personas naturales, cfr. ETCHEBF.RRY I, 258.

224
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros:


La falta de motivación ilegítima

El art. IO N° 6 contempla el requisito adicional de q u e el defensor


no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Este es el único caso en q u e la ley exige expresamente u n a es-
pecial disposición subjetiva para admitir el efecto justificante de la
legítima defensa. Sin embargo, su sentido n o parece ser exigir u n a
motivación fiel al derecho, sino simplemente exigir de parte del de-
fensor q u e conozca el efecto salvador d e su acción y q u e no obre ex-
clusivamente p o r u n motivo ilegítimo, esto es, q u e n o se produzca
u n a situación de abuso del derecho.
Por tanto, sólo quedaría excluida la justificante e n hipótesis de
rechazo p u r a m e n t e "causal" de la agresión (sin saber que ésta exis-
te); ni en el de acciones cuyo exclusivo propósito fuera el dar curso
libre al odio o al resentimiento. En los restantes casos, sería aplica-
ble la eximente, a u n q u e el defensor sienta odio o enemistad hacia
el agresor, pues a q u í d e b e m o s s u p o n e r que la ley h a de privilegiar
la defensa del agredido, n o al agresor, sin negar la legitimidad de
la defensa sólo p o r los sentimientos del potencial defensor respecto
del agredido o de la propia ley.144
La existencia exclusiva de u n motivo ilegítimo daría lugar a la
a t e n u a n t e pivilegiada de eximente incompleta del art. 73, a u n q u e n o
existe jurisprudencia en que, p o r faltar la exigencia subjetiva, lajus-
tificante de defensa n o se haya considerado aplicable.

E. L A LLAMADA WGÍTIMA DEFENSA PRTVIIJÍGIADA

Consagrada en el ine. final del N° 6 del art. 10, c o m p r e n d e , como


señala GARRIDO MONTT,145 dos situaciones distintas:
a) El rechazo al escalamiento (entrar p o r vía n o destinada al
efecto), q u e p u e d e t e n e r lugar t a n t o de día c o m o de n o c h e , e n

144
Oo. COUSIÑO II, quien exige para admitir la justificante la exclusión de
toda otra motivación que no sea la defensiva. Más moderadamente, CURY I, 359
sólo exige "que el sujeto haya conocido y querido la situación en que [la justifi-
cante] consiste".
145
GARRIDO MONTT, Nociones, 136.

225
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

u n a casa, d e p a r t a m e n t o u oficina habitada, o en sus d e p e n d e n -


cias, siempre q u e ellos estén habitados (no basta q u e estén desti-
nados a la habitación) ;
b) El rechazo de noche a u n escalamiento, de u n local comercial
o industrial, esté o no habitado, y
c) El rechazo de la consumación (sea impidiendo, sea tratando
de impedir) de los delitos de secuestro, sustracción de menores,
violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación
en las personas y r o b o p o r sorpresa.
Esta institución, recogida del Código belga ( d o n d e todavía se
mantiene, como en el francés), y que en nuestro Código se ha ubi-
cado como ine. final del N° 6 del art. 10, establece u n a presunción
simplemente legal, que admite, por ende, p r u e b a en contrario, acer-
ca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racio-
nal del m e d i o e m p l e a d o p a r a i m p e d i r o r e p e l e r la clase d e
agresiones q u e se e n u m e r a n , falta de provocación suficiente y que
el tercero n o o b r ó impulsado p o r venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo.
Con b u e n o s argumentos, ETCHEBERRY concluye que esta pre-
sunción legal n o alcanza en n i n g ú n caso al requisito de la agresión
ilegítima, la que deberá probarse en todos los casos, pues la ley exi-
ge, para hacer efectivo el privilegio que establece, que el que se
defiende rechace u n escalamiento o impida la comisión de los deli-
tos que se señalan, escalamiento y comisión q u e d e b e n ser hechos
efectivos y que, como tales, constituyen u n a agresión actual o in-
m i n e n t e cuya p r u e b a n o p u e d e soslayarse. 146
No p u e d e dejar de destacarse que la posibilidad de repeler la
agresión, sin consideración alguna de los criterios de proporcionali-
dad^ "cualquiera que sea el daño que se cause al hechor", p o d r í a enten-
derse c o m o la consagración del b á r b a r o p u n t o de vista -ya d e n u n -
ciado p o r Max Ernst M A Y E R - de q u e "se p u e d e abatir de u n tiro al
agresor para defender la posesión de u n fósforo, siempre que co-
rresponda a la violenta energía del ataque". 147 Sin embargo, nues-
tra Corte Suprema h a m o d e r a d o la posible interpretación extre-
ma al afirmar q u e "el escalamiento o fractura d e b e n existir en el
m o m e n t o en q u e se rechaza al o a los atacantes; en otros térmi-

ETCHEBERRVI, 259 ss.


MAYER, M.E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, cit., pp. 280 ss.

226
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

nos, si u n extraño ya h a p e n e t r a d o en la casa o en el d e p a r t a m e n -


to habitado o en sus dependencias, ya n o es aplicable el precepto
en referencia". 148
No obstante, el legislador ha establecido algunos casos más de
suma importancia práctica y, sin duda, muy reñidos con la idea de
que en u n Estado de Derecho h a n de ser sus agentes los principales
obligados al cumplimiento d e la ley. Nos referimos a la presunción de
derecho establecida en el art. 410 CJM, según la cual "será causal exi-
mente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso
de sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de u n ex-
traño al cual, por razón de su cargo, deban prestar protección o auxi-
lio", 149 e x t e n d i d a p o r el art. 208 d e ese c u e r p o legal a t o d o "el
personal de las Fuerzas Armadas que cumplan funciones de guarda-
dores del orden y seguridad públicos". Similar disposición establece
la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile (DL 2.460),
cuyo art. 23 bis señala: "estará exento de responsabilidad criminal,
el funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, que con el
objeto de cumplir u n deber que establezca este decreto ley, se viere
obligado a hacer uso de armas, para rechazar alguna violencia o ven-
cer alguna resistencia a la autoridad". No obstante, parece que en
este último caso se p o n e u n énfasis en la situación sicológica del po-
licía ("se viere obligado"), que podría llevar la cuestión a pruebas
acerca de la real situación fáctica, lo que difícilmente se admitirá con
la disposición citada respecto de Carabineros. Con todo, valdría para
ambos casos la advertencia de GARRIDO MONTT, en el sentido que
el uso de las armas debe hacerse "sólo en cuanto resulta racional-
m e n t e necesario" y se dirija específicamente al cumplimiento del

1,8
SCS de 11.10.1967, en RCP, t. XXVI, p. 308.
149
Los arts. 411 y 412 CJM extienden la exención "al Carabinero que haga
uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las
intimaciones de detenerse" y "al caso en que el Carabinero haga uso de sus ar-
mas en contra de la persona o personas que desobedezcan o traten de desobede-
cer una orden judicial que dicho Carabinero tenga orden de velar, y después de
haberles intimado la obligación de respetarla, como cuando se vigila el cumpli-
miento del derecho de retención, el de una obligación de no hacer, la forma de
distribución de aguas comunes, etc."; pero en ambos casos con carácter de pre-
sunción simplemente legal, pues se añade que "no obstante, los Tribunales, según
las circunstancias y si éstas demostraren que no había necesidad racional de usar
las armas en toda la extensión que aparezca, podrán considerar esta circunstan-
cia como simplemente atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su
virtud en uno, dos o tres grados".

227
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

deber de quien utiliza el arma, pues "la vida y la integridad corporal


no están al arbitrio de la autoridad".150

§ 4. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (II):


EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

A. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN

La idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de


un mal o peligro inminente para un bien jurídico que no puede evi-
tarse de otra forma como no sea dañando un bien de menor valor.
Además, según nuestro Código Penal, los bienes que pueden ser sa-
crificados en amparo de un bien de mayor valor son únicamente la
propiedad (art. 10 N° 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145).
Con todo, al igual que la legítima defensa, también el estado
de necesidad tiene un origen que va más allá del derecho positivo
(nécessitas legem non habet), 150"A pese a lo cual el derecho, en uno y
otro caso, regula las condiciones para reconocer su licitud. Cum-
plidas dichas condiciones, el orden jurídico aprueba el sacrificio
de un bien jurídico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el
deber de soportar el daño. Si el acto realizado para salvar un bien
jurídico se sale de los límites fijados por el derecho, dicho deber
desaparece y el perjudicado puede oponer lícitamente resistencia
al sacrificio de sus bienes. Analicemos pues, ahora, dichos límites.

B. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

DEL ART. 1 0 N O 7 C P

a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar


Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del
mal que se pretende evitar, esto es, del peligro o amenaza de daño
a un bien jurídicamente protegido. 1508

150
GARRIDO MONTT II, 155 s.
150-A JJ E AQUINO, Tomás, Suma teológica, Segunda Parte, Sección Segunda, c. 66
a. 7.
I5OB £¡on razón, precisa GARCÍA S., María, El estado de necesidad en materia pe-
nal, Santiago, 1999, p. 110, siguiendo a NOVOA I, 408, que no puede considerarse
un "mal" un acto debido u ordenado por el derecho.

228
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

Según la circunstancia primera del N° 7 del art. 10 Cp, el mal


debe ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamen-
te perceptible por los sentidos. Que sea inminente significa un alto
grado de probabilidad, lo que importa un juicio sobre "un curso
futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse
con la ayuda de una consideración generalizadora ex posf'.lDl

a.l. El problema del origen del mal y la actuación previa


del propio agente salvador

No tiene importancia cuál sea el origen del peligro, puede tra-


tarse de fenómenos naturales (avalanchas, terremotos), del efec-
to de un acto de un tercero (p. ej., el que huye de una agresión
penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del
propio necesitado; es irrelevante si por culpa de éste (imprevi-
sión, descuido, ignorancia) se ha originado la situación de ne-
cesidad.152
Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro con-
tando con la lesión del bien jurídico para superarlo, lo que siendo
un supuesto de abuso del derecho, impediría la admisión de la justifi-
cante.153

a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa


por estado de necesidad

No es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la policía


cree equivocadamente que se está cometiendo un asalto y causa un
daño en la propiedad ajena, el hecho no está justificado en ningún
caso, como no lo está el del que se apodera de un automóvil, rom-
piendo sus resguardos, para conducir al hospital al que había si-
mulado un accidente.
Al igual que sucede con la imaginaria agresión en los casos de
legítima defensa, la imaginaria presencia de un mal que no existe
es un problema propio de la teoría de la culpabilidad, y más preci-

151 a
SCHÖNKE / SCHRÖDER, nota 13 a § 34 (24 ed).
152
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 571.
153
Cfr. ETCHEBERRYI, 265; CURYl, 329; GARRIDO MONIT, Nociones, 141.

229
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sámente del error, que n u n c a p u e d e dar lugar a u n a justificación, y


cuyo alcance exacto se verá en ese lugar, a u n q u e adelantemos aquí
la regla de que, en principio, quien n o sabe lo que hace, n o pue-
de responder criminalmente de ello.

b. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo
(criterio de proporcionalidad). La propiedad, único bien dañable
en el estado de necesidad justificante del art. 10 N" 7

El art. 10 N° 7° Cp restringe los bienes que p u e d e n ser sacrificados


en a m p a r o de u n bien de mayor valor a u n d a ñ o en la p r o p i e d a d
ajena. 153A La palabra d a ñ o n o está tomada aquí en el sentido de
los arts. 484 y sigts., sino en u n sentido amplio, q u e incluye "todo
detrimento, perjuicio o menoscabo". 1 5 4 En la voz propiedad se com-
p r e n d e n todos los derechos patrimoniales y n o sólo las cosas q u e
son objeto del dominio.
Luego, la ponderación a que se refiere el requisito segundo del
art. 10 N° 7 s u p o n e dos grupos de casos: comparación con bienes
diferentes a la propiedad, y comparación entre daños reales y po-
tenciales a la propiedad. En ambos casos, la ponderación de los bie-
nes jurídicos en conflicto n o es aritmética, p e r o debe h a b e r desde
luego u n a indudable superioridad del bien q u e se trata de salvar.
Desde luego parece claro que t o d o bien personal es de mayor va-
lor a la propiedad, según la ordenación del Código, y que también
lo es todo bien colectivo especialmente protegido, como la salud y
seguridad públicas, etc.
Por otra parte, tratándose de p o n d e r a r entre daños reales y po-
tenciales a la propiedad, n o sólo habrá que considerar el valor y la
magnitud de los daños, sino también el significado funcional de
los bienes en j u e g o y la eventual irreparabilidad del d a ñ o causa-
do, 155 así c o m o "el merecimiento de protección de u n bien con-
creto en u n a d e t e r m i n a d a situación social". 156 (Así, la choza del

153-A p o r j 0 m j s m o s e rechazó la eximente en la SCA Temuco 27.3.1987 (RDJ


LXXXIV, N° 1), alegada en un caso de falsificación documental.
154
NovOAl, cit., 405.
155
JESCHECK, 325.
156
BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la toería del delito, Buenos Aires, 1989,
p. 129; Cfr. GARRIDO MONTT, Nociones, 144.

230
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

campesino, q u e constituye su único patrimonio, será seguramente


más valiosa q u e el costoso automóvil del magnate.) 1 5 7

b . l . Excurso: El llamado estado de necesidad exculpante

Conforme a lo dicho respecto del estado de necesidad, es más o


menos claro que si el bien sacrificado es de igual o mayor valor que
el salvado, n o operará la causal de justificación, cabe entonces ha-
blar de u n estado de necesidad exculpante.157^
Se citan al respecto los famosos casos del alpinista q u e corta la
cuerda que amenaza romperse p o r n o resistir el peso de dos per-
sonas y hace precipitarse al abismo a su c o m p a ñ e r o de excursión,
y el del que, l u c h a n d o p o r ganar la salida del teatro en llamas, pi-
sotea el c u e r p o caído de otra persona.
Nuestra ley n o contiene u n a regulación especial de este estado
de necesidad exculpante (como el § 35 StGB), a u n q u e su casuísti-
ca p u e d e situarse en el ámbito de las hipótesis d e n o exigibilidad
de otra conducta, que sí contempla, como la fuerza moral irresisti-
ble y el m i e d o insuperable (art. 10 N° 9 Cp), si, atendidas las cir-
cunstancias a n o r m a l e s q u e r o d e a n el h e c h o , cualquiera -salvo
personas de excepción p o r su presencia de ánimo, p o r su especial
adiestramiento, p o r su concepción moral u otras r a z o n e s - proba-
blemente habría actuado de m a n e r a parecida. Pero si el mal que
se p r e t e n d e evitar n o tiene entidad suficiente para alterar el áni-
m o del que ejerce la acción salvadora, de m a n e r a q u e n o sea posi-
ble apreciar en él u n m i e d o insuperable o u n a fuerza irresistible,
sólo cabría apreciar u n a atenuante simple del art. 11 N° 1 y, de con-
currir el siguiente requisito, la a t e n u a n t e privilegiada del art. 73.

c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo


(criterio de subsidiariedad)

El legislador acoge aquí explícitamente el principio de subsidiariedad


en materia de acciones salvadoras. De existir varios medios de impe-

' CURY I, 373.


' A Con más detalle, el tema se tratará nuevamente infra Cap. 12, § 6, B.

231
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

dir el mal que se trata de evitar, la ley sólo acepta que se escoja el me-
nos perjudicial, a la vez que practicable (que se puede practicar o po-
ner en práctica), en las circunstancias concretas. Si existe otro medio
salvador menos o igual de perjudicial y también practicable, aunque
más engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es aplicable,
y sólo cabría recurrir a la eximente incompleta del art. 73. 157B

d. Excurso: El supuesto deber de aceptación del peligro o de resistencia


al mal como requisito del estado de necesidad

A u n q u e en nuestra ley n o se contiene expresamente, algunos auto-


res a ñ a d e n c o m o requisito para alegar el estado de necesidad la
inexistencia de u n supuesto deber de aceptación del peligro o resis-
tencia al mal, inspirado evidentemente en legislaciones extranjeras. 158
Es claro q u e hay determinadas profesiones (médicos, policías,
etc.) q u e i m p o n e n la exposición a riesgos (en ocasiones, como es
entre nosotros el caso de los b o m b e r o s , p o r decisión voluntaria),
p e r o ello n o p u e d e significar q u e d e b a n autoinmolarse en defen-
sa de la p r o p i e d a d ajena o de otros bienes jurídicos d e m e n o r sig-
nificación c u a n d o la propia m u e r t e o u n d a ñ o grave en la salud
a m e n a c e n con alta probabilidad. La afirmación d e COUSIÑO, en el
sentido de q u e los b o m b e r o s "no p u e d e n ampararse en el estado
de necesidad c u a n d o realizan su actividad protectora, la que se ex-
tiende a todos los riesgos i n h e r e n t e s a ella, incluso el p r o p i o sacri-
ficio de su vida"159 resulta e n t e r a m e n t e inaceptable, cuanto más que
- c a b e r e p e t i r - entre nosotros se trata de personas voluntarias.

C. LA JUSTIFICACIÓN POR ESTADO DE NECESIDAD


DEL ART. 145 CP

La justificante del artículo 145 Cp, en especial e n c u a n t o excluye


de la responsabilidad penal "al q u e entra e n la m o r a d a ajena para

157-B Discutible es, con todo, que este requisito pueda cumplirse en los casos
de hurtos o robos famélicos, como en el de la reciente SCA PAC 8.3.1984 {RDJ
LXXXI, N ° l ) .
158
Cfr. CousiÑO II, 415 y GARRIDO MONTT II, 142.
159
CousiÑO II, 420 s.

232
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

evitar u n mal grave a sí mismo, a los moradores o a u n tercero" y


"al q u e lo hace para prestar algún auxilio a la h u m a n i d a d o a la
justicia" (inciso I o ) , que, al decir de PACHECO, "es u n d e r e c h o ma-
yor, q u e compensa y extingue a otro derecho", 1 6 0 se recogió tex-
tualmente p o r nuestros comisionados del m o d e l o español. NOVOA
p r o p o n e c o m o ejemplo al que entra en casa ajena para llamar p o r
teléfono a los b o m b e r o s o para despertar a los moradores del lo-
cal que se incendia, o bien para escapar de u n animal furioso q u e
lo persigue. 161 El p r e c e p t o n o se e n c u e n t r a en el d e r e c h o compa-
rado (se suprimió del vigente Cp español), ya que se trata de hipó-
tesis claramente c o m p r e n d i d a s en las fórmulas mas amplias del
estado de necesidad. 1 6 2

§ 5. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN


EN PARTICULAR (III): CUMPLIMIENTO DEL DEBER
Y EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD,
OFICIO O CARGO

A. GENERALIDADES

C o m o casi todos los códigos latinoamericanos q u e , siguiendo la


tradición española incluyen, de u n a u otra m a n e r a , en el catálo-
go de eximentes la hipótesis del q u e actúa en el ejercicio d e u n
d e r e c h o o en el c u m p l i m i e n t o d e u n deber, el n u e s t r o la contem-
pla también en el N° 10 del art. 10, a u n q u e es evidente que la uni-
d a d del o r d e n j u r í d i c o hace necesario r e c o n o c e r n o r m a s permi-
sivas n o sólo en la ley penal misma, sino también en otras ramas
del d e r e c h o público o privado, siendo innecesaria y superflua, en
principio, u n a disposición q u e lo reitere. ¡Qué d u d a cabe q u e la
ausencia d e ilicitud existiría a u n q u e el legislador n o h u b i e r a in-
cluido tales hipótesis en u n p r e c e p t o del Código Penal!
No obstante, hay escritores q u e ven u n a conveniencia "peda-
gógica" en la inclusión de u n p r e c e p t o de esa índole (que el Códi-
go a l e m á n n o c o n t i e n e , p e r o q u e el nuevo Código español h a

PACHECO III, 262.


NOVOA I, 413-414.
Cfr. p. ej., WELZEL, 283.

233
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

mantenido, art. 20, N° 7), en cuanto "advertencia al juez para que


tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso extrapenales,
que en el caso concreto pueden tener como efecto la excepcional
legitimidad del hecho incriminado". 163

a. El problema del error en esta causal de justificación

Al igual que en los casos de legítima defensa y estado de necesi-


dad putativos, es imaginable el supuesto de quien cree actuar en
cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de una autoridad,
cargo u oficio, sin estar facultado para ello, no por desconocer las
normas que le otorgan el derecho a actuar, sino por apreciar falsa
o erróneamente la situación fáctica que sirve de presupuesto para
dicha actuación: el policía que equivoca la persona que debe dete-
ner -por alcance de nombre, p. ej.-, o el domicilio que debe alla-
nar (por ser errónea la dirección transcrita o corresponder, con el
mismo nombre, a otra comuna), etc.
En estos casos, al faltar el fundamento que hace legítima la ac-
tuación, el exceso fundado en un error de hecho al apreciar la situa-
ción ha de tratarse del mismo modo que en las otras justificantes
putativas: como error de tipo que podría conducir a una exculpa-
ción, si es invencible, o al castigo a título culposo (de existir la figu-
ra correspondiente), si no.
Si el exceso radica en un error sobre el alcance de los debe-
res y derechos ejercidos, como el del particular que detiene al
preso fugado, creyendo estar autorizado para ello al igual que
lo está la policía, también nos encontramos ante problemas de
exculpación, pero de otra clase: es lo que se conoce como error de
prohibición indirecto, que eventualmente podría conducir a una
exculpación total, si es invencible, o a una atenuación en el res-
to de los casos.

163
LAGOZ, Paul, Commentane du Code Penal suisse II, p. 126, cit. p. JIMÉNEZ DE
AsÚA II, 490. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 149.

234
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

B. C A S O S Q U E COMPRENDE LA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN

a. Obrar en cumplimiento de un deber

a.l. Concepto

La expresión deber n o tiene u n significado moral, sino estrictamen-


te jurídico. Se trata de aquellos casos en q u e actos a p a r e n t e m e n t e
delictuosos se i m p o n e n p o r la ley al sujeto. NOVOA señala, como
ejemplo, la obligación impuesta p o r el art. 189 C p p (1906) a "toda
persona q u e resida en el territorio chileno y q u e n o esté legalmen-
te exceptuada" de concurrir a prestar declaración e n j u i c i o crimi-
nal sobre lo que el j u e z lo interrogue, de d o n d e p u d i e r a n e m a n a r
la aseveración de hechos que sean lesivos para el h o n o r de u n a per-
sona. 164 Pero los casos g e n e r a l m e n t e propuestos se refieren a los
ejecutados en cumplimiento de u n deber resultante de funciones
públicas (actos de servicio), c o m o sucede en el sostenimiento de
la acción penal pública p o r parte de los fiscales del Ministerio Pú-
blico, ella siempre podría considerarse calumniosa (se trata de im-
putar delitos), particularmente c u a n d o el acusado resulta absuelto.
Lo mismo ocurre c u a n d o los agentes de la autoridad emplean me-
dios coercitivos, como la detención de u n delincuente flagrante p o r
u n agente de la policía.
El cumplimiento del deber s u p o n e criterios de adecuación y pro-
porcionalidad, de m o d o que el empleo innecesario de violencia (por
ejemplo frente a u n delincuente q u e n o o p o n e resistencia) n o es-
taría a m p a r a d o p o r la justificante: se a m p a r a el ejercicio del dere-
cho, n o su abuso.

a.2. El p r o b l e m a de la obediencia debida. Remisión

En los casos d e la llamada obediencia debida, el deber n o s u p o n e


u n a relación directa del actor con la ley - c o m o p a r e c e ser el sen-
tido del art. 10 N° 1 0 - , sino q u e éste recibe el m a n d a t o a través
d e u n s u p e r i o r j e r á r q u i c o . Sin e m b a r g o , n u e s t r o legislador con-
sideró q u e u n a causal diferente d e e x e n c i ó n d e responsabilidad

164
NOVOA I, 395.

235
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

fundada en la obediencia debida (que se contenía en el art. 8 N° 11


del Código español de 1848 / 50, pero que se suprimió del Có-
digo español vigente) era innecesaria, ya que esa noción que-
daba, de todos modos, comprendida en las demás situaciones
previstas en el artículo 10 N° 10.
No obstante, esto sólo es aplicable al caso de una orden del su-
perior lícita: aquí no se suscita problema alguno sobre la licitud
de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente,
pues la orden lícita sirve de intermediación entre el que recibe
la orden y la voluntad del orden jurídico. En cambio, tratándose
de una orden ilícita, dicha justificación es inaplicable. La doctrina
acepta hoy casi unánimemente que el acto delictual cometido por
orden de un superior conserva su carácter ilícito también respecto
del subordinado; así, la orden de torturar a un detenido será siem-
pre antijurídica, no sólo para el que da la orden, sino también
para el que la ejecuta, tanto desde el punto de vista del derecho
penal nacional como, en este caso, del derecho penal internacio-
nal. En estos casos, el ejecutante a lo más podría alegar una ex-
culpación por inexigibilidad de otra conducta, como veremos más
adelante, según las reglas especiales contempladas en el art. 234
CJM o, eventualmente, según la regla general del art. IO N° 9, esto
es, miedo insuperable o fuerza irresistible, exención de la que, natu-
ralmente, no puede beneficiarse el que da la orden ilícita.165 Los
detalles de esta cuestión, que por referirse al ámbito de la no exi-
gibilidad de otra conducta conciernen a la culpabilidad y su ausen-
cia, se abordarán en ese lugar.165A

b. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho

Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de


su inclusión explícita en el texto del Código, coincide la mayor par-
te de la doctrina nacional en reconocer al ejercicio legítimo de un

165
Ello no impide que el ejecutante de la orden ilícita, en determinados casos
excepcionales, pueda quedar eventualmente amparado por otra causal de exculpa-
ción: error sobre los presupuestos fácticos de la causal de justificación, por no ser
evidente el carácter ilícito de la orden (como el policía que detiene a un sujeto
inocente por orden de un Tribunal malintencionado).
165 A
" Cfr. Cap. 12, §6, F.

236
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

derecho el carácter de causa d e justificación. 166 JIMÉNEZ DE AsÚA167


p r o p o n e u n extenso elenco de casos, q u e incluyen, entre otros, el
ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, a u n q u e al
hacerlo se profieran frases que objetivamente aparezcan como le-
sivas del h o n o r ajeno; el ejercicio del d e r e c h o de retención q u e
c o n s a g r a n e n n u e s t r o d e r e c h o diversas d i s p o s i c i o n e s del CC
(arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 3401); el ejercicio del d e r e c h o
disciplinario p o r quien lo posee; etc.
La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo significa
la exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en
dicho ejercicio ("ejercicio arbitrario del p r o p i o d e r e c h o " ) .

c. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo

Se trata, como bien dice CURY, de meras "especificaciones de la mis-


ma idea" de los casos anteriores, 1 6 8 es decir, la justificante reside
en el ejercicio legítimo de derechos y deberes inherentes al oficio o
profesión.
La doctrina señala diversas hipótesis en q u e podría invocarse
tal causal de justificación, como la actividad del abogado que, en
sus alegatos o escritos, en interés d e su cliente, trata de señalar he-
chos dañosos para la reputación de la contraparte ( a u n q u e en ta-
les casos t a m b i é n p u d i e r a sostenerse la atipicidad p o r falta d e
animus iniurandi), p e r o sin d u d a las más relevantes dicen relación
con la actividad médica.

e l . Problemas especiales del ejercicio


de la actividad médica

U n tratamiento particular se destina p o r la doctrina al ejercicio de la


actividad médica. Si bien la intervención médica, en principio, n o

166
Así, NOVOA I, 396; ETCHEBERRY I 244; CURY I, 333; LABATUT / ZENTENO
("auténtica causal de justificación", 110); COUSIÑO II, 442. GARRIDO MONTT (No-
ciones, 152), llama la atención sobre algunos casos en que el ejercicio de un dere-
cho constituye, en rigor, una causal excluyente de la tipicidad.
""JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 517 ss.
168
CURY I, 375.

