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I – A posse como Objeto de um Direito

Posse é o poder de fato sobre a coisa. Propriedade é poder de direito sobre a coisa.
Ambas podem estar com a propriedade, mas há ocasiões em que a posse está com
uma pessoa e a propriedade com outra.
A transferência da posse pode ocorrer com a livre manifestação da vontade do
proprietário (este cede à posse a outrem), ou quando a posse é tomada de forma
violente em razão do proprietário (posse precária,, violenta e clandestina).
A posse é ligada a propriedade porque é através da posse que se percebe os frutos
advindos de ser proprietário de um bem, pois quem não tem a coisa não pode
consumi - lá e nem usá-la.
Assim, a posse é indispensável ao proprietário para a utilização econômica de sua
propriedade; resultante disso, a noção de propriedade acarreta necessariamente o
direito do proprietário à posse e tal direito não poderia existir e o proprietário não
estivesse contra o esbulho injusto da posse.
A posse, assim, é a condição do nascimento de certos direitos (proteção
possessória) e, por conseguinte, é a base de um direito.

II- A posse como condição para o Surgimento de um Direito.

A posse é o caminho que conduz a propriedade, como é o caso da usucapião.


Onde através da posse por um período de tempo, com seus requisitos ditados em
lei, o possuidor passa a ser o proprietário de uma coisa.
Assim, a posse é uma das múltiplas condições de que depende o nascimento do
direito, melhor elucidado pelo Direito Romano, uma vez que é nele que a posse
recebeu o aspecto e valor de uma instituição jurídica independente.

III – A posse como sustentáculo de um Direito

Em nosso direito atual temos dois tipos de posse. A posse juridicamente protegida
(civil) e a qualificada como posse natural ou detenção – posse. Sendo que entre
elas há o que se chama de posse viciosa, ou seja, a posse injusta.
O possuidor juridicamente protegido detém de direitos mais abrangentes em relação
ao possuidor natural através do uso das ações possessórias, enquanto que o
possuidor injusto não detém de privilégio algum em relação ao possuidor
juridicamente protegido e o possuidor natural, uma vez que sua posse é violenta.

IV – Relações Possessórias Não Protegidas

Há determinados casos em que a posse não é protegida. Como aquela situação em


que o sujeito que se apodera com violência da coisa (o bandido, ladrão) ou quando
alguém recebe do proprietário, através de procuração, a posse da coisa tão somente
para guardá-la (depositum) ou entregá-la (mandatum).

V – A Razão Legislativa da Proteção Possessória.

A proteção da posse decorre do fato dela ser um complemento indispensável da


propriedade, pois o direito de propriedade sem a ação possessória seria a coisa
mais imperfeita do mundo, pois a proteção possessória facilita a proteção do direito
de propriedade, já que a posse nada mais é que a exteriorização da própria
propriedade.
Assim, a razão legislativa de proteção possessória decorre de: (i) a posse constituir
a condição de fato da utilização econômica da propriedade; (ii) o direito de possuir é
um elemento essencial da própria propriedade; (iii) a posse é a guarda avançada da
propriedade; (iv) a proteção possessória apresenta como posição defensiva do
proprietário e (v) nega-se, por conseguinte, onde quer que seja que a propriedade
seja juridicamente excluída.

VI – A Posse é Um Direito

Para a maioria da doutrina, a posse é um direito, pois é um interesse tutelado pelo


ordenamento jurídico, ou, ainda, a expressão direito pode ser entendida como algo
legalmente protegido.
Se é legalmente protegido, não há como discordar quanto ao caráter de direito que
possui a posse.
O direito acrescenta na posse um elemento formal que é a proteção jurídica, e por
esse modo concorrem todas as condições jurídicas de um direito.
Portanto, a questão de se proteger a posse foi disciplinada por lei que reclama
proteção e deve, assim, ser considerada como um direito, não apenas como fato.

VII - Posição da Posse no Sistema Jurídico

A posse aparece como uma relação imediata da pessoa com a coisa; pertence ao
direito das coisas. Não se vendo nela senão um complemento da proteção da
propriedade, deve-se considerá-la depois da propriedade, porque é preciso expor-se
a insuficiência da propriedade, para poder compreender-se a necessidade da
proteção possessória.
Relacionadas com a propriedade estão as instituições de socorro que são a
proteção possessória e a propriedade putativa. Com elas relacionam-se os direitos
reais sobre a coisa alheia, que abraçam a coisa não por inteiro, mas somente em
direções, denominadas desmembramentos da propriedade.

