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A eficácia das medidas protetivas da Lei

nº 11.340, de 2006, em face do crime de


desobediência

Guilherme de Sá Meneghin
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto.
Pós-Graduado em Ciências Criminais pela Universidade Candido Mendes.

Resumo: As medidas protetivas previstas na Lei nº 11.340, de 2006, foram


um avanço na prevenção dos crimes cometidos contra as mulheres no
âmbito doméstico e familiar. Entretanto, não há consenso na jurisprudência
quanto às consequências em caso de descumprimento das medidas fixadas.
Essa análise é importante porque a eficácia da Lei depende dos efeitos em
relação aos seus infratores. Nesse contexto, surgiram decisões nos tribunais
entendendo como atípica a conduta dos agressores nessa hipótese, à
consideração de que a única consequência prevista na legislação para o
desrespeito à medida é a possibilidade de decretação da prisão preventiva.
De fato, este estudo analisou todas as possibilidades interpretativas,
concluindo pela ilegalidade da orientação que considera atípica a conduta
daquele que descumpre ordem judicial de medida protetiva, porque a
conduta amolda-se ao delito de desobediência tipificado no artigo 330 do
Código Penal, recomendando, ainda, a inaplicabilidade da Lei nº 9.099, de
1995, a este crime.

Palavras-chave: Lei nº 11.340, de 2006. Medidas protetivas. Descumpri­


mento. Consequências. Prisão preventiva. Crime de desobediência. Art. 330
do Código Penal. Não incidência da Lei nº 9.099, de 1995.

Sumário: 1 Introdução – Proteção penal da mulher na ótica do princípio


da igualdade – 2 O princípio da prevenção em matéria penal concreti­zado
nas medidas protetivas de urgência – 3 A eficácia e a eficiência das medi­
das pro­te­tivas com base na análise dos efeitos de seu descumprimento –
4 Conclusão – Referências

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1  Introdução – Proteção penal da mulher na ótica do princípio da


igualdade
A violência de gênero, especialmente a cometida contra as mulheres, tornou-
se endêmica no Brasil. Casos de agressões, ameaças e perseguições repetiam-se
no país, sem que houvesse punição dos agressores, até que começaram a ganhar
destaque na imprensa e no seio da sociedade a partir da década de 1980, impul­
sionando variados movimentos em prol de uma legislação que conseguisse
aplacar a impunidade e, notadamente, impedir essas práticas.
Atento a essa realidade, o legislador constituinte ordenou, no §8º do artigo
226 da Carta Magna de 1988, como frear a violência intrafamiliar: “O Estado asse­
gurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.
Além disso, o Brasil ratificou dois tratados internacionais sobre o tema. A
Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a
Mulher, promulgada pelo Decreto nº 4.377, de 2002, e a Convenção Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, promulgada pelo
Decreto nº 1.973, de 1996.
Sobre a segunda convenção, Nucci afirma:

Esta Convenção (denominada Convenção de Belém do Pará), promulga­


da pelo Decreto 1.973/96, cuida particularmente da violência “em que
vivem muitas mulheres da América”, por se tratar de uma “situação gene­
ralizada”. [...]. Portanto, busca instigar os Estados Partes a editar normas
de proteção contra a violência generalizada contra a mulher, dentro ou
fora do lar.1

Entretanto, até 2006, dezoito anos depois da promulgação da Cons­tituição,


não havia norma específica sobre o assunto.
O caso emblemático de Maria da Penha Maia Fernandes resultou na con­
denação do Brasil perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos
da Organização dos Estados Americanos (CIDH-OEA) e finalmente motivou o
Congresso Nacional a formular a Lei nº 11.340, de 2006, conhecida como “Lei
Maria da Penha”, em homenagem à ofendida.2
A citada norma tramitou durante alguns anos no Congresso Nacional, mas
somente foi catapultada pela pressão dos grupos de defesa dos direitos das

1
NUCCI. Leis penais e processuais penais comentadas, p. 1164.
2
Fonte: <http://www.observe.ufba.br/lei_mariadapenha>. Acesso em: 19 ago. 2013.

