Você está na página 1de 28

Direito penal descomplicado - unidade 1/3

Publicado por Massilon de Oliveira e Silva Neto


Disponível em: https://massilonneto.jusbrasil.com.br/artigos/121935042/direito-penal-
descomplicado-unidade-1-3
Todos os direitos reservados ao autor.

DIREITO PENAL I - PARTE GERAL

UNIDADE 3. Teoria da Norma Jurídico-Penal

3.1. Teoria da Norma. A Norma Jurídico– Penal.

Segundo o inciso II do art. 5º da CF/88pode-se fazer tudo aquilo que não esteja
expressamente proibido em lei, uma vez que, segundo o Princípio da Legalidade, que lida
diretamente com o direito de liberdade dos cidadãos, previsto no inciso XXXIX do
art. 5º da CF/88 e do art. 1º do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal.
Por sua vez, o princípio da intervenção mínima proíbe que o Direito Penal interfira nas
relações, protegendo bens que não sejam vitais e necessários à manutenção da sociedade.
A lei, portanto, é a bandeira maior do Direito Penal. Sem ela, proibindo ou impondo condutas,
tudo é permitido.

A proibição e o mandamento, que vem inseridos na lei, são reconhecidos como normas
penais, espécies do gênero norma jurídica.

Binding, em sua teoria da norma penal, dizia que o criminoso, quando praticava a conduta
descrita no núcleo do tipo (verbo), não infringia a lei – pois o seu comportamento se
amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador – mas, sim, a norma penal que se
encontrava contida na lei e que dizia “não matarás”, como no artigo 121 do Código Penal
TÉCNICA LEGISLATIVA DO DIREITO PENAL.
A norma penal pode ser entendida em sentido estrito ou amplo.

De forma genérica ("lato sensu"), a norma penal é tanto aquela que define um fato punível,
impondo a pena, como aquela que amplia o sistema penal através de princípios gerais sobre
os limites e aplicação de normas incriminadoras.

Já, em sentido estrito, a norma penal é aquela que descreve uma conduta ilícita (contrária ao
direito, ao ordenamento jurídico), impondo uma sanção ao agente.

A norma penal incriminadora obedece a uma peculiar técnica legislativa.

Por exemplo, o legislador não diz expressamente que "matar é crime". Ele, simplesmente,
descreve a conduta "matar alguém", estabelecendo para os casos de atentado à vida
determinada sanção. Assim, o princípio imperativo que deve ser obedecido (não matar
ninguém) não se contém de maneira expressa na norma penal.

Assim, somente são descritos a conduta ilícita (contrária ao ordenamento) e a sanção


aplicada à espécie.

Essa forma de elaboração legislativa deriva do princípio da reserva legal ("nullum crimen,
nulla poena sine lege", ou seja,"não há crime, nem pena, sem lei").

Assim, para que haja crime, é preciso uma lei anterior que o defina como tal. Somente
quando uma conduta se amolda a um modelo legal de crime é que o Estado adquire o direito
concreto de punir.

Assim, a regra proibitiva ("não matar") está embutida na definição do crime, podendo-se a ela
chegar de forma indireta.

No entanto, ao lado das normas incriminadoras, temos outras normas que apenas
determinam princípios sobre a aplicação e limitações daquelas. A técnica legislativa dessas
normas, como veremos, é outra, vindo o preceito imperativo (obrigatório) determinado de
forma expressa.

Binding e a norma penal.

Em toda norma penal incriminadora há duas partes distintas, sejam elas, o preceito primário
e o preceito secundário.

No preceito primário, vem definido o comportamento humano ilícito, enquanto no secundário,


vem exposta a sanção ou penalidade que se associa àquela conduta.

Binding, um estudioso do direito, sustentava que o delinqüente, ao invés de transgredir a lei


penal, deve, em todo caso e ao contrário, agir de conformidade com a primeira parte dessa
lei, em consonância com ela. Assim, o que o criminoso transgride é o preceito proibitivo
(norma), que precede conceitualmente a lei penal.

Com sua teoria, ele distinguia norma penal de lei penal. Dizia que a lei cria o delito (crime), e
a norma o antijurídico (contrário ao ordenamento jurídico). A lei penal descreve um crime,
dando ao Estado o poder de punir. Já a norma contém o preceito, de forma imperativa ("não
matar").

Damásio critica tal posição, colocando que, entre a norma legal e a lei não existe essa
diferença. Simplesmente, a norma é o conteúdo, a substância, o recheio da lei penal. A lei
penal contém uma norma que é a proibição da conduta por ela descrita. Assim, em "matar
alguém", está contida a norma proibitiva "não matarás".

Classificação das normas penais.

As normas penais podem ser classificadas em:

1.. Normas penais incriminadoras;


2.. Normas penais permissivas;

3.. Normas penais finais, complementares ou explicativas.

Tanto as normas penais permissivas como as finais são denominadas não incriminadoras.