237
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

constituye una actividad típica justificada, sino una conducta atipi-


ca?613 supuesto que se cuente con el consentimiento (aun tácito)
del paciente y que los actos terapéuticos se hayan realizado de
acuerdo con las reglas del arte médico ( lege artis), hay no pocas si-
tuaciones en que los límites de lo admitido por el derecho no es-
tán suficientemente definidos y reclaman una actividad creativa de
la doctrina y la jurisprudencia.
Aunque algunas intervenciones médicas en interés de la salud
ajena, como el caso de los trasplantes, regulados en la Ley 19.451,
de 10.04.1996, en que el consentimiento del paciente cumple un pa-
pel central, no parecen ya suscitar polémicas (en casos en que apa-
rece evidente que la pérdida de un órgano, consentido por una per-
sona, está destinado a salvar la vida de otra) ; todavía suelen presentar
dificultades la determinación de los requisitos que deben concurrir
para que puedan considerarse justificadas las lesiones causadas con
fines de experimentación: a) insignificancia de la lesión; b) importan-
cia y seriedad de la experimentación; c) conformidad en el plano
sociocultural de las metas y procedimientos de esa experimentación;
d) acatamiento a las normas de la lex artis médica, tanto desde el
punto de vista de la técnica como de la ética, y e) el consentimiento
expreso del afectado.170 Similares consideraciones podrían valer para
lajustificación de las operaciones de carácter estético.
Todavía mayores complicaciones se enfrentan al abordar la si-
tuación de los llamados enfermos terminales o irrecuperables. Por una
parte, está el problema de la escasez relativa de los aparatos médi-
cos que procuran la sobrevivencia de estos pacientes (respiradores
artificiales, máquinas dializadoras, etc.), y de la necesaria decisión
acerca del uso que de ellos se hará y, en particular, de los pacien-
tes que serán a ellos conectados o desconectados. La simple afir-
mación de que la desconexión sería siempre ilícita ignora la
práctica médica, enfrentada a menudo a la penosa necesidad de
ponderar los bienes enjuego: la vida recuperable de un paciente que
se enfrenta a un cuadro agudo ante la simple sobrevida artificial del
que padece una enfermedad mortal de necesidad. Por otro lado,
ante ciertas enfermedades irrecuperables e invalidantes, surge la pre-
gunta acerca de la posibilidad de abreviar el dolor del paciente

Vid. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 182 ss.


POMTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 189.

238
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

mediante una asistencia especializada en su muerte; en Holanda


(seguida recientemente por Bélgica) la jurisprudencia primero y
una regulación legal después ha admitido en algunos casos la lici-
tud de la eutanasia activa respecto de pacientes, en estado termi-
nal, sometidos a intensos padecimientos, si se cumple con diversas
exigencias (solicitud reiterada y constante del afectado, opinión
conforme de varios especialistas, etc.).171 Esa doctrina, que ha pro-
vocado enérgico rechazo en otros países, es significativa, sin em-
bargo, de la necesidad de dar respuesta legal a preguntas acuciantes
y renovadas que plantea el ejercicio de la medicina. Ya a comien-
zos del siglo pasado describía Max Ernst MAYER el dilema del mé-
dico en los siguientes términos: "Como médico debes conservar la
vida del que penosamente sufre, acudiendo a todos los recursos de
tu arte; al moribundo le puedes aligerar y abreviar (?) la agonía".172
El signo de interrogación fue colocado por el propio MAYER, su-
brayando así que esta y otras preguntas semejantes conciernen a
normas de cultura y a criterios éticos cuyo contenido alimenta tam-
bién decisivamente la definición de los límites entre lo prohibido
y lo permitido.

§ 6. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN


EN PARTICULAR (IV): EL CONSENTIMIENTO

A. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

El consentimiento consiste en la aceptación o permiso libre y cons-


ciente por parte del particular afectado por la acción típica para
que otro realice esa conducta.173 Para consentir en este sentido, no
es necesaria una capacidad en sentido civil, sino sólo la necesaria
materialmente para la comprensión del sentido del acto. Dado con
posterioridad a la perpetración del hecho, no se trataría ya de un
consentimiento, sino del perdón del ofendido, que sólo extingue la res-

171
Extensamente, sobre el tema: HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 359 ss.;
puede verse también BLAD, John, "De dood en de schuld van de arts", en POLITOFF,
"Liber Amicorum", 11 ss.
172
MAYER, M.E., Filosofía del Derecho, ed. cast. trad. de López y Lacambra, Bar-
celona, 1937, p. 91, nota 2, cit. p. JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 619.
173
NOVOA I, 432. Véase también sobre esta justificante ETCHEBERRY I, 240 ss.

239
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ponsabilidad penal en los delitos de acción privada (art. 93 N° 5 o ,


Cp), esto es, en aquellos que son perseguibles ú n i c a m e n t e a ins-
tancias de la parte agraviada o de la persona que la ley señala, aun-
que n o sea su representante legal (arts. 55 y 108 C p p (2000)).
Nuestro Código n o contiene regla alguna que se refiera al efec-
to justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, p e r o
del conjunto de sus disposiciones y de otras n o r m a s de nuestro or-
d e n a m i e n t o p u e d e inferirse q u e él se e n c u e n t r a explícita o implí-
citamente considerado.
NOVOA hace u n detallado análisis de los preceptos que así lo in-
dican. 174 En ocasiones, la ausencia de consentimiento es inherente al
concepto mismo del delito y por ende debe estimarse una caracte-
rística negativa del tipo; así, en figuras tales como la violación de do-
micilio (art. 144 "...contra la voluntad de su morador"), violación de
correspondencia (art. 146 "...sin su voluntad"), violación (art. 361,
N° I o "cuando se usa de fuerza o intimidación") o el h u r t o (art. 432,
"...sin la voluntad de su d u e ñ o " ) . En otros casos, menos evidentes,
coincide la mayor parte de la doctrina nacional 173 en que podría re-
conocerse u n a causal de justificación (como p. ej., en el delito de
d a ñ o s (art. 488) 1 7 6 y en la falsificación de i n s t r u m e n t o privado
(art. 197) ) 177 a u n q u e JIMÉNEZ DE AsÚA piense que en todos los casos
se trata de ausencia de tipicidad. 178 La discusión teórica al respecto
n o p u e d e detenernos aquí y su trascendencia es limitada.

a.l. La actividad deportiva ¿consentimiento contra legem?

A u n q u e en estos casos (boxeo, deportes de contacto) el acatamien-


to de las reglas deportivas (ejercicio legítimo de u n oficio) es la
base p a r a q u e el consentimiento (participación voluntaria) o p e r e
como justificante, 179 "se quiera o n o , sobre todo en los deportes más
violentos, la verdad es que en estas materias la costumbre contra le-

174
NovoA I, 432 ss.
175
Vid. también CURY I, 363; ETCHEBERRY I, 168; COUSIÑO II, 506 ss. Este autor
dedica un tratamiento detallado al tema con ejemplos ilustrativos (arts. 514 y sigts.)
"6 GARRIDO MONTT, Nociones, 124.
177
COUSIÑO II, 517.
178
JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 595 ss. También BUSTOS, 194.
179
POUTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 193 ss.

240
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

gern ha determinado una norma de cultura o, siquiera, una norma


generalmente aceptada, cuyo contenido debe entenderse como si-
lencio social frente a toda lesión corporal en el curso de un deporte
que no sea una transgresión demasiado grosera de las normas de
prudencia más elementales y, desde luego, fuera de la clase de gol-
pes permitidos por el determinado deporte". 180

§ 7. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (V):


LA OMISIÓN POR CAUSA LEGITIMA

El art. IO N° 12 Cp exime de responsabilidad criminal al que "incu-


rre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o in-
superable". La segunda parte de este precepto no corresponde ser
tratada aquí: si la situación que hace insuperable la omisión consiste
en la "imposibilidad real de actuar", no hay técnicamente omisión,
ya que falta la conducta;181 si la palabra "insuperable" se entiende
(al igual que en el concepto de miedo "insuperable" del art. 10,
N° 9o) como una hipótesis de "no exigibilidad' de otra conducta, se
trataría de un caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la
primera parte de esta disposición, esto es, cuando el impedimento
para actuar deriva de una "causa legítima". Un buen ejemplo propo-
ne JESCHECK: la colisión de deberes justificantes: Un deber de acción
puede entrar en conflicto con otro (p. ej., los deberes plurales de
un médico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar
por uno de ellos está cumpliendo con su deber, ya sea que se trate
de un deber que supere aunque sea mínimamente al otro, ya sea en
el caso de dos deberes equivalentes de acción. "El ordenamiento 'deja
libre', en cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría
justificado en todo caso, cumpla un deber u otro".182

180
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 194.
181
Nos merece dudas que la palabra "insuperable" deba tomarse necesaria-
mente como un impedimento absoluto para obrar (como lo entienden autores
como Sergio YÁÑEZ, COUSIÑO y GARRIDO MONTT (vid. COUSIÑO II, 446) ). La fór-
mula kantiana: "puedes, luego debes" es utópica, ya que el margen de libertad de
cada ser humano difiere según las circunstancias de su entorno y de sus propias
limitaciones intelectuales y emocionales.
182
JESCHECK, 329-330. En cambio, la SCA Stgo. 13.1.1999 (ÄD/XCVI, N° 1),
consideró que no se oponía al deber de pagar un cheque, el hecho de encontrar-
se el girador declarado en quiebra.

241
CAPITULO 1 2
TEORIA DE LA CULPABILIDAD

§ 1. GENERALIDADES

A. CONCEPTO Y ESTRUCTURA

Al referirnos a la estructura del delito se señaló que para la imposi-


ción de la pena no es bastante la existencia de una conducta antijurí-
dica (que pueda subsumirse en un tipo legal y no esté cubierta por
una causa de justificación), sino que ella requiere además que al he-
chor se pueda hacer el reproche de culpabilidad, esto es, el reproche que
se hace al que podía obrar diversamente y optó por la conducta prohibida.183

183
La idea sobre que reposa este concepto es la de la libertad moral del autor.
Aunque es claro que el punto se debate en el ámbito filosófico, donde no son
pocos quienes afirman el determinismo en estas materias (lo que, como vimos al
explicar la historia de nuestra rama de estudios, se encontraba también en la base
del pensamiento de la Scuola Positiva), es inútil negar que la idea de voluntad li-
bre pertenece a una de las más elementales estructuras de comunicación en que
descansa la vida social (se piense en el ejercicio de las libertades políticas, en la
libertad para casarse, para aceptar o rechazar una actividad, para "pensar distin-
to", etc.). Es esa libertad la que interesa para el derecho penal, la libertad social
(no puramente moral) para "poder actuar de manera diversa". Como la vida hu-
mana es inconcebible sin el reconocimiento de la libertad propia y la de los de-
más, es esta "libertad relativa" que se ejerce en el contexto social la que tendrá
que tomarse en cuenta para el reproche de culpabilidad (en este sentido también
ÑOVOA II, 459). Aunque el Tribunal no estará en condiciones de leer en la pro-
fundidad del alma del hechor, sí podrá -según sean las circunstancias del caso- te-
ner una idea aproximada, sobre la base de la experiencia del "hombre medio",
de la medida de libertad social de que disponía el hechor para actuar de manera
distinta a como lo hizo en el caso concreto y saber así si le era exigible otra con-
ducta (cfr. ampliamente acerca del tema POLITOFF / KOOPMANS, 47 ss.; Cfr. asi-
mismo, BAUMANN, 379; HASSEMER, 379; SCHÜNEMANN, B., Die Funktion des

243
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

La necesidad de que al sujeto q u e realizó u n h e c h o dañoso pue-


d a imputársele también subjetivamente el resultado de su acción - c o m o
condición para la existencia del d e l i t o - es u n a noción proveniente
ya desde Aristóteles 184 y universalmente admitida en el d e r e c h o com-
parado, incluidos ordenamientos tan diferentes como el francés, don-
d e se habla del élement moral o intellectuel del delito, 1 8 5 el italiano
(colpevolezza),186 el holandés, 1 8 7 e incluso el d e r e c h o inglés, d o n d e se
conoce como mens rea.im Naturalmente, la culpabilidad c o m o un jui-
cio de reproche fundado en que el h e c h o r había podido obrar diversa-
mente es también la doctrina d o m i n a n t e en Alemania.' 8 9
La cuestión discutida es, sin e m b a r g o , el c o n t e n i d o del j u i c i o
d e culpabilidad. Así, mientras en los países en q u e las discusiones

Schuldprinzips..., cit., pp. 165 ss.; TOM Bos, Jan, "Het schuldordeel al machtswo-
ord", en Recht en Kritiek, 1982, p. 41). Entre nosotros, se pronuncia últimamen-
te en favor de esta limitada libertad humana como fundamento del reproche
penal, KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, passim. Oo., GAR-
CÍA D., Fernando, "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", en
Boletín de Investigaciones, Fac. de Derecho, PUC, N"s 48-49 (1981), pp. 89-111, quien
adopta cabalmente los postulados de GlMBERNART O., Enrique, "¿Tiene un futu-
ro la dogmática jurídico-penal", en sus Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976 (I a
ed.), quien basa el reproche penal únicamente en criterios preventivistas.

184
Etica Nicomaquea, L. III, 1, 1109B ss.: "mientras las [acciones] voluntarias
son objeto de alabanzas o reproches, las involuntarias lo son de indulgencia y, a
veces, de compasión... cosas involuntarias son las que se hacen por fuerza o por
ignorancia".
185
Vid. p. ej., LARGUIER, 38 ss. Y, recientemente, DESPORTES, Frédéric / LE
GUNEHEC, Francis, Le nouveau droit penal, 1.1, 6a ed., Paris 1999, pp. 375 y sigts.
186
Vid. entre otros, BETTIOL, 356 ss. Y, actualmente, FlANDACA / MUSCO,
op. cit., 281 ss.
187
Vid. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 191 ss.; POMPE, W. P. J., Handboek
van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1955, pp. 144 y sigts. Vid. también POLITO-
FF / KOOPMANS, 1991.
188
Una comparación de la terminología del derecho inglés con el usual en
nuestro derecho, como los conceptos de tvrongfulness (antijuricidad) y mens rea (cul-
pabilidad), puede hallarse en nuestra monografía sobre el derecho penal chile-
no, en la enciclopedia de Kluwer Law International: POLITOFF / KOOPMANS /
RAMÍREZ, IEL. Criminal Law, Chile, Suppl. 7, La Haya / Londres / Boston, 2000.
189
"Con el juicio de desaprobación de la culpabilidad se reprocha al hechor
que él no se comportó conforme a derecho, que él optó por el injusto, aunque él
hubiera podido elegir un comportamiento con arreglo a derecho...", señala una
famosa sentencia del Tribunal Supremo alemán (BGH Straf. Bd. 2, p. 200. Cfr.
WOESNER, Hans, "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf', en Neue Juristis-
che Wochenschrift, 17. Jahrgang, 9 / 1 / 64, Cuaderno 1 / 2 , pp. 1 y sigts.).

244
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

en el seno d e la doctrina alemana n o se suelen r e p r o d u c i r c o n fi-


delidad, la participación subjetiva del h e c h o r e n el h e c h o socialmen-
te dañoso c o m o condición d e la responsabilidad penal se expresa,
sin dificultades, e n el concepto d e culpabilidad y sus tradicionales
formas psicológicas "en la cabeza del hechor" ( dolo y culpa) ; e n la
doctrina alemana, en cambio, esta sistematización n o es u n á n i m e :
mientras algunos escritores m a n t i e n e n el dolo y la culpa como in-
gredientes psicológicos del juicio d e culpabilidad,1130 otros - q u e co-
rresponden a la corriente finalista más ortodoxa—191 sustraen el dolo
y la culpa del ámbito d e la culpabilidad para situarlos e n el injusto
(tipo subjetivo), r e d u c i e n d o el ámbito de la culpabilidad ai aspecto
p u r a m e n t e normativo, esto es, al reproche. Todavía u n a tercera co-
rriente 1 9 2 sostiene q u e el dolo y la culpa p e r t e n e c e n tanto al injusto
como a la culpabilidad. La evidente influencia d e la dogmática ger-
m a n a entre nosotros n o sólo h a asentado la exigencia del repro-
che d e culpabilidad c o m o e l e m e n t o del delito, sino también h a
transplantado las diferencias sistemáticas recién señaladas, 1 9 3 las
que, c o n matices, se r e p r o d u c e n también e n el d e r e c h o español. 194
El estudiante q u e prefiera la opción sistemática del finalismo y
sus variantes, tendrá que r e c o m p o n e r la estructura del delito y tras-
ladar al tipo d e injusto el tratamiento del dolo y d e la culpa q u e n o -
sotros ofrecemos en el ámbito d e la culpabilidad. Nuestra experien-
cia es, c o n t o d o , q u e n o hay q u e e x a g e r a r las c o m p l i c a c i o n e s
prácticas q u e p u e d a n resultar d e tales diferencias.

190
Así, p. ej., para citar algunos nombres, BAUMANN / WEBER / MlTSCH,
KIENAPFEL, NAUCKE, HASSEMER, TRÖNDLE, elfilósofodel derecho Arthur KAUFMANN
(autor de una importante monografía sobre la culpabilidad: Das Schuldprinzip. Eine
strafrechtliche-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg, 1976), el teólogo y pe-
nalista Arthur WEGNER, etc.
191
Así, WELZEL, MAURACH / ZIPF, JAKOBS, BLEI, STRATENWERTH, etc.
192
Así, p. ej., JESCHECK, WESSELS, SCHRÖDER y otros.
193
Mientras NOVOA, LABATUT / ZENTENO y ETCHEBERRY, como nosotros, in-
cluyen el dolo y la culpa en el ámbito de la culpabilidad, autores como COUSIÑO,
CURY y GARRIDO MONTT siguen la sistemática finalista. Mantiene, con todo, la con-
cepción clásica, KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Stgo. 2001, p. 209, úl-
timo monografista en la materia.
194
Así, autores como JIMÉNEZ DE ASÚA, RrvACOBA, RODRÍGUEZ DEVESA / SE-
RRANO GÓMEZ y otros mantienen la concepción del dolo y la culpa como elemen-
tos de la culpabilidad, mientras la tesis finalista es postulada por escritores como
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, BUSTOS / HORMAZÁBAL, MIR PUIG y otros, que in-
cluyen el dolo y la culpa en el tipo subjetivo.

245
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. Estructura de la culpabilidad

Conforme lo dicho, la imputación subjetiva del suceso objetivo a


quien lo realizó se fundamenta positivamente en dos elementos: el dolo
(el sujeto sabía y quería lo que hacía) o la culpa (imprudencia, ne-
gligencia: el sujeto, que no quería el hecho, podía siquiera haber-
lo previsto y evitado).195
Sin embargo, a estos elementos positivos que fundamentan la cul-
pabilidad se añaden otros presupuestos que, aunque de naturaleza
también positiva, la práctica (y también las más de la veces la propia
ley) los suele formular de manera negativa. Así, para afirmar el re-
proche de culpabilidad, es preciso que al dolo o la culpa -las llamadas
formas de culpabilidad-, como relación psicológica del autor con su
hecho, se agreguen los siguientes elementos:
a) que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor
edad, la enajenación mental, el trastorno mental transitorio) con-
sistente en la falta de madurez o de salud mental del hechor, que
vuelva a éste incapaz de comprender y valorar la ilicitud de su hecho;
b) que no haya existido un error que impidiera al hechor com-
prender la antijuricidad de su conducta ( error de prohibición), por lo
que éste ha creído obrar lícitamente, y
c) que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra con-
ducta (p. ej., el miedo insuperable o la fuerza moral irresistible, del
art. 10 N° 9 Cp), que haya impedido al hechor actuar conforme a
derecho.
¿Por qué razón se suelen formular estos tres requisitos adicio-
nales en forma negativa (inimputabilidad, error de prohibición,
inexigibilidad)? Porque el juez no es llamado a demostrar que el
sujeto es sano de mente, que conocía la ilicitud de su hecho y que ac-
tuó en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no
hay indicios de lo contrario.196

195
HASSEMER, 268.
196
HASSEMER, 270.

246
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

B. LAS CONSECUENCIAS DE LA EXIGENCIA DE LA CULPABILIDAD


EN LA TEORÍA DEL DELITO

a. La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva


y la presunción legal de dolo del art. Io Cp

La p r i m e r a consecuencia del principio d e culpabilidad es, natural-


m e n t e , la exclusión de la responsabilidad objetiva,19&A esto es, la atri-
bución de resultados sin u n juicio acerca de la imputación subjetiva
del mismo, esto es, acerca d e su carácter q u e r i d o o previsible. Por
fortuna, desaparecida la famosa responsabilidad en cascada d e la an-
t e r i o r m e n t e vigente Ley 16.643 sobre Abusos d e Publicidad, n o pa-
r e c e n existir e n n u e s t r a legislación supuestos d o n d e o p e r e esta
forma, p a r a nosotros a b e r r a n t e , d e imputación penal.
No obstante, la persistencia de ciertas presunciones legales en rela-
ción a la imputación subjetiva de la conducta de su autor, 197 y particu-
larmente la del art. I o ine. 2 o de nuestro Código Penal, que presume
"voluntarias" las acciones u omisiones penadas por la ley, salvo prue-
ba en contrario -la c o m ú n m e n t e llamada "presunción del dolo"—,m h a n

196-A E x c i u s i o r l q U e n o rige en todas partes, pues el derecho inglés proclama


esta clase de responsabilidad en el ámbito ambiental, como puede verse en MA-
TUS, J.P., Derecho Penal Ambiental, Stgo., 2004.
197
Como la del actual art. 39 de la Ley 19.733, sobre Libertades de informa-
ción y opinión y ejercicio del Periodismo (DO 04.06.2001) considera también au-
tores de los delitos previstos en ella al que ejerza la dirección de la publicación o
su reemplazante, los que sólo pueden eximirse de responsabilidad cuando acre-
diten "que no hubo negligencia de su parte".
198
En cuanto al significado de la voz voluntaria, en el artículo I o Cp, resulta
difícil admitir otra interpretación que excluya la remisión al dolo y la culpa, pues
como señala JIMÉNEZ DE AsÚA III, 81: "No sólo la interpretación histórica, sino la
sistemática, abonan la equiparación del dolo al término voluntario, aplicado a los
actos por el Código Penal. En efecto... hay dos definiciones en nuestro texto co-
dificado: la de los delitos dolosos y la de los culposos. Pues bien, al definir éstos,
que se denominan "imprudencia temeraria"... se dice que los actos constitutivos
de tal imprudencia, si mediare malicia, serían constitutivos de delito, con lo que se
atribuye a éste el título malicioso o doloso, haciendo una tácita interpretación con-
textual del término voluntario, con que se califica a las acciones y omisiones en el
artículo I o ". Además, conviene COUSIÑO en que la tesis de Juan BUSTOS y Eduar-
do SOTO ("Voluntaria" significa culpabilidad en sentido restringido, en RCP, t. XXIV,
1964, pp. 243 a 264), seguida por CURY I, 297, elaborada "según el pensamiento
finalista", con arreglo a la cual la expresión voluntaria es sólo comprensiva de la
imputabilidad y del conocimiento de la antijuricidad, pero no del dolo ni de la
culpa, es un "esfuerzo dialéctico extraordinario", pero que tiene "difícil asidero

247
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

despertado el justificado recelo de nuestros autores,199 pues la inver-


sión del peso de la prueba sobre la culpabilidad, en este caso, consti-
tuye una presunción que no siempre es fácil de desvirtuar y, en tal
medida, un "riesgo de injusticias".200
No obstante, hay que convenir que en esta materia la prohibi-
ción constitucional de las presunciones de pleno derecho de respon-
sabilidad penal (art. 19, N° 3, ine. 8o CPR) parece indicar, a contrario
sensu, que no es inconstitucional una presunción simplemente le-
gal, tanto más si se considera que ella puede desvirtuarse enjuicio
y existe, en materia procesal, la regla del art. 340 Cpp (2000), que
aun sin dicha prueba contraria le permite al tribunal no condenar
en tanto no le asista la convicción de la culpabilidad del acusado,201
disposición particularmente aplicable a la presunción del dolo del
art. I o ine. 2 o Cp. 20IA

en los antecedentes que los autores invocan, especialmente PACHECO y las Actas
de la Comisión Redactara de nuestro Código Penal" {op. cit., p. 751). Por otra par-
te, también CURY admite que, "conforme a la opinión dominante, la voluntarie-
dad a que se alude en el artículo 1° Cp ha de ser interpretada como sinónimo de
dolo" (loe. cit.). También la Corte Suprema se ha pronunciado, a su vez, explícita-
mente en el sentido de que "la expresión 'voluntaria' equivale al dolo" (SCS
14.05.1965, RDJ, t. 62, 1965, 2" parte, sección 4 a , pp. 148 y sigts.), aunque fallos
recientes han ampliado la idea de voluntariedad a todo el contenido de la culpabi-
lidad, sin excluir su aspecto sicológico (cfr. SCS citadas por BUSTOS / CABALLE-
RO, "Comentario al art. I o Cp", Comentario, 57 ss.).

199
Cfr. BUSTOS / CABAIXERO, Comentario, 55, y últimamente, KÜNSEMÜLI.ER, Car-
los, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, p. 261, quien la califica de "inaceptable", aun-
que no le parece tanto que se extienda a la culpabilidad en sentido "amplio" (p. 263).
20Í)
CURYII, 11.
201
Es éste el argumento para rechazar una acusación aunque se prueben los
supuestos fácticos de una presunción legal, y no la pretensión de que "el nuevo
sistema" procesal penal ha derogado las presunciones legales in genere, según pa-
rece desprenderse de la lectura de una reciente sentencia (SCA Temuco de
04.11.2002, en Revista Procesal Penal 5, enero 2003, pp. 41-44): lo que ahora no
existe es la prueba de presunciones judiciales del sistema de prueba tasada del anti-
guo procedimiento, pero el resto de la legislación sigue vigente. Otra cosa es que
la prueba del supuesto fáctico de la presunción no esté completa, caso en que
ésta debe rechazarse, o que, simplemente, no exista la convicción del Tribunal más
allá de toda duda razonable, acerca de la culpabilidad del acusado.
201-A jr n s e n tj¿| 0 similar, GALLAHER H., Alexander, La presunción de inocencia y la
presunción de voluntariedad, Santiago, 1996, pp. 74 y sgtes., afirma que el art. I o , ine. 2o,
sólo recoge una máxima de la experiencia como "verdad provisional" dentro del
juicio, que una "contraprueba" puede desvirtuar: que "la actuación del autor gene-
ralmente exterioriza aquel elemento interno o subjetivo" [la voluntariedad].

248
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. El problema del momento del juicio de culpabilidad: El rechazo


a la llamada "culpabilidad de autor"

H e m o s dicho q u e en la base del r e p r o c h e de culpabilidad se halla


la p r e g u n t a acerca de la posibilidad de h a b e r p o d i d o obrar diver-
samente; en ese sentido la cuestión concierne a la culpabilidad en el
momento del hecho, y p o r lo mismo se afirma q u e nuestro sistema co-
noce ú n i c a m e n t e la llamada culpabilidad por el hecho.
De allí que, como advierte con razón Arthur KAUFMANN, n o son
admisibles ya otras supuestas formas de culpabilidad, como la llama-
da culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida, conceptos
desarrollados a partir de la doctrina nacionalsocialista, q u e signifi-
can a b a n d o n a r el principio básico de la culpabilidad penal. 202 Lo
q u e se juzga en el d e r e c h o penal n o es la "manera de vivir" ni el
carácter de u n individuo, sino el h e c h o p o r él cometido. C o m o
a p u n t a BAUMANN, el subdito del d e r e c h o p u e d e conducir su vida
tan mal c o m o le plazca, lo q u e interesa al d e r e c h o penal son los
hechos amenazados con pena. 2 0 3 También es verdad la hipótesis
contraria: p u e d e el h e c h o r h a b e r llevado la mejor de las maneras
de vivir en el pasado, sin que ello obste a la existencia del h e c h o
punible y de la culpabilidad por el hecho cometido. La doctrina de la
culpabilidad por la conducción de la vida significa trasladar el repro-
che a u n a época anterior al hecho constitutivo de delito (es decir, la épo-
ca e n q u e en vez d e ir a la escuela se prefería faltar a clase, se
c o m e n z ó a beber, a llevar u n a vida desordenada, etc.). Conducir
el r e p r o c h e a esos hechos pasados que n o son materia de prohibi-
ción c o n m i n a d a con p e n a constituye u n a evidente violación del
principio nullum crimen nulla poena sine lege.

c. La eximente de caso fortuito y la exclusión del


versari in re illicita

Si todo h e c h o ha de imputarse subjetivamente para ser culpable,


es claro q u e de los sucesos n o queridos o imprevistos, originados

202
KAUFMANN, A., Das Schuldprinzip..., cit., pp. 150 ss.
203
BAUMANN, 372. Véase también del mismo autor, "Der Schuldgedanke im
heutigen Strafrecht und vom Sinn staatlichen Strafens", en Juristiche Blätter, 7. Jahr-
gang, Cuaderno 5 / 61, pp. 113 y sigts.

