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Daniel Comerlatto

Noções de Direito

SATC
Criciúma
2017
SATC — Associação Beneficente da
Indústria Carbonífera de Santa Catarina
Presidente de Honra Pesquisadora Institucional
Ruy Hülse Kelli Savi da Silva

Diretor Executivo Coordenadora de EaD


Fernando Luiz Zancan Jaqueline Marcos Garca de Godoi

Diretor Administrativo Financeiro Supervisor de Conteúdo


Marcio Zanuz Christian Deboita Medeiros

Diretor Diagramação e ilustrações


Carlos Antonio Ferreira Amanda Rodrigues Anselmo

Coordenação Geral da Faculdade Revisão Gramatical


Jovani Castelan Nádia Regina Almeida Couto

Coordenação do Colégio Satc


Izes Estes Machado Beloli

Coordenação Centro Tecnológico SATC


Luciano Dagostim

Secretária Acadêmica
Hilda Maria Furlan Ghisi Cruz
Sumário

Conheça o autor............................................................................................................................ 5

Apresentação................................................................................................................................. 5

Unidade 1
■ Sistema Constitucional Brasileiro........................................................................... 7
Módulo 1 – Organização Do Estado E Direitos Constitucionais................................................... 7
Módulo 2 – Direito Administrativo..........................................................................................................29
Módulo 3 – Direito Tributário.....................................................................................................................51

Unidade 2
■ Noções De Direito Civil...........................................................................................69
Módulo 4 – Capacidade Civil.....................................................................................................................71
Módulo 5 – Pessoa Jurídica/Responsabilidade Jurídica................................................................77
Módulo 6 – Direito Comercial....................................................................................................................85

Unidade 3
■ Noções De Direito Do Trabalho.............................................................................97
Módulo 7 – Contrato De Trabalho...........................................................................................................99
Módulo 8 – Direito Do Trabalho Na Constituição Federal..........................................................105
Módulo 9 – Consolidação Das Leis Do Trabalho............................................................................111
Conheça o autor

Possui Graduação em Ciências Policiais pela Polícia Militar de Santa Catari-


na (2013), em Direito pela Universidade de Caxias do Sul - UCS (2008) e pós
graduação em Gestão Integrada de Segurança Pública pela UNIESP. Obteve a
formação jurídica complementada por intercâmbio acadêmico realizado junto à
Università degli Studi Roma Tre (Roma, Itália, 2006). Oficial da Polícia Militar de
Santa Catarina. Tem experiência em Ciências Criminais, com ênfase em Direito
Penal e Processual Penal.

Apresentação

A disciplina de Noções Gerais de Direito tem o objetivo de familiarizar o aluno


com as relações jurídicas. O foco primordial é garantir o conhecimento acerca
dos direitos e garantias fundamentais que fazem parte da Constituição Federal,
assim como dos principais ramos do direito: direito constitucional, direito tri-
butário, direito administrativo, direito civil e direito do trabalho. A disciplina
será direcionada à sua aplicabilidade nas profissionais relacionadas aos cursos de
engenharia da faculdade SATC.
Unidade 1

SISTEMA CONSTITUCIONAL
BRASILEIRO
Nesta unidade iremos abordar as principais características do Sistema
Constitucional Brasileiro. No primeiro módulo abordaremos a organização
do Estado, ou seja, os três aspectos em que o Estado se organiza (forma
de governo, sistema de governo e forma de Estado).
Após isso, trataremos das principais diferenças entre presidencialismo
e parlamentarismo, citando suas principais diferenças. Os direitos e
garantias fundamentais são tratados na sequência, quando o aluno/leitor
entenderá a origem de diversos direitos conquistados pelo cidadão e
como são garantidos.
Módulo 1

Organização do estado e
direitos constitucionais
A organização da República Federativa do Brasil está presente na Constituição
Federal de 1988. Todo Estado precisa de uma correta organização para que sejam
cumpridos os seus objetivos dentro da administração pública. A divisão político-
administrativa foi uma das formas encontradas para facilitar a organização do
Estado Brasileiro.

Unidade 1 9
CONCEITO DE ESTADO

Todos os dias ouvimos e lemos sobre uma organização social chamada Estado,
seja sob o prisma de estado-membro (Santa Catarina, São Paulo), seja sob o pris-
ma de Nação.

Diferente do conceito de estado-membro, a unidade social básica na qual vivem


os cidadãos atualmente é o Estado Nacional. O Estado Nacional se apresenta
como um ente territorial de um povo constituído como nação, por uma orga-
nização social complexa que se realiza através de um ordenamento jurídico que
envolve toda a vida social.

O Estado se estabelece e se organiza em um aparato de poder, independente e


soberano. Cada unidade política tem o nome de Estado ou Estado nacional.

O esquema abaixo, didaticamente, conceitua e diferencia os conceitos relaciona-


dos ao Estado.

Povo é um grupo de pessoas dotadas de direitos políticos. É importante você


diferenciar Povo de População. População é um mero dado demográfico, nu-
mérico, que nenhuma relação possui com o Povo, sujeito de direitos. A palavra
“povo”, normalmente utilizada em discursos políticos, acabou empregando con-
ceito equivocado da expressão.

Cultura vem do verbo latino colere, com vários sinônimos: cultivar, habitar, cul-
tuar, cuidar, tratar bem, prosperar. Possui origens comuns às ideias de coloniza-
ção, culto e cultura. É nesse sentido que Thomas More, Francis Bacon ou Thomas
Hobbes, nos séculos XVI ou XVII, falavam de “cultura da mente” ou “cultura do
entendimento”. Em síntese, é a manifestação das características de um povo.

10 Unidade 1
Território é a mera base espacial onde o Estado exerce seu poder.

Nação compreende um grupo humano no qual os indivíduos se sentem mutu-


amente unidos, por laços tanto materiais quanto espirituais, bem como cons-
cientes daquilo que os distingue dos indivíduos componentes de outros grupos
nacionais.

Governo compreende o poder político, o qual, em tese, significa uma pessoa ou


grupo de pessoas responsáveis por representar, manifestar e organizar os interes-
ses do povo.

ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

O Estado se estrutura sob três aspectos: forma de governo, sistema de governo e


forma de Estado.

■■ forma de governo: república ou monarquia;

■■ sistema de governo: presidencialismo ou parlamentarismo;

■■ forma de Estado: Estado unitário ou federação.

FORMA DE GOVERNO

REPÚBLICA

República é a forma de governo na qual o poder é exercido por um presidente


eleito pelo povo, acumulando as funções de chefe de Estado e chefe de governo.
Seu mandato costuma ter tempo definido, normalmente curto. Não é uma carac-
terística da república a perpetuação do presidente no poder.

A República está sendo questionada em vários países, pois não tem solucionado
seus problemas. Das 165 repúblicas atuais, só 11 mantêm regime democrático há
mais de 20 anos.

O Mandato do presidente é por tempo certo, tendo quatro anos para colocar

Unidade 1 11
seus projetos em prática. É incomum, nas repúblicas, o presidente possuir um
mandato vitalício.

Os críticos desta forma de governo apontam como um dos principais


problemas a descontinuidade, ou seja, cada presidente quer colocar seus projetos
em prática, interrompendo os projetos do seu antecessor. Segundo os opositores,
este processo traz prejuízos ao serviço público.

Foi com esta forma de governo que o Brasil se tornou um país subdesen-
volvido. Na prática, o que se percebe é que para se eleger o presidente necessita
de apoio de grupos econômicos, ficando sempre em segundo plano os interesses
da sociedade.

MONARQUIA

A monarquia, por sua vez, possui um rei/rainha ou imperador/imperatriz, que


é nomeado imperador em razão da hereditariedade, ou seja, porque assumiu a
monarquia de seus ascendentes.

A monarquia constitucional, mais moderna e democrática, surgiu na Europa,


nos finais do século XVIII, em que pese a monarquia britânica ter utilizado suas
ideias desde o século XVI. Desde o século XIX a monarquia constitucional mos-
tra-se uma forma mais democrática de Estado em comparação com a monarquia
absolutista, com regras constitucionais que decorrem dessa forma.

Na forma de governo de Monarquia Constitucional ou Monarquia Parlamentar


há um Parlamento (eleito pelo povo) que exerce o Poder Legislativo. Sem o papel
legislativo, o rei tem a função de garantir o perfeito funcionamento das institui-
ções. O chefe do Governo é eleito como o “primeiro-ministro”, cujas ações são
fiscalizadas por um parlamento. O Japão é a monarquia mais antiga do mundo
e possui o sistema de governo parlamentarista, funcionando na forma exposta
acima.

As monarquias da Europa atualmente são constitucionais ou parlamentares, sen-


do que a liderança do governo é exercida por um Primeiro-Ministro ou o presi-
dente de um Conselho de Ministros.

12 Unidade 1
Embora muito presente em nossa memória, haja vista as monarquias antigas re-
tratadas no cinema, a figura do monarca não se confunde com o Estado. Esta
situação ocorria nas monarquias antigas, chamadas de monarquias absolutistas.
“O Estado sou eu”, disse o rei da França Luís XIV (1643-1715).

VAMOS REFLETIR?

O Brasil é um exemplo de república, com suas características acentuadas.

O Reino Unido (Inglaterra, Irlanda do Norte, Escócia e País de Gales) é um exemplo de


monarquia, na qual a Rainha Elizabeth II é a monarca desde 06 de fevereiro de 1952.

A monarquia costuma ser atrelada a países mais desenvolvidos. Das doze maio-
res economias do mundo, atualmente oito são monarquias. Normalmente a mo-
narquia é marcada por planejamento a longo prazo, já que o monarca costumei-
ramente já participa dos planos de governo antes mesmo de iniciar sua própria
gestão.

Apenas para termos uma ideia da continuidade da monarquia, se o Brasil tivesse


optado pela Monarquia, de D. Pedro II até hoje teríamos passado por três monar-
cas. Com a república, tivemos 43 presidentes.

Muitos imaginam ser a monarquia um gasto público desnecessário, já que, por


exemplo, o Reino Unido arca com toda a pompa e sustento da família real. To-
davia, em recentes estudos publicados, a família real britânica inteira custa ao
Estado a metade de um presidente brasileiro.

SISTEMA DE GOVERNO

Sistema de governo é o sistema no qual os poderes do Estado são exercidos. O


Sistema pode variar entre presidencialista ou parlamentarista.

Unidade 1 13
DIFERENÇAS ENTRE PARLAMENTARISMO E
PRESIDENCIALISMO

No sistema presidencialista confundem-se as funções de Chefe de Estado e Chefe


de Governo. O Poder encontra-se nas mãos de uma única pessoa: o Presidente
da República.

Por outro lado, no parlamentarismo a função de Chefe de Estado é exercida pelo


Presidente da República (República parlamentarista) ou Monarca (Monarquia
parlamentarista), enquanto a função de Chefe de Governo pelo Primeiro-Minis-
tro, chefiando o Gabinete.

Seguem abaixo algumas características:

1 - presidencialismo: criação norte-americana; eleição do Presidente da


República pelo povo, com mandato determinado; ampla liberdade para escolher
os Ministros de Estado, que o auxiliam e podem ser demitidos a qualquer tempo,
a critério do presidente;

2- parlamentarismo: adquiriu os contornos atuais no final do século


XIX, recebendo forte influência inglesa; o Primeiro-Ministro é quem exerce, de
fato, a função de Chefe de Governo, é apontado pelo Chefe de Estado, só se tor-
nando Primeiro-Ministro com a aprovação do Parlamento. O Primeiro-Ministro
não exerce mandato por prazo determinado, pois poderá ocorrer a queda de go-
verno por dois motivos:

a) se perder a maioria parlamentar pelo partido a que pertence, ou através


do voto de desconfiança;

b) possibilidade de dissolução do Parlamento, declarando-se extintos os


mandatos pelo Chefe de Estado e convocando-se novas eleições.

No presidencialismo fica mais bem caracterizada a separação de funções de Esta-


do. Isso porque, conforme anuncia Michel Temer, “no parlamentarismo verifica-
-se o deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o Poder Legisla-
tivo. Fortalece-se a figura do Parlamento que, além da atribuição de inovar a or-
dem jurídica em nível imediatamente infraconstitucional, passa a desempenhar,
também, função executiva”.

14 Unidade 1
VAMOS REFLETIR?

Os eleitores brasileiros foram convocados em 1993 para escolher entre o sis-


tema presidencialista ou parlamentarista, obtendo maior votação o presiden-
cialista.

A mudança do sistema de governo é assunto presente no Congresso Nacional, podendo


refletir diretamente em sua vida profissional e pessoal.

FORMA DE ESTADO
Forma de Estado é a maneira que o poder político é distribuído no Estado.

ESTADO UNITÁRIO

Conforme as palavras de Leda Pereira e Celso Spitzcovsky, “esta forma, que se


caracteriza por uma absoluta centralização do Poder, tendo em conta o território
do Estado, não encontra exemplo histórico, evidentemente, por não ter condi-
ções de garantir que o Poder seja exercido de maneira eficiente”. ¹

Nesta forma de Estado existe uma organização política única, sem divisões inter-
nas, ou seja, há um único governo.

Com a centralização política, existe um poder com competência exclusiva em


todo o território do Estado e a população. Pode haver um certo grau de des-
centralização, especialmente administrativa, mas sem descaracterizar a forma de
Estado unitário. Um exemplo é um Estado que possui diversos polos administra-
tivos perante seu território, mas que não são autônomos, tratando-se apenas de
uma representação do poder político central.

¹Curso de Direito Constitucional, p. 72.

Unidade 1 15
FEDERAÇÃO

A principal característica da Federação é a DESCENTRALIZAÇÃO do poder


político. Neste caso, as atividades do Estado serão exercidas por diversos núcle-
os administrativos autônomos. Um exemplo de polo autônomo são os Estados
membros (Bahia, Sergipe, Santa Catarina). O Brasil é um Estado Federal.

Tem como origem os Estados Unidos, em 1787. É a forma de Estado no qual os


estados-membros possuem autonomia e soberania, havendo certa descentraliza-
ção política. O Brasil é um exemplo de federação.

Os estados-membros, contudo, não possuem autonomia ilimitada, estando vin-


culados às competências estabelecidas em constituição rígida como base jurídica.

O poder descentralizado pode editar leis e tomar diversas decisões políticas.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, lista uma série de direitos e garan-
tias fundamentais a todos os cidadãos brasileiros.

De uma forma breve, listaremos e faremos breves comentários sobre cada direito,
a fim de evitar aprofundamento desnecessário.

Nem todos os direitos e garantias previstos na Constituição foram abordados, a


fim de tornar o presente trabalho dinâmico e objetivo.

Primeiramente, qual seria a diferença entre direitos e garantias fundamentais?

Direito é uma norma de conteúdo declaratório, ou seja, declara o direito que


temos. Ex: liberdade de locomoção.

Garantias são normas de conteúdo assecuratório, ou seja, uma norma que deter-
mina como esse direito será assegurado. Ex: ação de habeas corpus, uma espécie
de ação judicial que garante a liberdade de locomoção quando houver qualquer
ofensa a tal direito.

16 Unidade 1
Direito à vida: abrange tanto o direito de não ser morto como também o direito
de uma vida digna. Como um primeiro desdobramento, por óbvio, chegamos ao
conceito de proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX. Por isso, mesmo que por emenda constitucional, é vedada
a instituição da pena de morte no Brasil, sob pena de ferir a cláusula pétrea do
art. 60, 4º, IV.

Direito à igualdade: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza. Neste conceito, o Estado busca não só essa aparente igualdade formal,
mas também a igualdade material, tratando igualmente os iguais e desigualmen-
te os desiguais, na medida de suas desigualdades. Esta visão é a do Estado So-
cial Ativo, garantidor dos direitos humanos e das necessidades sociais a qualquer
custo.

Princípio da legalidade: tudo que não está proibido em lei está permitido.
Opõe-se a toda e qualquer forma de poder arbitrário. No âmbito das relações
particulares, pode-se fazer tudo que a lei não proíba, vigorando o princípio de
autonomia de vontade. Já em relação à administração, ela só poderá fazer o que a
lei permitir. Deve andar “somente e conforme a lei”, tudo conforme a máxima do
direito inglês rule os law, not of man.

Proibição da tortura: ninguém será submetido a tortura ou a qualquer tratamen-


to desumano ou degradante. A lei considera crime inafiançável a prática de tor-
tura. A título de exemplo, o Supremo Tribunal Federal (STF) considera “legítimo
o uso de algemas, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos para
prevenir, impedir ou dificultar a fuga ou reação do preso, desde que haja fundada
suspeita ou receio de que tal venha a ocorrer, evitando agressão a terceiros ou aos
policiais. Tem como respaldo jurídico a proporcionalidade e razoabilidade.

Liberdade de manifestação de pensamento: assegura a liberdade de manifesta-


ção do pensamento. Caso durante a manifestação de pensamento haja dano ma-
terial ou moral, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além
de indenização. Em recente decisão, o ministro Celso de Mello entendeu não
ser possível a instauração de procedimento investigatório baseado em simples
denúncia anônima, por violar o anonimato.

Unidade 1 17
Liberdade de consciência, crença e culto: assegura liberdade de consciência e
de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias. Nesse sentido, nin-
guém será privado de seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convic-
ção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação a todos
imposta (ex.: serviço militar obrigatório, etc).

Desde o advento da República, existe separação entre o Estado e a Igreja, sendo


o Brasil um país leigo, laico ou não confessional, inexistindo religião oficial na
República Federativa do Brasil.

Liberdade de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação: é


livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independente de censura ou licença.

Veda-se a censura de natureza política, ideológica ou artística.

O Estado deverá estabelecer os meios legais para garantir à pessoa e à família a


possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádios que
firam o art. 221 da Constituição Federal.

Inviolabilidade domiciliar: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela


podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial.

E o que devemos entender por casa? O conceito deve ser percebido de forma
abrangente, e estender-se a qualquer aposento ou habitação coletiva, desde que
ocupado. Sem que ocorra qualquer das situações acima citadas, nenhum agente
público poderá, contra a vontade de quem de direito, ingressar, durante o dia,
sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de
a prova resultante desta diligência reputar-se inadmissível, porque impregnada
de ilicitude.

Sigilo de correspondências e comunicações: somente com autorização judicial


é possível quebrar o sigilo de comunicação telefônica. Como regra é inviolável,
salvo se decretado estado de defesa ou de sítio. O sigilo bancário antigamente

18 Unidade 1
só poderia ser quebrado por autorização judicial. Entretanto, esta regra foi que-
brada pela Lei complementar nº 105 de 2001, que autorizou a quebra de sigilo
bancário em caso de fiscalização administrativa tributária.

Liberdade de informação: é assegurado a todos o acesso à informação e res-


guardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Todos
têm direito a receber informações de órgãos públicos referente a seus interesses
particulares, ressalvadas aquelas em que o sigilo seja necessário à segurança da
sociedade e do Estado.

Liberdade de locomoção: a locomoção em território nacional em tempos de paz


é livre, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou
dele sair com seus bens. Assim, salvo em caso de transgressão disciplinar ou cri-
me propriamente militar, definidos em lei, ninguém será preso salvo em situação
de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente.

Direito de reunião: é garantido o direito de reunião, de forma pacífica, sem ar-


mas e em locais abertos ao público, independente de prévia autorização, des-
de que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local,
sendo exigido apenas prévio aviso da autoridade competente. A comunicação é
imprescindível para que a autoridade competente planeje a organização, o trân-
sito, etc.

Direito de associação: é plenamente livre a associação de pessoa para fins lícitos,


vedada a de caráter paramilitar. Assim, ninguém pode ser obrigado a associar-se
e, uma vez associado, será livre também para decidir se permanece associado ou
não. A única forma de dissolver uma associação já constituída é com uma deci-
são judicial transitada em julgado.

Direito de propriedade: é garantido o direito de propriedade. Contudo, a pro-


priedade deve atender à sua função social. Esse direito não é absoluto, visto que
a propriedade poderá ser desapropriada em razão do interesse público. Além
disso, caso a propriedade não esteja cumprindo sua função social, poderá haver
a desapropriação-sanção com pagamento de títulos da dívida pública ou com
títulos da dívida agrária.

Unidade 1 19
Direito à herança e estatuto sucessório: trata-se do direito constitucional à he-
rança. Um desdobramento do direito de propriedade. O direito da sucessão cau-
sa mortis é a herança, dado que, com a abertura da sucessão, ocorre a mutação
subjetiva do patrimônio. Há legislação específica para a sucessão de bens do es-
trangeiro.

Propriedade intelectual: garante os direitos à propriedade industrial e dos direi-


tos de autor, nos seguintes sentidos: aos autores pertence o direito exclusivo de
utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar. A lei assegurará aos autores de inventos industriais
privilégio temporário para sua utilização, bem como a proteção às criações in-
telectuais, à propriedade das marcas, os nomes de empresas e a outros signos
distintivos.

Defesa do consumidor: a Constituição Federal de 1988 instituiu regras proteti-


vas para o consumidor. No direito brasileiro, esses direitos foram protegidos pela
lei 8078/90, o famoso Código de Defesa do Consumidor. O Código de Defesa do
Consumidor prevê que a proteção e defesa do consumidor são elevados à catego-
ria de direitos fundamentais.

Direito de petição e obtenção de certidões: assegura o direito a obter certidões


em qualquer repartição pública e a peticionar. Nasceu do right of petition, na
Inglaterra, consolidando-se no Bill of Rights, em 1869. É o direito que pertence
a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou
situação, seja para denunciar uma lesão concreta ou para pedir reorientação da
situação.

Princípio da inafastabilidade de jurisdição: ou seja, livre acesso ao Poder Judi-


ciário. Também chamado de direito de ação, princípio do livre acesso ao poder
judiciário ou princípio da ubiquidade da justiça. Não se excluirá da apreciação
do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. As expressões “lesão” e
“ameaça a direito” garantem o livre acesso ao Poder Judiciário para postular tanto
a tutela jurisdicional preventiva quanto a repressiva.

Limites à retroatividade da lei: lei nova não poderá prejudicar o direito adqui-
rido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

20 Unidade 1
Direito adquirido é o direito que o titular, ou alguém por ele, possa exercer,
como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição prees-
tabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Ato jurídico perfeito é o ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em


que se efetuou.

