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SUMÁRIO
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Direito Constitucional I – Eric Fernandes
Aula 6 | Poder Constituinte Originário
1.1. CARACTERÍSTICAS
Pode-se ver mais ou menos características a depender do livro que se adote para o
estudo, mas as que serão apresentadas em aula encontram-se na maioria dos livros.
Podemos dizer que o Poder Constituinte Originário, de criar uma nova constituição,
uma nova ordem jurídica tendo como fundamento a nova constituição, é:
a) Inicial;
b) Juridicamente ilimitado;
c) Permanente; e
d) Incondicionado.
1.1.1. INICIAL
Diz-se inicial porque o exercício de um novo Poder Constituinte Originário representa
um marco-zero para o ordenamento jurídico. Isso não quer dizer que tudo será “resetado”,
que todas as leis deixarão de existir, pois, a Teoria da Recepção nos informa o que acontecerá
com a ordem jurídica preexistente.
Contudo, do ponto de vista de fundamento de validade novo, a nova constituição
representa uma nova ordem jurídica por trazer um novo fundamento de validade para todas as
normas infraconstitucionais.
Assim, diz-se que o Poder Constituinte Originário é inicial porque inaugura uma nova
ordem jurídica, tendo como novo fundamento de validade àquela nova constituição.
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1.1.3. PERMANENTE
Afirma ser permanente porque o Poder Constituinte Originário não se esgota com seu
exercício. Diversas vezes na história de um país, de um Estado, é possível que esse poder seja
exercido.
No Brasil, por exemplo, tivemos 7 constituições – alguns autores entendem que a
Emenda nº 1 de 1969 foi praticamente um novo poder constituinte originário, pois apesar do
nome “emenda”, introduziu alterações drásticas, significativas quanto à separação de poderes
e restrições aos direitos fundamentais, se equiparando a um novo poder constituinte originário
e sendo considerado uma oitava constituição. Tivemos constituições escritas em:
• 1824;
• 1891;
• 1934;
• 1937;
• 1946;
• 1967;
• Emenda nº 1 de 1969 (polêmico);
• 1988.
Temos, então, essa pequena divergência, mas independente disso o fato é que o Poder
Constituinte Originário se manifesta sucessivamente tantas vezes quantas forem os chamados
momentos constituintes ou momentos constitucionais.
Os juristas Daniel Sarmento, Cláudio Pereira de Sousa Neto e Barroso falam em
“momentos constitucionais” para descrever os momentos de maior legitimidade democrática
em que o Poder Constituinte Originário é exercido.
Podemos ter esses momentos constitucionais mais de uma vez na história de um país,
por isso o poder constituinte originário é permanente (não se esgota com seu exercício).
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1.1.4. INCONDICIONADO
Também se diz que o Poder Constituinte Originário é incondicionado (não confundir
com ilimitado), pois não há nenhum tipo de procedimento preestabelecido para o seu
exercício. O Poder Constituinte Originário não possui procedimento que diga, por exemplo,
que haverá reunião em assembleia nacional constituinte, com número X de membros, votos
ou turnos, entre outros requisitos para uma nova constituição.
Cada vez que o Poder Constituinte Originário se manifestar ele mesmo preverá os meios
e termos do seu exercício. São as forças políticas daquele momento que dirão de que maneira
a nova constituição será elaborada. Assim, não há como se ter um detalhamento prévio de
como se dará uma assembleia nacional constituinte – ou sequer se o Poder Constituinte será
exercido por meio de uma assembleia nacional constituinte.
Assim, o Poder Constituinte Originário é incondicionado porque o seu procedimento,
suas formas de manifestação não são previstas por nenhuma norma jurídica anterior ao seu
exercício.
Questão
2015 – CESPE – AGU – ADVOGADO DA UNIÃO
Julgue o item a seguir, relativo a normas constitucionais, hermenêutica constitucional e poder
constituinte.
Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário
constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser
ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade.
COMENTÁRIO DA QUESTÃO
A questão trouxe uma definição perfeita, um resumo perfeito de tudo que foi visto até
agora em aula, de forma que é uma alternativa verdadeira.
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Fim da República Velha.