249
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

en el azar o la pura casualidad, no se responde, y así lo establece


en principio el art. 10 N° 8o Cp, que exime de la responsabilidad
penal "al que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente".
Las referencias de la ley al acto lícito y a la debida diligencia han
dado pie para dudar si con ello se da entrada en nuestro sistema a
la doctrina del versan in re illicita™ según la cual, el que ejecuta una
acción prohibida {ilícita) es responsable por todas las consecuencias
que derivan de esa acción, aun de las imprevisibles y no dominables
por el agente,205 por cuanto aunque se señala, con razón, que este
principio puede reputarse desaparecido del derecho vigente, lo cierto
es que los criterios en que se inspira suelen sobrevivir residualmen-
te en la ley206 y también en la praxis de los tribunales.207
Es sabido que por influencia del versari, el Código español
de 1848 incorporó en la eximente por caso fortuito (art. 8 N° 8)
la exigencia de que el mal causado "por mero accidente" se haya
producido "con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida
diligencia" (precepto que desapareció con la reforma de 1983,

204 Yersantì in re illìcita imputantur omnia quae sequuntur ex delieto ("al que se ocu-
pa de cosas prohibidas se le imputa todo aquello que del delito resulta"). El ori-
gen de esta doctrina se halla en el derecho canónico y pasó al derecho secular a
través de los juristas italianos; por influencia de éstos, ella fue generalmente acep-
tada a lo menos hasta bien avanzado el siglo diecinueve. Véase al respecto, PERE-
DA, S.J.Julián, El "versari in re illicita" en la doctrina y en el Código Penal, San Sebastián,
1948; vid. también FRENKEL, Ph. S., "Enkele opmerkingen over de leer van het
'versari in re illicita'", en Tijdschrift voor Strafrecht, XXIX, pp. 384 y sigts.; CARRA-
RA, Francesco, Sul caso fortuito, en Opuscoli diDiritto Criminale, voi. Ili, Prato, 1878.
205
NÁQUIRA, Jaime, "Comentario al art. 10 N° 8 Cp", en Comentario, 146.
2<x> £ n e j derecho inglés se encuentran todavía hoy huellas del versari, como
se manifiesta en la decisión del "caso Jarmain", donde se lee: "El que con su re-
vólver va a robar y tiene el arma bajo la nariz de su víctima, se hace culpable de
asesinato aun si el disparo se escapó 'por equivocación' o 'por casualidad'" (cit.
por WEGNER, 135). Un ejemplo parecido propone PACHECO I, 167. Con todo, esta
casuística corresponde más bien a una forma atenuada de la teoría del versari, el
llamado dolus indirectus (una manera de ampliar al concepto de dolo a todas las
consecuencias "posibles" de una acción, de acuerdo con el orden regular de las
cosas, de modo de considerar causadas con dolo aquellas consecuencias que se de-
rivan per se et non per accidens). Como puede advertirse, la doctrina del dolus indi-
rectus significaba, en rigor, una restricción del ámbito del versari en el plano de la
imputación objetiva. Según BAUMANN, 417, en el derecho alemán el principio del
versari ha desparecido, aunque sigue teniendo, al parecer, alguna significación para
la medición de la pena.
207
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, op. cit, p. 464.

250
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

p o r la q u e se s u p r i m i ó la exigencia d e licitud e n el acto inicial),


texto l i t e r a l m e n t e r e c o g i d o p o r n u e s t r o C ó d i g o Penal. Sin em-
b a r g o , ya q u e el art. 71 Cp establece q u e " c u a n d o n o c o n c u r r a n
todos los requisitos q u e se exigen e n el caso del N° 8 o del art. 10,
p a r a eximir d e responsabilidad, se observará lo dispuesto en el
art. 490", q u e d a d e s c a r t a d o d e s d e l u e g o q u e se i m p u t a r a el re-
sultado a título de dolo (como q u e r í a la d o c t r i n a del versan) cuan-
d o el r e s u l t a d o se c a u s a b a "con ocasión d e e j e c u t a r u n a c t o
ilícito", y la d o c t r i n a mayoritaria está de a c u e r d o con q u e dicha
remisión s u p o n e todavía el e x a m e n d e los requisitos legales allí
previstos: la imprudencia c o m o forma de culpa, e n los delitos con-
tra las personas. Si n o c o n c u r r e n tales requisitos, el h e c h o de cau-
sar u n mal " p o r m e r o a c c i d e n t e " con ocasión d e ejecutar u n
h e c h o ilícito q u e d a sin castigo, por no existir la figura culposa co-
rrespondiente. 208

d. La necesaria reinterpretación de los llamados delitos


calificados p o r el resultado

Históricamente provienen los llamados delitos calificados por el resul-


tado de la doctrina del versari in re illicita. Así, en los códigos se sue-
len encontrar figuras en que, por producirse u n resultado más grave
debe el h e c h o r sufrir u n a p e n a mayor, a u n q u e él n o sea culpable
de ese resultado. La ley parece describir u n delito básico, cometido
dolosa o culposamente, al que se añade u n a consecuencia q u e lo
califica y que está causalmente vinculada a ese delito, p e r o que apa-
r e n t e m e n t e no requiere ser abarcada por la previsibilidad del agente.
En nuestra ley subsisten algunas figuras aparentemente calificadas
por el resultado. P u e d e n mencionarse figuras c o m o el secuestro y la
sustracción de m e n o r e s con resultado de "daño grave" (arts. 141
ine. 3 o y 142 N° 1, respectivamente), y el delito d e incendio "si a
consecuencia de explosiones... resultareis m u e r t e o lesiones graves
de personas q u e se hallaren a cualquier distancia del lugar del si-
niestro" (art. 474, ine. final), etc.
Puesto q u e admitir sin más q u e estos casos serían verdaderos
supuestos de delitos calificados por el resultado, excluyendo del análi-

208
En el mismo sentido, NOVOA I, 551; ETCHEBERRY I, 329; CURY I, 292 ss.;
GARRIDO MONTT, Nociones, 180.

251
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sis de culpabilidad su vinculación subjetiva con el autor implicaría


una evidente violación del principio de culpabilidad,209 un reemplazo
del derecho penal de la culpabilidad por un derecho penal de la mala suer-
te,210 es necesario, en orden a mantener la unidad del sistema, ad-
mitir una interpretación de dichos tipos penales que contemple de
algún modo la vinculación subjetiva del autor con los resultados
que se prevén en la ley, esto es, que reafirme el principio de que
"sólo se responde hasta donde abarca la culpabilidad".211 Esta opi-
nión ha sido defendida con elocuencia por NOVOA,212 quien recla-
ma siquiera la posibilidad de representación del resultado más grave
para la aplicación de la pena calificada. Sostiene este autor que "la
voluntad del legislador penal, manifestada por el contexto de la le-
gislación, y demostrable por los principios filosóficos yjurídicos que
lo inspiraron, es que no se imponga responsabilidad a quien no es
subjetivamente reprochable". 213 La convicción del tribunal sobre la
participación culpable del acusado (art. 340 Cpp (2000)) puede
extenderse también legítimamente al elemento de la figura que
determina la agravación.

C. EXCURSO: OTRAS FUNCIONES DEL CONCEPTO


DE CULPABILIDAD

En la literatura jurídica se propone a menudo distinguir subcatego-


rías en el concepto de culpabilidad, sobre la base de las diversas fun-
ciones que desempeña este concepto en el derecho penal.214 Así a
la idea básica de la culpabilidad como garantía de la necesaria im-
putación subjetiva de los hechos a su autor, cuyas consecuencias
hemos desarrollado en el apartado anterior, se le añaden funcio-

209
ROXIN, § 10 / 121, p. 281. Ver, entre nosotros, RWACOBA Y RWACOBA, Ma-
nuel de, "El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno", en Actas de
las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Pe-
nal chileno, Valparaíso, 1975,1, 2, pp. 90 y sigts.
210
VAN VEEN, Th. W., "Het gezag van het Openbaar Ministerie", en Tijdschrifi
voor Strafrecht, 1968, p. 10.
211
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 67.
212
NOVOAI,413.
213
NOVOA I, 597.
214
PULITANÒ, Domenico, L'errore di diritto nella teoria del reato, Milán, 1976, p. 73,
habla de "diversos planos de operabilidad del principio de culpabilidad".

252
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

nes atingentes a: a) la culpabilidad como fundamento de la pena, y


b) la culpabilidad como medida de la pena,215 que pasaremos a ex-
plicar a continuación.

a. La culpabilidad como fundamento de la pena

Esto es, "el haber podido actuar diversamente" como condición sub-
jetiva para imponer pena en un caso concreto es un concepto que
siempre debe ser referido al derecho positivo y que supone la pre-
sencia de todos los requisitos necesarios para poder formular el re-
proche de culpabilidad penal. Aquí pertenecen cuestiones tales como
la integración o no del dolo y de la culpa como ingredientes o for-
mas de la culpabilidad, en qué medida el conocimiento de la antijuri-
cidad puede ser considerado como un elemento integrante autó-
nomo, distinto del conocimiento requerido por el dolo, cuál es el
alcance de la exigibilidad como elemento normativo de la culpabili-
dad, cuál es el alcance de la imputabilidad, como capacidad para ser
culpable, etc. De ello se sigue, como veremos más adelante, la exis-
tencia de causales que excluyen la culpabilidad, por faltar alguno de
los referidos elementos: error de tipo, error de prohibición, inexigibili-
dad, inimputabilidad.

b. La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente,


como criterio limitador de la pena

El sistema chileno no contiene una norma como la del § 46 inci-


so primero StGB, que establece que la culpabilidad es el funda-
mento para la medida de la pena, una disposición que se contiene
también en el Código suizo y en el Código austríaco. Ello no obs-
tante, y aunque la detallada regulación por nuestro Código de la
individualización legal de la pena reduce aparentemente los már-
genes de la individualización judicial de la misma, es innegable
que a la culpabilidad incumbe un papel fundamental para deter-

215
Ver, entre otros, SEELMANN, Kurt, "Neue Entwicklungen beim strafrechts-
dogmatischen Schuldbegriff', en Jura, 1980, pp. 505 y sigts; ACHENBACH, op. cit,
p. 2; NlJBOER, "Schulbegrip en schuldbeginsel als orientatiepunten in het strafrecht",
en Recht en Kritiek, 15 (1989), pp. 380 y sigts.

253
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

minar su magnitud en cada caso concreto. Se ha discutido entre


nosotros la pregunta si la pena deba necesariamente adecuarse a
la medida de la culpabilidad y, en todo caso, si no podría ser su-
perior a ella.216 La afirmación de que no se puede aplicar una pena
que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una ex-
plícita base legal. Como criterio orientador para el juez, en los
márgenes de su discrecionalidad, resulta, sin embargo, una posi-
ción consecuente con la función legitimadora que se atribuye a la
culpabilidad: "por la culpabilidad la pena no sólo es legitimada,
sino también limitada P1

§ 2. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (I):


EL DOLO COMO PRINCIPAL FORMA DE
LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS

De las dos formas de culpabilidad, es el dolo la más característica e


importante. Desde luego porque la incriminación de la culpa es sólo
excepcional, mientras la del dolo constituye la regla general de los
delitos contemplados en el Libro II Cp, pues las acciones u omi-
siones cometidas con culpa (cuasidelitos) quedan impunes siempre
que no se hallen expresamente conminadas con pena, según lo dis-
ponen el acápite final del artículo 4 o y el art. 10, N° 13 Cp. Sin em-
bargo, que el dolo sea la regla y la culpa la excepción rige sólo en la
apreciación dogmática de los delitos. En la práctica diaria suele ser
justamente al revés: la mayor parte de las lesiones y muertes pro-
ducidas son atribuibles a cuasidelitos, particularmente accidentes
de tránsito, y no a los respectivos delitos dolosos.218
Una consecuencia de que la incriminación a título de dolo sea
la regla general es que, en la Parte Especial, no se incluya la voz
"dolosamente" en cada de una las descripciones de las figuras de-

216
Así, CURY II, 13 ss. En contra, RlVACOBA Y RlVACOBA, El principio de culpabi-
lidad..., cit., pp. 54 ss. y ETCHEBERRY, Alfredo, "La culpabilidad como fundamento
y medida de la pena", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en cele-
bración del centenario del Código Penal chileno, Valparaíso, 1975, II, pp. 9 y sigts.
217
JONKERS, W. H. A., Inleidingtot de strafrechtsdogmatiek, Zwolle, 1984, p. 7.
2,8
En una investigación empírica que se hizo en Inglaterra se comprobó que
"las muertes por accidentes constituyen casi un tercio de todas las muertes" ( Traffic
in Toxuns. A study of the long terni probkmes oftraffic in urban areas. Report ofthe Steering
Group and Working Group appointed by the Minister of Transport, Londres, 1963).

254
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

lictivas, la q u e resulta superflua. 219 A veces, p o r excepción, nuestro


Código utiliza voces que significan u n énfasis en el aspecto subjeti-
vo, tales como "maliciosamente" (p. ej., arts. 109, 161, 196, 342, 395)
o "a sabiendas" (arts. 168, 183, 185, 189, 190, 212, 383), u otras equi-
valentes, y respecto de las cuales la doctrina d o m i n a n t e considera
q u e significan la exclusión del dolo eventual (no sería bastante en
tales hipótesis la sola conciencia de la posibilidad) .22°
Sin embargo, el Código (cuyo artículo 2 o toma como sinóni-
mas las expresiones dolo y malicia) n o contiene u n a definición del
dolo. Se conviene en q u e la definición del artículo 44 CC es aquí
inaplicable, ya que la idea genérica de "inferir injuria' a otro (en su
persona o propiedad) n o corresponde a la exigencia subjetiva del
delito que, en el d e r e c h o penal, debe ser referida a la previsión y
voluntad del agente respecto de las exigencias objetivas de cada
h e c h o típico en su singularidad. 221 Ya para PACHECO, que tan deci-
siva influencia tuvo en la concepción de nuestro Código, la pala-
bra malicia n o p o d í a significar otra cosa q u e intención222
Actualmente la doctrina coincide - c o n matices de terminolo-
g í a - en que actúa dolosamente el que conoce y quiérela, realización del
h e c h o típico. De ello se sigue q u e cabe distinguir, como conteni-
d o del dolo, u n elemento intelectivo (el conocer) y u n elemento voliti-
vo (el querer).
La reducción del concepto del dolo a la conciencia e intención
de hacer algo objetivamente prohibido, sin exigir además la concien-
cia e intención de violar la ley, s u p o n e la superación de la idea de
dolus malus,2'23 asociada a la intención de lesionar el derecho, y que lle-

219
Esa técnica es diferente a la que se emplea, por ejemplo, en el Cp neer-
landés, en el cual cada figura delictiva incluye explícitamente la mención del dolo.
Ello tiene importantes consecuencias procesales (para la acusación y la prueba
del delito), y determina -según la posición que la voz "dolosamente" u otra equi-
valente tenga en la descripción legal- los hechos y circunstancias sobre los que
debe extenderse el conocimiento requerido por el dolo.
220
Vid. GARRIDO MONTT, Nociones, 79; NovOA I, 534; LABATUT / ZENTENO I,
222. También en el derecho comparado: vid. p. ej., JESCHECK, 262; CLEIREN / NlJ-
BOER, Strafrecht. Tekst en Kommentaar, Deventer, 1994, pp. 899 y sigts.
221
Vid. COUSIÑO I, 656.
222
PACHECO I, 79.
223
También la doctrina italiana dominante, aunque conviene en que la con-
ciencia de la ilicitud no pertenece a las circunstancias abarcadas por el dolo, afir-
ma la necesidad, para que éste exista, de la conciencia del significado social del
hecho. Vid. p. ej., ANTOI.ISEI I, 283.

255
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

vó incluso a establecer que "la ley se presume de derecho conoci-


da", para evitar los problemas prácticos de la pesquisa sobre la con-
ciencia de la ilicitud.2**
Sin embargo, actualmente la Constitución ha excluido las pre-
sunciones de derecho en materia penal (art. 19 N° 3 ine. 6°), de
suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato legal
puede ser impugnado, pero la existencia de este error de prohibición
no significaría la exclusión del dolo, sino -eventualmente- la afir-
mación de la presencia de una causal de exculpación, cuyos detalles
veremos más adelante.

A. EL ELEMENTO COGNOSCITIVO DEL DOLO. LA EXCLUSIÓN


DEL DOLO POR EL LLAMADO ERROR DE TIPO

Como dijéramos, para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que


está realizando el hecho típico, esto es, conocer los elementos del tipo.
Quien desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su ac-
ción "actúa involuntariamente",225 esto es, sin dolo. Este desconoci-
miento o falsa representación de los elementos del tipo penal que
se realiza se llama error de tipo: el que dispara contra lo que cree es
una pieza de caza mayor y mata a otro cazador disfrazado al efec-
to,225_A no actúa dolosamente, ya que un elemento de la descripción
típica es que se mate a otro, esto es, a una persona, y sobre ese ele-
mento el autor padece un error de tipo. Sin embargo, como veremos
más adelante, esto no significa que en todos los casos quien actúa
en error de tipo será impune, pues si el resultado era previsible y evi-
table -y bastaba para ello con "abrir un poco más los ojos"- el carác-
ter vencible de este error permite la imputación del resultado a título
culposo, en los casos que la ley admite estas figuras (lo que sucede
particularmente en los delitos contra las personas).

224
NOVOA I, 545.
225
ARISTÓTELES, Etica a Nicómaco, Libro III, l i l l a ) , donde agrega el Estagiri-
ta que en ello: "radica tanto la compasión como el perdón".
225 A
~ Este es el drama que sufre Adrasto, al matar por error en una cacería a
Atys, hijo de Creso, según nos cuenta HERODOTO, en IJ>S nueve libros de la historia,
I, XLIV.

256
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo

El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias


que integran la descripción del delito, aunque únicamente en sus
rasgos esenciales, pues es imposible para el hombre común cono-
cer todos los detalles de la realidad, basta con saber que se dispara
contra una persona y que ella va a morir a consecuencia de dicho
disparo, pero no los procesos físicos y biológicos que el disparo cau-
sa para conducir a la muerte del herido; o en otro ejemplo, para
cometer la violación impropia del art. 362 Cp, basta con saber que
se accede carnalmente a una niña notoriamente impúber, no la fe-
cha de nacimiento de ésta. También, cuando la ley agrega circuns-
tancias para atenuar o agravar la pena de un delito (como el
parentesco, que transforma el homicidio simple del art. 390 Cp en
parricidio del art. 391 Cp), es necesario el conocimiento de dichas
circunstancias para afirmar la tipicidad del delito así calificado, apli-
cándose el mismo principio anterior: para cometer un parricidio
basta saber que se mata a quien se conoce como el padre, no los
procesos fisiológicos que determinaron su paternidad. Como vere-
mos enseguida, la disposición del ine. tercero del art. I o Cp, que
se refiere a la situación particular del error in persona, no altera la
conclusión a que arribamos.
En definitiva, como en la comunicación social el significado de
las cosas está también determinado por el contexto en que ellas
existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no en-
tiende el significado de su acto en la vida social. En otras palabras,
para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su he-
cho en el "mundo de la vida".
Pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exi-
gencia intelectiva del dolo, es necesario traspasar efectivamente "el
umbral de la conciencia".226 Por cierto, esto no significa que se re-
quiera una conciencia enteramente "despierta" en todos los deta-
lles, basta una conciencia "atenuada" e imprecisa. Tampoco es
indispensable, para la existencia de dolo, un proceso mental ente-
ramente claro ("estar pensando en ello") respecto de todas las cir-
cunstancias en que el hecho tiene lugar; el que comete un delito
no está necesariamente pensando mientras actúa: "soy casado", "soy

BAUMANN, 401.

257
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

e m p l e a d o público", etc. Por eso la doctrina habla de u n a concien-


cia "compartida" o, tal vez mejor, de u n "saber q u e acompaña" 2 2 7 a
la conciencia de la acción. 228

a.l. El p r o b l e m a del conocimiento de los llamados


elementos normativos del dolo

Estos elementos presentan u n a cierta particularidad en cuanto a su


conocimiento, pues antes se hizo notar que nociones como "escritura
pública", "persona jurídica", "derecho real", "legítima adquisición",
"contratos aleatorios", "cosa embargada", etc., pueden sólo en parte
ser percibidas por los sentidos, en lo esencial son sólo comprensibles
intelectualmente. Como dice WELZEL: "...de u n a escritura pública se
pueden sólo percibir (por los sentidos) el papel y el texto escrito. En
cambio, sólo intelectualmente se comprende que aquí se trata de u n a
escritura pública, esto es, de u n documento que está destinado a ser-
vir de prueba de su contenido. Para el dolo de la falsificación docu-
mentaria n o es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades
perceptibles por los sentidos de u n documento, sino que tiene que
haber estado, además, consciente de su importancia probatoria". 229
Si lo q u e está ante los ojos del h e c h o r debiera h a b e r sido co-
rrectamente interpretado desde el p u n t o de vista jurídico, sólo los
juristas más avezados p o d r í a n actuar con dolo. De a h í q u e BlNDING
considera suficiente que la subsunción por el h e c h o r haya sido efec-
tuada "como u n profano". 2 3 0 Los "profanos" n o necesitan consul-
tar u n diccionario p a r a saber, a p r o x i m a d a m e n t e , lo q u e es u n
"empleado público e n el ejercicio de sus funciones", o u n a "auto-
rización legalmente exigible para el ejercicio profesional", o lo que

227
Para no usar la poco elegante traducción "coconciencia" para la expre-
sión alemana "Mitbewusstsein ".
228
Cfr. PLATZGUMMER, Winfried, Die Bewusstsein des Vorsatzes. Eine strafrechtsdog-
matische Untersuchung auf psychologischer Grundlage (1964); BAUMANN, 401; JAKOBS,
262 ss. BUSTOS propone un ejemplo expresivo: "quien dispara sobre otro tiene
conciencia que es de noche, que está en una casa ajena, que la víctima es un inváli-
do, etc. pero al momento de disparar no está "pensando en ello" (o por lo me-
nos puede no estar pensando en ello) y eso no quiere decir que falta el dolo"
(BUSTOS, 177). En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 77.
229
WELZEL, 68.
230
BlNDING, Normen III, 144.

258
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

son "bienes inmuebles", etc. Lo único que se exige por el sistema


penal -escribe BOCKELMANN- es que el hechor, sobre la base de una
valoración semejante a la que hace un juez al aplicar la ley, pero
en su caso en la esfera de un profano, "en el mundo de la vida"
pueda contestar a la pregunta acerca de si el respectivo elemento
de la descripción típica se halla presente. 231

a.2. El problema del momento del conocimiento: El dolo


debe existir al tiempo del hecho

El dolo debe concurrir al tiempo del hecho, por lo que carece de sig-
nificación jurídica el dolo subsequens {dolo "que sigue") o el dolus an-
tecedens {dolo "que precede"). No hay ningún texto de derecho penal
en el que no se haga constar que dichas hipótesis, a pesar de la
denominación, no son dolo en sentido técnico.232 Ejemplo del pri-
mero:233 el cuidador de una bodega que ve que por descuido ha
provocado el incendio de la mercadería guardada y que se alegra
de haber provocado una desgracia a la dirección de la firma no ha
cometido el delito de incendio (doloso) de los arts. 474 y siguientes
Cp. También podría tratarse de un automovilista que causa lesio-
nes graves a una persona, la que luego resulta ser su enemigo mor-
tal, de lo cual se percata con entusiasmo. 234 Ejemplo de dolus
antecedens propuesto por JESCHECK: A resuelve el 31 de octubre dar
muerte a su mujer durante una excursión de caza, la que debe te-
ner lugar el 3 de noviembre. El 2 de noviembre, mientras limpia
su escopeta, mata a su mujer accidentalmente. A pesar de la deci-
sión {doló) para el hecho previsto para el 3 de noviembre, no hay
dolo en la acción acaecida el 2 de noviembre. REMMELINK sostiene,
con explicable ironía, que los jueces no van a aceptar con facili-
dad estas "equivocaciones freudianas",235 pero desde el punto de
vista de las necesidades de la cátedra, el ejemplo es adecuado.

231
BOCKELMANN, Paul, Strafrecht. Allgemáner Teil, Munich, 1979, p. 77.
232
HRUSCHKA, Joachim, Strafrecht nach logisch-analytischen Methode. Systematisch
entwickelte Fälle mit Lösungen zum Allgemeinen Teil, Berlín / Nueva York, 1988, pp. 26
y sigts.
233
JAKOBS, 256.
2,4
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 223.
235
Ibid.

259
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisión

La doctrina dominante sostiene que el dolo en los (propios e im-


propios) delitos de omisión no difiere fundamentalmente del que
se requiere para los delitos comisivos por acción.236 Según BAUMANN,
pertenece al hecho omisivo doloso (no a la realización del tipo le-
gal o a la omisión en cuanto tal), que el hechor sepa que realiza el
hecho típico, esto es, que conozca la causalidad (potencial) de la
omisión, sepa que tiene la posibilidad de evitar el resultado y conoz-
ca su posición de garante.237 Así, la madre que no interviene para im-
pedir que su pequeño hijo sea matado a golpes por su conviviente
coopera con su omisión a que el hecho pueda ejecutarse, por lo que
su conducta omisiva constituye complicidad en el mismo.238 Como
dice LABATUT, para que la omisión pueda constituir complicidad
"es menester que la actuación del sujeto sea legalmente exigible".239
Como los delitos impropios de omisión ( delieta commisiva per
omissionem) sólo pueden cometerse por aquellos que, en razón de
su posición de garante, tienen el deber de impedir un determinado
resultado - d e suerte que ella constituye un implícito ingrediente
del tipo legal respectivo-, constituye el conocimiento de la posición
de garante una exigencia del elemento intelectivo del dolo, cuya au-
sencia debe ser tratada como un error de tipo.240 El conocimiento de
la posición de garante (y del correspondiente deber de garante) debe

236
Como la doctrina dominante tendría que negar a menudo la presencia
del dolo en casos de omisión, sostiene Armin KAUFMANN, basado en considera-
ciones de política criminal, el "abandono radical del dolo de omisión". Véase su
monografía "Omisión y dolo", en Festschrift für Helmut von WEBER zum 70. Geburts-
tag, Bonn, 1963, pp. 207 y sigts.
237
BAUMANN, 399.
238
Cfr. jurisprudencia holandesa en POLITOFF / KOOPMANS, 137. Sobre com-
plicidad por omisión cuando existe obligación jurídica de actuar para evitar la
consumación, vid. NovOA II, 219; ETCHEBERRY II, 100; LABATUT / ZENTENO I, 201;
CURYII, 246. Sobre su tratamiento penal, cfr. infraGap. 15, § 3, c.
239
LABATUT / ZENTENO I, 201.
240
Un sector de la doctrina distingue entre conocimiento de la posición de ga-
rante, que pertenecería al dolo, y conocimiento del deber de actuar, que pertenece-
ría, en cuanto conciencia de la ilicitud, a la culpabilidad; la ausencia de la conciencia
del deber de actuar correspondería, según este punto de vista, al error de prohibición
(así, p. ej., JAKOBS, 838). Pensamos que semejante distingo, que en nuestro siste-
ma no tiene base legal alguna (es absurdo razonar a la luz de los §§ 16 y 17 StGB),
no sólo es técnicamente poco convincente, sino que, por sus consecuencias, no-
toriamente perjudicial para el inculpado.