Como já mencionamos, as normas penais incriminadoras são aquelas que descrevem


condutas puníveis e impõem as respectivas sanções. Podemos exemplificá-las com os
artigos 121, caput; 155, 157, 213 e outros, do Código Penal (ler tais artigos).
Por sua vez, as normas penais permissivas são as que determinam a licitude ou a
impunibilidade de certas condutas, embora estas sejam típicas em face das normas
incriminadoras.

Podemos exemplificar através dos artigos 20 a 27, 28, parágrafo segundo e


artigo 128 do CP.
Nesses casos, embora o sujeito esteja a praticar uma conduta tida como criminosa, o
ordenamento jurídico, naquela determinada situação excepcional, permite que ele tome
aquela determinada atitude.

É o caso, por exemplo, da legítima defesa. O Estado, infelizmente, em determinadas


situações, não está presente para defender os bens expostos a dano ou perigo de dano.
Assim, permite ao próprio cidadão que está sendo agredido possa ele reagir.

Imaginem que vocês resolvam correr na lagoa do Taquaral. Acabam pegando uma trilhinha
no meio da mata, para fugir do dia de sol. Está tudo na mais perfeita paz, quando um sujeito
pula de uma das árvores, com um revólver nas mãos. Ele aponta a arma, justamente, na sua
direção. Você, assustado, olha dos lados, mas não há uma viva alma no parque que possa
prestar-lhe qualquer socorro. Em verdade, a Polícia deveria estar ali, para a sua segurança.
No entanto, não está.

Não seria justo que o Estado, simplesmente, impedisse a sua defesa diante da injusta
agressão. Afinal, cabia a ele próprio defender a sua vida e integridade física, não é mesmo?
Assim, nessa hipótese, o legislador permitiu a reação moderada, através dos meios
necessários para fazer cessar a agressão (ver artigo 25 do CP).
Portanto, se o sujeito estivesse apontando a arma na sua direção e você também estivesse
armado, nada o impediria de matá-lo, antes que ele o fizesse.

Ainda, temos as chamadas normas penais complementares ou explicativas, que esclarecem


o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação.

Elas podem ser exemplificadas através dos artigos 4º, 5º, 7º, 10 a 12, 33, 327 e outros
do CP.
Também, segundo a extensão espacial de sua aplicação, as normas podem ser gerais ou
locais. Geralmente, as normas penais se aplicam a todo o território nacional, sendo a
aplicação local verdadeira exceção, determinada por condições peculiares a certas regiões
do Estado.

Dividem-se, ainda, em normas comuns ou especiais, segundo a divisão do Direito Penal em


Comum e Especial, que já vimos outrora.

As normas, por fim, dividem-se em completas e incompletas. As completas são as que


definem os crimes com todos os seus elementos, enquanto as incompletas, denominadas
normas penais em branco, são as de definição legal incompleta.

Caracteres das normas penais.

1.. Exclusividade.

A norma penal é exclusiva, uma vez que somente ela define infrações e comina penas. Os
costumes e os princípios gerais de direitos não podem criar crimes e impor sanções.

2.. Imperatividade.
A norma penal é autoritária, no sentido de penalizar aquele que descumpre o seu
mandamento. Assim, ela é obrigatória, uma vez que todos lhe devem obediência.

Não só as normas incriminadoras são imperativas. Também o são as de caráter não


incriminador. De fato, se as normas penais permissivas autorizam, por um lado, ações e
omissões dos sujeitos ativos, por outro impõem obrigações aos sujeitos passivos, para que
não criem obstáculos ao exercício daquelas.

Um exemplo: se o legislador permite a legítima defesa, deve impor ao sujeito passivo a


obrigação de não obstacularizar a reação daquele.

Assim, entende-se que o poder público está obrigado a respeitar as normas penais não
incriminadoras.

3.. Generalidade.

A norma penal atua para todas as pessoas.

Como já mencionado, as normas não incriminadoras dirigem-se não só aos cidadãos (à


coletividade), como também aos órgãos do poder público.

E as normas incriminadoras? Quem são seus destinatários?

Tanto o preceito primário quanto o preceito secundário têm destinação geral, aplicando-se a
todas as pessoas.

4.. Abstrata e impessoal.

A norma penal é, ainda, abstrata e impessoal, uma vez que não endereça o seu
mandamento proibitivo a um indivíduo em especial, dirigindo-se a fatos futuros. Ela se dirige
a todos, sem distinção.
Não pode a norma penal ser utilizada para perseguições pessoais ou a determinados grupos
e classes.

NORMA PENAL EM BRANCO.

Conceito.

O que seria a norma penal em branco?

Normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo,


entretanto, indeterminado o seu conteúdo.

