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Você conhece tudo sobre Direito

Constitucional? Desde a introdução?


Por: admin | 75 Comentários »
16/07/2011

Já publicamos muito material de Constitucional, mas nenhum deles dava uma


introdução, uma pré – compreensão do Direito Constitucional em si. Não dava,
pois hoje postamos aqui exatamente este tipo de assunto. Não está completo,
certo? É só a primeira parte. Vamos então?

Em uma divisão para fins meramente didáticos, o direito é classicamente


dividido em dois ramos: direito público e direito privado. No público há um
maior interesse da sociedade e do Estado como um todo. Já no direito privado,
a preponderância de interesses entre os envolvidos é nitidamente privado,
prevalecendo, assim, as regras de direito privado.
Na classificação do direito constitucional, este será enquadrado no
direito público porque é ramo da ciência que objetiva estudar o modo
de organização do Estado, a forma de aquisição e exercício do poder,
bem como as sua limitações. Ou seja, o direito constitucional irá analisar
como o próprio Estado se organiza.

Além desse enquadramento do direito constitucional, há também a sua própria


divisão, a qual comumente é feita da seguinte forma:

a – Especial (específico ou positivo)


O Estado de uma constituição ou de ordem constitucional específica, como, por
exemplo, a Constituição de 1967 ou os direitos e garantias fundamentais,, art.
5º, da CF/88.

b – Comparado.
Comparação entre semelhanças e diferenças entre as constituições de
ordenamentos constitucionais diferentes. Ex: Constituição dos EUA e a
Constituição do Brasil.

b.1. Critérios utilizados para comparação:

I – Tempo = Constituição de 1988 e de 1934 (mesmo local)


II – Lugar = Constituição dos EUA e do Brasil de 88

c – Geral (teoria geral da constituição)


É o ramo do direito constitucional que tem como objetivo sistematizar e
classificar conceitos, princípios e institutos presentes de um modo geral em
diversas ordens constitucionais.
No que concerne às fontes do direito constitucional, a doutrina aponta dois
tipos:

a – Principal.
A constituição escrita (CF/88). Há de se salientar que não é exclusiva.

b – Acessório.

b.1 – Delegadas = prevista na própria constituição. Ex: A constituição


delega o tratamento de determinada matéria a um ato específico, como, e.g.,
lei ou ato normativos primários (retira seu fundamento de validade diretamente
da constituição), bem como a jurisprudência, quando há omissão legislativa.
b.2 – Reconhecidas = não possui um reconhecimento expresso na
constituição, mas a doutrina e a jurisprudência entendem que são fontes. Ex:
costumes constitucionais, utilizado muito pouco, vale salientar. Não é mero
hábito. O costume deve preencher dois requisitos: objetivo (prática reiterada);
e subjetivo (sensação de obrigatoriedade)

Ponto 2. Constituição e Constitucionalismo.

Constituição (conceito). Constitui como certo objeto é criado e organizado.


São os elementos formados e organizados para a constituição do Estado. Isso
não significa que o conceito atine aos tempos modernos, porquanto desde o
momento em que o homem pensou em se unir surgiu a formação primária de
uma constituição.

Constitucionalismo é o momento que marca o surgimento das primeiras


constituições. É dividido em:

a – Amplo = desde o momento em que o homem se constituiu e se


agrupou em sociedade.

b – Restrito = preocupação de limitar o poder estatal. A ideia de


proteger o indivíduo do Estado. Sendo assim, alguns doutrinadores, é uma
técnica de garantia frente ao Estado. As principais preocupações são:

b.1. – Separação dos poderes;


b.2. – Garantias ao indivíduo.

Obs: dentro do constitucionalismo restrito há os “Ciclos Constitucionais” ou


fases que resultaram no constitucionalismo.
Ciclos Constitucionais.

a – Primitivo (ou antigo) dupla vertente.

I – Hebreu = aqui a limitação do Estado estava limitada aos dogmas


religiosos, que eram desempenhados pela Bíblia. Esta funciona como uma
verdadeira constituição nessa época.
II – Grego = funciona como o direito ancestral.

b – Medieval (surge principalmente na Inglaterra).