260
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

ser abarcado por el dolo, ya sea que el hechor quiera la realización


del hecho típico, sea que al representarse tal posibilidad, no le ven-
ga en las mientes intervenir para impedir el resultado y decida "pase
lo que pase" abstenerse de actuar, es decir, cuando "omita obrar en
una disposición tal que asuma el resultado del supuesto de hecho
típico como consecuencia del propio comportamiento". 241 En los
delitos de omisión cabe, pues, tanto el dolo directo como el dolo
eventual y no hay particularidades al respecto.242

b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo

Como anunciamos, incurre en error de tipo quien desconoce o tiene


un falso concepto acerca de los elementos del tipo penal. Pero ya
hemos visto también que el conocimiento acerca de esos elementos
no ha de ser del todo acabado, sino, por regla general, únicamente
el correspondiente "al mundo de la vida". Además, es evidente que
la ley en sus descripciones típicas sólo abarca algunos aspectos de la
realidad que considera relevantes para configurar un delito; sólo esos
aspectos, elevados a la calidad de elementos del tipo penal, intere-
san a la hora de juzgar acerca de si se actuó con error o sin él. De
allí que se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevante,
para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del tipo
penal, permite afirmar la exclusión del dolo (cree que dispara con-
tra un ciervo, pero mata a un hombre) del que recae sobre otra cir-
cunstancia concurrente en el hecho, pero que la ley no ha conside-
rado en la descripción típica, y que por tanto no permite excluir el
dolo (cree que mata a Juan, porque lo engaña con su mujer, pero en
realidad el amante es Pedro; el art. 391 no se refiere a matar a otro
por una razón determinada, sino simplemente a matar a otro, siéndole
completamente indiferente el motivo del actor) .243

241
STRATENWERTH, 309.
242
Así la doctrina dominante (cfr. p. ej., JAKOBS, 839). Entre nosotros, p. ej.,
CousiÑo, 745.
243
Como escriben LABATUT / ZENTENO I, 120, "el dolo permanece invariable
cualquiera que sea el móvil, bajo o elevado, que inspira al agente, y es por eso
que la apreciación del uno es independiente de la del otro". Ello no impide que
los motivos jueguen un papel muy importante para emitir un juicio acerca de la
culpabilidad del hechor y para medir y hasta para excluir el reproche, con arre-
glo a los criterios de exigibilidad.

261
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Pero, y hay que insistir en ello, la exclusión del dolo en los casos
de error de tipo relevante n o significa necesariamente la impuni-
dad del autor; en el caso del q u e yerra en su objeto de caza p u e d e
el h e c h o r ser responsable de u n cuasidelito de homicidio (art. 490 Cp),
si la presencia del infortunado cazador era previsible y, p o r tanto,
evitable herirlo. De ahí que se distinga, en c u a n t o a sus efectos, en-
tre error de tipo vencible (evitable) e invencible (inevitable). El prime-
r o excluye el dolo, p e r o deja subsistente la culpa ( q u e p u e d e
conducir a la incriminación en los casos excepcionales en que la
culpa es punible, básicamente, en los llamados delitos contra las per-
sonas); el s e g u n d o excluye el dolo y la culpa, y p o r tanto, la culpabili-
dad del autor y el delito, al faltar su carácter culpable.
Los casos q u e veremos a continuación son situaciones especia-
les en q u e se c o m b i n a la necesaria distinción entre errores acciden-
tales y esenciales, con la determinación d e los efectos d e los mismos.

b . l . El error en la persona o en el objeto


(error in persona vel objecto)

El llamado error in persona o, más en general, el error en el objeto cons-


tituye u n a de las formas más características de error accidental. En
efecto, c o m o ya dijimos, el saber necesario para el dolo sólo necesi-
ta recaer sobre los elementos q u e integran el hecho típico, de suerte
q u e detalles tales como la identidad del sujeto pasivo o del objeto
de la acción (error in persona vel objecto) resultan completamente irre-
levantes, y n o alteran el carácter doloso del hecho. 2 4 4
Hay u n irrelevante error in persona c u a n d o Rigoletto da m u e r t e
a su adorada hija, confundiéndola p o r las circunstancias (la noche,
las equívocas apariencias) con el malvado d u q u e de Mantua. Tam-
bién yerra en la persona el ladrón que da m u e r t e a su cómplice,
creyéndolo u n perseguidor (un caso frecuentemente citado de la
jurisprudencia alemana). 2 4 5 En situaciones semejantes la acusación

244
Como afirma JAKOBS, 305, quien denomina este caso como error de indivi-
dualización, el sujeto no yerra sobre ninguno de los elementos de que depende la
realización del tipo (su acción está dirigida al "género" (persona) previsto en la
descripción legal), sino respecto de una irrelevante individualización del mismo
(mata a Pedro en vez de Juan).
245
Cfr. BAUMANN, 426; ROXIN, § 1 2 / 1 7 3 , p. 448; JAKOBS, 305.

262
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

podría consistir -escribe el j u r i s t a holandés VOS- en "matar a al-


guien que resultó ser un tal B". 246
La misma irrelevancia del error in objecto (en la identidad del ob-
jeto) existe en el caso del irritado amante que, en la casa de su vo-
luble amiga, destroza una valiosa pieza de arte, que él creía que
pertenecía a ésta, ignorando q u e ella sólo tenía ese objeto en prés-
tamo. Para el dolo es bastante saber que la cosa dañada es "de pro-
piedad ajena".

b. 1.1. El error en la persona, según el Cp


El Cp chileno (art. I o , ine. 3 o infine, última parte) no hace más que
consagrar la irrelevancia del error in persona (en su identidad) y aña-
de que, en tal caso, "no se tomarán en cuenta las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad;
pero sí aquellas que la atenúen".
Este añadido consagra legislativamente la idea de que las cir-
cunstancias, especialmente las q u e califican un delito, en tanto ele-
mentos de la descripción punible, 247 son esenciales y que, por tanto,
su desconocimiento es un error de tipo relevante que excluye el dolo
a su respecto. Sin embargo, reflejo de las ideas liberales que fun-
damentan nuestro cuerpo punitivo, se brinda un tratamiento es-
pecialmente favorable a las circunstancias que atenúan la responsabili-
dad, las que, conforme al texto legal, deben apreciarse si concurren
objetivamente, conózcalas o n o el agente. Naturalmente, no hay en
esto infracción al principio de culpabilidad (no se impone ni se
aumenta una pena sin culpabilidad), sino únicamente una muy lau-
dable concesión al principio de humanidad, uno de los inspirado-
res de las grandes reformas del siglo XIX.
Conforme lo recién expuesto, quien quiere matar a un extra-
ño y mata a su padre sin saberlo -como Edipo a Layo-,248 se casti-

246
Vos, H. B., Leerboek van Nederlands Strafrecht, Haarlem, 1947, p. 134.
247
Conforme se señala en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 98, en la sesión 116
de la Comisión Redactora se hizo constar expresamente que al hablar de "'circuns-
tancias no conocidas del delincuente" se tenían en vista situaciones como las de
"alguien (que) creyendo matar a un extraño mata a su padre". Se sigue de lo di-
cho que "cuando la ley usa la expresión 'circunstancias' no alude necesariamen-
te a aquellas enumeradas en los artículos 11, 12 y 13 Cp, sino también a algunas
que pueden estar injertadas en la descripción típica".
248
SÓFOCLES, Edipo Rey, 800-815.

263
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ga c o m o homicida, y también se castiga sólo c o m o homicida (y n o


como parricidio frustrado) al q u e mata a quien cree su p a d r e , n o
siéndolo en verdad.

b.2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis


y aberratio ictus

El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer tam-


bién en la relación causal entre la acción y el resultado, p e r o c o m o
ya advertimos, ello tan sólo en sus rasgos esenciales, pues n o es posi-
ble prever todas las particularidades de la realidad, especialmente
de u n curso causal en concreto. La verdadera p r e g u n t a - d i c e WES-
SELS con r a z ó n - es "cuándo u n error sobre el curso causal es tan esen-
cial que hace excluir el dolo". 249
"Si N, q u e n o es médico, apuñala a B -escribe BAUMANN-, le
falta a N el conocimiento exacto d e los procesos corporales p o r los
cuales se p r o d u c e la m u e r t e de B, de q u é m a n e r a la herida en el
corazón causa la m u e r t e , etc.". 250 De ahí q u e el dolo n o se excluya
p o r desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que
se había imaginado el hechor, si éstas se m a n t i e n e n en los límites
de lo q u e enseña la experiencia c o m ú n y n o requieren de u n a nue-
va valoración. 251
A quiere dar muerte a B arrojándolo al mar, para que perezca aho-
gado. Lo empuja con fuerza al agua desde el buque. La víctima gol-
pea con la cabeza contra el casco de la nave y muere por el traumatis-
m o craneano. 252 De acuerdo con la experiencia común, el que lanza
a una persona desde un buque n o sólo crea el peligro de la muerte
por ahogamiento, sino también el peligro de la muerte por el golpe
y, en el ámbito subjetivo, esa experiencia está presente en el "saber
que acompaña" a la conciencia de la acción. A la opinión minoritaria
discrepante de HERZBERG, que sostiene que en u n a hipótesis seme-
j a n t e sólo procedería castigar por tentativa y no por homicidio consuma-
do, "cuando el hechor estaba convencido que entre él y la víctima n o

249
WESSELS, 50.
250
BAUMANN, 405; vid. también BOCKELMANN, 73 ss.
251
BAUMANN, 405; WESSELS, 50.
252
Véase también los ejemplos de CURY I, 304 y GARRIDO MoNTT, Nocio-
nes, 95.

264
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

había sino agua", responde WESSELS, razonablemente, que el dolo del


actor estaría dirigido (en nuestro ejemplo) 253 no sólo al ahogamiento,
sino al hecho de arrojar a la víctima por la borda.

b.2.1. Los supuestos cíe dolus generalis o dolo de WEBER254


En estos casos, que - c o m o lo demuestra el llamado "Crimen de la
Portada", cometido en Antofagasta y que reproduce exactamente los
casos propuestos en los textos- distan de ser u n tema "puramente
de laboratorio", 255 estamos ante hipótesis de u n suceso que tiene lu-
gar en dos actos y la equivocación del h e c h o r en cuanto al curso cau-
sal consiste en que él cree que el resultado buscado se alcanzó ya con
el primer acta256 A derriba a B de u n balazo; en el convencimiento de
que B está muerto, lanza el cuerpo de su víctima al agua para ocul-
tar el crimen. B, que estaba todavía vivo, m u e r e ahogado.
El propio WEBER y u n i m p o r t a n t e sector de la doctrina (WEL-
ZEL, 257 MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 258 MEZGER 259 ) estiman, por
diferentes razones, que cabe atribuir al autor u n único delito do-
loso c o n s u m a d o , o en otras palabras, q u e el error es, en este caso,
irrelevante.
Esta tesis ha sido objetada p o r cuanto cual sea la razón que se
esgrima, representa, en rigor, u n a secuela de la vieja doctrina del ver-
sari: castigar por el h e c h o anterior ilícito, sin atribución subjetiva del
acto por el que se sanciona. Para evitar esta potencial infracción al

253
En el ejemplo discutido por HERZBERG y WESSELS se trata del niño lanza-
do desde un puente para que se ahogue en el río, que muere al golpearse contra
los pilares del puente. Se trata de variantes del mismo asunto: significado esen-
cial o no de la desviación causal. Cfr. WESSELS, 51.
254
La denominación se debe a que fue este autor quien introdujo la discu-
sión en Alemania, en una publicación de WEBER en Neues Archiv des Criminalrsecht
(1825). Cfr. HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 26 ss.; MEZGER, op. cit., p. 264. Abundante-
mente tratado, desde antiguo, en la literatura holandesa: cfr. p. ej., VAN HAMEL,
G. A. / VAN DIJK, J. W., Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, Hartem,
1927, p. 309; Vos, H. B., op. cit., p. 135.
255
Vid. CousiÑo I, 685.
256
Vid. en especial BAUMANN, 406; ROXIN, § 12 / 162 ss., pp. 443 s.; WESSELS,
51; WELZEL, 67; SCHÖNKE / SCHRÖDER, 209 ss.; JAKOBS, 246. En nuestra lengua, vid.,
entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 465; CURY I, 307; COUSIÑO,
685; un tratamiento adecuado en NOVOA I, 621.
257
JAKOBS, 246.
258
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 254.
259
MEZGER, 314.

265
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

principio de culpabilidad, se propone otra solución: la del concurso


real (art. 74 Cp) entre el primer acto querido y el segundo no, pero
previsible y no evitado, esto es, apreciar tentativa (delito frustrado) de
homicidio en concurso con el homicidio culposo, solución admitida
no sólo por buena parte de la doctrina nacional,260 sino también por
importantes autores extranjeros, como MAURACH,261 JAKOBS, BAU-
MANN y WESSELS.262

b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe


Algo semejante puede afirmarse a propósito de la discusión en tor-
no a la aberratio ictus (la "desviación en el golpe"), esto es, cuando
el hechor "yerra su meta".
El asunto no parece complicado si los objetos del ataque son
desiguales: p. ej., el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de
la ventana, pero alcanza sin proponérselo al propio dueño de casa.
Se castiga, en ese caso, la tentativa de daños en concurso con las
lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible.263 La dife-
rencia aquí con el caso del dolo de Weber es que, por tratarse de
un único hecho, corresponde aplicar la regla en principio más be-
névola del concurso ideal (art. 75 Cp), y no la del concurso real.
La discusión se suscita sobre todo en el supuesto de igualdad de
objeto. El ejemplo clásico: A quiere matar a balazos a B, a quien tiene
al frente; el disparo alcanza a C, un transeúnte casual. Según WELZEL,
hay aquí un delito consumado: el actor quería matar a un hombre y ha
matado a un hombre; "si la posibilidad de desviación del curso causal
está en el marco de la causalidad adecuada y el resultado producido
es semejante al del tipo delictivo que quería alcanzar el autor, hay de-
lito consumado".264 Con este razonamiento, se le otorga a la aberratio
ictus similar tratamiento que al irrelevante error in objecto.
Tal opinión no toma en cuenta que aquí A conoce perfecta-
mente el objeto de su ataque (la persona de B), y por tanto no hay
un error en la identidad del objeto; pero por su impericia al actuar
no ha previsto o evitado, en su caso, el resultado que no quiere, pero
que sí habría debido prever y evitar (la muerte de C) ; la solución,

260
NOVOA I, 621; CURY I, 307.
261
MAURACH, 242.
262
Vid. nota 256.
263
Vid. ROXIN, § 12 / 149, p. 473; JESCHECK, 281.
264
WELZEL, 66.

266
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

t o m a n d o en cuenta esta diferencia, sería tentativa de homicidio res-


pecto de B y homicidio culposo d e C.265 Pero si el resultado produci-
d o n o sólo era previsible y evitable, sino que además el autor se lo
ha representado y actuó de todos modos con total indiferencia ante
el mismo (como sería el caso de quien dispara con u n arma auto-
mática contra B mientras éste abraza a C), n o hay en ello u n error
sobre el curso causal, pues el autor n o desconoce las circunstancias
de su actuar y las consecuencias del mismo, sino u n a forma parti-
cular de dolo, el llamado dolo eventual, q u e estudiaremos más ade-
lante; en tal caso el h e c h o r sería punible p o r tentativa de homicidio
respecto de B y homicidio consumado de C.
Sin embargo, esta solución n o es u n á n i m e en Chile. Para algu-
nos autores, la disposición del art. I o último inciso Cp, antes cita-
da ("El q u e cometiere delito será responsable de él e incurrirá en
la p e n a que la ley señale, a u n q u e el mal recaiga sobre persona dis-
tinta de aquella a quien se p r o p o n í a ofender"), sería aplicable n o
sólo en los casos d e error in persona, sino también en las hipótesis
de aberratio ictus.2(,5~A De este m o d o , en el caso propuesto, se trata-
ría de homicidio consumado. Este p u n t o de vista, frecuente en la
jurisprudencia, contradice los antecedentes históricos (sesión 116
de la Comisión Redactara, en que se alude a "los delitos o faltas
cometidos equivocadamente contra u n a persona distinta") y la opi-
nión p r e d o m i n a n t e de la doctrina: "la acción d e matar, también
en la descripción del artículo 391, es matar a alguien, dirigida a u n
h o m b r e , n o q u e resulte u n h o m b r e muerto". 2 6 6 Se concluye de ello
que en los ejemplos propuestos habría u n concurso ideal (art. 75
Cp) entre tentativa de homicidio y delito de homicidio culposo con-
sumado respecto del q u e recibió el golpe. 267

c. Excurso: La exclusión del dolo por un error acerca de los presupuestos


fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas)

Ya señalamos q u e en los casos de justificantes putativas, la inexisten-


cia objetiva de u n a agresión o del mal que se p r e t e n d a evitar impi-

265
Así, BAUMANN, 427.
265 A
GARRIDO MONTT III, 46.
266
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 135; en el mismo sentido, NOVOA I, 582;
CURY I, 305.
267
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 135.

267
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

den absolutamente apreciar una verdadera causal de justificación,


por más que el acusado haya creído que dicha agresión o el mal
realmente existían. Naturalmente el asunto puede plantearse igual-
mente respecto de otras causas de justificación (p. ej., el padre que,
para poner término al bullicio y violencia en que degeneró la fies-
ta de disfraces, encierra al hijo de un vecino en el cuarto de su hijo,
creyendo que era éste). También señalamos que estos casos debían
reconducirse al tratamiento de la culpabilidad.
Así como es claro que a falta de presupuesto fáctico, es imposi-
ble admitir una justificación, tampoco se trata propiamente de un
error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, sólo que por un error
de apreciación en los hechos, no advierte que su acto no está justifica-
do. A cree equivocadamente que es víctima de una agresión de par-
te de B, que, de haber existido realmente, autorizaría una legítima
defensa (se trata, en realidad, de una broma inocente de B). Por
eso es que, en estricto rigor sistemático, se debe considerar un caso
especial de error de prohibición.
Sin embargo, no es claro que este especial caso de error de prohi-
bición deba recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propia-
mente tal, esto es, exclusión del dolo y subsistencia de la culpa, si el
error es vencible; y exclusión del dolo y la culpa (de la culpabilidad, en
definitiva), si es invencible. Ello, por cuanto más allá del prurito siste-
mático (los presupuestos de una causal de justificación no son, en ver-
dad, elementos del tipo penal), tratar estos supuestos como si fueran
error de tipo corresponde mejor al sentimiento de justicia. Y así lo afir-
man la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias en Alemania,268 sea
aplicando por analogía los criterios del error de tipo, partiendo del su-
puesto de la existencia de los llamados elementos negativos del tipo, o con-
siderando que tal solución es la que corresponde estructuralmente,
ya que se trata de un error sobre los hechos. Este modelo de solución
se conoce también como la teoría moderada de la culpabilidad™ y ha sido
también la predominante entre nosotros.270

268
Véase BAUMANN, 322.
269
Véase BAUMANN, 322. La llamada doctrina extrema de la culpabilidad, soste-
nida por WELZEL, sostiene en estos casos la existencia de un error de prohibición,
con las conscuencias dogmáticas correspondientes (WELZEL, 153).
270
NOVOA I, 629; ETCHEBERRY I, 338; LABATUT / ZENTENO I, 102. Esta es, tam-
bién, la teoría dominante en la jurisprudencia y doctrina de Alemania (cfr. ROXIN
§ 1 4 / 5 4 y 60, pp. 523 ss.).

268
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

N o obstante, la alteración sistemática q u e esta solución i m p o -


n e h a suscitado e n la doctrina a l e m a n a u n a enrevesada discusión
acerca d e este p u n t o , q u e n o vamos a detallar aquí. 2 7 1 P e r o , e n ge-
neral, p u e d e decirse q u e quienes rechazan la solución antes pro-
puesta e insisten e n m a n t e n e r la c o h e r e n c i a sistemática se a g r u p a n
g e n e r a l m e n t e bajo la d e n o m i n a c i ó n teoría extrema de la culpabilidad,
a f i r m a n d o q u e d e b i e r a n los supuestos analizados t e n e r u n trata-
m i e n t o similar al del resto de los casos d e error de prohibición, según
la p r o p u e s t a d e W E L Z E L , en t o d o caso c o h e r e n t e con su idea del
injusto personal. 2 7 2 La notoria influencia del finalismo o r t o d o x o en
i m p o r t a n t e s autores nacionales h a llevado t a m b i é n a éstos a ads-
cribir a dicha solución, 273 la q u e d e cierto m o d o se recoge e n u n
reciente fallo d e la Corte S u p r e m a , r e d a c t a d o p o r el Prof. CURY,
partidario de dicha doctrina. 2 7 4

271
A los interesados los remitimos, entre otros, a ROXIN, § 1 4 / 5 1 ss., pp. 522 ss.;
JESCHECK, 417 ss.; BAUMANN, 433 ss.; NAUCKE, Wolfgang, Grundlinien einer rechtsstaat-
lich-praktischen allgemeinen Strafiatkhre, Wiesbanden, 1970, pp. 269 y sigtes.
272
WELZEL, 153.
273
CURY II, 75; GARRIDO MONTT, Nociones, 236.
274
SCS de 04.08.1998 (GJ, 1998 (218), 96 ss.): Una persona, al ver que su hijo
está siendo apuntado con un arma, dispara a quien lo tenía encañonado, disparo
que posteriormente le causó la muerte. Las pericias posteriores demostraron que
el arma siempre había estado asegurada y que era imposible que en esa condi-
ción fuera percutada. La CS declaró que "debe comenzar por descartarse la posi-
bilidad de apreciar en el caso 'sub lite' la justificante de legítima defensa de
parientes consagrada en el artículo 10 N° 5 Cp e invocada por la defensa del pro-
cesado en su favor. En efecto, como es de sobra sabido y aceptado por la unani-
midad de la doctrina y jurisprudencia, la legítima defensa, en cualquiera de sus
formas, requiere como presupuesto indispensable una agresión que, además de
ilegítima, debe ser real, es decir, existir objetiva y verdaderamente" (Fundamento
tercero). Asimismo, declara que "esta equivocada apreciación de los hechos cons-
tituye un caso de error sobre la licitud de la conducta, porque no recae sobre los
elementos integrantes del hecho típico, ya que [el sentenciado] sabía que lo que
hacía era matar a un hombre (artículo 391 N° 2 del Código Penal) o, por lo me-
nos, herirlo de gravedad (artículo 397 de ese mismo cuerpo legal), pero creía equi-
vocadamente que comportarse de esa manera era lícito, pues se encontraba
autorizado para hacerlo por el artículo 10 N° 5 del Código Penal y, por tal moti-
vo, que estaba justificado, que era lícito y no ilícito, como en realidad lo fue (Con-
siderando sexto) y que 'por consiguiente, nos encontramos frente a un caso de
aquellos que en la doctrina se conoce como error de prohibición (...)' (conside-
rando séptimo)". De modo que, "cuando el [sentenciado] disparó sobre [la vícti-
ma] , creyendo erróneamente que se hallaba amparado por la justificante de
legítima defensa del artículo 10 N° 5 del Código Penal -error que consta de los
antecedentes reunidos en el proceso y reseñados en el considerando primero de

269
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin embargo, de dicha solución se sigue una consecuencia poco


compatible con el sentimiento de justicia: el error evitable del que
creía que disparaba sobre una pieza de caza mayor y da muerte a
un hombre agazapado, conduce a la exclusión del dolo y, por ende,
el hecho sólo es incriminable por cuasidelito de homicidio; el error
evitable del que creía ser víctima de una agresión ilegítima lleva, en
cambio, al castigo por homicidio doloso, con -todo a lo más- una no
muy clara (en nuestra ley) circunstancia atenuante de responsabi-
lidad criminal (¿art. 11 N° 1°?). Al fin y al cabo, habría que estar
dispuesto a que el acusado sufra las consecuencias del constructi-
vismo teórico de nuestros escritores en torno a "uno de los más dis-
cutidos problemas de la teoría del error",275 lo que no logra con-
vencernos.

B. EL QUERER: EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO

a. Concepto

Antes se ha dicho que el dolo exige, además de un elemento cogni-


tivo (el saber o conocer), también la presencia de un elemento voliti-
vo (el querer). El saber o conocer únicamente no son suficientes para
hablar de dolo: el agente debe querer la realización del hecho típi-
co,276 asumirlo como consecuencia de su comportamiento. Que el

este fallo y en los que se reproducen, tanto de la sentencia de primera instancia


como de la casada- obró de manera inculpable, porque su error de prohibición
era invencible. En efecto, de nadie puede razonablemente esperarse que, si en
fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios
apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para
cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente dis-
parada. Por consiguiente, su equivocación es inevitable, porque ni aun emplean-
do todo el cuidado que de él se podía exigir en tales circunstancias, estaba en
situación de salir de ella" (considerando noveno). En definitiva, la CS, en senten-
cia de reemplazo dictada por vía de casación, condenó al procesado por homici-
dio por omisión, ya que la víctima quedó gravemente herida después de recibir
el disparo y el condenado, según la CS, asumió una posición de garante por el
hacer precedente peligroso.

275
ROXIN, § 14 / 51, p. 522.
276
No necesita extenderse el saber y querer a las meras condiciones de pro-
cesabilidad ni a las condiciones objetivas de punibilidad.

270
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

solo saber n o es suficiente para dar origen al dolo lo demuestra u n


didáctico ejemplo propuesto p o r BAUMANN: Si B, obrero de la cons-
trucción, ve q u e ya n o p u e d e sujetar la pesada barra de fierro y sabe
que al dejarla caer aplastará a X, él sabe que producirá la m u e r t e
de X, p e r o n o la quiere. B n o h a actuado dolosamente (en rigor,
ni siquiera hay u n a acción, ya q u e el h e c h o de dejar caer la barra
n o está siquiera g o b e r n a d o por su voluntad). Es posible imaginar,
con todo, u n a hipótesis culposa si B n o tomó las debidas precau-
ciones al manipular la barra. 277
A la luz de variados sistemas jurídicos, se conviene por u n im-
portante sector de la doctrina q u e el dolo "está basado en la idea de
q u e r e r el resultado" 2 7 8 y que el elemento volitivo del dolo constituye
su rasgo "más característico". 279 En efecto, sólo a partir del saberno
es posible diferenciar entre el dolo y la culpa con representación, ya
que el conocimiento de la posibilidad del resultado está presente
tanto en la culpa consciente como en el llamado dolo eventual, resul-
taría e n o r m e m e n t e ampliado el ámbito del dolo, a costa de la cul-
pa consciente, "si el núcleo del dolo se quisiera situar en la conciencia
del alcance de la propia conducta". 2 8 0
Ahora bien, como el querer-en el d e r e c h o p e n a l - n o significa
"desear", q u e r e r "tener" o q u e r e r "lograr" (en el sentido de "per-
seguir u n objetivo"), sino "querer realizar", debemos e n t e n d e r el dolo
como "el q u e r e r la realización de u n a acción descrita como deli-
to". 28 ' El que q u e m a su casa para cobrar el seguro quiere, en ver-
dad, ú n i c a m e n t e el dinero. Lo q u e n o impide, sin embargo, q u e
él quiera llevar a cabo el incendio (lo que tal vez d e p l o r a ) , para lograr
su meta. 282 Y a la inversa, el q u e desea la m u e r t e de otro, n o p o r
ello ha de considerársele como u n agente doloso si n o realiza con-
ductas objetivamente destinadas a darle muerte, 2 8 3 como sucede en

277
BAUMANN, 402.
278
PECORARO-ALBANI, Antonio, Il dolo, Ñapóles, 1955, p. 349.
2TO
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 146.
280
VEI.LINGA, W. H., Schuld in spiegelheeld. Afwezigheid van alle schuld, Arnhem,
1984, p. 79. En el mismo sentido, en la literatura holandesa, NiEBOER, W., Wetens
en Willens, Arnhem, 1978, pp. 18 y sigts.
2SJ
WELZEL, 401.
282
Ibíd.
283
Como señala Tito LIVIO en su Historia de Roma desde su fundación
(Libro XLV, 24-3): "No está previsto en ninguna ley o costumbre de ningún país
que alguien sea condenado a la pena capital por querer la muerte de su adversa-
rio si no ha hecho nada para que ésta se produzca".

