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U~ ambiente de insegurançajurldica, pernicioso para a econo~ia. Ma~n~o


tITlturam os micromicrossistemas do direito comercial. Noto que nem todos é '~to q~e pretende o Projeto de Lei n. 1.57212011. No que diz respeito aos
os desdobramentos da âroa precisam ou devem se estruturar corno um m\crom\c~.oss\stemas acima referidos (proprie9!"çl.e industrial, faleu'tia ~
rec~çao de empreSaS e sociedades anônimas), nenhuma mudança subs- . ,"
micromicrossistema. A propriedade industrial, os procedimentoS de faltncia
"
e recuperaçãO e a sociedade anônima (mas não todo o direito societáriO) são tanclal decorrerá de sua aprovação, 11
I'
exemplos de capítulos do direito comercial que convtm estruturar em mi-
crolnicrossistemas, t
I
A conveniência lie estn\turação de alguns dos sub-ramOs do direito
comercial em micromicrossistema, nO entanto. nada diz da convenitncia,
ou não .. de estruturação do direito comercial como um ,microssis[ema no ,1
direito privado. Tudo se resolve, no finaL numa pontual questllO de polltica "~

"t~
legislativa, que aponte a melhor solução para um determinado pais, em ,
certo momento de sua trajetória histórica; ou seja. de como é melhor orga-
nizar os sistemas, microssistemas e mícromicrossistemas legislativos no I
Brasil, neste inicio do stculo XXI. Se na Itâlia, durante o processo de inte-
graçãO econômica com os demais palses europeus, alguém vislumbrou uma
I
"era da descodificaçâo", i5m não significa que o nosso pais, aO entrar numa
etapa singular de stla história, 'ocupando uma nova posiçãO na economia
global; deva se privar da estITlturaçãOde sua ordem jutidica que lhe pareça
mais adequada. .
O Projeto de Lei n. 1:572/2011 adotou este modelo de sistematização
do direito comercial. Quando aprovado, ele conviverá, de um lado, com o
Código Civil, pondo-se em relação a este como um microssistema; e convi-
verã, de outro lado, com a Lei da Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96), .
com a Lei Falimentar (Lei n. 11.10112005) e com a Lei das Sociedades por
Ações (Lei n. 6.404/76),que nãO serão revogadas. Estas serão, em relação
ao Código Co~ercial, estTuturadoras de micromicrossistemas.

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O direito" comercial, hoje, no Brasil, reclama urgente sistematização: um
,,",O' Código Com~rci;l cumpre melhor esta: funçãO do que uma série nãO siste- .
:~
matizada de pequenos diplomas legais, especlficos de seUSdesdobramentoS ..
A economia brasileira precisa de uma codificação que enuncie os princlpios
prÓpriOSdo direito com~rcial, para que as relaçôes entre empresários deixeme
. de serconsidertidas e julgadas li luz de principios "sistemicamente alienlg -.
.nas':, como sãO.os do direito civil e do direito do consllmidor. . ': '.
. A convivência do Código Comercial com as leis próprias dos micro::',":' '
microssistemas de direito intelectual, falimentar e acionãrio, inclusive;:,.::
atende igualmente à preocupaç~o manifestada por alguns advogados, rela:::~;'.
tivarnente à insegurança jurídica que' poderia ser causada por mudanças} ..
profundas no direito positivo. Com certeza, introduzir. na disciplinajurídí:'.::'!"
ca das relações entre empresários, alterações radicais e repentinas gerari:i>::
65
••
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vistaS a realçar o que Ini'chama de "çompreensão" da norma, esbarra nessa
Pois bem. A era da descodiJicaÇão é uma questãO italiana. porque o di. dificLildade lógica intronsponivel. '. ,
reito daquele pais precisou ajustar-se à realid.de econOmic. e cuhuralmen. . A questão da teoria dos sistemas: cerca de um~ década depoiS do apa-
re diversa, nascida da unificação europeia. E o ajuste haveria dê consistir recImento da teona dos subssistemas de Irti, a teoria dos sistemas foi revO-
ex.tamente n' redução do âmbitc de incidencia do Codice Civile.cuja am- lucio~ada pela descoberta, na biologia, do que se denominou'por a"copo;,-
plitude nào tinha mais qualquer sentido. Dal ter ocorrido o que Ini identi. 515.Sao SISlemas blOlóglCOSque se eSlruturam por si mesmos, caracterizados
ficou coma a transformação deste 'Código. de receptãculo das "normas gerais" . por "encerramento operacional". Niklas Luhmann generalizou o concelio
identificando o direito como um exemplo de sistema autopoiético". A noçã~
para o das "normas residuais"" ..
de um (micro)sistema, por ser necessariamente relacionado à ele (macro)
Não exíste, portanto, nem mesmo na teoria de Irti, o que poderia ser
sistema, é incompatlvel com o encerramento funcional. Sua própria identi-
.chamado de um processo global de descodificação, que tornaria anacrOnica
d.adeé uma relaçâo (de dimensão) com outra sistema, que, por ser do meio
a iniciativa brasileira de aprovar um novo Código Comercial. Se existisse,
CIrcundante, ~a.oP?deria servir à sua eS{fuWração. Em suma, ou o q'Llese'
aliás, ela estaria já desmentida pelos fatos. CplOmbia, em.l995, e Ucrânia,
chama por ffilcrosslstema não é aUlOpóié.tic'O,ou não é sistema.
elu 2003, aprov')Iill!!....CódigosCom~ -

35. Os micromicrossistemas do direito


34. A teoria dOs microssistemas de Irti
comercial brasileiro
Além de ser uma teoria. voltada ao direito italiano, sem qualquer pre-
. Dianle das três objeções à teoria dos microssislemas CleNataÍino Irei -
. te;'são à.universalização, a teoria dos microssistemas de Natalino Ini não
~o~{~da exclusivamente ao direito italiano, inconsistência lógica e incompa-
tem consistência lógica, nem se concilia com a moderna teoria dos sistemas.
tibilIdade. com a moderna teoria dos sistemas - o mais adequado, ao deba-
A questão lógica: Irti simboliza a norma geral como "se A, então B", e a te brasllelto sobre a oportunidade do nova Código' Comercial, parece-me
norma especial como "se A+a, .então B+b"". Desse modo, porém, o reper- ser adotar a noção que decorre intuitivamente da expressãO. É, aliás: esta a
tõrio do sistema das normas especiais (microssistema) fica maior que o das noçl\Oaparememente empregada pela generalidade dos profissionais jurídi-
normas gerais (polissistema). Sé assim é. sob o ponto de vis," do rigor lógi- cos, no Brasi~. Por ela, rnicrossistema .é um diploma legishüivo (Código,
co, o microssistema con"cém o polisSlstema e não pode seI contido por este. estatuto ou lell. que organiza determinado ramo ou sub-ramo do direrto. O
Talvez o slmbolo logicamente mais correto, para a norma especial, fosse "se C6digo de Defesa do Consumidor estrumra O microssistema do consumidor
A-a, então B-:b", sendo a diferença representada pela subtração e não pela o Estatuco do Microempresário < do Empr<sà'iOde Pequeno pone estrutúÚ' ~
adição. Se a norma é especial por ter menos' extensão que a geral (premissa ffilcr05slstema. das empresas destas categorias, a Lei de Reeuperaçào de Em.
aceita também por Ini). sua especialidade advém da subtraçãO de âmbitos presas e FalênCIa estrmuro omicrossistema do direito falimentar, e ássim por'
de incidenc;.,. Simboliziu a especialidade por meio de uma adição, com
dIante.
Pois bem, nesta noção difundida, não há como negar que o direito.
comercml é. desde a sua origem, um microssistema do direifo pri~ado. 'Os
24"AI cü"dice ci.vile n.on pub riconoscersi - come si e già accennau) - il vnlore di diritw seus desdobramentos (societãrio, cambiário etc.) são-algo.assim como micro-o
.genel1l1e,
di sededi princlpi.ehesianasvallie 'specifteali'da legglesteme.'Essafunge mlcrosslstem,"-'Em tal perspectiva, o Código Comercial é o diploma estr~l- .
armai da diriUD residual.:::, da disciplinll di casi nan regolan da norme partiCualâri"
turador do mlcrossis.tema de direito comercial. enquànlO algumas leis es ..
. (CeelldeUa d"odiflcazione. cit., p. 40). '
25"ll crill.'.rio di individuaziane
Pl;O cosi enunciarsi: ehe le note' delta norma gen~rale
c\ebbono ritrovarsi neHa norma ,speciale, e ehe quest:l vi aggiunge una not3 ulteriore.
te fauispecie e gU .effeui deUe due norme non eoinddono, poi~he la fauispecit. e gH
effeni di una di esse. presemano rlspeno all'altra una di.fJur.ntâ. Secondo gli schemi 26Para uma abordagem inicial ao lema: Nildas Luhmann, JntroLiuçã~ õ. IeOlia dos sÚttrft{]s.
ipotetici dei nostrO linguaggio. una norma si liduce a 'se A, aUora B', e l'alu'a a 'se A+a, 2. ed. ~radução de Ana Crisüna Arf\ntes Nasser. Petr6polis: Vozes, 201Q.'
aHora B+b'. La differenza specifica e data da un elemenLO deU'ipotesi di faltO ('a') e: da
un e.lememo de.gli e.ffetü ('b')" (l:~ltlàdla decodifiCClzlonc, cit., p. 55). 63
h til.
-
'ainda essenciais, naquele tempo, para garantir aos Estados eurOpeus poder
compreensãO em consonância com uma sociedade. qu~, gr~dualme~~e, politico e econômico. O alraso no processo de formação do Estado nacional
apresenta tIro número menor de barreiras naS amblênclas e~presanals. impedira que Alemanha e Itália tivessem tido a chance de dominar as'colp-
Assim, enveredamos a reproduzir um entendimento an~crômco,faz:n~o nias mais importantes,.
contratar a complexidade social ante aos estagnados aXIOmasdo_Direito ._ Pois bem, o_Q?digo Civil foi usado na Alemanha e na Itália como
Comercial. [:..] Ao encastelar o Direito Comer~ialem urna l,-nlflcaç~oleglS~: . instrumento de afirma' âo da 'nacionalidade. Para se contraporem ao Code
l"tlva, observamos [que}, mesmo sob a moção de novo~ventos: mantlveran:- 'f. Civi , a monumental obra codi[icadora napoleOnica, um dosslmbQlos do
~SêVetustos e anacronicos conceitos que engessam, amda maiS, o exerdclO ..' i .j domlnio francês. estes dóis palses preocuparam-se em inovar na matéria. O
hermenêutica e jurisprudenciaL É neste influxo que emerge a relevan~blada::n diploma alemão. o BürgerlichesGesetzbuch (BGB) caracterizou-se pelá estru-
elaboração de um Código Comercial apto a arrostar e superar os o ICes ,
postOSante a renovaçao de doutrina e jurisprudência inerentes à leitura do '. ":; F' tUração peculiar, dividindo-se em parte geral e'parte especial (caracterls<ica
. que o direito brasileiro incorporou, em 1916 e'em 2002); já o Codie< Civile
buscou a identidade na abrangênciá, extensamente alargada para alcanç~r, .
Direito 'Comerdal"n.
~;1!
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além dos temas. tipicos do direito civil; também a empresa eas relaçqes
própnas ao que denominamos, no Brasil, direito do trabalho. Alemanha ê 'I
Itália apresentavam ao mundo, cada u.ma,seu peculiar Código Civil, com o
33~~~~::~;Ie~e::::~m ~:o~::~:::~;~:e?um noVOCódigo 'iH,';' objetivo de rea£irmar a identidade nacional e se distanciar culturalmente das' r
Comercial no Brasil alicerçam sua hesitaçàO na assertlva de que o nossa '~~;'r~';"
demais potencias -' principalmente da.França, com quem viri~m a guerrear: l
t~ marcado pela descodifica~, preferiria diplomas legaISespecl[lcoS :':jrli.~.I\'. ferozmeme. . . ,
para cada microssistema (referem-se aoSdesdobramentos do ~Irelto comer: . cc; .. .
Esta largulssima amplitude do Codice Civile (sem par,alelo em nenhum
cial: societãrio, [alimentar 'etc.) a um Código abrangente ..Ha os que arg~. ':.1,:, \ outro direito) atendia. desse modo, igualmente. à ideoiogia fasci~ta,predo- .
mentam, valendq-se dos conceitos veiculados pela te~l~de Natah~o 1rt!, ';:.~.~.,.,~ minante na Itãlia em 1942, ano em que [oi aprovado. AO'Ieunira di~ciplina
. e'há os q~e,a rigor, empregam uma noção um tanto ivers3. :I da empresa e das relações trabalhistas num único livro sobr.'o lavora o I
.'
A teoria dos sistemas d. Natalino Ini, diga-se desde logo, não lem a " ..:':' diploma reproduzia um dos elementos basilares do [ascismo. Malgrad~ a
pretensão de [omecer umá explicação para todos 01direitos; tampouco para , ,. ~deol~~iafascista nunca tenha sido organizada ou siStematiza,da, pode-se
todos os direitos dt £iliação romãnica. Na verdade', em nenhum mo~ento. >~.!..'.t":.'~ Identificar, nela, em oposiçãO à noçao marxista eleluta de classes, a.defesa tia
lrti ultrapassa as fronteiras do direito italiano. Se a~~nteceu.ou ~st~~con~ '<t;: ~::,' . harmonização das classes sociaIs no seio da empresa, sob a liderança iniediR'
tecendo, uma "era de descodi£icaç.o", o [ato é penmsular. E a hlstór;a e:- ., .. ta do empresãrio (e a geral do Duce).
~::~~;oS~t';,'i'i~~~penso,esta particularidade da chamada descodlhcaçao o .....
.'.'~
..•.
:•:.~.:,.'
•.. à
..•........ . A larga abrangência do Codie< Civile, assim, nao apenas atendia neces
C
. .'
sldade de afirmação nacional do novo Estado italiano, corrio também, se
Itália é um dos dois palses europeus dé [ormaçao nacional tardia. En- .: mostrava um instrumento compaUvelde difusão da ideologia fascista.
quanto Portugal, Espanha, Holanda, França e Inglat~rra jã eram Estados .....f..
Terminada a Segunda Grande Guerra, a Europa viu os Estados Unido~
nacionais no inlçio da era 'nlPderna (século XVJ, ela e a Alemanha surgnam ' '::f
assumirem a posiç.o de granele potência mundial, lider inconteste elo Oci-
no último quartel do sécltlo XIX. O atraso nM é apenas uma c~flosldade ..".

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dente. Alemanha, França e Itália deitaram ao largo séculos de disputas e,
histórica. peIo contrArio, está nas, raízes das duas guerras mundw.lt ~stas ,.:,~Ú~,;~ adotando a democracia, deram início ~ um portentoso, processo de unifica-
conHagraçôes foram essehci.lmenle motivadas pela dispula por co ômas !:':;'.' ção econômica e monetária da Europa. Perdeu,~ evidentemente, qualquer
sentido o uso de diplomas' legislativos como instrumento' de afirmação de
nacionalidade. Na revisão feita quando completou um sééulo de existt1p.CÍa,
BGB[oi alterado com o objetivo elereduzir as diferenças relativamente ao
de genllicartaenviad. pelo ilustrejurista.em 8 de abrilde 20~1, .,';;Z,
-n-T-re-c-h-o-s-ex-I-ra-Idos i\ O

em tlgrl\decimento ao exemplar d~ O futuro (10 direito comere,ial, que lhe htlV1a enV1tl o. ::;I~;: ,'!;I~/.. Code Civ,il.
'õf ~ ~~~l:~
: ' " __~~.. ~~t:
' ~t~
23Letó della decodiflcazlom:, 4. ed. Milanq: Gitlffr~vlta Pav,cis. 1999,
61
<'i ~::: " .
',:,','.a
Iil.. :{Jf." " .; ~if~.Õ
::-j:;~> principio da transparencia
,;:/'PC:,O 'I,' . -, •

nospro~e;sos falimemares é l~gale~ . I '


local, regional, nacional e global (com:o gesenvolviinento, que, afinal,.é' i'.: .,J),~"'1J!plíc,to.' . ' pecra .
soma dos d~senvolvimemos das respectivas empres~~ . '!:~i::~4:r:':l{~:\:~,>.. ' ., ' ..
'Esta imagem ajuda a emender o principio jurldico do,i!!!P-~,ctosocial d3:'I' ~~
crise da empresa, Ele justifica que os mecanismos jurldicos de prevenç~o e';f
1... J.,"....,:'7..
,.'.princíPio dr'. tratament6 paritário dos
.; ;"0' ';' .• credores '. ' ',: I
soluçãOda crlse são destinados não S0l'1eme.àpro,teçãO d~s interessesldd~;r
.'

empresáriOS,mas lambém, quando pertinentes, à dosinter. esses


.

metaihdí"'.'.
viduaís relacionados à continuidade da atividade einjID:.sarial.A forrnulaçàti~:{:
l ,~.

'i A par Jl':':',5.


conelieio
.
creclitorum(tratamento
....1'
paritãrio
.,
dos
.
~redores)
rí,,~~,á .um valor secu!ar,. cultivado pelo direito falimentar. Por ele, já 'queo'
.
c'orrespon"

deste princlp'io, no direito positivo brasileiro, deriva dg art. 47 da LF:""Á\;::. . '~,mpr~sano falrdonao terá recur,os para honrar a totalidade d~ suas obri ao'
recuperaçãOjudicial. tem por objetivo viabilizar a superaçno da siluaçãO de' .j~:, t
ções,. o J:!Sto e racIOnal é que o~ credores mais necessitados (como os tra~a-'
clise econõmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutençãO da' :1.
Ihadore., por exemplo) sejam
"d' . .' satisfeitos
'" antes" dos de maiS,
" e que," entre .
'
cre ,qres .utulares _' de créduo da mesma na[Ureza
.,.... não ser'do . su
. f"lClenteS. os .
fonle produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credo: .:'.,;.,;.t_,~:"
.,
recursos dlspOnrVetspara o pagamento. da totalidade de seus d',rre,tos . . pro-.
res, promovendo, assim, a preservaçãO di empresa, sua funçãO social e o ,
ce d a-se a~ ra~~lO'proporcional aO valor desles.' I

estim~';:n::;i~~d: i::~:i::~ial da crise da empresa é legal, espeCial e :t~,~,'. Oprincipio do tratamento paritário dos credoresé'leoal
rmpllcuo, .'
.
. ". especla. e
.'1

:~:ClnclPio
o";'~'
da .vansp~êncla noS pcoeessos
talimentares

'd.".~",. ~,,~~~"ct.1 ~",n~.i~.i".o.


'! .

-,
t .32. O direito comercial como microssist~ma .'