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mulheres (Organizações Não Governamentais – ONGs) e após a condenação do


país em um organismo internacional.
A lei teve a seguinte ementa:

Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a


mulher, nos termos do §8º do art. 226 da Constituição Federal, da Con­
venção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação con­
tra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados
de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de
Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras
providências.

Não se pode olvidar que um dos postulados essenciais para a criação dessa
norma vem da clássica lição aristotélica, reintroduzida pelo célebre Rui Barbosa,
segundo a qual o princípio da isonomia consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais.
As mulheres, em razão da sua condição de vulnerabilidade, quando cote­
jadas com o sexo masculino, precisavam de uma norma de conteúdo penal que
traduzisse o tratamento mais adequado para equilibrar as relações entre os sexos,
pois em outros campos jurídicos essa distinção era mais expressiva.3 Os crimes
que constantemente eram noticiados e apurados pelas autoridades realçaram a
necessidade de uma legislação com esse fim específico.
A Lei nº 11.340, de 2006, tem diversos objetivos, que foram relacionados no
artigo 1º, in verbis:

Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência do­
méstica e familiar contra a mulher, nos termos do §8º do art. 226 da
Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros trata­
dos internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe
sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a
Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em
situação de violência doméstica e familiar.

3
Por exemplo, no direito constitucional, a mulher não está sujeita ao serviço militar obrigatório; no
direito trabalhista, a mulher possui licença maternidade, com duração muito superior à licença
paternidade; no direito previdenciário, a mulher se aposenta com menos tempo de contribuição
ou de serviço.

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Veja que há finalidades assistenciais (políticas públicas voltadas para mu­


lheres vítimas de violência), jurisdicionais (instauração de órgão próprio para
persecução da violência doméstica e familiar contra a mulher), repressivas (pu­
nição exemplar dos agressores) e preventivas. Mas, dentre esses objetivos, ressai
de suas demais normas a principal intenção do legislador: prevenir a prática de
violência contra a mulher, em suas múltiplas formas.
Foi exatamente a inclinação preventiva que revolucionou a ordem jurídica
nacional com os dispositivos que efetivaram a prevenção, ao introduzirem as me­
didas protetivas de urgência.

2  O princípio da prevenção em matéria penal concretizado nas


medidas protetivas de urgência
A prevenção no Direito Penal brasileiro sempre foi encarada como uma das
finalidades da pena, consoante prevê o artigo 59 do Código Penal. Mas a socieda­
de e as normas evoluíram, fazendo-se necessário criar mecanismos que coíbam
e previnam de imediato uma possível violência, haja vista que o processo penal
pode demorar muito tempo, tornando-se ineficaz na sua finalidade preventiva,
enquanto no processo civil, as cautelares, já cumpriam esse papel, protegendo
as partes de danos irreparáveis ou de difícil reparação, enquanto não decidida a
causa.
Tal desiderato foi inicialmente conquistado com as medidas protetivas pre­
vistas na Lei nº 11.340, de 2006, que possuem eminente conteúdo cautelar. Essas
providências foram inspiradas na restraining order ou order of protection do direito
norte-americano, cuja finalidade, essencialmente, é obrigar ou proibir o agressor
de praticar certas condutas, como obrigação de afastar-se do lar ou proibição de
aproximar-se da vítima.
Assim, os artigos 22 a 24 da Lei Maria da Penha estipulam uma série de
medidas de urgência que podem ser deferidas pelo juiz para proteger a mulher.
Geralmente, são apreciadas nos autos de um expediente apartado, encaminhado
pelo Delegado de Polícia ao Judiciário ou a pedido do Ministério Público. É inte­
ressante notar que o legislador facilitou o pedido feito pela mulher, já que esta,
mesmo sem capacidade postulatória de advogado, pode solicitar diretamente as
medidas na própria Delegacia ou no Ministério Público. Essa facilitação, saliente-
se, foi mais um incentivo para concretizar a prevenção que se pretende com as
medidas protetivas, visto que, se ela necessitasse de um advogado, poderia atrasar
o deferimento das medidas, sem falar no prejuízo às ofendidas de baixa renda,

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que não teriam condições de arcar com os custos processuais e de contração de


um profissional.
No rol das medidas, as que obrigam o agressor, previstas no artigo 22, é que
têm gerado mais polêmica, notadamente as dos incisos II e III. Confira:

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a


mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agres­
sor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de
urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação
ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro
de 2003;
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixan­
do o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer
meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade
física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a
equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

Não há dúvidas de que o afastamento do agressor do lar e a proibição de


determinadas condutas, como aproximar-se da vítima, tem caráter preventivo.
Esses dispositivos visam tutelar a vítima com celeridade, pois muitos crimes antes
dessa lei foram cometidos porque os ofensores não temiam qualquer consequên­
cia imediata de seus atos, porque costumeiramente os processos criminais duram
anos até seu desfecho.
Em outras palavras, a medida funciona também como um alerta ao agres­
sor, pois o descumprimento poderá acarretar sua prisão preventiva, nos termos
dos artigos 312 e 313, IV, ambos do Código de Processo Penal, isto é, a prisão pro­
visória poderá ser decretada “se o crime envolver violência doméstica e familiar
contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,
para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.
Nesse contexto, vários crimes ficaram célebres no Brasil, demonstrando que,
sem a rápida proteção da mulher, estas estarão sujeitas a agressões mais graves,
em uma escala que lamentavelmente vai até o homicídio.

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Para citar apenas um dos mais famosos, o da cabelereira Maria Islaine de


Morais, de 31 anos. Ela foi morta com sete tiros pelo seu ex-marido Fábio William,
dentro de seu salão, no dia 20 de janeiro de 2010. O crime foi registrado pelo
circuito interno do estabelecimento da vítima e chocou o país. Mais chocante foi
o fato de que a vítima registrou vários boletins de ocorrência noticiando as lesões
e ameaças sofridas, sem que houvesse uma atuação eficiente das autoridades.4
Por isso, as medidas protetivas possuem teor acautelatório e devem ser de­
feridas quando presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora.
Sobre a natureza jurídica das medidas, aliás, é majoritária a doutrina e a jurispru­
dência quanto a esse caráter.

3  A eficácia e a eficiência das medidas protetivas com base na análise


dos efeitos de seu descumprimento
Percebe-se que as medidas protetivas constituem o cerne da prevenção
preconizada pela Lei Maria da Penha. Assim, o adequado funcionamento das me­
didas, especialmente no que tange aos efeitos de seu descumprimento, é que
permite deduzir se ela cumpre o papel a que foi proposto.
Decerto, na parte repressiva, a Lei nº 11.340, de 2006, ganhou mais força,
com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.424. O Supremo
Tribunal Federal concluiu o julgamento e considerou inconstitucional o artigo 16
da lei, que prescrevia: “nas ações penais públicas condicionadas à representação
da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação
perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade [...]”.
Em suma, as lesões corporais leves praticadas no âmbito da violência do­
méstica e familiar tornaram-se crimes de ação penal pública incondicionada.
Porém, quanto à prevenção, a situação ainda não está consolidada na ju­
risprudência e na doutrina. As medidas protetivas têm recebido uma série de in­
terpretações conflitantes, especialmente no que diz respeito aos efeitos de seu
descumprimento. E aqui reside o cerne da questão, para examinar sua eficiência.
Afinal, uma norma jurídica somente pode ser assim conceituada a partir do mo­
mento em que prevê normas de coação, ou seja, efeitos em caso de descumpri­
mento do seu comando, sob pena de convolar-se em letra morta.

4
Fonte: <http://oglobo.globo.com/pais/cabeleireira-morta-pelo-ex-marido-com-sete-tiros-dentro
-de-salao-de-beleza-em-minas-gerais-3065361>. Acesso em: 19 ago. 2013.