Coisa julgada é a decisão judicial de que não caiba mais recurso.

Princípio do juiz natural ou legal: não haverá juízo ou tribunal de exceção, não
podendo ninguém ser processado nem sentenciado senão pela autoridade com-
petente. Este princípio pode ser resumido como a inarredável necessidade de
predeterminação do juízo competente, quer para o processo, quer para o julga-
mento, proibindo-se qualquer forma de designação de tribunais para casos de-
terminados. Não poderá ter julgamento ou tribunal de exceção e o juiz compe-
tente tem de ser imparcial.

Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora: a lei penal não retroa-


girá, salvo para beneficiar o réu. Lei nova jamais retroagirá para incriminar, au-
mentar pena ou qualquer outra situação que prejudique o réu. A lei penal sempre
retroagirá para excluir a tipicidade, abrandar a pena ou qualquer outra situação
que beneficie o réu.

Presunção de inocência: ninguém será considerado culpado até o trânsito em


julgado da sentença penal condenatória, ou seja, sem se extinguir todos os recur-
sos possíveis. Melhor seria se fosse denominado “princípio da não culpabilidade”,
isso porque a Constituição Federal não presume a inocência, apenas diz que nin-
guém será considerado culpado.

Existe a possibilidade de antecipação dos efeitos da condenação transitada em


julgado. Contudo, a mitigação da presunção da inocência deve ser considerada,
aplicando-se a medida cautelar de restrição de direitos de forma excepcional.

Devido processo legal, contraditório e ampla defesa: ninguém será privado da


liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Assegura-se então, aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral o con-
traditório e a ampla defesa, com os direitos a ela inerentes. Tais direitos não se

Unidade 1 21
aplicam no inquérito policial, já que nesta fase ainda não há acusação.

Provas ilícitas: as provas colhidas por meios ilícitos são inadmissíveis ao


processo. Desse princípio decorre também o de que provas derivadas de provas
obtidas por meios ilícitos também estão maculadas pelo vício da ilicitude, sendo
portanto inadmissíveis. É a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Assistência jurídica integral e gratuita: é assegurada aos que comprova-


rem insuficiência de recursos. Esse direito instrumentaliza-se por meio da defen-
soria pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbin-
do-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.

Erro judiciário: o Estado indenizará o condenado por erro judiciário,


assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Sugestão de estudo complementar

É importante a leitura atenta do art. 5º da Constituição Federal,


para qualquer cidadão, independente da área de formação. Lá
você encontrará quase a totalidade dos direitos e garantias
fundamentais que o cidadão possui.
Você pode localizar o texto atualizado da Constituição Federal
com facilidade em sites de busca da internet.

DIREITOS SOCIAIS

Nos termos do art. 6º, na redação dada pelas ECs (Emendas Constitucionais)
nº 26/2000 e 64/2010, são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à ma-
ternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma da Constituição.

Os direitos sociais previstos no art. 6º caracterizam-se como o conteúdo da or-

22 Unidade 1
dem social. Segundo José Afonso da Silva² , os direitos sociais “disciplinam situ-
ações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”, sendo que “os direitos
econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem
uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na
economia não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regi-
me democrático de conteúdo tutelar dos fracos e dos mais numerosos”.

Por isso, os direitos sociais apresentam-se como prestações a serem implementa-


das pelo Estado para oferecer condições de o cidadão buscar certa igualdade so-
cial na busca de melhores condições de vida, estando, ainda, consagrados como
fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1.º, IV, da CF/88).

Por serem direitos fundamentais (alocados no Título II da CF/88), os direitos


sociais têm aplicação imediata (art. 5.º, § 1.º) e podem ser implementados, no
caso de omissão legislativa, por ações judiciais, como por exemplo o mandado de
injunção ou a ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão).

Quadro contemporâneo dos direito sociais brasileiros


Educação

Saúde
Alimentação

Trabalho

Moradia
DIREITOS SOCIAIS
Lazer
Segurança

Previdência Social
Proteção à maternidade e à infância

Assistência aos desamparados

²José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 5. ed., p. 183.

Unidade 1 23
Passaremos agora a explicitar cada um dos direitos.

DIREITO À EDUCAÇÃO

A educação costuma figurar como um dos clamores de natureza social mais sig-
nificativos no sentido de transformação e melhoria da vida humana.

Nesse contexto, trata-se de um valor que alcança o patamar de direito funda-


mental dentro do sistema jurídico brasileiro, tendo em vista sua relevância e per-
tinência de aplicação no intuito de concretizar a ideia de construção do bem
comum e de uma sociedade mais justa.

A Constituição Federal de 1988 tem um papel indiscutível na consolidação das


noções de importância e aplicabilidade que permeiam o processo educacional,
cumprindo uma função primordial no que tange à proteção jurídica desse bem
comum.

Como consequência dessa avaliação constitucional, a educação também passa a


ser vislumbrada como direito social, com especial perspectiva voltada à concre-
tização da cidadania.

DIREITO À SAÚDE

Em um Estado prestacionista e intervencionista, a saúde é direito de todos e de-


ver do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros riscos ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Por sua vez, o art. 197 da Constituição Federal rege que são de relevância pública
as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei,
sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita
diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de
direito privado.

24 Unidade 1
DIREITO À ALIMENTAÇÃO

Conforme esclarece a PEC nº 21/2001-SF, “o direito à alimentação

foi reconhecido pela Comissão de Direitos Humanos da ONU, em 1993, em reu-


nião realizada na cidade de Viena. Integrada por 52 países, e contando com o
voto favorável do Brasil, registrando apenas um voto contra (EUA), a referida
Comissão da ONU com essa decisão histórica enriqueceu a Carta dos Direitos de
1948, colocando em primeiro lugar, entre os direitos do cidadão, a alimentação”
(cf. art. XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948). Antes
mesmo da EC n. 64/2010, que introduziu o direito à alimentação como direi-
to social, a Lei n. 11.346/2006, regulamentada pelo Dec. n. 7.272/2010, já havia
criado o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional — SISAN, com
vistas a assegurar o direito humano à alimentação adequada.

O art. 2.º da referida lei define a alimentação adequada como sendo direito fun-
damental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispen-
sável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o
poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover
e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. Assim, muito bem-
-vinda a previsão da alimentação como direito social, apesar de tal previsão esta-
belecer mais uma obrigação ao Poder Público, ou seja, num viés eminentemente
intervencionista de Estado, quando na verdade as nações que realmente comba-
teram a fome estimularam o livre mercado.

DIREITO AO TRABALHO

Trata-se de importante instrumento para implementar e assegurar a todos uma


existência digna, conforme estabelece o art. 170, caput (é uma expressão utilizada
no direito para referir-se à “cabeça” do artigo). O Estado deve fomentar uma po-
lítica econômica não recessiva, tanto que, dentre os princípios da ordem econô-
mica, destaca-se a busca do pleno emprego (art. 170, VIII). Aparece como funda-
mento da República (art. 1.º, IV), e a ordem econômica, conforme os ditames da
justiça social, funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.

Unidade 1 25
DIREITO À MORADIA

O presente direito passou a ser previsto de modo expresso como direito social pela
EC n. 26/2000. Apesar dessa incorporação tardia ao texto, desde a promulgação
da Constituição o direito de moradia já estava amparado, pois, nos termos do art.
23, IX, todos os entes federativos têm competência administrativa para promover
programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais e
de saneamento básico. Trata-se de mais uma previsão com viés intervencionista,
momento em que a sociedade encarrega o Estado de suas necessidades.

Também, partindo da ideia de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), direito
à intimidade e à privacidade (art. 5º, X) e de ser a casa asilo inviolável (art. 5º,
XI), o direito à moradia busca consagrar o direito à habitação digna e adequada,
tanto é assim que o art. 23, X, estabelece ser atribuição de todos os entes federa-
tivos combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo
a integração social dos setores desfavorecidos. Parece-nos, também, que a Lei
n. 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, encontra
fundamento no art. 6º da CF/88.

DIREITO AO LAZER

Na lição de José Afonso da Silva³ , “lazer e recreação são funções urbanísticas, daí
porque são manifestações do direito urbanístico. Sua natureza social decorre do
fato de que constituem prestações estatais que interferem com as condições de
trabalho e com a qualidade de vida, de onde sua relação com o direito ao meio
ambiente sadio e equilibrado. ‘Lazer’ é entrega à ociosidade repousante. ‘Recre-
ação’ é entrega ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo. Ambos se destinam
a refazer as forças depois da labuta diária e semanal. Ambos requerem lugares
apropriados, tranquilos, repletos de folguedos e alegrias”. Por fim, cabe lembrar
que o art. 217, § 3º, estabelece ser dever do Poder Público incentivar o lazer como
forma de promoção social.

José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 186-187.


3

26 Unidade 1
DIREITO À SEGURANÇA

Assunto tão presente nos debates sociais, o direito à segurança também aparece
no caput do art. 5º. Porém, a previsão no art. 6º tem sentido diverso daquela no
art. 5º. Enquanto lá está ligada à ideia de garantia individual, aqui, no art. 6º,
aproxima-se do conceito de segurança pública, que, como dever do Estado, apa-
rece como direito e responsabilidade de todos, sendo exercida, nos termos do art.
144, caput, para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas
e do patrimônio.

DIREITO À PREVIDÊNCIA SOCIAL

Segundo José Afonso da Silva4 , previdência social “é um conjunto de direitos


relativos à seguridade social. Como manifestação desta, a previdência tende a
ultrapassar a mera concepção de instituição do Estado-providência sem, no en-
tanto, assumir características socializantes - até porque estas dependem mais do
regime econômico do que do social”.

DIREITO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA

Oriundo do art. XXV da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do


Cidadão, de 1948, a constituição de 1988 consagrou a proteção à maternidade
como indiscutível direito social. A proteção à maternidade aparece tanto com
natureza de direito previdenciário (art. 201, II) como de direito assistencial (art.
203, I). Nos termos do art. 201, II, a proteção à maternidade deverá ser atendida
pela previdência social, sendo um dos objetivos da assistência social. Cabe obser-
var que essa desoneração do empregador já havia sido assegurada anteriormente
nos termos da Lei n. 6.136/74, custeando o sustento da mãe e do filho por meio
de fundos mantidos por tributos. Possui, segundo alguns autores, o sentido de
não discriminação entre o homem e a mulher no momento da contratação. O
art. 7º, XVIII e XIX, estabeleceu a licença à gestante como um dos direitos dos
trabalhadores, assim como a licença-paternidade.

José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 187.


4

Unidade 1 27
Por sua vez, o art. 39, § 3º, também garantiu a licença-gestante à servidora pú-
blica e a licença-paternidade ao servidor. A Constituição determinou, ainda, que
a licença à gestante será de 120 dias, sendo a licença-paternidade de cinco dias
(art. 10, § 1.º, ADCT). Os prazos para a licença à gestante de 120 dias e para a
licença-paternidade de cinco dias também estão estabelecidos para os servidores
públicos federais nos arts. 207 e 208 da Lei n. 8.112/90. A legislação infraconsti-
tucional, por seu turno, assegurou, de maneira correta, a referida licença para o
caso de adoção. A Lei n. 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cida-
dã, regulamentada pelo Dec. n. 7.052/2009, permitiu a prorrogação da licença-
-maternidade por 60 dias, mediante incentivos fiscais às empresas, totalizando,
assim, o período de 180 dias.

Contudo, a novidade mostra-se tímida e discriminatória ao empresário, pois não


atinge as empresas optantes pelo SIMPLES. Em igual sentido, referida lei autori-
zou a administração pública, direta, indireta e fundacional a instituir programa
que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, consoli-
dando-se tal previsão, no âmbito federal, nos termos do Decreto n. 6.690/2008.
Uma situação um pouco contraditória aqui se levanta: se a licença-maternidade
é custeada pelo Estado a fim de evitar distinções de gênero na contratação, por
que a legislação federal fere isonomia entre servidoras públicas e trabalhadoras
regidas pela CLT?

Os avanços foram muito importantes, porém tímidos, controversos e com viés


intervencionista de Estado, em uma constituição que prevê a livre iniciativa.

Nesse sentido, parece-nos extremamente importante a rejeição da PEC n. 30-


A/2007, que aumenta a licença à gestante para 180 dias. A sociedade clama pela
“diminuição do Estado”, redução de tributos e pela isonomia de gênero nas con-
tratações trabalhistas, sendo então contraditório defender extensão de direitos
que demandam maior arrecadação, além de obviamente oferecer novo obstáculo
à contratação de mulheres.

Cabe, por fim, observar que a proteção à infância tem natureza assistencial (art.
203, I e II), havendo expressa previsão de proteção à criança e ao adolescente
nos termos do art. 227, com o destaque para a previsão do Estatuto da Juventude
introduzido pela EC n. 65/2010.

28 Unidade 1
ASSISTÊNCIA AOS DESAMPARADOS

O direito social de assistência aos desamparados é materializado nos termos do


art. 203, que estabelece que a assistência social será prestada a quem dela neces-
sitar, independentemente de contribuição à seguridade social. Além disso, nos
termos do art. 204, as ações governamentais na área da assistência social serão
realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art.
195, além de outras fontes.

Sem dúvida, dentro de uma ideia de Estado prestacionista, ações afirmativas de-
verão ser implementadas. Contudo, muitas vezes são deturpadas, constituídas
em nítida ferramenta eleitoral e inviável sob prisma de administração de recur-
sos.

EXERCÍCIOS

01) Assinale a alternativa correta.

a) Com autorização judicial, qualquer pessoa pode entrar em uma residência,


seja de dia ou à noite;

b) Em tempos de paz, a locomoção dentro do território nacional é livre;

c) O direito à propriedade é pleno, usufruindo o proprietário da forma que lhe


convier, garantindo assim a segurança jurídica e o desenvolvimento econômico;

d) A violação do sigilo telefônico depende de autorização judicial, mas em caso


de crime em andamento a autorização fica dispensada.

02) O Brasil tem como forma de governo:

a) Estado unitário e federado;

b) Federalismo;

c) Estado Federal;

d) República.

Unidade 1 29
Módulo 2

Direito Administrativo
No segundo módulo, abordaremos o Direito Administrativo. Não é nossa pre-
tensão mergulharmos profundamente no tema, sob pena de desviarmos o foco
primordial deste estudo. Contudo, é importante que o aluno compreenda as no-
ções básicas dos órgãos públicos, agentes públicos e agentes administrativos.

Em um segundo momento, o aluno terá contato com os contratos administrati-


vos.

Os conhecimentos deste segundo módulo são importantes, pois em uma admi-


nistração pública eminentemente burocrática o contrato com órgãos e agentes
públicos faz parte do cotidiano.

O entendimento das especificidades dos contratos administrativos, por sua vez,


auxilia o profissional no momento em que firma contratos com o Estado, os quais
possuem regras e cláusulas muito diferentes dos contratos ordinários.

Unidade 1 31
Órgãos e agentes públicos, políticos e administrativos

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, órgãos públicos são “unidades abs-
tratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado”. 5Isso quer dizer
que os órgãos públicos são centros de competência destinados para o desem-
penho de suas funções de Estado, que por sua vez é realizado através de seus
agentes, cuja atuação é de responsabilidade da pessoa jurídica que representam.

Observe o esquema abaixo para compreender a afirmação do autor:


ESTADO

ÓRGÃOS PÚBLICOS

AGENTES PÚBLICOS

SERVIÇOS PÚBLICOS
AO CIDADÃO

Prossegue o autor afirmando que os órgãos, necessariamente, possuem funções,


cargos e agentes, sendo, entretanto, distintos desses elementos. Os órgãos são
partes da pessoa jurídica (Estado). Somente a pessoa jurídica possui personali-
dade jurídica. Os órgãos, suas partes, são centros de competência despersonali-
zados, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica que integram.

Na Administração Pública Federal, por exemplo, somente a União possui perso-


nalidade jurídica. Os Ministérios (Saúde, Educação, Cultura, Fazenda) são cen-
tros de competência despersonalizados (sem personalidade jurídica), cuja atua-
ção é responsabilidade da União.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pág. 171.
5

32 Unidade 1
Situação similar ocorre nas administrações diretas dos Estados, em que somente
o Estado-membro possui personalidade jurídica, mas não seus órgãos, como as
Secretarias estaduais, e para a administração direta dos Municípios (somente o
Município possui personalidade jurídica, sendo despersonalizadas as Secretarias
Municipais e todos os outros órgãos integrantes da estrutura da administração
direta).

Principais características dos órgãos públicos

Ao verificarmos as classificações de órgãos públicos, observamos que há caracte-


rísticas presentes em todas as espécies de órgãos e outras que somente se apresen-
tam em alguns. Os autores apontam como características dos órgãos:

* integram a estrutura de uma pessoa política (União, estado, Distrito Federal ou


município);

* não possuem personalidade jurídica, sendo uma representação do Estado;

* são resultado da desconcentração (o Estado não teria condições de oferecer


todos os serviços de forma centralizada);

* alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira (por exemplo,


o Ministério Público, que não sofre - ou não deveria sofrer - intervenção do Es-
tado por contar com essas autonomias);

* podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com ou-
tros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º);

* não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram.
Ex: o Ministério da Saúde não pode representar a União em juízo;

* alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas


funcionais;

* não possuem patrimônio próprio.

Unidade 1 33
A criação de órgãos, bem como a sua extinção, depende de lei, nos termos da
nossa Constituição Federal (art. 48, XI). A iniciativa de lei que vise à criação ou
à extinção de órgão da administração pública, no âmbito do Poder Executivo, é
privativa do Chefe desse Poder (presidente, governador, prefeito, etc.).

Agentes Públicos

Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que transitoria-
mente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
pública. Isso quer dizer que, para a caracterização de agente público, um estagiá-
rio de órgão público ou um mesário eleitoral – que possuem vínculo temporário
na administração pública – encontram-se em igualdade de condição com um
servidor público concursado com vinte anos de carreira.

Assim, a expressão “agente público” tem sentido muito amplo, englobando todos
os indivíduos que de alguma forma exercem uma função pública, remunerada
ou gratuita, permanente ou transitória, política ou meramente administrativa,
como representantes do Estado. O agente manifesta sua vontade que é reconhe-
cida como a vontade do Estado.

Dentre todos os integrantes do gênero “agentes públicos”, duas espécies são de


estudo mais relevante no âmbito do direito administrativo: “servidor público” e
“empregado público”. Normalmente utilizamos a expressão “funcionário públi-
co”, expressão ultrapassada e incorreta, utilizada apenas no arcaico direito penal
brasileiro.

Servidor público, em um sentido mais restrito, é expressão utilizada para identi-


ficar aqueles agentes que mantêm relação funcional com o Estado em regime es-
tatutário (legal). São popularmente reconhecidos como “concursados”. Na ver-
dade, são titulares de cargos públicos, efetivos ou em comissão, sempre sujeitos a
regime jurídico próprio.

A expressão empregado público, de forma distinta, designa os agentes públicos


que, sob regime contratual trabalhista (celetista), mantêm vínculo funcional per-
manente com a administração pública. São os ocupantes de empregos públicos,

34 Unidade 1
sujeitos, predominantemente, a regime jurídico de direito privado, como se em-
pregados de empresa privada fossem.

Enquanto vigeu a redação do art. 39, caput, dada pela EC 19/1998 - que extin-
guiu a exigência de adoção do denominado regime jurídico único -, foi possível
a contratação, concomitante, de servidores públicos e de empregados públicos
pela administração.

Agentes Políticos

São os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incumbe a
elaboração das diretrizes de nível estratégico de atuação governamental e as fun-
ções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública.

Importante listar as principais características dos agentes políticos:

* sua competência é prevista na própria Constituição;

* não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;

* normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou


designação;

* não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes dos
Executivos), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais.

São exemplos de agentes políticos:

* os chefes do Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos),


seus auxiliares imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais);

* membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores);

* alguns autores enquadram, também, como agentes políticos os membros da


magistratura (juízes, desembargadores e ministros de tribunais superiores) e os
membros do Ministério Público (promotores de justiça e procuradores da Repú-

Unidade 1 35
blica).

Os agentes políticos possuem certas prerrogativas, hauridas diretamente da


Constituição, que os distinguem dos demais agentes públicos. Essas prerroga-
tivas não são privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular
exercício de suas relevantes funções. Sem tais prerrogativas os agentes políticos
não teriam plena liberdade para a tomada de suas decisões governamentais, em
face do temor de serem responsabilizados segundo as regras comuns da culpa
civil, aplicáveis aos demais agentes públicos.

VAMOS REFLETIR?

A imunidade parlamentar, conferida aos parlamentares, lhes dá imunidade


penal e civil, ou seja, o parlamentar não pode ser processado nem penal nem
civilmente por suas opiniões, palavras e votos. Isso lhes dá condições de defender suas ideias
e representar quem os elegeu sem o temor de ser processado.

Agentes Administrativos

Exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à


hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual
pertencem.

São os ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de funções públicas


nos três Poderes da República.

Podem ser assim classificados:

* servidores públicos: são os agentes administrativos sujeitos a regime jurídico-


-administrativo, de caráter estatutário (isto é, de natureza legal, e não contratual);
são os titulares de cargos públicos de provimento efetivo e de provimento em
comissão. Ex: policiais civis, professores, etc.;

* empregados públicos: são os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime


jurídico contratual trabalhista; têm “contrato de trabalho”, em sentido próprio, e

36 Unidade 1
são regidos basicamente pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (são, por
isso, chamados “celetistas”). Ex: os funcionários no Banco do Brasil e dos Cor-
reios normalmente possuem este vínculo;

* temporários: são os contratados por tempo determinado para atender a neces-


sidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da
Constituição; não têm cargo público nem emprego público; exercem uma função
pública remunerada temporária e o seu vínculo funcional com a administração
pública é contratual, mas se trata de um contrato de direito público, e não de na-
tureza trabalhista. Ex: professores contratados emergencialmente.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contrato nada mais é do que um acordo entre vontades. Isso pode ocorrer entre
particulares, entre órgãos públicos e entre particulares, somente entre órgãos pú-
blicos e somente entre particulares.

Assim, os contratos são bilaterais, o que os diferencia dos atos administrativos,


que são atos unilaterais de vontade.

