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LUCIANO L.

FIGUEIREDO
ROBERTO L. FIGUEIREDO

DIREITO CIVIL
Obrigações e Responsabilidade Civil

8.ªedição
revista, atualizada e ampliada

coleção
SINOPSES
2019 para concursos
Coordenação
Leonardo Garcia

11
Capítulo

?I
Introdução ao direito
das obrigações
1. CONCEITO, IMPORTÂNCIA E FUNÇÃO SOCIAL DAS OBRIGAÇÕES
Tanto “a obrigação, quanto o contrato assumem hoje o ponto central do Direito
Privado, apontados por muitos como os institutos jurídicos mais importantes de todo
o Direito Civil”, como sintetiza Flávio Tartuce1. Deste modo, é inegável a importância
do instituto das obrigações enquanto base das relações civis.
Na prática forense, os operadores do direito inevitavelmente utilizam as
obrigações em todos os ramos, especialmente nas relações econômicas, analisando
estas como projeção da autonomia privada. Portanto, a realidade que se afigura
presente revela que o mundo contemporâneo nos leva a uma miríade de obrigações
diárias.
Mas, o que é uma obrigação?
Etimologicamente a expressão advém do latim, representada pelos termos
Ob + Ligatio, expressando ligação, liame. Inicialmente, o conceito ligava-se a uma
norma de submissão, o que hoje não é completamente verdadeiro, ao passo que
se relaciona a um ato de vontade baseado na cooperação.
Juridicamente, a expressão obrigação é plurissignificativa, pois ao mesmo
tempo em que traduz uma relação jurídica (sentido amplo), também quer dizer
respeito ao que se deve propriamente, ao objeto do pagamento (débito – sentido
estrito).
Justo por isto, Orlando Gomes informa significar a expressão obrigação, em
sentido estrito, direito de crédito2. Interessante, porém, que preferimos mais
corriqueiramente o uso da expressão que nos remete à situação passiva, falando-
se em direito das obrigações, ao revés de direito de crédito. Ou seja, focamos mais
no dever do que no direito.
O locus de estudo do direito obrigacional, acertadamente, deve ser logo na
abertura da parte especial do Código Civil. Isto por influenciar a todos os demais
livros. Em contratos, responsabilidade civil, reais, família e sucessões sempre há,
mesmo que de forma implícita, uma relação jurídica obrigacional.
Enxerga-se a relação jurídica obrigacional como um processo. Assim, sua

1 In Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Editora Método, 2009, p. 27.


2 In Obrigações. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008. p. 6.
26 Direito Civil – Vol. 11  •  Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

leitura deve ser feita a partir do paradigma de uma série de atos encadeados
visando o adimplemento. A satisfação do credor e a dinâmica da relação
obrigacional são premissas que orientam seu estudo, verificando-se a obrigação
como um processo.
Nessa esteira de pensamento, lembra Judith Martins-Costa3 que o direito das
obrigações é construído dentro de um processo relacional contínuo de cooperação,
devendo ser encarado como uma relação complexa “compreendendo uma série de
deveres, situações jurídicas e obrigações”, voltados ao adimplemento. Infere-se a
ideia de obrigação como um processo voltado ao cumprimento de um dever,
como já lecionava Clóvis do Couto e Silva4. É um processo com atividades necessárias
à satisfação dos interesses do credor.
Neste iter procedimental há deveres principais e anexos (acessórios, implícitos,
satelitários) os quais perduram até após o pagamento, com a eficácia pós-
objetiva da obrigação. São deveres ligados à boa-fé, sendo exemplos o de
informar, cooperar, cuidado, zelo, etc. Por conseguinte, infere-se que as relações
obrigacionais de tráfego jurídico não devem ser analisadas apenas sob o ponto de
vista econômico, mas também consoante deveres não patrimoniais.

`` Atenção!
O princípio da boa-fé, em sua faceta objetiva, também mereceu impor-
tante espaço na seara Processual. Nessa senda, nas pegadas do Enun-
ciado 1 da I Jornada de Processo Civil do Conselho da Justiça Federal,
a verificação da violação à boa-fé objetiva dispensa a comprovação do
animus do sujeito processual.