É o caso, por exemplo, da lei de Tóxicos (Lei 6368/76), em que as sanções restam
determinadas, ao passo que a definição legal do crime é incompleta, condicionando-se à
expedição de portarias administrativas, estipulando quais as substâncias arroladas como
entorpecentes. Essas completam a norma penal incriminadora.
Assim, verifica-se que a exeqüilibilidade da norma penal em branco depende, pois, do
complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos
administrativos. A sanção é imposta à transgressão de uma norma a emitir-se no futuro.

Classificação.

As normas penais em branco podem ser:

1.. Normas penais em branco em sentido lato (geral)

2.. Normas penais em branco em sentido estrito.

Normas penais em branco em sentido genérico são aquelas em que o complemento da


norma é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora, ou seja, o órgão que
formula o complemento é o mesmo elaborador da norma penal em branco, havendo, pois,
homogeneidade de fontes.

Um exemplo é o crime de conhecimento prévio de impedimento, previsto no artigo 237,


do CP, que assim determina: "Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento
que lhe cause a nulidade absoluta."
Pergunta-se quais são esses impedimentos, não descritos no artigo acima transcrito.

A resposta não está no Código Penal, mas sim no Código Civil, em seu artigo 183, incisos I e
VIII.
Veja que a lei extra-penal (civil, no caso) serve de complemento à descrição incompleta do
artigo 237 do CP.
Verificado que compete à União legislar tanto sobre Direito Penal, como sobre Direito Civil ou
Comercial, se as normas complementares se referirem a esses direitos, estaremos diante de
normas penais em branco em sentido lato.

Podemos citar outros exemplos: arts. 184 e 178 do CP.


Já as normas penais em branco em sentido estrito são aquelas cujo complemento está
contido em norma procedente de outra instância legislativa. As fontes formais são
heterogêneas, havendo diversificação quanto ao órgão de elaboração legislativa. Assim,
quem elabora o complemento não é aquele que elaborou a norma penal incompleta.

Como exemplo, podemos mencionar o artigo 12 da lei 6368/76, que define como crime,
importar, exportar, preparar, produzir (...) "substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar".
Nos termos do artigo 36 da referida lei, consideram-se substâncias entorpecentes ou
capazes de criar dependência "aquelas que assim forem especificadas em lei ou
relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da
Saúde."
Outros exemplos que podemos mencionar são: artigo 6º, I, da Lei 8.137/90 (Tabelamento de
preços pela SUNAB) e artigo 269 do CP (doenças de obrigatória comunicação).
Como se vê, o complemento, no caso, pode ser expedido por órgão diverso da União,
competente para edição de leis penais.

Pergunta-se se os regulamentos, portarias ou editais que complementam a norma


incompleta integram a lei penal.

Nélson Hungria respondia afirmativamente tal questão.

Assim, podendo o complemento ser elaborado por autoridades municipais e estaduais, e


anotando que só a União pode legislar sobre Direito Penal, verifica-se que,
excepcionalmente, o conteúdo de lei penal incriminadora pode ser completado por órgão
outro que não aquela.

No entanto, a lei penal em branco não pode ser entendida como uma carta branca outorgada
a determinado poder para que assuma funções repressivas, e, sim, deve ser entendido como
o reconhecimento de uma faculdade meramente regulamentar.

Veja que a norma penal em branco, em que o complemento constitui elemento normativo,
causa certa indeterminação no conteúdo do tipo, enfraquecendo sua função de garantia, pois
faz depender de órgão que não a União a própria existência da conduta punível.

INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL.

Lacunas.

O legislador não é guru ou cartomante. Muito menos Deus. Impossível consiga ele prever
todas as hipóteses passíveis de ocorrência. Assim, a todo instante, surgirão novas situações
não regulamentadas pelo legislador.
Então, o que faz o aplicador da lei?

Esgotados todos os meios interpretativos, cumpre ao aplicador suprir a lacuna (os buracos, a
ausência de regulamentação) da lei, uma vez que não lhe é permitido escusar-se de
sentenciar ou despachar a pretexto de omissão da norma.

O artigo 126 do CPC determina que: "o juiz não se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito."
A lei, em verdade, como podemos perceber, possui a faculdade de auto-integração, ou seja,
a faculdade de completar-se a si mesma através de processo científicos preexistentes,
manipulados ou trabalhados pelo julgador.

Esses processos são a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, conforme


disposto no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC).
A norma penal também apresenta algumas lacunas que devem ser preenchidas pelos
recursos supletivos para o conhecimento do Direito.

No entanto, diante do princípio da reserva legal (art. 5º, inciso XXXIX, da CF, e art. 1º do CP)
as normas penais incriminadoras não possuem lacunas. Afinal, a lei penal, ao definir delitos e
cominar penas, não pode conter falhas e omissões, uma vez que a conduta não prevista
legalmente como delituosa é sempre penalmente lícita (permitida).
As normas penais não incriminadoras, porém, em relação as quais não vige o mencionado
princípio, quando apresentarem falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos
fornecidos pela ciência jurídica.

INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL: CRITÉRIO DE ADMISSÃO.