Nos contratos em que a administração pública se envolve, ela assume o papel


de Poder Público, com uma série de vantagens e prerrogativas. Mesmo sendo os
contratos administrativos regidos majoritariamente por normas de direito públi-
co, sempre será necessária a livre manifestação de vontade do particular para a
formação do contrato. O regime de direito público é caracterizado pela existência
de prerrogativas especiais para a administração, as ditas cláusulas exorbitantes.

Deve ficar claro, portanto, que o particular não pode ser obrigado, contra sua
vontade, a procurar a administração para celebrar um contrato, ainda que se trate
de um contrato regido pelo direito público. A iniciativa de contratar deve sempre
ser livre. Após a assinatura do contrato, aí sim, as partes passam a estar vincula-
das às suas cláusulas e às disposições legais a ele relativas (com certas ressalvas
quanto à vinculação da administração a algumas cláusulas contratuais).

Assim, para um contrato passar a ter validade, não basta a livre manifestação de
vontade das partes. É necessário que o contrato não contrarie disposições legais,

Unidade 1 37
que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam capazes.
Além disso, sempre que a lei exigir forma determinada para um contrato, como
elemento essencial, o desatendimento da forma prevista na lei implicará nulidade
do contrato.

Os contratos administrativos estão disciplinados nos arts. 54 a 80 da

Lei 8.666/1993, a chamada “lei de licitações”. Trata-se de uma lei de conteúdo téc-
nico, da qual, para este estudo dinâmico, nos é relevante somente alguns pontos.

Princípios fundamentais da administração pública

Os princípios fundamentais orientadores de toda a atividade da administração


pública encontram-se, explícita ou implicitamente, no texto da Constituição de
1988. Muitas leis citam ou enumeram princípios administrativos; todos, evi-
dentemente, encontram-se expressos ou são decorrência lógica das disposições
constitucionais referentes à atuação da administração pública em geral.

Dentre os princípios norteadores da atividade administrativa, avultam em im-


portância aqueles expressos no caput do art. 37 da Constituição. Após a promul-
gação da Emenda Constitucional 19/1998, cinco passaram a ser esses princípios
explícitos, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efici-
ência.

A Lei 9.784/1999, que trata dos processos administrativos no âmbito federal,


também incluiu, em seu art. 2º, a eficiência no rol dos princípios que informam
a administração pública, juntamente com os princípios da legalidade, da finali-
dade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da
ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.

Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e


conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma
adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios determinam o alcance e o
sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a
interpretação e a própria produção normativa.

38 Unidade 1
Devemos notar que o art. 37 da Constituição de 1988 encontra-se inserido em
seu Capítulo VII - “Da Administração Pública”, especificamente correspondendo
à Seção 1 deste Capítulo, que trata das “Disposições Gerais’’. Esse fato, ao lado da
expressa dicção do dispositivo, torna claro que os princípios ali enumerados são
de observância obrigatória para todos os poderes, quando estiverem no exercí-
cio de funções administrativas, e para todos os entes federados (União, estados,
Distrito Federal e municípios), alcançando a administração direta e a indireta.

Princípio da legalidade

O princípio da legalidade é o postulado basilar de todos os Estados de Direito,


consistindo, a rigor, no cerne da própria qualificação destes (o Estado é dito “de
Direito” porque sua atuação está integralmente sujeita ao ordenamento jurídico,
vigora o “império da lei”).

A formulação mais genérica deste princípio encontra-se no inciso II do art. 5º


da Constituição, artigo no qual se inserem alguns dos mais importantes direitos
e garantias fundamentais de nosso ordenamento. Lemos, no citado dispositivo,
que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei”.

Como o art. 5º trata de direitos individuais, sobretudo os inicialmente delineados


pelo Liberalismo do século XVII, voltados essencialmente, portanto, à proteção
dos particulares contra o Estado, temos como corolário do inciso II do art. 5º que
aos particulares é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba.

Podemos de pronto perceber que a última asserção é inaplicável à atividade ad-


ministrativa. Contudo, para os particulares a regra é a autonomia da vontade, ao
passo que a administração pública não tem vontade autônoma, estando adstrita
à lei, a qual expressa a ‘’vontade geral”, manifestada pelos representantes do povo,
único titular originário da “coisa pública”.

Tendo em conta o fato de que a administração pública está sujeita, sempre, ao


princípio da indisponibilidade do interesse público - e não é ela quem determina
o que é de interesse público, mas somente a lei (e a própria Constituição), expres-
são legítima da “vontade geral” -, não é suficiente a ausência de proibição em lei

Unidade 1 39
para que a administração pública possa agir; é necessária a existência de uma lei
que imponha ou autorize determinada atuação administrativa.

A Carta de 1988 não estabeleceu um enunciado específico para o princípio da


legalidade administrativa. Conforme exposto, entretanto, pode-se afirmar que,
no âmbito do direito administrativo, como decorrência do regime de direito pú-
blico, a legalidade traduz a ideia de que a administração pública somente tem
possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou
autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado
na lei, ou, sendo discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites
autorizados na lei.

Essa é a principal diferença do princípio da legalidade para os particulares e para


a administração. Aqueles podem fazer tudo o que a lei não proíba; esta só pode
fazer o que a lei determine ou autorize. Inexistindo previsão legal, não há possi-
bilidade de atuação administrativa.

O princípio da legalidade administrativa tem, portanto, para a administração


pública, um conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade geral aplicável à
conduta dos particulares (CF, art. 5.0, II). Por outro lado, para o administrado,
o princípio da legalidade administrativa representa uma garantia constitucional,
exatamente porque lhe assegura que a atuação da administração estará limitada
ao que dispuser a lei.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello6 , o princípio da legalidade represen-


ta a consagração da ideia de que a administração pública só pode ser exercida
conforme a lei, sendo a atividade administrativa, por conseguinte, sublegal ou
infralegal, devendo restringir-se à expedição de comandos que assegurem a exe-
cução da lei.

Como a lei consubstancia, por meio de comandos gerais e abstratos, a vontade


geral, manifestada pelo Poder que possui representatividade para tanto - o Legis-
lativo -, o princípio da legalidade possui o escopo de garantir que a atuação do

Curso de Direito Administrativo, pág. 208.


6

40 Unidade 1
Poder Executivo nada mais seja senão a concretização dessa vontade geral.

Em suma, a administração, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei,
somente pode agir segundo a lei. Os atos eventualmente praticados em desobedi-
ência a tais parâmetros são atos invá¬lidos e podem ter sua invalidade decretada
pela própria administração que os haja editado (autotutela administrativa) ou
pelo Poder Judiciário.

Princípio da Moralidade

O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes


da administração pública. A denominada moral administrativa difere da moral
comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos
administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio.

É importante compreender que o fato de a Constituição haver erigido a moral


administrativa em princípio jurídico expresso permite afirmar que ela é um re-
quisito de validade do ato administrativo, e não de aspecto atinente ao mérito.
Vale dizer, um ato contrário à moral administrativa não está sujeito a uma análise
de oportunidade e conveniência, mas a uma análise de legitimidade, isto é, um
ato contrário à moral administrativa é nulo, e não meramente inoportuno ou
inconveniente.

Em consequência, o ato contrário à moral administrativa não deve ser revogado,


e sim declarado nulo. Mais importante, como se trata de controle de legalidade
ou legitimidade, este pode ser efetuado pela administração e, também, pelo Po-
der Judiciário (desde que provocado).

A moral administrativa liga-se à ideia de probidade e de boa-fé. A Lei 9.784/1


999, no seu art. 2º, parágrafo único, refere-se a tais conceitos nestes termos: “Nos
processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação
segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. Consoante formulado
no “Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo
Federal” (Decreto 1171/1994), “o servidor público não poderá jamais desprezar
o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o
legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e

Unidade 1 41
o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto”.

Para atuar observando a moral administrativa não basta ao agente cumprir for-
malmente a lei na frieza de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao es-
pírito da lei, que ao legal junte-se o ético. Por essa razão, muito frequentemente
os autores afirmam que o princípio da moralidade complementa, ou torna mais
efetivo, materialmente, o princípio da legalidade.

A doutrina enfatiza que a moralidade administrativa independe da concepção


subjetiva (pessoal) de conduta moral, ética, que o agente público tenha; importa,
sim, a noção objetiva, embora indeterminada, passível de ser extraída do con-
junto de normas concernentes à conduta de agentes públicos, existentes no or-
denamento jurídico. O vocábulo “objetivo”, aqui, significa que não se toma como
referência um conceito pessoal, subjetivo - referente ao sujeito - de moral, mas
um conceito impessoal, geral, anônimo de moral, que pode ser obtido a partir da
análise das normas de conduta dos agentes públicos presentes no ordenamento
jurídico.

Princípio da Impessoalidade

A impessoalidade da atuação administrativa impede que o ato administrativo


seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à
vontade da lei. Dessa forma, impede perseguições ou favorecimentos, discrimi-
nações benéficas ou prejudiciais aos administrados.

Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público


será nulo por desvio de finalidade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello7 ,
a impessoalidade, especialmente na acepção ora em foco, é decorrência da isono-
mia (ou igualdade) e tem desdobramentos explícitos em dispositivos constitucio-
nais como o art. 37, inciso II, que impõe o concurso público como condição para
ingresso em cargo efetivo ou emprego público (oportunidades iguais para todos),
e o art. 37, inciso XXI, que exige que as licitações públicas assegurem igualdade
de condições a todos os concorrentes.

Curso de Direito Administrativo, pág. 209.


7

42 Unidade 1
VAMOS REFLETIR?

Em fatos recentes da política brasileira, a Excelentíssima Senhora Presidente


da República acusava o Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara dos De-
putados de atuar com desvio de finalidade no processo de impeachment daquela chefe do
executivo, tendo em vista que teria adotado alguns procedimentos por vingança, e não pela
“vontade da lei”.

A finalidade da atuação da administração pode estar expressa ou implícita na lei.


Há sempre uma finalidade geral, que é a satisfação do interesse público, e uma
finalidade específica, que é o fim direto ou imediato que a lei pretende atingir.

Por exemplo, o ato de remoção tem a finalidade específica de adequar o número


de servidores lotados nas diversas unidades administrativas de um órgão ou en-
tidade às necessidades de mão de obra de cada unidade, conforme a disponibili-
dade total de servidores no órgão ou entidade. Se um ato de remoção é praticado
com a finalidade de punir um servidor, que tenha cometido uma irregularidade,
ou que trabalhe de forma insatisfatória, o ato será nulo, por desvio de finalidade,
mesmo que existisse efetiva necessidade de pessoal no local para onde o servidor
foi removido.

Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade apresenta uma dupla acepção em face do sistema


decorrente da Constituição de 1988, a saber:

a) exigência de publicação oficial, como requisito de eficácia, dos atos


administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem
ônus para o patrimônio público.

Nessa acepção, a publicidade não está ligada à validade do ato, mas à sua eficácia,
isto é, enquanto não publicado o ato não está apto a produzir efeitos.

A rigor, não se pode dizer sequer que o ato já esteja inteiramente formado (per-

Unidade 1 43
feito) enquanto não ocorre a sua publicação, nas hipóteses em que esta é obriga-
tória, vale dizer, o ato que obrigatoriamente deva ser publicado é um ato imper-
feito (não concluído) enquanto a sua publicação não ocorre.

Evidentemente, em um Estado de Direito é inconcebível a existência de atos si-


gilosos ou confidenciais que pretendam incidir sobre a esfera jurídica dos admi-
nistrados, criando, restringindo ou extinguindo direitos, ou que onerem o patri-
mônio público.

A Lei 9.784/1 999 explicita como critério de observância obrigatória no âmbito


dos processos administrativos federais a “divulgação oficial dos atos administra-
tivos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição” (art. 2º, pará-
grafo único, inciso V).

Na mesma toada, o parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/1993 estabelece como


requisito indispensável de eficácia dos contratos administrativos a publicação re-
sumida do seu instrumento na imprensa oficial.

Essa acepção, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse público,


diz respeito à exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla possível,
o controle da administração pública pelos administrados.

Princípio da Eficiência

A EC 19/1998 incluiu a eficiência como princípio expresso, no caput do art. 37 da


Constituição, ao lado dos quatro princípios anteriormente estudados.

A inserção, em 1998, da eficiência como princípio explícito, no caput do art. 37


da Carta da República - artigo aplicável a toda atividade administrativa de todos
os Poderes de todas as esferas da Federação -, foi consequência da implantação
entre nós, que ocorreu especialmente a partir de 1995, do modelo de administra-
ção pública conhecido como “administração gerencial”.

Pretendia-se que esse modelo de administração substituísse, ao menos parcial-


mente, o padrão tradicional da nossa administração pública, dita “administração
burocrática”, cuja ênfase maior recai sobre o princípio da legalidade.

44 Unidade 1
A ideia básica é que os controles a que está sujeita a administração pública, e
os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade, desperdí¬cios, baixa
produtividade, enfim, grande ineficiência, em comparação com a administração
de empreendimentos privados. Propõe-se, por essa razão, que a administração
pública se aproxime o mais possível da administração das empresas do setor pri-
vado.

É esse modelo de administração pública, em que se privilegia a aferição de re-


sultados, com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução dos
controles de atividades-meio (controles de procedimentos), que se identifica com
a noção de “administração gerencial”, a qual tem como postulado central exata-
mente o princípio da eficiência.

Exemplo típico de instrumento com essa finalidade - privilegiar a aferição do


atingimento de resultados, com ampliação da autonomia administrativa de en-
tidades e órgãos públicos, traduzida na redução dos controles das atividades¬-
meio - são os contratos de gestão previstos no parágrafo 8º do art. 37 da Carta
Política.

Para a professora Maria Sylvia Di Pietro8 , o princípio em foco apresenta dois


aspectos:

a) relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o me-


lhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resul-
tados;

b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração


pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar
melhores resultados na prestação dos serviços públicos.

Exemplos de desdobramentos do princípio da eficiência, quanto ao primeiro as-


pecto, todos introduzidos pela EC 19/1998, são a exigência de avaliação especial
de desempenho para a aquisição da estabilidade pelo servidor público e a perda
do cargo do servidor estável “mediante procedimento de avaliação periódica de
desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa” (CF, art.
41).

Curso de Direito Administrativo, pág. 342.


8

Unidade 1 45
O objetivo do princípio da eficiência é assegurar que os serviços públicos sejam
prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia.

A eficiência, aliás, integra o conceito legal de serviço público adequado (Lei


8.987/1 995, art. 6.0, § 1 .0).

A ideia de eficiência aproxima-se da de economicidade, princípio expresso no


art. 70, caput, da Constituição, referente ao controle financeiro da administração
pública. Busca-se o atingimento de objetivos traduzidos por boa prestação de
serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a
relação custo/benefício da atividade da administração.

O administrador deve sempre procurar a solução que melhor atenda ao interesse


público, levando em conta o ótimo aproveitamento dos recursos públicos, con-
forme essa análise de custos e benefícios correspondentes.

A partir da positivação desse princípio como norte da atividade administrativa,


a sociedade passa a dispor de base jurídica expressa para exigir a efetividade do
exercício de direitos sociais, como a educação e a saúde, os quais têm que ser ga-
rantidos pelo Estado com qualidade ao menos satisfatória. Pelo mesmo motivo,
o cidadão passa a ter o direito de questionar a qualidade das obras e atividades
públicas, exercidas diretamente pelo Estado ou por seus delegatários.

Assim, a atuação eficiente não é questão de conveniência e oportunidade admi-


nistrativa, mas sim uma obrigação do administrador, vale dizer, não é cabível a
administração alegar que, dentre diversas atuações possíveis, deixou de escolher
a mais eficiente porque julgou conveniente ou oportuno adotar uma outra, me-
nos eficiente. Com isso, é possibilitada a apreciação pelo Poder Judiciário de um
ato administrativo quanto a sua eficiência (o ato ineficiente é ilegítimo, o que
enseja sua anulação, ou, se a anulação causar ainda mais prejuízo ao interesse
público, responsabilização de quem lhe deu causa).

Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade

Esses dois princípios não se encontram expressos na Constituição Federal. São


princípios gerais de direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos. Muito em-

46 Unidade 1
bora implícitos, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, tem aponta-
do como sede material expressa desses princípios o postulado do devido proces-
so legal (CF, art. 5.º, LIV), em sua acepção substantiva.

Esse “aspecto substantivo” do princípio do devido processo legal diz respeito à


proteção material direta dos bens e da liberdade em sentido amplo, isto é, à pro-
teção direta desses bens jurídicos em si mesmos considerados, diferentemente do
“aspecto formal ou adjetivo”, que diz respeito às garantias processuais (ampla de-
fesa, contraditório, presunção de inocência, ônus da prova para a acusação, juiz
natural, vedação a tribunais de exceção, dentre outras), ou seja, aos instrumentos
de proteção daqueles bens jurídicos.

Tais princípios vêm sendo seguidamente utilizados pelo Supremo Tribunal Fe-
deral no controle de constitucionalidade de leis ordinárias. É rotineiro autores,
e mesmo a jurisprudência, principalmente no âmbito do direito constitucional,
tratarem razoabilidade e proporcionalidade como um único e mesmo princípio
jurídico, empregando esses termos como sinônimos, no mais das vezes dando
preferência ao uso da expressão “princípio da proporcionalidade”. No direito é
mais usual a referência a “princípio da razoabilidade” como um gênero, consti-
tuindo a noção de proporcionalidade uma de suas vertentes, comumente relacio-
nada a situações que envolvam atos administrativos sancionatórios.

O certo é que, no âmbito do direito administrativo, os princípios da razoabili-


dade e da proporcionalidade encontram aplicação especialmente no controle de
atos discricionários (aqueles que podem ser realizados de acordo com a vontade
do administrador) que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos
administrados ou imposição de sanções administrativas. Deve ser esclarecido
desde logo que se trata de controle de legalidade ou legitimidade, e não de con-
trole de mérito, ou seja, não se avaliam conveniência e oportunidade administra-
tivas do ato - o que implicaria, se fosse o caso, a sua revogação -, mas sim a sua
validade.

Se o ato for ofensivo aos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade,


será declarada sua nulidade; o ato será anulado, e não revogado, pois o entendi-
mento é de que ele nunca existiu no meio jurídico. É diante de situações con-
cretas, sempre no contexto de uma relação, que devem ser medidos os critérios
de razoabilidade e proporcionalidade, podendo o Poder Judiciário, desde que

Unidade 1 47
provocado, apreciar se as restrições impostas pela administração pública são ade-
quadas, necessárias e justificadas pelo interesse público: se o ato implicar limita-
ções inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (além da medida), deverá
ser anulado.

Embora não seja feita, muitas vezes, uma distinção precisa entre os dois princí-
pios ora em tela, é mais frequente os administrativistas associarem o princípio da
razoabilidade às análises de adequação e de necessidade do ato ou da atuação da
administração pública. Assim, não basta que o ato tenha uma finalidade legítima.
É necessário que os meios empregados pela administração sejam adequados à
consecução do fim almejado e que sua utilização, especialmente quando se trate
de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária.

De modo mais específico, o requisito da adequação obriga o administrador a per-


quirir se o ato por ele praticado mostra-se efetivamente apto a atingir os objetivos
pretendidos (alcançará o ato os resultados almejados?). Se não for adequado, é
evidentemente ilegítima a prática do ato. Diz-se, nesse caso, que o ato é desar-
razoado por inadequação (não é incomum os autores e os tribunais falarem, em
vez disso, em ato desproporcional; é frequente esses princípios serem citados de
forma indiscriminada, como sinônimos).

Já o requisito necessidade concerne à exigibilidade ou não da adoção das medi-


das restritivas. Deve-se indagar se haveria um meio menos gravoso à sociedade
e igualmente eficaz na consecução dos objetivos visados (está desmedida, ex-
cessiva, desnecessária, a medida adotada? Os mesmos resultados não poderiam
ser alcançados com medida mais prudente, mais branda, menos restritiva?). Em
síntese, sempre que a autoridade administrativa tiver à sua disposição mais de
um meio para a consecução do mesmo fim deverá utilizar aquele que se mostre
menos gravoso aos administrados, menos restritivo aos direitos destes.

Caso seja adotado um ato mais restritivo do que o estritamente necessário ao


atingimento dos resultados pretendidos, diz-se que ele é desarrazoado (ou des-
proporcional) por falta de necessidade, por ser mais restritivo do que o necessá-
rio. Essa faceta do princípio da razoabilidade é às vezes citada como “princípio da
proibição de excesso” (contudo, alertamos que “proibição de excesso” é também
uma expressão frequentemente empregada de forma indiscriminada, muitas ve-
zes como sinônimo de princípio da proporcionalidade).

48 Unidade 1
Em resumo, o princípio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade
entre os meios empregados e os fins visados na prática de um ato administrativo,
de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas, desnecessárias, arbi-
trárias ou abusivas por parte da administração pública.

O prof. Celso Antônio Bandeira de Mello estabelece brilhantemente os contor-


nos da razoabilidade e da proporcionalidade no âmbito do direito administrati-
vo. Para esse autor, significa o princípio da razoabilidade que “a Administração,
ao atuar no exercício de discrição, terá que obedecer a critérios aceitáveis do
ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas
e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.
Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes,
mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as con-
dutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração
às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos
normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei
atributiva da discrição manejada”.

O princípio da proporcionalidade (citado por alguns autores, conforme antes re-


ferido, como “princípio da proibição de excesso”), segundo a concepção a nosso
ver majoritária na doutrina administrativista, representa, em verdade, uma das
vertentes do princípio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, entre
outros aspectos, que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo admi-
nistrador público e os fins que ele pretende alcançar.

Se o ato administrativo não guarda uma proporção adequada entre os meios em-
pregados e o fim almejado, será um ato desproporcional, excessivo em relação a
essa finalidade visada. Impede o princípio da proporcionalidade que a adminis-
tração restrinja os direitos além do que seria necessário, pois impor medidas com
intensidade ou extensão supérfluas, desnecessárias, induz à ilegalidade do ato,
por abuso de poder. Esse princípio fundamenta-se na ideia de que ninguém está
obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam
indispensáveis, imprescindíveis à satisfação do interesse público.