Co= ,fi=
. g0 Mo.,". Will'. • .'". Co~""',"o .fi"a,.
Codigo
!I
,I
Inente, "custoS" para os ctedores da empresa em crise, Eles, ou ao menos (. cod, 5,vll a funçao de aglutinar os prinCipios e normas gerais do direito.
parte deles, suportarãO prejUiZO,em razão da quebra ou da recuperação do ! p,:v~do, Mas e:oalameme porque continuará, no direito brasileiro. cum-
, i
empresário deyeddor,Os Pdrocessosfalimentares; por isso, devem sedrtrans, . _.t ... ~~; d~:pst~~~~p~~~'::a~~;so dColvdr!"rneà,.otoSec'
ommOeSrlcrlaalaPoto
~1brig~r os emllnda-
parenles, de mO o que to os os credores possam acompanhar as ecisões I l
I:".
,.' cornerc'a! reclama um -Cõdigo prónri . . '
[faO .'.
u"cross,stema ~eto "i-
nele adota'das e: conferir se o prej"uizOque eventualmente suportam está.' s~ml
' 'd Dr tem o d"ele. - - .c. O, assl"'m•..••cuQllmllQL'.!oC!d,!!l!Ire"'l"to~d~o~c':':on-
..,..-Y

com efeito, na
falimentares exata.
deve medida .do inevitável.
possibilitar'que A transparênCia
todos os credores q'u.e salramdos processoo ..:';",
prej'udicados "?' ".FachiA- propósito,
q "f'" aduziu o grande civilista ~omemporãneo ,son L' t,,'z 'Ed
possam.se convencer razoavelmente de que não tiveram nenhu'm prejulio.' ',: . d
n ue ancameme, os .valores inerentes ao Direito Comercial estào
além doeslrilamenle necessário para a reaHzaçàOdos objetivos da falênCia::'.:~ll~.' ~sgarça os, vez que a.dlta ullIficação do direilo privado das obrigações aca-' !'
. ou da recuperação judicial. . ' "~~' .. ~ou por o~Vldar,asdesdPecificidadesde tal desinência jurldica. Apartou-se a .
. . '. .' . ,,"j"" rescente mamlc\ a e de nossOSdias da disc'pll" d D' .'
',' -I' d . ". . d d ".. 1- d f f' ." I na o lrel[Q Comercial
I

eve ser.conCIlU 00 prtnciplO a transparência com a preservaçãO as,.::,t ", ,t lroc.an o-se apenas ~ tonal.idade das peias que ho)'e impossibil,'tam a' Stla'
D
informações 'estratégicas da empresa em crise, indispensáveis à manutençãoJ/~i5;',... .. , .. .' ,
I
de sua competilivic!ade, Mesmo ralido o empresário, é posslvelque aatlviJ.i,;;;: ,.
dade ~conõmica que explorava, saneada e transferida às mãos de pessoas)i:'
mais competentes ou .ormdas, ainda frutifique, Desse modo, tendo em,'ilii
21"Tcremos, assim. ao lad~ das nonnás gerais do cidadãoCCódi o Civil
;:. ".. ._ alS de proteçdO ~o.~onsumidoT(Códi d O r
da estrutura e f'
~~'.' .. m .'
-
d
go e e esa O Co.nsumtdgr) e ourras ualando
.
g. . .), regras e?pecl.
unc,onamento da empresa e dos contralOS empresariais Ccódi~o Co:, f i
VIstaeste posslvel cenário, lOda cautela na preservaçãO da competltividad~ ''/I ~!: < .. ' o~~c~~~'e~:~~~~~~::";e~~I~r ~.:fW~
~~~:~~~taoSis!emajoildicO e adeq~andD:
,;1 i,~ .
.~ 111.
da empresa é recomendável, não somente na recuperação judicial. mas
Igualmente nO_ processo de fal~ncla ,< -"';~I'
\ J tf,~
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Ir'
li-,.,.
I~~;
.Ec~nOmico.de 29,4.-~Oll,p E21 go Comercralpamo Brasil, Vo.loJ'

59
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~~~e~rtr
,.". .f;"
-
o prirtclpio da inerên cla
. -d'O rISCOé legal,
. especial
. .., .

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e impHcito.
do d"e,to cambiáno, E afeta-os, cada um à sua maneira, S~,titulo de cré.
c\iI_.t_o-;-é_e';ole
.....
t_rõ_n"'i.,.c_o;..,
o:...;.p_ri_n_c,elp_io_'
_d_a_c_a~rt:..u_la_n_'~ixadeter qualquer sentido
29. Princípio do impacto social da crise da
e o da literalidade deve ser j!]ustaªo. ao n~y~~E.'CrEe (de modo a s6 reco-
nhec""Y_fficácia dos atoS registrados no mesmo ambien~,tj,trOnico do ti- empresa ,
.... .
!
'
t091 continua a vigorar planamente o da autQnomJa da.s obrigações cam .. ,:::'.. . A llngua inglesa tem uma expressa I ' ., . .'
biárias, e seus subprinclpios da abstração e da inoponibilidade, O objetivo 'o'. s". sionais jurldicos p.ara aghit' o argamente uultzada, pelos peoeis-
...i . . • mar as pessoas que nã d
'::;
" f têm interesses . gravitando' emtorno
. d od - •I' o sen do o' empresárió
destas regras principiológiCas permanece, .também, o de dar segurança e
'i'. f standers, Não hão tradução . esenvo Vlmento a empresa: by-
,.' I
agilidade á circulação do crédito.
Os principioS do direito cambiário sãO legais, especiais e, em geral, i'" éãrjiãSignificativa, "Expect~d~;::"o q~~rtugu~s, ~sta expressão com igua:r- I'
impHcitos. Apenas a iIloponibilidade das exceções pessoais aoS terceiros de
.,
~.
porque sugere alguina passivid d' O ser.la •. tra ução literal, não diz tudo,
do dire.ito cOl'nerdal será en . a e. arrgumento em torno dos principios
I
boa-fé é explicito (CC. art. 916; LU, art. 17; Lei n, 7,357/85, art. 25), . - ormemente acilitado q d . I
conseguirem cunhar uma ex' _ uan o os comercialistas

28, Princípio da inerência do riscO


nada empresa os constlml'd pressdao quedreuna os trabalhadores' de determi-
. ores os pro uto.
.
.' ,I;
_O
_ risco é inerente a qualquer
_ _ atividade
__ emnresariaL
__><=="' A prosperidade
_ _ ou os fornecedores de insumos ( empresas-satél'ts e serVIços
) P" por ela oferecidos ' .
p frac;'sso4~ e.mprtSa está sempre sUJ'eito a determinada margem aleatória,' '.' F, sofisticados do mercado d e capItaiS
.. etc, 1 es . .Isca, Investidores não
I
i
a de fatores iIlL!:ifllmem controláveis e alll.ecipáy.~~"pelo em-
n~Q.pJ;P!!'.Q~ i: , Além deste conjunto de pessoas ta b. ' .
e
pres>\rio~A crise pode sobrevir ã empresil, mesrno noS casos em q~le"ó em. !,' m'etaindividual afetado direta . 'd: m ém a co\etlVldade tem interesse
" d" d' . .' I' d .,:;"-" ' oum lreramente.neJ
presano e o a mlmstra or agIram em cumpnmento à el 'e aos seus Ieveres .... ' sosque
'. "";:--,.marcam
-, a traJ'etan"a d e grau d es empresas.' u: os sucessos. . ou insuces-
.
", ", Euul a imagern de tres clrculos em tom d" ." i
e nãO tomaram nen uma d ecisão precipita d a, equivoca d a ou megu ar.

!
.. .
h
A inerencia do risco da empresa, esclareça-se, n1\o pode servir de escu- .'\' 'elIpses representantes dos movi t' d o ,3 empr~sa - a exemplo das ,.
I

sa para o empresário furtar-sI:::


. às.
d suaS responsabilidades.
d Trata-se,di' ao con~ ... '..... ,'circulo mais t'"nróximo - a'o centro
'. men os os
esrarão em
re planetas
. d' redor d~ SoL No. í
trá rio , e prindpio i orma or a interpretação as normas jur[ Icas ap i. ..... i ". empresári~;;;:iãSiião somente' d l' present~ os 05 mteresses aos iI
J. ' )" o 'd nf .d i" d t A b' d . '. d os e es como lamb'~ d'
c.vels d cnse a empresa, mc USlve no circunscrever o exa o dm no e ..., I: socle ade empresária dos in 'd ' ., •.••• os os sóclOs'da
incidencia das sancionàdoras da falencia fraudulenta ou criminosa,
_ __ da 'recuperação judicial.
Este principio embasa, também, o insti.lulO .
.:r:'( 'o

':J;~'
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......., ;.:', a ministradores.graduados


con e 1evado
ci --tr-'-07ie-'-.::....:en::.a::.st:c~0"m~pa'.h.
' n las com vesU
,oseg,un_Qcfrruloomed'
N d
nlvel de d" acionislas do bloco
ores e~tralégicos,
.
lspersao acionária, .
os dos.
. de- l
I

Sempre que um. empresário lança mao deste recurso, ,~inevi~~veJ~~us .'-}:.'.; os mteresses dos bystanders' os d b Ih ' lano, representam.se
!
j

~~~o~T:.~.e_~oo~aal~~tl:~::t:~~:U ::~~: o:;e~t:c~v~~a~:s~~s r~~~~:z:::~


estabeleça reduç~o de seu crédito. ",u dilação d£..prazo .de pagamentos, A"
.';,~
..'.. :.:.::'~,,'.,'1_'.~,;~,.',~ ,:",~.'.•.,'.,'..

' -
pela empresa) do Pisco ('
~:':::i~:~~r:~:
pr;.:~~;:dq~:I:'~:s np:~~:F~~~:~:
.cuJa arreca ação aumenra e ' I
d
t~.\::~h~!.a~~~
d'
os ou serVIços fornecidos'
'1
!,
i
d .i
.
. c,oletivid e suporta os "custOS" indiretamente, porque oS empresârios em ...•. " ~
~~;R.,.f (
0., ese:n.volvimento da ativid d
a e econõmica) . dos fo d
.m re ação rreta com .
, i' ~.,.::...:._•.- . empres'as-satéliLes'. ' muitas d e I'as exp Iora d as rOl !
gera, para se preservare~ das con.sequênCÍns da recuperaçãO j~\didal de. \.~jo.t~'.;. ':, 'mic rnece ores de insumo' . i
. alguns de seus devedores,' d
com o 'tempo, passam ' adacrescer
. I d d..'"':_;;''k.
aos preços . i;;;', ,.'. . empresários), doS investidores nA' dO so f'Istlca
'd os no. mercarl..l"
ro, pequenos e "médios ' '. I
' d" '.\~ '. O'~:;:.. a e:mpresa é expio. rada . por'c ompan . h'la a b erta) 1
. seus pro utos ou serVIços.uma taxa e.risco assOCla a a"esta ~,ven.tu í ade. .' e dos ' .'h !cJ.D:.,l.u;.....£é!P'!£aIS
d ~_ '(se
..
.,J
. ra, só tem .
d sentic o raciona I economico, mora e jurt ico lmpor aos eTe 0_.1]l
d
I' :,.,' .';:::.. C.I~fnros ..' empresariais (.norma I'mente beneficiados . '.__ ::VI:::z=l,::n=o::s.:;.o~s~.es=-"ta~b~e:,l.:.e',~.
I
I
res, num primeiro momento, e à coletividade. em seguida. tais "custoS", na '. : "i" entorno), No terceiro círculo. o mais ~xte 1 " .' com a, valorização do
O
I medida em que, sendo o risco inerente a qualquer empreendimento, não se",;1. .)~ íes metaindividualS'col'etl'vo's =J1
!
o !:!u1SP5
..lor ,! _3 c Isao
d'nso 'd d
t' representados 0.5 :;-:-~-
in leres-
pode
d imputar exclusivamente ao empresáriO
.' a responsabilidade pelas crises':.' os brasileiros (favorecl'dos' ' em .caso .. _o ef lVI
.'. d e plena ' 'a. de, ou seja, o de todos
v a empresa. . reito
. comercial, pelo
_ ...,decorrente
'. . b'.arateamento egeral Icacla.
dlls os
. ....
princlpios
nreços)
ç
ele di.'
,a economIa " .
"I(! . ,~ .t." ...-J .
~:l;~. ." 57
-
2,7.Os princfpios do direito cambiário
. d
t mento Como o empre-
orientaçÕes do outro contratflHte, a que eve aca a . d -~ JJ,àQ Entre 05 sub-ramos dq direito comercial. o cambiário é. o único, desf3e
ár.iomais forte (distribuido. agenciado. concedente, franquea .Pé e ',-' -
S _ d d resa dele caractenza-se sempre, marcadamente principio lógiCo, Destinados a conferirem maior
.' ' li' 'racão nO çqn ucão a emp -' .-_.- ,---" .
e5t~eltO a 19ua }mL__ _j,.JoU>-. • _=_==J_ segurança e celeridade à circulação do crédüo, elemento esse'tlcial,para a '
a assim,.Wia.-úpicado, direito corw:rctID' dinamização dos negócios comerciais, os princípios'd" direito cambiário
-'Aexemplo dos demais principias de direito cOln~rcia\, o da pro~:~~ foram enunciados há muito tempo e têm sido objew.de extensoS estudos I'
ontratante mais fraco não pode ser interpretado ..lsoladaluente'OSI'ça_o pelos comercialistas, São [rêS 05 p.DnC; ios do direito cambiário: carru ari-
do C '_. ncontra na p I:
izer também o empresário dependente. d'o que c ser este
e pnDclplO
,.' m o dade, literalidade e autonomia da~ obrigações cam iais.
d I . -

inrerior na relaçãO de assimetna, nao po. e mvo a, cas financeiras pa-


co i
Pelo plincípio da~laridade, a ~dQ titulo de credito e condicão J'
objetivo de se preservar das consequênc~as economdl ,. nduçã~ da
" '5 das declsoes que a ata na co Pal:~cjo do direito nele incorporado. O objetivo desta regra princi- Ii
I
trimoniais ou a d ffilmstranva 'udiciais . piológica é imp~dir que alguem se'apresente como credor do título, depois
empresa quando frustrarem suas expectativas ou se mostrarem prej ,
II
,, d em o devido trato com os de ter negociado o credito com lerceiro, cedendo-o, Pelo princIpio da lite-
aos seus interesses. Se o franquea o é pessoa 5 '
ralidade, só produzem efeitos os atos que constam do teor do título de i:
empregados e isto atrapalha significativamente o funcionamento da em-
presa, a pon'to de comprometer os lucros, e claro que nãOr~r:a c~::~:~~
c~édÜo.Com 15(0, facilita-se a circulação, porque potenciais adql\i~en(es nã~ li
I'

ponsabilizar o franqueador pelo insucesso da franqUIa, A. g ue o em-


precisam fazer investigações sobre eventuais outroS negócios jurícHcos , que ,
i
pudessem restringir ou suprimir o cr~di(Q: mesmo que existam, como não:
~~:f~~Ç:a~ã~:c~~~:e:e~~~~::~~:S;:i~~ ::~:~~r~c:~J:~~ ~ceber do estão documentados na própria cártula, não produzirão efeitos que impeçam
a oportuna cobrança do titulo. Pelo princípio da autonomia das obrigações
direüo comercial. ' - . 1 c.arnhiais, vícios que possam eventualmente comprometer' qualquer das
, O princ!pio da proteçãO do contratante mais fraco é legal, especla e ~
relações obdgacionais documentadas no título não se estendem às ~emais.
implicito,' . Tambem facilita a circulação, porque os potenciais interessados em adquirir
o crédito não precisam investigar se todas as relações 0brigacionais docu-
26. Princfpio da eficácia dos usoS e costumes mentadas no titulo são validas e eficazes; mesmo que alguma delas não seja,
isto nunca prejudicará o direito de cobrara titulo,
Pa~ticularidade do direito comercial e a importãncia rese;vada a~s •
\ o aMão para a definiçãO da existênCIa e a cance e . O principio da autonomia das obrigações cambiárias, desdobra-se em
usos e costumes, com P . . h utrO ramo jurídicO.
I qualquer obrigação entre empresárIOS..Em nen ~m o
as práticas adotadas pelos próprios sUjeItos têm Igual rekvã
ticia 10certO
'b' o do
.
dois' subprincipios: o da abstração e o .9a inoponibílídade das exceçõéS
pessoaIS aos terceiros de boa-fe. São'subprincípios porque, a ,rigor, nada.
acrescentam ao que ja está definído pela autonomia das obrigaçOes cambí~
que a globalização vem reduzindo a variedade destas prátlcas, no Oj li .
árias, limitando-se a descrever a mesma disciplínajuridica por ou.eras ~ngu-
processo de pasteurizaçãO cultural que lamentavelmente a acompan ;~
IIi:! "De endente da crescente padronização
fac~itàr o trãnsito global de mercadorias, ser~S
dos ~er~os.', c.omo
e cap"als, a econom,a,.
melO. .
los, O subprincipio da abstraçãO prescreve que, após o título ser posto em
circulação, ele se desI~gada relação negociaI originária e, em cODscquênc.:ia,
;ji '~~2..'~~~~",""'-'=-;"''''.==~ .g' ado os usos e costumes . eventuais vicios desta relaçao não são óbices à cobrança do tItulo, Já o da
dóS nosSOS tempos tem, paulatInamente TesU 1 f .- ão .
."p

'~.acionais e reduzido os locais. Estes, portm. ainda ~ulmprem ~nçdo inoponibiliJade das exceçóes pessoais aos terceiros de boa-fé obsta, de- ao
, :~.~~~~,,'.':.~===:== O d' ' O comercla por melO mandadÕêW LaZaO de Um titulo, a possibilidade de ~e.defendeT ~ontra o'
de,Ünportãncia em muitas operações. ,lfelt ' ãlidas e efi-
rincipio da' eficácia dos usos e costumes, reçonhece como v o traem credor suscitando materias que ele poderiu opor a outra coobrigado pelo
P resarial em que as partes c n mesmo titulo, a menos que prove o conluio entre este e o 'demandante.
cazes as cláusulas do contrato em . -'-f' b'~~o_.
.com as práticas costumenas. se a n9 ..El __
local.
"'--" .
ob ngaçOes e acor O ~!" -- --_..'
A disseminação do sup~rte eletrOnico para o registro da, concessão e
o,:,~!!laci<llllll. '. ' . ' licito,' circ"lação do credito tem afetado, evidentemente, os seculare, princípios
O lllincil'io da..sficàciados usos~tumes é kgal~peciaLe-'JTlP
55
':I:i.. '
-
acesso às informações etc.), a lei não pode deixar de contemplar instrumen-'
Ademais também é !illillOcjente, para a rE~."~l3.sãOjudicial dos contr~os tos de proteção dos legltimos interesses da parte mais fraca. São necessaria-
.' . ' mera impreVÍSibilidade do fato superveniente que t.DJ$trou mente assimétricas, por exemplo, as relações nb contrato. de trabalho e. de
empreSallalS~a . 'bT e no
. i:expedatiya de um dos contratantes. É necessáno compatl ~lzar-s , consumo .
.' . I . d impreVlSao e a regra
campo do direito contratual empresana , a teona a . . Os contratos empresariais. por sua vez, podem ser simétricos ou assi-
. d t' rtadas e penahza as equlvO-
bá . a da competição (que premw as eo sues ao! . . . métricos. Quando a transp6rtadora aérea de grande.porte c:;.ontrataa aqui-o
,a~~~').A reVisãO judicial de contrato empresarial não pod~ nu~ca se~VI~: sição de aeronave com o fabricante deste veIculo, há inegável simetria na
'.;;",,': ;1
L'
neutralização dos efeitos de qualquer d~~são'lempresa~: c~;~~~~~~ : ex- "::;.
contratante. Imagine que ce~.to mdustna
portação de suas mercadorias,. por preço lXa o em
fras~elro te~6lar e junto a um
"cebendo an-
)t\;~'~::;.
~H' t.~
relação contratual. Mas, nO contrato da fábrica de bebidas com os seus
distribuidores, a relação é assimétrica.
No campo do direitd do trabalho, a assimetria 'resulta da situação de
."
I,
banco nacional, financiou-se relativamente a esta o~era~:à r~elebraçào do .... I
,:". " necessidad~ em que se enco'rrtra o trabalhador.' Ele precisa do'trabalho, para !
tecipação em reais do valor da exportação. Se, em ,gud d v lon'z"ção do
. romove acentua a es a ~ ter o saltllio, com Q qual vai se manter e' à sua família. Caracteriza-se, entà'o,
I
contrato , o governo norte-amencano-p
'1' 'b agamento das merca donas, . i
a hipossufici~ncia, a justificar o tratamento mais benéfico que o direito do
d61ar quando o exportodor brasl elro rece er Op f . . do pelo
'~ ~m mãos um valor em reais inferior ao que lhe Dl anteCIpa
ter , d d'f
banco fic"mdo perante este, devedor a 1 erença.
Ora mesmo no caso e
,
d trabalho dispensa ao empregado. No campo do direito do consumi'dor, por'
outro lado, a assimetria tem sentido diverso. Não é a 'situação de.necessida 4

'
I
1
ser co~iderad~ "fato imprevistvel" a forte desvalorizaçãO da moed~. nor~-
_americana, não haverá funda~ento' para ~ revisão do ~olnmtreantOte
entre exportador e b ancO. 1sto porqu
. e a deCIsãO empresana
.. . .
~::t:
. ç ã cambial
'
';',',
de, propriamente, 'que toma assimétrica a relaçãO do consumidor com o..
fornecedor, e, sim, o profundo desnlvel no acesso às informaçOes. Em geral:
o consumidor tem, relativamente ao produto ou. serviço que pretende ad-
r

ao assuItür ualquer cr~dilO ou compromIsso SUJelto à van.a o


consiste na ú~nizaçào de i:nstmmentos financeiros que neutra~l~am ~t~r~l~:
.' " quirir. apenas as informações prestadas pelo fornecedor. Caracteriza-~e, 'no
caso, a y!!l~dade do consumidor, fundamento para otrátamento legal I,
desta (hedge) Se o industrial do exemplo não se protegeu deVI amei
. . ., I d isão empresana equl -
"vo mais benéfico, liberado pelo direito do consumidor. !
um destes ins(rumenws fimmceuos, e e tomou ec I ..' I
. ã ssa operar ..se P enamen 'te . Pois bem. No campo .das relações empresariais, a assirnl:t.ria não derivà
cada Para que a regra bãsica' d a compeuç o po do nem da hipossuficiência nem da vulnerabilidade daqtiele empresário Gon- . ,,I•
em ~roveito de tod; coletividade, este 'ex'p'onador não pod~~ . , tratante mais débil. o franqueado, ao contratar a franquia." não se ~ncoiltra ,
dos consequências de seu e'!.o. . 1 em situação de necessidade; nem, por outro lado, pode alegar ter insuficien-
vinculação dos contratantes ao contrato é legal, especla
~~C[P~

e impllcito.
te informação sobre o objeto do contrato, por ser um profissional. O ~
marca a assimetria nas relações contratuais entre em resários:é a e 'enlien-
.
t
I
cia emprc£llIip1. De modo esquemático, a dependência empresatial e'tã'para' ,
I