Não se preocupa em proteger toda a população, mas apenas determinada
parcela, os quais participavam de certos “pactos”. Nesses “pactos” o Estado
respeitava determinados direitos, mas esse respeito por parte do Estado era
restrito aos seletos pactuantes. O mais conhecido “pacto” é a Carta Magna
Inglesa de 1215/25. Para a maioria dos doutrinadores esses “pactos” não
podem ser considerados como constituições porque não são universais.

O segundo instrumento que marcou a época medieval foi os Contratos de


Colonização (EUA), uma forma de ocupação do solo americano.

Obs: temos como característica nessa época medieval os inúmeros acordos


firmados e a falta de universalidade.

c – Clássico ou Moderno (técnica de limitação estatal – verdadeiro


garantismo).
Momento pelo qual é criado verdadeiramente um documento denominado
constituição. A partir dessa época é quando serão criadas verdadeiras
limitações do poder do Estado. Como características desse período, temos:

c.1. – Norma escrita, que se subdivide em:


I – previsibilidade;
II – calculabilidade (até onde o Estado pode agir)
c.2. – Separação dos Poderes (os poderes são repartidos)
c.3. – Rol de direitos e garantias fundamentais.

Há uma preocupação de proteger o indivíduo contra a atuação estatal


arbitrária.

Obs: os direitos e garantias fundamentais, nesse primeiro momento, são


normas de autêntica omissão, ou seja: não interferência do Estado na esfera do
particular. Verdadeiras liberdades negativas ou direitos fundamentais de
primeira geração ou dimensão. Os documentos que marcam o
constitucionalismo clássico são:
I – Constituição dos EUA de 1787 e a Constituição francesa de 1791;

II – Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que


ainda está em vigor, presente, inclusive, no preâmbulo da constituição
francesa.

ATENÇÃO: esses documentos têm como preocupação as liberdades negativas,


mas não significa que os direitos sociais não estivessem presentes. Estavam
presentes, mas não de forma principal.

onstitucionalismo: Histórico e
Ciclos Constitucionais
PONTOS DO MPF :: GRUPO I - DIREITO
CONSTITUCIONAL E DIREITOS HUMANOS :: Ponto 1.a.
Constitucionalismo: Histórico. Modelos e Ciclos
Constitucionais. Constitucionalismo Principialista e
Neopositivismo
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Constitucionalismo: Histórico e Ciclos Constitucionais

rgsampa em Ter Jul 15, 2008 5:23 pm

CONSTITUCIONALISMO: HISTÓRICO.

Dicionário De Política – N. Bobbio, N. Matteucci, UnB, p.248-258.

Ramo das Ciências sociais aplicadas que estuda os traços principais e os princípios
ideol´gicos que dão a base de toda constituição, bem como de sua organização
interna. Todavia o termo Constitucionalismo no pensamento político e na ciência
política contemporâneos ultrapassa o limite dos problemas da técnica
constitucional. Não é um termo de uso meramente descritivo. Hoje o
constitucionalismo é compreendido como a TÉCNICA DA LIBERDADE , isto é, a
técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício de seus direitos
individuais, e que coloca o Estado em condições de não poder violar tais direitos.

O manejo destas técnicas varia conforme a matriz histórica do ordenamento


jurídico estudado (anglo-saxões, latinos, ex-soviéticos...).
Contudo, sobretudo no mundo ocidental, permanece o ideal de proteção às
liberdades do indivíduo e do cidadão, como fim último, ainda que os ordenamentos
jurídicos se constituam de formas distintas ( latinos: conjunto de leis; anglo-
saxões: conjunto de jurisprudência).
Apesar desta forma genérica de se apresentar o constitucionalismo, é possível
indicar duas foras diferentes de constitucionalismo: aquela que entende o
constitucionalismo como DIVISÃO DE PODERES, e aquela que compreende o
CONSTITUCIONALISMO COMO governo das LEIS ( e não como governo dos
homens).
A divisão de poderes é estabelecida para mitigar a possibilidade do arbítrio; e se
realiza de forma vertical e horizontal. A repartição hrizontal dos poderes realiza-se
através da tradicional tripartição do poder (Leg. Exec. Jud.). A repartição vertical
realiza-se através do federalismo (União, Estado, Municípios)

A definição mais conhecida de constitucionalismo é aquela que o identifica com a


divisão dos poderes. O principal precedente está na DECLARATION DES DROITS DE
L´HOMME ET DU CITOYEN (1789) , no seu artigo 16: TODA SOCIEDADE EM QUE
NÃO FOR ASSEGURADA A GARANTIA DOS DIRETIROS E DETERMINADA A
SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO TEM CONSTITUIÇÃO.