Além disto, sob a influência da sociabilidade, as relações obrigacionais


transcendem o individual, ganhando conotações coletivas e difusas. Como lembra
Lenio Streck5, os problemas jurídicos não mais envolvem apenas Caio, Tício e Mévio,
mas sim coletividades, comunidades, como invasões do MST, falência de Bancos,
contratos massificados e etc.
Daí a afirmativa de Karl Larenz segundo a qual a obrigação deve ser enxergada
sob o prisma da totalidade, e não apenas como uma situação passiva. É um
processo, com diversos deveres de conduta, sendo verificados o credor e
devedor em nítida cooperação para o adimplemento. Não há de se falar em
antagonismo entre o credor e o devedor, mas sim em cooperação e busca do
adimplemento.

3 In Comentários ao Novo Código Civil. Coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2003. Volume V, Tomo I.
4 In Obrigações, 1976. Apud Flávio Tartuce. Op. Cit., p. 30.
5 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma Exploração Hermenêutica da Constru-
ção do Direito. 4. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2003.
Cap.   •  Introdução ao direito das obrigações 27

`` E na hora da prova?
No concurso de Defensor Público - PA/2015 foi elaborada a seguinte
questão discursiva. “Disserte sobre a “obrigação como processo”, apon-
tando a influência de tal teoria no Código Civil em vigor”.

Este processo obrigacional, que como visto é marcado por autonomia privada,
boa-fé e função social, tem como etapas:
a) nascimento e desenvolvimento dos deveres
b) adimplemento
Há casos em que o cumprimento é instantâneo, o que dificulta a divisão em
fases e a aproximação entre a situação real e obrigacional.
Outrossim, o processo em comento deve ser significado pela lente do ser. As
situações patrimoniais são funcionalizadas à efetivação dos valores e princípios
existenciais, sendo ultrapassada a fase liberal napoleônica do Direito Civil.
Assim como proposto no volume de Parte Geral, aqui também, nas obrigações, é
necessária a despatrimonialização do direito.
É certo afirmar, à guisa destas considerações, que o adimplemento é a mola
propulsora das obrigações (as pessoas contratam para adimplirem). Portanto, o
adimplemento é o eixo em torno do qual as obrigações são construídas no afã
de atender a sua ínsita função social.
E qual o campo de incidência do direito obrigacional?
Não é qualquer obrigação em uma verificação coloquial, como aquelas
decorrentes de religião ou domésticas... O seu campo de incidência é restrito,
dizendo respeito às obrigações juridicamente exigíveis, perfeitas.
Com base no verificado, a doutrina é rica em conceitos obrigacionais precisos,
como “complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que
têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outrem”, no dizer de Clóvis
Beviláqua6.
Segundo Maria Helena Diniz7 os direitos obrigacionais, ou creditórios, são relativos
por se dirigirem a pessoas determinadas, não sendo erga omnes, encerrando uma
prestação positiva ou negativa consubstanciada em dada conduta.
Já tivemos a oportunidade de conceituá-la como a relação prestacional de
caráter patrimonial, cujo desrespeito se resolve mediante a execução do patrimônio

6 In Código Civil Comentado. Volume 4. ed. p. 6.


7 In Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 7.
28 Direito Civil – Vol. 11  •  Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

penhorável do inadimplente8. É o que afirma Washington de Barros Monteiro9: “é a relação


jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste
numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo,
garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”10.
O descumprimento da obrigação, portanto, gera responsabilização patrimonial
do devedor. Mas será que esta responsabilidade afeta todo o seu patrimônio?
Decerto que não. Mas tão-só do seu patrimônio penhorável. Afirma-se isto à
vista dos limites constitucionais impostos pelo respeito à dignidade humana, valor
maior, eixo em torno do qual todo o ordenamento jurídico há de ser compreendido.
Há um mínimo existencial – estatuto jurídico do patrimônio mínimo – a proibir que
o inadimplente seja ferido em sua dignidade. Recorda Luiz Edson Fachin11 que todo
ser, para ser humano, necessita de um mínimo existencial de dignidade, habitação,
vestuário, lazer... Isto há de ser preservado!
O art. 833 do Novo Código de Processo Civil (NCPC) dispõe sobre os bens que
são impenhoráveis. A Lei 8.009/90 também dispõe sobre a impenhorabilidade
do bem de família e a súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça estende a aplicação
da impenhorabilidade do bem de família ao solteiro (single) e, ainda, as
súmulas 25 do Supremo Tribunal Federal e 419 do Superior Tribunal de Justiça, ambas
no sentido de não tolerar a prisão civil do depositário infiel. Isto apenas em
algumas importantes notícias!
Sendo assim, a leitura do art. 391 do Código Civil, ao informar que “Pelo
inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”, merece
significado civil-constitucional. Sim. Pela lente do mínimo existencial é sabido que
haverá mitigações a tal execução, como já enunciado. Esta também é a melhor
forma de compreender a incidência dos arts. 389 e 391 do CC, os quais dispõem
sobre a possibilidade de utilização do patrimônio do inadimplente como hipótese
de garantia obrigacional.
Mas, se a responsabilidade é patrimonial, como é possível falar-se em prisão
civil?
A prisão civil, segundo o Supremo Tribunal Federal, apenas persiste no direito
brasileiro em uma única hipótese: devedor de alimentos. Ainda assim, funciona
como meio de coerção, e não como um substitutivo do pagamento. Logo, uma vez
preso e em havendo o pagamento, o cidadão deve ser posto em liberdade. Porém,

8 Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo in Direito Civil. Coleção OAB. Volume 5. Editora JusPodi-
vm, 2012, p. 116.
9 No mesmo sentido Álvaro Villaça Azevedo: “obrigação é a relação jurídica transitória de natureza
econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação
positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para satisfa-
ção de seu interesse (Teoria..., 2000, p. 31).
10 In Curso de Direito Civil – Obrigações. 1 Parte. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 8.
11 FACHIN, Luiz Edson. O Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
Cap.   •  Introdução ao direito das obrigações 29

caso cumpra a prisão e não pague, segue a execução por quantia certa em face do
devedor, pois não há quitação pelo cerceamento de liberdade.
O tema prisão civil será retomado em capítulo específico.
O inadimplemento obrigacional soluciona-se, tecnicamente, através da
aplicação dos arts. 389 e 391 do CC, ou seja, mediante a teoria da responsabilidade
civil negocial ou contratual. Insista-se: nos concursos públicos não se deve utilizar
a teoria aquiliana da responsabilidade civil extracontratual; leia-se: não se deve
utilizar dos arts. 186, 187 e 927 do CC para embasar postulações, sendo esta a “visão
clássica de divisão dualista da responsabilidade civil em contratual e extracontratual”,
nada obstante a tendência ser “a unificação do tema”, como adverte Flávio Tartuce12.

2. RELAÇÕES PATRIMONIAIS
Nos manuais é muito usual perquirir as diferenças entre os direitos reais e
obrigacionais. Tal se dá, como se verá, pelo fato das obrigações e dos direitos
reais terem consistentes traços em comum.
Inicialmente recorda a doutrina que os direitos obrigacionais veiculam relações
pessoais, havendo uma relação de crédito e um dever correlato, traduzindo uma
relação intersubjetiva entre um credor e um devedor. Já os direitos reais dizem
respeito a um poder jurídico, direto e imediato, de uma pessoa sobre uma coisa,
submetendo-se ao respeito de todos.
Aqui se verifica que enquanto nos direitos reais há um jus in rem (direito sobre
uma coisa, sendo imediato), nos obrigacionais há um jus ad rem (direito contra
uma pessoa, sendo mediato). O objeto do direito real é a coisa, enquanto o do
obrigacional é a prestação. Nessa toada, a satisfação de um direito real demanda
apenas o seu titular, enquanto o obrigacional demanda a cooperação de outrem
no cumprimento da prestação.
Pontua Maria Helena Diniz que “nos direitos pessoais há dualidade de sujeitos, pois
temos o ativo (credor) e o passivo (devedor)”; enquanto que “nos direitos reais há
um só sujeito, pois disciplinam a relação entre o homem e a coisa”13. Prossegue a
doutrinadora afirmando que “quando violados, os direitos pessoais atribuem ao seu
titular ação pessoal, que se dirige apenas contra o indivíduo que figura na relação
jurídica como sujeito passivo, ao passo que os direitos reais, no caso de sua violação,
conferem ao titular ação real contra quem indistintamente detiver a coisa”14. Nessa
toada, recorda Orlando Gomes que a violação aos direitos reais é sempre um fato
positivo (uma ação), enquanto que aos obrigacionais poderá ser uma ação ou uma
omissão.15