25. Prindpio da proteção do contratante mais o empresário mais fraco assim 'como a hipossuficiência está para o trabalha-

fraco .
°
dor, e a vulnerabilidade, para consumidor.
. ld d de condições de negociaçãO, os Por depend~ncia empresarial entende-se aquela 'situação çl.e fato, ~o
Entre 'dois contratantes em rgua a e d d' . r _, ' '. , contexto de um contrato empresarial, em que a empresa de um elos e!D:pre~. \
princlpioS da 'alHónomia da vontade e da vinculaçãO aO contrata da lSCl~ 1 '.~:~;:'"
adequadamente as relaç6es contratuais. Cada qual dispõe oS ~eldos ,":;:.. '
sãri~ntratantes deve ser organizada de acordo' com' instru ões ditadas .t
nam, , à ta compreensao o ... pe~ sta epen ência tef\l orige~ contratual, de modo que o em-
necessarios à defesa de seus interesses, bem como c;<a 1 pelo ~utrO '~?~','.',~,:.:.~.'
..; ~~.:,
:: presário dependente manifestou sua vontade no sentido de submeter-se á
alcance das obrigações ativas e passivas contrai d as por e e e das .. .;.... situação. No entanto, malgrado derivar de manifestação de vontade. plena-
contratante. A simetria das' partes basta para assegurar o regular fluxo '.:~1'iF:~: mente vinculativa, a dependência empresarial restringe a liberçl~ga-
negociações e o resguardo dos legitimos interesses de cada uma. ,.,~'~l\'~ ,.r~.
. . '~ . que os contratantes, ...i:~ 1,;~ nização da empresa. O leque de alternativás que se abre ãs decisões do
Contudo, em re1açoes contratwns asSIm I..ncas, e~ l' .j';¥~.-~ ..{: empresário depenâente, na condução de sua. empresa, é teditzido pelas
não dispõem dasmesmas condiç6es (culturais, econOmlcas, mercado 6g1CaS'}~I~;
. a,. lI! 53
",,:;::,:2 ~[.'~
••

Desenvolveram-se, então, teorias co.:oo a da imprevisão, comoobjeiivo


de delimitarem as circuns[âncias em que o jUlz podena se imiscuir no ne-
teresses metaindividuais que poderiam ser afetados, de modo significativo, .
gócio jurldico com o objetivo de rever as cláusulas contratadas em vista de
com o.objeto do contrato. Em outras palavras, 03~'!trato empresarial não
um critério geral de justiça. Pela teoria da imprevis.ão,' o cont~win;e deve
cumpre a função social uando, embora atendendo aOSi teresses das arteS,
ser dispensado. de cumprir a obrigaçãO, sempre que fatos imprevisíveis 'a
preju ica ou pode prejudicar ravemente interesse coletivo, difuso ou indi-
vi ual homoge~A cláusula geral da funçliO social dos contratos t, assim, tor~arem. e_~cessivame:r~te onerosa, im licando vanta e exce don at>a

mais \lma limüação da autonomia da vontade. ~ .~-_._--


o outro contratante,
Quando se trata de n~ócjQS civis ou de consumo: estas relativizações
Também é indubitável, por fim, que a a.!ltonomia da vÓntade não ~
no principio davincu!ação dos contrat;mtes ao contratO just;(icam-se. No
s;. dissociar dos demais princ(piO~ do direito comereial. Assim, esbarra em
entanto, sendo empresarial o contrato, somente em situações realmente
balizas, no caso de acentuada assime.'ria entre os contratantes, hipótese em
excepcionais _ e mesmo assim, desde que respeitadas as especificidades do
.que se articula com o princlpio da proteção do contratante empresário mais
direito comercial - pode o juiz rever as c1ãusulas contratadas. '.' '
débil (item 25). Em primeiro lugar, nã~ta, para autor~ar a revisão judicial do' ~~n-.
O principio da autonomia da vontade é legal, especial e impllcito.
trato empresarial, a onerosidade excessiva de uma pane ou a vanla em
extraordinária da outra. Nen.hum contrato empresarial pode ser analisaclo
.24. PrincfpiO da vinculação dos contratantes ao lso!~ali"s, muito comum que o empresária realizenegóCios que.
contrato \Solados, nilo lhe trazem nenhum ganho pontual, mas que, no contexto de

As crescentes limitaçÔes,à autonomia da vontade, que resumem a his-


.,
. "'. t
sua elnpresa, são extremamente vantajosos, Imagine que o empresário do
ramo de segurança patrimonial celebre conlrato com renomado banco no
tória do direito contra mal. encontram certo paralelo nas' sucessivas relativi.
qual o preço contratadopelos serviços ê inferior a05 custoS para ,,'prest;ção
zações ao principio da vinculaçilo dos contratantes ao contrato, O brocardo
destes. Por que ele faria is(01 Para ter no seu portfólio de chentes 'aquele
O contrato faz lei mtre as partes é uma derivação natural da plena autonomia
banco, Mais que um contrato de prestaçãO de serviços, trata-se de um inves-
da vontade, Se a pessoa teVe a chance de contratar, ou nào, de escolher o
timt'nto que aquele empresário está fazendo em sua empresa. Claro que não
oulro contratante e de discutir amplamente as cláusulas do contrato, ela não
poderã, postfll0rmente. ir a juízo pretender a revisãO"do preço contratado,
. pode se furtar ao exato cumprimento do contratado-o Como vislO, o aumen-
mesmo provando o prejulzo que este, pontualmente, lhe acarreta.
to da complexidade das relações econômicas e sociais acabou por tornar o
principio da au.tonomia da vontade insuficiente à disciplina do direito con-
tratual; em paralelo, cada vez mais a jurisprudencia e a lei foram aplacando
a rigidez do principio da vinculação ao contrato, no sentido de dispensar o notavelmente. noS dias que correm. Um d~s desdobramentos mais interessantes desse
contrarante de' c\.nnprir a obrigaçãO que havia assumido, na todo ou em proble~a st: loc~1iza no campo da execuçãO dos contratOS. A impossibilidade ou a
exceSSiva onerOSidade da~ preslações pactuadas, sob cenas e determinadas condições,
parte10. . ate.nua ou, pelo. menos. Introq.uz signi£.icativas .exceções.ao principio da ôbrigat'orié.
d.ade das convenções (a fórmula romana paeta sunt servanda). que, como veremos. está
longe d,e pod~r ser c~nsiderada absolula. 1... 1 É preciso ter em mênte 'que a aplicação
da teona. da tmprevlsão deve ser limitada a casoS e}memos, em que a onerosidade
lugar. pela própria Úgaçao. histórica e de ess!ncil:l:dOi.expressão ao~ inreresses instiLU- superveme~'l.te e e.xcessiva fuja a qualquer possibilidade de antedpaç~o por parte de
danais. que. como visto, nao se confundem com os individuais. Em segundo porque quem contra~a. A onerosidade deve ser grave a ponto de levar ti fllina o contratante de
. Urna aplicação da eXpressãO àS partes contratantes levaria a lentati~as assisterm\ticas e boa.fé.. E. e'/ldentemente. não há de resultar de culpa sua, mas de 'eventOS incontro-
difusas de reequitfbriO contratual" (FunçãO social do contrato: primeiraS anotaçOes,
láveiS., i~af~s~áveis. ne~essários. Somente assim se justifica a intervençãO do Estítdo.
IUvistll.dt Dirtito Mercantil, São Paulo: Malheiros, 2003. v. 132. p. 22). por vta Judtclal e medIante. provocação da parte prejudicada, no campo da execuçãO
20Ressalta José AlexD.ndre Tavares Guerreiro: "{O) problema central da moderna teoria dos cOnl.ratos de ,c~mpriment~ diferido" (O Estado e.a economia nos comratOS priva-
dos contratos está em conciliar o axioma clássiCO da aUlonomia da vontade com a dos, Rtvtsta de DireIto lv.ltrcanttl. São Paulo: Revista dos Tribunais' 1978 v 31 P 78 e
inevitabilidade histórica do princ[pio da supremacia da ordem pública. Da interpe- ~7) . ',. " "
netraçãO de um e outro e, mais precisamente, da expansãO da atividade normativa do
Escado, surgem indagações de onlem teórica e prática que se ampliam e multiplicam 51
•.(.>,.
- .-"";' •..
""'li>
~
:1 I?rrecisa trabalhar para sobreviver), não escolhe-livremente, o outro conl1:a-
cuja contribuição para a empresa não pode ter ª importância desprezada. O ;
tante (candidata-se às vagas disponíveis, nas habilidades que tem) e não
princfpio da proteção do ~ót:io minoritário limita o principio majoritwio. I'.
pode discutir minimamente as clãusulas do contraLO (adere às estabelecidas,
r,.
Por meio de instrumentos disponibilizados aos mi~~~J~.D9S. como..os.-direi-
toS de flscalização e de recesso a lei impede que o majoritário' acabe se
unilateralmente, pelo patrão). ci de consumo e outro exemp1.o de contrato, ,.
I

em que a amonomia, da YDntade é acentuadamente restringida, já que ao


apropriando de ganhos que devem ser repartidos entre todos os sócios.
consumidor, muitas vezes, nega-se a opção de n;lo contratar e a possib,ilida-
O principio da proteção do sócio minoritário é legal, especial e impl1- de de escolher o contratante; e, invariavelmente, ele não pode negociar o
cito. conteúdo das cláusulas do ContraLO, devendo aderir às fixadas pelo forne-
cedor. A demonstrar igualme~1te a ínslICicjtnda da noção de autonomia da'
vontade na compreensão dos contratos da era contemporanea, ha hipóteses
23. Princípio da autonomia da vontade
de' contratações obrigatórias, como no caso de fornecimento de ertergia
"A\.ltonomia da vQntade'~ é expressão cujo significado juridico (mas não elttrica ou de determinados tipos de.~eguro.
o filosófico") aponta para a p!J:na liberdade de cada pessoa d~.!'Y'-"tar, ou Nesta história de crescentes limitações, porém, uma espécie de contra-
lJ.EQ,bem como de escolher i::Oln quem contratar e de negociar as.cláusulas
to tem sido geralmente poupada - o empresarial.
'do contrato. Esta liberdade somente encontnu;a limite no interesse públi~o:
contratos cuia prestaçã"ó é criminosa ~.3-ª.lidos, por mais que COlTCS- ?endo os contratantes empresários e relacionando-se a prestação co~tr~-
pondam à vontade livre e conscientemente declarada dos G:ontratantes. tada à exploração de atividade empresarial, a'autonomia d. vontade ainda
corresponde ao princIpio jurldico mais adequado à disciplina das relações
A evoluçãO do direito contratual.é uma história de crescentes limitações 'i:
entre as partes, Quando a indústria siderúrgip senta-se à mesa de negociaçãO
à autonomia da vontade. Nos pri.mórdios da trajetória, inspirado em valor i.
com a fábl;ca de automóveis; ou o fundo de investimento passa n tratar, com I
caro à civilização ocidental, encontra-se ligãda à noção de que ninguém poq._~.. ,.
o controlador, sobre a aquisição do controle de um~ companhia 'aberta; ou o II
ser obrigado conlra a própria vontad£. A liberdade é o paradigma, balizada
a~ pelo' interesse público. À medida, porém, que se tornam mais com- banco de primeira linha procura a seguradora para segurar contra roubo o I'
plexas aS relações ~odais, a noçãO juridica de autonomia da vontade não transporte de valores - em situações corno est~s, os sujeitos envolvidos con-
tra~am porque querem, com quem querem e dá' modo que querem.
li
mais consegue servir de adequada referência à compreensao de todos os
contratos, O Pr111C .o da autonomia da vontade uando; pertinente a '.contrato ( li
No contrato de trabalho, por exemplo, é inapropriado falar-se em au- e~presarial, articula-se com os da livre-inicia' ' :r.~coÍ1corrência. I:
t~~mia da vontade: o ~!abaU:uidor não contrata porque quer (ao contrário, Empresários devem ser livres para contratar segundo suas von~~;p-;;~qú-;
a liberdade de iniciativa estrutura o modo de prod~lÇão capitalista. Ademais, li
a liberdade de contratar dos empresãrios não pode ser restringida, para que "
~
a competiçãO empresarial possa gerar, a coletividade, os beneficios esperados, r;
18"A a.ulollomiu da vontade é conc.eito originaria da filosofia. Trata~se da chave. na ~tica
. de Kant, para discernir a rrtoralidade das condutas, Por exemplo, quem afirma que
n~o se ,deve mentir, porque rt,ceia envergonhar-se caso venha a ser revelada a verdade,
nap expressa. uma. vonlad~ autônoma. Por isso, quançl.o nao mente adota conduta
de redução dos preços e aumento da q.ualidade dos produtos e serviços~
É indubitável que o contrato em resar.al deve, 'como os demais gêneros
de contratei, cumprir funçao social CC, art. 421). Cumpre-a, como mostra
I
i
desprovida de yalor moral. Se o pai ensina ao ftlho 'não minta, porque a mentira tem Calixto Salomão Filho19, quando os contratantes atentam aos even'tuais ip- ,
J

.pern~s curtas', ele çsta transmiti~do uma formulaçAo moralmente invalida para a ética I
ii .kantiana. A hetetPnomia da vontade - !o:z.t.ralgo porque se que,:- outra coisa - é a fonte
'de todos os prirria~os morahnente itegftimos em Kant. Já quem entende que não se H
"
deve' rri'entir. porque a mentfra é em si mesma condenável, independentememe de
temer a vergonha de ser surpreendido, expressa uma vontade autônoma; e sua con- 19"A!attlspede da aplicação do prtndpio da função social do contrato deve ser.consl- li
duta, ao abster-se de mentir, é moralmente" válida para Kant. A vontade autônoma derada caracterizada sempre que o contrato. puder afetar' de aigum'a forma,interesses li
guia-se exclusivamente por ela mesma, palitando! suas escolhas p~elasmá.ximas ~ue institucionais externos a ele. Não se caracterh:a, portanto, a faWspeci~ nas' rela,"ções
quer,como leis universalmente validas" (meu Curso de direito civil. São,Paulo: SaraIva, contratueüs internas (Lé. entre as partes do contralÇ». E por du.as razóes:' Em primeiro
. 2010. v. 3, p. 20).'
li
49 li
...
fica,fi o i~[e:es~e social com o da maioria dos sócios, ou, a rigor', ,com o do
o printípiQ..da limitaçãO da responsabilidade dos sócios pelas obrigações SÓClO ~aJon[ánO; de outro, o instittLcionalis,:"o, em qu~ estâo os defensores
sociais é legal, especial e impllf!to. de um mteresse social não redutivel aos dos sócios. A discussà'o entre os
adeptos dessas concepções, não raro, leva a abstrações desprovidas de qual-
. 21. Princípio majoritário nas deliberações sociais quer operacIOnalidade jurídica.
Na verdade, cogitar-se de "interesse súcial" (interesse da sociedade em-
A sociedade empresária. 'sendo pessoa jur1dica, deve manifestar sua presária) não passa de. uma mera. metctJora. Somente homens e mulheres
vontade por meio das pessoas namrais investidas, nesta função, pela lei e
pelo respectivo ato con~titutivo (estatuto ou contrato'social). °
conjunto de
podem ter, realisticamente falando, interesse, Uma pessoa j.uridica, sen.do
técnica de segregaçãO de riSCO?,não pode ter interesse. senãO num sentido
sócios _ por vezes, reunidos formalmente num órgao, a assembleia geral - metafórico. Não há problema nenhum em argumentar por meio de metáfo-
corresponde às pessoas investidas na função de definir a vontade eratda ras, desde que, obvi.amente, não se per,c~ de vista' O caráter. artificial deste
so~dade empresária. Ne;ita e injçãb. em vista do princípiO majoritário, expediente linguistico - que, por definição, não descreve seu objeto como.
prevª~JW-atade OH 0. entendimento da_maioria. ele é, mas como parece ser. '
Convém destacar, desde logo, que o princlpio majoritário, no direito . A que se refere, então, a metáfora ~o "interesse social"? Só pode .se re-
societário, não é democrático. Pelo (anuário, quando fala em maioria, não fenr a outros homens e mulheres. Há sentido, ponamo, em discutir, sob o
está necessariamente prestigiando a vontade ou o entendimenLO da maior ponto de vis,ta jurídico, eventt(al connüa entre 05 interesses de um
sócio e
quantidade de sócios. Se fosse dernocrãt1cO, o princípiO majoritário adotaria os da sociedade, apenas se identificados os homens ou mulheres afetados,
a fórmula um s6cio. um voto;, r.nas não é assim. A maioria, no cal}l~..do..Q.~- ~m seus patrimônios, Pe.r interesse social pode-se entender, em determinado's
reiro societário, ,está invariavelmente assoçiada ao, risco assurnig,o, Quanto casos, o interesse dos trabalhadores, dos consumidores, dos.investidQres no
n;;jor Q risco que osócig..a,s,SJ.JIrW
em determinada 50~~Üor será a mer!,ado de capital e de outros homens e mulheres, aosguais aproveita a.
sua participação nas del.~eraçõe5 s~, preservação da empresa. Quando oS interesses destas pessoas connÜam-com
. Desse ";odo. em geral, o' principio majoritário se e.xpressa pela atribui- os de um sócio. é pertinente o argumentojuridico socorrer-se da lt)wifora
çªo de poder deliberativQ.ao. sócio proporcionalmente às quotas ou ações do lnteresse social para se referir aos primeiros. .'
(votantes) titulllda.s. Emdecorréncia, numa súciedade limiçada, o sócio ti- . De qu~lqu~r for~a, a qu'estãO do interesse da sodedade. e.mpresária
'. '
. rulãr de qUQ.tas representati~as de mais da metade do capÜ~J....?Qcialé o resume-se a da Identlhcaçáo do seu intérprete, ou seja, da definiçáo da pes;
m~ e na ~nl'mime, ~e~á ,o acionista ti~lar de mais d~, m,çta.~.edas S?~natural (ou grupo de pessoas naturais) incumbWas, pela lei de inter7
u£ões vota.!ll~s, presentes na assembleia geral. Este sócio majoritâria, sozinho, pr~.tar~m 0. ue seri .mais proveitoso ao desenvolvimento ..ci~ emprésa. Na
pode definir a vontade da sociedade em resár" a mesmo ue (QJn elt; não n:a,lOtla as vezes, o Intérprete deste interesse dito social é o sócio majori-
concar em os demais. As e iberaçôes sociais dependem da vontade ou tano. Nem sempre, porém, ele está em condições de cumprir esta função,
enten-eIf~nto de .outros s.ócios, além do majoritário, somenle se previsto Quando o sõcio majoritário é, também, administrador da sociedade. e está
algum meca'nismo que o assegure num acordo de quotistas ou de aci.onistas. em. pauta a vótação de suas contas, obviamente, o intérpre~e do interesse
soclal não poderá ser ele. O s<?cio minoritário, aqui, será chamado a inler- :'.
Ressalto que o principio majoritário foi, acima, enunciado em seu de-
pretar o que mais proveiw traz ao desenvolvimento da empresa:
.lineamento geral. Na soç~_d~~a, a lei estabelece um complexo
. O_prinCípio majoritário nas deliberações sociáis é legal, especial e explí-
sistema de deliberação que exige, para. a aprovaçãO de determinadas matérias,
.qup.!JlrlÍsuperior Oliínferior ao da maioria do capital (CC, arts. 1.061, 1.063. CIto (cC, arts: 1.061, 1.063, ª
1", e 1.076; LSA, arts. 110, 115, 129 e 136).
ª I", e 1.076).Tal)1j)t:Q1 para a sQcied~ a~im,,-. a lei fixou quorum de
deliberação. qualificaao, na votaçào de certas matérias (LSA, artS. 136 e 221). 22. Princípio da proteção do sócio minoritário
Te~arel~~ionad9 ao principio majoritário é. o do interesse da socieda-
Ao atri~uir ao s~ci~ ,~ajoritário a inc~rnbencia de ser] em gei_aL o. in-
de empresária. Em sua abordagem, dividem-se 0.5 autores em torno de duas
térprete do mteresse soclal,. a lei não des~l\ida dos direitos dos Clemais:s'ódos,
C0t:Icepções básicas: de um lado, o contratuaHsmo, reunindo os que identi-
~
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47 .
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É natural. A maioria de nós teria muito receio em envolver-se em qual-
sócios, p'ara o a(Úmplement~ de divida da sociedade. depois de executados .quer empreitada que poderia implicar perdermos tudo o que amealhamos
todos os bens do patrimôniO desta. Sendo a sociedade eI;l1pr~.~ em nossa patrimônio. A partir de determinado momento da vida; todos que
jeito de direito aJJIOnomo, enquanto ela dispuser. em seu patrimônio, de
se empenharam decididamente em seu trabalho (manual, liberal, empresa- '.
bens, não há sentido em buscá-los no patrimônio d.as sócios. Apenas cl.e.pois-
rial etc.) conseguem reunir" algum patrimônio, ainda que modesto. 5.;10 os
de exaurip.o o ativo do patrimônio social, jus~ifica-se satisfazer os direitos bens com que pretende.rri se ~anter na velhite, terminàr d~ criar os filhos,
do credor mediante execução dos bens de sócio. Trata-se de principio apli-
desfrutar de prazeres. Ningl)ém quer expor deliberadamel'te a riscoscle
',' ) cável a "todas as sociedades, independentemente de eventual, limitação da perda todos os seus bens. Também a maioria dos investiêlores naturalmente
responsabilidade dos sócios;,ou de parte deles. pensa assim. O principio da limitação' da respbnsabilidade dos sócios pelas
O principio da subsidiariedade da responsabUídade dos sócios pelas ob.ligações sociais, ao eliminar o risco de o ihvesUdor perder a "totalidade
obrigações sociais é legal, especial e implicito. dos bens dq seu patri~Onio, estimula novoS investimentos.
No sistema capitalista, lembre-se, o atendi.menta das necessidades c
20. Princípio da lirnitação da responsabilidade quer~ncias de todos depende da iniciativa de alguns. voltada à orgap.ização
dos sócios pelas obrigações sociais de empresas privadas fornecedoras dos produtos e serviços, de que preci-
samos ou queremos. Ao estimular novos investimentos. Q prinCfpió da li":
05 (OS sã nerentes a ualquer em reitada econômica. Por mais mitação da responsabiHdade dos sócios pelas. obrigaçõe~ sociais àt~nde'.
prudente, criterioso:-. onesto e percuciente que seja o empresário. fªLQXf:L port~nto, aos interesses metaindividuais ~e toda coletividade.
absolutamente fora do controle dcie 'Ce de qualquer um) podem frustrar, por
Ao restringir o risco inerente a qualquer empresa econômica (limitandõ
c~pTeto, as consistentes expectativas depositadas numa empresa. p:'o limi-
ao montante investido a responsabilidade dos sócios), este prinCipioJurldi-'
tar a responsabilida pelas obdgações--diL=i@dade, o <li"eito.
co torna mais c6mp~titivos os empresários que operam no mercado brasi-
estimu a os' investimentos. leiro. Em razão da premissa, do cãlculo empresarial. daproporcionalidatle
Diante de empreitad~ arriscada, as pessoas, e~geral, ~dotam .º.uas
.i
pos~ras, As de, e~!fH.mais con5erv~r costumMn ter a tendência de se
entre. risco e ganhos, quanto mais prestigiado for,? princ1pio da Iimi,taçã9
da responsabilidade dos .sócios pelas .obrigações soci~is, menores ;;erão 05 r!
afa:starem, dedicando sua energia e recursos a outros interesses de risco preços dos produtos e serviços oferecidos no ~ercado brasileiro.
l';enos acentuado. Já aS arrojadas podem até enfrentar os altos riscos daque-
.A limitação da res onsabilidade dos sódos peJas abri a ões SOCiaiS: I
la empreitada, mas desde que obtenham, em caso dei suc.essa, um ganho
p~o, ~?"~urna arma de tom~.lfJs irresponsáveis; Pe10 contrário., é tuu. !
excepcional. Nos cálculos geralmente feitos pelos investi~otes, s.empre está
expediente de segregação de riscos. que, ao incentivar maiores in~e5timen-
!
presente a premissa da propor~ionalidade entre risco e lu'cro: quanto maior
tos (em especial. dos empreSários com per[il conservador), traz.proveitos a
o risco, mais elevada deve ser a.expectativa de ganho ..
toda coletividade. Mais uma vez, o principio do direito comercial ao mesmo
Como toda empresa pode redundar em insucesso, se este tiver o poten~
t~mpo que rote e o interesse individual dos sócios da sociedade empresá-
cial de comprometer a totalldade do patrimOnio do Investidor, 05 de perfil n~_ de tipo limitada ou anOnima), ampara, também, o metaindividual de
conservador ficarào desinteressados: e os arrojados, para obterem o ganho
todõsõs consumIdores bra~Heiros.. . .,.
proporcional aO alto risco assumido. precisarao que os produtos ou serviços
. Protege-se. com o principio da limitação da responsabilidade dos sócios
sej~m oferecidos pela empresa ao mercado por preços elevados,
pelas obrigações sodais, em última análise. o .próprio investimento. b direi.
O princípio da l!!DiLaçãoda responsabjljd~d@j dos sócios pelas obrigações
to comercial brasileiro, ao enuncíar o principio, aparelha a ordem jurldica
sociais visa justamente manter o risco, empresarial em determinadq. nivel nacional para a competição, no plano da economia global, pelosinvestimen-
quê:ael.íÍi1lado. atraia o interesse dos investidores conservadores e, de tos. Em consequência, beneficiário da proteção jurldica .emanada deste
outro, coi1ti1:"bUãParaque os preços dos produtos e serviços sejam acessiveis principio não é apenas o sócio 'investidor, mas,tóda coletividade. .
a mnior parcela da população.
45
••