VIII - Origem e extinção da posse (existência concreta), condição da vontade

A simples proximidade local da pessoa com relação à coisa não cria a posse; é
preciso a vontade (animus), que estabelece um laço entre elas. Mas a vontade pode
preceder à apropriação corpórea. Não é preciso o ato de apreensão pelo possuidor
mesmo, porque a relação de fato existe e a vontade do possuidor manifestou-se de
antemão.

IX - A apropriação corpórea das coisas

Dá-se o nome de corpus à relação exterior da pessoa com a coisa estabelecida pela
apreensão. A posse não é o poder físico, mas a exterioridade da propriedade.
Sustentar que existe um poder físico sobre as coisas no possuidor é afirmar um
absurdo tão diametralmente oposto à ideia que, segundo a linguagem gramatical, se
tem da expressão poder, que parece escusado refutá-la.
A posse se protege pelo direito para tornar possível o seu uso econômico em
relação às suas necessidades.
Segundo o Direito Romano, a perturbação nomal não faz perder a posse imediata,
mas somente quando o possuidor a abandonou ou não, na contingência de
restabelecer a relação perturbada com a coisa. Se a consegue, não se reputa
perdida a posse. Se as suas diligências para recobrar-se a posse não conseguem
bom êxito, perde-se a posse. Acontece o mesmo com o esbulho das coisas imóveis.
Se o possuidor restabelece imediatamente a antiga relação, considera-se a posse
como não perdida; se não, perde-se-a, salvo se houvesse, nesse caso, segundo o
Direito Romano moderno, esbulho violento.

X - A posse dos direitos

O que se protege na posse não é o estado de fato mas um estado de fato que pode
ter por base um direito e, por conseguinte, pode ser considerado como o exercício
ou a exterioridade de um direito (juris possessio).
Assim como a propriedade deve ser possível para que se possa admitir a posse das
coisas, assim também é preciso que um direito seja para que se possa admitir a
possessio juris.
Onde não há propriedade não pode haver posse, assim como onde não há direito
não pode haver posse de direito ou, na linguagem processual: onde não há petitório
não pode haver possessório.
A proteção possessória foi introduzida em favor de quem tem direito; no possuidor,
trata-se de proteger aquele que tem direito.
A posse das coisas é exterioridade da propriedade; a dos direitos é a exterioridade
dos direitos sobre a coisa alheia.
A essa vantegem de se reunirem as duas espécies de posse em uma mesma noção
comum se ajuntam outras, que não resultam da noção do poder físicos, a saber:
Primeira. O ponto de vista da exterioridade do direito cria um laço íntimo entre o fato
e o direito; não se acha este junto daquele, do mesmo modo que no poder físico,
como elemento estranho e sem relação, mas apresenta-se como um elemento
proporcionado pela noção do direito mesmo.
Segunda. Se o estado de puro fato fosse protegido como tal, deveria sê-lo também
onde ele não pudesse ser considerado como o exercício de um direito.

XI - Transformação da posse no desenvolvimento do Direito Romano

Essa transfomração afeta uma dupla direção: a posse das coisas e a dos direitos.
a) A posse das coisas - a ideia romana da falta de proteção do detentor, no caso em
que a coisa lhe fosse entregue em seu prórpiro interesse estava em contradição
demasiado palmar com o sentimento jurídico dos povos modernos, e, quanto ao
colono, até com o mesmo direito existente, para que a doutrina não se preocupasse
com procurar um remédio de ois meios de direito. O primeiro supunha uma
perturbação ou ameaça na posse de uma coisa imóvel e tendia à manutenção do
estado existente das coisas. O segundo supunha um esbulho injusto de quaisquer
coisas, móveis ou imóveis, e a condenação do réu a restituí-los.
b) A posse dos direitos - a ideia diretriz era a seguinte: todo indivíduo que se acha
no gozo pacífico de um direito qualquer, ao qual corresponde um exercício
prolongado, e de qualquer espécie que seja o direito, monopólio, privilégio, direito
patrimonial ou da família etc, consistente em um estado de fato, em atos daquele
que tem o direito, ou em prestações do obrigado, tais como o pagamento de rendas,
prestações etc, deve ser protegido provisoriamente nesse gozo quando lhe seja
disputado, até que a não-existência do direito se justifique judicialmente.

XII - A literatura

A literatura sobre a posse é riquíssima e aumenta constantemente. A primeira é a de


Savgny, Tratado da posse.
A segunda obra é a de Burns: O direito da posse na Idade Média e em nossos
tempos. Ela é um verdadeiro modelo, porque resolveu o problema que se havia
imposto, isto é: o desenvolvimento histórico da posse no mundo moderno, fazendo-o
de tal modo que nada mais ficou por decidir-se.