12 In Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Editora Método, 2009, p. 27.


13 In Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 8.
14 In Curso de Direito Civil Brasileiro. 24 Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 8.
15 Op. Cit., p. 16.
30 Direito Civil – Vol. 11  •  Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Malgrado a distinção inicial entre os direitos reais e os obrigacionais, fato é que


costumam os manuais aproximar estes ramos do direito civil. Isto, porque, da análise
do conceito clássico dos direitos obrigacionais, somada a uma leitura dos reais,
percebe-se que ambos possuem um viés patrimonial, formando as denominadas
relações patrimoniais. Nessa esteira, há autores, a exemplo do italiano Pietro
Perlingieri16, que tratam direitos obrigacionais e reais dentro de um grupo maior de
direitos, nomeados de relações patrimoniais ou situações subjetivas patrimoniais.
Isto, porque, não seria possível realizar uma precisa separação entre as situações
creditórias e reais, merecendo os temas normatização una. Os defensores deste
ideal filiam-se a batizada teoria monista ou unitária.
Ocorre que não foi esta a tese adotada pelo direito civil nacional. O vigente
Código Civil caminha segundo a teoria dualista ou binária, responsável por
diferenciar os direitos reais e obrigacionais, os tratando de maneira apartada e
com regras próprias. Como o legislador nacional fez distinção relevante, acabam
sendo usuais questionamentos acerca das diferenciações entre estes ramos do
direito civil. É sobre isto que passamos a nos ocupar a partir de agora.
A primeira diferença é que os direitos reais são taxativos, enquanto os
obrigacionais são exemplificativos.
Para a maioria da doutrina, a exemplo de Washington de Barros Monteiro, Pontes de
Miranda, Serpa Lopes, Orlando Gomes, Silvio Rodrigues, Arnold Wald, Arruda Alvim e Darcy Bessone17,
os direitos reais se submetem a um rol numerus clausus, sendo típicos e estando
expressos no art. 1.225 do CC. Já os direitos obrigacionais são numerus apertus,
exemplificativos, de modo que podem surgir pela criatividade humana, do
exercício da autonomia privada, como contratos atípicos e inominados, desde que
respeitada a teoria geral dos contratos (art. 425 do CC).

`` Atenção!
Quanto ao caráter taxativo dos direitos reais, há quem defenda, mino-
ritariamente, que a autonomia privada e o princípio da operabilidade
poderiam relativizaria este caráter. Nessa toada, seria possível a cria-
ção de novas situações reais ou a sua localização em outras passagens
do Código Civil. É o que advoga André Osório Gondinho*.
* Direito e Autonomia da Vontade.

Com efeito, passeando pelo Código Civil percebe-se que há outros artigos
que podem ser significados como direitos reais. Exemplifica-se com o art. 516,
responsável por regular o direito de retenção, como lembra Arnoldo Medeiros da
Fonseca18. Na mesma linha lembra-se da retrovenda, explicitada no art. 505 e

16 PERLINGIERE, Pietro. Perfis do Direito Civil Constitucional. Introdução ao Direito Civil Constitucio-
nal. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2002.
17 Todos lembrados pelos Carlos Roberto Gonçalves em sua obra (Op. Cit., p. 36).
18 Direito de Retenção. p. 255-256, n. 142.
Cap.   •  Introdução ao direito das obrigações 31

seguintes do Código Civil e recordada por Carlos Roberto Gonçalves19. Somam-se a isto
criações humanas, respeitosas à teoria geral do direito civil, como o contrato de
multipropriedade, no qual cada adquirente compra a fração ideal de um imóvel
e recebe dividendos por sua exploração comercial, por uma rede hoteleira,
tendo “um que” de direitos reais.
Por tudo isto, obtempera Flávio Tartuce20 que a taxatividade dos direitos reais
não significa uma rigidez absoluta.
Destarte, é curioso notar que diferentemente do direito argentino e português,
o Código Civil nacional, em nenhuma passagem, informa expressamente a
impossibilidade de construção de novas modalidades de direitos reais.