€J
..,;~ ; .. Investidores rish mahers talvez não desistam de investir na economia
S.âJ1legociais os empresários fornecedores de insumos mediante...Qaga-. cuja. ordem jurídica não disponha de eficientes mecanismos de segregaçáo
mento-a prazo e os bancos: concedentes ,de financiamen"w. Estes credores de rISCOS; mas, certamente, ao investirem, estruturarão as e.m'presas Com
podem, mediante cálculo estatistico, antecipar a probabilidade de virem a vistas a obter um retorno mais elevado (quanto maior o risco, maior o ganho
não receber os créditos ab.ertbS às sociedades empresárias, em razão da esperado). Para lograrem este resultado, contudo, deverão encarecer os .'1
autonomia patrimonial destas, e JCfesçer i;lOSseus preços ou 'u~~~ taxa i
produtos ou serviços que oferecem.
ele ti~co associado a tal eventualidade. Quando eixarem de receber o cré-
~oncl~indo: se o d~re~to brasHe!ro não prestigiar o principio, d~ aut.o-
I
ditõ aberto a cena sociedade empresária, exatamente pur não terem podido II
nomla patnrnomal das socledades empresárias, de uJI11~do, os investidores
.
,,
executar bens do patrimônio dos sócios, isto náo lhes trará prejuiZO porque
tradicionais náose sentiráo suficientemente atraldos pelo ambiente negocial I.
em todos' 05 créditos abertos a pessoas jurídicas adimplidos par esms, estes em nosso palS, e, de ou.trO, os produtos ou serViços .fornecjdos por rish mahers
credores (negociais) receberam um plus, correspondente à taxa de risco e ac.abarão contribuindo para a carestia e inflação. Desse m.odo, intere.ssa não
q\lf.cDmpe~o inadü~en(Q da9.~l_e!~
o1?~çãO. Sãq não negociais OS s~~e~te aos sócios das sociedades empresárias a aplicação, pelo Pqde:r Ju-
ç!.edores que não dispõem de igual recurso para blindarem seus interesses, dicláno, do principio da autonomia panimonial, mas a toda çoletividade.
como, por exemplo, o empregado e o ~onsumidor.
Antes de encerrar, convém uma pequena palavra sobre a teoria da des-
-~-se vê,osaquicha~;:;;d~;;;;~aiS s~~~~~.~men[e consideraçáo da personalidade j~ a partir da qual o juiz pod~, em de-
empresários; estanqo, .em decorrência, a relação 'urldica c.om a sociedade termmados casos, sustar a e'f1t1rêiã episódica do ~to constitutivo da sociedade
empresária devedora sujeita ti disciplina o direito comerciaL H os direito~ empresária, afastando os efeitos do princípio da auwnomia patrimonial. Os
dos credores não negociais perante as sociedades empres~~ª~~~ª9_regidp'~or ~~m que o juiz está autorizado a desconsiderar a personalidade jurídica
outros ramoS jurldicos. como o direito do trabalho e o do consu}pic:lor. Se. da SOCIedade empresária são os de _manipulação fraudulenta da tecnica de
nestes últimos. a autonomIa patrimonial iem 'sido relatlvlzãdã(embora não s~gr~g~ção de riscos (concepção ~llbje~iv~ da teoria) ou a.confusão de patri- . 'r
propriamente eliminada): em' visca de princípios e valores próprios a cada mOmos ou de obletlvos (concepçao obJetiva). A desconsideraçáo da persona- ;
ramo jurtdico, no direito comercial ela há de ser amplamente prestigiada. hdade Juridlca náo significa, portanto, a negação da autonomia patrimonial :1
Nas relações empresariai$. o princípio da autonomia patrimonial deve ou questIonamento de sua importância para o' regular funcionamento da ;i
ser estritamente observado porque esta tecnica de segregaçãO de riscos está economia, em proveito de todos. Apenas quando pre~ente um de seus .~ li
ao alcance das duas parteS da relaçáo obrigacionaL Se uma sociedade em- supostos (fraude. confusão pammonial etc.) é que o juiz pode desconsiderar .,I,i1i

presãria, quando devedora de' certa obrigação, está sob o abrigo do princípio a autono.mia patrimonial da sociedade empresária. Desse modo, quando se
da autonomia patrimonial, ela não pode, na posição de credora, pretender falo~, a.cuna, em relativização desse princípio em ramos jurídicos estranhos il
obstar à outra sociedade empresária, que lhe deve, o acesso a igual benefício. ao direIto comercial. não se estava fazendo qualquer referência à teoria da 11

Como téCfliCade segregação de riscos, a autonomia patrimonial das so- desconsideração, Embora. muicas vezes, ela seja impropriamente lembrada :!
ciedades empresá.rias e um dos mais importantes jnsrDlmenros de atracão de_ em tais relativizações (até mesmo pela lei!), a desconsideração deve ser vi~ta i:
investimentos, na economia lobalizada. Trata-se de expediente que, em últi- como um verdadeiro aperfeiçoamento da teoria da pessoa jurídica. i1
m'ã ms. nda, aprov'eita a toda coletividade! como prmeção do investimento. O ~rinCipio da autonomia patrimonial da sociedade empresária é k~ li
A segregaçáo dQs riscos motiva e atrai novOS investimentoS por poupar o in- e~peClal e Implícito. lf£- êCA.j-D o4?~ !I
vestidor de perdas elevadas ou totais, em caso de insucesso da empresa. Se
. I e!. Of.!;.I,íf.,{>.i .
!\
determinada ordem jurtdic.:a não contemplar a autonomia patrimonial (ou
19, Princípio da subsidiariedade da
:!
outras técnicas igualmente disseminadas de segregaçãO .de risco), é provável ,I
'I
que muitos investidores rec;:eieminvestir na economia co~spondente, AtInaI, res,?ons_abilidade dos sócios pelas !I
a empre~ não prosperando e vindo a f:Xperimemar perdas que acabem por obngaçoes sociais j
li
levá-la à quebra. se isto, ntjm determinado paÍS. colocar em risco a (Otalidade DerivaçãO do princípio da autonomia palrimonial. o da subsjdjaÚedode
do patrimônio do investidor (e não somente o que investiu no infeliz negócio), da responsabilidade pelas obrigaçaes sociais só autoriza a execuçào de bens dos
é provável que ele opte por direcionar seu çapüal para outro ll.\gar.
43
••
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empresarial, mesmo quando" o empresário não se mostra suficientel~e~ll::
alterada eSta. a renúncia obviamente deve ter a eficácia suspensa, porque
capaz de dirigi-la. .

I~
não se sabe se o mesmo sócio: também concordaria em abrir mão tempora-
riamente de seu direito constitucional de dissociação se a estrutura ou o Não hã formulação, na lei, dó pri~clpio da preservação da empresa. Ele
objeto da sociedade fosse outro. é~.~, pela jurisprudência e doutrma, da~ normas relaCionadas à reso-
Desse modo, a DJ2.I;rdade de. associação é irrestrita no ~omento }~la lUyão_da sociedade em rela,ão a um sócio (CC, arts. 1.028 e s.l, IksGonsi-
deraçao da personalidade jurldica (CC; art. ~O; CDC, art. 28) e recuperação
constitugo da sociedade empresár~u no dQ i~gresso n~ constitufda ...não
..-.'!li~,:<.'.; JudICIal (LeI n. 11.101/2005). Aplicando-se a mais de um capítulo do direi-
podendo ninguém ser obrigado a ~ tornar SÓCIO de socIedade contra,tual
to comercial (pelo menos, ao societário e falimentar), não é especial a nenhum
contra a vontade. Uma vez, contudo, ingressando na sociedade empresana,
deles. . '. . .
ô sócio não põderá dela se desligar senão_nas hipóteses previstas en.'.lei,
.entr~ as qi..iãísão.queautoriza o reembolso em caso de dissidencia oU recesso. O princípio da preservação da empresa é legal, geral e implicito ..
!
O princípio da liberdade "de associação é constituc~!!1'l. especial e_,_ex~ I
p~ (CF, art, SU,)(V1l e J09. 18. Princípio da autonomia patrimonial da'. "'I
;1
sociedade empresária

~j;
. - d resa,,,o./-ílX'J4dl :1
17. PrinCÍpio dl<;l, preservaçao a emp . A aUl0!10mia patrimonial da soci,edade empresâria é uma técnica de "I
O ~I!ff e" cC<I.V{ ~ t1 f..() , .' . s,egr~ga.çào de riscos. Outras técnicas jurídicas igualmente cumprem esta
Quando se assenta, jur~dicamen.te. o prmctplO da preser:,açao da em-
presa, '0 que se tem em vista é a proteção da altvid~de econOmlc~. como ob-
fmalIdade, corno, por exemplo, o patrimonio especial, a conta de participa-
ção e, em alguns, casos, o con.domlnio. Em raz~o da autonomia patrimortial".
I
jeto de direito cuja eXlstenda e desenvolvimento in~eressam nao so~ente
os bens, direitos e obrigações da sociedade, cpmo pessoa jurtdica, não ~~ _ I
ao empresáriO, ou aos sócios da sociedade empresána, .ma~ ~ u:u conJu~,to
bem maior de sujeitos. Na locução identificadora do prmclpIo, empr~a é.
'H
. ',' confundem com os dos seus sócios, A princip~l implicacão deste princípio
'I

é...!.~mpossibilidade de cobrar, em regra,' dos sÓcios uma obrigação que n~º-


conceito de sentido técnico beln especIfico e preciso. Não se confunde nem " ,'.
é dele~ de OUlra pessoa, a sociedade, Outras implicações projetam-se
com. o seu titular ("empresário"), nem com o lugar em que é explorada
na definição das partes do negócio jurídiCo e na ~stão da legitimidade
("estabelecimento empresarial"). O que se busca preservar, na aplicaçãO do
RTOcessual, mas com relevância menor do que a da responsabilidade patri-
princtpio da preservação da empresa, é, portanto, a atividade. o empreendi-
monial.
mento. Se a autonomia da sociedade, empresária está sendo.-relativizada (no
~iversa5 soluções para os conflitoS de interesses decorre~ do valor
direito brasileiro desde meados do século passado), no sentido de.a lei e a
que embasa este prinçipio. A dissolução parcial da sociedade empresária,
jurisprudencia passarem a considerar os sócios responsáveis po.r de.te~i- .
por exemplo, é uma cOIlstrução jurisprudencial de meados do século
nados passivos da pessoa jurtdica, esta tend~ncia não alcança (e nao deve
passado, posteriormente prestigiada peI,a dout:nna: em que se procura
condhar, ele um lado, a solução do conflno socIetáno, f, de outro, a~ :.;t ;.~.
.:: ,.
alcançar) as relaçóes regidas pelo direito comerci~L Quando a obrigaÇãO
envolve. exclUSIvamente empresários, cornq seus credores e devedores prin- .
méln~nda da atividade empresarial, evi.tanao~se, com isso, que problemas
. erÍtr~ os sócios prejudiquel'rl os interesses de trabalhadores, COllSUlnidores,"
cip~is, o princIpio da autonomia patrimonial das pessoas jurldtcas deve'6er
estntamente respeitado. '
I
fisco comunidade etC. A sconsidera ão da personalidade 'urldica é J
Noto que os credpres de qualquer peSsoa jurldica podem ser extremados, i
i
.outr~ instituto que decorre do mesmo principio, ao cs.tâ elecer os critérios
a partir dos quais al!:aude na manipulaçãO da autonomia patrimoniaLpode
de um lado,. enlre os que dispõem de meios p~ra acrescer aO preço de seu ,I
ser coibida- sem o compromeÜmento da atividade explorada pela ~ssoa produto ou serviço (ou aos jur-os. se for o caso) úma taxa de risco associado i,
j~rtdica inst~ume-r).talizada "no il1ci~. No campo do direito fal~men~ar, o
às possíveis perdas que o princípio da aut~:mom,ia patrimonial pode acarre:' ,
'J

tar; e, de outro, os que não dispõem desses me.ios. Aqueles são-chamados


próprio instit.uto ,ela recuperação judicial se fundamenta ~o pnnc:p,lO de
de credores "negociais", e estes de "não negociais". .
que pode interessar à coletividade a preservaçãO de determmada atIVIdade
,
41 i
-_._-----_.- ••

pelo menos durante o tempo'ajustado. A impossibilidade de o SÓelOreclamar ,.


t,
1 6. Princípio da liberdade de associação o reembolso do capital durante o prazo determinado de duração da socie-
dade limitada não re.presenta nenhum agravo ao direito constit~elbn'al de
A Constituição Federal"ao assegurar a plena liberdade de associa<;il,ll.
livre associação, porque, ao assinar o contrato social de que constava c1áu.
. (CF, arL 5", XVII e XX), n~o tinha em mente as sociedades empresãnas, pelo
5ula determinando o prazo de duração, ele manifestou sua conc'ordãncia em r
menos não como plincipal objeto de preocupação. Trata-se, primariamente,
de disposição de ordem politica, destinada a garantir, no Estado Democrã- pet,!Uanecer associado no transcurso deste; isto f, o sócio, neste caso, renUD-
ci9U ao exerCicio, durante certo tempo, do direito cons(Ímcional.de livre-
! . i:~
,.

tico de Direito, que todos possam se unir àÇjueles com él~ nutrem ~.!ÇI\ler
afinidade de interesses, p~ra somarem [orças na realizaçãõCíeSle5. Obvia- rqeme dissociar-se. .'
. ~e:n(e. aplica-se á princípio às sociedades empresárias, que são pessoas Outras consequencias advêm da natureza contratual da sociedade, limi-
jurídicas constituídas para disponibilizarem aos seus integrantes melhores tada, seja para facilit~r, sej~ para dificultar a dissociação. Ql\ando um sócio.
meios para atingir o objetivo comum de lucrar com a exploraçãO de ~\ma llllm, as quotas são, .na partilha, transferidas ã titularidade de um sucessor.
atividade econômica. (herdeiro ou legatãrio). Mas, por se tratar de sociedade originada em Con-
A liberdade de ass~ciação, para ser plena, deve nã(lsomente j!ssegurar.. tra[O, que ninguém é obrigado a contratar, o sU,cessor poge, em vez de in-
qUE....~i inrereslitadas em s'e unir em lamo de objetivos comuns licitas gressar na sociedade, exigir o reembolso do capital nela ll1vestido pelo sócio
possam fazê-lo, sem encontrar óbices na ordem jurldica (inciso XVII), ma>. falecido, Por outro. lado, se o contrato social contempla cláusula submeten.
tamr;;-m ue..dar.Jl1le alguém seja compelido a associar-se contra a vontade. do a cessão de quotas a terceiros à prévia anuência dos demais integrante's
ou que nã~'consiga se dissociar 'PlandQ quer..(inciso XX). Esta última [ace- da sociedade, o desligamento por esta via fica a depender da vonta~le de
t; da liberdade de associação, no enlanto. assume contornos específicos, todos os sócios. Não há, novamente, desrespeito à Constituição porque,
tratando-se de direito dispODível, ficou seu exercício dependente do imple-
quando diz respeito às sociedades empresálias.
mento desta condição (a anuência dos demais sócios) por vontade do próprio
IS(Q porque' a participação numa sociedade empresária não estabelece
titular do direito consdtucio'naL '
entre o integrante da pessoa Jurídica e esta um vínculo de namreza exclusi-
.y Jã a sociedadeilllliW é institucional, e, como visto, segue regras di-
vamente pessoal (como é o caso, por exemplo, da participação num partido
político ou num clube) ..O sócio necessariamente investe recursoS na soci~- versas de constituição e dissolução dos vinculo5 sociais. Nela, por exemplo, liI:
dade (dinheiro, bensou créditos), de modo que sua pennanência ou desh- ao 'contrário da sociedade limitada, o sucessor é obrigado 'l ingressar 1'1,1 I'.1

garne~to projeta efeitos que atingem os direitos e patrimônios de outros sociedad~ não podendo exigir o reembolso do capit~l investido pelo lale-
sujç:itOs, a começar pela próp~a pessoajuridica resultante da associação. Em cido. Também em, virnide do caráter inSr~tljcional des'te tipo c:le sociedade
oÚlros termos, o direito de .se' desligar de Ulua sociedade empresária ...por empresária, mesmo no caso de ser indeterminado o ptaz0'cle duração, o li
11
'g~ralm~nte afetar os interesses dos demais sóc~-ºu rnçsQ10 irnIJ9.IlALde- . acionista não pode exigir o reembolso do seu ca ital, impOndo à companhia..
O esinvestimemo. por simples vontade unilateral de não m;:lis peí"manecer !!,
sinvestimeuta. com dragagem dos recursos alocados na empres~, só pode
s~r exercido'sob determinadas condições. associado, !