O postulado da proporcionalidade é importante, sobretudo, no controle dos atos


sancionatórios, especialmente nos atos de polícia administrativa. Com efeito, a
intensidade e a extensão do ato sancionatório deve corresponder, deve guardar

Unidade 1 49
relação de congruência com a lesividade e gravidade da conduta que se tenciona
reprimir ou prevenir. A noção é intuitiva: uma infração leve deve receber uma
sanção branda; a uma falta grave deve corresponder uma punição severa.

É importante registrar que alguns autores referem-se a “proporcionalidade em


sentido estrito” com um sentido um pouco diferente desse que se vem expor.
Para eles, a verificação de “proporcionalidade em sentido estrito” consiste em
perquirir se as restrições decorrentes do ato são compensadas pelos benefícios
que ele proporciona, ou seja, verifica-se se a prática do ato mais promove do
que restringe direitos fundamentais, se há mais “prós” do que “contras” na sua
adoção, se a “resultante” favorece mais do que prejudica o conjunto dos direitos
constitucionalmente protegidos.

Se as restrições decorrentes do ato não forem sobrepujadas pelas vantagens pro-


porcionadas ao interesse público com a sua adoção, ele não pode ser praticado,
será ilegítima a sua prática. É oportuno observar que, na Lei 9.784/1999, razo-
abilidade e proporcionalidade são princípios expressos. Além disso, a lei expli-
cita o conteúdo desses princípios, ao determinar que deverá ser observada, nos
processos administrativos, “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de
obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente neces-
sárias ao atendimento do interesse público”.

Formulemos um exemplo um tanto exagerado para tornar bem nítida a aplica-


ção desses princípios. Imagine-se que um agente da vigilância sanitária de um
município, em visita a um grande supermercado, encontrasse em uma pratelei-
ra alguns pacotes de uma determinada marca de biscoitos uns dois ou três dias
fora do prazo de validade. O agente, então, como sanção administrativa, decreta
a interdição do estabelecimento por 15 dias. Uma lei do hipotético município
determina como possíveis sanções para estabelecimentos que ofereçam à popu-
lação alimentos inadequados ao consumo, aplicáveis a critério da autoridade ad-
ministrativa, conforme a gravidade e as consequências da infração: (a) multa; (b)
apreensão e destruição das mercadorias impróprias e (c) interdição do estabele-
cimento por até 15 dias. Nesse exemplo, fica claro que o meio utilizado pelo agen-
te - interdição do estabelecimento - desatendeu aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade.

Embora a finalidade de sua atuação fosse a defesa do interesse público (prote-

50 Unidade 1
ção dos consumidores), ele possuísse competência para decretar a interdição do
estabelecimento e supondo que houvesse atendido às formalidades legais para
a aplicação da sanção, podemos dizer que houve inadequação do instrumento
utilizado para a obtenção do fim visado. Além disso, dentre as possibilidades de
atuação que poderiam apresentar o mesmo resultado, o agente escolheu aquela
mais gravosa ao particular e até à coletividade.

O agente poderia ter obtido a desejada proteção dos consumidores simplesmente


determinando a apreensão e a destruição dos biscoitos vencidos e punindo o res-
ponsável pelo supermercado com a aplicação de uma multa. Verifica-se, ainda,
que a sanção aplicada não foi proporcional à falta cometida. Se o agente aplicou
a sanção mais rigorosa prevista na lei pelo motivo citado, qual seria a sanção
aplicável a um supermercado em que muitos alimentos, incluindo peixes, car-
nes, enlatados estivessem francamente estragados, oferecendo muito mais sérios
riscos aos consumidores? Teria que ser aplicada a mesma sanção, uma vez que
a interdição do estabelecimento pelo prazo de l5 dias era a sanção mais grave
prevista na lei.

Portanto, em nosso exemplo, o ato administrativo de interdição do estabeleci-


mento poderia ser anulado pelo Poder Judiciário, em razão de haver a adminis-
tração exacerbado os princípios implícitos da razoabilidade (os meios utilizados
não foram adequados ao fim visado, causando mesmo mais transtornos do que
oferecendo segurança à população, e não havia necessidade da utilização de um
meio tão gravoso para a garantia da defesa dos consumidores) e da proporcio-
nalidade (a administração aplicou a mais rigorosa dentre as sanções legais para
punir uma falta evidentemente leve).

Quanto à importância desses princípios, é relevante enfatizar que, independente-


mente da distinção que os administrativistas e a jurisprudência façam - quando
fazem alguma - entre razoabilidade e proporcionalidade, há consenso sobre se-
rem instrumentos dos mais relevantes para o controle da legitimidade do exer-
cício do poder discricionário pela administração pública. Essa aferição dos li-
mites do exercício legítimo do poder discricionário visa a evitar o indevido uso
da discricionariedade administrativa, como manto protetor de atos que, embora
praticados sob o fundamento da discricionariedade, revistam-se, em verdade, de
arbitrariedade.

Unidade 1 51
A exigência de observância desses princípios impõe limitações à discricionarie-
dade administrativa, ampliando os aspectos de controle do ato administrativo
realizado pelo Poder Judiciário (embora a própria administração pública, no
exercício do seu poder de autotutela, possa, ela mesma, anular um ato seu por
considerá-lo desarrazoado ou desproporcional, a verdade é que, na prática, esse
controle é realizado na quase totalidade dos casos pelo Poder Judiciário). Nun-
ca é demais frisar que, embora razoabilidade e proporcionalidade sejam princí-
pios utilizados para controlar a discricionariedade administrativa, não se trata
de controle de mérito administrativo. Vale dizer, o ato que fira a razoabilidade ou
proporcionalidade é um ato ilegítimo (não é meramente inconveniente ou ino-
portuno), e deve ser anulado (não é cabível cogitar revogação sob o fundamento
de que o ato seja desarrazoado ou desproporcional).

Assim, o controle da discricionariedade pelos princípios da razoabilidade e pro-


porcionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administração pratica
um ato discricionário além dos limites legítimos de discricionariedade que a lei
lhe conferiu, esse ato é ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade
é a aferição de razoabilidade e proporcionalidade.

Ainda que a administração alegue que agiu dentro do mérito administrativo,


pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que, na verda-
de, a administração extrapolou os limites legais do mérito administrativo, prati-
cando, por isso, um ato passível de anulação (controle de legalidade ou legitimi-
dade), e não um ato passível de revogação (controle de mérito, de oportunidade
e conveniência administrativas, que é sempre exclusivo da própria administração
pública).

Por fim, é oportuno registrar que, em alguns casos, o princípio da razoabilidade


tem sido empregado como critério de interpretação de outros princípios cons-
titucionais, como é exemplo o princípio da igualdade. Situações que, à primeira
vista, poderiam ser consideradas ofensivas ao princípio da isonomia, por impli-
carem discriminação entre indivíduos, têm sido consideradas legítimas pelos tri-
bunais do Poder Judiciário, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, com
fundamento nesse princípio implícito, o Supremo Tribunal Federal tem conside-
rado legítimas certas restrições impostas em concursos públicos (por exemplo,
limite de idade, altura mínima, graduação específica), desde que haja razoabili-
dade para a diferença.

52 Unidade 1
EXERCÍCIOS

1) Representa(m) princípio(s) a ser(em) observado(s) nas três esferas de governo


da administração pública, com base na Constituição Federal, EXCETO:

a) Impessoalidade;

b) Legalidade e eficiência;

c) Eficiência e efetividade;

d) Moralidade e publicidade.

2) Qual das opções abaixo não representa o exemplo de um agente administrativo:

a) Estagiário de cartório do Poder Judiciário;

b) Motorista de ambulância de Secretaria da Saúde Estadual;

c) Advogado;

d) Juiz de Direito;

e) Delegado de Polícia.

Unidade 1 53
Módulo 3

Direito Tributário
Neste terceiro módulo abordaremos o Direito Tributário. Talvez um dos maiores
entraves para o crescimento da economia no Brasil, a carga tributária brasileira
é uma das maiores do mundo, sufocando o empreendedorismo e inviabilizando
muitos negócios.

O profissional com conhecimento nesta área evita equívocos e tropeços. Muitas


empresas e negócios encerram suas atividades logo após sua criação por mero
desconhecimento do direito tributário.

Após conhecer as várias espécies de tributos e seus fatos geradores, o aluno estará
em condições de visualizar as responsabilidades tributárias de pessoas físicas e
jurídicas.

Unidade 1 55
Carga Tributária

O Brasil é o país com a maior carga tributária em toda América Latina e Cari-
be. Estudo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE) revela que brasileiros pagam o equivalente a 33,4% do tamanho da eco-
nomia em taxas e impostos.

Proporcionalmente, o montante é mais de 50% superior à média da região. Ape-


sar de liderar a incidência de impostos, a cobrança é desigual. Enquanto o Brasil
está no grupo dos que têm menos impostos sobre a renda e lucro, é um dos que
mais cobram sobre a seguridade social.

Um novo estudo sobre estatísticas tributárias confirma a percepção dos brasi-


leiros de que a carga tributária é elevada. Em 2014, brasileiros desembolsaram
o equivalente a um terço do Produto Interno Bruto (PIB) para pagar impostos,
taxas e contribuições.

A carga de tributos no Brasil é a maior entre 22 países listados e o dado brasileiro


é mais de dez pontos porcentuais superior à média de 21,7% registrada na Amé-
rica Latina e Caribe. O indicador brasileiro tem girado entre 32% e 33% do PIB
desde 2005. “Argentina (com 32,2% do PIB), Barbados (30,4%) e Brasil (33,4%)
estão consideravelmente acima da média regional”, destaca o estudo divulgado
pela OCDE.

Países com níveis mais elevados de PIB per capita e índice de desenvolvimento
humano elevados são mais propensos a apresentar os coeficientes mais elevados
de impostos em relação ao PIB. Na região, a menor carga é a da Guatemala, que
arrecada 12,6% do PIB dos contribuintes.

Efetivamente, o Brasil já tem uma carga tributária comparável à dos países ricos
da OCDE – grupo das 34 economias mais desenvolvidas do mundo -, onde a
média de impostos equivale a 34,4% do PIB.

O Brasil está um ponto porcentual abaixo da média. Nesse grupo, o México tem
a menor carga, com o equivalente a 19,5% do PIB. Na outra ponta, a Dinamarca
arrecada o equivalente a 50,9% do tamanho da economia em impostos, mas ofe-
rece serviços de primeiro mundo aos contribuintes.

56 Unidade 1
Apesar de proporcionalmente o Brasil arrecadar o maior montante em impostos
na região, a carga tributária brasileira é desigual entre as diferentes atividades da
economia. Entre os grandes, o Brasil é o segundo país que menos obtém arreca-
dação com a renda e o lucro. Em 2014, 20,7% da arrecadação brasileira veio por
essa fonte, à frente apenas da Argentina (18,9%). Na média da região, a renda e
lucro geram 27,8% dos impostos e a proporção chega a 33,8% na OCDE.

Enquanto obtém proporcionalmente menos com a renda e lucro, o Brasil é o


grande que mais arrecada com contribuições sobre a seguridade social. Por essa
fonte, o governo brasileiro consegue 26,2% da arrecadação, bem acima da média
de 16,9% da região ou os 11% do Peru.

Países como o Brasil, Paraguai e Uruguai têm elevada arrecadação com taxas
sobre a seguridade social por terem grandes sistemas públicos de Previdência
Social, que funcionam de forma ineficiente. Em países como a Colômbia e Peru,
onde os programas públicos e privados competem, as contribuições representam
níveis entre 11% e 13% (menos da metade do Brasil).

A arrecadação sobre a venda de mercadorias e serviços é responsável por 41,7%


dos impostos obtidos pelo Brasil. A participação é menor que a média da Améri-
ca Latina e Caribe, que ficou em 48,5%.

NO BATENTE
O BRASILEIRO TRABALHA 151 DIAS APENAS PARA PAGAR SEUS IMPOSTOS. VEJA O RANKING:
200 -
176
171
163 163 161 158 157 151
142 141 140
150 -

100 -

50 -

0-

Dinamarca França Suécia Itália Finlândia Áutria Noruega Brasil Hungria Argentina Bélgica
1º 2º 3º 4º 5º 6º 7º 8º 9º 10º

Unidade 1 57
Tributo

Conforme dispõe o art. 3º do código tributário nacional, “tributo é toda presta-


ção pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que
não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada”.

Em síntese, o tributo é prestação pecuniária (em dinheiro), exigido de maneira


compulsória (obrigatória), instituído por lei e cobrado mediante lançamento. No
entanto, o tributo não pode ser confundido com a multa. Então, o tributo é:

a) prestação pecuniária: O tributo é prestação pecuniária, ou seja, a


obrigação de prestar dinheiro ao Estado. Embora haja certa redundância na parte
inicial do art. 3º do Código Tributário Nacional, ao mencionar “prestação pecu-
niária”, o que se buscou foi evitar o tributo in natura (em bens) ou o tributo in la-
bore (em trabalho, em serviços). O pagamento pode ser feito em moeda corrente
ou cheque (art. 162, I, do CTN. O CTN ainda prevê outros meios de pagamento,
como vale postal, mas que não são mais utilizados, estando em franco desuso.
Ressalte-se que o CTN, em seu art. 156, XI (inserido pela LC nº 104/2001), prevê,
como causa extintiva do crédito tributário, a “dação em pagamento” (para bens
imóveis, apenas), abrandando a natureza do tributo como prestação exclusiva-
mente pecuniária;

b) é compulsório: o tributo é prestação compulsória, portanto, não con-


tratual, não voluntária e/ou não facultativa. O Direito Tributário é ramo perten-
cente ao direito público, no qual há supremacia do interesse público em relação
ao interesse particular. Em razão disso, não há que se falar em autonomia da
vontade no pagamento de tributos. Além disso, é importante mencionar que a
compulsoriedade deriva também da legalidade (art. 5º, II, da CF);

c) é instituído por meio de lei: a obrigação do pagamento do tributo


tem origem legal. Seu nascimento se dá pela simples realização do fato descrito
na hipótese de incidência prevista em lei, sendo a vontade das partes irrelevante
(arts. 118, 123 e 126 do CTN);

d) não é multa: inicialmente, destaque-se que a multa deve estar prevista


em lei, conforme art. 97, V, do CTN. Como máxima a ser adotada, entendemos

58 Unidade 1
que tributo não é multa, e a multa não é tributo. Multa é a reação do direito ao
comportamento devido que não tenha sido realizado, mostrando-se como uma
penalidade cobrada pelo descumprimento de uma obrigação tributária, em níti-
do caráter punitivo ou de sanção. Em caso de descumprimento de uma obrigação
tributária, quer seja principal (art. 113, § 1º, do CTN), quer seja acessória (art.
113, § 2.º, do CTN), haverá aplicação da penalidade (art. 113, § 3º, in fine, do
CTN). Nesse tema, dispõe o art. 157 do CTN que a imposição de penalidade não
elimina o pagamento integral do crédito tributário, ou seja, a aplicação da multa
não suprime a obrigação de pagar integralmente o crédito tributário. Assim, o
tributo e a multa são prestações pecuniárias, porém independentes, podendo o
sujeito passivo, dependendo do caso, suportar as duas consequências patrimo-
niais;

e) é cobrado mediante lançamento: define o art. 142 do CTN que o lan-


çamento é procedimento de exigibilidade do tributo, mostrando-se como ativi-
dade administrativa plenamente vinculada. Sendo assim, o lançamento rechaça
a discricionariedade em seu processo de formação. Ademais, o lançamento, por
ser vinculado, exige a feição escrita, não se admitindo o “lançamento verbal”.
Contudo, o lançamento não é ato autoexecutório. Assim, o contribuinte pode
desviar-se do pagamento do tributo e discuti-lo administrativa ou judicialmente,
não podendo ser alvo implacável de atos autoexecutáveis de coerção, que o pres-
sionem a efetuar o recolhimento do gravame. 9

Espécies de Tributo

Defende a maioria da doutrina que existem cinco tributos no atual sistema tri-
butário constitucional brasileiro (teoria pentapartida). No entanto, o art. 145 da
CF, na esteira do art. 5º do CTN, indica a existência de somente três tributos
(impostos, taxas e contribuições de melhoria), dando a impressão que o ordena-
mento jurídico nacional adotou a referida teoria, cujas bases sustentam a teoria
tripartida.

Nessa medida, é fundamental conhecer as principais correntes doutrinárias sobre


o tema. Geraldo Ataliba separou os tributos em apenas duas espécies: vinculados
a uma atuação estatal (taxas e contribuições de melhoria, ambos aglutináveis na

Sabbag, Eduardo de Moraes. Direito Tributário Essencial – 14ª ed. – Rio de Janeiro: ed. Forense, 2014.

Unidade 1 59
forma de “taxas”) e não vinculados (impostos). Cumpre ressaltar que, à época da
elaboração do CTN, em 1966, prevalecia a teoria tripartite (tripartida) ou trico-
tômica, com fundamento no art. 5º do CTN.

De acordo com esta teoria, os tributos, independentemente da denominação


adotada ou da destinação da receita, eram divididos em três espécies: (a) impos-
tos, (b) taxas e (c) contribuições de melhoria. Nas décadas seguintes, surgiram
os empréstimos compulsórios e as contribuições. Tais exações adaptavam-se ao
art. 3º do CTN, o que lhes dava fortes indícios de uma feição tributária. Surgiu,
assim, a teoria pentapartida, que hoje predomina na doutrina e no STF (Supremo
Tribunal Federal) e prestigia os tributos finalísticos.

Assim, a doutrina e a jurisprudência entendem que, além das três espécies men-
cionadas no art. 145 da CF, há que se considerar como “tributos” os emprésti-
mos compulsórios e as contribuições, totalizando cinco espécies tributárias, que
ratificam a existência da teoria prevalecente, à qual nos filiamos, isto é, a teoria
pentapartida dos tributos.

Em tempo, ressalte-se que há vozes na doutrina defendendo que, com o advento


da Emenda Constitucional nº 39/2002, a qual trouxe à baila a municipal Con-
tribuição para o Serviço de Custeio de Iluminação Pública (CIP ou COSIP; art.
149-A da CF), passou a viger uma teoria indicadora de seis distintas espécies
tributárias, ou seja, uma “teoria hexapartida”.

Imposto

Imposto é tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independen-
te de qualquer atividade estatal específica, relativa à vida do contribuinte, à sua
atividade ou a seu patrimônio (art. 16 do CTN). Esta figura tributária também
é prevista pelo art. 145, I, da CF. É tributo não ligado à atividade estatal, ou seja,
refere-se à atividade do particular, estando limitado ao âmbito privado do con-
tribuinte.

Como é sabido, basta a realização do fato gerador para o nascimento (ou surgi-
mento) da obrigação tributária, e posteriormente, o recolhimento do imposto, o
que lhe dá características de tributo unilateral.

60 Unidade 1
A Constituição Federal prevê, de modo taxativo, as listas de impostos federais,
estaduais e municipais:

Impostos Federais (art. 153 da CF):


a) Imposto de Importação (inc. I);
b) Imposto de Exportação (inc. II);
c) Imposto de Renda (inc. III);
d) IPI (inc. IV);
e) IOF (inc. V);
f) ITR (inc. VI);
g) Imposto sobre Grandes Fortunas (inc. VII);
h) Impostos Residuais (art. 154, I);
i) Imposto Extraordinário (de Guerra) (art. 154, II).

Impostos Estaduais (art. 155 da CF):


j) ITCMD (inc. I);
k) ICMS (inc. II);
l) IPVA (inc. III);
m) Impostos Municipais (art. 156 da CF);
n) IPTU (inc. I);
o) ITBI (inc. II);
p) ISS (inc. III).

Os impostos costumeiramente são confundidos com outras espécies tributárias,


as quais possuem uma atividade vinculada, como por exemplo as taxas.

Taxa

A taxa é tributo vinculado à ação estatal, sujeitando-se à atividade pública, e não


à atividade do particular. Deverá ser exigida pelas entidades impositoras (União,
Estados, Municípios e Distrito Federal), não se admitindo a exigência em face de
atuação de empresa privada.

De modo diverso do imposto, é bilateral. Seu disciplinamento vem do art. 145, II,
da CF, c/c os arts. 77 a 79 do CTN. A taxa tem como fato gerador o exercício re-
gular do poder de polícia e/ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço públi-

Unidade 1 61
co específico e divisível prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (art.
79, I, II e III, do CTN). Há dois tipos de taxa: a taxa de polícia e a taxa de serviço.

Vamos conhecê-las:

a) Taxa de polícia: o art. 78, caput, do CTN estipula o conceito de poder


de polícia: “Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática
de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à seguran-
ça, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos”.

A taxa de polícia, denominada também de taxa de fiscalização, será exigida em


razão de atos de polícia realizados pela Administração Pública, pelos mais varia-
dos órgãos ou entidades fiscalizatórias. Pagar-se-á tal taxa em função do “exer-
cício regular do poder de polícia administrativa”, tendente a limitar direitos ou
liberdades individuais em benefício da coletividade. A esse propósito, dispõe o
parágrafo único do art. 78 do CTN:

“Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado


pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo
legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso
ou desvio de poder”.

b) Taxa de serviço será cobrada em razão da prestação estatal de um ser-


viço público específico e divisível. Note que são requisitos cumulativos, que dão
os limites necessários à exigibilidade da taxa de serviço, sempre dotada de espe-
cificidade e divisibilidade, segundo dispõe o art. 79, II e III, do CTN. Ressalte-se
que a prestação do serviço público poderá ser de utilização efetiva (art. 79, I, a,
do CTN) ou potencial (art. 79, I, b, do CTN). Não são poucos os serviços que
preenchem os requisitos ensejadores dessa taxa, como serviços de luz, gás, esgo-
tamento sanitário, entre outros.

Entretanto, tais ações estatais são comumente remuneradas por meio de tarifas.
A jurisprudência não é uníssona sobre o tema, ora associando tais manifestações

62 Unidade 1
ao campo das taxas, ora ao campo das tarifas. Por conta dos requisitos essenciais
à sua caracterização, vários tributos “tentaram se enquadrar” na categoria de taxa
de serviço, quando deveriam ser custeados por impostos, incorrendo, na maioria
das vezes, em inconstitucionalidade:

- Taxa de Segurança Pública (ver a ADInMC 1.942/DF-1999 e a ADInMC


2.424/CE- 2002);

- Taxa de Limpeza Pública (ver, no STJ: EDivREsp 102.404/SP-1997. No


STF, ver: RE 361.437/MG-2002; RE 245.539/RJ-2000; RE 188.391; RE 199.969 e
RE 204.827);

- Taxa de Iluminação Pública: (RE 231.764 e RE 233.332 e Súmula 670 do


STF).