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Analisando as posições jurisprudenciais e doutrinárias a esse respeito, pode-


se inferir três correntes distintas, ainda que não tenham sido distinguidas pelos
autores e julgadores nacionais com exatidão.
A primeira posição entende que o descumprimento das medidas protetivas
pelo agressor não configura o crime de desobediência. Constitui apenas um ele­
mento que pode ser usado para fundamentar medidas mais restritivas, como a
prisão preventiva. Essa seria a única consequência.
Caso a Polícia Militar, por exemplo, prenda alguém descumprindo medida
protetiva e conduza à unidade policial civil, competirá ao Delegado de Polícia
apenas receber o boletim de ocorrência e liberar o indivíduo, sem lavrar termo
circunstanciado de ocorrência ou auto de prisão em flagrante delito, por tratar-
se de indiferente penal. Posteriormente, a Autoridade Policial poderá, com base
na notícia, representar pela prisão preventiva e, ainda, deve remeter cópia ao
Ministério Público e ao Juiz de Direito, para que possam examinar o cabimento da
privação provisória da liberdade.
Aliás, nessa conjunção, a Polícia Militar sequer poderia conduzir o agressor
para a Delegacia, cabendo aos milicianos tão somente lavrar o boletim de ocor­
rência. Decerto, indubitavelmente, prender alguém por um fato reputado como
atípico institui flagrante constrangimento ilegal. Ou será que a jurisprudência
admi­tirá essa contradição? Seriam os policiais punidos por abuso de autoridade?
Como admitir prisões para averiguações no ordenamento erigido em um Estado
Democrático de Direito?
Não obstante, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e outros ór­
gãos de segunda instância têm adotado a primeira opção em recentes julgados,
conforme se extrai do seguinte acórdão:

APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – CRIME DE AMEAÇA –


AUSÊNCIA DE ÂNIMO CALMO E REFLETIDO – APELANTE EMBRIAGADO
– NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO – LESÃO CORPORAL – CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 129, §4º, DO CÓDIGO PENAL
– NÃO COMPROVAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA
ANTERIORMENTE ESTIPULADA – CRIME DE DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO
JUDICIAL SOBRE SUSPENSÃO DE DIREITO – NÃO CARACTERIZAÇÃO
– REVISÃO DAS PENAS – DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE,
PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, f, PARA SE EVITAR BIS IN IDEM – PENA
DE DETENÇÃO – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DE PENA DE FECHADO PARA ABERTO – RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. – Para a configuração do delito tipificado no artigo 147, do CP,
é indispensável que a ameaça seja proferida pelo autor com ânimo cal­
mo e refletido, mormente quando se encontra em estado de embriaguez.

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– Para a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no artigo


129, §4º, do Código Penal, é necessário que o agente comprove a injus­
ta provocação por parte da vítima. – O descumprimento de medidas pro­
tetivas deferidas em favor da vítima, com base na Lei Maria da Penha, não
caracteriza os crimes de desobediência ou desobediência a decisão judicial
sobre perda ou suspensão de direito, previstos respectivamente nos artigos
330 e 359, ambos do Código Penal, pois as medidas protetivas previstas na
Lei 11.340/2006 são cautelares e visam proteger as vítimas de abuso por par­
te de seus agressores. – A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, “f”,
do Código Penal, ao delito de lesão corporal, previsto no art. 129, §9º, do
mesmo Codex, caracteriza bis in idem, pois a circunstância de ter o agente
cometido o crime prevalecendo-se de relações domésticas já integra o
próprio tipo penal. – Aos crimes punidos com reprimenda de detenção, o
regime inicial deverá ser o aberto ou semi-aberto. – Recurso parcialmente
provido. (TJMG, Apelação Criminal nº 1.0556.12.001856-0/001, Relator(a):
Des.(a) Corrêa Camargo, 4ª Câmara Criminal, julgamento em 12.06.2013,
publicação da súmula em 19.06.2013, grifos nossos)

Acórdãos como este têm se repetido no Judiciário, colocando em xeque a


efetividade da norma e deixando as demais autoridades públicas perplexas, por
sua aparente contradição.
A segunda corrente considera que o descumprimento da medida protetiva
caracteriza o crime de desobediência, nos moldes do artigo 330 do Código Penal,
sem prejuízo da prisão preventiva, decretada se houver necessidade, quando exis­
tentes os pressupostos fixados nos artigos 312 e 313, IV, do Código de Processo
Penal.
É o entendimento que prevalece na doutrina:

[...] as medidas restritivas, previstas na Lei de Violência Doméstica (art. 22,


II e III, Lei 11.340/06), proibindo o marido ou companheiro de se aproxi­
mar da mulher ou determinando seu afastamento do lar constituem or­
dens judiciais. Logo, nesses casos, se descumpridas, acarretam o crime de
desobediência.5

Porém, permanece como delito de menor potencial ofensivo, consentindo


com os benefícios previstos na Lei nº 9.099, de 1995. Assim, por exemplo, o agres­
sor não poderá ser preso em flagrante se assinar termo de compromisso de com­
parecimento em juízo e pode beneficiar-se da transação penal e da suspensão
condicional do processo, se presentes os demais requisitos legais.

