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Amor e ódio no Tribunal do Júri – Homicídio

passional

Cleber Couto
Promotor de Justiça do Ministério Público do
Estado de Minas Gerais.

Resumo: Quem ama mata? Mata. Claro que mata. Mas no momento do
homicídio, o que impulsiona o agente não é o amor. É a ira, o ódio e a
violência. Se amor existiu, isso foi antes.

Palavras-chave: Tribunal do Júri. Amor e ódio. Homicídio passional. Emoção


e paixão. Legítima defesa da honra. Homicídio privilegiado. Inexigibilidade
de conduta diversa.

Sumário: 1 Homicídio passional – A emoção e a paixão como causas não


excludentes da culpabilidade – 2 Homicídio passional: a motivação criminosa
– Ciúme e inconformismo pelo fim do relacionamento – 3 Homicídio
passional: traição – A legítima defesa da honra – 4 Homicídio privilegiado:
violenta emoção – Relevante valor social ou moral – 5 Inexigibilidade da
conduta diversa – Causa supralegal – 6 Considerações finais – Referências

1  Homicídio passional – A emoção e a paixão como causas não


excludentes da culpabilidade
No cotidiano forense, vez ou outra, depara-se com crimes bárbaros, violen­
tos e cruéis. E o agente, ao justificar sua conduta, invoca sempre motivos nobres,
tal qual o amor. Aí se insere a figura do homicida passional. Assim, homicídio pas­
sional é a conduta de causar a morte de alguém, motivado por amor, por uma
forte paixão ou emoção.1
A emoção e a paixão, a primeira, uma manifestação do psiquismo ou da
consciência humana mais fugaz e passageira, a segunda, mais duradoura e pro­
longada, não excluem a imputabilidade penal (art. 28, I, CP), não influenciando,

1
CAPEZ. Curso de direito penal: parte especial, p. 39.

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portanto, na capacidade de discernimento do agente, que se mantém hígida. Em


outras palavras, nem a emoção nem a paixão excluem o crime.
É verdade que o homem não é uma máquina fria. O homem é um ser forma­
do de corpo e alma, matéria e espírito. O homem se emociona cotidianamente, ao
perder uma pessoa querida, ao ver seu filho nascer, ao assistir um filme, ao ver seu
time vencer. Todavia, a lei não tolera que o indivíduo, mesmo emocionado, saia
por aí cometendo crimes. A paixão, por sua vez, faz parte das relações sociais, e
todos nós já experimentamos tal sentimento. Mas é preciso lidar com as paixões,
controlar tais sentimentos, para se viver em sociedade. Assim entende Fernando
Capez:

Porque a emoção e a paixão não patológica são irrelevantes para excluir


a imputabilidade penal? Porque não constam do rol de dirimentes cons­
tante do art. 26 do CP. Para que haja a exclusão da culpabilidade, pela
inimputabilidade, é necessário que a perda total da capacidade de en­
tender ou de querer decorra de doença mental ou de desenvolvimento
mental incompleto ou retardado. [...] Isso porque o indivíduo que comete
crime sob o domínio de violenta emoção não tem anulada a sua capaci­
dade de entendimento e de autodeterminação, já que tanto a emoção
quanto a paixão são sentimentos inerentes ao homem comum, que não
se enquadram, na maioria das vezes, em um quadro clínico patológico.
Não há substituição ou abolição da consciência, ao contrário do que se
verifica nas doenças mentais. A emoção, como um processo crescente
que pode desencadear uma conduta criminosa, é possível de ser repri­
mida ab initio [...] O indivíduo, inicialmente, não tem a vontade eliminada,
podendo reprimir sua emoção [...] Por outro lado, a certeza da punição
exercerá grande poder inibitório sobre o indivíduo, que resistirá ao impul­
so emotivo em seu nascedouro.2

Por isso sabidamente a lei expressamente informa que o homem apaixo­


nado ou emocionado tem total capacidade de reger a si próprio, de entender o
caráter lícito ou ilícito dos seus atos, e de determinar-se e reger-se de acordo com
este entendimento.
Todavia, tais estados emocionais (paixão ou emoção) podem ser3 o sin­
toma de uma doença mental, de uma patologia, o que deverá será atestado

2
CAPEZ. Curso de direito penal: parte especial, p. 35-36.
3
Ensina Luiz Ângelo Dourado que nem todos os homicidas passionais sofrem de algum mal que
os torne inimputáveis. Ele diz que de um modo geral e de acordo com a doutrina psicanalítica, a
criminalidade não é uma tara, mas defeitos de educação (DOURADO. Raízes neuróticas do crime,
p. 58).