É habitual identificar-se, na ciência jurídica e na ciência política, o


constitucionalismo com a separação dos poderes, com o sistema de freios e
contrapesos. Carl Friederich: “O absolutismo em qualquer das suas formas prevê a
concentração do exercício do poder. O constitucionalismo, pelo contrário, prevê que
esse exercício seja partilhado”.
Para muitos o constitucionalismo coincide coma separação dos poderes (Kant,
Locke e Montesquieu). Isto implica na possibilidade desta concepção da tripartição
dos poderes ser considerada uma espécie de dogma.

MONTESQUIEU – divide o legislativo entre as classes ou Estados medievais do


Reino, a partir do estudo da constituição inglesa: No Parlamento inglês o poder é
dividido entre a coroa, a nobreza temporal e espiritual e o povo. (Hoje temos a
rainha, a câmara dos lordes e a câmara dos comuns). Esta concepção de
Montesquieu é classificada como GOVERNO MISTO, pois o equilíbrio é mais SOCIAL
do que CONSTITUCIONAL, afinal Montesquieu identifica um órgão do Estado com
uma classe. Isto foi decorrência de um aépoca de transição.
Hoje, ao menos teoricamente, não há mais a identificação entre classes e órgãos do
estado, pois todo o poder emana do povo.

KANT - tenta compreender a dignidade de cada poder por si próprio: O legislativo,


edita leis, o Executivo edita decretos e o Judiciário edita sentenças. Os poderes são
autônomos e independentes, exercidos por pessoas distintas. Coordenados e
reciprocamente subordinados. Esta visão de Kant também está superada pois há
muita interferência de um poder no outro. A lei é cada vez menos iniciativa do
parlamento. O executivo deveria governar segundo as leis. No entanto o que ocorre
é que o executivo governa a partir das leis, por meio das leis, ou seja ele governa
legislando. As assembléias se limitam a votar os projetos do governo. Esqueceu-se
a distinção entre direito e política, entre legislar e governar. Assim o parlamento
torna-se um órgão do governo e a distininção entre Executivo e legislativo fica
prejudicada.

Teoria das GARANTIAS – França – Benjamin Constant – O constitucionalismo é a


tutela, no plano constitucional dos direitos fundamentais do indivíduo (direitos à
liberdade pessoal , de imprensa, religiosa e direito à propriedade) Estas 4 camadas
da liberdade constituem a esfera de autonoia inviolável pelo estado, que implica
que o estado tem uma soberania limitada, pois não pode atingir está esfera de
direitos.
RECHTSSTAAT – (O Estado de direito) - é marcado pela impessoalidade do poder a
soberania do estado. Todos, do rei, ao mais ínfimo funcionário são servidores do
estado, contra o qual o cidadão não pode opor os próprios direitos originários,
porquanto sua soberania não conhece limites. A certeza da lei. O estado persegue
seus fins dentro dos limites do direito e, portanto, ele deve garantir ao cidadão a
certeza de sua liberdade jurídica, uma liberdade sempre concedida pelo estado. O
estado de direito é uma forma de exercício do poder.

Modelos e ciclos constitucionais


Estes 10 ciclos que se seguem foram retirados da apostila redigida por Gustavo
José Alves da Silva Arruda.
Temos, basicamente, uma divisão em dois grandes períodos: o
CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (1787 - 1918) e o CONSTITUCIONALISMO
MODERNO (1918-...).