Estas condições são estabelecidas pelo direito societãrio. Para referir-me Entre as condições estabelecidas pelo direito ;ocietá~io para o ,exercicio
a estas condições, de um modo geral, parto da dassi[ic~ção das sociedades da liberdade constitucional de associação estão.as ligadas à dissidência ..Em
'empresãrias, segu~s regimes de constituição e desfazimento dtJs_VÍncu- decorrência do principio majorltãrio, os sócios minoritários que dIscordam
de decisóe> adotadas .pela .maioria, quando alteram significativamente a
los sociai~, em contratuais e institucionais.
estrurufa ou o objetivo da sociedadé empreSã-ria, podem ,reclari1ar o reeI\Í-
, . A sQcied_de limitada, por exemplo, é contratuaL Nela, se o Iirazo de
.bolso do capital e dela se dissociarem, O direiro de d,issid.ençi'a (ou ,de re-
duração da sociedade é indeterminado, ,,-sócio pode se desligar a gualquer
c~) neutraliza os efeitos da anterior, renúncia ao exercíclo do direito
t.empa, extg1ndo o reembolSQãõcapilal investido~ mas se o sócio contratou
constitucional de dissociação, porque ela (a renúncia) [oi declarada, pel'o
com os demais um prazo dererminado de duração, ele se obrigou a perma- sócio, quando do ingresso numa sociedade com determinada, cOl'}figuração:
necer investindo se~5 re~ursos,(na medida da quma subscrita) na empresa,
.39
-----------" ••

regra básica da competição. neste caso, com'a penalização do e~presário '"""'


da em razão do risco ine~le a qualquer empresa, mesmo a decisão crite-
que acertou e a premiação, à custa deste, daquele que errou"
riosamente' ado~ada pode se revelar um erro. Na verdade, o acerto ou
O ~incl io da liberdade'de concorrênc'! constituciona!;"gerál e ex-
equivocO das decisões empresariais e sempre verificado a posteriorL Boa
plicito (CF,arL 0, I
parte delas depende da "r~osta" dos consumidores: se os I'ro~ltos fome
-ciclos pelo empresário ao n:tercado são cortlpr~dos,sua decisãO em fomec~-
los foi acertada, mas se "encalham naprateleira", ela se revelou equivocada; 15. Principio da função soCial da empresa
outra parte do acerto das decisões depende de fatores macroeconõmicos
Fábio Konder Comparato mostra como do principio conStitucional çla
(como a variação cambial, l!1fiação, desaqu~i.menw da eco_I)_o_J!1~~.. etc.) ou
I . ço
de outros absolutamente for;;(focontrole do empresário (aumento do pre-
dos insumos, quebra de safras, greves, eventos r:.a..!.~rai5 que t.~~~ltuam
funçãO social da propriedade consagrado nos "arts"5", XXIII, i: 170, UI, da CF,
exn:ai-se o da I«n,do sodat'4cmpl7saH A propriedade dos bens de produção
,deve cumprir a função social,' no sentido de não se concentnirem, apenâs na
, os ;istemas de transportes etc.): se tais fatores f~vorecem os negócios, a titularidade dos empresários, todos os ,interesses juridicamente protegidos que
déõSão foi acertada; se os desfavorecem, equivoca~a. os circundam" A Constituição Federal reconhece, por meio deste principio
Pela regra básica da competição, as decisões acertadas devem ser pre- i~plt~i~O. que ~ao i 1alm, i nos de roteção jurídica: os interesses mc.- \
miadas e as equivocadas, penalizadas, O "prfmio" é, evidentemente, o lucro; tamdlVlduais de toda a SOCIedade ou de parce a desta. potencialmente aftta:....
a "penalização" advém de perdas ocasionais ou, conforme o caso, a falência. d,?s pelo modo com que se empregam os bens qe,prod'1çàCL
Por bens de produção, como conceitojurldico, devem-se compreender
Poi'S bem. O direito comerCial não pode, por meio de normas jurídicas,
inverter a equação 'desta regra básica. Não pod~ transf~rir o prêmio, ou
lOdos os reunidos pelo empresário na o~ganiz.ação do est~belec~mento em~
presaria], Embora sobre estes bens nem sempre o empresário exerce espe'-
parte dele, do empresáriO que acertou para o que errou" A distorção na regra
""cificamente o direito de propriedade (entre eles, há os alugados, os alienados
básica da competição, ao impedir que os acertos sejam intclrarnente premIa-
fiduciariamente, os objetos de leasing etd, e fato que os controla e decide
dos, e os erÍ'os devidamente, penalizados, desestimularia novOS investimen-
se serão, e como serão, empregados na exploração de atividade econômica.
tos e alimentarià o risco mor'aL.Acabaria, enfim, por neutralizar os beneficios Esta ~ecisão deve se orientar pelo atendimento da função social da empresa.'
que a ordem c~nstitucional espera extrair, para toda a sociedade, do plin-
CUffip!.e sua função social a enl resa que gera enlpregos. tributos e.ri-
I cipio da liberdade de concorrenci." queza, contribui para o esenvolvimento econômico, social e cultural 'da
I por esta razão, em decorrência deste princfpio constitucional, a lesão coI15unida4e ~I!l,_ql.:leatua, aesua regIão ou do ~aís, adota práticas empre-
I
;!
por ihexperiencia não pode se~ motivo para a revisão dos contratos empre- sa'2~is sU:,l£ntá_veis vis~n,êA9..~-E.r~t~ç,~p
do meio;mbjenr.e....e.....a~pe.iiOJlQs..
sariais, nem para sua invalidação, Mostra-se mais justo no campo das relações direí~~,~os consumido-re.s. Se sua atuação é consentanea çom estes ohjeüvos, .
II regidas pelo direito civil que a pessoa, ao assumir certa obrigação lesiva aos e se desenvolve com estrita obediência àS -leis a que se encontra sujeita, a
"'
seus próplios interesses, movida por inexperiência no tra~o dos negócios, empresa está cumprin,do sua funçào social; .~sto ê; os ~ns de produçã(i)
I seja 'preservada dos efeitoS de sua dedsão equivocada. A~sim, o jovem que reunidos pelo empresário na organ~ação do ':estabelecimento empresartal'
" estão tendo o emprego determInado pela Constituição Federal.
j,luga, pçl~ primeira vez na, vida, um apartamento, se contrata mal, em razão
de sua pçn,tca e~peri~ncia, deve ter o direito de conseguir, ernjuízo, a revisão O principio da função social da emPresa tconstltucional, geral"e impll-
ou invalidação do contrat'; (CC, arts" i57 e 171, 11)"Mas, quando se trata cito,
de urn.empr~sá.riei, a. figura da.lesão por inexperiência significa uma verda-
deira distorção da regra básica da competiçãO empresarial. Sel1d~r()f!~ "I
i
nal, o empresária não od'e al GYEa-experiêo.cia para-teB~P~~'p'~r
de seus erros rente da empresa, Ademais, para que sua decisão equivoca-
17Tendo à vista a ordem constitucional precedente, Fábio Konder Comparalo 'ciese~- .
voLve o tema no seminal A funçao social da propriedade .dos bens de prod}ição, pu-
li
da'ríã'õSefãlJénã1izada, será ntcessário reduzir ou suprimir o premio do blicado na Rt.:vislade Direito Mercantil, São Paulo: Revista dos Tribunais, Julho-setem-
bro de 1986, p" 71-79"." ."" , .
li
outro empresário, com quem contratara, lnverter-se-ia irracionalmente a II
3'7
li
implicam risco ao regular funcionamento da economia de livre mercado, e
diante. Não tem nenhum cabimento afirmar, como pretendia a ideologia sâO coibidas como infraçãO da ordem econômica; de OUlro, as que não impli/
fascista: que os interesses destes "grupos" se harmonizariam niil empresa, sob . cam lal risco, restringindo-se os efeitos da prática anliconcorrertdal 'à .lesão
a liderança do empresário. Mas, mesmo não negando a existência desses dos interesses individuais dos empresários diretamente envolvidos, e con- .
conflitos de interesse. nO seio da atividade empresarial, deve-se reconhecer
figuram concorrência desleal.
que, na complexa economia dos '10SS0S tempos, p~ucesso da empre.".
Mas há uma segunda esfera de atuação do direito comercial, relevante
c~iada por iniciativa. do empresáriO passam a se interess~~. direta ~~!~~- á observância dó principio de liberdade de concorrência, que não diz res, t
tamente, muitas outras pessoas: Se a empresa não prospera, seus emprega-
dos~ menor margem para reivindicam melhorias salariais ou das condi-
peito especificamente à coibição de práticas empresariais. Ao limitar acen- i
ções de trabalho: o atendimento aos consumidores, mesmo cumprindo as
tuadamente as possibilidades de revisão dos contra~os entre empresár~os, o :i
direito comercial também está prestigiando este prjnclpi? constiLUçiona1.
obrigações legais do Cõdigo de Defesa do Consumidor,. é mais precário; t
menos atividades econômicas geram menos imposLOS, e assim por diante. Para se compreender esta segunda esfer~ de atuação em prol do princí~. , ~
pio da líberdade de concorrência, deve-se partir da compreensão dos prin~
cipais efeitos da regra da competição~ Basicamente, os. consumidores, terão',
14 ..Princípio da liberdade de concorrê;,Cia acesso a produtos 'e serviços de m~ior qualidade e menores preços, se ç:sta
O p,inclpio da liberdade de concorrfncia está, de tal modo, ligado ao
$~ regra básica da competição for observada. Que dita esta regra 1 Ela estabele-
da liberdade de iniciativa, que nem sempre se distinguem. São, por vezes,
.:~~.
, i~'
ce que serão "premiados" os empresários que tiverem admadd pS decisões
.: empresariais acertadas e "penalizados" os que aclotaram as equivocadas. Raro
aspectos diferentes ela mesma regra básica de funcionamento eficiente: do ,~
é o empresário que ganha sempre. Em razão dos riscos próprios ela átivida-
capitalismo. '~e empresarial, o mais comum é que ele tanto ganhe como perca', em ?eus
A liberdade de concorrência é que ga':"nte o fornecimento, ao mercado, negócios, obtendo o lucro da mera circunstância de que ganha mais do que
de produtos ou serviços com qualidade crescente e preços decrescentes. Ao
competirem' pela preferência do consumidor, os empresáriOS se empenham
perde. Como destaca, com propriedade, Paula Andrea Forgioni, o,.clireilO-

l 1
comercial não pode poupar os empresários de seus erros ..
em aparelhar suas empresas visando ã melhoria da qualidade dos produtos
.
I
Os ganhos resultam de decisoes empresarialmente acertadas; e as perda's,
ou serviços. bem cÇlmo em. ajustá-las com o objetivo de economizar noS
das decisões erradas. Há, entre as .'certas", não apenas decisões facio,nal-
I
custoS e possibilitar redução dos preços; tudo com vistas a pOlencializar o
ffienEe fundadas em esmdos científicos ou tecnológicos, em profundas e
volume de vendas e:obter mais lucros. Uma vez mais, cenLUdo, é necessário
percucienres análises da economia e dos hãbüos dos consumidores, no' 50':'
pçmtuar que, aO dec.hcar-se ao aprimoramenLO das condições de competiti-
pesar criterioso de alternativas, mas também as simplesmente.intufdas pelo
vidade de sua empresa, o empresáriO persegue um interesse individual in-
empresário, ou resultantes de mera aposta dele num determinado cenário.
teiramente compativel com -a'realização dos interesses metaindividuais da
As deçJsões empresarialmente "erradas", por OUtro lado, não são necessaria-
sociedad~. Esta intrínseca ligação de dependência entre tais interesses en-
m~nte provenieiiies de precipitações, desleixos ou falta 'de competência,
contra-se nos fundamentos' da definiçãO legal, que elege a "coletividade" el~~5teS ingredienteS se encontrem com preocupante lrequê.ncla. Am-
cprna titular d'os bens juridicos protegidos pela coibição "às infrações contra
a ordem' econotnic.a, orientaaa :pelos ditames constitucionais de liberdade
. de i';iciativa, liVre 'concorrência, função social da propriedade, defesa dos
consumidores e repressãO ao abuso dopoder econômico" (Lei n. 8.884/94, 16~IU]m ordenamento que - em nome da prp[eçâo do ageme econômico mais fiaco -'
neulralize demasiadamente os efeiws nefas[Os do erro para o empresário pode acabar
arL l"'e seu parágrafo único). . .
dij[Orcendo o mercado e enfraquecendo a [meia do crédüo. Em [ermos basumte colo-
No direito comercial, o principio constilucional da liberdade de con- qui.ais, o remédio erradicaria a doença, mas também malarla "D doente ... ~eria, por,
aSSlm dlzer, a condenação da bljsca pela vantagem competiliva" (A imerpreraçãO" dos
I;
carrenda implica, em, prime,iro lugar, R coibição de deteml.inadas prá,ticas
ne.gócios empresariais no' novo Código Civil brasileiro, Rtvista de Direito Mercantil, São
empresariais, incompatíveis com sua afirmaçãO. Tais práticas sãO as de~P.p:- I1

Paulo: Malheiros, abril-junho de 2003, v. 130, p: 16). ,,

cOQ:.ênciai1fci:£g.
e classHica~-s~ em duas categorias: de urnlado, há as que
i
35 I
I.
••

ninguém se dispuser a empre~nder a ~rganização da produção ou circulação


menta estruturador des~a otdem (proteção do meio ambiente, do consumi- I:
de determinado bem ou serviço, restarão desatendidas .as necessid;llies..e.-
dor, função social dá propriedade etc.), a Constituição Federal reserva aos
quer~nças de' todos associadas a este bem ou serviço
empresários a tarefa de serem os principais agentes do atendimento às ne-
cessidades e querenças de todos nós. No capitalismo, tudo o que precisamos A terceira c.ondiçã.o resultante do princIpi.o da liberdade. de iniciativa.
e queremos (roupas, alimentos. transportes, lazer. educaçi;io, saúde etc.), em diz respeito à importãncia, pa.ra toda a sociedade, da' proteção juriQica libe-
geral, só podemos ter se uma ou algumas pess.oas, entre nós, se dispuserem ra.da ao investimento privado, feit.o com vistas no fornecim~nto de produtos.
ou serviços, na criação, consolidação ou ampliação de men;:ados consumi-
a investir na organização de uma empresa destinada a produzir e fornecer
dores e.desenv.olvimento econOmic.o. Quando a C.onstiluiçãoFederal pre~-
o bem ou serviço almejado. No capitalismo, o~,bens e serviços, essenciais
,;, creve, como m.odo de produção, .o fundado l'\a,liberdade de iniciativa, ela
o~ não, são produzidos e comercia 'zados em ~~ expressiva maiori~~.pgr
não e5tá disciplinando a realidade econômica unicamente focada nos inte-
e~presas e~ora as por particulare~ resses dos empresários. Pelo contrário, a n~rm'a co"nstitucional que define a
.. D~;k;bra-se,por isso,. o princípio da liberdade de iniciativa no reco- liberdade de iniciativa c.om.o um dos elementos fundamentais da .ordem
nhecimento de determinadas condições para o funcionamento mais dicien-
te do modo de prodUÇãO.
e~_?~O-mic~(a~o da valorização do' trabalho; proteção do meio"~~e~
des~.?~?!vlmento regionarnf] tutela interesse de toda a sociedade. A pro-
)
A primeira delas é a afirmação da imprescindibilidade, no sistema ca- teção juIidica ao investimento privaaô se obviame s interes-
pitalista, da empresa privada para o atendimento das necessidades e que- ses in lVI uais o empresário investidor, atende ta eresses de..-..
renças ele caela um e ele todos. Q'<.a".d?3Jll--"mpresárlo decide assumiL.o_ todà. sc:'cie~~.~ o como lssociar: a ei, ao proteger o invçstimento,
{isca de certa atividade em resarial. ele visa, iniciaL e principalmen~., __a está necessariamente resguardando interesses que não se reduzem aos do
ohte.:'SáO e uero. Na perspectiva do empresária, em geral, há um simples investidor.
cálculo egoísta, a partir do qual concluiu que.o fornecimento ao mercado QU'!J1do conl!itarem •.de um lado, 05 inJeresses individuais d.os empre-
de deterrrünado bem ou serviço será lucrativo. Ora, será lucrativo exatamen- sários voltados à obtençã.o de lucro.!, de .outro, o..Lme!i!indil!iduaJ.Lq~
te porque ~orresponderá à necessidade ou querênça de parcelas dos c.onsu-
midores, em volume tal que gi:lnmta este: resultado. Se não houver pessoas
espa.lham _~-~---_
... "._.,_pela
.._ .. _-~._._----
sociedade, nà.o
.. há a men.or dúvida de que estes últim.os
.------
semprq~revalecer. E assim que determina a ConstitUlçaõ'Fécíeral, ao mitigar
devem

interessadas em adquirir qs bens ou serviços oferecidos' pelo e~~~~rio, a l~erdade de iniciativa. associando-a com outros yalores na estrumracã'o
., este sirriplesmen~e não terá os lucros projetados. Aos ínte~esses i~ividuais da ordem econômica. Quer dizer, talvez um empresário tivesse seus lucros
:i
dos emptcsanos na obtenção de lucro corresu.onde, assim, inexoravelmen- acentuadamente elevados se ignorasse qualquer cautela com a questão am-
,
:,1
1
.té, o Interesse metaindividuaT de todos os intewanteS da sociedade em ~~m biental. Neste. caso, há nltido conflito entre .o interesse individual dele
,i (mai.ores lucros) e o partilhado p.or toda a sociedade (preservaçã.o d.o meio
,I ace';so aos bens e,serviços de que necessitam ou desejam. Se:~_,~..!'te:ndimen-
ambiente). Claro, o interesse individual e egoíSta do empresálio não pode
I, to ãôs interesses metamdlvldu~is destes não se realizam - ndo há a.s.'-
,, real/.zart;m, - os iiltercsses individuais dos empresár!9s.
ser, e nao será, minimamente protegido pela ordem jurfdica, enquanto não
se c,ompatibili~ar com (, de todos relacionarl.o à. s~e.o1a.L
A'segunda-c.ondiçãO em que se de.sd.obra o princIpio da livre-iniciativa
Por fim, o quarto desdobramento da liberdade .de iniciativa re~onh~ce
é a do .lucro comO ci principal fator de motivação da iniciativa privada; o
na em 'fesa privada um im .ortante p.olo gerad.or de .oslOs de 'trabalho e
lucro .obtido com' a exploraçã.o regular e lícita da empresa. C.om.o afirmado,
tributos, bem c.om.o fomentador de riqueza .oca, .re i.ona ,nacional e 10ba1.
qualquer empresa nasce sempre do.interesse individual e egoísta do empre-
~m tomo da empresa, ~e seu esenvolVimento e fortalecimento, gravitam. )
sário-, que busca auferir gnnhos com a exploraçãO de uma atividade econô-
mter~sses metaindivtduais, como são .os dos trabalhadores, cQnsu~nido,res,
tilica, que vã ao e~contro das necessidades e querênças dos consumidores.
Fisco, empr:sas-satéHtes etc. As pess.oas de cada um destes "grup.os" titulam,
O lucro, assim. no sistema capitalista, não pode ser jurídica ou moralmente
c)aro, interesses conlll'tântes com os do. empresário: o trabalhadot reclama
condenado. Pelo cOnLrário, deve ser reconhec.ido como o elemento propul-
a~mentos.salariais, o consum,idor exige.qualidade pelo menor preço, o
sor do eficiente funcionamento do modo de .produçãO. Sem a perspectiva
FlSCO adota a interpretação da.lei tributária que. mais o fa".'"orece,e .assim por
~e lucro, ninguém se disBõe a empreender (ou mesmo investir); mas se
33
-
••
~~., ,~r:~~';T>O
_., ;(~'