`` Atenção!
Como posto acima, a tese majoritária caminha no sentido de serem
os direitos reais taxativos, sendo este o posicionamento usualmente
cobrado em provas objetivas. A posição minoritária, que homenageia
a autonomia privada e a operabilidade como permissivo à criação de
novos direitos reais, apenas deverá ser recordada em provas subjeti-
vas ou questões direcionadas à minoria.

Seguindo as diferenciações entre os direitos reais e obrigacionais, a segunda


afirma que os direitos reais são absolutos (erga omnes), enquanto que os
obrigacionais são relativos (subjetivos ou inter partes).
O direito das coisas se submete ao princípio do absolutismo, pois possuem
eficácia contra todos – erga omnes. Exemplifica-se com o direito de propriedade,
o qual há de ser respeitado por todos. Que fique claro! O caráter absoluto dos
direitos reais não se coaduna com a noção de exercício ilimitado. Ao revés,
como recordam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald21, os direitos reais, há muito, foram
funcionalizados, sendo ponderados para a promoção do ser humano.
Já os direitos obrigacionais são subjetivos, relativos, inter partes, obrigando,
em regra, apenas as partes envolvidas. Recorda-se com um contrato, o qual
apenas poderá obrigar as partes envolvidas. Ousamos afirmar, porém, que
a eticidade e a socialidade interferem a tal ponto no atual direito civil que,
em alguns casos, esta oponibilidade erga omnes também deverá incidir nos
negócios jurídicos – leia-se: nas obrigações -, falando-se aqui da função social
dos contratos.

19 Op. Cit., p. 33.


20 TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Editora Método, 2013, p. 9.
21 Op. Cit., p. 29
32 Direito Civil – Vol. 11  •  Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

`` Atenção!
Adverte Flávio Tartuce que esta oponibilidade erga omnes, típica dos di-
reitos reais, passa a acontecer, em determinados casos, nas rela-ções
obrigacionais, haja vista a eficácia externa da função social dos con-
tratos (Enunciado 21 do CJF e art. 421 do CC). Exemplifica o ilustre dou-
trinador com o art. 608 do CC, o qual penaliza o aliciador de pessoas,
obrigadas por contrato escrito de prestação de serviços, a pagar o
correspondente a dois anos da aludida remuneração, em uma clássica
cláusula penal extra alios.
De igual sorte, a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, também serve
de exemplo, ao determinar a inoponibilidade da hipoteca firmada pela
incorporadora e o agente financeiro ao adquirente do imóvel. Registra-
-se, porém, que firmou o Superior Tribunal de Justiça, na Jurisprudên-
cia em Teses n. 104, item 2, “não se aplicar a Súmula 308 do STJ nos
casos envolvendo contratos de aquisição de imóveis não submetidos
ao Sistema Financeiro de Habitação – SFH”.
Igualmente traduz exemplo os arts. 8º da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91)
e 576 do Código Civil, no momento em que afirmam a necessidade de
respeito da locação pré-existente, registrada e com cláusula de vigên-
cia, pelo terceiro adquirente do imóvel. No particular sufraga o STJ que
o direito do locatário permanecer em contrato até o final da locação,
opondo o ajuste locatício ao novo proprietário do imóvel, depende
da averbação do contrato, com cláusula de vigência, no registro de
imóveis. (REsp 1.669.612-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por
unanimidade, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018).

Ainda passeando pelas diferenças entre os direitos reais e obrigacionais, a


terceira reside no fato de que nos direitos reais se tem a prerrogativa da sequela,
enquanto nos obrigacionais há mera execução patrimonial.
O art. 1.228 do CC estabelece ao proprietário o direito de reaver a coisa em
face de quem a injustamente detenha ou possua. É possível afirmar, por isto, que
ao titular do direito real de propriedade é garantido “seguir a coisa em poder de
todo e qualquer detentor ou possuidor” (eficácia erga omnes). A isto se denomina
direito de sequela (jus persequendi ou praeferendi).
Já se dizia na Roma Antiga, como recorda Orlando Gomes22, que “o direito real
adere à coisa como a lepra ao corpo (uti lepra cuti)”. Segundo Flávio Tartuce esta
sequela existe “uma vez que os direitos reais aderem, ou colam na coisa”. É deste
ilustre doutrinador a lembrança segundo a qual nos direitos obrigacionais existe
uma responsabilidade patrimonial do devedor pelo inadimplemento (CC, 391),
enquanto que nos direitos das coisas o próprio bem, individuado, responde “onde
quer que ela esteja”23