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esforços para um objetivo comum (no caso dos EUA: vencer a guerra) e após esse momento
há a possibilidade de secessão, de separação das partes de uma confederação. Contudo, após a
Confederação das 13 Colônias vencerem a guerra de independência, decidiram, por meio de
uma constituição, unir-se em uma federação.
A federação prevista em uma constituição é uma forma de estado indissolúvel, na qual a
soberania passa a ser do Estado soberano instituído pela constituição e os estados-membros da
federação conservam uma autonomia limitada.
O professor não irá detalhar o assunto neste momento porque será objeto de estudo na
parte de organização do Estado (em federação brasileira). Entretanto, para fins da aula de
Poder Constituinte é importante saber que os referidos autores agrupam a formação de um
novo estado por agregação como uma das formas de manifestação do Poder Constituinte
Originário.
A Constituição dos Estados Unidos de 1787 nada mais foi do que uma forma de unir as
13 colônias em uma federação dos Estados Unidos da América.
1.3.4. COLAPSO
Outra forma possível de manifestação do Poder Constituinte Originário é no contexto de
colapso das instituições.
A lei fundamental de Bonn, na Alemanha (de 1949), ou a constituição da Itália (de
1947) surgiram em um contexto de pós-guerra em que esses países, derrotados na Segunda
Guerra Mundial, saíram completamente arrasados, arcaram com as consequências da guerra
tanto em seu território quanto pela compensação dos Estados vencedores pelos danos
causados pela guerra, além de uma séria de restrições políticas e econômicas decorrentes
dessa guerra.
Em um contexto de reconstrução do Estado, de estado pós-colapso, novas constituições
surgem como alternativas para reestruturar e reorganizar a sociedade.
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passaram por ditadura civil-militar na América Latina. Assim, há divergência entre a Corte
Interamericana e o STF em matéria de validade da lei de anistia.
O professor tem a impressão que se o assunto for levado ao Supremo, pode haver
mudança de entendimento, tendo em vista a mudança de composição do STF. O Ministro
Roberto Barroso, por exemplo, é fortemente contra a lei de anistia.
COMENTÁRIO DA QUESTÃO
Essa afirmativa é falsa. O Poder Constituinte Originário tem características
completamente diferentes do Poder Constituinte Derivado. Ademais, aquele não possui
limitações jurídicas.
Vejamos um precedente do STF assentando essa característica de ilimitabilidade do
Poder Constituinte Originário:
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30, DE 13 DE SETEMBRO DE 2000, QUE ACRESCENTOU O ART.
78 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. PARCELAMENTO DA
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Nessa decisão o próprio STF valida como corrente majoritária a que informa que o
Poder Constituinte Originário é um poder de fato. Em razão disso, surgem críticas quanto ao
caráter ilimitado do poder constituinte originário.
Seria possível instituir a escravidão por dívida em uma nova constituição – como
era na época dos romanos? Seria possível que uma nova constituição previsse pena de morte
generalizadamente para qualquer crime, inclusive violações patrimoniais ínfimas? Seria
possível que mulheres não tivessem direitos em uma nova constituição?
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COMENTÁRIO DA QUESTÃO
OBSERVAÇÃO: Ao iniciar a análise da questão é importante ler o enunciado. Não se
trata de um conselho “bobo”, pois o cansaço da prova, além de outros fatores, pode fazer com
que o candidato não leia o enunciado e acabe errando a questão. Assim, o professor indica que
se sublinhe quando a questão pedir a alternativa incorreta.
Na assertiva “a”, considerada verdadeira, o MPF demonstra que tem uma posição mais
questionadora sobre o assunto.
A assertiva “b” também é verdadeira, como será visto mais adiante.
A alternativa “c” é verdadeira, como veremos em princípios de interpretação da
constituição o princípio da unidade da constituição, em que não há hierarquia entre normas
constitucionais originárias – não se aplica no Brasil a teoria das normas constitucionais
inconstitucionais.
Por eliminação, então, a assertiva incorreta é a letra “d”. Entende-se que no âmbito
estadual é possível que tenhamos uma ADC estadual, apesar de não ser comum. Em controle
de constitucionalidade abordaremos esse tema.
O professor trouxe a questão acima para que analisássemos a alternativa “a” que
demonstra que a visão do MPF é mais questionadora do dogma do poder constituinte
originário limitado.
Em seguida, continuaremos com as características do Poder Constituinte Derivado.
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