.::;.
ij(. ".,•. legitimos dos consumidores. O Esta@., então, precisai~vir, náo somente
;.".'
por meio d.0eis"que definam os direitos destes. mas também por .9rganis_~
05 preços ;105 niveis anteriores, recuperando 05 ganhos de que se privara
temporariamente. Apenas o empresário com' poder de 'mercado poderia ~r: qu~ as defenda'!b
A ordem constitucional brasileira, assim, consagra a liberdade de. ini-
"". ~
valer-se desta estratégia; ela seria "suicida" em qualquer segmento marcado
ciativa como fundamental, mas mitiga seus efeitos, detenninando, a rigor,
pela competitividade. o equillbrioentre esta medida de entiência exigida pelo modo de produçãQ..'
Valer-se destes instrumentoS r,'presentaria um. prática empresarial
c~italista e a promoçãO da justiça social H" A ordem constitucional brasilei-
contrária à liberdade de iniciativa. Uma prátiCa que c,<,:,fl~r':.~a_
ordem~ilmica, objeto de estudo do direIto comerCIaI. . ra tem, assim, um pedil neoHberaP5. .
Dito de outro mod~. A~~~segurar a Iiberdade.~e_i~~,,-i~.t~Va-,_"..<=~l\lt. 13.3. Desdobramentos do princípiO da liberdade de iniciativa"
ção Federal atribUi a todos os brasileiros e residentes um direi.to_ •.9_,l\:..s, ...
estabeleci!: como empres~Noaô direit'~tribUicic'-ilalguém corresponde!!! QuandO funda a ordem econõmica na liberdade de iniciativa e, miti-
'obrigações impostas a outr~s~~.ujeit()s.No primeiro vetor, ~ hberdade de gando-a. associa-a a valores aOSquais confere igual importância como ele-
iniciativa é garantida pela oDrigação imposta aOESlado de nao mterfenr na
economia, dificultand"o ou impedindo a formação e desenvolvimentO de
empresas privadas: no segundo, é garantida pela obrigaçãO imposta aos
14Pa'" Paulo Salvador Frontini. "o exame da Constituição (teXlO de 1967, com a Em'h-
demais empresários, na sentido de concorrerem licitamente. da o. 1) revela que, embora ostemando princlpioS de: economia liberal. contém ela
naJ preceitos que condicionam e limitam o desempenho das atividades negociais. 05
13.2. A libel'dade de iniciativa na ol'dem constiWciO bl'asileira grandes prindpiosliberais sãO estes: a) liberdade de intchútva (art. 160,1); b) g<tranda
do direito de propriedade (an. 153, ~ 2°); c) livre exercído de qualquer trabalho,
Como acentuado, a liberdade de iniciativa, malgrado sua essencialidade
oficio ou profissao (are 153, ~ 24); d) liberdade de associaçao (are 153, 1128),; e)
para a eficiencia do sistema capitalisla, causa anarquia na produçãO e injusti- preferência às empresas pri.vadas para organizar e explorar a atividade economica (an.
ças na sociedade. PaIa atenuar tais efeitoSda liberdade de iniciativa, o Estado 170, CC1PUt); O caráter suplementar da exploraçãO direta pelo Estado da atividade
con;emporãneo intervém, em alguma medida, na economia. A exata dimensào ª
econOmica (art. 170, 1"'); g) livre competiçãO no mercado, reprimindo~se o abuso de
poder economico (an. 160, V); li) liberdade de fazer ou não fazer, salvo. óbice legal
desta inlervençào. contudo. nãO é definivel cientifica ou ideologicamente. O
(art. 153, !:i .2a). Esses principios. inerentes ao c"apitalismo privaçlo {... l, .caracterizari-
Estado capilalista deve sér maior ou menor. conforme as necessidades ditadas am, por si sós, uma economia liberal, deixando margem aparentemente iHmitndí\ ao
pelas crises periódicas ou pelas injustiças permanentes. Se necessãrio para exercido das atividades economicas privadas. Ora, o fenômeno da intervençãO estatal
prevenir ou resolver criscs, ou para impedir que injustiças ponham em Iisco na economia se manifesta, justamente, pela aposiçãO de limües, ditados pelo interesse
a ordem, o Estado capitalista ~umenta sua presença na economia: uma vez, publico, e nuclearmente embasados na ConslituiçâO, confrontados com os principiOS
liberaiS, pennitem extrair o plano de alividade econômica deferido à iniciativa par-
contudo, superadas estas demandas, não há por que sustentar-se u~ aparato ticular. E é dentro desse plano que và0 localizar~se as norrn:lS de Direi{Q Privado
b
estatal avantajado e. então, de é paulatinamente reduzido. referentes à atividade negociai, matéria que, na atualidade, corresponde ao 9 je.{Qdo
Direito Comercial" (A atividade negociaI e seus pressupOStOS econômicas e pollticoS,
. "Na complexa sociedade contemporânea. 'L!ibe~ iniciativa nà'?
Revista de Direito Mercantil, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1~75, v.'18', p. 35),
pode sá absoluta. O direito do consumid.Qf fornece um exemplo sIgmfica-
lS"[Cloncettuo neoliberal como o modelo ec'o,!Omico definido ttCl Constituição, que seJunda na
t{.;(l.Na vi9ão da doutrina liberal çlássica. a lei não precisaria assegurar aoS livTt:~inicladv£l,mas consagra t£lmbtm outros valores com 0.5quais aquela deve se. compatibili-
consumidores nenhuma proteçãO. Se determinado empresário náOo respei- zar. A defesa do consumidor, a proteção ao meio ambiente, a função social d~ proprie-
tasse vendendo a re os abusivos " en anando na sa em, bastaria ao dade e os d~mais principias e1e~cados pelo art. 170 da CF çomo in~ol1nadores da ordem
cons~tni ar trocar de fornecedor. Pór outro lado, se, em determinado mer- econômica,. bem como a lembrança da valorizaçãO do trabalho como um dos funda-
mentOS desta ordem, tentam renetir o conceito de que a livre-iniciativa não t. mais que
cado 'rião ho\.\vel" nenhum fornecedor que atenda satisfatoriamente os um dos elementos estruturais da economia. Ao delinear o perfil da ordem 'econOmica
cons~\Ilidores, isto despertarã"a atençãO de um empresãriO, que identificará com o traço nediberal, a ConstituiçãO, enquanto assegura aos particulares a ,primazia da
uma excelente oportunidade de lucro e~ estabelecer naquele segmento uma produção e circulação dos bens e serviços, baliza a exploraçao dessa a~ividade com a
empre •• di"ferenciada. correspondente às expectativas dos seus clientes. afirmaçãO de valores que o interesse egolstico do empresariado co~urnente desrespeil •.\'
(meu Curso de dir~ito comercial. São Paulo: Saraiva, 2010, Y. 1, p. 20~).
Obviamente, está solução para os conflitoS no mercado de consumo, md,-
cada peJa doutrina liberal c1ãssica, é insuficiente para ass~gurar 05 interesses 31
~----_.~~------
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Estes nada têm nem mesmo sua própria força de trabalho. No feudalis'!!Q, a última instância, pelas perspectivas de lucratividade de sua exploraçãO
econOmica, bens essenciais (comida, por exemplo) podem.não ser produ-
relação de produÇão ê diferente, porque os servos (os que trabalham) jã são
zidos na escala necessária ao atendimento de todos; e~quanto a produção
vistos como donos de sua força de trabalho, Eles lavram as terras do senhor
de bens inteiramente fúteis, a seu turno, consome não pouca "energia soci~l".
feudal e CU111prem as tarefas de organização doméstica em l!Qça de seguranç~
abrigo e alimentação. No capitalismo, os trabalhadores continuam o~.s O capitalismo é, assim, um sistema de crises periódicas e injustiças
dç. sua força de trab~lho, mas não a trocam dirétamente. pelos bens ou como- permanentes. Mas enquanto for o modo de produção predomil}ante, será
didades básicas de que nece.ssitam para viver, f, sim, vendem-na aos detento- proveitoso para todos que ele possa funcionar da maneira. mais eficiente
res dos bens de produÇãO - agora, n!o mais só a. ten;:e os instrumentos posslvel. Dal a importãncia de a ordem jurldica assegurar a liberdade de
ag:,fcol'lâ._mas tambén,l.!ndÚstrías ca~ vez maiS sohsucadas. iniciativa. Só os que acredita~ numa soluça.o definitiva advinda da substi-
tuiçãO do capitalismo por outro modo de prodUÇãO, e que adotam, pores-
A substituição do modo de produção feudal pelo capitalista, na Europa
tratégia, a radical piora nas condições de vida dos trabalhadore., podem ve'r
continental moderna, foi um processo longo, complexo e, principalmente,
sentido no solapar dos pressupostos ,de eficiencia do si~tema, no dificultar
conflituoso. A classe social que já se tornara dominante na produção (a
do seu melhor funcionamento. .
burguesia) ünha os interesses prejudicados pelos anacrOnicos entraves im-
posto; pela ordem feudal. O ~pice deste processo de aberto confronto foi a O..l?E.inc1pioda liberdade de iniciativa ê constitucional. áai e ex licito
(CF, art, 170, caput ,
,
Revoluç~o Francesa, em 1789. A luta pela supressão da ordem feudal travou-
~----------'".
-se especialmente em torno, da noção de liberdade. Se no feudalismo a posi-
ção de cada um na relação de pro,dução era definida ao nascer, na nova
13.1, Os dois vetores do princípio da JibeI'daqe de iniciativa I
ordem propaga-se que todos serão livres para trabalharem no que quiserem,
independentemente da ascendência nobre, burguesa ou plebeia.
Há dois ve~ no principio da liberdade de iniciativa: de Um lado,
antepõe um freio à in~~ryenção do Estado na economia; de outro, coíbe
I
I
A 'liberdade de iniciativa "é elemento essencial do ca italismo; quero determinadas práticas empresariais. O primeiro vetor liga~se a qUestôes
dizer, do pr pno moc o de prodUÇãO e não somente de sua ideologia. Dife- estudadas pelo direito público, como, por exemplo, as atinentes ~s ativida-,
d~s ~~?~nOmicasconstitucionalmente reservadas à União, as ~~ondiç~.t_~,p'arà'
...
I
I
rentemente da igualdade e da fraternidade. valores com os quais compôs o
mais conhecido slogan -revolucionário, a liberdade não é apenas uma palavra o estabelecimen~Q...9~_novas empresas. as posturas municipais definfndo
de ordem que poderia, depois da vitória sobre a ordem feudal, ser olvidada. zonas em que a localização destas é autorizada ou pw.ihida etc.
O capitalismo depende. para funcionar com eficiência, de um ambiente O direito comercial ocupa-se do segundo,yetoT vale dizer, da.coibicâO
econOmico e institucional em que a liberdade de iniciativa esteja assegurada. das práticas empresariais incoIDeaUveis com a liberdade de iniciativa.. Qua'n-
Nas épocas e lugares em qJe 6' Estado capitalista restringiu seria~ente esta do o empres~rio conquista parcelas significativas de determinado segmento
iiberdade econOmica, em prol de medidas protecionistas de determinadas de mercado. passa a exercer um poder. O poder de mercado nao está necês~
atividades, o resuftado foi, em longo prazo, desastroso. sariamente associado ao poder econômico, embora ,seja bastante cornu.m tal
ligaçãO. O empresário de ,grande porte, ~oIT',extenso poder econOrriico, não
Necess~ria para a efici~ncia do modo de produçãO, a liberdade de ini-
terá poder de mercado se atuar em segmento da econo~ia altamente com-'
ciativa é tamb,êm a responsável pelas mazelas do capitalismo. Como todos
são livr~s para produzirem o que bem entendem, é inevitável certa anarquia petitivo, marcado pela presença de outros empresários igualmente podero~ li
na prodUÇãO: .produz-se o que não ser~ consumido e deixá-se de produzir
u que. seria. Por isso, de tempos em tempos, °exces$o' ou a carfncia de
50S, sob o ponto de vista econômico ..

O empresário com poder de mercado tem ao seu al~at1ce instrumentos


I,
p.rodt\ÇãO gera crises. A macroeconomia e os instrumentos de admini.stração empresariais que, uma vez empregados" poderiam im.12edir ou .dificultar o
i
I

monetária têm ajudado na prevenção e superação destas crises; mas elas não g.... i~gresso de outros empresários no mesmo segmento de ativida'de econômi-
podem ser completamente evitadas. 1." cgle poderia, por exemplo, diante da ameaça da chegada de novos com-
fe'. . petidores,- baixar seus preços a patamar tal qué desInotivaria os potenci~is
A liberd.ade de. i~iciativa, por outro lado, está entre as causas de muitas
injustiças. Como a quantidade e qualidade da produçãO são definidas, em ~:'::. interessados na exploraçao daquele mercad,o. Passada a améaça, 'ret.or~aria
:t,.l'
t.•,'
,;t 29
c')i9' et!.unciados o.julg~dor o,!-o doutnnador_£~ncluem .fi~positivos
12 ..Classiflcação dos princípios do direito vigenles. O p£!nclplO da celendade e da economla rocessual da falência
comerciai está consignado, de mo o expre",:,-, no art. 75, parágrafo único, da Le;
n. 11.10172005. E, portanto, um princípio expliCitg. Já o' dafunção soci~l
Os principios do direito comercial podem ser classificados segundo trés
da empresa, malgrado constitucional,I!...c:I.".
cate~ria dos implícitos, p~-
critérios: hierarquia, abrange:ncia ou positivação.
se encólift'âf diretamente enunclacto em nenhum dispositivo da ConstituiçãQ
Segundo a hiemrquia, os ?nncipios podém ser constituQC'nais Ol!J~g~~. Federal mas
j
q~! por interpretacão doutrinária, da função social"da
.ô.
No primeiro caso, são enunciados pela Constituiçi!OFederal. A.libercl".- propriedade, este, ~im, um principio explicito constante dos seus.arts. 5",
de de iniciativa é exemplo fie principio constitucional, consoante o dispos- XXIiI, e 170, UI. __ o

to no caput do ar!. 170. No-.?egundocaso, isto é, no dos principios legais, a


enuncÜição se encontra em preceito de lei ordinária. O principio da inopo-
13. Princípio da liberdade de iniciativa
nibiÍidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, na cobrança de
obrigação cambiá ria, vem previsto no art. 916 do CC, no art. 17 da Lei o modo como os homens se relacionam para a produção dos bens de I
Uniforme de Genebra (letra de cãmbio e nota promissória) e no art. 25 da que necessitam para a vida (o modode prodUÇãO) variou ao longo da história.
Lei n. 7.357/85 (Lei do Cheque). . De início, m,:!,g.o anles.da invenção c\.aescrita e do início dos regist.ros.J"lis'...
!
De acordo com a abrange:ncla, os prmcípios podem ser:gerats ou especiais {óricos, provavelmerire predominou um modo de produção em ("..te melo I
era diVidido enlre os membros da tribo .ou do dão A diVisão, tambétn pro- i
N~_lIrimeira cale&9Jia, encontram-se os principios aplicáveis a LOdas~~ I
vavelmente, não devia ser igualilária, tetl:do em conta a grande p.roximidade
relações juridicas regidas pelo direiw.comercial, ao passo que a segunda com o eSla.:io de natureza (e consequente incipiência da organização social),
1