Apesar da discussão doutrinária, o fato é que as taxas de serviço são uma moda-
lidade de tributo.

Contribuição de Melhoria

A contribuição de melhoria veio a ser instituída em nosso país com o advento


da Constituição de 1934, mais exatamente no seu art. 124. Posteriormente, com
o surgimento do CTN, em 1966, tal gravame foi enunciado nos arts. 81 e 82,
nos quais são feitas as menções aos limites global e individual de sua cobrança,
ambos expostos de forma mais detalhada no ano seguinte, com a publicação do
Dec.-Lei n.º 195/1967.

Por fim, a Constituição da República vigente veio cuidar desta exação, ainda que
superficialmente, em seu art. 145, inc. III, em nada se alongando no que se refere
aos termos “valorização imobiliária” ou “limites” global e individual.

O tributo contribuição de melhoria exterioriza-se de maneira totalmente autô-


noma em relação aos demais, e tem como bússola para sua cobrança a proporção
do benefício efetivamente experimentado pelo contribuinte, decorrente de obra
pública realizada pelo Poder Público. Sua existência se justifica como freio ao
enriquecimento involuntário de Proprietários de imóveis adjacentes a obras pú-

Unidade 1 63
blicas que os valorizem, fazendo com que, em troca da valorização imobiliária,
eles venham a pagar uma indenização ao Estado por saborear esse incremento
econômico. Tal fundamentação encontra guarida no art. 145, III, da CF, no art.
81 do CTN e no art. 3º do Dec.-Lei nº 195/1967. O sujeito passivo da exação em
estudo vem a ser o proprietário do imóvel que circunvizinha a obra pública gera-
dora de sua valorização imobiliária, tal como previsto no art. 3º, § 3º, e no art. 8º,
caput, parte inicial, ambos do Dec.-Lei nº 195/1967.

Por óbvio, é imperativo que a cobrança do tributo cinja-se à área de influência ou


zona de beneficiamento, o que restringe a exigência do tributo apenas aos pro-
prietários dos imóveis adjacentes à obra que os valoriza (art. 82, § 1º, in fine, do
CTN, c/c art. 3º, parte final, do Dec.-Lei nº 195/1967). Evidente que tal limitação
da área representa um esforço incomum para a cobrança do tributo, tendo em
vista que existem várias formas de valorização imobiliária, como a longitudinal,
por meio da qual são valorizados os imóveis ao longo da obra; a radial, que deno-
ta a valorização ao redor da obra; ou em pontos extremos, aqueles existentes nas
extremidades da obra.

Empréstimo Compulsório

Desde a Constituição de 1946 já se analisava essa modalidade de tributo, cobra-


da, àquela época, como um adicional de imposto e sob a promessa de ulterior
devolução. Ao advento da EC n.º 18/1965, prevaleciam duas teorias acerca do
gravame, sendo que a primeira o abraçava não como tributo, mas como um em-
préstimo público, marcado por cláusula de restituição, na forma de um contrato
de adesão coativo. A caracterização encontrou à época ampla ressonância no STF.

A outra teoria, por sua vez, concebia-o, verdadeiramente, como uma das espé-
cies de tributo, sendo este o entendimento que acabou prevalecendo ao longo do
tempo. Aliás, o STF, aos poucos, cedeu à sua força quando, em meados de 1988,
passou a aceitar o matiz tributário do empréstimo compulsório.

Atualmente, os empréstimos compulsórios estão disciplinados no art. 148 da


Constituição Federal: “A União, mediante lei complementar, poderá instituir em-
préstimos compulsórios”:

64 Unidade 1
I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública,
de guerra externa ou sua iminência;

II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse


nacional, observado o disposto no art. 150, III, ‘b’. Parágrafo único.

A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vincula-


da à despesa que fundamentou sua instituição”. Como já observado, é cristalino
o caráter tributário que permeia o empréstimo compulsório, também denomina-
do “empréstimo forçado”, seja porque há perfeito encaixe no conceito de tributo
delineado no art. 3º do CTN, seja na sua localização topológica na Carta Magna,
dentro dos princípios norteadores do Ordenamento Jurídico Tributário.

Além disso, não perca de vista que o tributo está disciplinado no próprio CTN,
o que só vem reafirmar a sua natureza tributária. Outro questionamento, não
menos importante, é sobre a autonomia tributária do empréstimo compulsório:
se ele é autônomo ou estrutura aglutinável a alguma das espécies tributárias já as-
sentadas. Prevaleceu, no STF, o caráter autônomo de sua existência, alinhando-se
o gravame às demais espécies de tributos para formar a teoria pentapartida, hoje
consagrada naquela Corte.

Imperioso é ressaltar a natureza de restituição que permeia o empréstimo com-


pulsório, um “tributo com cláusula de restituição”, nas magistrais palavras de
Pontes de Miranda. Isso se deve ao fato de haver a coexistência de deveres entre o
Fisco e o contribuinte, uma vez que, enquanto a este cabe satisfazer o pagamento
do tributo, àquele cabe assumir o ônus de sua posterior restituição, na mesma es-
pécie tributária, como reiteradamente decidiu o STF (RE 121.336 e RE 175.385).

No que tange à competência tributária, o empréstimo compulsório mostra-se


como tributo federal, de exclusiva competência da União. Sua instituição depen-
de, necessariamente, de lei complementar, o que afasta, desde logo, a utilização
da medida provisória (art. 62, § 1º, III, da CF).

Além disso, a natureza temporária dos recursos transferidos ao fisco faz com que
os empréstimos compulsórios não possam ser prolongados no tempo.

Unidade 1 65
Contribuições

Contribuições são tributos cuja destinação se revela no financiamento de gastos


específicos, no contexto de intervenção do Estado nos campos social e econômi-
co, no cumprimento de ditames da política de governo.

O art. 149, caput, da CF liga as contribuições, de modo explícito, a instrumentos


de ação nas respectivas áreas. As contribuições, dependendo de suas particulari-
dades, podem estar inseridas no âmbito da parafiscalidade. A contribuição será
parafiscal se for devida a entidades paraestatais, em função de atividades espe-
ciais por elas desempenhadas.

Nota-se, todavia, que as contribuições, atualmente, revestem-se de características


peculiares, o que torna difícil o enquadramento preciso na rubrica “parafiscais”.
Daí se utilizar, em alguns casos, o vocábulo “especiais”, que determina abrangên-
cia mais expressiva.

O art. 149, caput, da CF designa as seguintes contribuições:

a) Contribuições sociais: São as contribuições sociais-gerais, contribui-


ções de seguridade social, entre outras.

b) Contribuições de intervenção no domínio econômico: As contribui-


ções de intervenção no domínio econômico, também denominadas de contribui-
ções interventivas ou CIDEs, de competência exclusiva da União, manifestam-se
como tributos federais e têm seu regramento disposto no art. 149, § 2º, I, II e III,
da CF.

O Brasil é um Estado intervencionista, voltado a comandar a vida econômica dos


cidadãos, por meio de sua atuação estatal. Nesse cenário é que são cultivadas a
existência das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico ou CIDEs.
Há atividades econômicas que sofrem intervenção do Estado Federal, de modo
a se provocar ora um controle fiscalizatório, regulando o fluxo de produção, ora
uma atividade de fomento, tendente à melhoria do setor beneficiado, pontual-
mente selecionada. As CIDEs devem ter as finalidades ligadas às disposições
constitucionais relativas à ordem econômica e financeira, sob a égide do art. 170,
I a IX e seguintes da CF. Imperioso é ressaltar a natureza extrafiscal das contri-

66 Unidade 1
buições interventivas, como nítidos instrumentos de planejamento, retificando
as distorções e abusos de segmentos em descompasso, e não somente carreando
recursos para os cofres públicos, como instrumentos de arrecadação. Isso tudo,
é claro, em tese. Um exemplo é a CIDE que incide sobre os combustíveis, com
claro viés arrecadatório.

c) Contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômi-


cas: As contribuições de interesse das categorias ou econômicas, também deno-
minadas contribuições profissionais ou corporativas, de competência exclusiva
da União, mostram-se como tributos federais e observam os princípios constitu-
cionais tributários, sem reservas. Há dois bons exemplos deste tributo: a contri-
buição-anuidade e a contribuição sindical. 10

Sabbag, Eduardo de Moraes. Direito Tributário Essencial – 14ª ed. – Rio de Janeiro: ed. Forense, 2014.

Unidade 1 67
EXERCÍCIOS

1) O tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de
qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte, é:

a) Taxa;

b) Cide;

c) Imposto;

d) Contruição (Construção ??) de melhoria;

e) Tarifa.

2) Toda e qualquer prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor


nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, denomina-se:

a) Contribuição de melhoria;

b) Taxa pública;

c) Tributo;

d) Alvará;

e) Licitação.

68 Unidade 1
Unidade 2

NOÇÕES DE DIREITO CIVIL

O Direito Civil é dos ramos do Direito Público, o mais


amplo se considerarmos os conhecimentos que o envolve,
já que é nele que são estudadas todas as relações que
envolvem os particulares e que não se encaixem no Direito
Empresarial, a saber: a teoria geral do direito privado, as
obrigações civis, os contratos civis, as relações de família,
as relações de sucessões e as responsabilidades civis.
Iniciaremos no estudo da capacidade civil,
seguindo para a pessoa jurídica, responsabilidade
civil e, por último, direito comercial.
Módulo 4

Capacidade Civil
Capacidade civil é entendida com a medida da personalida-
de (jurídica). Pode ser de direito ou de fato. Todos nós possu-
ímos a personalidade de direito, perdendo-a assim que mor-
remos. Ou sejam, somos sujeitos de direito para aquisição
de propriedade, firmar contrato de casamento, etc.

Unidade 2 71
Já a personalidade de fato é a aptidão para exercer, pessoalmente, os atos da vida
civil – isto é, vender ou comprar um imóvel, casar, doar bens -, e sua aquisição
está condicionada à plenitude da consciência e da vontade. Dessa forma, para
que possa exercer todos os atos, o indivíduo deve ter plena consciência e vontade
das suas ações. Daí decorre, por exemplo, a invalidade de ações tomadas median-
te ameaça, coação e outras formas de manipulação da vontade.

Ocorre capacidade plena quando a pessoa é dotada das duas espécies de capaci-
dade: a capacidade de direito (nascer com vida) e a capacidade de fato (ter plena
consciência e vontade sobre suas ações). Ou seja: a capacidade civil, na nossa
legislação atual, se refere à capacidade plena da pessoa reger sua vida, seus bens
e sua aptidão para os atos da vida civil. Algumas pessoas são protegidas pela le-
gislação, tendo em vista a idade, a saúde ou o desenvolvimento intelectual, e com
o intuito de protegê-las, a lei prevê que tais cidadãos deverão ser representados
para a prática de atos, não sendo permitido o exercício pessoal de direitos.

Há duas espécies de incapacidade: a absoluta, em que a pessoa fica impedida de


praticar, por si mesma, qualquer ato da vida jurídica e por isso a lei indica o seu
representante, e a relativa, na qual a pessoa deve participar do ato devidamente
assistida por alguém, por ser a inaptidão físico-psíquica menos intensa que a
primeira.

Conforme o código civil (art. 3º), são absolutamente incapazes de exercer pesso-
almente os atos da vida civil:
I – os menores de 16 (dezesseis) anos;

Já em relação à incapacidade relativa, o código civil lista:


Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,


tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos.

72 Unidade 2
Ébrios

Qual seria a diferença entre um ébrio eventual e um ébrio habitual?

Ébrio é sinônimo de embriagado por bebida alcoólica. A embriaguez eventual é


doença reconhecida formalmente pela Organização Mundial de Saúde (OMS).
O alcoolismo é enfermidade progressiva, incurável e fatal, que consta no Código
Internacional de Doenças (CID), com as classificações 291 (psicose alcoólica) e
303 (síndrome de dependência do álcool).

O ébrio habitual é aquele indivíduo que ingere bebida de forma imoderada e


o álcool integra o seu cotidiano. Neste caso, o vício domina a sua vida, sendo a
manifestação de vontade prejudicada pelo estado psíquico em que permanece o
ébrio.

O ébrio eventual se caracteriza, por exemplo, na ingestão eventual de bebidas al-


coólicas no horário de trabalho ou em intervalo de almoço. O indivíduo apresen-
ta-se eventualmente embriagado, mas permanece com suas faculdades mentais
íntegras, sendo sua manifestação de vontade e consciência preservadas.

Viciados em Tóxicos

Em relação aos “viciados em tóxicos”, a lei se refere aos dependentes químicos. A


dependência química é considerada pela Organização Mundial da Saúde (OMS)
como um transtorno cerebral como qualquer outro problema psiquiátrico ou
neurológico.

Unidade 2 73
O usuário de drogas tem sua consciência e vontade completamente comprome-
tidas. Por isso, há muita crítica de juristas em relação à incapacidade relativa dos
usuários de drogas. Esses juristas defendem que os usuários deveriam ser consi-
derados completamente incapazes, tendo em vista que muitos sequer conseguem
cumprir suas necessidades básicas e fisiológicas, como alimentação e higiene,
manter seu trabalho e administrar seu patrimônio, por menor que seja.

Contudo, trata-se de uma regra legal, ou seja, deve ser respeitada e cumprida. Os
usuários de drogas são relativamente incapazes, podendo praticar todos os atos
da vida civil desde que assistidos por um indivíduo capaz.

Deficiente Mental X Excepcional

Embora a lei tenha diferenciado os dois casos, não há distinção entre o “excepcio-
nal sem desenvolvimento completo” e o “deficiente mental com redução de dis-
cernimento”. O conceito de excepcional é originado na pedagogia e não na área
médica, destinando-se a identificar alunos com necessidades de aprendizado.

Talvez a intenção do legislador, com a expressão “excepcionais sem desenvol-


vimento completo” é de se referir à parcela dos deficientes mentais passíveis de
melhora de sua condição. Um exemplo seriam os surdos-mudos e afônicos com
origem mental. Com estudo e treinamento, esses indivíduos podem expressar
sua vontade da mesma forma que qualquer pessoa, passando a ser completamen-
te capazes.

74 Unidade 2
Pródigos

Segundo Leoni Lopes de Oliveira, “pródigo é aquele que não sabe administrar
sua fazenda de maneira ordenada, levando à dilapidação dos seus bens em preju-
ízo do cônjuge e dos herdeiros necessários (descendentes e ascendentes)”. 11

“Pródigo é, portanto, o indivíduo que gasta desmedidamente, dissipando seus


bens, sua fortuna”.12

EXERCÍCIOS

1) São absolutamente incapazes de exprimir sua vontade:

a) Menores de 16 anos;

b) Ébrio eventual;

c) Pródigo;

d) Viciados em tóxicos.

OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Novo Código Civil Anotado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2005. P. 19.
11

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Parte geral. 9ª Edição. São Paulo: Editora Atlas. 2009. P. 143.
12

Unidade 2 75
Módulo 5

Pessoa Jurídica
Em decorrência da sociedade promover grandes empreendimentos, surge a ne-
cessidade de uma unidade de pessoas e patrimônios, visando conjugar esforços,
adquirindo direito e contraindo obrigações.

Segundo Diniz (2007, p. 229), “pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais


ou de patrimônios, que visa a consecução de certos fins, reconhecida pela ordem
jurídica como sujeito de direitos e obrigações”. 13

CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS


Pode-se classificar a pessoa jurídica como de direito público ou de direito
privado.

PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO


São caracterizadas não só pela personalidade jurídica de direito público como
também pelo regime jurídico de direito público a que se submetem.

São exemplos de pessoas jurídicas de direito público a União, os Estados e os


Municípios.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria geral do direito civil, 24 ed. São
13
Paulo: Saraiva, 2007, 8v., v1, p 229.

Unidade 2 77
Pessoas Jurídicas de Direito Privado

É toda entidade originária da vontade individual (particular), destinando-se à


realização de interesses e fins privados, em benefício dos próprios instituido-
res ou de determinada parcela da coletividade. São exemplos de pessoa jurídica
de direito privado: associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e
partidos políticos.

VAMOS REFLETIR?

É importante saber distinguir uma pessoa jurídica de direito público e de direi-


to privado. Ao contratar com esses entendes, uma série de requisitos devem
ser preenchidos, o que é dispensado entre pessoas jurídicas particulares. Um exemplo é pres-
tação de serviço de engenharia em um banco público e em um banco privado.

Responsabilidade Civil

Dano Material

Dano Material é aquele que atinge diretamente o patrimônio das pessoas -físi-
cas ou jurídicas. O Dano Material pode ocorrer por diminuição do patrimônio
da vítima ou ainda pelo que a vítima deixou de receber após aquele ato, o que é
chamado de lucros cessantes.

O direito à reparação do dano tem previsão na Constituição Federal e em ou-


tros dispositivos legais (Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Código
Comercial, etc.) Na apuração do dano entre particulares será verificada ação ou
omissão do causador do dano.

Já envolvendo consumidor, a apuração é diferente, diante da responsabilidade ob-


jetiva. Isso quer dizer que, diante de dano moral, a responsabilidade é da pessoa
jurídica, sendo dela a responsabilidade de demonstrar que o dano não ocorreu.

Nada impede que uma pessoa física ou jurídica busque a reparação por dano
moral e material na mesma ação judicial. Vamos imaginar o exemplo de duas

78 Unidade 2
empresas, “A” e “B”, na qual a empresa “A” compra matéria-prima da empresa “B”.
Mesmo a empresa “A” estando em dia com os pagamentos, a empresa “B”, por
engano, insere o nome da outra empresa no cadastro de inadimplentes (Ex: Se-
rasa), ficando a empresa “A” impossibilitada de comprar de outros fornecedores
e consequentemente diminuindo suas vendas. Neste caso, a empresa “B” terá que
ressarcir a empresa “A” pelo dano material, pois a empresa deixou de lucrar com
as vendas, além do dano moral, pois a imagem da empresa perante fornecedores
ficou “manchada”.

Mas, afinal, o que seria esse dano moral?

Dano Moral

A Constituição Federal de 1988 consolidou o deno-


minado dano moral, difundindo seu uso e aplicação. O tema é tratado na parte
geral do código civil, em seu art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntá-
ria, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

A responsabilidade civil busca a partir de um ato ilícito (regra) ou ilícito restaurar


um equilíbrio moral e patrimonial desfeito, tutelando a pertinência de um bem.

Para lembrar!

Dano moral ocorre quando uma pessoa sofre perturba-


ção em seu ânimo psíquico, e/ou moral e/ou intelectual.
Pode ser decorrente de ofensa à sua honra, sua privacidade, intimidade,
imagem ou nome. Ex: inscrição nos órgãos de crédito (CPC, Serasa) por
engano, violação de privacidade (divulgação de fotografias íntimas), etc.

Unidade 2 79
Ato ilícito, por sua vez, é uma ação ou omissão voluntária, negligência ou impru-
dência que contraria a lei e da qual se origina a violação do direito e causa dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral. Exemplo: estabelecimento comercial
que, a fim de efetuar cobrança de dívida, expõe o consumir ao ridículo.

Para lembrar!

O dano moral se origina da Constituição Federal, e seu art.


5º, inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida priva-
da, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a inde-
nização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Em que pese sua existência não ser mais alvo de grande discussão, a doutrina
ainda não é pacífica a respeito do conceito de dano moral, revelando-se este im-
preciso e indeterminado em certos aspectos.

O conceito de dano moral pode dar-se sob dois prismas, negativo e positivo.
Aquele seria um conceito por exclusão, segundo o qual seria dano sem caráter
patrimonial, que não afeta o patrimônio da pessoa, não resulta em perda pecuni-
ária, mas tão somente causa dor, sofrimento ou humilhação à vítima.

Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento,
estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos - os complexos de ordem
ética -, razão pela qual podemos defini-lo, de forma abrangente, como sendo
uma agressão a um bem ou atributo da personalidade. Em razão de sua natureza
imaterial, o dano moral é insuscetível de avaliação pecuniária, podendo apenas
ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sen-
do esta mais uma satisfação do que uma indenização.

Então, dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patri-
mônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a
dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º,
III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento,
tristeza, vexame e humilhação.

O dano moral não é propriamente a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiri-

80 Unidade 2
tual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses
estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano.

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem
comercialmente redutível a dinheiro. É o dano que lesiona a esfera personalíssima
da pessoa (seus direitos de personalidade), violando, por exemplo, sua intimida-
de, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

Os conceitos apresentados acima se completam, não se pode achar que um está


certo ou o outro está errado, são apenas formas distintas de explanar o dano mo-
ral. No entanto, um aspecto deve ficar claro, não se pode confundir dano moral
com dor, tristeza, sofrimento, aborrecimento, dentre outros sentimentos negati-
vos do ânimo de uma pessoa. A dor sofrida não é o dano em si.

As sensações que a vítima sofre não são requisitos imprescindíveis para a carac-
terização do dano moral, são, na verdade, apenas consequências do dano sofrido,
não resta configurado o dano de acordo com os sentimentos e amarguras do
ofendido.

Além disso, afirmar que a dor ou o sofrimento sejam requisitos necessários para
a configuração do dano seria admitir que caberia prova de um sentimento, de um
estado psíquico de uma pessoa em juízo, o que além de ser impossível é um ab-
surdo. Não haveria forma de se provar ou deixar de provar a dor de uma pessoa.

O dano moral prescinde de prova em concreto em juízo, pois ocorre no interior


da personalidade do indivíduo. Há casos excepcionais nos quais a prova se faz
possível, como no caso de inadimplemento contratual, mas isso somente ocorre
em situações pontuais. Uma mãe, por exemplo, não precisaria provar em juízo
que sentiu a morte de seu filho.

Pelo que foi exposto, há quem critique a denominação “dano moral”, pois acaba
havendo uma associação com dor e sofrimento por parte da vítima, o que se viu
que não é verdade. Alguns preferem chamar de dano extrapatrimonial ou imate-
rial. Apesar da resignação, é usual o uso da expressão dano moral pela jurispru-
dência pátria e consolidada no ordenamento jurídico vigente.