271
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

el ejemplo de WELZEL: enviar a alguien al bosque, cuando amena-


za una tormenta, con la esperanza de que lo alcance un rayo, no
es matarlo, aunque efectivamente muera.284
Una situación diferente, donde no cabe más que aceptar la pre-
sencia del dolo, es la de quien quiere un resultado del cual no está
seguro, y aun lo considera improbable: alguien dispara su arma con-
tra otro para matarlo, pero está consciente de que, por la gran dis-
tancia en que se halla su víctima, la escasa visibilidad o su propia
falta de destreza como tirador, las posibilidades de dar en el blan-
co son escasas. El escritor holandés LANGEMEIJER escribe, con ra-
zón, que no hay motivo para excluir este caso del concepto de dolo
"del que no es elemento la seguridad o probabilidad de que el fin
perseguido se vaya a alcanzar".285
En definitiva, corresponden al contenido del querer de una ac-
ción, en el sentido del derecho penal: a) la misma acción querida;
b) las consecuencias que se persiguen con esa acción, y c) los efec-
tos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la realiza-
ción del hecho típico.

a.l. El alcance del dolo y el problema de la preterintención

Acabamos de afirmar que es contenido del querer una acción el que-


rer las consecuencias que se persiguen con la realización del hecho tí-
pico. Sin embargo, es un hecho constatable en nuestra experiencia
común que muchas veces las consecuencias de una acción van más
allá de lo querido por el agente. Esto es muy claro en los accidentes de
tránsito: el sujeto quiere esquivar a un peatón, lo que efectivamente
hace, pero a costa de chocar un vehículo detenido, causándole le-
siones de mediana gravedad a su conductor, lo que no quería. Sin
embargo, como en estos supuestos, en general previsibles y evita-
bles, frecuentemente existe en su origen una actuación impruden-
te (el exceso de velocidad, la tardía reacción, etc.), no aparecen
dificultades para castigar a su autor a título culposo.

284
WELZEL, 6 1 . D e b e t e n e r p r e s e n t e q u e , ya vimos, en casos semejantes el re-
sultado n o p o d r í a siquiera imputarse objetivamente al q u e aspiraba a q u e la m u e r t e
se produjera.
285 N o Y O N / LANGEMEIJER, 2 7 .

272
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

Las dificultades surgen, e m p e r o , c u a n d o el acto querido q u e se


e n c u e n t r a en el origen del mal constitutivo de delito no querido, es
también en sí mismo ilícito y punible. Esta es la d e n o m i n a d a preter-
intención (del latín praeter intentionem, más allá de la i n t e n c i ó n ) ; la
ley describe u n a conducta (p. ej., lesiones) querida p o r el autor y
q u e tiene lugar en la realidad, j u n t o con la p r o d u c c i ó n únicamen-
te objetiva, de u n resultado más grave (y no querido p o r el autor) :
la m u e r t e del lesionado (homicidio). Este resultado se produce más
allá de la intención del hechor, y p o r eso se habla de u n delito preterin-
tencional.
Luego, como dice NOVOA, en el delito preterintencional hay u n pri-
mer resultado típico y antijurídico y dolo respecto de ese resultado y
u n segundo resultado típico y antijurídico más grave que el referi-
do, al que n o alcanza el dolo del hechor. 286 Por tanto, su castigo a
título doloso sería u n a violación del principio de culpabilidad, a u n q u e
se recurra a u n a ficción como la del llamado dolus generalis.
En nuestra ley n o hay u n p r e c e p t o que ofrezca a este proble-
m a u n a solución diferente de la derivada de la aplicación d e los
principios generales de la imputación subjetiva. 287 De allí q u e la
doctrina d o m i n a n t e —que era ya defendida p o r CARRARA- sostiene
que en la preterintención "se mezclan el dolo y la culpa: dolo en cuan-
to al a n t e c e d e n t e previsto, culpa en cuanto al consecuente n o pre-
visto". 288 Esta "mezcla" h a de hacerse e n la forma de concurso ideal,
según la regla del art. 75, pues se trata de u n único h e c h o que cons-
tituye dos delitos que no se excluyen entre sí: el doloso querido y el cul-
poso n o evitado. Así lo h a resuelto u n conjunto de sentencias, a
propósito de las clásicas figuras preterintencionales de lesiones do-
losas seguidas de homicidio culposo, p e r o también de otras m e n o s
conocidas, c o m o aborto y homicidio culposo, p . ej. 289

286
NOVOAI, 591.
287
NOVOA I, 593, considera urgente introducir alguna modificación al res-
pecto, como la disposición existente en el Cp italiano, cuyo art. 584 regula el caso
del homicidio preterintencional, en situaciones en que actos que tiendan a la perpe-
tración de los delitos de percosse (golpes, vías de hecho) o de lesiones corporales,
causen la muerte de una persona. La pena es inferior a la del homicidio propia-
mente tal (art. 575), pero sensiblemente mayor a la del homicidio no intencional.
288
CARRARA I, § 271; III, §§ 1106 ss. cfr. del mismo, Opúsculo sobre el caso fortui-
to, p. 7. Entre nosotros, entre otros, ORTIZ QUIROGA, Luis, Teoría sobre las hipótesis
preterintencionales, Santiago, 1959, p. 96, ETCHEBERRY I, 43 ss.; NOVOA I, 554.
289
Cfr. POI.ITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 77.

273
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a.2. El e l e m e n t o volitivo del dolo en los delitos


de omisión

Más discutido es el p r o b l e m a del contenido del elemento volitivo en


los delitos de omisión. La discusión ha alcanzado grados extremos de
sutileza q u e n o p o d e m o s abordar aquí. El asunto p u e d e sintetizar-
se en dos posturas fundamentales: a) los que sostienen que n o exis-
ten "omisiones queridas", esto es, q u e para la existencia de dolo en
los delitos de omisión basta con el elemento cognoscitivo;290 y b) los
que afirman q u e en la omisión existe, como en la acción, u n a vo-
luntad de realización.291 La primera tesis a ñ a d e a los argumentos de
técnica j u r í d i c a los de política criminal: el riesgo de llevar a la im-
p u n i d a d los delitos de omisión p o r la dificultad de p r o b a r hechos
internos; la segunda opinión, a q u e adherimos, p r e s u p o n e que el
sujeto n o sólo es consciente del aspecto objetivo de la omisión (cur-
so causal potencial, posibilidad real de evitar el resultado, posición
de garante q u e le i m p o n e el d e b e r de actviar), sino q u e tiene la
voluntad de que el h e c h o típico se realice.
N o es bastante, pues, para afirmar la presencia del dolo en los
delitos de comisión p o r omisión q u e el sujeto conozca la inminen-
cia de la producción del resultado lesivo, sino que h a de q u e r e r
que se produzca; n o es suficiente q u e sepa q u e tiene la posibilidad
real de actuar para impedir tal resultado y q u e su actuación, a que
lo obliga su posición de garante que también conoce, con proba-
bilidad rayana con la certeza lo impediría, sino q u e debe q u e r e r
asimismo que esa actuación salvadora de su parte n o tenga lugar.
Para ello tanto da que esa voluntad exprese u n a decisión o prefe-
rencia p o r la inactividad o u n a aceptación del resultado negativo. Esta
última hipótesis es también aplicable al "delincuente e n t e r a m e n t e
indiferente o desalmado que, de acuerdo p o r completo con la pro-
ducción del inminente resultado, n o se le pasa p o r la m e n t e la idea
de intervenir y de evitarlo". 292

290
En este sentido KAUFMANN, A., Die Dogmatik..., cit., p. 73. En el mismo sen-
tido BUSTOS, 245.
291
BAUMANN, 399; especialmente HARDWIG, Werner, "Vorsatz bei Unterlas-
sungsdelikten", en ZStW, 74, 1962, pp. 27 y sigts, NAUCKE, op. cit., p. 295; entre no-
sotros, CousiÑo, I, 736 ss.
292
BAUMANN, 399.

274
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. La clasificación del dolo

La doctrina p r e d o m i n a n t e clasifica el dolo, sobre la base de la "in-


tensidad del querer", 2 9 3 en dolo directo, dolo de consecuencias seguras
(o necesarias) y dolo eventual.

b. 1. Dolo directo (dolus directus)

Esta clase de dolo, su forma "normal", existe c u a n d o la realización


del h e c h o típico es precisamente el objetivo q u e el h e c h o r quiere
lograr. Lo q u e persigue el a u t o r es la acción típica (si se trata d e
u n delito de m e r a actividad) o también el resultado previsto en el
tipo (si se trata de u n delito d e resultado), y todo lo dicho en ge-
neral acerca del dolo es aplicable a esta modalidad del mismo. 294

b.2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias


(dolo directo de s e g u n d o grado)

Si el dolo (directo) c o m p r e n d e también las consecuencias inherentes


del actuar, es más o m e n o s claro q u e quien conoce esas consecuen-
cias ha de quererlas, a u n q u e n o las acepte, o dicho de otro m o d o ,
las consecuencias necesarias del actuar querido h a n de entender-
se necesariamente queridas p o r el agente, esto es, dolosas, a u n q u e
éste n o las "desee" o incluso le causen u n a "repulsión anímica".
Algunos ejemplos frecuentes en la cátedra: el autor quiere dar
muerte al ministro empleando u n mecanismo explosivo, pero sabe
que con ello también va a morir el conductor del automóvil (un vie-

293
BAUMANN, 411.
294
El Proyecto de Cp alemán de 1962 definía el dolo directo en el § 16 como el
caso en que "lo que persigue el hechor es la realización del tipo legal". Los redacto-
res del actual texto optaron por no dar una definición; pese a lo cual se usa en el
sentido indicado más arriba, en oposición al dolo eventual, por la doctrina dominan-
te en Alemania (cfr. BAUMANN, 411; MAURACH I, 224; WELZEL, 62). Otro tanto acon-
tece en Suiza (SCHULTZ, Hans, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, Berna,
1983, p. 193); en Italia (ÄNTOLISEII, 284; BETTIOL, 407); en la tradición española (cfr.
p. ej., MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 249; RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ,
466); en la colombiana FERNÁNDEZ CARRASQUILLA II, 262-263; y en la literatura chile-
na: cfr. entre otros, GARRIDO MONTT, op. cit, pp. 78 y sigts; ETCHEBERRY I, 297 ss. y
CURY I, 308, quien considera a la distinción entre dolo directo y dolo eventual "la
única clasificación del dolo con validez teórica e interés práctico".

275
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

jo amigo de la escuela); el hechor quiere cobrar el seguro del bu-


que y pone una bomba a bordo, causando la muerte de la tripula-
ción (lo que deplora profundamente), etc. En todos estos casos
puede afirmarse sin más el actuar doloso del agente, aunque él re-
chace espiritualmente los resultados que causó. Lo mismo se aplica
en los delitos de comisión par omisión: A está tomando sol en un islote
rocoso, hacia donde llegó con su bote en una excursión turística pri-
vada; B, el guía, toma el bote a sabiendas de que para la próxima
marea ascendente él no estará de vuelta, que la islita quedará des-
bordada y que A se ahogará. B es autor de homicidio doloso.
Por tanto, ambas formas de dolo directo -cuyo distingo LABATUT
juzga "artificioso"—,295 son "equivalentes" en sí y en sus efectos.296

b.3. Dolo eventual (dolus eventualis)

b.3.1. Concepto
Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una
consideración ex ante, como necesarias, sino sólo como meramente
posibles, surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar
(no punible, aisladamente considerado) y se representó esa posibi-
lidad -cuya realización no deseaba- actúa también dolosamente respec-
to a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto más cercano
al de la simple culpa con representación. La cuestión es importante
no sólo teóricamente, sino también en la práctica: ¡los delitos cul-
posos suelen tener una pena sensiblemente inferior a la de los deli-
tos dolosos], como puede apreciarse de la simple comparación de
los arte. 391 y 490 Cp.297

295
LABATUT / ZENTENO I, 121.
296
Así, e n t r e m u c h o s otros, SCHÖNKE / SCHRÖDER, 2 1 1 ; JAKOBS, 219 ss.; HA-
ZEWINKEL-SüRINGA / REMMELINK, 147.
297
A u n q u e d u r a n t e la primera mitad del siglo pasado se discutió a r d u a m e n t e
acerca de la necesidad político-criminal de admitir u n a clase especial de dolo que abar-
cara parte de estos supuestos, tradicionalmente considerados c o m o formas de culpa
con representación (LÖFFLER, Alexander, "Die Abgrenzung von Vorsatz u n d Fahrlässi-
gkeit mit Berücksichtigung des deuteschen u n d des öst erreichischen Vorentwurfs",
en Österreichische Zeitschrift für Strafrecht, 1911, p . 137. Cfr. también WELZEL, 63), esta
discusión se ha apagado p o r completo y hoy es mayoritariamente admitida la necesi-
dad de separar ciertos supuestos de la culpa con representación, considerando en
ellos la presencia de algo más que la falta de evitación del resultado previsible, y p o r
tanto atribuible dolosamente a. su autor, a título de dolo eventual (CURYl, 314).

276
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

El criterio p a r a considerar e n tales casos q u e el a u t o r o b r a con


d o l o (eventual) fue u n asunto muy controvertido e n la d o c t r i n a
hasta la s e g u n d a mitad del siglo pasado, al p u n t o d e llegar a consi-
derarse " u n o d e los p r o b l e m a s más difíciles y discutidos del dere-
cho penal" 2 9 8 y a u n q u e todavía r e s u e n a n los ecos d e esa discusión,
parece h a b e r s e asentado c o m o d o c t r i n a mayoritaria la llamada teo-
ría de la aceptación.'299
Según esta teoría, lo q u e h a b r í a q u e investigar es si el h e c h o r
"se había c o n t e n t a d o " con la p r o d u c c i ó n del resultado (dolo even-
tual) o si él "livianamente", con u n injustificado optimismo, h a b í a
a c t u a d o con la esperanza infundada d e q u e "todo va a salir bien"
(culpa consciente o con representación). Pero, ¿cómo sabemos q u e el
h e c h o r había aprobado la p r o d u c c i ó n del resultado? U n b u e n mé-
t o d o p a r a contestar esta p r e g u n t a es, según se a d m i t e p o r la gene-

298
WELZEL, 63. Sobre el desarrollo de la primera idea de esta discusión, basa-
da en el criterio cuantitativo de la probabilidad (lo "más que 'solamente posible,
pero menos que 'casi seguro'"), puede verse BOCKELMANN, 83 ss., y GROSSMANN,
Hans, "Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit", en Hamburgische Geschrifien zur
gesamten Strafrechtswissenschaft, cuaderno 6, Hamburgo, 1924, pp. 32 y sigts.
299
Sobre el estado de la cuestión en Alemania, donde predomina mayorita-
riamente el criterio de la aceptación, según veremos en el texto, cfr. MAURACH, 226;
BAUMANN, 414; BOCKELMANN, 83 SS.; WELZEL, 62 ss.; S C H Ö N K E / SCHRÖDER, 212;
etc. En Italia, cfr. ANTOLISEI I, 227 ss.; BETTIOL, 407 ss. En España, aunque toda-
vía defiende, entre otros, la teoría de la representación o de la probabilidad, GlM-
BERNAT ORDEIG, E. (Acerca del dolo eventual, en Nuevo Pensamiento Penal, 3, Buenos
Aires, 1972, pp. 355 y sigts.), la jurisprudencia considera que "no es suficiente con
la representación de la alta probabilidad del resultado para imputarlo a título de
dolo" (Cit. p. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 249). Vid. también RODRÍGUEZ DE-
VESA / SERRANO GÓMEZ, 467, para quienes esa teoría tiene "el inconveniente de
su imprecisión". Aún en países con una tradición algo diferente, como Holanda,
la cuestión se decanta claramente por la teoría de la aceptación, considerándose la
de la probabilidad o representación como una "opinión divergente de la tendencia
mayoritaria" (VOS, H. B., op. cit., p. 128). En Chile, la pregunta acerca del dolo even-
tual suscitó básicamente los problemas de política criminal propios de la discusión
de principios del siglo pasado (donde importantes autores nacionales sostuvieron
que la casuística de dolo eventual debía ser tratada como hipótesis de culpa, así:
NOVOA I, 524; LABATUT, Derecho Penal, I, 5 a ed., Santiago, 1968 p. 187; pero entre
los escritores que se pronuncian por la admisión del mismo, no hay partidarios
de la teoría de la probabilidad: cfr. ETCHEBERRY I, 297; COUSIÑO I, 762 ss.; CURY I,
309 ss.; GARRIDO MONIT, Nociones, 82 (quien requiere que se agregue un elemento
volitivo). Nuestra jurisprudencia, que también admite sin excepciones la existen-
cia del dolo eventual, exige en el ánimo del hechor la "aceptación" o "ratifica-
ción" del resultado, para el caso en que éste se produzca (cfr. La SCS 21.04.1960;
BDJ, t. LVII, 2a parte, Secc. IV, p. 60, y las citadas por COUSIÑO I, 771).

277
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ralidad de los autores, la llamada segunda fórmula300 de Frank: "si se


dijo el hechor: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en
todo caso actúo, entonces su culpabilidad es dolosa".301
Mediante esta fórmula es posible afirmar el dolo (eventual) en cier-
tos supuestos paradigmáticos, donde es evidente que el deseo del
agente es precisamente que no se produzca el resultado que, de
todos modos acepta, aunque el grado de probabilidad de su reali-
zación, considerado ex ante, dista mucho de la seguridad. En una
feria, un tirador poco diestro apuesta 20 marcos a que puede dar
a una bola de vidrio que la muchacha sostiene en su mano. Para el
caso de fracasar, piensa él que podrá desaparecer inadvertido en-
tre la muchedumbre del mercado. Su disparo alcanza a la mucha-
cha en la mano.302 Otro caso: unos mendigos acostumbran secues-
trar niños y mutilarlos para provocar compasión y hacerlos pedir
limosna. A menudo mueren los niños en las toscas operaciones.

300
La "primera" fórmula, propuesta por FRANK, ya en 1890, consideraba que
hubo dolo del hechor si el resultado de su acción -que él se representó como posi-
ble- no lo habría detenido de actuar si se lo hubiera representado no como posi-
ble, sino como seguro. Como elemento útil para la prueba del dolo eventual, junto
con su segunda fórmula, repitió FRANK està idea con posterioridad (cfr. FRANK, Rein-
hard, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 8a ed. Tubinga, 1931, p. 190).
301
FRANK, op. cit., p. 190. Naturalmente esta solución dista mucho de haber
agotado los métodos propuestos para crear un ámbito firme para la diferencia-
ción entre dolo eventual y culpa consciente. El lector interesado puede acudir a una
extensa descripción de teorías. Así, en Holanda, PETERS, Karl, Die Beurteilung
der "Verantwortungsreife", en U. UNDEUTSCH (et al.), Handbuch der Psychologie, t. 11,
Gotinga, 1967, passim, propone prescindir de las supuestas intenciones del hechor
y limitarse a la conducta "como normalmente es interpretada en la vida social";
en tanto que en Alemania, HERZBERG requiere la comprobación objetiva del "pe-
ligro conjurable", según cita ROXIN, § 12 / 51, p. 386, otros adoptan una resuelta
posición en favor del elemento volitivo (Así, p. ej., HASSEMER, W., "Kennzeichen
des Vorsatzes", en KAUFMANN, Armin, Gedenkschrifl, 1989, p. 289 y SPENDEL, Zum
Begriff des Vorsatzes, Lackner-Festschrift, 1987, p. 167). Sin embargo, hay que con-
venir en que están condenadas al fracaso todas las tentativas de reducir el crite-
rio diferencial entre dolo eventual y culpa consciente a un componente puramente
intelectual (cfr. WEGNER, 148; también ROXIN, § 12 / 66, p. 393). Aunque desde
la perspectiva del proceso ("verdad forense"), es innegable que la "medida de co-
nocimiento del peligro" por parte del hechor es "tentador" para inferir que éste
se mostraba conforme con el resultado, es indispensable no renunciar al énfasis
en el elemento volitivo ("aceptar", "tomar en serio" el riesgo), decisivo para la exis-
tencia del dolo. "Un cierto grado de incertidumbre jurídica es inevitable", escribe
resignadamente ROXIN § 12 / 67, p. 394.
302
LACKMANN (1911), en ZStW, 31, 159, cit. p. ROXIN, § 12 / 49, p. 385 s.

278
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

Ellos cuentan, cada vez q u e realizan u n a mutilación, con la posibi-


lidad d e la m u e r t e del niño. 3 0 3
Ambos ejemplos tienen e n c o m ú n q u e , e n el caso q u e los he-
chores h u b i e r a n p o d i d o tener la certidumbre d e q u e se produciría
el resultado, no habrían actuado. En el p r i m e r ejemplo, p o r q u e n o
tenía objeto provocarse riesgos sin posibilidad alguna de ganancia;
en el segundo, p o r q u e los mendigos n o podían servirse d e u n n i ñ o
m u e r t o , el q u e sólo era d e utilidad si sobrevivía a la operación de-
formante. De ese m o d o , d e n o estarse a la fórmula d e FRANK "en
todo caso, pase lo q u e pase, actúo", habría q u e negar la existencia
del dolo en ambos casos e imputar sólo, respectivamente, lesiones
y homicidio culposos.
De todos modos, n o debe desconocerse el riesgo q u e errores y
abusos e n el j u z g a m i e n t o d e facta interna p o d r í a n llevar a decisio-
nes injustas, sobre todo en épocas d e clamor c i u d a d a n o "contra la
delincuencia". P o r lo m i s m o , es necesario a ñ a d i r a la fórmula
heurística explicada ciertos criterios directrices que sirvan de garantía:
1 ) En caso de duda, optar p o r la culpa. Esto n o es sino u n a apli-
cación d e la regla in dubio pro mitins (en caso d e d u d a optar p o r lo
m e n o s gravoso), q u e , a su vez, es u n a consecuencia del principio
in dubio pro libértate. Se trata d e n o e x t e n d e r el ámbito del dolo even-
tual a costa d e la culpa. Cabe tener presente al respecto q u e , a u n si
se considera q u e la presunción de dolo n o h a sido "derogada" p o r
la exigencia d e convicción acerca de la culpabilidad del art. 340 C p p
(2000), conviene la doctrina e n q u e al m e n o s esta disposición (an-
tes recogida e n el art. 256 bis C p p (1906)), "ha a t e n u a d o o mitiga-
d o (la p r e s u n c i ó n d e dolo) hasta el extremo que ella ha perdido su
obligatoriedad".304 Según COUSIÑO, "los j u e c e s p u e d e n dar p o r esta-
blecido el dolo en virtud d e dicha presunción o pueden prescindir de
ella, para atenerse al mérito del proceso, sin q u e en cualquiera d e
los dos casos violen la ley"305 (la cursiva es nuestra).
2) Hay casos e n q u e desde u n p u n t o d e vista jurídico-material el
dolo eventual resulta insuficiente. Ello sucede e n los casos e n q u e el
legislador ha puesto énfasis e n la exigencia de dolo (p. ej., incluyen-
d o el adverbio maliciosamente en la descripción de la conducta de uso

303
Ejemplo d e LÖFFLER, tal vez inspirado e n El hombre que ríe d e VICTOR HUGO,
cit. p. MEZGER, 137; POLITOFF / KOOPMANS, 139.
304
COUSIÑO, 761.
305
Ibíd.

279
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

de documento falso (art. 198 Cp), del aborto (art. 342), de la cas-
tración (art. 395), o de las mutilaciones (art. 396), o utilizando en
la descripción la mención de un ingrediente del dolo (p. ej., la fór-
mula "a sabiendas", en la presentación enjuicio de testigos o docu-
mentos falsos (art. 212) o en el matrimonio con impedimento diri-
mente (art. 383)). No se trata aquí de una mera repetición
innecesaria de la exigencia general de dolo, del art. I o Cp, sino del
requerimiento de dolo directo. En tales casos, "se excluye... la posibili-
dad de que este tipo se cumpla con una forma de dolo eventual".™
3) Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de
dolo eventual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la
ausencia de dolo directo de primer o segundo grado) para los efec-
tos de la medición de la pena, ya que, por regla general, el dolo even-
tual representa una forma menos intensa de reprochabilidad.

b.4. Otras clasificaciones

La doctrina conoce otras nomenclaturas para el dolo, de menor im-


portancia:

b.4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus)


El hechor quiere una determinada acción, pero ignora cuál de los
tipos legales va a realizar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los
resultados: dispara sobre la víctima que está parada al lado de una
gran vitrina. Para él está claro que alcanzará con el disparo a la vícti-
ma o a la vitrina. Si se produce uno de los resultados, hay concurso
ideal (art. 75 Cp) entre el delito consumado (p. ej., daños) y la ten-
tativa (p. ej., tentativa de homicidio). Lo anterior no rige si el delito
intentado era subsidiario del consumado (p. ej., lesiones corporales
respecto del homicidio de la misma persona).307 Escribe SALVAGNO
CAMPOS: "si en la mayoría de los casos el propio agente no sabría
decir sustancialmente lo que quiso hacer, porque admitió todo en
general... entonces hay que atenerse al resultado".308

306
En el mismo sentido, COUSIÑO, 769. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 143.
307
Vid. JESCHECK, 273. Cfr. también JAKOBS, 227; MAURACH, 223: "Se trata de
una combinación de las reconocidas clases de dolo".
ms
Cit. p. LABATUT / ZENTENO 1,122.

280
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

b.4.2. El dolo específico


La doctrina italiana distingue entre dolo genérico y específico. El pri-
m e r o existiría c u a n d o basta q u e se haya q u e r i d o el h e c h o descrito
en la n o r m a incriminatoria, y el segundo c u a n d o la ley exige, ade-
más, que el sujeto haya actuado p o r u n fin particular que va más
allá de lo objetivamente exigido. 309 También en H o l a n d a se cono-
ce u n concepto parecido 3 1 0 y en Francia se usa la expresión "dol
special".311 Entre nosotros, LABATUT dice q u e existe dolo específico
"cuando la voluntad se orienta a u n a finalidad especial contenida
en la finalidad general q u e persigue el delincuente". 3 1 2 Se trata,
como p u e d e apreciarse, de lo que hemos d e n o m i n a d o antes elemen-
tos subjetivos del tipo legal, y que son considerados básicamente en
cuanto al significado del h e c h o (cofundante del injusto) y n o como
simple forma del dolo.
A u n q u e utilizado en el pasado, en ocasiones p o r la jurispruden-
cia y algunos autores nacionales, el concepto de dolo específico h a
sido a b a n d o n a d o entre nosotros p o r la doctrina p r e d o m i n a n t e .

b.4.3. El dolo de peligro


Este concepto es inadecuado. Lo decisivo es el tipo legal según se
trate de u n delito de lesión o de peligro, el dolo que debe adecuarse
a la correspondiente figura, es igual en su estructura y elementos
en ambas clase de delitos. Sólo p u e d e hablarse de las situaciones
especiales que cada tipo exige en el plano objetivo y a q u e d e b e
corresponder, en el ámbito subjetivo, el conocer y q u e r e r de la res-
pectiva realización típica ,313

309
Vid. BATTAGLINI, Giulio, Diritto Penate, Padua, 1949, p. 163; ANTOLISEI, 217;
BETTIOL, 405.
310
Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 130 ss. Vid. t a m b i é n JESCHECK, 286, acerca d e
la palabra h o l a n d e s a "oogmerk".
311
MERLE, Roger / VlTU, A n d r é , Traite de Droit Criminale, París, 1967, p p . 701
y sigts.
312
LABATUT / Z E N T E N O 1,122.
313
Vid. BUSTOS / POLITOFF, LOS delitos de peligro..., cit., p p . 43 ss.