categoTia reúne os destinados à diSCiplIna d-ereG.ções regidas por desdobra-


mentos da disciplina. como são os direitos societários, eambiário, falimenlaf
ambiente em que vige a "lei do mais forte". Ma" ninguém era dispensado I
etc. A liberdade de competição é um principio geral do direito comercial, ....~.
de trabalhar (caçar, pesc;ar, cuidar da prole, fazer os utensílios domé~ticos I
porque informa relações juJ1dicas abrangtdas-por wdáS as subáreas. Deste
etc.) e ninguém era privado da parte que lhe cabia no que a tribo ou clã . I
i
produzia em comum Ceque deveria atender suas necessidades bás~ca5).
modo. na interprelação de preceitos dos direiws industrial (proteção dos
Com a descoberra da agliculturae das técnicas de dprnesticac.íloJk..a1guns.
i
I
registros de marcas e patentes de invenção), societário (viabilidade de de- I
terminadas operações), contratual (condições para a admissibilidade de animais, o homem~lé paUlo um ser nômade e extrativisw, passou a'se fixar
com mais constância em determinados lugares. Esta transformação dQs--.
cláusulas de não concorr~ncia), cambiário (legitimidade do suporte eletrõ-
nico) e falimentar (resguardo das informações estratégicas da empresa recu- hâ1iitosda espécie criou as condições para a apropriaçãO, por alguns; nãO
peranda), sempre deverá s~r levada em conta a liberdade de competição, < só dos meios e instmmentos de produção (terra, arado erc.), como de tudo
quanto era produzido. Surge a propriedade ri a. que revolu.ciona o modo.
seu corolário imediato. que é a "premiação" (com o lucro) dos que tomam
a decisão empresarialmente acertada e a "penalização" (com a perda, e. se
de produção. A organizaçãO soeia já, então, apresenta certa complexidade,
com a divisão das pessoas em pelo menos duas classes antagônicas (possui-
for o caso, a faléncia) dos que tomam a equivocada.
doras dos meios de produção x não possuidoras) e o surgimento de um
Já .n~.calegoria dos princípios especiais, acomodam-se os a:p.~ aparalOdestinado a resolver os confiims que surgem entre elas (o embrião
ap-enas a determinados selÇ)resdo direito ~ial. É exemplo o prindpio do Estado). .. . .
da livre associacãD. que, embora sendo de hierarquia constitucional, incide
Depois do surgimento da propriedade privada dos meios de prodUÇãO:
.a~ nas relações jurtdica,s .regidas, no campo do direito comercial, por
podem-se esquematizar [re.s sucessivos modos de prodUÇão. Observadas as
um de seus sub-ramos, o direito societári£?o
-.I { •. nuances próprias da história acontecida em cada regiãO das ocupada~ pela
Por fim, os principios podem ser, em função da positivaçãO, explfcitos espécie humana, de modo geral, seguiram-se os modos de prodUÇãOescraV8-
(diretos ou positivados) !"u impltcilDsÚndiretos 01,1 não positivados).~São gista,feudalism.Q.~.J,:apitalismn.
No-esciava~. a classe detentora dos meios I
çeplicilOs os princÍpios enUnciados express~ pelo constituinle ou pelo de prodUÇãOe dona, também, da pessoa dos que trabalham, os escravos'. I
legisladnf, em texto de direilo positivo; enquanto sãO implíS!!-0s aq~_ele~. i
!
I
'27
!
-
-~r ~
desta envergadura ao direiLO'de seu pàís., não parece ter ficado satisfeito. Tal~ .t._~:- to por uma só pessoa. Mesmo os poucos que resultam de anteprojeto redi-
°
vez não percebendo que direito é necessariamente uma obra coletiva, que "',Y(': ' gido, sob encomenda do governo, por um jurista solitário, co'mof<:iOcaso
do Código Civil brasileiro de 1916, o texto final da lei sempre será result~n-
nunca depende (nem pode depender) das ideias de um único homem, ele se
amargurava ao receber noticia da aplicaçao de uma lei, nascida de sua pena, te do trabalho coletivo de juristas e politicos, inserido em atnplo'debate, de
em sentido diverso do qúe ele tinha em mente ao redigi-la. Ao invés de com- que participam todas as forças vivas da sociedade. Se serve para alguma.
preender as naturais limitações das contribuiçóes
individuais, e ficar f~liz com coisa, a Minuta serve de grande rascunho, de provocaçao.
I'
ler tido a chance de poder dá-las, culpou nada menoS que a própna lrngua
inglesa pelas dissociações entre o que lia no texto da lei e nas decisões judiciais. 1 1. O Projeto de Código Comercia.!
Considerando-a fonte de ambiguidades e imprecisões, a dificultar a comUnI-
cação exala das ide ias, Bentham dedicou seus últimos an?s de vida a criar uma Quando era Deputado Estadual, em São Paulo, Vicente Cãndido
nova língua para o seu povo!). Provavelmente morreu frustrado, sentindo-se frequentou o curso dc especialização em direito empresarial (pós-gradu-
não compreendido pelo seu tempo. ação lato sensu) , da Pontiflcia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP).
Contraponho a esta brevíssima narra~iva a minha iniciativa de redigir Trata-se de curso que criei em 1995, que coordenei até 2008 (quando
uma minuta de Código Comercial. A intenção foi, sempre, a de mostrar, pelo Marcus Elidius Michelli de Almeida assumiu a coordenação) e cujo cor-
modo que me pareceu o mais fãcil, como poderia ~er o texto do diploma po docente ainda integro. Vicente Cândido foi, certamente, um dos
legal com acento principiológico, pelo qual propugno. É uma simples con- alunos mais ass(duos e interessados do curso e especializou-se em direi- !
tribuiçãO, entre tantas outras que ~stão surgindo e ainda surgirão, para o to empresarial pela PUCSP em 2011. Como todos os outros alunos,'
debate sobre o conteúdo do novO Código Comercial. Antes de resultado, a ouviu (mais de uma vez, aliás) minhas ponderações sobre a ur&enu;
Minuta é ponto de partida de um portentõso trabalho - que há de ser coleti- necessidade de recoser os valores prestigiados pelos princlpios do direi-
vo , e.n~o individual. A iniciativa, assim, está devidamente prevenida contra to comercial brasileiro. '
. .
a armadil}1t1 benthamniana. Reencontrei-o no IR Congresso Brasileiro de Direito Comercial, realiza"-
A Minuta abre~se à crItica dos demais estudiosos do. direito comercial. do em São Paulo, em 25 de março de 2011: Eleito Deputado Federal,. Vi,
E não poderia ser çl.iferente. Nno hâ Código, no mundo.democrático, escri~ cente Cândido continuava firmemente interessado na revitalização do direi-
to comercial, tema sobre o qual conversamos nos intérvalos do Congresso.
Foi no encerramento deste importanUssimo evento que o Ministro José
Eduardo Cardoio anunciou o apoio do tAinistério da Justiça à proposta de
13 Richal:d Posner é cáuslico: "Behtham superesdmava a viabilidade da execuÇao de am~
pIas reformas sociais através da codificação de leis, a possibilid3~~ de incutir. nas um novo Código Comercial.
pessoas um esptnto de apreço pela coisa pública, o potençi~l~~reablhtação ~o~ cnml. Em 14 de junho de 2011, o Deputado Vicente Cãndido apresentou o
noSOS os efeitos humanizadores da educaçao e a perfecubthdade da administração
Projeto de Lei n. 1.572, instituindo O novo Código Comercial. Trata-se de
públi~a. A. fé ceg<l que linha em sua própria motivaçao altruislica e no pod~r do in-
teleclo individ1.lal (o dele), seu bom-moclsmo incansável, o amor pelas awmanhas propositura que tomou, por base, minha ffilnuta, com os aperfeiçoamentos
:. !
, :
mecãnica.s e inl.e1e.et"uals, a pmsa Impaciente, os neologismos que. criava ('codifj~açao', provenientes de debate's realizados em
várias regiões do pais. Há, inclusive,
'mininlizar', 'internadonal' etc.), mas, acima de qualquer coisa, sua fé no planeJamen- no Pr~jew, algumas disposições com as quais riao concordo (apont9-as em
to tudo isso'faz dele um homem extraordinariamente contemporâneo. [... 1Para Ben-
th'am, O valor da linguagem: é propord.onal à sua capacidade de comunicar com pre~
algumas anotações, na Segunda Partc deste livro). Com isto, tàe inIcio o
cisãO, sem ambiguidades, a~' ideias de quem fal" ou escrcye. Consequentemente, processo legislativo, de que resultará, tenho certcza, um diploma legal à
Bentham se impacienta com ,<1 linguagem. Em seus escritos, .está sempre lutando co~. altura das necessidades da economia brasileira.p-os nossos témpos.
ll'a ela, tentando reconstrui-la e purificá-la de suas ambigUldades para tomá~la maiS
tran.sparc.nte. IBenlhaml n.ão:faz nenhuma ressalya ~ respeito do poder da razão ~so. Para tanto, contudo, entendo ser imprescindfvel que mantenha a,ca-
brcludo da dele) para redefinir, a partir do principIO, qualquer questao de pollucas racterfstica original do Projeto, isto é, a de um có.digo com forte acento
públicas, sem a aprovaçao de nenhum tipo de aut~ridad~, consenso ~u precedente" principio16gico, que enuncie, no direito positi~o, os principias do direito
(1\ economia da jusllça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva com reVIsão de Anfbal
comercial. '.
Mari. São Paulo: W1vlF~Martinsfontes, 2010, p. Si, 53 e 55).
.:~, 25
•••

.A situação seria bem diferente se o direito positivo \Jrasileiro contem-O


dicamente protetor, apenas trabalhadores, consumidores e, a final, todos os pIasse, em norma legal, o referido principio. Neste caso, acostumados que
brasileiros é que se beneficiam, a rigor, da eferiva limitação da responsabi- estamos a s6 considerar como jurídico o que é positivo, o tema passaria 'a ser
lidade dos sócios pelas obrigações sociais. contemplado, necessariamente, nos livros de doutrina; despertaria a atenção
Este é o argumento que atualiza o principio jurldlco em questão; e esta de comercialistas dedicados à obtenção dos tltulos acadêmicos e se expres-
é a fórmula de atualização dos orinclpius juádicos desgastados do direito saria naS monografias de graduação, dissertações de mestrado e teses de
comercial: revelarem~se pertinentes, hoje em dia, para a prOleçãa dos inte. doutoramento o~ livre.dOCl!t:'lcia; constaria da lista de pontos.dos exame:s da
resses metaindividuais que gravitam em torno da instalação de uma empre- OABe dos concursos para magistratura, Ministério Público e demais carrei-
sa no Brasil. Se não for posslvel construir um argumento juridicamente ras jurídicas. .
convincente, segundo tal fórmula, então é porque o principio em foco jã Este é o sentido da minha proposta de um novo Código Comercial:
pertence ao passado. auxiliar no processo de recoser dos valores da disciplina, com vistas a pro-
porcionar. a previsibilidade das decisões judiciais e 'o aumento da segürança
9. A proposta de um novo Código Comercial jurídica. Ele não consiste num fim em si mesmo, mas, pelo contráriO, é mero
instrumento de um processo muito mais amplo e relevante.
Em 2010, escrevi O futuro do direito comerciai. Nesta pequena obra,
Por isso, enquanto''se aguarda O novo Código, o's comercialis[as já devem
lancei a proposta de um novo Código Comercial para o BrasiL Não um
se dedicar à urgente tal"efa de enunciar, estudar e difundir os princfpios:da
código qualquer, qu~reproduzisse as soluçôes oitocentisras e se limitasse a
disciplina. Um novo Código Comercial não é pressuposto do esforço por
reintroduzir, no direito privado brasileiro, a separação das codificações.
ela demandado, mas algo que, quando aprovado: proporcionará condições
Propus um código que pudesse servir ele inslnlmento ao inadiável recoser
altamente favoráveis ã execução da tarefa.
dos esgarçados valores do direito comerciaL Para tanto, tem que ser um
código com forte acento principiológico. que enuncie. no direito positivo.
.
~' os principlos do direito comerciaL Sendo algo inédito, em todo o mundo, 1O- A minuta de Código Comercial
. I' um Código Comercial a~simcaracterizado, entendi que a forma mais direta
e eficaz para apresentação da proposta seria por meio de uma minuta. Entre 1748 e 1832, viveu na Inglaterra um pensador de excepcionais
qualidades. Refiro-me a Jeremy Bentham, que entrou'para a história da fi-
Quando tivermos um ~ovo Código Comercial, com acento principioló-
losofia como expoente do utilitarismou. Homem de variados interesses
gico, o recoser dos valores prestigiados pelo direiw comercial será extraordi-
preocupava-o, emre [autos outros temas, a insegurança que via no sistema
nariamente facilitado. Acostumados como estamos, no Brasil, a considerar
jurldico apenas o que é positl~o (o que está na Constituição, lei, decreto etc.), da common law, fundado em precedentes Judiciais e não em leis positivas.
um Cócligo Comercial enunciador dos princípiOSda disciplina, certamente, Foi ele quem cunhou a expressão "codificação", na língua inglesa, quando
despertaria os profissionais da área para o estudo e conhecimenro destes,
começou a defender que a Inglaterra imitasse o exemplo da Fra.nça napole-
Hoje, um Juiz normalmente tem o seu primeiro contato com os fundamentos
Onica,que havia, em 1804, aprovado o ambiCioso Code Civil. '
da "limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais" quan- Bentham, convencido de que a codificação aumentaria a carteza do direi-
do lê os embargos de devedor numa execução sob seus cuidados. O profes- to, dedicou-se à redação de minutas de leis. Algumas deias, inclusive, após
sor de direito comercial, ria faculdade, disse-lhe algo a respeito, mas, certa- serem devidamente apresentadas, discutidas e aprovadas pelo Parlamento,
. mente. não se de~orou em demonstrar a pertinência deste principio com o entranun em, vigor. É o caso, por exemplo, da que estabeleceu, no direiw
"ihtere:sse nacional". Até mesmo porque nenhuma linha a respeito disto ele inglês, a abohção da ptis~opor dívidas. Mas, mesmo têndo dado COni.ripUiçõe~
I pode lt;r nos manuais e cursOs disponíveis nas bibliotecas e livrarias. Ora, o
~. que pensará este juiz. diante da petiçãO. de embargos de devedor? Como nào
• introjetou os valores correspondentes a este principio, é provável que lhe
12The Cambridge Dictionary 01 Philosophy. Editor Geral: Robert Audi, ~ambl'idge: Uni-.
pareça uma verdadeira desculpa de mau pagador a inv,?caçãO,pelo executado, ve~i(y Press, 1995, p. 69-70.
da regra limitativa de responsabilidade.
23
Nota-se, com facilidade: que tentar jUsti(;car,.hoje em dia,'a limitação
modava~me o próprio modelo argumentativo de constante socorro à prin- da responsabIhdade dos sócios pelas obrigações. sociais d.a mesma forma
cipiologia. Assumia uma aútude conservadora, como se a cultura jurtdica com que faziam os pandectistas alemãe's, na segunda metade do sécuto XIX,
brasileira não tivesse passado por uma profunda transformação, ou como é improf!cuo. O comercialista deve mostrar a pertinência deste prindpio
se um ramo jur!dico pudesse facilmente percorrer rumos próprios. Hoje, para a socIe~ad~ contemporânea. Se não conseguir, será inevitável: por
convenci.me de que as rC.grasespecificas do diteito comercial somente serão ~udan~a le~lslatlv~ ~u por decisões judiciais reiteradas, este princlpio jurl-
aplicadas se devidamente amparada.s por valores disseminados pela socie- dICa deIxara de eXIStir, por ter deixado de corresponder a um valor sodal-
dade e introjetados pelos profissionais jurldicos, especialmente os ju!zes. mente reconhecido e cultivado. . .
P<lraisto, terao erucialimportãncia os principias próprios da disciplina; mais
. ~omo su~te~tar, entao, a.pertinê.ncia do principio da autonomia patri-
ai~da se vierem a ser enunciados pela ordem positiva.
momal e da hmltação da responsabilidade. dos s.ócios com os valores do
Em suma, porque os comercialistas brasileiros demoraram para com- Brasil contemporâneo? .
preender o seu tempo e lugar. os valores do nossO direito comercial aca~aram
A chave é d~monstrar como aproveita aos interesses melaindividuÇ1is de
esgarçados; é necessário rccose-los, rodos os brasileiros a proteção jurIdica liberada ao investim~nto. Se o nossO
Mas, qual a fórmula para este recoser? direito ~àO limitar, ~a socied~de limitada e' na anô.nima, a re~poi1sabilid~de
. - dos SÓCIOS
pelas obngações sociais - de modo efetivo, é não simplesmente ,
como ,um va~io preceito do direito positivo -, o investimento que poderia I
8. Recoser os valores do direito comercial
~e al~Jar aqUi a~a~ará se direcionando a outr~ 'lugar, atraído pela garantia
Recose'r os valores esgarçados 'do direito com~rdal significa enunciar, J~r!dlca de tal hmnação. Se isto acontecer, note que o investidor (seja bra. I
estudar e divutgar os principiaS desta disciplina, sintonizando-os
valores cultivados pela sodedade brasileira contemporânea.
com os ~tlelro.ou estrangeIro) não será prejudicado, porque obterá seu lucro com o
mv~stllnenlo no paIs que protege a limitação da responsabilidade dos sócios.
I
Prejudicados serão os. trabalhadores (menos empregos), consuriüdores
Dou um exemplo.
A limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, em
(produtos e serviços mais caros) e demais brasileiros (redução do dinamis .. I
determinados tipos de sodedH.des empresárias, é um principio do direito mo na economia),
societário. Decorre de outrO principio, o da autonomia da pessoa jurldica. Se estivermos falando de um investimento em set~r industrial o iu.ves-
Pois bem, quando formulados há um século e mei? atrãs. na doutrina alemã, tidor, ainda que brasileiro, poderá se inte.ressar por montar a ind~\stria no
fundamentavam-se na proteçãO da vontade declar~da. Os sócios, ao contra- exterior e t.razer para vender, no mercado nacional, os produtos que
fabri.ca .
taretn a sociedade limitada, subscrevem quotas do capital social. Esta subs- lá f~ra. Isto, aliãs, já vem acontecendo em setores importantes da ~conomia
crição equivale à declaração de vontade no sentido de que concordam naclOn~I,.como o de calçados. Novamente, o empresário estará atingindq o
perder, naquela emp-reitada economica, no máximo o quanto estão dispos- Seu obJellvo d, lucro, co,!, a empresa que <xplora no pais estrangeiro (lu-
toS ~ nela investir (istO é,!a quota subscrita). Por um valor enraizado no crará lá o que poderia ter lucrado aqui), e os preju~os alcançarão somente
direito romano, niTIguém pode ser obrigado a fazer algo contra a vontade. os trabalhadores da indústria (que perderão seus empregos), os consumi-
Quando as pessoáS são obrigadas a fazer algo por lei, é porque os seus re- dores do produto em questão (que pagarão mais caro por ele): as empresas-o
presentantes (os parlamentares, na. democracia de origem ocidental) con- -satélItes' fornecedoras de insumo (geralment~,' exploradas por micro ou
pequenos empresários), '0 Fisco etc. '. . .' . . ..

I
',1 CQrdaTam. A vontade do o~rigado. assim, expressou.-s~ por meio do repre~
sentante, investido no poder de ditar a lei. Se assim é, o ?ócio não pode ser ~o.fi~al, como ~stamos inseridos numa economia globàlizada, ~s únicos
1"
obngado a pagar por algo a que não se declarou obrigado. A sua vontade ben~flclános da efetiva limitação da responsabilidade dos sÓciqs.pelasobri-
declarada foi a de perder, no máximo,. o dinheiro investido na sociedade e I
gaçoes SOCiaISserão aqueles que dependem da alocação do investimento no
esta vontade deve ser juridicamente p~'otegida. mediante a limitação de sua Bra~il. C~mo o empresário investidor se beneficiará igualmeI!te da alocação
I
I

\.,'
responsabilidade ao montante que declarou estar disposto a suportar corno .do mvesumento em outro país, desde que encontre nele um. amb~erite juri- 1
.1
perda, em .casO de insucesso da empresa,
:1
21
7':-, ---..--.----- '~i'",.,."
:;.:.

:,",

da imprevisibilidade das decisões judiciais e o aumento da seguranç~ j~ri- Todas as normas jurídicas implementam valores nu[~dos pela socieda-
dica nas relações de direito comercial interessam, na verdade, em ultuna de. As disposições do direito positivo que não mais se concilia,rll com tais
valores deixam de ter eficácia e, no limite, perdem validade. Exemplo mui-
análise, a todos nós, brasileiros.
to significativo deste processo se extrai do recente reconhecimenro, pelo
Supremo Tribunal Federal, da figura da união estável entre pessoas do mes-
6. Segurança jurídica e atração de investimentos mo sexo. Se o preconceito contra os homossexuais reduziu-se de mocro
drástico, e mais pessoas passaram a cultivar o valor da tolerãncia relaÚva-
Na economia globalizada, o investidor tem o mundo todo para investir.
mente às opções se'xuais alheias, ao direit~ cabe apenas acolher esta mudan- i
As fronteiras nacionais, cada vez mais, não são relevantes para a clrcula~ão i
ça de valores. Se o acolhimento não se verificar na lei, verificar-se-á certa-
de bens de produçao, mercadorias, serviços ou c.apitais. Os palses, aSSIm, !
mente nas decisões judiciais. . .1
competem pelo mesmo investidor. Um dos pnnclpalS ms[ru~entos, nesta
competição, é o aparato legal, que reserva ao investimento a de.V1daproteção. Pois bem. É verdade que todas as normas jurídica,s implementam valo- I
res nutridos pela sociedade; mas é verdade, também, que não o fazem' no
I
Se o direiw brasileiro não proteger devidamente o investimento, o in- .1
mesmo grau. É' indiscutivelmente mais clara a pronta associação entre os
vesti"dor (incÍusive o brasile,iro) irá direcioná-lo a outras economias. Quanto
maior for a segurança juridica no Brasil, mais investimentos teremos capa. valores sociais e os prin~ípios jurIdic£?s, do que enfIe aqueles e outras\-egras I
de conduta, despidas de caráter principiológico. .
cidade de atrair.
Ê importante, no ent~nLO, ressaltar que a proteção ~o in~estim~nlO O isolamento do direito comercial, da tendenda da cultura jurídica brá-
I
I

não se faz unkamente em, vista dos interesses individuat"s do mvesudor. sHei•.• de argumentaçao porprincípio~, explica-se pelo desgaste, na sociedade, !,
Qu~ndo o empresário aporta seu capital entre nós, 'gera empregos e dos valores a que estes princípios correspondem. Este desgaste deve-se ao far~
tributos.no Brasil. Màs, ao ponderar a alternativa de invesur na econOlnla de eles náo terem sido reelaborados, pelos comercialistas, de modo a .resultar
brasileira,.o empresário sopesa o ruleoflaw, isto é, o ambiente de segu- clara, para todos, sua pertinência no complexo mundo comentporaneo.
rança juridica. Novos empre.gos e tributoS, em decorrêncla, dependem A responsabilidade pelo esgarçar dos valores do direito comercial é dos
do aumemo da previsibilidade das decisões judiciais. Por outro lado, comercialistas, que tardaram a perceber as mudanças introduzÚ:la.s: pela
quando o empresário"procede ao cálculo dos preços de seuS rorneclI.nen- argumentaçao por princípios na forma como se deciderq as demandas judiciais
toS ao mercado, quanto menor a taxa associada ao risco de decl~oes entre nós, depois da Constituiçáo de 1988. A resistencia a estas mudanças,
imprevisíveis, mais baratos serão os produtos ou serviços consumidos embora heroica e competente, não produziu nenhum resultado significativo.
pelos brasileiros. O direito comercial, malgrado os esforços doutrinários empreendidos, não
Em suma ao se atraírem investidores, por meio de uma ordemjuridica consegue firmar-se numa sintonia própria. .
protetora do i~v~Stimento, futelam-se tamb~rn, e pri~cipalmente, interesses Quando imputo aos comercialistas a principal responsabilidade. pelo
metaindividuais (de trabalhadores, consumIdores, FISCOetc.). esgarçar dos valores cultivados pelo direim comercial. evidentemente estou
me incluindo. Também eu procurei oferecer resistência à ."contaminação"
de nossa disciplina pela argumentação por principios. Ao apontar, por
7. o esgarçar dos valores do direito comercial
exemplo, o quanto de insegurança jurídica pode advir, ao empresário', da .,'.
Uma vez assentado que a segurança juridica resultante da reduçao da aplicação de um principio tão excessivamente amplo, como o da dignidade :1
,
imprevisibilidade das decisões judiciais aproveitaria a toda. econon~lla brasl- , humana, em: detrimemo de regras especificas do direito comercialll, inco-
ldra (a todos os brasileiros, por conseguinte). impõe-se a mdagaçao: Como :1
lJ
., aumentar a previsii:Jilidade das decisDes judiCiais atinentes às rdaçOes entre os 'I
e;"preSáriO'? . 11Meu Dignidade da. pessoa na e.conomia globalizada. Em: Tralado luso-brasileiro ilo dig-
A resposta aponta para o fio cond"wr da revitalização do direito con:er- "
.i. nidade humana. Coordenação de Jorge Miranda e Marco Anwnio Marques da Silva. 'I
• i"~ ,. 5ao Paulo: Quanier La.tin, 2008, p. 1237-1248.
i.:., dal brasileiro, isto é, a em,lnciação, esmdo e divulgação dos seuS pnndploS. i
~,I'I 1
i!:
-
"