Hoje é comum e consagrada a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário para

Unidade 2 81
pleitear reparação de danos com fundamento exclusivo em ocorrência de dano
moral. A Constituição Federal de 1988 proporcionou significativa mudança na
legislação brasileira, sendo conhecida como Constituição Cidadã, mas, dentre as
diversas inovações apresentadas, pode-se destacar exatamente a possibilidade de
compensação pecuniária por dano exclusivamente moral.

O artigo 5º da Constituição Federal traz rol exemplificativo dos direitos e garan-


tias fundamentais e, no inciso V, enuncia: “É assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à ima-
gem”.

Apesar de ampla aceitação dos operadores do direito, houve tempos diferentes.


Perfazendo um caminho histórico sobre posições doutrinárias, percebe-se evo-
lução e amadurecimento jurídico.

Em primeiro momento, havia entre juristas e doutrinadores negação ao cabi-


mento de dano moral. Influenciados pelo pensamento antiquado, no qual o ser
humano era visto apenas como produtor de riquezas, em que se priorizava o
“ter” ao “ser”, vingava o pensamento de que não se poderia reparar prejuízo não
auferível economicamente.

O segundo momento é marcado como fase de transição, em que se começou a


aceitar a reparação do dano moral, ainda que como tendência de forma tímida.
As influências para a mudança se deram principalmente após a Segunda Guer-
ra Mundial, diante de atrocidades e crueldades cometidas pelo nazi-fascismo,
quando o mundo pode perceber o que homens poderiam fazer com semelhantes.
Essa comoção global acabou repercutindo no mundo jurídico.

Entendeu-se que mais importante do que os aspectos e bens mensuráveis econo-


micamente é o ser humano, devendo haver sobre si uma ampla proteção. Come-
çou-se a tratar o homem como centro da sociedade e do ordenamento jurídico,
prevalecendo sobre aspectos econômicos.

O Código Civil de 1916 não enfrentou o tema da reparação de danos morais


de forma ampla, apresentando previsões esparsas ao longo de seu texto. Foram
utilizados conceitos jurídicos fechados quando se abordava a questão, o que tor-
nava tarefa difícil para o intérprete visualizar situações de indenização além das

82 Unidade 2
previstas expressamente no Código, como no caso de perda definitiva da coisa
esbulhada ou no caso de crime contra a honra. Não havia cláusula geral que per-
mitisse a indenização por dano moral.

Chega-se ao momento atual, em que a Constituição Federal de 1988 previu ex-


pressamente a possibilidade de dano moral (artigo 5º, V), como exposto acima. O
homem passou a ser encarado como centro da sociedade, como elemento prin-
cipal do ordenamento jurídico, sempre protegido pelo princípio fundamental da
dignidade da pessoa humana, conforme ensina Maria Celina Bodin de Moraes
(2003, p. 147):

O que antes era tido como inconcebível passou a ser aceitável, e, de


aceitável, passou a evidente. Se era difícil dimensionar o dano, em
questão de poucos anos tornou-se impossível ignorá-lo. Se era imo-
ral receber alguma remuneração pela dor sofrida, não era a dor que
estava sendo paga, mas sim a vítima, lesada em sua esfera extrapa-
trimonial, quem merecia ser (re) compensada pecuniariamente, para
assim desfrutar de alegrias e outros estados de bem-estar psicofísico,
contrabalançando (rectius, abrandando) os efeitos que o dano cau-
sara em seu espírito.

A sociedade se moderniza, muda seus costumes, valores e prioridades. O direito


deve acompanhar estas mudanças.

EXERCÍCIOS

1) É exemplo de pessoa jurídica de direito privado:

a) União;

b) Estado;

c) Município;

d) Empresa;

e) Banco Estatal.

Unidade 2 83
2) É exemplo de pessoa jurídica de direito público:

a) União;

b) Estado;

c) Município;

d) Empresa;

e) Banco Estatal.

84 Unidade 2
Módulo 6

Direito Comercial
O direito comercial é um conjunto de leis e normas que se estabelecem
na área econômica para controlar justamente o tipo de relações ou
vínculos que podem acontecer entre duas ou mais parte com fins
comerciais

É um tipo de direito particular que agrupa questões administrativas e


legais com procedimentos fiscais e econômicos.

Unidade 2 85
Contratos Empresariais

Contrato é um acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem


jurídica, tendo a função de regrar as vontades entre as partes. Sendo um negócio
jurídico, requer a observância dos requisitos legais (agente capaz, objeto lícito e
forma prescrita ou não defesa em lei). Ou seja, para firmar um contrato, as par-
tes devem ser capazes, o contrato não pode tratar de objeto ilícito (ex: compra e
venda de veículo furtado) e sua forma não pode ser proibida em lei (ex: contratos
abusivos para uma das partes).

Os contratos podem ser tácitos ou expressos. Tácito é aquele em que as partes,


sem declarar ou mencionar suas intenções, agem de forma consonante ao longo
do tempo, de maneira que dessa relação passam a existir direitos e obrigações.
Exemplo: uma empresa permite que um particular transporte suas mercadorias
até outro local, mediante pagamento, sem nenhum tipo de contrato ou acordo.
Embora não haja um contrato expresso, o simples fato de aceitar o trabalho que
essa empresa presta constitui um contrato tácito.

Um contrato expresso é o contrato tradicionalmente conhecido, com suas cláu-


sulas escritas e a vontade das partes confirmada pela firma (assinatura).

VAMOS REFLETIR?

Pode não parecer, mas os contratos estão muito presentes em nossas vidas. Da
aquisição de sua casa e do seu carro à simples contratação de internet você
está firmando um contrato.

O conhecimento sobre o tema é de extrema relevância para a vida particular e profissional,


tendo em vista que o desconhecimento de cláusulas pode criar uma obrigação desconhe-
cida ao contratante. Leia sempre todo o contrato antes de assinar. Se desconhecer algum
termo, busque o auxílio de um advogado.

86 Unidade 2
Força Obrigatória do Contrato

Ao se vincularem por um contrato, as partes assumem obrigações, podendo uma


exigir da outra a prestação prometida, sob pena de multa prevista no próprio
contrato. Esta é a regra geral, conhecida como “pacta sunt servanda”, um brocar-
do jurídico que quer dizer “o contrato obriga as partes”. Essa cláusula é implícita
e não necessita estar especificada no contrato.

Em outras palavras, a ninguém é possível liberar-se, por sua própria e exclusiva


vontade, de uma obrigação assumida em contrato. Se o vínculo nasceu de um
encontro de vontades, ele somente poderá ser desfeito por desejo de todas as pes-
soas envolvidas na sua constituição (ressalvadas as hipóteses de desconstituição
por fatores externos à manifestação volitiva). Isso significa, especificamente, que
todos os contratos têm, implícitas, as cláusulas de irretratabilidade e de intangibi-
lidade. Pela primeira, afasta-se a possibilidade de dissolução total do vínculo por
simples vontade de uma das partes; pela outra, revela-se impossível a alteração
unilateral das condições, prazos, valores e demais cláusulas contratadas.

Da cláusula “Tornar as coisas como eram antes”

A cláusula obrigação, no entanto, não tem aplicação absoluta, mas sim relativa.
Encontra-se limitada por uma outra cláusula, também implícita em certos con-
tratos, que possibilita a sua revisão diante de alterações econômicas imprevistas
que surpreendem uma das partes contratantes durante a execução do contrato.
Trata-se da cláusula “rebus sic stantibus”, que significa “tornar as coisas como
eram antes”.

Segundo esta cláusula, se uma das partes contratantes tiver a sua situação econô-
mica alterada em virtude de fatores imprevisíveis e independentes de sua vonta-
de, e em função desta alteração o cumprimento do contrato acabar se revelando
excessivamente oneroso para ela, então será possível a revisão das condições em
que o contrato foi estabelecido.

Vamos imaginar que duas pessoas contrataram a compra e venda de um veículo


ao valor de U$ 50.000,00 (cinquenta mil dólares americanos), com pagamento
em sessenta dias, sendo que na data da assinatura do contrato o dólar estava co-

Unidade 2 87
tado a R$ 1,00 (Um real). Durante esses sessenta dias, instabilidades econômicas
imprevisíveis fazem o dólar subir à cotação de R$ 4,00 (quatro reais). Ora, não é
razoável que o devedor cumpra com o pagamento de quatro vezes o valor aven-
çado, sendo então possível o questionamento para rescisão contratual.

A cláusula “rebus sic stantibus” é implícita apenas nos contratos comutativos, ou


seja, naqueles em que há equilíbrio entre a vantagem auferida e a prestação dada
por cada uma das partes - ex: compra e venda de imóvel. Nos contratos aleató-
rios, os contratantes assumem o risco de ganhar ou perder, já que inexiste um
tal equilíbrio - ex: contrato de investimento em instituição bancária com investi-
mento em ações.

Note-se que a distinção entre estas duas categorias de contrato não toma por base
a comparação entre as obrigações das partes, que não precisam ser equivalentes
em nenhuma hipótese. Leva-se em conta, isto sim, o equilíbrio entre o benefício
perseguido e a prestação devida, sob o ponto de vista de cada contratante isola-
damente considerado.

O contrato, também, deve ser de execução diferida ou sucessiva, ou seja, nos con-
tratos de execução imediata não há, como nos aleatórios, implícita a cláusula de
revisão. Para a aplicação da teoria da imprevisão, é necessário que as condições
econômicas de uma das partes, ao tempo do cumprimento do contrato, sejam
substancialmente diversas daquelas existentes quando da sua celebração. A alte-
ração das condições econômicas, por sua vez, não poderia ter sido razoavelmente
antevista, ou seja, é imprescindível a sua imprevisibilidade.

Finalmente, o cumprimento do contrato, na nova situação econômica, deve re-


velar-se excessivamente oneroso para uma das partes e, em consequência, exa-
geradamente benéfico para a outra, de tal modo que aquela não teria assumido a
obrigação contratual caso pudesse ter previsto a mudança de sua condição.

Outras exceções à obrigação do contrato

O contrato, portanto, tem força obrigatória. Quem expressa a sua vontade de as-
sumir uma obrigação perante outra pessoa fica responsável pelos termos de sua
manifestação. Fora das duas hipóteses acima, há outras duas hipóteses em que a

88 Unidade 2
força vinculativa do contrato suspende-se, ou seja, ele deixa temporariamente de
ter força obrigatória.

Em primeiro lugar, a própria convergência de vontades constitutiva do víncu-


lo pode sustar, pelo prazo e nas condições estabelecidas de comum acordo, o
cumprimento do contrato. Ou seja, as partes podem concordar em suspender o
contrato.

Outra hipótese de suspensão do vínculo contratual é a ocorrência de caso fortui-


to ou força maior. Ex: furto de mercadorias ou uma enchente. Claro que se cuida,
aqui, daquelas situações imprevisíveis que não comprometem definitivamente o
cumprimento do contrato, mas apenas o postergam. Se houvesse a impossibili-
dade cabal de execução do prometido contratualmente, então o caso fortuito ou
a força maior teriam dado ensejo à rescisão do contrato e não à sua suspensão.

Por fim, no tocante à força obrigatória, é necessário mencionar-se que os con-


tratos bilaterais contêm, implícita, a cláusula da “exceptio non adimpleti con-
tractus”, ou seja “exceção do contrato não cumprido”, pela qual uma parte não
pode exigir o cumprimento do contrato pela outra, se estiver descumprindo sua
própria prestação. Ainda em relação aos contratos bilaterais, destaque-se que a
parte à qual incumbe cumprir o objeto da avença em primeiro lugar pode exigir
da outra a prestação prometida, ou garantias, se tiver ocorrido uma diminuição
no patrimônio desta última capaz de comprometer a execução do contrato.

Empresas

Em 1942, na Itália, surge um novo sistema de regulação das atividades econômi-


cas dos particulares. A ideologia fascista não era tão sofisticada como a comunis-
ta, mas um pequeno paralelo entre ela e o marxismo ajuda a entender a ambien-
tação política do surgimento da teoria da empresa. Para essas duas concepções
ideológicas, burguesia e proletariado estão em luta; elas divergem sobre como a
luta terminará.

Para o marxismo, o proletariado tomará o poder do estado, expropriará das mãos


da burguesia os bens de produção e porá fim às classes sociais (e, em seguida, ao
próprio estado), reorganizando-se as relações de produção.

Unidade 2 89
Já para o fascismo, a luta de classes termina em harmonização patrocinada pelo
estado nacional. Burguesia e proletariado superam seus antagonismos na medida
em que se unem em torno dos superiores objetivos da nação, seguindo o líder,
que é intérprete e guardião destes objetivos.

A empresa, no ideário fascista, representa justamente a organização em que se


harmonizam as classes em conflito. Vale notar que Asquini, um dos expoentes da
doutrina comercialista italiana, ao tempo do governo fascista, costumava apontar
como um dos perfis da empresa o corporativo, em que se expressava a comunhão
dos propósitos de empresário e trabalhadores. A teoria da empresa acabou se
desvencilhando das raízes ideológicas fascistas. Por seus méritos jurídico-tecno-
lógicos, sobreviveu à redemocratização da Itália e permanece delimitando o Di-
reito Comercial daquele país até hoje. Importante, então, obtermos o conceito de
empresário, na forma atual.

Empresário

Empresário é definido na lei como o profissional exercente de “atividade econô-


mica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (essa
previsão é do código comercial, art. 966). Destacam-se da definição as noções
de: 1 - profissionalismo, 2 - atividade econômica organizada e 3 - produção ou
circulação de bens ou serviços. Vamos definir agora cada uma delas:

1 - Profissionalismo: A noção de exercício profissional de certa atividade


é associada, na doutrina, a considerações de três ordens. A primeira diz respeito à
habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo espo-
rádico. Não será empresário, por exemplo, aquele que organizar episodicamente
a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-a à venda no mercado. Se
está apenas fazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreço ou desa-
preço pela vida empresarial ou para socorrer situação emergencial em suas finan-
ças, e não se torna habitual o exercício da atividade, então ele não é empresário.

O segundo aspecto do profissionalismo é a pessoalidade. O empresário, no exer-


cício da atividade empresarial, deve contratar empregados. São estes que, mate-
rialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou serviços. O requisito da
pessoalidade explica por que não é o empregado considerado empresário. En-

90 Unidade 2
quanto este último, na condição de profissional, exerce a atividade empresarial
pessoalmente, os empregados, quando produzem ou circulam bens ou serviços,
fazem-no em nome do empregador.

Estes dois pontos normalmente destacados pela doutrina, na discussão do con-


ceito de profissionalismo, não são os mais importantes. A decorrência mais re-
levante da noção está no monopólio das informações que o empresário detém
sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa.

Este é o sentido com que se costuma empregar o termo no âmbito das relações de
consumo. Como o empresário é um profissional, as informações sobre os bens ou
serviços que oferece ao mercado — especialmente as que dizem respeito às suas
condições de uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricação, riscos
potenciais à saúde ou vida dos consumidores — costumam ser de seu inteiro
conhecimento. Porque profissional, o empresário tem o dever de conhecer estes e
outros aspectos dos bens ou serviços por ele fornecidos, bem como o de informar
amplamente os consumidores e usuários.

2 - Atividade: se empresário é o exercente profissional de uma atividade


econômica organizada, então empresa é uma atividade, a de produção ou circu-
lação de bens ou serviços. É importante destacar a questão. Na linguagem coti-
diana, mesmo nos meios jurídicos, usa-se a expressão “empresa” com diferentes e
impróprios significados. Se alguém diz “a empresa faliu” ou “a empresa importou
essas mercadorias”, o termo é utilizado de forma errada, não técnica.

A empresa, enquanto atividade, não se confunde com o sujeito de direito que a


explora, o empresário. É ele que fale ou importa mercadorias.

Similarmente, se uma pessoa exclama “a empresa está pegando fogo!” ou cons-


tata “a empresa foi reformada, ficou mais bonita”, está empregando o conceito
equivocadamente. Não se pode confundir a empresa com o local em que a ati-
vidade é desenvolvida. O conceito correto nessas frases é o de “estabelecimento
empresarial”; este sim pode incendiar-se ou ser embelezado, nunca a atividade.

Por fim, também é equivocado o uso da expressão como sinônimo de socieda-


de. Não se diz “separam-se os bens da empresa e os dos sócios em patrimônios
distintos”, mas “separam-se os bens sociais e os dos sócios”; não se deve dizer

Unidade 2 91
“fulano e beltrano abriram uma empresa”, mas “eles contrataram uma sociedade”.

Somente se emprega de modo técnico o conceito de empresa quando for sinôni-


mo de empreendimento. Se alguém reputa “muito arriscada a empresa”, está certa
a forma de se expressar: o empreendimento em questão enfrenta consideráveis
riscos de insucesso, na avaliação desta pessoa. Como ela se está referindo à ativi-
dade, é adequado falar em empresa.

2.1 – Econômica. A atividade empresarial é econômica no sentido de que bus-


ca gerar lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo da
produção ou circulação de bens ou serviços, ou apenas o instrumento para al-
cançar outras finalidades. Religiosos podem prestar serviços educacionais (numa
escola ou universidade) sem visar especificamente o lucro. É evidente que, no
capitalismo, nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade e, por
isso, o valor total das mensalidades deve superar o das despesas também nesses
estabelecimentos. Mas a escola ou universidade religiosas podem ter objetivos
não lucrativos, como a difusão de valores ou criação de postos de emprego para
os seus sacerdotes. Neste caso, o lucro é meio e não fim da atividade econômica.

2.2 - Organizada: A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se


encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital,
mão de obra, insumos e tecnologia. Não é empresário quem explora atividade de
produção ou circulação de bens ou serviços sem alguns desses fatores. O comer-
ciante de perfumes que leva ele mesmo, à sacola, os produtos até os locais de tra-
balho ou residência dos potenciais consumidores explora atividade de circulação
de bens, o faz com intuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, mas não
é empresário, porque em sua atividade não contrata empregado, não organiza
mão de obra. A tecnologia, ressalte-se, não precisa ser necessariamente de ponta,
para que se caracterize a empresarialidade. Exige-se apenas que o empresário se
valha dos conhecimentos próprios aos bens ou serviços que pretende oferecer ao
mercado - sejam estes sofisticados ou de amplo conhecimento - ao estruturar a
organização econômica.

92 Unidade 2
3 - Produção de bens ou serviços: Produção de bens é a fabricação de
produtos ou mercadorias. Toda atividade de indústria é, por definição, empresa-
rial. Produção de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços. São exemplos de
produtores de bens: montadoras de veículos, fábricas de eletrodomésticos, con-
fecções de roupas, e de produtores de serviços: bancos, seguradoras, hospitais,
escolas, estacionamentos, provedores de acesso à internet.

3.1 – Circulação de bens ou serviços: A atividade de circular bens é a do co-


mércio, em sua manifestação originária: ir buscar o bem no produtor para trazê-
-lo ao consumidor. É a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de
mercadorias. O conceito de empresário compreende tanto o atacadista como o
varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para
o consumo. Os de supermercados, concessionárias de automóveis e lojas de rou-
pas são empresários. Circular serviços é intermediar a prestação de serviços. A
agência de turismo não presta os serviços de transporte aéreo, traslados e hospe-
dagem, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia.

3.2 – Bens ou serviços: Até a difusão do comércio eletrônico via internet, no fim
dos anos 1990, a distinção entre bens ou serviços não comportava, na maioria
das vezes, maiores dificuldades. Bens são corpóreos, enquanto os serviços não
têm materialidade. A prestação de serviços consistia sempre numa obrigação de
fazer. Com a intensificação do uso da internet para a realização de negócios e atos
de consumo, certas atividades resistem à classificação nesses moldes. A assinatu-
ra de jornal-virtual, com exatamente o mesmo conteúdo do jornal-papel, é um
bem ou serviço? Os chamados bens virtuais, como programas de computador ou
arquivo de música baixada pela internet, em que categoria devem ser incluídos?
Mesmo sem resolver essas questões, não há dúvidas, na caracterização de em-
presário, de que o comércio eletrônico, em todas as suas várias manifestações, é
atividade empresarial.14

Coelho, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial – 23. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.
14

Unidade 2 93
EXERCÍCIOS
1) Assinale a alternativa correta:

a) O princípio “pacta sut servanda”, ou seja, “o contrato obriga as partes”, é abso-


luto, não havendo hipótese para sua anulação;

b) Os contratos podem ser tácitos ou expressos. Expresso é aquele em que as


partes, sem declarar ou mencionar suas intenções, agem de forma consonante ao
longo do tempo, de maneira que dessa relação passam a existir direitos e obriga-
ções;

c) A “exceção do contrato não cumprido” diz que uma parte não pode exigir o
cumprimento do contrato pela outra, se estiver descumprindo sua própria pres-
tação;

d) Contrato é um acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem


jurídica, tendo a função de regrar as vontades de apenas uma das partes;

e) Trata-se da cláusula “rebus sic stantibus”, que significa “o contrato obriga as


partes”.

94 Unidade 2
Unidade 3

Noções de direito do trabalho


O Direito do Trabalho pode ser conceituado como o ramo do
Direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os
princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado,
determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção
desse trabalho em sua estrutura e atividade. Esse ramo do Direito
disciplina as relações existentes entre empresários e trabalhadores
ou as entidades sindicais que os representam, visando a assegurar
ao trabalhador melhores condições de trabalho e sociais, por
meio de medidas de proteção (normas jurídicas protetivas) que lhes
são destinadas, tendo em vista o fato de que o trabalhador, em razão
de sua inferioridade econômica, representaria o lado mais fraco
nas relações trabalhistas. Essa é a corrente do direito do trabalho
brasileira, vista como retrógrada e ineficaz por muitos juristas.
Iniciaremos nossos conhecimentos pelo conceito de contrato
de trabalho, passando em seguida pelas previsões do direito
do trabalho em nossa Constituição Federal. Por último,
conheceremos um pouco da Consolidação das Leis do Trabalho.
Módulo 7

Contrato de trabalho
O presente Módulo tem como objetivo apresentar ao aluno noções
gerais sobre o Direito do Trabalho. Este ramo do direito tem como es-
copo reger as relações entre empregados e empregadores.