22 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2008, p. 19.
23 TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Editora Método, 2013, p. 8 e 13.
Cap.   •  Introdução ao direito das obrigações 33

Nessa senda, a noção de sequela decorre do princípio da aderência,


especialização ou inerência, no sentido de que o titular do direito real pode ir ao
encontro do bem onde quer que ele se encontre, nas mãos de quem quer que
esteja, reivindicando-o e opondo-se contra tudo e contra todos (oponibilidade
erga omnes). O direito real adere ao bem. Tal se dá por estabelecer o direito real
uma relação de domínio entre o sujeito e a coisa, não dependendo de nenhum
sujeito passivo para sua existência. Exemplo: se João emprestou o seu bem a Caio
e este, sem a autorização daquele o emprestou a Lúcio, João poderá buscar a
coisa nas mãos de Lúcio.
Já os direitos pessoais não se submetem à sequela, mas sim à execução
patrimonial, respondendo pelo descumprimento da obrigação o patrimônio do
devedor. Exemplo: se Caio se comprometeu a pintar um quadro para Maria e não
o fez, mesmo após tutela específica, esta poderá apenas pleitear as perdas e
danos pelo descumprimento obrigacional.
A quarta diferença entre os direitos e reais e obrigacionais é que aqueles
(direitos reais) ocasionam apenas a preferência, enquanto os obrigacionais,
quando muito, geram privilégios.
Os direitos reais, em decorrência do registro, ocasionam uma preferência
de persecução, de forma que àquele que primeiro registrou poderá reivindicar
o bem. Tal se dá, em especial, nos direitos reais de garantia, a exemplo da
hipoteca. Se João é devedor de vários credores, mas tem um imóvel hipotecado,
este servirá, preferencialmente, a garantia do credor hipotecário. Se houver
várias hipotecas a preferência será estabelecida segundo a ordem de registros,
preferindo aquele que primeiramente fez o registro hipotecário.
Outro bom exemplo da preferência está no art. 1.419 do CC, o qual afirma que
os direitos reais preferem aos créditos quirografários (comuns). Deste modo, a
preferência dos direitos reais coloca, em segundo plano, os direitos pessoais.
Exemplo disto se poderia vislumbrar numa situação jurídica de existência
simultânea de um credor hipotecário (garantia real) e um credor fiduciário
(garantia pessoal decorrente de uma fiança). Por força da qualidade jurídica
preferencial, executar-se-ia em primeiro lugar a hipoteca e, somente depois
disto, a fiança.
Já os direitos obrigacionais não têm tal preferência, havendo, quando muito,
privilégios legais, como soe ocorre na Recuperação Judicial de Empresas (Lei
11.101/2005, arts. 83 e 84), Nesta, a normatização afirma quais créditos devem
ser privilegiados em detrimento de outros, a exemplo dos fiscais e trabalhistas.
Ressalta-se que tais privilégios não se confundem com a preferência dos direitos
reais, pois esta recairá sobre um bem específico, enquanto àqueles (privilégios)
dizem respeito a todo o patrimônio.
34 Direito Civil – Vol. 11  •  Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

`` Atenção!
Sobre a Recuperação de Empresas e o privilégio, fiquem atentos à
Súmula 219 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “os créditos
decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a remu-
neração do síndico, gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas”.
Outrossim, nas pegadas do art. 84 da Lei de Recuperação, os crédi-
tos trabalhistas, posteriores à quebra, terão preferência em relação
aos anteriores.