Os preceitos da Lei de Introdução ao Código Civil se aplicam a todos os ramos do Direito.


Portanto, deve-se aplicar o artigo 4º da lei também ao Direito Penal.
Assim, podem as lacunas da norma penal ser supridas pelos processos científicos
determinados pelo legislador.
No entanto, como já vimos, a integração só pode ocorrer em relação às normas penais não
incriminadoras, porque, em relação às normas incriminadoras, vigora o princípio da
legalidade.

Assim, podemos concluir que a analogia, o costume e os princípios gerais de direito não
podem criar condutas puníveis nem impor penas: nesse campo, a norma penal não possui
lacunas.

Fontes Formais Mediatas.

a.. Costume.

1.. Conceito.

Segundo Damásio, "o costume consiste no conjunto de normas de comportamento a que


pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua
obrigatoriedade."

2.. Elementos.

Diante do conceito, verifica-se que o costume possui dois elementos:

1.. Elemento objetivo:

constância e uniformidade da prática de determinados atos.

2.. Elemento subjetivo:

o convencimento geral da necessidade jurídica da conduta repetida (convicção de sua


obrigatoriedade).
1.. Espécies de costume.

O costume pode ser:

1.. "contra legem";

2.. "secundum legem";

3.. "praeter legem".

O costume contra a lei, ora se apresenta com o aspecto de desuso, tornando inaplicáveis
normas existentes, ora sob o caráter de fonte criadora de preceitos que ampliem as
justificativas e as descriminantes penais.

Já o costume segundo a lei consiste em regras sobre a uniforme interpretação e aplicação da


lei.

Por sua vez, o costume "praeter legem" funciona como elemento heterointegrador das
normas penais não incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer lhes especificando o
conteúdo e a extensão.

Pergunta-se se o desuso pode ser admitido como forma revogadora das normas penais.

Tem-se entendido que não. De fato, o desuso não revoga a norma penal, de acordo com o
expressamente disposto no artigo 2º da LICC, que determina: "a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue". Assim, mesmo que uma norma penal não tenha aplicação durante
largo lapso de tempo, permanece válido o seu conteúdo imperativo, podendo ser usada a
qualquer tempo.
E ainda: pode o costume criar delitos e determinar penas?
Não, face ao princípio da reserva legal, que determina que não há crime sem lei anterior que
o defina; não há pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CF, e art. 1º do CP).
Somente a lei pode criar crimes, nunca os costumes, que não são fontes imediatas, diretas,
criadoras de direito penal.

Mas qual, então, a aplicação do costume? Ele serve como elemento de interpretação. Tem
validade no próprio campo das normas incriminadoras. Afinal, verifica-se que, em verdade,
os fatos descritos como crimes pela leis variam de acordo com a região e o meio social.

Muitas vezes, o legislador coloca no tipo elementos normativos que vão ensejar a apreciação
valorativa por parte do juiz, que irá julgar a conduta de acordo com os costumes locais.

Por exemplo, as elementares "dignidade e decoro" do crime de injúria variam conforme o


local. Palavras ofensivas à honra subjetiva, em determinada região, pode não sê-lo em
outras.

Assim, o conceito de "mulher honesta", numa metrópole como São Paulo ou Rio de Janeiro,
é diferente do mesmo conceito numa cidade do interior.

Podemos, também, aqui, mencionar o caso do "topless", no Rio. Afinal, o que deve o
magistrado entender por "ato obsceno"? Pode-se considerar obsceno mostrar os seios,
numa praia do Rio de Janeiro? E no centro da cidade de São Paulo. Evidentemente, o
magistrado há de verificar quais os costumes daquela região para dar a correta interpretação
do artigo 233 do CP.
Verifica-se, ainda, que a evolução dos costumes, por sua vez, tem levado ao reclamo da
extinção ou modificação de tipos penais como, por exemplo, o adultério (art. 240), a sedução
(art. 217), o aborto (arts. 124 a 126).

Ainda, embora os costumes não possam criar normas incriminadoras, é perfeitamente


possível que eles ampliem as causas excludentes da antijuridicidade ou culpabilidade
existentes.
a.. Os princípios gerais do direito.

Trata-se da segunda fonte formal mediata (indireta) de direito penal.

Como já vimos, o artigo 4º da LICC permite que, nas hipóteses em que a lei for omissa, o juiz
poderá utilizar-se dos princípios gerais de direito, para solucionar a questão.
Tal fonte formal mediata, no entanto, somente pode suprir as normas penais não
incriminadoras. Não pode, pois, criar crimes e colocar penas.

Mas o que seriam os tais princípios gerais do direito?

Esses princípios gerais descansam em premissas éticas que são extraídas, mediante
indução, do material legislativo. Utilizam-se, assim, regras formuladas pelos princípios morais
que informam a legislação onde ocorre o caso omisso.

São, portanto, direcionamentos éticos extraídos do próprio ordenamento jurídico.