Sendo assim, inicialmente será tratado sobre o contrato de trabalho,


instrumento que formaliza uma relação de emprego entre duas partes,
ajustando direitos e obrigações pactuadas entre elas.

Ademais, a obra também tratará dos requisitos essenciais e da clas-


sificação dos contratos de trabalho, delineando o seu conceito, bem
como analisando legislação e doutrina relevantes sobre o tema.

Unidade 3 97
Você sabe o que é um contrato de trabalho?

A doutrina predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza con-


tratual (teoria contratualista). Esta teoria compara o contrato de trabalho a um
contrato de Direito Civil, trazendo como exemplo o contrato de compra e venda
ou de locação, dentre outros contratos admitidos em lei. Sendo que nos contratos
de trabalho o qual é atribuído a natureza de compra e venda, o trabalhador esta-
ria vendendo sua força física em troca de um salário. Já nos casos que atribuem
natureza de locação, afirma que o trabalhador aluga seu trabalho, que se traduz
pela força física.

O caráter contratual garantido pela teoria supramencionada, faz com que o con-
trato de trabalho seja realizado de forma livre, podendo assumir o caráter ex-
presso, qual seja, (verbal ou escrito), bem como o caráter verbal, nos termos dos
artigos 442 e 443 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Corroborando com esse entendimento, está o artigo 468 da CLT, que deixa clari-
vidente que a legislação brasileira adotou a teoria contratualista. Sendo assim, se
faz necessário elencar as características do contrato de trabalho:

a) bilateral, pois produzem direitos e obrigações para ambos;

b) oneroso, em que a remuneração é requisito essencial;

c) comutativo, pois as prestações de ambas as partes apresentam


relativaequivalência, sendo conhecidas no momento da celebração do ajuste;

d) consensual, pois a lei não impõe forma especial para a sua celebração,
bastando à anuência das partes;

e) contrato de adesão, pois um dos contratantes, o empregado, limita-se


a aceitar as cláusulas e as condições previamente estabelecidas pelo empregador;

f) pessoal, pois a pessoa do empregado é considerada pelo empregador


como elemento determinante da contratação, não podendo aquele fazer-
se substituir na prestação laboral sem o consentimento deste; é de execução
continuada, pois a execução do contrato não se exaure numa única prestação,
prolongando-se no tempo;

g) subordinativo, pois o empregado está sujeito as ordens do emprega-

98 Unidade 3
dor ou empresário que assumiu os riscos do empreendimento.

REQUISITOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO

Para que um contrato de trabalho seja efetivado, ou seja, tenha validade jurídica,
são necessários alguns elementos essenciais. Estes elementos dos contratos de
trabalho são aqueles do direito comum, aplicáveis aos contratos de um modo
geral: agente capaz, objeto lícito e possível e forma prescrita ou não defesa em lei
(art. 104 do CCB). Acrescenta-se, ainda, a manifestação de vontade.

a) Agente capaz é aquele que tem a capacidade e aptidão para exercer,


por si ou por outrem, atos da vida civil. No âmbito trabalhista, é aquele que tem
capacidade e aptidão de exercer um trabalho;

b) Objeto lícito diz respeito a um trabalho lícito, que é diferente de tra-


balho irregular. Este consiste no desrespeito a uma norma proibitiva do Estado
(exemplo menor que trabalho no período noturno), aquele diz respeito a um tipo
legal penal, ou seja, um crime;

c) Forma prescrita ou não defesa em lei é o modo pelo qual um ato jurídi-
co transparece. No contrato de trabalho não exige uma solenidade, se traduz pela
informalidade, consensualidade, podendo até ser celebrado tacitamente.

No que diz respeito à manifestação de vontade, no Direito Civil fica mais evi-
denciada a sua importância, no entanto não podemos deixar de considerá-la no
âmbito trabalhista, pois se ficar provado que a manifestação de vontade estava
viciada (dolo, erro, coação), o contrato poderá ser anulado.

Mas você deve estar se perguntando, estamos falando sobre Contrato de Traba-
lho, por que a referência ao Código Civil como detentor dos requisitos essências,
se o contrato de trabalho diz respeito ao Direito do Trabalho?

Pois o direito comum é aplicável às relações trabalhistas, ou seja, na omissão da


norma especial, desde que haja compatibilidade, aplica-se a

Unidade 3 99
norma especial, nos termos do parágrafo único do artigo 8° da Consolidação
das Leis do Trabalho, o qual dispõe que “O direito comum será fonte subsidiária
do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios
fundamentais deste”.

Seguindo esse entendimento, está o artigo 15 do Código de Processo Civil (CPC),


o qual dispõe que “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, tra-
balhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas
supletivamente e subsidiariamente”.

Sendo assim, infere-se que na ausência de norma especial, qual seja norma tra-
balhista, será aplicado o código de processo civil de forma supletiva e subsidiaria:

a) supletivamente: significa dizer que se houver lacuna no processo do


trabalho, esta modalidade disciplinada pelo CPC será aplicada de forma comple-
mentar, trazendo mais efetividade e justiça ao processo do trabalho;

b) subsidiariamente: significa dizer que será aplicado o CPC quando a


CLT não disciplinar um determinado tema processual.

É oportuno frisar, que apesar da norma comum ser aplicada ao direito do tra-
balho, este não perdeu sua aplicabilidade, pois se trata de um ramo do direito
especial e como tal é protegido pelo princípio da especialidade.

Isso posto, é importante evidenciar que o Contrato de Trabalho para sua efetiva-
ção, exige os elementos essenciais, sendo que na ausência de algum deles, impõe-
-se a nulidade do contrato de trabalho.

Embora presentes as características da prestação de trabalho por pessoa física a


outra física ou jurídica, com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e su-
bordinação, o Direito do Trabalho não reconhecerá a validade jurídica da relação
decorrente apenas desses elementos fáticos.

Conclui-se que uma relação empregatícia só está plenamente completa quando


presentes os elementos fáticos (características) e os elementos essenciais (for-
mais). A falta de um ou alguns dos elementos essenciais fulmina o contrato na
sua essência, podendo não ter qualquer repercussão na esfera jurídico-trabalhis-

100 Unidade 3
ta, ou seja, não produzir efeitos.

Nesse sentido, aquele que trabalhar como “avião” no tráfico de drogas (objeto
ilícito), mesmo que com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subor-
dinação, não terá reconhecido o vínculo de emprego. Nessas circunstâncias, o
trabalhador não faz jus a qualquer crédito proveniente da prestação de serviços,
em razão do valor social que se pretende preservar.

Não poderá ser o Direito conivente e reconhecer a produção de efeitos diante


da lesividade social desse tipo de situação. No entanto, em alguns casos, embora
declarada a nulidade do contrato, ele pode produzir efeitos, ora amplos, ora li-
mitados.

Nesse sentido surge o exemplo do trabalhador menor de 14 anos que presta ser-
viço pessoal subordinado. Embora declarado nulo, acaba por produzir efeitos,
como bem explica Teti, (2011, p.61) “Os contratos que possuem como objeto
o trabalho proibido ou irregular são inválidos, mas produzem efeitos jurídicos
enquanto existirem. No Direito Laboral, a doutrina e a jurisprudência de regra
conferem plenos direitos a este tipo de prestação de trabalho”.

Nesse caso o contrato de trabalho será extinto, no entanto o trabalhador terá seus
direitos trabalhistas assegurados pelo prazo que laborou, pois não é razoável que
aquele que se beneficiou com trabalho irregular enriqueça ilicitamente à custa
do trabalhador.

A idade mínima para trabalhar é aos 16 anos, salvo na condição de aprendiz a


partir dos 14 anos (art. 7°, XXXIII, da CF/1988). Contudo, mesmo admitindo a
nulidade do contrato, pois não produziu seus efeitos, a norma deve ser interpre-
tada de maneira a beneficiar o seu destinatário, no caso o trabalhador de pouca
idade.

Interpretar de forma diversa, além de prejudicar a quem se deve proteger, favore-


ceria a exploração da mão de obra infantil e adolescente.

A forma não é, em regra, elemento essencial aos contratos de trabalho, que po-
dem ser celebrados na forma “tácita” ou “expressa” (art. 442, caput, da CLT). En-
tretanto, nas contratações em que o vínculo é com empregador público, a forma

Unidade 3 101
deve ser a expressa escrita, pois é necessário o concurso público nos termos do
artigo 37, II, da Constituição Federal para a investidura em emprego público.

Assim nos ensinam Cavalcante e Jorge Neto (2017, p.128):

O concurso público de provas ou de provas e títulos é fator denotador da


exigência da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, sendo requisito
indispensável para a investidura em cargo ou emprego público, excetuando-
-se as hipóteses de cargo de provimento em comissão.

Não observada essa exigência, o contrato é nulo. No entanto, produz efeitos. Se-
gundo a doutrina e jurisprudência dominantes, os efeitos, nessa situação, são
limitados ao salário e ao FGTS (art. 19-A da Lei n° 8.036/1990 e Súmula n° 363
do TST).

Há produção de efeitos em decorrência da aplicação do princípio do não en-


riquecimento sem causa: é impossível devolver a mão de obra fornecida pelo
trabalhador, assim como é impossível devolver o tempo despendido na prestação
do serviço, ou seja, não há possibilidade de retorno à situação jurídica anterior à
prestação do serviço pelo trabalhador.

Como bem explica o Procurador do Estado do Rio Grande do Sul, Silveira (2017,
p.43):

Se há prestação de serviço, deve haver a contraprestação. Não havendo, há


um desequilíbrio na balança. Cumpre a Justiça, no mais das vezes, sob a for-
ma coercitiva, entregar a contraprestação. Como esse direito é irrenunciável,
sempre que não houver contraprestação haverá enriquecimento sem causa.

Logo, para que não haja o enriquecimento injusto da parte que se beneficiou do
serviço, reconhece-se a produção de efeitos, porém limitados.

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

Os contratos podem ser classificados quanto à forma, à duração, à regulamenta-


ção e aos sujeitos da relação de emprego. Quanto à forma, os contratos podem

102 Unidade 3
ser tácitos ou expressos, pois assim determina o artigo 442 da Consolidação das
Leis Trabalhistas, que dispõe que o contrato individual de trabalho é o acordo
tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, sendo que os contratos
expressos podem ser verbais ou escritos.

O ajuste expresso escrito ocorre quando há um contrato escrito de trabalho. Em


regra, não há necessidade de um documento solene para que a relação de empre-
go tenha existência legal. Somente em uns poucos casos a lei exige o pacto escri-
to. São obrigatoriamente escritos: o contrato de atleta profissional, o contrato de
artistas e o contrato de aprendizagem.

O ajuste expresso verbal ocorre quando entre empregado e empregador há sim-


ples troca oral de palavras que, por se tratar de acordo de vontades, produzirá
efeitos jurídicos, obrigando reciprocamente as partes. Conforme vimos, o con-
trato de trabalho só precisará ser feito por escrito se houver expressa determina-
ção legal nesse sentido.

O ajuste tácito é caracterizado pela inexistência de palavras escritas ou verbais.


O contrato tácito resulta de um dado comportamento: alguém, sem que exista
solicitação expressa, presta serviços a outrem sem que este se oponha a essa pres-
tação laboral. Nascimento (2017) vem corroborar com esse entendimento, ao
afirmar que o ajuste tácito é, por exemplo, o fato de um indivíduo prestar serviços
a uma pessoa sem nada combinar e sem ao menos ser convidado, mas sem ter,
também, ninguém que o proíba de prestar tais serviços.

Com a continuidade desse comportamento, revela-se à vontade, a concordância


na pactuação do contrato de trabalho. É a aplicação ao Direito do Trabalho do
dito popular “quem cala consente”.

Presume-se que alguém, ao aproveitar-se do trabalho de outrem, estará, ainda


que não o diga, sendo beneficiado com o serviço prestado e, em consequência,
estará se obrigando como empregador. Se o beneficiário dos serviços desejar evi-
tar essa situação, deve impedir a sua prestação.

Que tal um exemplo de ajuste tácito? Suponha que João, para mostrar-se traba-
lhador e cair nos encantos de determinada moça, empregada doméstica de certa
família, passe todos os dias pela casa e trabalhe durante duas horas na limpeza do

Unidade 3 103
quintal. A família, beneficiária do trabalho de João não se opôs a sua prestação,
mas nada foi pactuado entre as partes. Ao final de doze meses, com a dispensa da
moça pela referida família, João deixa de prestar os serviços de limpeza e requer
perante a Justiça do Trabalho o reconhecimento da relação de emprego por todo
esse período, com os pagamentos devidos. João terá direito ao reconhecimento
do contrato de trabalho, com todos os direitos daí decorrentes.

Quanto ao prazo de duração, temos os contratos por prazo determinado e os


contratos por prazo indeterminado. Nos contratos por prazo determinado as
partes ajustam antecipadamente o seu termo final, ao passo que nos contratos
por prazo indeterminado não há data acertada para a terminação do ajuste. A
forma comum, presumível em todos os ajustes, é o contrato por prazo indeter-
minado.

No entanto se faz necessário mostrar o que vem disciplinado na Consolidação


das Leis Trabalhista sobre o contrato de trabalho por prazo determinado.

Assim está disposto na Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou


expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou in-
determinado.
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja
vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especifi-
cados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previ-
são aproximada. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de
28.2.1967)
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: (Inclu-
ído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação
do prazo; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
b) de atividades empresariais de caráter transitório; (Incluída pelo Decreto-lei
nº 229, de 28.2.1967)
c) de contrato de experiência. (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Como contrato de trabalho por prazo determinado, podemos citar o exemplo

104 Unidade 3
do Contrato de Trabalho de Experiência, modalidade esta previsto em nosso or-
denamento jurídico. Essa modalidade é por prazo de 90 dias, como disciplina
a legislação trabalhista no seu artigo 445, parágrafo único, a qual aponta que o
contrato de experiência não poderá exceder de 90 dias.

Esses tipos de contrato de trabalho por prazo determinado devem ser exceção,
pois normalmente não beneficiam o trabalhador. Da mesma forma, nos contra-
tos por prazo determinado há restrições a alguns dos direitos legalmente previs-
tos para os ajustes por prazo determinado.

Quanto à regulamentação da relação jurídica, os contratos de trabalho podem


ser comuns ou especiais. Os contratos comuns são aqueles regidos pelas normas
genéricas da legislação trabalhista do país, enquadrando-se dentro das normas
gerais em vigor, concernentes às relações de trabalho.

Os contratos especiais são aqueles submetidos a um regime próprio de legisla-


ção, devido a aspectos peculiares do serviço prestado, que requerem a elaboração
de normas específicas. São aqueles destinados aos empregados de uma profissão
especial, como bancários, ferroviários, telefônicos, etc.

No que se refere aos sujeitos da relação de emprego, temos os contratos de tra-


balho singulares ou plúrimos. Os contratos singulares são aqueles em que um
empregador contrata um empregado. Os contratos plúrimos são aqueles em que
seus sujeitos ativos ou passivos podem ser vários, mas sempre determinados.

Podem ocorrer os contratos plúrimos nos seguintes casos:

a) um empregador contrata vários trabalhadores que atuam em grupo


(contrato de equipe);

b) um só trabalhador é admitido por mais de um empregador (uma re-


cepcionista contratada para atender, simultaneamente, dois consultórios médi-
cos independentes, que funcionam lado a lado);

c) dois ou mais empregadores admitem uma equipe de empregados, por


meio de um único vínculo de trabalho (contratação de uma orquestra para atuar,
por preço global, mediante um único contrato, em vários estabelecimentos de

Unidade 3 105
espetáculos, que se conjugam para a promoção do evento).

A doutrina aponta, ainda, outros tipos de contrato de trabalho, como os contra-


tos de duração intermitente (nestes, os empregados laboram só em determinados
períodos do ano, como acontece com os trabalhadores de hotéis que só funcio-
nam em épocas de temporadas de férias) e os contratos de equipe (em que temos
a celebração simultânea de contratos de trabalho com um grupo de empregados).

EXERCÍCIOS

1) É característica do contrato de trabalho:

a) é impessoal, pois a pessoa do empregado não é considerada pelo empregador


como elemento determinante da contratação, podendo aquele fazer-se substituir
na prestação laboral sem o consentimento deste; é de execução continuada, pois
a execução do contrato não se exaure numa única prestação, prolongando-se no
tempo;

b) não é um contrato de adesão, pois os contratantes podem avençar entre si as


obrigações no contrato;

c) é insubordinativo, pois o empregado não está sujeito às ordens do empregador


ou empresário que assumiu os riscos do empreendimento;

d) é consensual, pois a lei não impõe forma especial para a sua celebração, bas-
tando a anuência das partes.

106 Unidade 3
2) Assinale a alternativa incorreta:

a) Agente capaz é aquele que tem a capacidade e aptidão para exercer, por si ou
por outrem, atos da vida civil. No âmbito trabalhista, é aquele que tem capacida-
de e aptidão de exercer um trabalho;

b) Objeto lícito diz respeito a um trabalho lícito, que é diferente de trabalho irre-
gular. Este consiste no desrespeito a uma norma proibitiva do Estado (exemplo
menor que trabalho no período noturno), aquele diz respeito a um tipo legal
penal, ou seja, um crime;

c) Forma prescrita ou não defesa em lei é o modo pelo qual um ato jurídico
transparece. No contrato de trabalho não exige uma solenidade, se traduz pela
informalidade, consensualidade, podendo até ser celebrado tacitamente;

d) Agente capaz é aquele que possui treinamento e experiência para o exercício


de uma função, independente de sua capacidade civil.

Unidade 3 107
Módulo 8

Direito do trabalho na
constituição federal
O Brasil como um país soberano e independente, adotou algumas
constituições nacionais para reger suas relações. A presente obra faz
referência aos direitos trabalhistas garantidos na referida legislação
magna.

No que diz respeito a esses direitos trabalhistas, será discorrido de ma-


neira consagrada algumas das mais importantes normas de proteção
dos trabalhadores brasileiros, sedimentadas em nosso ordenamento
jurídico ao logo de muitas décadas.

Esses direitos surgem à luz da constituição, sendo erigidos à categoria


de direitos fundamentais, dividindo-se em: direitos individuais do tra-
balho e direitos coletivos dos trabalhadores.

Unidade 3 109
Direitos Trabalhistas nas Constituições do Brasil

Antes de entrarmos diretamente nos direitos trabalhistas, é necessário informar


a você que o Brasil, como Estado soberano e independente, adotou sete consti-
tuições nacionais. A seguir, passarei a análise de cada qual, no que se refere aos
direitos trabalhistas.

1. CONSTITUIÇÃO DE 1824

Esta Constituição outorgada pelo Imperador D. Pedro I, em 25.03.1824, tinha


179 artigos. Constituição do Império do Brasil. Nessa época não havia direitos
trabalhistas, predominava a escravidão.

2. CONSTITUIÇÃO DE 1891

Nesta época o Brasil já havia se tornado uma república e sua Constituição, por
sua vez, silenciou sobre o direito do trabalho. Uma constituição profundamente
individualista, limitando-se apenas a permitir a livre associação e a garantir o
livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial.

3. CONSTITUIÇÃO DE 1934

Foi uma Constituição elabora durante a ditadura de Getulio Vagas, considerada


uma constituição evoluída para a época. Admitiu o reconhecimento de sindica-
tos e associações profissionais, bem como dedicou um artigo para garantir direi-
tos trabalhistas, estabelecendo que a lei devesse promover o amparo à produção
e estabelecer condições de trabalho na cidade e no campo, para proteger social-
mente o trabalhador e os interesses econômicos do país.

4. CONSTITUIÇÃO DE 1937

Esta Constituição teve vida curta, foi elaborada em meio à ditadura de Vargas.
Os direitos trabalhistas foram suspensos com o advento do Decreto nº 10.358 de
1942, quando foi declarado estado de guerra no Brasil contra as potências do eixo
(Alemanha, Itália e Japão). Importante ressaltar que antes da suspensão, a carta
de 1937 ainda conservava alguns direitos trabalhistas garantidos pela Constitui-
ção de 1934: repouso semanal foi fixado aos domingos, foi criada a licença anual

110 Unidade 3
remunerada por ano de serviço, estabilidade no emprego, garantia do contrato de
trabalho em caso de sucessão e reconhecida à assistência administrativa e judicial
por entidade de classe.

5. CONSTITUIÇÃO DE 1946

Surgiu com o fim da segunda guerra mundial, bem como durante o processo de
redemocratização do Brasil. Nesta época a Justiça do Trabalho passa a integrar o
Poder Judiciário.

Os direitos do trabalho passam a vigorar, dentre eles os seguintes: salário míni-


mo regionalizado, isonomia salarial, adicional noturno, participação nos lucros
das empresas conforme lei, limitação da jornada diária em oito horas, repouso
semanal agora remunerado, férias anuais remuneradas, higiene e segurança do
trabalho, proteção ao trabalho do menor e à mulher gestante, percentagem entre
trabalhadores brasileiros e estrangeiros, estabilidade e indenização por dispensa
imotivada, reconhecimento das convenções coletivas de trabalho, assistência sa-
nitária, hospitalar e médica preventiva e aos desempregados; previdência social,
seguro contra acidente de trabalho, igualdade entre trabalho manual, técnico e
intelectual. Garantindo-se também o direito de greve

6. CONSTITUIÇÃO DE 1967

Esta Constituição foi aprovada em meio ao regime militar, sendo mantidos os


direitos trabalhistas elencados na Constituição de 1946, poucas mudanças foram
feitas. Nesta época foi criado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o FGTS.

Enfim, chegamos a nossa atual Constituição da República Federativa do Brasil,


conhecida também como Carta Magna de 1988.

7. CONSTITUIÇÃO DE 1988

Após intensos e prolongados debates, uma Assembleia Constituinte aprovou a


Constituição Federal de 1988, com mais de 300 artigos, conservando muitos di-
reitos trabalhistas, ampliando e criando outros.

Unidade 3 111
Direitos do Trabalhador
Direito de associação
profissional ou sindical
Relações individuais
de trabalho - art. 7.°
DIREITOS
Direito de greve
RELATIVOS AOS
TRABALHADORES Direitos coletivos dos Direito de substituição
trabalhadores - processual
arts. 8.° a 11

Direito de participação

Direito de representação
classista

Na Constituição Federal de 1988, especialmente nos artigos 7° a 11, há diversas


normas específicas de Direito do Trabalho, abrangendo o direito individual, o
direito coletivo e o direito processual do trabalho. A Constituição adotou um
modelo de texto prescritivo, não sintético, enumerando uma variedade de direi-
tos trabalhistas, formando um conjunto muito mais amplo do que os existentes
nas Constituições anteriores.