281
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

§ 3. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (II):


LA CULPA COMO FORMA EXCEPCIONAL
DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS

Fue la doctrina penal italiana, de los siglos XV y XVI, la que reco-


giendo una distinción que aparecía ya en el derecho romano 314 in-
trodujo en los sistemas penales europeos el concepto de culpa
(imprudentia), junto al dolo, como segunda forma, menos grave, de
culpabilidad.315 Actualmente entendemos que actúa con culpa quien
debiendo evitar un resultado previsible y evitable, no lo prevé, o
previéndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo.
El carácter altamente normativo de esta idea, que fundamenta
la punibilidad en el debery el poder de actuación, justifica el sistema
seguido en nuestro Código -y en los de Alemania (§ 15), Italia
(art. 42), y Holanda, 316 por citar algunos-; en él la incriminación
de los hechos culposos constituye una excepción (arts. 2o, 4o y 10 N° 13
Cp).317 Aunque de ello no quedó constancia en las Actas de la Co-
misión Redactara del Código, no parece que haya sido por azar que
nuestro legislador considerase que la culpa no da lugar propiamente
a un delito sino a un cuasidelito (del latín quasi = casi), siguiendo

314
Cfr. PAULUS, Digesto 9, 2, 31: "cumpam autem esse, quod a diligenti provi-
deri potuerit non esse provisum", cit. por JESCHECK, 511, nota al pie 5, donde se
pueden consultar otras referencias.
315
Vid. HIPPEL II, 355. La culpa se diferencia del dolo, así, ya en la Peinliche
Gerichtsordnung Keiser Karls V. (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532, donde la dis-
tinción aparece con claridad, p. ej., en la diferenciación que se hace entre el guar-
dia que ayuda al prisionero a evitar su condena y el que por su "descuido" (vnfleib)
permite la fuga (art. 180), y la que se hace entre el médico que por "descuido o
impericia" (vnfleib oder vnkunst) causa la muerte de un paciente, del que "volunta-
riamente" (williglich) la causa (art. 134).
:,lli
Se lee en la Exposición del Proyecto de Código penal holandés (Memorie
van Toelichting): "Hay hechos que de tal manera ponen en peligro la seguridad
general de las personas y bienes o que significan un tan grande e irreparable daño
a personas determinadas, que la ley también debe enfrentar la imprudencia, la
falta de cuidado, en una palabra la culpa, en que el hecho tiene su origen" cfr.
POLITOFF / KOOPMANS, 143.
317
Hay sistemas jurídicos en que, para cada hecho que se castiga como delito
doloso, también se ha previsto una forma culposa, el llamado crimen culpae. Tal sistema
había "gravitado pesadamente sobre la doctrina española" hasta la entrada en vigor
del nuevo Código, que dispuso la punibilidad de las acciones imprudentes sólo cuan-
do expresamente lo disponga la ley (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 97). Tam-
bién consagran el crimen culpaelos Códigos de México (art. 60) y Cuba (art. 48).

282
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

en ello la vieja tradición de los juristas italianos: 318 Delictum verum


es el doloso, la culpa es u n quasidelictum.319
Sin embargo, se debe tener presente que, c o m o ya h e m o s in-
dicado, a u n q u e los delitos culposos son excepcionales en el sistema
legal, en la realidad de la vida suele ser todo lo contrario, particu-
larmente respecto de los cuasidelitos contra las personas, sobre todo
a partir de la masificación del tráfico rodado. 3 2 0

A. ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS

C o m o escribe W E G N E R , "el ingrediente subjetivo del tipo legal q u e


se p u e d e cometer con culpa es, en p r i m e r lugar, el poder prever, y
en segundo lugar, el deber prever los ingredientes objetivos". 321 Si
el h e c h o r n o p u d o evitar el resultado, fue p o r q u e en su actuar n o
e m p l e ó el cuidado exigido.
Sin embargo, la cuestión d e si el h e c h o r con su conducta que-
d ó por debajo de sus posibilidades, esto es, la p r e g u n t a acerca de la
culpa que se r e p r o c h a al agente, p o r h a b e r podido y debido prever y
evitar el resultado, sólo p u e d e plantearse c u a n d o se h a p o d i d o es-
tablecer, previamente, q u e esa conducta estaba en contradicción ob-
jetiva con las normas de cuidado impuestas p o r el o r d e n jurídico. Sólo
entonces p u e d e n imputarse al actor la imprudencia, la negligen-
cia, etc., q u e dieron lugar al resultado típico. 321A
Hay, pues, que r e s p o n d e r a dos preguntas:
a) ¿En qué m e d i d a la conducta se e n c u e n t r a por debajo de las
exigencias del d e r e c h o (escrito o n o escrito), q u e d a n c o n t e n i d o a
las normas de cuidado!;

318
Cfr. CARRARA, § 86.
319
Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 474.
320
En el mismo sentido, BAUMANN, 455; CURY I, 320.
321
WEGNER, 176. En nuestro derecho, ampliamente sobre el tema, GARRIDO
MONTT, Nociones, 166.
reí-A j) e sde s u p u n t 0 ¿e vista finalista, BUSTOS, Juan, El delito culposo, Santiago,
2002, pp. 38 ss., distingue también entre "lo que la persona debió hacer", lo que
denomina "elemento objetivo normativo conductual" (p. 46), y el juicio de cul-
pabilidad propiamente tal, basado en lo exigible al autor, teniendo en cuenta sus
"conocimientos especiales", y sus "específicas particularidades", lo que denomina
"elemento subjetivo" del delito culposo (pp. 38, 41).

283
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b) ¿En qué medida la conducta quedó por debajo de las faculta-


des personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas de
cuidado impuestas por el derecho?
La primera pregunta concierne a la antijuricidad; aunque pueda
afirmarse un nexo causal natural entre la conducta y el resultado, la
antijuricidad está ausente si la conducta no quebranta las exigencias
del orden jurídico. Pero también se excluye la antijuricidad si aun
cumpliendo con dichas normas de cuidado, el resultado es imposi-
ble de evitar {inevitabilidad objetiva), pues ya se sabe que a lo imposible
nadie está obligado ("ya que el orden jurídico se dirige a la persona y
a ella no se le puede mandar lo que no puede hacer").322 Dicho de
otro modo, la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el re-
sultado no es objetivamente imputable al autor, al no haber éste aumen-
tado los riesgos existentes más allá de lo permitido.
La segunda pregunta concierne a la culpa como forma de la cul-
pabilidad. Como escribe WESSELS: "El reproche de culpabilidad de la im-
prudencia (Fahrlässigkeit)323 se fundamenta en la comprobación de
que el hechor según sus capacidades y la medida de su poder individual
estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo
y de cumplir las exigencias de cuidado que de él emanan".324 Aña-
de este autor: "En los delitos culposos de resultado deben haber
sido también subjetivamente previsibles el resultado típico y el curso
causal en sus rasgos esenciales".325

a. La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por falta


de antijuricidad en los delitos culposos

Como ya anunciamos, no cabe imputar objetivamente un resultado


que, aunque previsible y evitable, es consecuencia de una actuación

322
BAUMANN, 281.
323
Hasta comienzos del siglo XIX se usó a menudo, en Alemania, la palabra
Schuld en el sentido de culpa; más tarde se empezó a usar la palabra Fahrlässigkeit
para significar la culpa y Schuld quedó con el significado amplio de culpabilidad. En
las ediciones de esos libros en castellano se prefiere a menudo traducir Fahrlässig-
keit como imprudencia (cfr. ÄCHENBACH, H., op. cit., p. 20). En Holanda se usa la voz
schuld para significar tanto culpabilidad como culpa (imprudencia). De ahí que se
prefiera por algunos autores limitar la utilización de la voz schuld para el significa-
do de culpabilidad y reemplazarla por culpa para ese segundo sentido. En la cita de
WESSELS hemos utilizado la traducción más frecuente, esto es, la de imprudencia,
324
WESSELS, 127.
325
Ibíd.

284
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

ajustada a derecho, esto es, cumpliendo con las normas del deber de
cuidado. En efecto, las normas de cuidado son reglas de derecho, es-
critas o no,326 que determinan en concreto lo que se manda o está
permitido en el caso particular;327 una conducta conforme a las re-
glas de derecho no es antijurídica;328 el médico que durante una
operación realizada siguiendo las prescripciones de la ciencia mé-
dica ve con pesar el fallecimiento de su paciente, actúa lícitamen-
te y, por tanto, su conducta no es antijurídica: "Hay un infortunio,
no un injusto, si el resultado se causó por una conducta que no
infringe las normas de cuidado".329 Esta idea se corresponde de al-
guna manera con el tradicional concepto de caso fortuito,330 recogi-
do en el N° 8 del art. IO Cp, como exención de responsabilidad
penal para el que "con ocasión de ejecutar un acto licito, causa un
mal por mero accidente".330A
Pero, puesto que sólo es antijurídico el resultado que se hubie-
ra podido evitar mediante el obedecimiento a las reglas de cuidado, en
lo objetivamente imposible de evitar no hay posibilidad de violación de
reglas jurídicas y por ende su producción no es antijurídica330'^ pues
como ya dijéramos, a lo imposible nadie está obligado.
Es inevitable objetivamente, desde luego, lo que objetivamente no se
puede prever. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana, reproducido
con frecuencia en los libros: en una operación se emplea errónea-
mente como anestesia cocaína en vez de novocaína, por lo que el

326
Así, BAUMANN, 273. En el mismo sentido la doctrina holandesa predomi-
nante: vid. en especial, acerca del "componente antijuricidad" de la culpa, VAN
VEEN / BEMMELEN, op. át., p. 144.
327
ANTOLISEI distingue entre culpa que deriva de la inobservancia de "usos
sociales" (imprudencia o negligencia genérica) de la que proviene de la violación
de leyes, reglamentos, etc. (imprudencia o negligencia específica) {op. cit, p. 297).
328
Y, para los finalistas, no es siquiera típica, Así, entre nosotros, en la línea
de WELZEL, la descripción del tipo objetivo por GARRIDO MONTT, Nociones, p. 165.
329
Cfr. LENCKNER, Theodor, "Technische Normen und Fahrlässigkeit", en Fests-
chrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfort, 1964, p. 493.
330
Que no se corresponde con la definición del art. 45 CC, cuyos ejemplos
pueden llevar a más de una confusión: el naufragio puede ser un caso fortuito para
la pérdida de una mercancía, pero no lo será respecto de la muerte de un pasaje-
ro, si, p. ej., es atribuible a la responsabilidad del capitán.
sao-A J^ también, BUSTOS, Juan, El delito culposo, cit., p. 67, donde puede ver-
se, además, un detallado desarrollo de los grupos de casos de exclusión de culpa
por falta de imputación objetiva.
33Wi
BUSTOS, op. cit., p. 81.

285
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

paciente fallece; sin embargo, éste por su hipersensibilidad a toda


clase de narcóticos (que el médico objetivamente no hubiera podido co-
nocer ni prever) hubiera muerto igualmente si se hubiera usado novo-
caína;331 al médico no puede imputarse un homicidio culposo.
Pero también existen situaciones en que, pudiéndose prever un
resultado, éste es, de todos modos, inevitable objetivamente para cual-
quiera en la posición del agente; el conductor del ferrocarril que al
salir de una curva ve un automóvil atravesado en las vías a muy cor-
ta distancia, con pasajeros en su interior, por más que accione la bo-
cina e intente accionar los frenos, no podría, en esas circunstancias,
evitar la colisión y las heridas o muerte de los pasajeros. Otro ejem-
plo: se piense en el ebrio que atraviesa una calle y es atropellado por
un automovilista descuidado, si aparece de las circunstancias que el
ebrio también habría sido atropellado, "con una probabilidad rayana
en la seguridad",332 por un conductor cuidadoso, que hubiera ob-
servado todas las reglas de prudencia exigidas, no puede atribuirse
al conductor imprudente un delito culposo?'^
En definitiva, la antijuricidad material en los delitos culposos no
consiste en haber causado un resultado típico, sino en realizar una
conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resulta-
do que no se evitó, debiéndose evitar. Luego, la causación del resul-
tado dañoso objetivamente evitable para el bien jurídico tutelado es
antijurídica, a menos que la conducta sea consecuencia de un ac-
tuar debido o esté cubierta por otra causal de justificación.

B. LA CULPA COMO FORMA DE CULPABIIJDAD:


IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS.
EL CRITERIO PARA SU DETERMINACIÓN

En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subje-


tivamente la culpa requiere, por una parte, no que se sepa lo que
se hace, sino sólo que se pueda prever el resultado de lo que se hace

331
HR, 1926, N° 2.302, cit. p. WELZEL, 118; JESCHECK, 531.
332
JESCHECK, 531. Este es el supuesto de hecho de la SCA Stgo., 4.6.1986: un
ciclista ebrio que conduce contra el tránsito es atropellado por una conductora
sin licencia, excediendo levemente el máximo de velocidad (RDJLXXXIII, N" 2).
Otro caso similar es el de la SCA Stgo., 27.8.1985 (ÄD/LXXXH, N° 2).
333
WEI.ZEL, 118; BAUMANN, 2 8 1 .

286
TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

(o se deja de hacer) ; y p o r otra, n o q u e efectivamente se quiera ese


resultado, sino q u e n o se lo evite, pudiendo evitarlo. Así, CARRARA
caracteriza la culpa p o r la circunstancia de que "el resultado había
sido previsible y evitable".334
Si el sujeto actualiza su p o d e r de previsión, y efectivamente pre-
vé el resultado que no evita, se habla de culpa con representación. En cam-
bio, si pudiendo preverlo, n o lo hace, estamos ante supuestos de culpa
sin representación. A u n q u e a principios del siglo pasado se discutió
m u c h o la admisión de u n r e p r o c h e fundado en esta clase de cul-
pa, 335 hoy se admite sin más que, si bien es cierto, como regla, la
culpa con representación o consciente pareciera más reprochable que
la inconsciente o sin representación, ello n o es siempre así: a veces la
actitud de los bravucones y desconsiderados q u e ni siquiera pien-
san o se interesan en el peligro q u e crean para los otros (y que p o r
lo mismo actúan con culpa inconsciente) es más reprochable del que
sólo sobreestimó sus propias fuerzas. 336
Esta posibilidad de prever el resultado supone —mutatis mutandi lo
dicho respecto del conocimiento del curso causal en los delitos do-
losos- que n o es necesario u n poder prever que abarque todas las par-
ticularidades de la causalidad, es suficiente que el hechor, a grandes
rasgos, hubiera p o d i d o prever el resultado, y evitarlo.
Existiendo previsión del resultado, cabe afirmar el poder de evita-
ción tanto en quien confía en su no producción, p e r o o bien n o actua-
liza su p o d e r de evitación o lo hace extemporánea o ineficazmente,
caso en el cual también se suele hablar de negligencia; c o m o en
quien, con desconocimiento de sus propias capacidades y compe-
tencias, asume riesgos que n o está en condiciones de conjurar, caso
en el cual hay u n actuar imprudente y se habla también de culpa por
asunción?31 Pero si lo que hay en el agente es indiferencia ante el
resultado previsible, y p o r lo mismo, actúa de todos modos, "pase
lo q u e pase", estaremos ante el caso ya estudiado del dolo eventual,
y n o ante u n m e n o s grave delito culposo.

334
CARRARA, "Sul caso fortuito", en Oppuscoli di Diritto Criminale, vol. III, Pra-
to, 1878, p. 22.
335
BlNDING II, 238, hablaba de este problema corno la fantasía de muchos
juristas empeñados en la "caza de la intención en la culpa".
336
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 178; también JESCHECK, 516.
337
JESCHECK, 541.

287
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. El criterio para determinar el poder de prever


o de evitar en el caso concreto

Si hubiéramos de juzgar los hechos culposos a la luz de lo q u e afir-


m a n quienes incurren en ellos, deberíamos forzosamente concluir,
en la mayor parte de los casos, q u e el resultado n o les fue posible
prever o, previéndolo, n o les fue posible evitarlo, de d o n d e se se-
guiría la i m p u n i d a d absoluta de esta clase de delitos.
De allí q u e n o sea posible j u z g a r este p o d e r ú n i c a m e n t e d e
acuerdo con la apreciación subjetiva del hechor. Pero tampoco bas-
tará u n a apreciación p u r a m e n t e objetiva, bajo el molde de u n su-
j e t o ideal {el hombre medio del d e r e c h o civil), sino d e u n sujeto
concreto puesto e n el lugar del agente, con las características pro-
pias de su g r u p o de pertenencia al m o m e n t o de los hechos ( n o
p u e d e exigirse la misma capacidad al m é d i c o que al lego, al capi-
tán de u n b u q u e que a su pasajero, etc.). En definitiva, como afir-
m a JESCHECK: "El r e p r o c h e d e culpabilidad e n la i m p r u d e n c i a
d e p e n d e , además, de que el autor, según sus facultades personales, se
e n c u e n t r e en condiciones de advertir y cumplir las exigencias de
cuidado q u e le c o r r e s p o n d e n conforme al criterio objetivo". 338

b. La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo '


a título culposo

C u a n d o se señalan grados de culpa se formula u n juicio n o sobre


la calidad, sino sobre la cantidad o intensidad de la misma.
Escribe COUSIÑO q u e "por regla general, la culpa n o es objeto

338
JESCHECK, 540. Entre nosotros, LABATUT afirma, con razón, que un crite-
rio objetivo es insuficiente y que hay que tomar en cuenta, además, "las circuns-
tancias subjetivas que concurren en cada caso: las condiciones intelectuales y
culturales del sujeto, su capacidad de reacción, su edad, su patrimonio de expe-
riencia adquirida en la vida y demás condiciones personales, entre ellas ciertos
defectos personales, como la miopía y la sordera" (LABATUT / ZENTENO I, 125).
También MERA, Jorge, Derechos humanos en el derecho penal chileno, Santiago, 1998,
§ 46, ha puesto de relieve, desde el punto de vista de los derechos humanos, la
necesidad de que la culpabilidad se vincule "a la capacidad de respuesta real del suje-
to" para "comportarse de acuerdo con la norma". En contra de lo anterior, y a
favor de una tendencia objetiva, véase entre nuestros autores, especialmente GA-
RRIDO MONTT, Nociones, 166.

288
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

de gradaciones en materia penal, en contraste con lo q u e ocurre


en el Código Civil, en que el legislador la divide en culpa grave,
leve y levísima (art. 44) ",339 Esa afirmación coincide con lo que con
frecuencia se sostiene en alguna literatura extranjera. 340 Parece fue-
ra de dudas, sin embargo, que, en nuestro d e r e c h o , mediante u n a
gradación es posible trazar u n límite de la responsabilidad penal p o r
culpa, esto es, u n criterio para d e t e r m i n a r el grado de culpa q u e
justifique u n a intervención penal {límite mínimo).
Al respecto, pensamos q u e es forzoso convenir en q u e la culpa
levísima, en el sentido del art. 44 CC, en todo caso, está excluida
del ámbito penal, opinión que, entre nosotros, LABATUT afirma ex-
plícitamente. 3 4 1
N o es el diligentissimus pater familias, sino el h o m b r e c o m ú n el
que aparece expuesto a la sanción penal en caso de i m p r u d e n c i a
o negligencia. U n a culpa que consista en que alguien n o ha sido
tan diligente c o m o acostumbra ser con sus propios negocios im-
portantes n o e n c u e n t r a cabida en el d e r e c h o penal. 3 4 2
Pero, como veremos en seguida, nuestro Código raramente se
conforma con esta exigencia y, como sucede paradigmáticamente con
los casos de los arts. 490 y sigts., impone siempre u n algo más que
justifique, j u n t o al actuar culposo en sí, la imposición de la pena.
Pero, según ya lo hemos explicado reiteradamente, c u a n d o ese
algo más se traduce en u n a indiferencia moral hacia u n resultado que,
siendo previsible, n o se evita, h e m o s rebasado ya los límites de la
culpa para entrar a los supuestos del llamado dolo eventual.

c. El problema de la llamada compensación de culpas:


La culpa ajena no excusa la propia en materia penal

La compensación de culpas es u n concepto admitido en el d e r e c h o


civil, q u e n o es aplicable en materia penal. "La culpa ajena n o le-
gitima la propia", se lee en la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a extranje-

339
COUSIÑO I, p. 556.
340
P. ej., BETTIOL, 426; JESCHECK, 517.
341
LABATUT / ZENTENO I, 125. Si bien NOVOA sostiene que "no es posible ne-
gar a priori la punibilidad de la culpa levísima", reconoce que "difícilmente podrá
dar origen a un reproche en el campo penal" (NOVOA I, 582).
342
BAUMANN, 465.

289
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ras.343 De manera explícita se han pronunciado acerca del punto


nuestros tribunales: "En materia penal la ley no autoriza la com-
pensación de la culpa, ya que no existe una disposición similar a
la del art. 2330 del Código Civil, que permite cierta reducción del
daño si el que lo sufre se expuso a él imprudentemente". 344
Sin embargo, debe tenerse presente que si la actuación de un
tercero llegara a considerarse como un hecho imprevisible o inevi-
table para cualquiera en la situación del agente, como sucede en los
casos antes citados de inevitabilidad objetiva, dicha actuación excluye
la culpabilidad por los resultados producidos de quien puede encontrar-
se infringiendo también, pero en modo exiguo, alguna norma del
debido cuidado, como sería el caso, para poner un ejemplo diferen-
te, del conductor que, a exceso de velocidad, traspasa la medianera
de una autopista y va a caer encima de otro vehículo que transitaba
apenas a algunos kilómetros por hora sobre la velocidad permitida.343

C. LOS DELITOS CULPOSOS EN EL CÓDIGO PENAL

Los cuasidelitos están previstos de manera general en el título X del


Libro II (arts. 490, 491 y 492 Cp), referidos a los cuasidelitos contra
las personas, pero existen dispersos en el articulado del Código otras
figuras de delitos culposos (arts. 224 N° I o , 225, 234, 329, 330, 332,
333, 495 N° 21, etc.), que afectan a diversos bienes jurídicos. Aun-
que su tratamiento corresponde a la Parte Especial, cabe aquí ha-
cer algunas observaciones generales:

a. Los cuasidelitos del Título X Libro II

Si bien el artículo 490 alude a aquellos hechos que, de mediar ma-


licia (dolo), constituirían crímenes o simples delitos contra las personas,

343
Vid. ANTOLISEI I, 303; BETTIOL, 420. Cfr. sentencias citadas en RODRÍGUEZ
DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 480. En la jurisprudencia holandesa, en el mismo sen-
tido, puede verse HR 2.05. 1989, NJ 1989, 719 con nota de VAN VEEN, cfr. Pou-
TOFF / KOOPMANS, 150.
344
SCA Talca de 17.09.1952, RDJ, t. XLIX, 2" parte, secc. 4a, p. 247. Cfr. LABA-
TUT / ZENTENO I, 125. Cabe recordar que, en cambio, el art. 430 Cp contempla
la posibilidad de la compensación de las injurias y calumnias recíprocas.
345
VAN VEEN, nota citada; Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 150.

290
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

la interpretación de la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a nacionales h a re-


ducido el alcance de esa regulación, de entre los delitos previstos
en el título VIII del Libro II, ú n i c a m e n t e al homicidio y las lesio-
nes, q u e d a n d o excluidas otras figuras de ese título, como el duelo
y los delitos contra el h o n o r (injuria y calumnia). El duelo culposo
es conceptualmente imposible. Respecto de los delitos de injuria y
calumnia, es la necesidad de u n elemento subjetivo del tipo legal (la
intención de ofender), reconocida p o r la doctrina y la jurispruden-
cia, lo que los vuelve incompatibles con u n a hipótesis culposa. O t r o
tanto acontece con aquellos delitos q u e llevan i n c o r p o r a d a u n a
m e n c i ó n q u e mira al alcance y c o n t e n i d o del dolo ("de propósi-
to", "maliciosamente" o "con conocimiento de las relaciones q u e
los ligan"), q u e se traduce n o sólo en la exclusión de la incrimina-
ción de la culpa, sino hasta del dolo eventual.™ De a h í que n o sean
admisibles las hipótesis culposas de parricidio (en relación con la
figura dolosa del art. 390) ni las d e castración o de mutilación
(arts. 395 y 396 C p ) .
Las formas de culpa previstas en el referido título X son la im-
prudencia temeraria (art. 490); la mera imprudencia o negligencia con in-
fracción de reglamentos (art. 492), y la mera imprudencia o negligencia
(sin que se requiera la infracción de reglamentos c o m o requisito
adicional), en el ejercicio profesional o en el cuidado de los ani-
males ferocfes a su cargo (art. 491).
Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor q u e
la de la simple imprudencia, p e r o n o alcanza a u n dolo eventual,
p o r lo que LABATUT la hace sinónima de "imprevisión inexcusa-
ble" 347 y q u e podría asimilarse a la culpa lata o grave del CC. Con-
forme a los fallos de n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a , p a r e c e referirse a
supuestos de actuaciones especial y conocidamente peligrosas, d o n d e
hasta "la más sencilla de las almas" advertiría el peligro desencade-
n a d o y la necesidad de su especial previsión y de p o n e r el cuidado
necesario para su evitación, c o m o sucede típicamente en los acci-
dentes derivados del manejo descuidado de armas de fuego. 348
En cambio, en la hipótesis de la "mera imprudencia o negligencia
con infracción de reglamentos"àe\ art. 492 Cp, es razonable satisfacer-

346
Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 90. En el mismo sentido, GARRIDO
MONTT, Nociones, 175.
347
LABATUT / ZENTENO II, 248.
348
Cfr. la a b u n d a n t e casuística, en ETCHEBERRY DPJTV, 78.

291
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

se con la culpa leve, en el sentido del CC, 349 ya q u e los reglamentos


constituyen de suyo u n a advertencia, de que el h e c h o r hace caso
omiso. El artículo 492 añade otras regulaciones detalladas y u n a
presunción de culpabilidad respecto del c o n d u c t o r q u e huye del lu-
gar en q u e se h u b i e r e c o m e t i d o el h e c h o . Pero c o m o señala el
art. 171 de la Ley de Tránsito, a u n en los casos del tráfico r o d a d o ,
la sola infracción del reglamento n o es suficiente para establecer
la causa basal de u n accidente, a u n q u e muchas veces ello se con-
funda, como sucede c u a n d o se aduce la infracción a la obligación
de conducir p e r m a n e c i e n d o "atento a las condiciones del tránsi-
to", advertencia legal de suyo atendible habido el peligro consus-
tancial de esta actividad. No obstante, cuando el accidente proviene
de infracciones de especial gravedad, como n o atender a u n disco PARE
o u n a luz roja en u n semáforo, la propia Ley de Tránsito estable-
ce, en su art. 196-B penas más graves que las de este art. 492, para
los cuasidelitos que de dichas infracciones se deriven, lo que supo-
ne u n a especial valoración del legislador acerca del mayor deber de
cuidado exigible en esta actividad cotidiana.
En cuanto a la mera imprudencia del art. 491, ella supone admi-
tir u n a especial posición de garante en determinados sujetos que
ejercen u n a profesión (médico, matrona, etc.) 350 que implica ries-
gos (lo mismo ocurre con los d u e ñ o s de animales feroces), lo q u e la
doctrina prevaleciente entre nosotros h a interpretado como razón
bastante para limitar la exigencia de intensidad de la infracción al
d e b e r de cuidado, como en el caso anterior, a la culpa leve. GARRI-
DO MONTT f u n d a m e n t a la mayor exigencia al sujeto, "por ser sus
actividades altamente riesgosas". 351

343
1.ABATUT / ZENTENO II, 249; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nocio-
nes, 173.
350
El art. 491 conserva, en su enumeración, la profesión de "flebotomiano",
esto es, "sangrador", que gozaba de estima todavía a la época de dictarse el Códi-
go. La Ley 13.301, DO 27.09.1917, sustituyó esa palabra por "dentista", pero olvi-
dó hacerlo en ese artículo. Cfr. LABATUT / ZENTENO II, 248.
351
GARRIDO MONTT, Nociones, 175. No obstante, lo cierto es que esos profe-
sionales dedican la mayor parte de su tiempo a esas actividades y colocarlos en
una situación de responsabilidad por la "mera " imprudencia (imprudencia o ne-
gligencia leves) es, a lo menos, poco realista, ya que, como se sabe, el más compe-
tente de los profesionales comete alguna vez alguna falta (STRATENWERTH, 333).
Más adecuado nos parece, a lo menos, desde el punto de vista de la política cri-
minal, reducir -como lo hace el Cp español- la incriminación por delito (aborto,
homicidio, lesiones, lesiones al feto) a la culpa grave y añadir, si se trata de una

292
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. Los otros casos especiales de delitos culposos

Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente pe-


nados, n o parece h a b e r problema en asimilar la exigencia de la cul-
pa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en q u e la ley
emplea expresiones como "negligencia inexcusable" (arts. 224 N° 1,
225, 228 ine. 2 o , 229, 234 y 289 ine. 2 o ), u otras similares.
Parece convenir, en cambio, la doctrina nacional en que el ad-
jetivo aparentemente pleonàstico "culpable'''nada añadiría a las ideas
de imprudencia o negligencia, asimilables a la culpa leve.352 Si así
fuera, serían equivalentes a la "mera " negligencia, expresiones ta-
les c o m o "descuido culpable" (arts. 302, 337 ine. 2° y 491 ine. 2°),
"ignorancia culpable" (art. 329), "negligencia culpable" (arts. 491, 494
N° 10 y 495 N° 21). Sin embargo, bien p u d o haberse e m p l e a d o la
expresión "mera", "simple"u otra equivalente, si el sentido hubiera
sido el de contentarse con el grado inferior de culpa. Pareciera, más
bien, que se trata de u n a manera, poco afortunada, de p o n e r én-
fasis sobre u n cierto mayor grado o intensidad q u e el "mero " descui-
d o o que la "simple"ignorancia o negligencia, asimilable p o r tanto
a la culpa grave de la imprudencia temeraria.