Constitucionalismo Clássico
O Constitucionalismo clássico subdivide-se em cinco ciclos:
1º) Constituições Revolucionárias do Séc. XVIII: No qual se enquadra a
Constituição Americana de 1787, a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão francesa de 1789, entre outros documentos importantes (a Magna Carta
de 1225 pode ser incluída aqui);
2º) Constituições Napoleônicas: Autoritárias do início do século XIX;
3º) Constituições da Restauração: Como a dos Bourbons, de 1814. Esse ciclo, que
se estende até 1830, consagra as MONARQUIAS LIMITADAS, mas também se
caracteriza por conter Constituições outorgadas, feitas sob um processo autoritário
de elaboração (como a do Império do Brasil de 1824);
4º) Constituições Liberais: Como a francesa de 1830 e a belga de 1831 (essa
última muito importante por trazer uma inovação que marca o Constitucionalismo:
incorpora a declaração dos direitos à Constituição e não os dispondo
marginalmente).
5º) Constituições Democráticas: Iniciado em 1848. Conta com documentos como as
3 leis constitucionais francesas de 1875.

Constitucionalismo Moderno -
O Constitucionalismo moderno também é compreendido num total de 5 ciclos
constitucionais:
1°) Constitucionalismo Democrático-racionalizado: Conta com a presença
destacada da Constituição de Weimar de 1919 que tem como grande mérito a
incorporação dos direitos sociais ao corpo constitucional (apesar de uma forte
corrente atribuir tal mérito à Constituição Mexicana de 1917). Ainda podemos
lembrar aquelas "Constituições dos professores", como a austríaca de 1920, sob
acentuada influência de Kelsen;

2°) Constitucionalismo Social-democrático: Contém as Constituições francesas de


1946, italiana de 47 e a alemã de 49. Esse ciclo é muito importante pela ênfase nos
direitos sociais e econômicos. Ele se estende até os nossos dias e compreende
também as Constituições portuguesa de 76, a espanhola de 78 e a brasileira de 88.
O "estado social" é elevado na sua máxima expressão;

3°) Experiências Nazi-facistas: Caracteriza-se por reformas às Constituições que


modificaram seu núcleo em sua essência. Seriam "fraudes à Constituição".;

4°) Constituições Socialistas: Surgidas em 1917 com a Declaração dos Direitos dos
Povos da Rússia. Dentre elas estão as Constituições deste povo de 1924 e de 36.
Nestas Constituições era comum a prática política burlar a Constituição (democracia
no papel);

5°) Constituições do Terceiro Mundo: Que caracterizam-se por uma tentativa de


copiar as construções estrangeiras e que tombaram por terra diante de uma
realidade que não condizia com as instituições copiadas.

Os modelos que seguem foram resumidos a partir do DICTIONNAIRE DE


PHILOSOPHIE POLITIQUE.
Constitucionalismo inglês e constituição costumeira: século XVIII. Bolingbroke:
segundo a prática constitucional inglesa, o governo inglês conhece certamente a
idéia de “balança dos poderes (Bolingbroke), mas age, sobretudo conforme à razão
e a uma série de princípios incorporados nas instituições da nação inglesa que se
usa chamar de CONSTITUIÇÃO. Esta constituição tem por característica limitar o
poder real não pela lei escrita, mas por privilégios e direitos que resultam do
costume reconhecido pelo juiz. Neste tipo de constituição costumeira o precedente
jurídico é o princípio vital das instituições e das leis.
Constitucionalismo americano: O constitucionalismo americano inventa a
constituição escrita. Ao oposto da concepção costumeira do constitucionalismo
inglês, o constitucionalismo americano se apresenta como moderno pela instituição
da constituição e da lei escrita.. Trata-se da juridicização da constituição que nasce
da fusão do termo CONSTITUIÇÃO com a expressão LEI FUNDAMENTAL. Thommas
Paine concebe-a como “uma noção jurídica”, “um ato que não é do governo, mas
do povo que constitui um governo”, pois “um governo sem constituição é um poder
sem direito”; “uma constituição é algo que antecede ao governo e o governo é uma
criatura, uma criação da constituição”. Eta anterioridade da constituição com
relação ao governo significa que apenas os poderes dignos de existir numa
democracia constitucional são poderes constituídos (poderes públicos) e que a
constituição é um ato jurídico superior a todos os atos editados pelos governantes.