Dessa enumeração constam direitos novos, até então não previstos em nossa or-
dem jurídica, bem assim outros que o eram apenas no âmbito da legislação ordi-
nária, e que, a partir de 1988, foram elevadas ao status de normas constitucionais.

As normas de Direito do Trabalho estão dispersas em vários Títulos da Consti-


tuição Federal: nos artigos 7° e 8° temos, respectivamente, as relativas ao direito
individual e coletivo do trabalho; a partir do art. 111º temos normas de direito
processual do trabalho, sobre a organização e competência da Justiça do Traba-
lho; nas Disposições Constitucionais

Transitórias há regras sobre estabilidade da gestante e dos dirigentes de Comis-


são Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), bem como normas sobre a inde-
nização calculada sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), etc.

Em razão de sua especial relevância, consideramos oportuno transcrever o art.


7° da Constituição em sua íntegra. Nele estão consagradas algumas das mais im-
portantes normas de proteção dos trabalhadores brasileiros, sedimentadas em
nosso ordenamento ao longo de muitas décadas de lutas, e, desde 1988, erigidas
à categoria de direitos sociais fundamentais:

112 Unidade 3
Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa


causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compen-
satória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de


atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com mora-
dia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo


coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem


remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no


valor da aposentadoria;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção


dolosa;

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração,


e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme defini-
do em lei;

Unidade 3 113
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de bai-
xa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional n°
20/1998);

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e qua-
renta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução
da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininter-


ruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em


cinquenta por cento à do normal;

XVII — gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a


mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a


duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos


específicos, nos termos da lei;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de


trinta dias, nos termos da lei;

XXII — redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de


saúde, higiene e segurança;

XXIII — adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres


ou perigosas, na forma da lei;

XXIV - aposentadoria;

114 Unidade 3
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento
até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (Redação dada pela
Emenda Constitucional n° 53/2006);

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador,


sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em
dolo ou culpa;

XXIX — ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho,


com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e
rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho
(Redação dada pela Emenda Constitucional n° 28/2000);

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de cri-


tério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e crité-


rios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectu-


al ou entre os profissionais respectivos;

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a meno-


res de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo
na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (Redação dada pela
Emenda Constitucional n° 20/1998);

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo emprega-


tício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados
à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos
IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integra-
ção à previdência social.

Unidade 3 115
Esse artigo trata de forma predominante dos direitos individuais, garantindo que
não haja distinção entre brasileiros e estrangeiros, bem como elimina qualquer
diferença entre trabalhador urbano e rural. Como bem afirma Oliveira (2014)
“o artigo 7º da Constituição Federal foi formulado visando à melhoria das condi-
ções sociais dos trabalhadores, sendo eles do meio rural ou do meio urbano”. De-
preende-se dessa maneira, que a Carta Magna de 1988 tomou o cuidado de não
só proteger o trabalhador, mas também garantir-lhe melhores condições sociais.

Seguindo esse entendimento estão as autoras Bertolin e Tupiassú (2011), quando


afirmam que “A Constituição de 1988 não se limitou, entretanto, a prever direi-
tos, mas instituiu diversas garantias e determinações para efetivá-los, entre as
quais a proibição de retrocesso social e o compromisso de implementação pro-
gressiva dos direitos sociais”. Sendo assim é inegável a importância das normas
trabalhistas elencadas na Constituição Federal de 1988.

Os direitos coletivos dos trabalhadores estão disciplinados nos artigos 8º a 11º


da Constituição Federal. Sendo o artigo 8º responsável pela garantia do direito
de livre associação profissional ou sindical, sem que para isso tenha o Estado que
intervir na sua autorização.

Já o artigo 9º tratou da garantia do direito de greve, sendo que sua prática ficou a
cargo da lei ordinária, que traz algumas limitações a esse direito quando se tratar
de serviços e atividades essências.

Sobre os serviços essências, é oportuno trazer ao leitor o que a lei considera como
tal, pois assim está regulamentada a matéria na Lei nº 7.783/89, que define quais
atividades são essências para fins do direito de greve:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:


I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia
elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;

116 Unidade 3
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicações;
VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e ma-
teriais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo;
XI compensação bancária.

É importante destacar que nessas atividades essências a greve não é proibida. O


que existe na verdade, são limitações, ou seja, imposições no sentido de garantir
que durante a greve, a prestação dos serviços essenciais, os quais se traduzem
pela prestação daquelas atividades consideradas como de necessidade inadiável a
comunidade, que se não atendidas, colocam em risco iminente a sobrevivência, a
saúde ou a segurança da população, sejam prestadas.

Dando seguimento aos direitos coletivos dos trabalhadores, estão os artigos 10º
e 11º da Constituição Federal (CF), que asseguram a participação das catego-
rias profissional e econômica nos colegiados dos órgãos públicos, quando seus
interesses sejam objeto de discussão e deliberação. Respectivamente se previu a
eleição em empresas com mais de 200 empregados, escolhendo um representante
destes para promover o entendimento direto com os empregadores.

Por fim, a professora mestre Tizio (2011, p.38), vem nos ensinar que o “Direito
Coletivo do Trabalho cuida das relações coletivas de trabalho, onde os interesses
cuidados são os de um grupo social”.

Unidade 3 117
EXERCÍCIOS

1) Não constitui um direito do trabalhador:

a) ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo pres-
cricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de
dois anos após a extinção do contrato de trabalho (redação dada pela Emenda
Constitucional n° 28/2000) ;

b) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, em excluir a in-


denização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

c) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda


nos termos da lei (redação dada pela Emenda Constitucional n° 20/1998);

d) salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a


suas necessidades vitais básicas e as de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com
reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vin-
culação para qualquer fim;

e) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta se-
manais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho.

2 - Assinale a alternativa incorreta no que diz respeito às Constituições Federais


e os Direitos Trabalhistas.

a) A Constituição Federal de 1967 criou o FGTS;

b) A Constituição Federal de 1988 criou normas relativas ao direito individual e


coletivo do trabalho;

c) A Constituição Federal de 1824 não disciplinou nenhum direito trabalhista,


predominando a escravidão;

118 Unidade 3
d) A Constituição Federal, de 1967, elaborada durante a ditadura dedicou apenas
um artigo para garantir direitos trabalhistas;

e) A Constituição Federal de 1946 surgiu durante o processo de redemocratiza-


ção do Brasil.

3 - De acordo com Lei nº 7.783/89, que define quais atividades são essências para
fins do direito de greve, assinale a única alternativa que não está prevista na re-
ferida legislação.

a) Tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elé-


trica, gás e combustíveis;

b) Transporte coletivo;

c) Processamento de dados ligados a serviços essenciais;

d) Transporte de valores;

e) Funerários.

Unidade 3 119
Módulo 9

Consolidação das leis do


trabalho
No que se refere à consolidação das leis do trabalho, será estudado a
sua criação, bem como sua composição no âmbito do Direito do Tra-
balho.

Dando seguimento ao presente estudo, será explanado também sobre


a principal função da consolidação das leis do trabalho, assim como a
possível criação de um Código em substituição àquela consolidação.

Por fim, o processo de formação de um futuro Código do Trabalho


frente ao desigual desenvolvimento social e econômico das várias re-
giões do país.

Unidade 3 121
Preliminarmente, é importante destacar de maneira breve como surgiu a Con-
solidação das Leis do Trabalho para depois, então, seguirmos em busca do seu
conceito, bem como dos seus objetivos.

Estudos mostram que a CLT surgiu em consequência da criação da Justiça do


Trabalho, no ano de 1939. Por se tratar de reunião de leis, em 1942, portanto três
anos depois, o então ministro do trabalho na época, Alexandre Marcondes Filho
e o presidente Getúlio Vargas, deram início a reunião e a consolidação das leis da
época. Sendo assim, em 1º de maio de 1943, é assinado o projeto.

A CLT (Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943) não é um código, pois não


trouxe um conjunto de regras novas, mas apenas reuniu as já existentes, de forma
sistematizada.

Segundo Zanluca (2016), a CLT traz:

A regulamentação das relações individuais e coletivas do trabalho, nela pre-


vistas. A CLT é o resultado de 13 anos de trabalho - desde o início do Estado
Novo até 1943 - de destacados juristas, que se empenharam em criar uma le-
gislação trabalhista que atendesse à necessidade de proteção do trabalhador,
dentro de um contexto de “estado regulamentador”.

Houve, em verdade, uma reunião de normas esparsas existentes na época, acres-


cendo-se alguns novos institutos criados pelos juristas que a elaboram. Portanto,
a CLT não é um código, que tenha vindo estabelecer algo novo, revogando a
legislação anterior, mas sim uma consolidação das leis existentes no período an-
terior a 1943 e suas posteriores modificações.

Entre os direitos garantidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, está a ga-
rantia do salário mínimo, a carteira de trabalho, a jornada de oito horas, as férias
remuneradas, a previdência social, bem como o descanso semanal.

É reconhecida a existência de uma relativa ação criadora em seu texto, sua princi-
pal função foi mesmo a de reunião das leis e não de instituição de normas novas,
como teria ocorrido caso se tratasse da edição de um código.

Como bem destacado, a Consolidação das Leis do Trabalho surgiu após a reunião

122 Unidade 3
de todas as leis trabalhistas, tendo como objetivo reger as relações do trabalho,
tanto individuais, quanto coletivas. Os empregados registrados em carteira são
chamados celetistas. Sendo importante destacar que além destes profissionais,
existem os que trabalham como pessoa jurídica, os profissionais autônomos e os
servidores públicos estatutários.

Nesse sentido é oportuno lermos breves considerações sobre o Regime Celetista,


bem como do Estatutário.

REGIME CELETISTA – é aquele que encontra previsão na Consolidação das


Leis do Trabalho, tendo como característica a não estabilidade do emprego, no
entanto as demissões são raras e devem ter justificativas. Tem direito ao FGTS,
aviso prévio, multas rescisórias, férias, décimo terceiro, vale-transporte e aposen-
tadoria pelo INSS;

REGIME ESTATUTÁRIO – é previsto em lei municipal, estadual ou federal.


Apresenta como características estabilidade no emprego, aposentadoria com va-
lor integral do salário (mediante complementação), férias, licenças, gratificações
e adicionais. Esse regime pode aproveitar direitos da CLT.

A CLT não trata só do direito individual do trabalho, mas do tutelar, do coletivo


e até mesmo de normas de processo do trabalho, de segurança e medicina do
trabalho, de fiscalização trabalhista, etc. Contudo, não é aplicável a todos os tra-
balhadores.

Trata-se, portanto, como diz seu nome, de uma consolidação das leis existentes
no período anterior a 1943 e suas posteriores codificações. Contudo, reconhece-
-se que os juristas que elaboraram a CLT não se limitaram a reunir e a organizar
o direito anterior; foram acrescentados alguns novos institutos por eles criados.

Não obstante se reconheça essa relativa ação criadora em seu texto, a principal
função da CLT foi mesmo a de reunião das leis e não de instituição de normas
novas, como teria ocorrido caso se tratasse da edição de um código. Como nor-
ma federal consolidadora da legislação trabalhista, a CLT desempenhou - e ainda
desempenha - singular importância para o Direito do Trabalho brasileiro, muito
embora atualmente seja tida pela doutrina como obsoleta, desatualizada, reque-
rendo urgentes codificações.

Unidade 3 123
Fala-se, há muito tempo, na necessidade de o nosso País ter o seu Código do
Trabalho. Há quem se oponha a semelhante tese, afirmando que a ultrapassada
Consolidação das Leis do Trabalho vem cumprindo, satisfatoriamente, seu papel
na arena em que se desenvolvem as relações de trabalho. Seguindo este entendi-
mento, está Zanluca (2016) afirmando que:

Apesar das críticas que vem sofrendo, a CLT cumpre seu papel, especialmen-
te na proteção dos direitos do trabalhador. Entretanto, pelos seus aspectos
burocráticos e excessivamente regulamentador, carece de uma atualização,
especialmente para simplificação de normas aplicáveis a pequenas e médias
empresas.

As discussões em torno do assunto não têm qualquer semelhança com a dis-


cussão em que se envolveram Savigny e Thibaut. Empenhados no renascimento
do Direito alemão, que mal escondia seu desejo de libertar-se da influência do
Código Civil dos franceses, por lembrar-lhes as lutas com Napoleão, ambos não
eram contrários a codificação do Direito de sua pátria. Savigny aspirava por um
Código para toda a Alemanha, em prazo relativamente curto, utilizando-se de
três elementos: o Direito Romano, o Direito Germânico e as modificações por
eles sofridas com o decorrer do tempo. Thibaut entendia que essa Codificação
exigia tempo assaz longo.

A divergência residia na questão de tempo indispensável a elaboração de um


código. Está, ainda, de pé, a indagação sobre a oportunidade, ou não, de o Brasil
ter o seu Código do Trabalho. Diante desse problema, é notório que o Brasil deve
operar uma urgente reforma na legislação trabalhista. Há que se diminuir a inter-
venção estatal no contrato de trabalho, retirando o sufoco sobre o empresariado
e assim melhorando a condição de vida e trabalho das pessoas.

Hoje, as mudanças que se operam em grande escala, na economia nacional, não


deixam de refletir-se nas instituições políticas e nas estruturas sociais. Como
consequência, em um lapso de tempo relativamente curto, muitas leis se tornam
inadequadas ao fim a que se destinam e outras novas têm de surgir, para que o
processo desenvolvimentista não seja perturbado.

Além disso, é inegável que a nossa Consolidação das Leis do Trabalho tem certa
unidade interna. Finalmente, há uma circunstância que aconselha certo com-

124 Unidade 3
passo de espera no processo de formação do Código do Trabalho. Trata-se do
desigual desenvolvimento social e econômico das várias regiões do País e que
guardam entre si diferenças mais profundas que entre dois países do continente
europeu. Fazendo-se abstração das exigências e pressupostos da nossa organiza-
ção político-administrativa, diríamos que certas relações individuais e coletivas
do trabalho deveriam ser regidas por normas distintas no norte e no sul do País.

Se codificar é formar um corpo de leis metódico e sistemático; se método implica


um caminho que leva ao fim visado; se sistema entranha uma ideia e um princí-
pio de ordenação e de unidade, convenhamos que não é esta a época propícia a
codificação do nosso Direito do Trabalho. Sendo assim, em que pese às exigên-
cias por mudanças, é oportuno evidenciar a importância da nossa CLT para o
Direito do Trabalho.

Como bem afirma Oliveira (2013):

A verdade é que a Justiça do Trabalho não sobreviveria sem a presença dessa


velha senhora que continua atualíssima, com um senso de presença extraor-
dinário. E permite que a dinâmica imposta pela realidade seja satisfeita com
modificações pontuais. A CLT ainda conservará o seu lugar de destaque no
pódio por muito tempo.

Como bem disse o autor, a nossa Consolidação das Leis do Trabalho é de extrema
importância para a Justiça do Trabalho, a qual permite pontuais modificações
para suprir as necessidades que surgem no decorrer do tempo. Isso tudo graças
a Constituição Federal que permite a sua flexibilização para adaptar as leis tra-
balhistas.

Nesse sentido, é que em julho de 2017, a nossa CLT sofreu a sua maior alteração,
considerada pela maioria como um momento histórico de modernização das re-
lações do trabalho no Brasil. Segundo Frazin e Jade (2017), a “reforma trabalhis-
ta, altera mais de 100 pontos da Consolidação das Leis do Trabalho”, o que exigiu
muita discussão até a sua aprovação.

A Reforma Trabalhista alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, a fim de


adequar a legislação às novas relações de trabalho. No dia 13 de julho de 2017, o
então Presidente da República Michel Temer aprovou a Lei nº 13.467 que fará as

Unidade 3 125
alterações na CLT. Entretanto, é oportuno salientar que esta legislação só passará
a ter feitos concretos no mês de novembro de 2017.

PRINCIPAIS MUDANÇAS NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO


TRABALHO – CLT

Com a aprovação da Lei nº 13.467 em 13 de julho de 2017, diversas foram às mu-


danças feitas na Consolidação das Leis do Trabalho. O governo, autor do projeto,
afirma que a reforma trabalhista tem como objetivos: a saída para o desemprego
e a reformulação do mercado de trabalho.

Considerada atualmente como a maior alteração feita no âmbito dos direitos dos
trabalhadores, a Reforma Trabalhista de 2017 apresenta mais de 100 mudanças,
sendo que algumas se apresentam como de maior relevância e acabam ganhando
destaque.

COMPARATIVO DA REFORMA TRABALHISTA 2017

1 - ACORDOS E LEIS
A legislação vale mais do que os Algumas questões regulamentadas
acordos coletivos, firmados entre pela CLT poderão ser negociadas
sindicatos, trabalhadores e entre patrões e empregados e terão
empregadores. prevalência sobre a lei.

2 - JORNADA DE TRABALHO

Jornada diária: 8 horas Jornada diária poderá ser de 12 horas,


Jornada semanal: 44 horas com 36 horas de descanso. Os limites
Jornada mensal: 220 horas de 44 horas samanais e 220 horas
mensais permanecem.

3 - FÉRIAS
Parceladas em até duas vezes: Parceladas em até três vezes: a maior
a menor não pode ter menos precisa ter no mínimo 14 dias e as
do que 10 dias menores não podem ter menos de
5 dias

4 - JUSTIÇA GRATUITA
126 Unidade 3 Justiça gratuita para quem receber Justiça gratuita aos que recebem
menos de dois salários-mínimos ou menos de 40% do teto do INSS e a
declarar não ter condições de pagar. quem comprovar que não possui
recursos.
3 - FÉRIAS
Parceladas em até duas vezes: Parceladas em até três vezes: a maior
a menor não pode ter menos precisa ter no mínimo 14 dias e as
do que 10 dias menores não podem ter menos de
5 dias

4 - JUSTIÇA GRATUITA
Justiça gratuita para quem receber Justiça gratuita aos que recebem
menos de dois salários-mínimos ou menos de 40% do teto do INSS e a
declarar não ter condições de pagar. quem comprovar que não possui
recursos.

5 - TRABALHO INTERMITENTE
Não é regulamentado pela CLT, que Passam a ser legais contratos por
prevê apenas o regime parcial. horas de serviço: direitos trabalhistas
passam a ser garantidos ao
trabalhador contratado nessa
modalidade

6 - CONTRIBUIÇÃO SINDICAL
É descontada obrigatoriamente da A contribuição passa a ser facultativa:
folha de pagamento de todos os paga quem quer.
empregados, sindicalizados ou não.

7 - TRABALHO REMOTO (HOME OFFICE)


Passa a compor a lei, prevendo
Não é regulamentado pela CLT. negociações entre empregador e
empregado quanto a
responsabilidades sobre despesas
relacionadas às funções

8 - TRABALHO PARCIAL
Até 30 horas semanais sem hora
É permitida jornada de até 25 horas extra:
semanais, sem hora extra. Até 26 horas semanais com
acréscimo de até 6 horas extras.

9 - GESTANTE E LACTANTE
A CLT determina o afastamento da O projeto prevê o afastamento da
empregada gestante ou lactante de gestante somente de atividades
quaisquer atividades, operações ou consideradas insalubres em grau
locais insalubres. máximo.
Durante a lactação, o afastamento
de atividades insalubres em qualquer
grau é condicionado a atestado de
saúde.

10 - AUTÔNOMO EXCLUSIVO
Cria a figura do autônomo exclusivo,
Não era previsto pela CLT. que poderá prestar serviços para um
único empregador de forma contínua,
sem estabelecimento de víncula. Unidade 3 127
locais insalubres. máximo.
Durante a lactação, o afastamento
de atividades insalubres em qualquer
grau é condicionado a atestado de
saúde.

10 - AUTÔNOMO EXCLUSIVO
Cria a figura do autônomo exclusivo,
Não era previsto pela CLT. que poderá prestar serviços para um
único empregador de forma contínua,
sem estabelecimento de víncula.

É importante destacar, que apesar da Lei 13467/2017, ter sido sancionada pelo
Presidente da República, este já sinalizou que algumas mudanças relacionadas
a determinados temas ainda serão feitas por intermédio de Medida Provisória,
dentre elas estão as seguintes:

➢ jornada 12 x 36;

➢ indenização por dano moral;

➢ grávidas;

➢ autônomos;

➢ trabalho intermitente;

➢ sindicatos.

Nesse cenário de mudanças constantes, está a nossa Consolidação das Leis do


Trabalho, que vai tentando se adaptar a modernidade das relações trabalhistas.

A CLT apesar de ser intitulada como uma consolidação de leis, ou seja, uma reu-
nião de leis trabalhistas, não a torna menos importante que um código de lei. A
Consolidação das Leis do Trabalho aprovada em 1943, vem ao longo dos tempos
sofrendo pontuais modificações, ganhando abrangência de destaque nas relações
de trabalho. Com o advento da Constituição da República de 1988, as mudanças
se tornaram mais evidentes, pois a carta magna visa garantir com excelência os
direitos e garantias fundamentais do cidadão, dentre eles os trabalhistas.

128 Unidade 3
EXERCÍCIOS

1- Disserte sobre a necessidade (ou não) de reforma na legislação trabalhista bra-


sileira.

2- De acordo como a Lei 13467/2017, que estabelece a reforma trabalhista, as-


sinale a alternativa incorreta no que diz respeito às principais mudanças que
passam a valer a partir da sua entrada em vigor.

a) Justiça gratuita aos que recebem menos de 40% do teto do INSS e a quem com-
provar que não possui recursos.

b) A legislação vale mais do que os acordos coletivos, firmados entre sindicatos,


trabalhadores e empregadores.

c) Jornada diária poderá ser de 12horas, com 36 horas de descanso. Os limites de


44 horas semanais e 220 horas mensais permanecem.

d) Férias, parceladas em até três vezes; a maior precisa ter no mínimo 14 dias e as
menores não podem ter menos de 5 dias.

e) A contribuição sindical passa a ser facultativa: paga quem quer.

Unidade 3 129
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