Tais princípios acabam ampliando o campo da licitude penal. Assim, em determinadas


hipóteses, embora haja crime em face da norma, essa conclusão é repelida pelas regras do
bem comum.

O exemplo citado pela maioria dos Doutrinadores é o caso da mãe que fura a orelha da
criança para colocar um brinquinho. Não deve ser punida, já que sua conduta se alicerça nos
princípios gerais do direito.

Formas de procedimento interpretativo.

a.. Eqüidade:

Genericamente, poderíamos dizer que a eqüidade corresponderia a um conceito de


igualdade, de justiça.
Os doutrinadores, no entanto, costumam defini-la como "a perfeita correspondência jurídica e
ética das normas às circunstâncias do caso concreto a que estas se aplicam".

O conceito pode ser melhor compreendido através das funções desempenhadas pela
eqüidade.

Primeiro, serve ela para elaboração da norma, como critério político e ético. E, ainda, aplica-
se na interpretação da norma, como princípio da iguladade.

Algumas vezes, a eqüidade tem força de excluir a pena, como nos casos de perdão judicial
(art. 109 do CP).
Assim, o juiz, diante das hipóteses em que é possível a aplicação dessa causa de extinção
da punibilidade, irá utilizar do seu bom senso, verificando se as conseqüências da infração
atingiram ou não o próprio agente de forma tão grave que se tornou desnecessária a
aplicação da sanção penal.

Imagine, portanto, duas hipóteses:

1º hipótese

Um sujeito está com sua esposa e filha, andando em velocidade excessiva, incompatível
com o local. O semáforo fecha, de repente, o motorista não percebe que o carro da frente
brecou, não consegue parar seu automóvel, ocasionando um acidente. Digamos que o
motorista do carro da frente acabe falecendo em razão do evento danoso. No entanto, na
hora da batida, a filhinha do casal acaba sendo lançada para fora do veículo, bate a cabeça
na guia e, também, morre.

Ora, as conseqüências do acidente foram tão graves para o próprio infrator (perda da filha),
que, provavelmente, o juiz deixará de aplicar a pena de homicídio culposo. Afinal, já houve,
de certa forma, grande punição.
2º hipótese

O mesmo não poderia entender o magistrado, no caso do sujeito, ao invés de perder a filha,
perder a sogra. Afinal, perder a sogra é sempre um grande benefício para o genro ou para a
nora. Assim, não haverá, nesse segundo caso, a extinção da punibilidade.

Assim, veja, a eqüidade serve como forma de procedimento interpretativo, não sendo, pois,
fonte do Direito Penal.

b.. Doutrina.

Segundo Cunha Gonçalves, "doutrina é o conjunto de investigações e reflexões teóricas e


princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores e tratadistas, no
estudo das leis."

Não é fonte de Direito Penal, mas, sim, tarefa de interpretação do estudioso. O Doutrinador,
portanto, não cria direito. Faz, sim, política legislativa. Estuda o direito e apresenta seus
pontos-de-vista.

c.. Jurisprudência.

A jurisprudência, por seu turno, consiste na repetição constante de decisões no mesmo


sentido, em casos idênticos.

Não é ela fonte formal de direito penal, porque ela não cria direito, mas serve, sim, para
orientar os juízes de instância inferior. Afinal, se uma orientaçoão é adotada seguidamente
pelos Tribunais, presume-se que seja elas a interpretação mais acertada.

Observe, no entanto, que trata-se de orientação, não sendo ela obrigatória.

d.. Tratados e Convenções.


A priori, podemos dizer que os Tratados e Convenções Internacionais servem como forma de
interpretação.

No entanto, em verdade, esses acordos celebrados entre os países somente adquirem força
depois de referendados (aprovados) pelo Congresso Nacional, ocasião em que,
conseqüentemente, passam a ser fontes imediatas, como leis.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL.

Conceito.

O que significa interpretar?

"Interpretar é retirar o significado e a extensão de uma norma em relação à realidade. É a


operação lógico-jurídica que visa à descoberta da vontade da lei, em função de todo o
ordenamento e das norma superiores, afim de aplicá-las aos casos concretos da vida real."
(Damásio)

Assim, de maneira simples, interpretar é buscar o verdadeiro significado e alcance da lei.

Necessidade de interpretar as leis.

É sempre necessária a interpretação da lei?

Sim. Afinal, por mais clara que seja a letra da lei penal, como qualquer regra jurídica, ela não
prescinde de interpretação, tendente a explicar-lhe o significado, o justo pensamento, a sua
real vontade.

Afinal, a própria conclusão de ser clara a lei depende de ser ela interpretada.

Natureza da interpretação.
O que se busca com a interpretação? A vontade da lei ou do legislador?

Há duas correntes:

A primeira (Escola exegética) afirma que o intérprete deve perseguir a vontade do legislador.