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pericialmente, através do incidente de sanidade mental.4 Nesses casos, pericial­


mente comprovados, o agente será inimputável ou semi-imputável, a depender
do grau de comprometimento da doença na capacidade de autorregência do
autor. Assim ensina Cezar Roberto Bitencourt:

Os estados emocionais ou passionais só poderão servir como modifica­


dores da culpabilidade se forem sintomas de uma doença mental, isto é,
se forem estados emocionais patológicos. Mas, nessas circunstâncias, já
não se tratará de emoção ou paixão, estritamente falando, e pertencerá
à anormalidade psíquica, cuja origem não importa, se tóxica, traumática,
congênita, adquirida ou hereditária.5

Da mesma forma, Celso Delmanto:

Todavia, caso a emoção ou a paixão tenha-se tornado estado patológi­


co, enquadrável nas hipóteses do art. 26, caput, ou seu parágrafo único,
poderá ser reconhecida à inimputabilidade ou semi-responsabilidade do
agente. Entretanto, mesmo que não se tenham transformado em pato­
lógicas, a emoção e a paixão, dependendo das circunstâncias, podem
influir na pena como atenuante, se o crime é cometido sob influência de
violenta emoção provocada por ato injusto da vítima (CP, art. 65, III, “c”, úl­
tima parte), ou como causa de diminuição da pena, no homicídio e lesão
corporal privilegiados (CP, arts. 121, §1º, e 129, §4º).6

Afora tal hipótese (doença mental pericialmente comprovada), a emoção e


a paixão não excluem o crime. Todavia, agregada a outras condicionantes, pode
atenuar a pena (art. 65 III “c” do CP) ou diminuir a reprimenda (art. 121 §1º do CP),
conforme abaixo se verá.

2  Homicídio passional: a motivação criminosa – Ciúme e


inconformismo pelo fim do relacionamento
Também são comuns crimes motivados pelo ciúme ou pelo inconformis­
mo pelo fim do relacionamento amoroso, configurando uma segunda acepção
jurídico-penal da expressão homicídio passional. Para uma análise mais apro­fun­
dada dessa segunda acepção, é preciso estudar o móvel do crime.

4
Conforme ensina Genival França, a imputabilidade é atribuição pericial, através de diagnóstico
ou prognóstico de uma conclusão médico-legal (FRANÇA. Medicina legal, p. 385).
5
BITENCOURT. Código Penal comentado, p. 112.
6
DELMANTO. Código Penal comentado, p. 55.

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Nem todo homicídio possui um motivo. Não é incomum alguém matar


outrem sem motivo. Todavia, a lei se preocupa com o móvel propulsor do delito.
Embora a ninguém, salvo pouquíssimas exceções, seja dado o direito de tirar o
bem mais precioso de outrem, qual seja, a vida, em determinadas hipóteses o
crime possuirá como motivação algo que seja de menor reprovação social, mini­
mi­zando a pena.
No extremo oposto, há motivos que por elevarem a censurabilidade, mere­
ceram do legislador o agravamento da sanção penal. O móvel do crime pode
qualificar o homicídio, quando insignificante/mesquinho (fútil) ou repugnante/vil
(torpe). Mas quando não há motivo? Matar alguém sem nenhum motivo é ainda
pior que matar por mesquinharia. A lei aumenta a pena daquele que mata por
motivo de somenos importância, não se compreendendo que o legislador fosse
permitir pena mais branda àquele que mata sem qualquer motivo.7
Matar por ciúme pode configurar tanto a qualificada da futilidade ou da tor­
peza, a depender das circunstâncias. É verdade que o ciúme, por si só, não con­figura
as referidas qualificadoras.8 Mas somada a outras circunstâncias que demonstrem
a extrema desproporção entre o motivo e a reação homicida (futili­dade),9 ou a
depravação espiritual do agente (torpeza), o homicídio será qualificado.
E o que dizer daquele que mata pelo inconformismo ao fim do relacio­
namento. Hodiernamente, vivemos em um mundo identificado pelo sociólogo
Zygmunt Bauman como líquido, em que as relações afetivas tornaram-se fluídas,
descartáveis. Em outras palavras, os relacionamentos entre casais passam pela
senda da fugacidade. Findar um relacionamento é tão simples quanto constituí-
lo. O divórcio, quando há consenso entre o casal e não há interesses de menores,
sequer demanda um processo judicial. Daí pergunta-se: matar alguém em razão
do fim do relacionamento merece um abrandamento penal? A resposta só pode
ser negativa.
O relacionamento afetivo é lastreado no amor. Quando acaba o afeto, rom­
pe-se o relacionamento, que deixa de existir. Quando acaba o desejo de viver em
comum, nada, nem a lei, pode obrigar o casal a se manter unido. Cada um deve