D. O T R A S CARACTERÍSTICAS DE L O S DELITOS CULPOSOS.


REMISIÓN

La propia naturaleza del delito culposo, basada en el reproche nor-


mativo p o r n o haberse evitado el resultado q u e debía evitarse, in-
fluye en la imposibilidad de apreciar en los cuasidelitos, p o r u n a
parte, etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumación, y p o r
otra, la participación de varias personas en un mismo delito culposo.

imprudencia profesional, una pena accesoria de inhabilitación especial o tal vez


imponer una pena única de inhabilitación. No corresponde ocuparse en esta parte
de las críticas hechas, en general, a las penas accesorias, ni de las proposiciones
de lege ferenda para introducir penas de inhabilitación temporal, en determinados
casos, como sustitutivas de las penas privativas de libertad (MATUS,J. P., Penas pri-
vativas de derechos, en CID, J. / LARRAURI, E. (eds.), Penas Alternativas a la Prisión,
Barcelona 1997, pp. 119-141).

352
Cfr. CousiÑO, 556.

293
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

En efecto, aun en la culpa consciente, en que el h e c h o r confia en


que el resultado n o va a producirse, p u e d e admitirse la existencia d e
u n a voluntad que tiene por mira la realización d e la acción contraria
al deber de cuidado, pero ese propósito n o cubre el resultado típico?02,
Y e n c u a n t o a la participación criminal, e n el cuasidelito es in-
concebible el "concurso de voluntades p a r a p r o d u c i r u n resultado
punible", 3 5 4 p o r lo que si diversas personas causan i m p r u d e n t e m e n -
te u n r e s u l t a d o típico, "cada u n a es responsable d e la totalidad
c o m o autor". 3 5 5 3 5 5 A
Sobre ambos temas volveremos al o c u p a r n o s especialmente del
iter criminis y la participación criminal, respectivamente.

§ 4. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE


LA CULPABILIDAD (I) : LA INIMPUTABILIDAD

A. CONCEPTO: IMPUTABILIDAD Y CAPACIDAD DE CULPABILIDAD

El sistema penal parte del supuesto d e que lo corriente es q u e toda


persona sea capaz d e culpabilidad y responsable (criterio de regla-ex-

353
Vid., entre otros, ANTOLISEI, 408; BAUMANN, 509; HIPPEL II, 408, nota 1;
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 372; BUSTOS, 280; NOVOA II, 147; GARRIDO MONTT,
Nociones, 176; LABATUT / ZENTENO I, 185; etc. No sorprende, en cambio, que los
autores que se inspiran en alguna forma de "injusto personal" y atribuyen un ca-
rácter puramente secundario al resultado en los delitos culposos (¿mera condición
objetiva de punibilidad?) piensen que "es falsa la pretensión de que sólo existen
tentativas dolosas" y no encuentren obstáculos, siquiera de lege ferenda, para incri-
minar la tentativa de acciones culposas (JAKOBS, 328).
354
LABATUT / ZENTENO I, 196.
355
JESCHECK, 520; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 176. En
contra, NOVOA II, 243 ss. Sin embargo, aun en el derecho italiano, donde razo-
nes dogmáticas que no se pueden comentar aquí (el art. 113 Cp italiano) dan lu-
gar a dudas, ya que la ley habla de "un resultado causado por la cooperación de
varias personas", se concluye generalmente que "una coparticipación criminal no
es configurable en el delito culposo" (ANTOLISEI I, 470). Cfr, además, la intere-
sante SCA Stgo., 26.9.1983 (RDJLXXX, N° 3), donde se afirma la autoría inde-
pendiente de un solo cuasidelito de homicidio por parte de dos conductores que
atropellaron sucesivamente a un peatón.
355A
Más sutil es el problema de la determinación de culpas concurrentes en equi-
pos médicos y otras organizaciones complejas donde existe división del trabajo, jerar-
quías, etc., bajo un objetivo (lícito) común. Cfr, al respecto, FERNÁNDEZ CRUZ, José
Angel, "El delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno de
las organizaciones", en Rev. deDerecho, U. Austral, vol. XIII (2002), pp. 101-121.

294
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

cepción). La posibilidad de infligir una pena queda excluida respecto


de aquellas personas en quienes, por razones especialmente previs-
tas (minoría de edad, enajenación mental, etc.), faltaría tal situación
de normalidad. Ese es el modelo generalmente admitido en la doc-
trina penal comparada. 3 5 6 La doctrina nacional coincide, en gene-
ral, con dicha concepción. 3 5 7 E n el sistema q u e adopta el Cp, la
inimputabüidad, es decir, la incapacidad para ser culpable, p u e d e de-
berse a dos factores: a) A la m e n o r edad del sujeto (art. 10 NÜS 2 y 3
Cp), y b) A la presencia de la enfermedad mental (art. 10 N° 1 Cp). 358
El principio de q u e la idea de culpabilidad se construye sobre
las posibilidades de q u e disponía el sujeto para p o d e r actuar diver-
samente - c o n f o r m e la idea de libertad necesaria para nuestra vida
en sociedad— conduce de m a n e r a necesaria a concebir las causales
de inimputabüidad previstas en la ley como incapacidad para ser cul-
pable. No se trata de q u e las personas consideradas inimputables
carezcan de la capacidad para actuar y para realizar hechos ilíci-
tos, p e r o los autores de tales hechos n o son culpables, esto es, n o
son merecedores de la reprobación en el sentido del d e r e c h o penal:
"Sólo quien ha llegado a u n a d e t e r m i n a d a e d a d y n o padece gra-
ves perturbaciones psíquicas posee aquel mínimo de capacidad de au-
todeterminación q u e el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o r e q u i e r e p a r a la
responsabilidad jurídico-penal". 3 5 9

356
Cfr. BAUMANN, 388; ROXIN, § 20 / 1, p. 756; JESCHECK, 391; ANTOLISEI I,
496; BETTIOL, 369; VAN BEMMELEN / VAN VEEN, 114; MIR PUIG, 599; MUÑOZ CON-
DE / GARCÍA ARAN, 328; STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 289; etc.
357
LABATUT/ ZENTENO I, 133; CURY II, 34; ETCHEBERRY, 279; NOVOA, 478;
GARRIDO MONIT, Nociones, 215.
358
No obstante, es discutido en la doctrina si es posible emplear un concep-
to de inimputabüidad común para la enajenación mental y la menor edad. Hay
quienes piensan que los menores no pertenecen al derecho penal de los adultos,
sino a un sistema especial, de carácter preventivo y tutelar, por lo que la cuestión
acerca de la capacidad para comprender y dirigir las acciones no es pertinente a
su respecto. Sin embargo, en tanto no exista entre nosotros una regulación de la
responsabilidad penal del adolescente, como la actualmente en tramitación en el
Congreso Nacional (Boletín 03021-07, ingreso 06.08.2002, establece un sistema
de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal), debe acor-
darse con CURY II, 55, cuando señala que ese punto de vista no corresponde a
nuestro sistema, el que -como lo demuestra el N° 3 o del art. 10 Cp- vincula la
responsabilidad del joven que ha cometido un hecho punible precisamente a di-
cha capacidad de discernimiento.
359
JESCHECK, 391.

295
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

De a h í q u e se caracterice a la imputabilidad c o m o "el suelo del


r e p r o c h e d e culpabilidad", 3 0 0 ya sea q u e se la estime u n "presu-
puesto de la culpabilidad" (anterior a ésta) 361 o u n e l e m e n t o cons-
titutivo de la culpabilidad. 3 6 2 El distingo carece d e verdadera im-
p o r t a n c i a , ya q u e , a u n si la imputabilidad es c o n s i d e r a d a u n
elemento (y n o u n presupuesto) de la culpabilidad, los autores con-
vienen en q u e "declarada la inimputabilidad del sujeto, está de
más preguntarse si c o n c u r r e n los restantes requisitos del juicio de
reproche". 3 6 3
No obstante, de la declaración de inimputabilidad n o se sigue ne-
cesariamente la liberación de toda consecuencia punitiva para el in-
culpable, pues p o r el mismo fundamento de esa declaración p u e d e
ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a prevenir que el inim-
putable se cause un d a ñ o a sí mismo o a terceros, lo que n o parece
contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales
q u e sufren graves alteraciones conducentes a incontrolables actos
de violencia, o a menores en tales condiciones de riesgo social que
n o parece aconsejable m a n t e n e r sin medidas de protección adecua-
das. Si las medidas, sin embargo, se aplican de m a n e r a más o me-
nos automática, sin las mínimas garantías (penales) que legitimen
su imposición, 364 sin u n juicio acerca de su necesidad^ sin tomar en
cuenta las, por lo general, mejores perspectivas de desarrollo que
para el inimputable se ofrecen en el seno de su propia familia o de
la comunidad en que están insertos, parece darse la razón a quie-
nes, por razones diversas, atribuyen a la noción tradicional de im-
putabilidad u n carácter discriminatorio, 365 más aún si de ello se siguen
formulaciones desdeñosas acerca de la dignidad de los inimputa-

360
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 216.
561
Así, p. ej., WESSELS, 71; BAUMANN, 387.
362
Así, p. ej., NOYON, T. J. / LANGEMEIJER, G. E., Het Wetboek van Strafrecht, I,
cit., p. 14; JESCHECK, 391; BETTIOL, 349.
363
CURY II, 30.
364
POLITOFF / KOOPMANS, 184. Ello no significa, sin embargo, como se verá,
que la ausencia de los ingredientes positivos de la culpabilidad (dolo o culpa) en
el enajenado mental sea indiferente para el fundamento de la absolución, ya que,
de faltar la relación causal entre la perturbación psíquica y el error en que incu-
rrió el sujeto inimputable, no sería equitativo y permisible aplicar a su respecto
medidas de seguridad.
365
Así, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 248; BUSTOS, 333; FERNÁNDEZ CA-
RRASQUIL1A, 137-138.

296
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

bles.im En nuestro país, con la derogación de la llamada Ley de Estados


Antisociales (11.625, de 4.10.1954), la que por lo demás sólo rigió en
el papel por falta de reglamentación, las medidas cautelares previs-
tas para los menores en la Ley 16.618 son lo suficientemente razona-
bles y moderadas como para n o suscitar exagerados temores acerca
de su eventual carácter "discriminatorio", y otro tanto cabe decir acer-
ca de las medidas de segundad para los enajenados mentales "peligro-
sos", previstas en el Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000).

B. INIMPUTABILIDAD POR LOCURA O DEMENCIA


(ENAJENACIÓN MENTAL)

a. Noción. La fórmula psiquiátrica pura y la fórmula mixta

La primera p r e g u n t a que o c u p ó al intérprete de nuestra ley fue la


amplitud del alcance que debía darse a las palabras, loco o demente
empleadas p o r el legislador, q u e a u n q u e se p u e d e n caracterizar
a d e c u a d a m e n t e como "de c o n t e n i d o coloquial", 367 n o carecen de
eficacia expresiva, ya que "una contraposición entre las actitudes
populares o "vulgares" hacia la locura y las actitudes "técnicas" y
cultas n o es siempre justificada". 358 Con las dos palabras de la ley
se e n t e n d í a g e n e r a l m e n t e cualquier tipo de alienación, ya sea p o r
déficit o por trastorno profundo de la conciencia. Nuestra jurispru-
dencia había ya resuelto que, a través de u n a interpretación pro-
gresiva del artículo 10 N° I o Cp, debía concluirse que "la voluntad
de la ley" (no ya del legislador de 1874) era "declarar exento n o
sólo al loco o d e m e n t e , sino a todo el que haya o b r a d o bajo la in-
fluencia de cualquier enajenación mental susceptible de impedir en
el sujeto la libre o consciente determinación de sus acciones". 369 El
asunto fue definitivamente zanjado p o r la propia ley, con la intro-

"'" Al referirse a lo que llama la "animalización" del inimputable, cita FER-


NÁNDEZ CARRASQ_UILIJ\, 137 y 241, algunas sorprendentes expresiones descalifican-
tes, empleadas por BETTIOI. y otros autores.
307
CURY II, 38.
368
JERVIS, Giovanni, Manuale critico di psichiatria, Milán, 1982, p. 710.
369
SCA Santiago, en G (83, 1946), segundo semestre, 430. Cfr. IABATUT / ZEN-
TENO I, 136. La palabra enajenado mental no puede tomarse en el sentido literal
de "aquel cuyos actos resultan ajenos o extrañosa la propia personalidad", como se
señala por RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 594, lo que sería de una ampli-
tud desmesurada.

297
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ducción del Título III del Libro IV Cpp (1906), "De las medidas
aplicables a los enajenados mentales", que contiene una referencia
explícita y directa al artículo 10, N° I o Cp. Este mismo criterio se
sigue en el Título VII del Libro Cuarto del Cpp (2000).
La segunda cuestión es decidir si es bastante, para la exención
de responsabilidad, la mera constatación, con arreglo a la fórmula
orgánico-psiquiátrica, de la existencia de la anomalía psíquica, o si
se requiere además, como lo indican las fórmulas mixtas, determi-
nar "si el hechor, como consecuencia de su anomalía, no estaba
en condiciones de comprender el injusto de su acción y de deter-
minar su voluntad según esa comprensión".370 Aunque esta pregun-
ta parece carecer de relevancia en los graves casos de enajenación
mental con base biológica, como la oligofrenia y la demencia, no lo es
en otra clase de enfermedades mentales, como la epilepsia, donde
los enfermos, si bien suelen sufrir crisis derivadas de disfunciones
neurológicas, a veces causadas por tumores cerebrales (y en rela-
ción con los hechos vinculados o derivados de dichas crisis serían
inimputables), en su gran mayoría llevan una vida normal. Así, se
ha resuelto entre nosotros: "No procede eximir de responsabilidad
criminal, aplicando el artículo 10 N° I o Cp, si el inculpado, no obs-
tante su condición de epiléptico, obró en la comisión del delito con
el discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus
acciones y comprender la responsabilidad que éstas le imponían".371
La doctrina y la jurisprudencia, también entre nosotros, parecen,
pues, inclinarse por la fórmula mixta, exigiendo que, además de la
existencia de una enfermedad psíquica, se establezca la perturbación
de la conciencia y voluntad en el sentido antes referido.372 Sin em-
bargo, la admisión de una fórmula mixta no debe entenderse como
la exigencia de una comprobación médica de factores necesariamen-
te orgánico-corporales en la base de la enajenación mental (en ese sen-
tido es valedera la crítica de algunos autores al empleo de la deno-
minación biológica como criterio sustentador de la eximente). 373

.wo jJip PELj 289; en el mismo sentido, WEGNER, 73. La pregunta se mantiene
en la actualidad, como puede verse en JESCHECK, 395.
371
SC Concepción de 30.06.1951, RDJt. XLVIII, 2a parte, secc. 4a, p. 121. Vid.
asimismo CA Santiago de 23.06.1953, RDJt. L, 2a parte, secc. 4a, p. 179. Cfr. LABA-
TUT / ZENTENO I, Op. cit., I, p. 134.
372
Cfr. CURYII, 41; ETCHEBERRYDPfl, 268 ss.
373
Cfr. p. ej., ROXIN, § 2 0 / 2 , p. 756. El utiliza de preferencia la fórmula "psi-
cológico-normativo".

298
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

De tal manera que, por ejemplo, al lado de la oligofrenia (o de-


ficiencia mental) que tiene su origen en un daño cerebral, ya se
trate de lesiones de origen genético o adquiridas (infecciones del
embrión, traumatismos en el parto, encefalitis), la moderna psiquia-
tría conoce también la llamada pseudoinsuficiencia mental, en la cual
la baja prestación intelectual, en personas sin daño cerebral, debe
atribuirse a la circunstancia de haber crecido en núcleos familia-
res caracterizados por la miseria y la ignorancia. A causa de su es-
caso dominio del lenguaje, de la dificultad para aprender y para
usar símbolos y conceptos abstractos, etc., desarrollan esas perso-
nas una situación psíquica parecida a la insuficiencia mental media-
na propiamente tal.374
En suma, de lo dicho se sigue que es una ventaja que la ley haya
empleado expresiones tales como loco, demente y, más recientemen-
te, enajenaciones mentales, que son lo suficientemente amplias y flexi-
bles como para incluir, además de las anomalías mentales tradicio-
nalmente descritas en los textos de medicina forense y reconocidas
invariablemente por la jurisprudencia, otros cuadros morbosos, de
carácter durable, que correspondan a los nuevos criterios y avances
de la psiquiatría.

b. Casos comprendidos en la eximente de "loco o demente"

b.l. Psicosis

Pertenecen a las anomalías funcionales de las facultades mentales


reconocidas como causales de inimputabilidad, en primer término,
las psicosis. Se distingue entre las psicosis orgánicas o exógenas y las
psicosis endógenas.
Las primeras son verdaderas enfermedades que se deben a al-
teraciones evolutivas del cerebro, ya sea a causa de inflamaciones
(como la parálisis progresiva), a tumores cerebrales (como ciertas
formas de epilepsia), a intoxicaciones agudas (como la confusión men-
tal) o a perturbaciones crónicas degenerativas (como las demencias
propiamente tales, frecuentes en personas ancianas {demencia se-
nil) ) . Las psicosis endógenas, en cambio (la esquizofrenia, la paranoia,

JARVIS, G., op. cit, p. 272.

299
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

la ciclotimia o psicosis maníaco depresiva, actualmente d e n o m i n a d a


enfermedad bipolar)™ tienen esa d e n o m i n a c i ó n en cuanto nacerían
"desde adentro", tal vez de la e n t e r a personalidad del sujeto (aun-
que se sospeche u n origen orgánico-corporal, todavía n o definida-
m e n t e establecido) y cuyas características lo h a c e n incapaz d e
c o m p r e n d e r la realidad social a que pertenece y lo c o n d u c e n a vi-
vir su propio m u n d o imaginario.

b.2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia)

Son también causa de inimputabilidad los casos más graves de insu-


ficiencia mental (oligofrenia o frenastenia). En sentido propio, esas de-
nominaciones se e m p l e a n p a r a designar la condición de sujetos
que, desde la infancia, son portadores de u n a destrucción difusa
de la corteza cerebral, sea ella genética o adquirida, que causa u n a
disminución significativa de la capacidad operativa de la m e n t e . Se
diferencian de las demencias, en q u e éstas c o r r e s p o n d e n a pérdida
de la inteligencia q u e sobreviene después de la infancia y que tiende
a e m p e o r a r con el transcurso del tiempo.
Si la edad mental del oligofrenico —establecida m e d i a n t e u n cuo-
ciente intelectual que se calcula dividiendo el nivel de inteligencia p o r
la edad cronológica- n o supera la edad cronológica de u n niño de seis
a siete años, incapaz de expresar su p e n s a m i e n t o p o r m e d i o de la
escritura, se habla de imbecilidad. La forma más grave de insuficien-
cia mental es la idiocia, c u a n d o el nivel de inteligencia lo incapacita
para el aprendizaje del lenguaje, lo q u e corresponde a u n a edad
mental n o superior a la de u n n i ñ o de tres años. Los casos de debili-
dad mental, esto es, de retraso de las facultades mentales que n o
alcanza los grados de insuficiencia antes referidos, p e r o en que la
edad mental es, en todo caso, m e n o r que la correspondiente a la res-
pectiva edad cronológica, son g e n e r a l m e n t e considerados como no
excluyentes de la imputabilidad. La tendencia p r e d o m i n a n t e recono-
ce en estas últimas situaciones solamente u n a hipótesis de imputa-
bilidad disminuida, la q u e d a lugar a u n a eximente incompleta (art. 11
N° I o , en relación con el artículo 73 Cp).

375
Llamada así porque sus fases, maníaca y depresiva, se desarrollan en ci-
clos cambiantes.

300
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b.3. Neurosis y personalidades psicopáticas

Al igual q u e en el caso anterior, existe resistencia en la d o c t r i n a


a r e c o n o c e r u n a a u t é n t i c a causa d e inimputabilidad e n ciertas
anomalías psíquicas, sin base orgánica, real o p r e s u n t a , en q u e
no está ausente la lucidez, tales c o m o las neurosis y las personalida-
des psicopáticas.
La neurosis n o priva al sujeto afectado p o r esa sintomatologia
{ansias, angustias, fobias, etc.) de claridad acerca de sus intenciones
y de su propia personalidad, así como del hecho de padecer de ano-
malías psíquicas q u e lo hacen reaccionar de m a n e r a también anor-
mal (lo q u e n o significa q u e sea consciente de la causa de sus
sufrimientos y de su inseguridad).
Las llamadas personalidades psicopáticas presentan, p o r su parte,
anomalías del carácter que se traducen en desadaptación y q u e ori-
ginan p o r ello, con frecuencia, sufrimiento para otras personas y
problemas para la sociedad.
Ambas categorías revelan, en general, consciencia de la realidad y
del injusto ( a u n q u e p u e d a faltar en ellas la debida reflexión y "cir-
cunspección" 3 7 6 ) y el sujeto, q u e habría podido determinarse confor-
m e a esa comprensión, p u e d e tener, p o r su m a n e r a de reaccionar
anormal, dificultades más o m e n o s grandes para ello.
En estos casos, entre nosotros, se afirma la existencia de u n a
disminución de la culpabilidad, g e n e r a l m e n t e sobre la base de u n a
imputabilidad disminuida y respecto de los cuales nuestra jurispru-
dencia, a la luz d e los textos legales eventualmente aplicables, sue-
le optar p o r la referida circunstancia a t e n u a n t e prevista para las
eximentes incompletas, salvo respecto de las psicopatías, q u e suelen
determinar actos de inusual crueldad, generalmente agravados p o r
la circunstancia 4 a del artículo 12.376~A
Cabe advertir aquí que, mientras en otras legislaciones (p. ej.,
en el § 63 StGB y en el art. 104 Cp español) los casos de imputabili-
dad disminuida dan lugar eventualmente también a la medida de se-
guridad de i n t e r n a m i e n t o en u n hospital psiquiátrico para trata-

:m
JAKOBS, 529.
™'yA Oo. PÉREZ G., Patricia, "La psicopatía como causal de inimputabilidad",
en Boletín del Centro de Estudios del Derecho, U.C., Coquimbo, N° 4 (2003), pp. 1-8,
quien afirma la posibilidad de acoger este transtorno a la eximente del art. 10 N° 1.

301
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

miento, ello no acontece en el sistema chileno, donde la eximente


incompleta de enajenación mental sólo opera como atenuante para
los efectos de la imposición de la pena.

c. La decisión sobre la locura o demencia

Aunque se ha discutido en la doctrina extranjera,377 parece ser ma-


yoritaria la idea de que el juicio del psiquiatra (o del psicólogo, si
se trata de perturbaciones mentales no morbosas) concierne fun-
damentalmente a la índole y los efectos de la perturbación men-
tal, a la capacidad del sujeto para comprender y para inhibir sus
impulsos, pero éstos no son los únicos elementos para el juicio va-
lorativo acerca de la imputabilidad.
En efecto, admitida la fórmula mixta para determinar la enaje-
nación mental, una vez afirmada la existencia de una enfermedad
mental y de sus consecuencias en el sujeto, es necesario un juicio
valorativo, por parte del Tribunal, acerca de la capacidad del suje-
to para comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse
conforme a esa comprensión. 378
El hecho de que el Tribunal pueda disponer una medida de se-
guridad respecto del enajenado delincuente sobre la base de su peli-
grosidad acentúa el carácter jurídico de la decisión. Es improbable
que el Tribunal prescinda enteramente de las consecuencias de su
valoración, en situaciones dudosas concernientes a psicópatas even-
tualmente peligrosos. En ocasiones el Tribunal preferirá la absolu-
ción, en virtud del N° I o del art. IO Cp, que posibilita la aplicación
de medidas de seguridad, en vez de los criterios de la imputabilidad
disminuida, que darían lugar solamente a una pena más benigna,
conforme al sistema de atenuación prevista para las eximentes incom-
pletas. La experiencia de otros países revela que los eventuales re-
proches por "trampa en las etiquetas" no son obstáculo para que

377
ZEEGERS, M., "Boekbespreking (recensión del libro de J. Glazels, Forensi-
che Psychiatrie)", en Delikt en Delinquent, 1986, p. 488, cit. por HlELKEMA, J., "De
verhouding tussen rechter en deskundige in het Nederlandse strafproces", en Po-
LITOFF, Liber Amicorum, 93.
378
En el mismo sentido, entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ,
596 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 217; CURY II, 41. Puede confrontarse también,
HIELKEMA, op. cit., p. 95; JESCHECK, 399; POLITOFF / KOOPMANS, 188.

302
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

el Tribunal tome en cuenta los índices de peligrosidad, cuando deba


pronunciarse sobre la imputabilidad del hechor.379

d. El intervalo lúcido

El artículo 10 N° I o Cp admite la posibilidad de que el loco o de-


mente sea imputable si comete el delito en un "intervalo lúcido". PA-
CHECO (recordando a Don Quijote, "que reconoció su delirio antes
de morir") comentaba que "en casi todo extravío de razón hay mo-
mentos de juicio y de descanso" y concluía que la palabra interva-
los lúcidos "es una expresión técnica que se aplica a casi todos los
delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los locos".380 Lo cier-
to es que se trata de una antigua noción, abandonada por la psi-
quiatría actualmente, la que -si bien comprueba remisiones
temporales de los síntomas de la enajenación mental- considera
que, en tales casos, sólo han desaparecido temporalmente las ma-
nifestaciones exteriores de la enfermedad, la cual permanece. 381
Otra cosa es si ha habido una recuperación verdadera y propia de
la salud mental, ocurrida antes de la comisión del hecho punible.382
Pero el distingo entre una curación y una pseudocuración no es fácil,
ya que el diagnóstico sobre la curación de las enfermedades menta-
les no se puede hacer como si se tratara de una pulmonía. Existen,
en efecto, algunos casos de perturbación mental aguda que, aunque
graves, desaparecen en breve lapso, sin que la crisis "deje historia"
en el ex paciente, que reinicia su vida normal.383 En Ja mayor parte
de los casos, sin embargo, la crisis deja huellas profundas y el pacien-
te, en el mejor de los casos, vive una normalización más aparente
que real.384 Constituye probablemente una excepción la epilepsia, ya

379
KELK, C , "De plaats van de toerekeningsvatbaarheid in ons strafrecht", en
MOOIJ, A. W. W. / KOENRAADT, F., Toerekeningsvatbaarheid, Arnhem, 1990, p. 27, cit.
por HlELKEMA, op. cit, p. 95.
380
PACHECO I, 433.
381
En contra de lo dicho se manifiesta ahora último NÁQUIRA, Jaime, Comen-
tario al art. 10 N° 1 Cp, en Comentario, 105, para quien esta conclusión "es legal-
mente rechazable, porque el legislador acertada o equivocadamente, para bien o
para mal, estableció una excepción, y, además, es científicamente discutible, por-
que siempre es necesario investigar caso a caso, y en ese contexto, esJactible en-
contrar fundamento empírico a dicha excepción".
382
NOVOA I, 493.
383
JARVIS, G., op. cit, p . 148.
384
Ibid., pp. 153 ss.