Já a segunda sustenta a busca, pelo intérprete, da vontade da lei. Afinal, em verdade, a lei
terminada independe do seu passado, pouco importando que o legislador tenha querido isso
ou aquilo. Importa o que ele aprovou. Só isso.

Os estudiosos acreditam deva prevalecer essa segunda posição.

Espécies de interpretação.

a.. Quanto ao sujeito que efetua a interpretação, pode ela ser:

1.. Autêntica;

2.. Doutrinária;

3.. Judicial.

a.. Interpretação autêntica.

Interpretação autêntica é aquela que procede do próprio órgão de que a lei emana, do
próprio órgão que elaborou o preceito interpretado. Ë, justamente, aquela realizada pelo
próprio legislador.

Tal interpretação pode ser contextual ou posterior.

A interpretação contextual é aquela realizada pelo legislador no próprio texto da lei.


Um exemplo é o conceito de funcionário público contido no art. 327 do CP.
E a Exposição de Motivos do nosso Código Penal? Constitui interpretação autêntica?

Não, não se trata de interpretação autêntica, porque a exposição não é lei, não tem força
obrigatória. Assim, ela vale como simples interpretação doutrinária.

Por sua vez, a interpretação autêntica posterior é a realizada pelo sujeito que elaborou a lei,
mas depois de sua edição, com o fim de elidir incerteza ou obscuridade.

Se o novo dispositivo apenas determinar o sentido do precedente, não se lhe pode negar o
caráter meramente interpretativo, e não criador de Direito. No entanto, se a nova lei
acrescenta algo de novo, modificando a relação jurídica contida na lei anterior, constitui nova
regra, com conteúdo próprio e autônomo, não se podendo dizer seja, puramente,
interpretativa.

Pergunta-se: "a norma interpretativa alcança os fatos ocorridos antes de sua vigência?"

Bem, a norma de interpretação tem efeitos retroativos ("ex tunc") e não somente "ex nunc"(a
partir de então). Assim, retroage a partir da vigência da lei a que se liga.

Imagine a seguinte hipótese:

Temos uma lei A, editada em 01/01/2000. No entanto, entra em vigor uma lei B, interpretando
a lei A, em 15/01/2000. Os efeitos da norma interpretativa (B) retroagem à data da vigência
da lei A.

Alguém que cometeu o crime descrito na lei A, entre 01/01 e 15/01, deve responder por ele,
como se a lei interpretadora já tivesse esclarecido o significado da norma incriminadora.
No entanto, se se tratar de lei nova, não puramente interpretativa, não poderá ela retroagir,
caso mostre-se mais gravosa, prejudicial ao acusado (art. 5º, inc. XL. Da CF), devendo
somente produzir seus efeitos a partir de então.
b.. Interpretação doutrinária.

É justamente aquela feita pelos escritores de direito, em

seus comentários.

c.. Interpretação judicial.

É aquela que deriva dos órgãos judiciários (juízes e Tribunais). Tal interpretação não tem
força obrigatória, senão para o caso concreto.

Mas qual seria a função do magistrado (juiz)? Somente a repetição das palavras da lei?

Não. Hoje, os juízes não devem ser meros aplicadores da lei. Deve, sim, modelá-la, em
razão de sua aproximação com a vida social.

Pergunta-se, no entanto, se a atividade jurisdicional é criadora de direito.

Não, o juiz não pode criar direito, sendo sua função animadora do direito, no sentido de
aplicá-lo ao caso concreto.

O juiz, quando da aplicação do direito, como já dissemos outrora, não busca a vontade do
legislador, mas sim a vontade da lei.

Segundo Asúa, são as seguintes as regras norteadoras da interpretação judicial:

1.. O precedente não tem força obrigatória. Para cada caso o magistrado deve fazer nova
apreciação.

2.. O juiz não cria direito. Somente aplica e anima o preceito legal, estando impedido de
aplicar a analogia "in malam partem" (em desfavor do réu).
3.. O intérprete judicial, para descobrir a vontade da lei, deve empregar os métodos
gramatical e teleológico, para chegar a um resultado declarativo, extensivo ou restritivo.

a.. Quanto aos meios empregados, a interpretação pode ser:

1.. Gramatical, literal ou sintática;

2.. Lógica ou teleológica.

a.. Interpretação gramatical, literal ou sintática.

A primeira tarefa do intérprete, no sentido de aflorar a vontade da lei, é recorrer ao que dizem
as palavras. Essa é a interpretação literal.

No entanto, a simples análise gramatical, muitas vezes, não é suficiente, porque pode levar a
conclusão aberrante. Sob pena de equívocos, a interpretação literal não pode abster-se da
visão de todo o sistema.

Para que se apreenda o significado de uma norma é preciso perseguir-lhe a finalidade: a


"ratio legis". Daí a necessidade da interpretação lógica.

b.. Interpretação lógica ou teleológica.

É aquela que consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada na lei.