7
GRECO. Curso de direito penal: parte especial, v. 2.
8
É entendimento deste Sodalício que “o ciúme, por si só, sem outras circunstâncias, não caracteriza
o motivo torpe” (HC nº 123.918/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
13.08.2009, DJe, 05 out. 2009), e nem constitui a conotação de futilidade para a perpetração do
delito (Precedentes STJ) (STJ. HC nº 147.533/MS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado
em 26.08.2010. DJe, 04 out. 2010).
9
“Quando gigantesca a desproporção entre a causa (rompimento de um namoro) e o efeito
da conduta (a morte da vítima), é razoável o enquadramento da conduta na qualificadora da
futilidade” (RJTRGS nº 132/123).

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seguir sua vida, trilhando seu próprio caminho, agora de forma individual ou com
outra pessoa. É a busca da felicidade, que não é direito, mas dever de todos nós.
Infelizmente, muitos homens e mulheres insistem no aforismo: se você não
ficar comigo, não ficará com ninguém! Como se a (o) anterior parceira (parceiro)
fosse parte integrante do patrimônio do homem (da mulher). Como se a mulher
(o homem) não tivesse o direito de romper o relacionamento quando lhe aprou­
vesse, ao seu alvedrio, buscando a felicidade por outros meios. Trata-se de exercí­
cio regular do direito de romper o atual relacionamento, buscando outras formas
de felicidade. Ao se casar, o cônjuge recebe uma certidão de casamento, não um
carimbo de “minha propriedade”.
Todo aquele que se relaciona afetivamente se submete a um risco de que
esse relacionamento não venha a dar certo. Evidente que o fim de qualquer rela­
cionamento gera dor e sofrimento. Mas essa dor faz parte da vida, tratando-se de
um risco previsível, o risco de não dar certo.
Portanto, aquele que mata pelo inconformismo ao fim do relacionamento
mata, na verdade, não por amor, mas por vingança, aquilo que Leon Rabinowicz
denomina de vingança do amor próprio ofendido.10 E matar por vingança, a de­
pender das circunstâncias, implica em homicídio qualificado, em razão da tor­
peza. É verdade que a vingança nem sempre configura tal qualificadora,11 mas
aliada a outros fatores, capazes de gerar excessiva repulsa à sociedade, configura
a torpeza.12
Ressalte-se que as qualificadoras do motivo fútil e torpe (natureza subjetiva)
não permitem a existência concomitante com as circunstâncias legais do privilé­
gio (também de natureza subjetiva), permitindo a concomitância somente com
as qualificadoras de natureza objetiva.13

3  Homicídio passional: traição – A legítima defesa da honra


Na literatura, também se admite uma terceira acepção jurídico-penal para a
expressão homicídio passional: a conduta daquele que, traído, mata o seu parcei­
ro adúltero e/ou o amante deste.14

10
MIRABETE. Manual de direito penal: parte especial, p. 69.
11
CAPEZ. Curso de direito penal: parte especial, p. 45.
12
São motivações torpes, pela repugnância que causam à coletividade, por exemplo, o homicídio
da esposa pelo fato de negar-se à reconciliação (CAPEZ. Curso de direito penal: parte especial,
p. 45).
13
NUCCI. Manual de direito penal, p. 608-609.
14
LEAL. Cruzada doutrinária contra o homicídio passional: análise do pensamento de Leon
Rabinowicz e de Nelson Hungria. Jus Navigandi.