~"'*-~-----'
l" '
.',

de for~a não aSS1t11iláveldiretamepte por ele ou .libera o contratante do


plil~asdedicam-se, com afinco, ao exame dos principias que as informam.
cumpnmento de obrigação assuinida em contrato. ..'
O direito comercial está visivelmente isolado no processo de dissemi-
nação da argumentação por prin~[pios. Apartou-se. lamentavelmente, dele.
, Claro que não se presume (porque, a tanto correspondería um~ 'a;ítude
Pode-se até mesmo dizer que teria perdido, com isto, certa "brasilidade", mgênua e meahsta)a absoluta previsibilidade das decisões judiciais, O i.

e:mpresârio acostuma-se a trabalhar com uma taxa de risco associada a cer- i


Alguns dos grandes autores do direito comer,ial brasileiro chegam a citar,
em seus trabalhos,' quase que exclusivamente doutrina estrangeira, desde.
nhando a produção nacional e reforçando, com isto, o isolamento da disci-
ta margem de imprevisibilidade, Há, por assim dizer, lima imprevi'!lbilidade
preVl5(vel, Deste modo, após fazer os cálculos'para precific,,, seús produtos' ,i
i
oU ~erV1ços,o ~mpresãno acrescenta ao resultado um valor correspo"ndente i
plina, I
a~ ~l,SCOde dec.Isões judiciais imprevisíveis, dentro da margem de. imprevi-
É hora de reverter decididamente este quadro,
O novo direito comercial nasce da identiHcação, exame e difusão elos
Sl"~hdade preVlslvel. O ambiente de insegurança'jurldica, portanto,'carac-
tenza-se quando ultrapassada esta margem, .
i
seus principios. O preço dos produtos e serviços fornecidos por'certo empresário.deve-
rá ser fixado em montante tal que lhe assegure.cobrir os custos incorridos
I
I
5. Insegurança jurídica nas relações de direito reaver o retorno do investimento e obter o"lucro esperado. Se os cáiculo~ 1

comercial
f:itos.na precificação falham, porque não se verificam as premissas institu- !
A questão da segurança jurldica é bastante complexa, e deita raizes na
CIOnaIS,(mterpretaçãO- da lei pelo sentido imediato e cumprimento dos
contratos), o empresário sofrerá perdas, que, conforme o alcance,.poderão
I
teoria geral do direito, na filosofia ao direito e até mesmo em áreas do co- levã-Io á falência,
nhecimento náo jurldicas, como a psicologia e sociologia, Não é, evidente. Exem~lifico com a compra e venda mercantil. Imagine que o fabrican.
mente:, aqui o lugar para enfrentá-la em toda a sua ampliLUde. Destaco, por te de móveiS, após intensa negociação, fecha com o fornecedor de um insu-
isso, um dos seUSaspectos, o da (im)previsibilidade das decisões judiciais, mo tdigamos, a madeira) contrato destinado'a garantir-lhe o suprimento
Quanto maior a imprevisibilidade das decisões judiciais, maior a inseguran-
deste por um ano, Evidentemente, o preço que este fabricante cobrará pelos
,, çajurídica: assim simplific~da, a questão pode ser desenvolvida no contex. móveIS ~l1e~ferecer ao mercado terá sIdo calculado 3Jpartir dos respectiv.os i
to da revitalização,'do direito comercial.
O ambiente institucional marcado pela previsibilidade das decisões
custos, mclmndo o despendido com a aquisiçáo da madeira, Se, posterior-
mente, alguma decisão judicial elevar o devido ao fOrIlecedor do insumo
II
judiciais ~ uma das condições para a atração de investimentos e realizaçào ~om_base em .interpretação' das normas d'o Código Civil sobre con~rat~~ i
de negócios, O empresário, 'ao fazer os cálculos destinados á definição do mcompatível com os princlpios próprios do direito comercial, o ganho do I
',.F
.,~". I
preço c1!?sprodutoS ou se'rviços gue oferecerá ao merc'ado, adota c;omo fabncante com a venda de seus móveis-será, em parte ou ate mesmo total-
premissa a efetividade da lei e dos contratos, Mais que isto, parte do pres- mente, comprometido pela alteração dos custos, Não tendo mais c~ndições
suposto de que lei será aplicada tal como resulta de seu sentido imediato e econômIcas de repassar esta alteração de preço aos consumidores dos.móveis I-,
que, se O contratap.te não honrar o contratado, o Poder Judiciário garantirá, (que jã pagaram pelo produto adquirido), o emp'resário deve amargar o
firme e prontamente, o resultado equivalente ao adimplemento, As decisões
judiciais são, para o empresáriO, imprevistveis quando o juiz interpreta a lei
prejuízo ~certarnentc, pensando: "Ora, se eu tivesse como antever que o
custo sena aumentado pelo juiz. teria vendido '05 móveis mais caro, para
i
II
assegurar meu lucro") ..' L
, 'i
",
pedino, ao iluminarem a int~rpreta,ção do Código Civil pelas normas constitucionais.
, .É fácil perceber,portanto, a direta ligaçao existente entre, de mn lado, a
msegurança jurldica e, de outro, os preços dos prQc\utose serviçós, Quanto li
I' tl!m estirn\llado esta vertenté de argumentação jUrlclica, Confiram-se os frutí£eros re. maIOr fo~ o grau de imprevisibilidade das decisõ~sjudiciais, maior será a
I
I
[
sultados desta abordagem elT' A parte geral do novo COdigo Civil. Estudos na perspectiva taxa de n~coacrescida, pelos cálculos empresariais, à precifÍcaçao. É igual- I1
dvll~cons(irLlcional. 3. ed, Coordenador Gustavo TepediTIo. Rio de Janeiro: Renovar,
,t 2007,
mente fáCIlpeleeber, também, que, em viste dista direta ligaÇáO,aredtlçãO
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h., .• 1.
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prindP.ios consti~ucio~aiS (até então meio esquecidos e desprestigiados) para
á natureza de uma ou de outra norma, ao alcance delas, Deve-se á posiçãO conclUlrem pela mvahdade de normas legais e infralegais, Com isto. clefiniu-
hierarquicamente superior da. Conslituiçao em relação à lei ordinária. -se certo modelo de argumentação juridica,
Tanto assim que ningliem hesitaria em concluir que uma regra não , Do direitotribulãri~J, a argumentação por principios clisseminou -se p~ra
6 7
principiol6gica abrigada na ç:onstituição prevalece sobre qualquer principio o dlre~lO constl,tuc\Onal ,admmlstrauvoS, previdenciário , processual, civil
edilado em lei ordinária;~,ou que Oprincipio cORstitucional prepondera sobre e" enhm, dommou todo o campo publicista, Posteriormente, chegou ao
o prinCipio enul1ciado na
lei. l2.rt\ suma, os prindpioS 'não são, por si sós, d>relto pnvado, fmcando-se no direi'todo trabalho', no do consumidor' ,
nonnas jurtdicas prevalecentes sobre as demais regr,as de conduta. Auxiliam e, em alguma medida, no direito civil 10, Hoje, vários autores destas disci H

"
a interpretação destas e suprem lacunas, mas não as substituem, nem podem
(por si sós) afaslar sua aplicação,
.~~r:
.i,'~'l

!{.;,
povo, na sua manifes[açâo politica plena: a Constin.liçáo. Sendo o Direito u
(OTn'a. se mai-:> f..~Cl'1 apree:n der o comeu-d.o. sentido e alcance de seus insci[UWs
-t '
m SISema,
,
e nor~ , '
4. O novo direito comercial e a construção de mas em funçãO das exigencias posruladas por esses princípiOS, Olvidar o I
'stemácico d O D.Ireuo
51 . é a d rnmf
.. qu.e suas 10fmas
r. cunnOf-
de expressão mais salientes, as lO
seus princípios
m~s, fon:na~ um amom~a~o.cao~lco, sem ~ex.o, nem harmonia. em que cada pre-
Como assentado, a revitalizaçào do direito comercial é uma questão celto ou institutO pode sei ai bmána e alearonamente entendido e aplicado gro .,
brasileira e não global. Ela responde ás demandas especificas do reposicio- menre indiferente aos valores jurídicos básicos resultantes da deci5a~ ssellla,~
(Repu'bi'It.a
_ e Con!>UtUlçao,
"- 2 . e d " arua Iizada por Rosolea Miranda Folgosi Sãpopu
P ar I
namento da nossa economia nO cenário mundial. Sendo questão brasileira, Malheiros, 2004, p. 15), . o au o:
há de percorrer os caminhos próprios de nossa cultura juridica, que, viu-se, 3 '? ~aiar ~xp~enre .desta ten,den.cia, ~o direüo tributário, de enraizar o argumemo ju-
t caracterizada pela presença marcante dos princlpios. na soluçãO dos con- ndl.co nos. p~mc[plo~ c~nstJ{tl~lOnaIS é, sem favor algum, Roque Antonio. Carrazza.
CtlJSO de direito cOluuruclOnaltnbut£tlio. 22. ed. São Paulo: Mlllheiros )006 .
flitos de intere~ses,' . tial p. 33 e 465. ' . '- . em e~pe-
Em suma, a revitaliza~ão do direico comercial brasileiro consisLe na '"
....'
4 Os.consütllcio,n,alist~s recorrem aos princlpios com grande frequl!ncia, como se pode
enunciação. exame e difusão dos princípios desta área jurídica, f~c\l~ente venÍlcar de obras centrais da disciplina. como, por exemplo as d G.I
A centralidade dos principias na argumentação juridica resultou de F~l'Te,raMe,nd~s, Inocêncio Mánires Coelho e Paulo Gustavo Gone[ Br~nco tCw~!>;~:
dlrtlto .' 3, ed, São Paulo.' Saraiva/IOP., 2008) e An'dré Ramos 1-av~re5 ('Cur-
d d.wnsflluclOnal.
.
movimento iniciado nas searas do direito público, No processO de redemo- so e ,rello con!>tlluclDllal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008). . ,
cratização política, desencadeado com a eleição indireta de um candidato 5 Celso Amonio Bandeira de Mello mesmo ames da ampla dissemin aç-ao d a argurnen-
A' _..'

civil à Presidencia da República, em 1985, o Poder Judiciário foi procurado t açao


. por pnnClptOS,
., 'r" Já reservaw
I ao estudo da principiologia do dl're,'to ad.rnlnLStra-
., .
pelo contribuinte, para se defender das arbitrariedades do Estado, Na dita- uva uma Stgnt lCatlVacentTa idade, como se percebe desde a I~ediçã d ., C d
d'reitod"t( td ' oeseultrs(J,e
, ,.a m~ms ra IVO, sa a no inicio dos anos 1980, sob o ttrL{lo Elementos 'de dirdto i.
dura militar, farta regulamentação, inclusive de nível infralegal, absoluta- admml!>tratlvo (SãO Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 3-25), '
"

mente descompassada com os principies constitucionais tributários. cinha 6 Conferir: Miguel Horvath Júnior (Direiro previdenciario 8 ed S'o'Pa'io' Q '
La' 201 . , . ' ' ,tl ~I, uarner
a vigência assegurada pelo temor que o regime de exceção difundia, Geral- [lO, O, p. 79-107) e SergIO Plnro Manins (Direito da seguridade social 31 ed Sã
do Ataliba foi um dos grandes juristas pátrios a construir argumentos - que Paulo: Atlas, 2011, p, 46-61).' ' ' "o
repercutiram fortemente em teses acadêmicas e [rabalhos forenses (pé tições 7 Ca~~~ )uridico. em q~e. se destaca. como obra seminal, a de Nd50~ Nery Júnior
(Pnnt.:lplos
1992).
do processo Civilna Constilldção Fedtral. Solo "
Paulo. 'Revista do s TfI'b uf!ms,
' ,
e decisões jucliCÜlis)' _ cuja estrutura consistia na adoção, por premissa, de
8 Sergio.Pinro Martins! Direito do 'trabalho, 14. ed, SãO Paulo: Adas,,2001,.p, 73-76.
9 Ant~mo J-:IermanBenjamin, tão logo entríl-ndo ~rn vigor o Código de Defesa do Cano
suml,d?r, Já se I~~çara ã ~ar.efade extrairwlhe os principias, cemrado na disc~plina d~
2 Se há algo que possa caracterizar a chamada Escola Paulista de Direito Tributário. fun- .,~ publ~cldade ~Cod,go Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do an~
dada por Geraldo Ataliba, é, exatamente, Q modelo de Qrgumentaçdo por princfpios. O
ft~ro)eto, V~no~ auto~es" Rio de Janeiro: Forense Universirâria, 1991, p. 182 e 5,)
saudoso jUrisH\, em obra lançada no ano em que a eleição do primeiro presidente
lOAlllda nM sed dlssemmou,
1 no direiLOcivil ' como nas OUlras searas
< d o d'lrel[Q,
", amp Ia-
civil pôs fim à ditadura militar (1985), deixou assentado: "A compreensão de roda e
mente o mo e o da argumentaçãO por principias, Mas, civilistas como Gustavo Te-
qualquer instituição de direi~o público. positivameme adotada por um povo, depende
da pré.via pe(cepçãO dos princípios fundamentais pOSlOS ~a sua base por esse mesmo
15

I~
••

nao reclama.fi identificação, exploraçãO e exame exaustivos, para que o


modernize e se fortaleça, na busca das soluções especificas para os temas da
conflito de interesses possa encontrar a superação institúcional 3de~uqda.
nossa realidade.
O emprego intensivo de princlpios (isto é, de normas jurídicas de âm-
A revitalização do direito comercial é uma questão brasileira, e não
bito de aplicação bastante amplo) talvez não seja unIa caracterlstica apenas
global. Embora alguns outros palses também possam se defrontar com do direito brasilei1;o. É provável que a compartilhemos com outros países
idtntico desafio de ajustar o ordenamento legal ãs novas demandas de mu- de trajetória histórica assemelhada ã nossa - isto é algo a pesquisar. Mas,
danças significativas na economia (como parece ser, por exemplo, o casO da
certamente, o emprego intensivo de princípios tem marcado a c~ltunl. jurí-
Vcrania, ao aprovar seu primeiro Código Comercial, em 2003), cada um
dica nacional, desde a promulgaçãO da Constituição Federal, em 1988,
deve procurar os cani.inhos tipicamente. nacionais, com respeito à cultura
jurldica de seu povo.
:;l. Os princfpios jurfdicos
2. A cultura jurídica brasileira Eros Grau foi um dos juristas qüe, ao tempo da promulgaçãO da Cons-
tituiçao, antecipou uma profunda mudança no ambiente jurídico brasileiro,
Quem compara o texto de uma lei norte-americana e ele uma lei brasi-
prognosticando o papel preponderante que os princrpios passarianl a tér'.
leira prontamente percebe clara diferença: aquele é detalhista, minuci?so,
enquanto o nosso é sintético, geral. Isto reflete culturas jurídicas diferentes: Os principios jurídicos são regras de conduta, co.mo .tOdRS as demais
formas bem diferentes de raciocinar sobre questões jurídicas, bem como de normas componentes do ordenamento vigente num país. Caracteriza-:os a
extensa proporção de seu ambito de inCidtncia, de modo' a 'servirem de
àrgumentar em torno de connitos de interesses e decidi-los.
. elementos informadores da interpretação daS demais "c11masjUrldicas e ã
Encontram-se reflexos de diferenças culturais não apenas no plano
sol~ção de lacunas.
institucional da redação dos textos normativos, ma~ também nos arrazoados
forenses. Enquanto os advogados norte-americanos se esmeram em construir Não hã hierarquia entre, de um lado, os princIpios e, de outro, as demais
argumentos quase matemáticos, desdobrando e listando exaustivamente os regras de direito, tao apenas elTl razão da sua natureza, vale dizer, do âmbito
elementos componentes do texto legal, para tentar demonstrar a pertinência de incidencia de cada uma destas normas. Um ppncipio só será. hierarquica-
ou impertinencia de cada um deles ao interesse do cliente. os brasileiros se mente superior a determinada regra se tiver sido enpnciado por n.orma de
apegam à autoridade da jurispn\dencia e da doutrina e permanecem no categoria mais elevada. Quando a Constituição enuncia o principio, é eviden-
te que a regra disposta na lei ordinária não terá validade se.não se compati~l-
L- pbno das consideraçOes genéricas.
'. Essas diferenças na cultura jurídica de cada povo devem ser respeitadas
lizar com ele. Mas esta invalidação da regra, diante do principio, não se deve
e preservadas. t certo que os jovens advogados brasileiros com pós-gradu-
ação nos Estados Unidos, depois de retornarem', mu~tas vezes são tentados
a transpor para sua prática "na Justiça nacional, os padrões de argumentaçãO Segundo o jurista: "No futuro, quando o pesquisac!or da histórla do Direito Brasileiro
jurídica com que tiveram ~ontato; por outro lado, também se deve reconhe- se detiver sobre a Constituição de 1988 e, após, sobre as contribuições doutrinárias a
cer que tais padroes, em r'azão da força que a economia norte-americana partir dela desenvolvidas, por certo ai encontrará uma grande mudança de perspec-
tiva _ ou, como é da moda dizer, uma grande muqança de paradigma. Passa a prevrl.
ainda ostenta, tendem a se infiltrar nas culturas juridicas dos demais países. lecer entre nós, na última década do século, o paradigma dos principias. Jd já na
Mas'perder1amos todos com a pasteurizaçãO global da cultura, incluindo a dteada de.gO, dissertações dt Mestrado e teses de DoutoradÇl passaram a abordar a
questão dos principias profusamente. De todo modo -.aind~ que 'não seja do meu
d'
I:. c\.\ltura jurídica.
feitio esse tipo de observação _, pretendo tenha sido eu o primeiro autor brasileiro' a
Com textos legais concisos destinados a regular uma realidade cresc~n- escrever, de modo detido e de forma sislemática, sQbre esse 'novo paradigma', dandp"
,
temente complexa, o direito brasileiro necessita se socorrer dos princípios. .lhe a devida divulgação, em minha ~ese apresentada a concursb para proresspr titular
" .É esta, sem dúvida, uma marcante caracteristica de nossa cultura: a sufici- de Di.reito da UÍ1iversidad~ de São Paulo, tese escnta em 1989 e publicada em pr.imei-

l encia da apreensão da situação conflituosa pelos seus contornos de ordem


geral para a definiçao da solução jurldica a adotar. Entre nós, os detalhes
Ta edição, em 1990 lA ordem econllmtca na Constitutçt1o de 1988)" (Ensaio e (li~cursoso-
bre a lnrerpretaçdOlapllcaçdo do direito. São PilOlo: Malheiros, 2002,. p., 1"20.121).
!
,d\> ,l< 13
AI

A REVITALlZAÇÃO DO DI~EITO
COMERCIAL BRASILEIRO

! i

. ,
Está em curso, no Brasil. um pungente movimento de.revita-
!ização do direito comercial. O seu motor de .propulsno' é fncil de
identificar: a maturaçno do processo de desenvolvimento econO-
mico.
Nosso P~is.após um sôlido e frutífero programa. de estabiliza-
ção da moeda e de ajuste da presença estatal nas atividades econO-
micas (na última década do século passado). bem como de impor-
tantes medidas de inclusão social e reduçno da pobreza (na primei-
, ra década deste século), subiu vários degraus na escalad-il. do de-
" senvolvimento econômico. Foi o último país a eI'\trar ~ o''primeIro .
a sair da grande crise do capitalismo de 2008. Atrai a a(e~ção de
investidores de todo O mundo e vê. os indicadore,s das agências de
risco apontando a construção de um consistente ambiente para os
negócios. Sediará as duas mais importantes competições e?port~vas
(Copa do Mundo de Futebol, em 2014, e Olimpladas, em 2016).
que correspondem, juntamente com as exposições in[ernac~onais,
a elementos simbólicos fortemente associados ao reconhecimento
mundial de redefinições das posições econõmicas.
A nova posiÇão econômica demanda um novo dii'eito comerciaL
Este processo de revitalização da disciplina jurídica das rel~ções
i;.
entre. os empresários atende, a~sim, a uma necessidade do Brasil,
j''"
de ajustar o arcabouço legislativo ao seu novo momento econOmi-
~:
I, co. É do interesse nacional, assim, 'que o nosso direito comercial se
&.. ,'I.
i :.\i '1,1
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PRINCíPIOS DO DIREITO COMERCIAL

,-

COM ANOTAÇÕES AO PROJETO DE CÚDIGO ,COMERCIAL

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