Às vezes, não basta a interpretação literal, sendo necessária uma investigação dos motivos
que determinaram o preceito, as necessidades e o princípio superior que lhe deram origem.

Ocorrendo contradição entre as conclusões da interpretação literal e lógica, deverá


prevalecer a segunda, uma vez que atenda às exigências do bem comum e aos fins sociais a
que as lei se destina.
A interpretação teleológica se vale dos seguintes elementos: "ratio legis", sistemático,
histórico, Direito Comparado, extrapenal e extrajurídico.

Primeiro, devemos perguntar qual a razão finalística da lei, alcançada pela consideração do
bem ou interesse jurídico que se visa a proteger.

Também, imprescindível o elemento sistemático, uma vez que a regra jurídica não está
isolada no ordenamento jurídico, devendo estar em consonância com todas as demais.

O elemento histórico também é importante, devendo o intérprete verificar toda a evolução


histórica da lei, com suas etapas de formação e gradativo aperfeiçoamento. Assim,
interessam os trabalhos preparatórios, os debates parlamentares, as exposições de motivos.

Outro elemento valioso é o direito comparado, uma vez que é importante o confronto entre o
direito nacional e o estrangeiro.

O elemento político-social (extrapenal), também, deve ser levado em conta, afinal, a lei deve
ajustar-se sempre à ininterrupta mobilidade da vida.

Por vezes, ainda, os conceitos jurídicos são insuficientes para estabelecer a vontade de uma
norma, recorrendo o intérprete à Química, Psiquiatria, Antropologia etc., os conhecimentos
necessários para solucionar a questão. Por exemplo: para que possamos interpretar o
conceito de doença mental (art. 26, caput, do CP), somos obrigados a recorrer à psiquiatria.
a.. Quanto ao resultado.

O intérprete, após empregar os meios estudados, chega a uma conclusão, a um resultado


interpretativo. Esse pode ser declarativo, extensivo ou restritivo.

Assim, pode a interpretação ser classificada em:

1.. Declarativa;
2.. Restritiva;

3.. Extensiva.

a.. Interpretação declarativa.

Ocorre quando a letra da lei reflete exatamente a sua vontade.

Como exemplo, podemos citar o inciso II, do Artigo 141, que diz que as penas serão
aumentadas se o fato for cometido na presença de várias pessoas.

Pergunta-se o número mínimo de pessoas exigido para a configuração dessa causa de


aumento? Serão necessárias duas, três, quatro pessoas?

Devemos entender que o mínimo exigido é de três pessoas, porque sempre que a lei se
contenta com duas pessoas, o faz expressamente (como nos casos do artigo 150, parágrafo
primeiro, e o artigo 226, I, do CP).
b.. Interpretação restritiva.

Algumas vezes, a linguagem da lei diz mais do que o pretendido pela sua vontade. Diz mais
do que desejava dizer, dando ensejo à interpretação restritiva, que restringe o alcance das
palavras da lei até o seu real significado.

Por exemplo, o artigo 28, I e II, determina que a emoção, a paixão ou a embriaguez
voluntária ou culposa não excluem a imputabilidade, respondendo o sujeito pelo crime
praticado.

Esse artigo deve ser interpretado restritivamente, somente persistindo a imputabilidade, caso
esses estados não sejam considerados patológicos. Afinal, se forem patológicos, aplicar-se-á
o artigo 26 e não o 28.
Assim, a lei estendeu a todos os casos a imputabilidade, devendo o intérprete restringir os
casos às hipóteses em que não haja patologia.

c.. Interpretação extensiva.

Diz-se extensiva a interpretação quando mostra-se necessária a ampliação do alcance das


palavras da lei para que a letra corresponda à vontade do texto. Ocorre quando o texto legal
diz menos do que queria dizer, devendo, pois, ser aplicado.

Um exemplo é o artigo 235 do CP, que incrimina a bigamia. Seria ridículo que fosse proibido
casar-se duas vezes, mas fosse permitido casar-se três. Assim, entende-se, através da
interpretação extensiva, que o artigo abrange também a poligamia.
Critérios de aplicação da interpretação restritiva e extensiva.

Luis Jiménez da Asúa apresenta os critérios que devem informar a aplicação da restrição ou
extensão interpretativa e do princípio in dubio pro reo"". São eles:

a) Se a interpretação gramatical e teleológica chega a um resultado harmônico e


determinado, conforme esse resultado devem as leis penais ser interpretadas, seja esse
resultado restritivo ou extensivo, uma vez que com esses meios o intérprete terá conseguido
chegar ao significado e vontade da lei.

b) Se, apesar da cuidadosa pesquisa literal e finalista, não se chegar a um resultado


concludente, e a dúvida sobre a vontade da lei persistir, esta deve ser interpretada
restritivamente quando for prejudicial ao réu e extensivamente quando lhe for favorável.

Princípio "in dubio pro reo" em matéria de interpretação da lei penal.