A quinta diferença admite que os direitos reais são registrados, enquanto os


obrigacionais têm forma livre.
Os direitos reais, em regra, sujeitam-se à registrabilidade, de modo que o
registro público faz-se presente na constituição dos mesmos; aspecto inocorrente
nos direitos obrigacionais. Recorda Flávio Tartuce24 que o princípio da publicidade
ou visibilidade é de incidência marcante no direito das coisas, “diante da
importância da tradição e do registro – principais formas derivadas de aquisição da
propriedade”. Em verdade, como regra lógica, para que os direitos reais sejam
oponíveis em face de todos, haverão de ser públicos.
Já os direitos obrigacionais, em regra, possuem forma livre, podendo
ser celebrados, de qualquer maneira, na forma do art. 107 do Código Civil.
Obviamente, conforme estudado no volume dedicado à Parte Geral, há
hipóteses nas quais os direitos obrigacionais possuem forma vinculada, única
e cogente. É o que acontece, por exemplo, nos contratos envolvendo imóveis
cujo valor ultrapasse a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no
país, os quais haverão de ser realizados mediante instrumento público (art.
108 do CC).
A sexta diferença afirma que os direitos reais são perpétuos, enquanto os
obrigacionais são transitórios.
A perpetuidade há de ser entendida no sentido de que poderão os direitos
reais ser perpetuados no seio da mesma família, através do direito sucessório,
caso não sejam alienados. Possuem os direitos reais maior estabilidade que os
pessoais. Já os direitos obrigacionais são transitórios, visto que a obrigação nasce
para ser cumprida. Direitos obrigacionais são vocacionalmente transitórios, pois
o contratado deve extinguir o seu vínculo obrigacional, em regra, mediante o
cumprimento de sua obrigação.
Fazendo uma leitura sistemática das diferenciações elencadas, percebe-se que:

24 TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Editora Método, 2013, p. 11.
Cap.   •  Introdução ao direito das obrigações 35

Direitos Reais Direitos Obrigacionais


Numerus Clausus – Taxativos ou Típi- Numerus apertus – exemplificativos.
cos.
Direito de Sequela – reivindicar a coi- Não há Sequela – executa-se o contrato,
sa onde quer que esteja e nas mãos incidindo a sanção pelo descumprimen-
de quem quer que esteja. to no patrimônio do devedor.

Absolutos (Eficácia erga omnes) – opo- Relativos (Eficácia inter partes) – Obri-
nível contra todos. gam, em regra, apenas os contratantes.

Registrabilidade e Publicidade – sub- Forma livre, em regra (Art. 107 do CC) –


metem-se ao registro. não exigem registro, nem publicidade.
Jus in re – direito sobre a coisa. A re- Jus ad rem – direito contra a pessoa. A
lação jurídica se estrutura entre uma relação jurídica se estrutura entre pes-
pessoa e a própria coisa, com oponi- soas determinadas ou determináveis.
bilidade em face de todos.
Direito de preferência. Direito quirografário (comum).
Inerência ou Aderência – acompanha, Não há Inerência – não acompanha as
adere às mutações da coisa. mutações da coisa, pois gira em torno
da prestação.

Encerra direito de gozo, fruição ou ga- Encerra direitos de crédito a uma pres-
rantia sobre coisa corpórea. tação, entre sujeitos.
Caráter Permanente ou Perpétuo – Caráter Transitório – pois a obrigação
pois caso não haja alienação, trans- nasce para ser cumprida, sendo o adim-
mite-se por herança. plemento obrigacional a sua natural for-
ma de extinção.

Pois bem. Percebe-se claramente que o direito nacional adota uma teoria dualista
no que tange às relações patrimoniais, sendo possível catalogarmos diferenças
entre os direitos reais e obrigacionais. Tais diferenças são usualmente cobradas em
certames concursais.
Entrementes, malgrado tais fatores distintivos, a aproximação patrimonialista
pregada pela tese monista não é de todo equivocada, sendo perceptível a existência
de figuras híbridas ou mistas, as quais compõem uma zona grise, cinzenta e de
confluência entre direitos reais e obrigacionais. Sobre estas figuras que passamos
a falar.

2.1. Zona de Confluência: Obrigações Propter Rem, Obrigações de Ônus Real e


Obrigações de Eficácia Real
Existem figuras híbridas, mistas ou simbióticas que, por confluírem elementos
de direitos reais e elementos de direitos pessoais a um só tempo, habitam uma
zona intermediária. Os principais moradores desta zona de confluência são as
obrigações propter rem, de ônus real e de eficácia real.
Vamos iniciar a nossa abordagem com as obrigações propter rem. São as
obrigações próprias da coisa (propter rem), ou na coisa (in rem), ou da coisa (ob