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Daí pergunta-se: a honra pode ser defendida validamente pela excludente


da legítima defesa? Para responder, é preciso colocar a questão em seus devidos
termos.
A honra, embora seja um bem imaterial, é passível de proteção penal. A
honra é um bem jurídico penalmente tutelado, bastando ver os crimes contra
a honra tipificados criminalmente. Daí a primeira conclusão: a honra é tutelada
penalmente.
Todavia, a honra é um valor para o direito penal de importância menor, em
comparação com outros bens jurídicos. Basta verificar que a maioria dos crimes
contra a honra é de ação penal privada e de menor potencial ofensivo. Portanto, é
um disparate comparar a honra à vida. É algo incomparável. Na balança dos bens
jurídicos, a vida tem valor e peso significativamente maior.
Mas nossa sociedade insiste em enxergar um culpado no fim do relaciona­
mento amoroso. Será que nos dias atuais, é possível ter alguém como culpado
pelo fim do relacionamento?
Após um longo período de desgaste, brigas, desavenças, incompatibilida­
des, o casal resolve pôr fim ao casamento. Ao assim decidir, certamente, comu­
nhão plena de vida já não mais existia. Ao tomar essa decisão, certamente, o que
o unia era tão somente um resquício cartorário, pois o amor e o afeto já não mais
existiam. Embora esse processo de erosão afetiva seja longo, contínuo e diário,
não eclodindo em um determinado momento, nossa sociedade insiste em procu­
rar um culpado para o fim do matrimônio. Nas palavras de Cristiano Chaves:

Efetivamente, há grande equívoco na tese do único culpado pela dissolu­


ção, inexistindo uma única causa isolada que compromete a estabilidade
afetiva. O desgaste do relacionamento não admite perquirições históricas
acerca dos fracassos e dramas. É resultado da soma de fatores que vão
cimentando com o tempo. [...] Impõe, por conseguinte, perceber que não
há, seguramente, um único responsável pelo fracasso do amor. Ninguém
é culpado por não mais gostar. Não há responsabilidade pela frustração
do sonho comum, da frustração das expectativas próprias e do outro con­
sorte, de felicidade eterna.15

Portanto, a segunda conclusão que se extrai é a impossibilidade de se invo­


car a legítima defesa da honra nos casos de inconformismo pelo fim do relaciona­
mento, mesmo nos casos em que o ex-consorte passe a se relacionar com outrem.

15
FARIAS. Redesenhando os contornos da dissolução do casamento: casar e permanecer casado:
eis a questão. Temais Atuais de Direito e Processo de Família, p. 204.

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Resta saber acerca da possibilidade de se invocar tal excludente de ilicitude


quando o traído mata o adúltero e/ou o amante. Para responder, é preciso bem
entender a legítima defesa.
Consoante o art. 25 do CP, age em legítima defesa aquele que usa modera­
damente dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente,
a direito seu ou de outrem. Pois bem. A agressão à honra, como visto, pode ser
defendida. Mas a agressão precisa ser atual (que está acontecendo) ou iminente
(que está prestes a acontecer). Não existe legítima defesa de agressão pretérita,
terminada, finda, porque ninguém se defende do que já passou.16 Se a traição já
ocorreu e somente posteriormente descobre o traído, impossível falar em legíti­
ma defesa.
Mas se a traição está ocorrendo e o traído flagra sua esposa e o amante, é
possível invocar a legítima defesa? Sim, desde que o traído use moderadamente
os meios necessários para repelir a injusta agressão — no caso a traição.17
Em outras palavras, pode utilizar de violência moderada, expulsando o
amante e a esposa de casa, mesmo que para isso empregue força física, não de­
vendo nesse caso responder por lesões corporais, em razão da excludente de ili­
citude. Mas disso a invocar a legítima defesa para excluir o crime de homicídio há
uma distância muito grande.18
Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci, muitas das vezes é possível en­
contrar uma razão plausível para a ocorrência da traição: uma mulher maltratada
física e psicologicamente pelo marido; uma mulher farta das traições do marido;
um marido massacrado por exigências injustas e frequentes da esposa etc.19 A
traição, bem verdade, é a consequência da falência do relacionamento, o sintoma
do fim. Não quer dizer que não pode ser repelida. Evidente que pode, por ser uma