303
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

que la ingestión cotidiana de fármacos antiepilépticos reduce o eli-


mina la aparición de las crisis, y los disturbios mentales (caracteriza-
dos p o r malhumor, irritabilidad y accesos) son poco frecuentes y
tienen lugar generalmente en pacientes mal tratados. 385
De ahí que u n derecho penal que esté al acecho de las aparien-
cias de normalidad para i m p o n e r sus sanciones punitivas estaría n o
sólo apartándose de los principios en que se basa el juicio de culpa-
bilidad, sino deteriorando las frágiles posibilidades de "normalización"
y "readaptación" del h e c h o r psíquicamente perturbado.

e. Régimen del loco o demente en la legislación nacional

Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables


al enajenado mental exento de responsabilidad penal p o r aplicación
del art. 10 N° 1 Cp, se e n c u e n t r a regulado en el Título VII del Li-
bro Cuarto C p p (2000). Allí se contienen disposiciones que se ocu-
p a n también de la situación del sujeto q u e cayere en enajenación
mental después de cometido el delito. Dicha regulación distingue
entre el enajenado absuelto por locura o demencia, y el que lo h a sido
p o r otro motivo.
De allí que las medidas de seguridad a que se refiere el ordena-
miento procesal conciernen al "enajenado mental que delinque"', lo
que supone la perpetración p o r él de u n hecho típico y antijurídico,
pero exculpable p o r concurrir u n a causal de inimputabilidad. Si el fun-
d a m e n t o de la absolución hubiera sido válido también respecto de
u n a persona normal, n o es dable aplicar respecto del inimputable
absuelto u n a medida de seguridad, la que constituye, c o m o la pena,
u n a sanción del sistema penal. Tampoco sería equitativo absolver
p o r enajenación mental c u a n d o faltaban los ingredientes positivos de
la culpabilidad {dolo o culpa, en su caso); en tal hipótesis el funda-
m e n t o de la absolución debiera ser precisamente la ausencia del
dolo o culpa. Decisiva en este p u n t o es la cuestión de la relación cau-
sal entre la perturbación mental y el error del hechor, excluyente
de su intención, según que tal error tenga o n o relación con su per-
turbación psíquica. Si n o la tiene, la absolución debiera basarse en
la falta o del dolo o culpa, en su caso, y la medida de seguridad n o

385
Ibid., p. 265. Cfr. también GARRIDO MONIT, Nociones, 219.

304
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

tendría cabida. Pero si, como explica BAUMANN, la equivocación del


hechor, q u e lo hace creer q u e el automóvil ajeno le pertenece, de-
riva justamente de su perturbación mental, es permisible el interna-
m i e n t o en el hospital psiquiátrico. 386

e.l. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad


penal p o r locura o demencia

En síntesis, el sistema procesal respecto del enajenado mental per-


mite su internación, como medida de seguridad de carácter penal,
sólo si se acredita q u e ha cometido u n h e c h o típico y antijurídico,
p e r o del cual resulta absuelto p o r aplicación de lo dispuesto en el
art. 10 N° 1 Cp, 387 siempre q u e a consecuencia de los antecedentes
calificados que existieran (art. 455 Cpp (2000)), pudiera presumirse
que atentará contra sí mismo o contra otras personas (la m e d i d a
de su peligrosidad). Decretada la internación como medida de seguri-
dad, ésta sólo p o d r á d u r a r mientras subsistan las condiciones q u e
la hubieran h e c h o necesaria, y n o p o d r á extenderse más allá d e la
sanción que hubiere p o d i d o imponérsele o del tiempo q u e corres-
p o n d i e r e a la p e n a mínima probable, tiempo q u e debe señalar el
tribunal al i m p o n e r l a (art. 481 C p p (2000)). Vencido el p e r í o d o
de internación establecido judicialmente, el enajenado mental que-
da e n t r e g a d o a lo que disponga a su respecto la autoridad admi-
nistrativa, conforme a las atribuciones que le conceden los arts. 130
y sigts. del Código Sanitario.
En los demás casos, el enajenado mental será entregado a su fa-
milia, guardador, o a alguna institución pública o particular de be-
neficencia o caridad. P e r o si el q u e d e l i n q u i ó siendo enajenado
mental se e n c u e n t r a r e c u p e r a d o de su enfermedad al m o m e n t o de
la absolución, será, inmediatamente puesto en libertad, si se encon-
trare sometido a i n t e r n a m i e n t o o prisión preventiva.

386
BAUMANN, 745.
S87
No se comprenden en esa denominación los casos de transtorno mental
transitorio (privación temporal total de razón por causas independientes de la voluntad) a
que se refiere la segunda parte del mismo artículo y número, para los cuales no
se justificaría la internación y el tratamiento. Cfr. en el mismo sentido, CURY II,
43; GARRIDO MONIT, Nociones, 219 ss.

305
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

e.2. Absolución por motivo distinto de la locura


o demencia

Si la absolución del acusado enajenado mental se pronuncia por otra


causa, su suerte queda entregada, en principio, sólo a la autoridad
administrativa. Así lo dispone expresamente el art. 683 Cpp (1906),
y aunque el Cpp (2000) no contempla referencias explícitas a la
autoridad administrativa, ello no obsta a que -como sucede actual-
mente- se adopten respecto del enajenado mental las medidas que
incumben a la autoridad sanitaria con relación a "cualquier enaje-
nado mental cuya libertad constituya un riesgo" (arts. 130 y sigts.
del Código Sanitario).

e.3. La enfermedad mental sobreviniente.


Remisión

El Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000) regula detalladamente


los procedimientos a seguir, si el imputado, que se encontraba sano
al momento de delinquir, cae en enfermedad mental con poste-
rioridad a la comisión del delito, durante el proceso y durante el
tiempo en que se ejecuta su condena. Las cuestiones que este he-
cho suscita, acerca de si se solicita o decreta un sobreseimiento, su
naturaleza y la oportunidad para hacerlo, son aspectos propios del
procedimiento, que no corresponde analizar en detalle en este lu-
gar sino en los respectivos textos de derecho procesal penal.388

C. LA PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN

a. Concepto

El artículo 10 N° I o Cp, en su segunda parte, exime de responsabi-


lidad criminal al que "...por cualquier causa independiente de su
voluntad se halla privado totalmente de razón'.
Esta causal de inimputabilidad supone una privación total de la
razón, proveniente de causas diferentes de una enfermedad mental

388 p a r a e ] estudio de la regulación de estos procedimientos, conforme al Cpp


(1906), todavía es posible consultar POLITOFF I, 569 a 572.

306
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

(locura o demencia), la que fue objeto, como hemos visto, de una


consideración separada en el mismo precepto legal.389 De ahí que
nuestra ley no haya previsto medidas de seguridad para el trastorno
mental transitorio. Este último se diferencia de la enajenación men-
tal, puesto que, mientras la locura o demencia no se limitan al mo-
mento en que el hecho se ha perpetrado, en la hipótesis diferen-
ciada de privación total de razón se alude a un estado temporal, ya que
el sujeto no era, "antes ni después de cometido el hecho, un ena-
jenado" 390 y, por ende, no tiene secuelas posteriores.
Ha de tratarse de una privación de razón total, de manera que
la privación sólo parcial, que no da lugar a la inimputabilidad, pue-
de únicamente ser invocada como eventual causa de atenuación de
la responsabilidad criminal (generalmente como eximente incompleta).
Aunque la ley, por el imperfecto conocimiento de la época acerca
de las perturbaciones mentales, emplea la expresión "privado de
razón", es claro que ella se debe interpretar adecuadamente, a la
luz de la información científica actual, y entenderse referida no sólo
a las facultades intelectuales, sino también a las volitivas?"31
De la expresión de la ley acerca de que dicho trastorno puede
provenir de "cualquier causa", se deben excluir, con todo, ciertos
estados pasionales (la ira ante la provocación, la sed de venganza, la
obcecación causada por los celos, etc.) recogidos explícitamente en
nuestro Código como circunstancias atenuantes, en los números
3, 4 y 5 del art. 11 Cp.

389
En el N° I o del artículo 8o del modelo español, destinado a las eximen-
tes de responsabilidad criminal, sólo se consideraba al loco o demente. El añadido
por parte de la Comisión Redactora de un precepto relativo a la pérdida tempo-
ral de razón tuvo su origen en los comentarios de PACHECO I, 135-136, quien se
preguntaba si no habría sido útil incluir entre las eximentes la situación de la
persona "que obre dormida" y la del "sonámbulo". Este escritor observaba que
"no se habría perdido nada por consignarlo de un modo expreso en este art. 8°",
aunque pensaba que, de todas maneras, en estos casos faltaba la voluntariedad
de la acción, a que se refería el artículo I o , al definir el delito. Desde el Cp es-
pañol de 1932, la legislación incorporó la noción de "trastorno mental transito-
rio', concebido como un estado psicológicamente idéntico a la enajenación
mental, de la que se distinguiría sólo por su duración y por su causa (cfr. BUS-
TOS, 342; MIR PUIG, 621; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335; RODRÍGUEZ DEVE-
SA / SERRANO GÓMEZ, 603).
390
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 601.
391
En el mismo sentido, ETCHEBERRY I, 285 ss.; CURYII, 47; GARRIDO MONTT,
Nociones, 223. NOVOA refiere la eximente a procesos psíquicos "preponderante-
mente intelectuales" (NOVOA I, 501).

307
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Por otra parte, aunque en general las causas que parecen des-
encadenar graves y transitorias perturbaciones mentales son so-
bre todo factores exógenos que producen una reacción vivencial
anómala™ (reacción histérica, reacción explosiva y en cortocir-
cuito, depresión reactiva, etc.), no puede excluirse que exista una
base en el interior del sujeto que lo predisponga a una reacción anó-
mala, frente a un estímulo exterior desencadenante. Pero esto no
importa concluir que dicha base sea necesariamente biológica, esto
es, una base patológica (enfermedad somática, intoxicación, perso-
nalidad psicopática, neurosis, etc.), como sostiene parte de la doc-
trina y jurisprudencia españolas. 393 Entre nosotros predomina, a
nuestro juicio correctamente, la opinión contraria, 394 puesto que
una restricción del alcance del precepto a situaciones de base
morbosa no es admisible, ya que lo que interesa es decidir si el
sujeto estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de inhi-
bir sus impulsos con arreglo a la conciencia del carácter injusto
de su conducta. 395 Así, se reconoce generalmente que el trastor-
no mental transitorio podría derivar de causas tales como: una im-
presión intensa, una emoción súbita, una situación de angustia o
fobia, el dolor por la muerte de un ser querido, al igual que un
traumatismo violento, la ingestión de sustancias narcóticas o alu-
cinógenas, y hasta perturbaciones de origen hormonal, que, en
determinadas condiciones, "originan perturbaciones psíquicas e
impulsos anormales que pueden, a veces, ser irresistibles".396

392
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335.
393
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 602; véanse asimismo las citas juris-
prudenciales en be. cit. En contra, BUSTOS, 342; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335.
394
GARRIDO MONTT, Nociones, 223; CURY II, 48 (este autor varió su opinión
primitiva en favor de la necesidad de la base patológica); NOVOA I, 511; implícita-
mente también LABATUT / ZENTENO I, cuya obra no señala una limitación respecto
de las causas del trastorno.
395
En contra, MIR PUIG, 622, quien afirma que tal formulación, que pertene-
ce a la doctrina dominante, "tiene el defecto de hallarse vinculada a la creencia
en el postulado metafísico e indemostrable de la libertad de voluntad". A su jui-
cio basta con reconocer la ausencia de impulabüidad "cuando concurre una plena
anormalidad de las facultades cognoscitivas o volitivas'. Un juicio similar puede en-
contrarse en todos quienes rechazan, de plano, el presupuesto de la libertad hu-
mana en el derecho penal.
390
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 602; en especial las referen-
cias a eventuales efectos de estados tales como la menopausia y el climaterio so-
bre el psiquismo (en nota 4).

308
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. La circunstancia de provenir la privación temporal y total de la razón


de causas i n d e p e n d i e n t e s de la voluntad del agente y el problema
de las acciones libres en su causa

Además de las exigencias antes examinadas inherentes al concep-


to de privación total transitoria de razón del sujeto activo, el referido
artículo 10 N° I o exige que ella se haya p r o d u c i d o "...por cualquier
causa independiente de su voluntad'. A través de esa formulación, los
miembros de la Comisión Redactora quisieron impedir que el ebrio,
a u n en la hipótesis de delirium tremens™ p u d i e r a calificarse c o m o
inimputable. Este asunto se relaciona con la llamada teoría de la ac-
tiones liberae in causa (acciones libres en su causa), y con los hechos
delictivos vinculados a estados de autointoxicación (alcohol, drogas,
etc.) a q u e nos referiremos, en seguida, en párrafos separados.

b. 1. La teoría de la actio liberae in causa

Se habla de actio liberae in causa (acción libre en su causa) si el su-


j e t o , en u n estado de plena imputabilidad, p o n e en movimiento, do-
losa o culposamente, la cadena causal que conduce a u n determinado
hecho q u e él ejecuta después de h a b e r perdido e n t e r a m e n t e la impu-
tabilidad y hasta la capacidad de acción (como en el caso del sue-
ñ o ) . Las actiones liberae in causa constituyen, pues, u n a excepción
al principio de q u e el h e c h o r debe ser imputable al tiempo de eje-
cutar el h e c h o punible. 3 9 8
El ejemplo principal lo constituyen los casos de inconsciencia li-
gados a la ingestión de alcohol (por ejemplo, el que se embriaga sa-
biendo que el alcohol lo vuelve pendenciero), pero también hechos
que suceden mientras el sujeto estaba dormido, como el conductor
del vehículo que sigue al volante sintiendo que lo vence el sueño,
tras muchas horas de fatiga y vigilia, y se despierta en el hospital, don-
de se entera que había chocado dormido con otro vehículo, lo que
acarreó la m u e r t e de varias personas. Asimismo, la enfermera que

397
Cfr. Actas, 462 ss., sesión 120. Véanse también, las actas de las sesiones 5* y
a
8 (Actas, 251 ss. y 256 ss., respectivamente).
:
™ WELZEL, 135. Sobre el origen de esta doctrina puede consultarse, p. ej.,
HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 300 ss.; y en español, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO
GÓMEZ, 452 ss.

309
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

toma u n fuerte somnífero y, como consecuencia de ello, se halla e n


estado d e profundo sueño al m o m e n t o e n que debía colocar la in-
yección al paciente, n o h a excluido sólo su imputabilidad, sino aun
su capacidad de acción.im
Si bien es cierto que e n estos casos el h e c h o n o se p u e d e con-
siderar libremente perpetrado en el momento de su realización, es también
verdad q u e él está vinculado a u n acto libre, y p o r e n d e e r a libre en
su causa, ya q u e estaba e n p o d e r del sujeto el colocarse o n o e n el
estado d e incapacidad. 4 0 0 Luego, se afirma q u e la exigencia de juz-
gar lo doloso o culposo d e la acción al momento de cometerse el delito
(de a h í q u e n o sean admisibles el dolo antecedens ni el dolo subse-
quens), n o rige si el h e c h o r mismo es responsable p o r la situación
de inconsciencia o p o r los efectos de la autointoxicación e n q u e él
mismo se h a puesto, p u d i e n d o evitarlo. 401
C o m o p u e d e apreciarse, esa doctrina - q u e hace al sujeto res-
ponsable p o r conductas no libres en sí, p e r o que derivan d e conduc-
tas anteriores d u r a n t e las cuales sí podía decidir libremente- traslada
el r e p r o c h e p e n a l a u n m o m e n t o anterior a aquel e n q u e el he-
cho legalmente descrito tuvo lugar, e n rigor al m o m e n t o e n q u e
sucedieron acciones preparatorias.^

399
MAURACH / ZIPF I, 470.
«o BETTIOL, 373.
401
Vid. HRUSCHKA, op. cit., loe. cit.
402
Sin embargo, no compartimos el aserto de que la doctrina de la actio libe-
rae in causa sea una noción "engorrosa" y "algo inútil", de la que sería "preferible
prescindir", y que bastaría aplicar las reglas generales acerca del dolo y la culpa
(ClJRY I, 37). Más adecuado nos parece admitir la clara anomalía de las situacio-
nes de que se trata -"procesos complicados que han de examinarse cuidadosa-
mente" (RODRÍGUEZ D E V E S A / SERRANO GÓMEZ, 4 5 5 ) - y procurar manejar los
criterios de esta doctrina, que es admitida por la inmensa mayoría de los escrito-
res, con las necesarias reservas y circunspección. Como se lee en POLITOFF / Ko-
OPMANS, 189: "Hay que proceder con cautela en la utilización de principios
jurídicos que han sido introducidos por la tradición y el derecho consuetudina-
rio en la dogmática (en este caso por aplicación de la teología y la filosofía moral
en el derecho penal). Esa prudencia es exigible de manera especial en la aplica-
ción de los criterios de la actio liberas in causa: no hay una verdad "ontológica" en
la afirmación de que en una acción "volontaire dans la cause" (como se la denomi-
na por la doctrina francesa), siempre su autor esté enterado de lo que es capaz
de hacer cuando ha desaparecido su libertad moral".
La razón por la cual CURY rechaza entre nosotros esta teoría, esto es, que
ella no encontraría apoyo en la ley y que -"contra lo que suele afirmarse"- la fór-
mula "el que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado to-
talmente de razón", del art. 10 N° I o , segunda parte, "no constituye una fórmula

310
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

En verdad, la actio liberae in causa no suscita, en general, proble-


mas demasiado complicados en los delitos culposos, ya que en el fon-
do se trata de castigar por la no evitación de un resultado previsible antes
de la inconsciencia o intoxicación:403 el que enfurecido con su mu-
jer se embriaga, sin tomar en cuenta experiencias anteriores pareci-
das, según las cuales él en tal estado regularmente la maltrata, crea
con el hecho de embriagarse un riesgo no permitido para la integri-
dad corporal de ésta, que se realiza en el nuevo hecho de violencia.
En cambio, ROXIN conviene en que las verdaderas dificultades
dogmáticas surgen en los casos de dolo in causa, particularmente si
se trata de dolo eventual: el hechor se embriaga contando con la posi-
bilidad de que en ese estado procederá a golpear a su mujer.404 El
traslado del reproche a título de dolo al momento de embriagarse,
en circunstancias que los actos de violencia podrían haberse pro-
ducido también en estado sobrio, crea dudas razonables, en espe-
cial porque no sabemos si acaso el estado de inconsciencia condujo
a un curso causal muy distinto de aquel con que el sujeto contaba
como posibilidad.
A menos de admitir, por cuestionables razones de política cri-
minal, la idea de que es dable quebrantar en esos casos el princi-
pio no hay pena sin culpabilidad (especialmente si se trata de
autointoxicación), sólo por excepción puede considerarse a alguien
plenamente responsable a título de dolo por un hecho cometido
en estado de inimputabilidad, a menos que el propósito de come-
terlo haya surgido en la mente del sujeto cuando éste estaba so-
brio y siempre que no haya habido entre el curso causal previsto,

relativa a las actiones liberae in causa, sino, más bien, la consagración de un régi-
men de calificación por el resultado sumamente reprobable", puede contradecir-
se afirmando, por la inversa, que una interpretación adecuada del precepto, desde
la perspectiva del principio no hay pena sin culpabilidad, debe llegar a la conclu-
sión que, en vez de un reprobable "régimen de calificación por el resultado", el
sentido de esta disposición, esto es, la exclusión de la preordenación delictiva, co-
rresponde precisamente al alcance generalmente reconocido a la doctrina de la
actiones liberae in causa. Como afirma GARRIDO MONTT, Nociones, 224: "La finali-
dad de la norma es excluir la imputabilidad únicamente del que se provoca ese
estado en conocimiento de que puede delinquir. En otros términos, alude exclu-
sivamente a la actio liberae in causa".

ROXIN, § 20 / 58, p. 783.


ROXIN, § 20 / 59, p. 783.

311
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

consentido y puesto en movimiento p o r él y el efectivamente acon-


tecido u n a desviación significativa.
Los mismos principios valen respecto de la calificación del he-
cho. 105 Así, p o d r á n calificar el homicidio los elementos previstos en
el artículo 391 N° I o Cp (p. ej., la alevosía) si existían antes de ha-
ber alcanzado el sujeto el estado de inimputabilidad, en tanto que,
p o r la inversa, aquellos elementos que sólo eventualmente hayan
surgido durante el estado de inimputabilidad (p. ej., el ensañamien-
to) n o debieran cargarse en cuenta al hechor.

b.2. La autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) en el d e r e c h o


y la doctrina chilenos

Aunque se reconoce que el sujeto "al obrar bajo la influencia de u n


tóxico que perturba gravemente las facultades síquicas (conciencia,
inhibición, juicio) no puede ser, desde u n p u n t o de vista sicológico,
declarado imputable", la legislación, por motivos "de conveniencia ge-
neral", exime en casos muy contados y llega hasta considerar, en cier-
tas circunstancias, como delito la embriaguez en sí misma, 406 caso
paradigmático de lo cual es el delito de conducción en estado de ebrie-
dad del art. 196-E de la Ley de Tránsito. 107 Es muy claro, además, que
los redactores del Código agregaron a la eximente de privación total
de la razón la exigencia de "causas independientes de la voluntad",
para n o admitir en caso alguno la embriaguez como excusa. 408

405
Cfr. BAUMANN, 373.
40,i
IABATUT / ZENTENO I, 140.
407
En todo caso, como se verá más adelante, es significativo que el art. 196-E
de la Ley de Tránsito, al penalizar independientemente del origen de la embria-
guez la conducción de vehículos motorizados en ese estado, causando o no da-
ños, imponga, en este último supuesto, penas menores que las de los correspon-
dientes delitos, dolosos, y sólo algo más graves que las de los cuasidelitos respectivos.
En otro caso, el de la Ley General de Ferrocarriles, se asimila directamente la em-
briaguez con un incumplimiento del deber, el "abandono de funciones" (arts. 116 y
117). Finalmente, la misma idea del incumplimiento del deber parece estar presente
en la agravante del art. 406 CJM, que dispone que todo miembro de Carabineros
que estando en acto de servicio cometiere delito en estado de ebriedad será casti-
gado con la pena correspondiente a la infracción perpetrada, estimándose la em-
briaguez como circunstancia agravante.
4o« p o r o t T a p a r t C i i o s redactores de nuestro Código hicieron constar su opi-
nión contraria a que el estado de ebriedad pudiera eximir o atenuar la responsa-
bilidad criminal. No sólo se pronunciaron por excluir la ebriedad del ámbito de

312
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

N o obstante lo anterior, existe acuerdo en la doctrina en reco-


nocer al m e n o s efecto exculpante a la embriaguez aguda, si es plena
y fortuita, asimilada a la situación del que es forzado a embriagar-
se. 409 En c u a n t o a los alcohólicos crónicos y a los casos de embriaguez
patológica, se les reconoce la exención de responsabilidad criminal
en cuanto forma de enajenación mental (primera parte del N° I o del
art. 10 C p ) . En cuanto a casos m e n o s graves de "perturbaciones
mentales originadas p o r el alcoholismo", nuestra jurisprudencia ha
admitido que la eximente de enajenación mental p u e d a convertir-
se, en cuanto eximente incompleta, en u n a circunstancia de ate-
nuación de responsabilidad. 4 1 0
Sin embargo, creemos que, como señala G A R R I D O MONTT que
el antecedente histórico, "respetable como muchos otros", n o obliga
al intérprete. Coincidimos con él c u a n d o añade: "El que bebe al-
cohol o se droga voluntariamente, p e r o sin tener conciencia de que
perderá totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar
su conducta a aquéllas, es inimputable, a m e n o s q u e medie culpa de
su parte" 411 (las cursivas son nuestras). La culpa dejaría subsistente
la hipótesis de u n a circunstancia atenuante, 4 1 2 con arreglo a la re-
gulación prevista para las eximentes incompletas.
La culpa in causa excluye la posibilidad de eximir de responsa-
bilidad criminal, con arreglo al art. IO N° I o segunda parte (priva-
ción total de razón temporal), ya que la ley exige que ella se produzca
por causas e n t e r a m e n t e ajenas a la voluntad del hechor. 4 1 3 Lo mis-
m o cabe decir con respecto a las hipótesis menos frecuentes de dolo
in causa: si el sujeto buscó de propósito el estado de embriaguez pie-

aplicación de la eximente en la segunda parte del N° I o del artículo 10, relativa a


la privación total de razón transitoria (sesión 5 a ), sino que incluso negaron la pro-
cedencia de la exención en la hipótesis de delirium tremens, provocado por la in-
gestión excesiva y habitual de alcohol (sesión 120). Es más, llegaron hasta eliminar
la atenuante, contenida en el modelo español, para el que delinquía en estado
de embriaguez que no fuera habitual o posterior al propósito de delinquir (sesión 8 a ).
Además, debe recordarse que va en una de las Leyes Marianas de 1831, nuestro
legislador había negado todo efecto eximente o atenuante a la embriaguez (cfr.
NOVOAI, 504).

409
LABATUT / ZENTENO 1,141; GARRIDO MONTT, Nociones, 225.
410
Vid. jurisprudencia cit. p. LABATUT / ZENTENO I, 141.
411
GARRIDO MONTT, Nociones, 224.
412
Ibíd.
413
LABATUT / ZENTENO 1,141.

313
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

na (p. ej., para procurarse una excusa en un delito de omisión) y


aun si él, sobre la base de experiencias anteriores, previo y aceptó la
probable comisión del delito (dolo eventual), la ínimputabilidad pre-
ordenada no le servirá de excusa.
En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de la actio
líbeme in causa, nosotros somos de la opinión que a la pregunta acer-
ca de si alguien en estado de embriaguez ha actuado culpablemente
sólo puede responder el juez en la situación concreta.
No es bastante el criterio usual de que "todos sabemos que de-
bemos ser cuidadosos con la ingestión de alcohol". El hecho de be-
ber o embriagarse no constituye por sí solo culpa in causa. Es distinto
si la ingestión alcohólica está situada en un determinado contexto,
del que el sujeto está consciente, como en el citado ejemplo de con-
ducir vehículo motorizado en estado de ebriedad causando daños, del
art. 196-E de la Ley de Tránsito; quien va a manejar un vehículo debe
asegurarse que ejercerá su función convenientemente, ya que la ex-
periencia le indica los riesgos a que expone a otras personas.
También en otros casos, en delitos "comunes", el contexto de
la situación será determinante para decidir si el resultado causado
en un estado de privación de razón por motivo de autointoxica-
ción era o no previsible para el sujeto, y si debe o no imputarse a
título doloso o culposo. Particularmente importante es este crite-
rio en los supuestos de producción culposa de resultados en estado de
embriaguez doloso: si quien dispara un tiro al aire sobrio responde
sólo culposamente, si se produce un resultado lesivo previsible, no
hay razón para atribuir al ebrio, en igual caso, por el solo hecho
de estarlo, una conducta dolosa. Es esto lo que parece indicar la ley
particularmente en el caso de la conducción en estado de ebrie-
dad del art. 196-E de la Ley de Tránsito, cuyas penas son inferiores a
las de los delitos dolosos correspondientes, y sólo levemente supe-
riores a los culposos.

c. Alteración de la percepción

El Código español vigente contiene una causal de Ínimputabilidad


que nuestra ley no conoce, las alteraciones en la percepción, desde
el nacimiento o desde la infancia del sujeto, que afecten su con-
ciencia de la realidad (art. 20 N° 3 Cp español). Tal es el caso
(pero no el único) del sordomudo, que -aunque no sea psíquica-

314
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

mente enfermo- por sus condiciones de incomunicación puede


presentar una visión deformada o equivocada de la realidad so-
cial circundante. 414
Aunque el Cpp (2000) no contempla una regla como la del
art. 349 Cpp (1906) (que dispone la necesidad de un examen men-
tal para los sordomudos inculpados o encausados -así como para
las personas que tengan más de setenta años de edad-, lo que re-
vela el propósito de "asegurarse" de la imputabilidad del sujeto afec-
tado), es evidente que una investigación de tales circunstancias debe
ser practicada por el fiscal del Ministerio Público cuando aparez-
can indicios de inimputablidad y que, de todos modos, la respon-
sabilidad penal deberá excluirse en tales casos conforme a los
criterios generales sobre el concepto de imputabilidad, si el Tribu-
nal concluye que el imputado carecía de la capacidad para enten-
der el carácter antisocial e ilícito de su hecho y de actuar en
consecuencia o, en todo caso, sobre la base de que al sujeto lo fa-
vorecía un error excusable o, por último, que, en razón de las circuns-
tancias anormales en que tuvo lugar la conducta, no cabía exigirle
otra conducta.

D. LA MENOR EDAD

a. El menor de dieciséis años: Ficción de inimputabilidad

El artículo 10, N° 2°, Cp exime de responsabilidad criminal, en for-


ma absoluta e incondicional, al menor de dieciséis años, distinguien-
do, al igual que la mayoría de las legislaciones, una edad que
constituye el umbral de la responsabilidad penal, respecto de la cual,
por una suerte de ficción, se da por supuesta la ausencia de sufi-
ciente discernimiento, esto es, de la suficiente madurez como par