5
NUCCI. Código Penal comentado, p. 1279.

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Essa corrente, até o momento, aparentemente tem prevalecido nos julga­


dos. O seguinte acórdão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
revela como os desembargadores decidem:

APELAÇÃO CRIMINAL – DESOBEDIÊNCIA – DESCUMPRIMENTO DE MEDI­


DA PROTETIVA – AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA – FATO TÍPICO – DANO
– BENS DA VÍTIMA ESTRAGADOS – QUALIFICADORA DE VIOLÊNCIA OU
GRAVE AMEAÇA – NÃO DECOTAÇÃO – SUFICIÊNCIA DE PROVAS. 1. O
descum­primento de ordem judicial que impõe medidas protetivas, sem
justifi­cativa plausível, configura crime de desobediência. 2. Tendo o réu,
com uso de violência ou grave ameaça, estragado bens da vítima, deve
ser condenado pelo delito de dano qualificado. (TJMG, Apelação Crimi­
nal nº 1.0103.12.000609-5/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Machado,
5ª Câmara Criminal, julgamento em 25.06.2013, publicação da súmula em
01.07.2013)

Vale registrar que alguns julgados vêm aplicando à referida conduta — des­
cumprir medida protetiva — o crime previsto no artigo 359 do Código Penal, pois
constituiria o descumprimento a uma ordem judicial que teria vedado o exercício
de um direito. Vale citar um acórdão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CRIME. DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL. AUTORIA E


MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. MANUTENÇÃO DO DECRETO CON­
DENATÓRIO. IMPROVIMENTO. Devidamente comprovado nos autos que
o réu, ciente da determinação judicial que o proibia de aproximar-se da
ofendida, foi até sua residência e a ofendeu, impositiva se faz a manuten­
ção da condenação, por incurso nas sanções dos art. 359 do CP. Recurso
improvido. (TJRS, 4ª Câmara Criminal, Ap. Criminal nº 70053489753, Rel.
Des. Gaspar Marques Batista, j. 20.06.2013)

Sem adentrar nos detalhes da questão, a tipificação mais correta, sem dúvi­
da, é a desobediência genérica, prevista no artigo 330 do Código Penal, tese essa
que tem o respaldo da jurisprudência e doutrina majoritárias.
Segundo a lição de Mirabete, dissertando sobre o artigo 359 do Código
Penal, “para que ocorra o delito em estudo é necessário que a decisão desobede­
cida tenha transitado em julgado. A execução das penas de interdição de direitos
e os efeitos da condenação só se tornam possíveis depois que a decisão se torna
irrecorrível”.6 Porém, a decisão que defere medidas protetivas tem caráter acau­

6
MIRABETE; FABBRINI. Manual de direito penal, p. 447.

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telatório, podendo ser decretada, modificada ou revogada a qualquer momento,


não havendo trânsito em julgado, por isso a tipificação no artigo 330, em caso de
descumprimento. O impasse, entretanto, continua no Judiciário.
Mas a questão não se refere exatamente a qual crime cometido e sim à inci­
dência das normas da Lei nº 11.340, de 2006, porquanto os dois delitos — artigos
330 e 359 — são de menor potencial ofensivo, atraindo, em tese, as normas da Lei
dos Juizados Especiais Criminais.
A justificação para não incidência da Lei Maria da Penha traduz-se na su­
posta finalidade precípua do crime de desobediência, sua objetividade jurídica:
tutelar o prestígio e a dignidade da Administração Pública. Assim, embora tenha
por vítima indireta a mulher, atinge, diretamente, interesse do Estado, tendo, in­
clusive, este como sujeito passivo. Nesse sentido, o julgado a seguir:

[...] enquanto a prisão preventiva deflagrada pela Lei Maria da Penha


tem o desiderato de prevenir a continuidade das agressões contra a mu­
lher, evitando consequências por vezes irreparáveis, o crime de desobe­
diência, praticado por particular contra a Administração Pública, tutela o
prestígio e a dignidade do Estado, sendo este diretamente atingido pelo
delito. (Apelação Crime nº 70050937861, Terceira Câmara Criminal, TJRS,
Relator: Jayme Weingartner Neto, j. 22.11.2012)

Por isso, dizem os defensores da segunda corrente, a norma não poderia so­
frer a subsunção da Lei Maria da Penha, autorizando a aplicação das disposições
da Lei nº 9.099, de 1995.
A terceira e mais rigorosa corrente assevera que infringir as medidas proteti­
vas caracteriza, igualmente, o crime de desobediência tipificado no Código Penal
e autoriza a decretação da prisão preventiva, desde que presentes os demais re­
quisitos legais. Além disso, suscitando sua conjuntura, isto é, cometido no âmbito
da violência doméstica e familiar contra a mulher, atrairia a incidência total da
Lei nº 11.340, de 2006, permitindo a prisão em flagrante e vedando benefícios
penais, já que não seria aplicável a Lei dos Juizados Especiais Criminais, por força
do artigo 41 da Lei Maria da Penha. Essa explicação, sem dúvida, é a que melhor
garante a eficácia e eficiência das medidas protetivas.
O ideal seria que o legislador incluísse na própria lei as consequências do
descumprimento das medidas protetivas, prevendo o rito processual respectivo.
Porém, na omissão, cabe ao aplicador da lei utilizar os mecanismos interpre­
tativos para concluir qual das três correntes seria condizente com a Constituição
e com a mens legis.

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Dessas três opiniões a que representa o maior risco para a ineficácia da lei
é a primeira, porque, de maneira incongruente, elimina a existência da própria
desobediência, em quaisquer de suas formas.
A primeira corrente é absolutamente inconstitucional, porque enfraquece
a lei, transformando uma grave infração em um indiferente penal. O espírito que
exortou a criação das disposições protetivas foi exatamente de conferir maior
efetividade às suas normas. Afinal, se o descumprimento a qualquer ordem judi­
cial configura crime de desobediência, porque justamente a que aplica medidas
protetivas seria subtraída desse efeito? Ora, se o legislador previu outras possibili­
dades, como prisão preventiva, isso não pode eliminar automaticamente o crime
de desobediência.
No processo penal há outras situações de cumulatividade de sanções admi­
nistrativas e penais. A testemunha que, devidamente intimada, falta à audiência
sem justificativa, está sujeita a penalidades administrativas (multa e condução
coercitiva) e responde pelo crime de desobediência, a teor dos artigos 218 e 219
do Código de Processo Penal. Esse raciocínio pode ser adotado analogicamente
no descumprimento de medidas protetivas.
De acordo com essa orientação, alguns juízes vêm rejeitando denúncias
ofe­recidas pelo Ministério Público, que imputam aos autores do fato o crime de
desobediência. Essa teoria, portanto, está irradiando negativamente, atalhando o
processamento dos autores do crime, fragilizando a garantia das vítimas e incen­
tivando a impunidade.
Os defensores da segunda orientação dizem que crime de desobediência
afeta primordialmente a Administração Pública, por isso não seria possível sus­
tentar o artigo 41 da Lei Maria da Penha nessa hipótese. Mas, como foi visto, isso
não resolve integralmente a eficácia preventiva da legislação.
Com efeito, afastadas as duas primeiras, a terceira corrente parece mais ade­
quada e amolda-se perfeitamente ao papel desempenhado pela Lei nº 11.340, de
2006.
Decerto, a chave para decidir a querela está no artigo 7º da Lei Maria da
Penha. De acordo com esse dispositivo, a violência doméstica e familiar contra
a mulher pode se dar de variadas formas. Assim, não estabelece, a priori, quais
infrações penais podem ser caracterizadas como violência contra mulher no âm­
bito doméstico, elencando apenas os critérios hermenêuticos para sua incidência.
Confira na íntegra:

Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre


outras:

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I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua


integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe
cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudi­
que e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou contro­
lar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça,
constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância cons­
tante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, explo­
ração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe
cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constran­
ja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada,
mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a
comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a
impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matri­
mônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chanta­
gem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus
direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que con­
figure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos,
instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direi­
tos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas
necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure
calúnia, difamação ou injúria.