16
BONFIM. No Tribunal do Júri, p. 585.
17
Não obstante a revogação do crime de adultério, a injusta agressão na legítima defesa não
precisa configurar crime, basta que contrária ao direito (GRECO. Curso de direito penal: Curso de
direito penal: parte geral, p. 387). A traição é contrária ao direito, por ferir o dever de lealdade e
fidelidade nas relações afetivas (art. 1.566, I, e art. 1.724 do CC).
18
“Recurso especial. Tribunal do júri. Duplo homicídio praticado pelo marido que surpreende
sua esposa em flagrante adultério. Hipótese em que não se configura legitima defesa da
honra. [...] O adultério não coloca o marido ofendido em estado de legitima defesa, pela sua
incompatibilidade com os requisitos do art. 25, do Código Penal. A prova dos autos conduz a
autoria e a materialidade do duplo homicídio (mulher e amante), não a pretendida legitimidade
da ação delituosa do marido. A lei civil aponta os caminhos da separação e do divórcio. Nada
justifica matar a mulher [...]” (STJ. REsp nº 1517/PR, Rel. Min. Jose Candido de Carvalho Filho, Sexta
Turma, julgado em 11.03.1991, DJ, 15 abr. 1991, p. 4309).
19
NUCCI. Manual de direito penal, p. 255.

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ofensa à honra. Mas o que não se tolera é matar, sob o pretexto de defender a
honra.20 Falta nesse caso a moderação no uso dos meios necessários, afastando,
portanto, a legítima defesa.21
Assim ensina Guilherme de Souza Nucci:

O Direito também tem, inegavelmente, a missão de educar a sociedade,


incentivando, por meio da edição de normas, pensamentos e posturas
mais nobres — e outra não é a explicação para combatermos a tortura,
as penas degradantes e cruéis e caminhos menos elevados para a digni­
ficação da vida em sociedade. Dessa forma, ainda que o brasileiro médio
possua a concepção de que a honra se lava com sangue — e tal postura
é exercitada não somente no contexto do flagrante adultério — torna-se
indispensável que o legislador, sensível à importância do valor da vida,
jamais deixe de se voltar ao direito ideal e não somente ao pensamento
coletivo real, por vezes envolto de banalidade, agressividade, egoísmo
e mesquinharias de toda ordem. Não se descura, em aspecto relevante
para a honra objetiva do cônjuge traído, da possibilidade de haver uma
reação momentânea, quando se depara com uma ofensa à sua reputa­
ção, mormente no delicado contexto do adultério. Toda a energia e pai­
xão geradas em seu espírito não podem motivar, com o beneplácito da
lei, um julgamento sumário, feito em regime puramente emocional, sem
qualquer chance de defesa, ceifando a vida do cônjuge traidor e mes­
mo do amante. [...] Desnecessária, certamente, a solução fatal, impondo
pena de morte a quem comete o deslize. Repita-se que o mais condizen­
te, nessa situação, é aceitar uma reação moderada, expulsando de casa o
ofensor, destruindo algum bem do traidor ou mesmo do amante, enfim,
demonstrando seu inconformismo, mas sempre com o controle que se
espera do ser humano preparado a viver em sociedade. A honra sexual
não pode tornar-se o grande apanágio a justificar a inversão de valores e
a submissão da vida à reputação, mesmo porque inúmeros mecanismos
existem para reparar a situação. Atualmente, tem-se até mesmo admiti­
do a indenização por dano moral a quem se julga traído pelo cônjuge.
A evolução do pensamento humano é esperada e deve ser fomentada
pelo direito, sem jamais se esquecer o legislador da realidade. O homicí­
dio, caso aceito pelo direito como solução legítima para reparar a honra
ferida, é o atestado nítido da involução, de regressão aos costumes mais

20
“Não age em legítima defesa da honra quem, em razão de traição por adultério, mata o respectivo
amante” (TJSC. ACr nº 01.000885-3. Rel. Des. Solon D’eça Neves, julgado em 12.06.2001). “No
estágio atual da civilização é inadmissível homicídio por legítima defesa da honra, a pretexto
da infidelidade do cônjuge” (TJSC. ACr nº 33.877. Rel. Des. Nilton Macedo Machado, julgado em
28.11.1995).
21
“LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA – IMPOSSIBILIDADE. Evidente desproporção entre os valores
defendidos pelo réu e o por ele sacrificado” (TJSP. RSE nº 257.012-3. Rel. Des. Salles Abreu. julgado
em 23.02.2000).