O que fazer quando, apesar do trabalho hermenêutico, mediante cuidadosa interpretação


literal e lógica, persiste a dúvida quanto à vontade da norma?
Abrem-se três caminhos para o intérprete:

1.. Admitir que a dúvida deva ser resolvida contra o agente ("in dubio pro societate");

2.. Admitir que seja resolvida contra o agente ou contra a sociedade, segundo o livre
convencimento do intérprete;

3.. Resolver a questão da forma mais favorável ao agente.

De fato, deve o juiz, se a vontade da lei não se tornar nítida, se não chegar a saber se a lei
quis isso ou aquilo, ou se nem ao menos consegue determinar o que ela pretendeu, seguir a
vontade mais favorável ao réu, desde que, é claro, tenha percorrido todos os meios
interpretativos.

No Brasil, vários doutrinadores admitiam tal solução, dentre eles José Frederico Marques e
Magalhães Noronha.

Assim, no caso de irredutível dúvida entre o espírito e a letra da lei, é força acolher, em
matéria penal, irrestritamente, o princípio "in dubio pro reo".

Interpretação Progressiva.

Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva é a que se faz adaptando a lei às


necessidades e concepções do presente. Afinal, não pode o juiz ficar alheio às
transformações sociais, científicas e jurídicas.

A lei deve acompanhar as mudanças do ambiente, assim como sua evolução. Ela não pode
parar no tempo. Entretanto, não podemos, a todo momento, alterá-la, devendo, pois, adaptá-
la às necessidades da época.
Assim, por exemplo, expressões como "doença mental" e "coisa móvel" devem adaptar-se
aos avanços da psiquiatria e da indústria.

Os limites dessa interpretação, perfeitamente legítima, restam determinados pela


interpretação extensiva.

Interpretação analógica.

Conceito.

A interpretação analógica ("intra legem") é permitida toda vez que uma cláusula genérica se
segue a uma fórmula casuística, devendo entender-se que aquela só compreende os casos
análogos aos mencionados por esta.

Um exemplo é o artigo 121, parágrafo segundo, IV, que comina pena de reclusão de 12 a 30
anos se o homicídio é cometido "`a traição, emboscada, ou mediante dissimulação ou outro
recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido."

Veja que temos uma fórmula casuística, seguida de uma genérica.

Assim, o outro recurso deve ser semelhante à traição, emboscada ou dissimulação (caráter
insidioso).

Trata-se de uma hipótese de interpretação extensiva, em que a própria lei determina que se
estenda seu conteúdo.

Diferenciação entre interpretação analógica e analogia.

Às vezes, a própria lei pretende que a ausência de previsão legislativa seja suprida pela
analogia, que seus preceitos sejam por ela completados. Em casos tais, cuida-se da
interpretação analógica, em que está na vontade da lei a extensão do seu conteúdo a casos
análogos.

Na analogia, no entanto, trata-se de aplicar o conteúdo de uma lei a casos que ela não
pretendia abranger.

A diferença, portanto, reside na vontade da lei.

Na interpretação, deseja-se que a norma abranja casos semelhantes, enquanto na analogia,


não é a pretensão da lei aplicar o seu conteúdo aos casos análogos, tanto que nada diz a
respeito, mas o intérprete assim o faz, suprindo a lacuna.

A interpretação analógica e o nosso Código.

O nosso Código Penal determina o emprego da interpretação analógica nos seguintes casos:
art. 28, II, 61, c e d, 71, 121, parágrafo 2º, III e IV, 146, 147, 157, "caput", 161, 171, 171,
parágrafo 2º, III, 188, parágrafo único, 196, parágrafo primeiro, V, 226, 234, 234, parágrafo
único, II, 257, 261, 265, 272, parágrafo 1º, 273, parágrafo 1º, 274, 276 278, 284, II, 291, 293,
I e V, 301, "caput" e parágrafo 1º, 312, "caput", 336, 343, 357.
BIBLIOGRAFIA:

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 4. Ed. São Paulo. Saraiva. 2008;

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. V 2;

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. V.2;

CERNICCHIARO, Luiz Vicente; Costa Jr. Paulo José da. Direito Penal na Constituição. São
Paulo: RT. 1990;
CUNHA, Rogério Sanchez. Direito Penal. Parte Especial. V.3. São Paulo: RT. 2008;
ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Parte Geral. Vol.1, 2. Ed. São Paulo. RT. 2004;

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Parte Geral. Teoria constitucionalista do delito. São
Paulo. RT. 2004;

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Vol. II, 6. Ed. Niterói – RJ. Ed.
Impetus;

JESUS, Damásio E. De. Código Penal Anotado. 18. Ed. São Paulo. Saraiva. 2008;
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 4. Ed. São Paulo. RT. 2008;

PEDROSO, Alberto G. De Almeida. Direito Penal. Parte Espec. São Paulo. Atlas. 2010;

PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico Penal e Constituição. 3. Ed. Rev., atual. E ampl. São
Paulo. RT. 2003;