Em tese, qualquer infração penal pode ter a incidência da Lei Maria da


Penha, o que inclui estupro, homicídio, lesões corporais, dano, furto, vias de fato,
ameaça, maus tratos, tortura, violação de domicílio, sequestro e cárcere privado,
a lista é quase interminável. Veja que não se inclui apenas crimes contra a pessoa;
o dano e o furto, para ilustrar, são delitos patrimoniais e podem ser aplicados com
as normas especiais de proteção da mulher. Assim, se o agressor quebrar bens
da vítima pode ser preso em flagrante e não tem direito aos benefícios da Lei nº
9.099, de 1995, como rotineiramente acontece.
Por óbvio, seria bizarro, inconcebível, aplicar a lei em um crime de fraude à
licitação, por exemplo. Mas no caso da desobediência, em que as medidas proteti­
vas são previstas na própria lei, fica evidente a pertinência temática. Há uma clara
violência psicológica no comportamento do agressor que descumpre medidas
protetivas, pois perturba sobremaneira a tranquilidade da vítima que, mesmo
contando com uma ordem judicial, fica sujeita aos desvarios do agressor. Haveria,
por conseguinte, incidência do artigo 7º, inciso II, da Lei, acima transcrito.

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A eficácia das medidas protetivas da Lei nº 11.340, de 2006, em face do crime de desobediência  87

Além disso, a terceira corrente concretiza integralmente o desígnio do §8º


do artigo 226 da Constituição da República, pois torna mais rigorosa a prevenção
e a punição aos agressores. As convenções internacionais adotadas pelo Brasil
também são mais direcionadas à ampliação às normas de proteção da mulher,
consubstanciadas pela terceira corrente.
A prisão em flagrante seria uma maneira de materializar a prevenção com
imediatividade, pois, se o agressor for logo liberado pelo Delegado de Polícia, po­
derá, no mesmo dia, voltar a descumprir as medidas protetivas.
Aliás, seria uma situação teratológica, surreal, kafkiana: o agressor poderia
desrespeitar as medidas protetivas quantas vezes quiser no mesmo dia, pois o
exame da prisão preventiva, especialmente nos períodos de plantão forense,
pode se postergar por dias, ficando a vítima à mercê do agressor e as autoridades
impedidas de tomar atitudes mais drásticas.
No mesmo tom, ofertar a transação penal e a suspensão condicional do pro­
cesso aos criminosos seria quase uma recompensa, pois se a própria lei prevê a
proibição do acesso a esses benefícios no caso de um crime de dano, seria para­
doxal não vedar em delito de desobediência, cuja pena cominada é mais severa,
sem falar que afeta a autoridade da decisão judicial e a vítima.
Em síntese, a terceira corrente é a única que, a um só tempo, garante a
eficácia das normas preventivas e repressivas da Lei nº 11.340, de 2006, quando
há o descumprimento injustificado das medidas protetivas, ao permitir a punição
do infrator pelo crime de desobediência, sobretudo pela não aplicabilidade da Lei
nº 9.099, de 1995, além, é claro, da possibilidade de decretar-se a prisão preventiva.

4 Conclusão
A Lei nº 11.340, de 2006, passou por uma intensa mutação interpretativa nos
tribunais superiores, tornando-se mais eficaz com a recente decisão da Suprema
Corte na ADI nº 4.424, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei,
convertendo as lesões corporais tipificadas no §9º do artigo 129 do Código Penal
em crime de ação penal pública incondicionada.
O surgimento da Lei Maria da Penha no Brasil foi inovador e causou inegável
impacto na mentalidade jurídica nacional, influenciando a promulgação da Lei nº
12.403, de 2011, que inseriu no sistema processual penal as medidas cautelares
diversas da prisão cautelar.
Todavia, a eficácia da norma depende dos efeitos de suas normas preventi­
vas, especialmente as medidas protetivas. O exame da eficácia delas, por sua vez,
está amarrada às consequências do descumprimento por parte do agressor.