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bárbaros, passo indesejável quando se pretende construir, cada vez mais,


uma sociedade amparada pelo respeito aos valores e direitos fundamen­
tais do ser humano.22

Citando Leon Rabinowicz, João José Leal:

O marido enganado que mata, é um personagem particularmente odioso,


porque não mata impelido por seu grande amor, mas por muitas razões
que nada têm de comum com esse sentimento e, em primeiro lugar, por
medo ao ridículo [...] O crime passional é uma maneira inadmissível de se
fazer justiça por suas próprias mãos [...] O marido que mata a mulher, a
amante que mata o amante, erijem-se em juízes da sua própria causa e em
executores de uma sentença que não tinham o direito de proferir. Após
a humanidade ter abandonado a vingança privada, o crime passional
estaria nos conduzindo a ela.23

Em outras palavras, não se discute a possibilidade de legítima defesa da


honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa a intensidade da repulsa. Não po­
derá o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante a manifesta ausência
de moderação.24 A prática do homicídio contra o adúltero ou amante, como forma
de reparar a honra ofendida, ante a evidente desproporcionalidade entre a injusta
agressão e a reação, não configura a legítima defesa.25

4  Homicídio privilegiado: violenta emoção – Relevante valor social


ou moral
No art. 121, §1º do CP temos o homicídio privilegiado, que se dá nas hi­
póteses de crime praticado por relevante valor social ou moral, ou na hipótese
de o agente estar sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta
provocação da vítima.

22
NUCCI. Manual de direito penal, p. 254-255.
23
LEAL. Cruzada doutrinária contra o homicídio passional: análise do pensamento de Leon
Rabinowicz e de Nelson Hungria. Jus Navigandi.
24
CAPEZ. Curso de direito penal: parte geral, p. 255.
25
No âmbito civil, é de ressaltar que a traição, por si só, sequer é capaz de gerar dano moral:
“APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. A prática de adultério por
qualquer dos cônjuges gera apenas a dissolução da sociedade conjugal, com os seus reflexos,
não gerando dano moral indenizável à parte supostamente ofendida [...]” (Apelação Cível nº
70038967527, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, julgado em
24.11.2011).

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Relevante valor é aquele importante para a vida em sociedade. Relevante


valor moral leva em conta interesse de ordem pessoal. Relevante valor social leva
em consideração interesses gerais e coletivos. Assim escreveu Heleno Fragoso:

O motivo de valor social é aquele que atende aos interesses ou fins da


vida coletiva. O valor moral do motivo se afere segundo os princípios éti­
cos dominantes. São aqueles motivos aprovados pela moralidade média,
considerados nobres e altruístas.26

Todavia, não se deve banalizar a motivação relevante para a eliminação da


vida alheia,27 pois não é essa a melhor exegese. Relevante valor não é aquele que,
tão somente sob a ótica do criminoso, é de saliente valia. Relevante valor deve
possuir um reconhecimento geral da sua proeminente e acentuada importância,
a ponto de amenizar a reprovabilidade e a censurabilidade do crime. Do contrá­
rio, bastaria ao autor do homicídio, invocar ao seu talante, o motivo do crime,
alegando ser relevante. Não é assim que ocorre com todas as confissões?!
Portanto, a princípio não há se falar em relevante valor a prática do homicí­
dio passional, salvantes outras circunstâncias excepcionalmente ocorrentes.
Outra hipótese de homicídio privilegiado é a prática criminosa sob o domí­
nio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, chamado
de homicídio emocional. Primeiro há a necessidade de uma injusta provocação
da vítima, seguida da conduta criminosa (que deve ocorrer de forma imediata e
instantânea)28 que é praticada sob o domínio de violenta emoção. É preciso com­
parar tal privilégio com a atenuante do art. 65, III “c” do CP. Na atenuante basta o
cometimento do crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima. Na atenuante não há a necessidade de que o crime seja prati­
cado de forma instantânea e imediatamente após a injusta provocação. Também
na atenuante basta a influência, não exigindo que o agente esteja dominado pela
violenta emoção.
A questão é de intensidade, tanto em qualidade, como quantidade de carga
emocional a ponto de dominar o agente. No privilégio há como uma tempestade
psíquica, onde é tão intenso o estado emotivo do agente que ele perde o au­
tocontrole por completo, agindo como um instrumento da emoção, porquanto
está sob o domínio dela. Se o agente não dispara sua arma de fogo a esmo e

26
FRAGOSO. Lições de direito penal: parte especial, p. 12.
27
NUCCI. Código Penal comentado, p. 370.
28
NUCCI. Código Penal comentado, p. 372.

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desordenadamente, mas sim faz pontaria, se não atira no pé, mas sim em região
vital do corpo da vítima, o caso não é de aplicação do privilégio. O agente domi­
nou a emoção e não foi dominado por ela, embora possa ter sido influenciado
pela emoção.29
Portanto, o homicídio passional pode se enquadrar — desde que presentes
seus requisitos — na atenuante ou no privilégio, a depender das circunstâncias da
concretude do caso. Não presente a totalidade dos seus requisitos, seja do privi­
légio, seja da atenuante, não há se falar em qualquer contemplação ao homicida
passional.

5  Inexigibilidade da conduta diversa – Causa supralegal


A exigibilidade de conduta diversa, como elemento da culpabilidade, con­
siste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi
adotado pelo agente. As causas legalmente previstas que levam à exclusão da
exigibilidade de conduta diversa são: coação moral irresistível e obediência hie­
rárquica, levando, portanto, à exclusão da culpabilidade e, consequentemente,
do crime.
Embora hodiernamente tem se aceito a causa supralegal de inexigibilidade
de conduta diversa (fora das hipóteses legais: coação moral irresistível e obediência
hierárquica), tal tese, nos crimes dolosos contra a vida, é de dificílima aplicação,
embora a inexigibilidade (como causa supralegal) tenha se sedimentado como
tese subsidiária (como uma espécie de última cartada) para justificar (rectius:
des­culpar) os crimes mais graves do nosso Estatuto Penal, quais sejam, aqueles
levados à julgamento pelo Tribunal Popular.
Não obstante, pergunta-se: é possível invocar referida tese ao agente que
mata sua amada, alegando que assim fez em razão de um incontrolável amor,
capaz de perturbar-lhe os ânimos e embaçar-lhe a razão? A resposta só pode ser
negativa.
Somente haverá inexigibilidade de conduta diversa quando a coletivida­
de não puder esperar que o sujeito tivesse atuado de outra forma. São casos de
extrema urgência, onde não é humanamente possível agir de outro modo. Veja
bem, trata-se da exceção da exceção, ou seja, quando a sociedade não podia es­
perar outra conduta do agente.30 Exatamente o que não ocorre no contexto dos

29
BONFIM. No Tribunal do Júri, p. 584.
30
“Não merece respaldo a alegação de inexigibilidade de conduta diversa, haja vista que tal
possibilidade apenas se caracteriza nos casos em que é humanamente impossível exigir-se outra

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crimes dolosos movidos por sentimentos passionais. Em uma frase: é absoluta­


mente exigível conduta diversa.31
Ora, nós vivemos em pleno século XXI, numa sociedade moderna, fraterna
(preâmbulo da CF), que tem como valores mais caros a igualdade e a liberdade
(art. 5º, caput CF), como objetivo a solidariedade (art. 3º, I da CF), e como núcleo
axiológico a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF). Sequer se tolera os
maus-tratos aos animais (art. 32 da Lei nº 9.605/98), como se admitirá a ideia da
inexigibilidade de conduta diversa àquele que mata seu semelhante, alegando
estar movido por amor.
Quando a vítima é mulher, é de ressaltar ainda a legítima repulsa a esse tipo
de comportamento, consagrado através da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/
2006), importante instrumento de proteção às mulheres que sofrem toda sorte de
violência física, psicológica, sexual, moral ou patrimonial, em ambiente domésti­
co, familiar ou íntimo de afeto. A submissão da mulher ao homem não é somente
um dado histórico, pois infelizmente tal fato ainda se observa na realidade atual.
Por isso veio a lume referida legislação protetiva à mulher, que visa recrudescer
o tratamento penal e processual penal ao agressor, como forma de reprovação e
prevenção de tais ilícitos, frequentes na sociedade brasileira.
O ano é 2013. Estamos no Brasil e não na floresta. Quem mata alegando
um irrefreável amor não precisa de um banho de loja, mas de um banho de
civilização!32