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Porém, frequentemente, são questionadas nos tribunais as condenações


por desobediência, tanto que, atualmente, quando se pensava plena em sua efe­
tividade, a lei pode sofrer um retrocesso irreparável se o descumprimento das
medidas protetivas for reconhecido como um fato atípico. Julgados recentes, em
segunda instância, vêm entendendo dessa maneira.
A mera possibilidade de privação cautelar da liberdade, a nosso ver, não é
suficiente para lhe tornar inteiramente ativa, podendo servir de estímulo à vio­
lência contra as mulheres, mormente porque o agressor sequer poderia ser con­
duzido à Delegacia, ainda que fosse flagrado descumprindo medida protetiva. A
primeira corrente, que desenvolveu a exegese da atipicidade da conduta, deve
ser combatida e rechaçada, em todos os níveis.
A segunda opção, embora possa ter mais sucesso na concretização da Lei,
ainda permite a imediata colocação do agressor em liberdade e aplicação dos
benefícios da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Por isso, não pode ser a melhor
alternativa, pois se pretende reprimir e, nomeadamente, prevenir os crimes, não
causará um expressivo temor nos infratores, quanto à sua rigidez.
Com essas considerações, entendemos, por ora, aplicável a terceira corrente,
porque tem o condão de fortalecer as normas de proteção da mulher e coaduna-
se com o espírito do artigo 226, §8º, da Constituição da República, bem como
com as convenções internacionais subscritas pelo Estado brasileiro.
Assim, comprovado o descumprimento das medidas protetivas fixadas pelo
juiz, o infrator estará sujeito às seguintes consequências:
1. Responder por crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código
Penal, sem olvidar o potencial enquadramento no artigo 359 do estatuto
penal, sustentado por parte da doutrina e jurisprudência;
2. Ser preso preventivamente, nos moldes dos artigos 312 e 313, IV, do Có­
digo de Processo Penal, cumulado com artigo 20 da Lei nº 11.340, de 2006;
3. Não aplicação dos benefícios previstos na Lei nº 9.099, de 1999. Desse
modo, se o agressor for apanhado em alguma das hipóteses do artigo 302
do Código de Processo Penal, em caso de descumprimento das medidas
protetivas, poderá ser preso em flagrante pela Autoridade Policial, sem
direito à liberação imediata mediante assinatura de termo de compromis­
so. Também não poderá ser processado através do rito sumaríssimo, nem
obter transação penal ou suspensão condicional do processo.
Concita-se, entretanto, o legislador a instituir um crime específico para o
descumprimento das medidas protetivas e o procedimento processual, conferin­
do maior segurança jurídica à situação debatida.

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A eficácia das medidas protetivas da Lei nº 11.340, de 2006, em face do crime de desobediência  89

Abstract: The protective measures provided for in Law n. 11.340, 2006,


was a breakthrough in the prevention of crimes against women within
household and family. However, there is no consensus in the case law
regarding the consequences for non-compliance of the measures enacted.
This analysis is important because the effectiveness of law dependent effects
in relation to their offenders. In this context, appeared in court decisions as
atypical understanding the behavior of the perpetrators in this case, the
consideration that the only consequence provided in the legislation for
contempt as is the possibility of declaration of probation (prevent prison). In
fact, this study analyzed all possible interpretations, concluding the illegality
of the guidance that considers atypical conduct that violates that court-
ordered protective measure because the conduct conforms to the offense of
disobedience typified in Article 330 of the Penal Code, recommending, still,
the inapplicability of the Law n. 9.099, 1995 to this crime.

Key words: Law n. 11.340, 2006. Protective measures. Noncompliance.


Consequences. Arrest. Crime of disobedience. Article 330 of the Penal Code.
Irrelevant of Law n. 9.099, 1995.

Summary: 1 Introduction – Criminal protection of women in the optical


principle of equality – 2 The precautionary principle in criminal matters
brought in urgent protective measures – 3 The effectiveness and efficiency of
protective measures based on the analysis of the effects of non-compliance
– 4 Conclusion – References

Referências
GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 5. ed. Niteroi: Impetus, 2011.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


de Normas Técnicas (ABNT):

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