6  Considerações finais
Aquele que mata alegando amor, invocando ser o paladino da honra con­
jugal, não é e não pode ser considerado vítima de uma paixão cega. Como dizia
Nelson Hungria, o amor é a antítese, a contraface do crime. O amor se contrapõe à

conduta do agente, fata este que não ocorreu na presente demanda” (TJMG. Rec. em Sentido Estrito
nº 1.0687.08.067974-3/001, Rel. Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, 6ª Câmara Criminal, julgamento
em 30.10.2012, publicação da súmula em 09.11.2012). Não resta configurada a excludente de
culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa se não demonstrada a situação emergencial
a que submetido o agente, na qual não seria possível exigir-se dele outra conduta que não a
delitiva (TJMG. Apelação Criminal 1.0313.11.003201-5/001, Rel. Des.(a) Agostinho Gomes de
Azevedo, 7ª Câmara Criminal, julgamento em 08.11.2012, publicação da Súmula em 21.11.2012).
31
“DIREITO PENAL. HOMICÍDIO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO-ACOLHIMENTO.
Para o acolhimento da excludente da inexigibilidade de conduta diversa imprescindível seja
demonstrada, estreme de dúvidas, que a relação existente entre o agente e a vítima atingiu a
condição extrema de justificar a eliminação desta” (Apelação Crime nº 70047706643, Primeira
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Brasil de Leão, julgado em 05.09.2012).
32
BONFIM. No Tribunal do Júri, p. 541.

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conduta criminosa. O amor é um sentimento nobre, que se alimenta de fantasia e


sonho, de ternura e êxtase e purifica o nosso próprio egoísmo e maldade. O amor
não pode deturpar-se num assomo de cólera vingadora e tomar de empréstimo
o punhal do assassino.33
Volta-se, assim, à questão inicialmente levantada. Quem ama mata? Mata.
Mas conforme ensina Edilson Mougenot Bonfim, no momento do crime o que
impera é o ódio, a vilania, a rudeza, a crudelidade, a agressão, e não o amor. O
verdadeiro passional é aquele que mata e se mata, como no famoso registro de
Giacomo Leopardi “não posso viver contigo, nem sem ti”. Ou seja, o amor e o ódio
devem ser compreendidos num contexto histórico-temporal distinto. Se amou,
foi antes, o crime veio depois. E à lei o que interessa é o momento do crime. Nesse,
o que impera é o ódio, não o amor.34
Amor é algo sublime, belo e suave. Amor visita maternidades e berçários.
Amor não visita cemitérios, necrotérios e túmulos. Esse é o poder da vida sem
violência, pois não se mata por amor.

Abstract: Those who love kills? Kills. Of course it kills. But at the time of the
murder, what drives the agent is not love. Is the anger, hatred and violence. If
love existed, that was before.

Key words: Jury. Love and hate. Passionate murder. Emotion and passion.
Legitimate defense of honor. Privileged murder. Unenforceability of conduct
diverse.

Referências
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.
BONFIM, Edilson Mougenot. 4. ed. No Tribunal do Júri. São Paulo: Saraiva, 2010.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, [s.d.]. v. 2.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.
DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
DOURADO, Luiz Ângelo. Raízes neuróticas do crime. Rio de Janeiro: Zahar, 1965.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os contornos da dissolução do casamento: casar e
permanecer casado: eis a questão. Temais Atuais de Direito e Processo de Família. [S.n.: s.l., s.d.].

33
HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, p. 152-163.
34
BONFIM. No Tribunal do Júri, p. 556-557.

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FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1994.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 5. ed. Niterói: Impetus, [s.d.]. v. 1.
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LEAL, João José. Cruzada doutrinária contra o homicídio passional: análise do pensamento de Leon
Rabinowicz e de Nelson Hungria. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 787, 29 ago. 2005. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/7211>. Acesso em: 24 nov. 2012.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 2.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira


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