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1 Introdução.
3 Conceito legal de crime: o atual Código Penal não define crime, deixando a
elaboração de seu conceito à doutrina nacional;
Leitura complementar:
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. São Paulo: Freitas
Bastos Editora.
TAVARES, Juarez. Teorias do delito. São Paulo: RT.
1
Ponto II – Evolução histórica do conceito analítico de crime
Estrutura formal de crime para a teoria causal clássica: fato típico (conduta positiva
ou negativa; resultado; nexo de causalidade e tipicidade formal); ilicitude (formal) e
culpabilidade (vínculo psicológico entre o autor e o fato).
2
presente caso se confirmem os seguintes elementos: (I) imputabilidade, como
capacidade de culpabilidade; (II) dolo normativo e culpa, sendo o dolo entendido
como “dolus malus” e composto por seus elementos naturais (consciência do fato e
vontade de praticá-lo) mais a real consciência da ilicitude e (III) exigibilidade de
conduta diversa, fundada na ideia do livre arbítrio do direito canônico.
Estrutura formal de crime para a teoria causal neoclássica: fato típico (conduta
positiva ou negativa; resultado; nexo de causalidade e tipicidade - material); ilicitude
(material);culpabilidade (imputabilidade; dolo normativo - integrado pela consciência
da ilicitude - ou culpa e exigibilidade de conduta diversa).
3 Teoria da ação final (FINALISMO): a partir da década de 40, Hans Welzel criticou
o fato de a ação ser considerada sem a presença de seu principal elemento, qual
seja, a vontade, passando a conceituá-la como “exercício de atividade final”. A
causalidade passa a ser considerada como obra da inteligência humana e não mero
processo causal, motivando o deslocamento do dolo e da culpa para dentro do tipo
penal, permitindo-se falar em tipicidade dolosa e tipicidade culposa. No campo da
ilicitude, o desvalor da ação passa a prevalecer sobre o desvalor do resultado,
punindo-se o agente não por ter provocado um resultado ruim, mas antes por ter
tido uma vontade contrária ao direito. O dolo, como elemento subjetivo genérico,
volta à sua composição natural (conhecimento do fato + vontade de realizá-lo),
deixando sua carga normativa - a consciência da ilicitude - na culpabilidade, que
passa a ser composta exclusivamente por elementos normativos (teoria normativa
pura).
Estrutura formal do crime para a teoria finalista: fato típico (conduta dolosa ou
culposa; resultado; nexo causal e tipicidade); ilicitude (material); culpabilidade
(imputabilidade; potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa).
Estrutura formal do crime para a teoria social da ação: fato típico (conduta dolosa
ou culposa; resultado; nexo causal e tipicidade - material); ilicitude (material);
culpabilidade (elementos normativos [imputabilidade; potencial consciência da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa] e elementos psicológicos [dolo, como
desvalor do ânimo e culpa, como previsibilidade subjetiva].
3
A teoria funcionalista compreende a ação a partir de um conceito obtido
à luz das normas e do Direito e não a partir de um conceito pré-jurídico.1
Ao rejeitar o conceito final de ação, o funcionalismo propõe que a
dogmática penal encontre seu fundamento nas necessidades regulativas do
sistema, transformando a perspectiva naturalista das propostas anteriores por uma
concepção essencialmente normativista do Direito Penal.
O conceito de ação deixa de ser o ponto de partida para a análise dos
elementos do tipo, sendo substituído pela imputação objetiva.
Ancorado na teoria do risco, o resultado poderá ser objetivamente
imputado ao agente quando a conduta representar a criação ou o incremento do
risco ao bem jurídico protegido.
Vale destacar que o funcionalismo possui várias vertentes, com destaque
para aquelas apresentadas por Roxin, Jakobs e Zaffaroni.
1
BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal. Forense: Rio de Janeiro, 2008, p. 129.
2
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. São Paulo: Renovar, 2002, p.
230.
3 GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Revista Brasileira de Ciências
4
anímico-espirituais, em contraposição às definições originadas por um
dado prévio empírico, como a causalidade, o comportamento voluntário
e a finalidade. No sistema de Roxin, a conduta do agente não implica
em nenhuma valoração negativa, nem sequer provisória, uma vez que
tanto os comportamentos socialmente benéficos como os lesivos são
igualmente ações. A finalidade política-criminal que decorre do conceito
de ação é a exclusão imediata da imputação dos resultados que não
podem ser atribuídos ao agente, como centro de atos anímicos-
espirituais (não-ação), independentemente da aparência exterior e das
conseqüências causais do existir humano.
5
ainda a comprovação da necessidade preventiva da pena. Segundo o
autor, a responsabilidade se apresenta como a realização dogmática da
teoria político-criminal dos fins da pena, e, em regra, como uma
indicação para o juiz de que deve aplicar a sanão. Ela não se dirige ao
fato, mas ao autor, eis que se pergunta a respeito de sua necessidade
individual de pena. Por fim, tem inteira procedência a advertência feita
no sentido de que ao interpretar e sistematizar a categoria de
responsabilidade com base nos pontos de vista político-criminais da
teoria dos fins da pena, não interessa a opinião do cientista ou do juiz a
respeito destes fins, mas deve-se partir dos objetivos que se possam
extrair das causas de exculpação escritas na lei e, quando for o caso,
dos aspectos constitucionais que as moldam.
4
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. cit. p. 273.
5
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. cit. p. 284.
6
A grande característica do sistema funcional de Jakobs, que o distingue
dos demais, reside no conceito de bem jurídico penal, que para ele é precisamente
a norma penal.
Desse modo, para Jakobs, a função do direito penal consiste na
reabilitação da validade da norma penal violada.
Tal sistema pretende estruturar-se normativamente, sem se atrelar às
hipóteses vinculadas ao subjetivismo humano, motivo pelo qual considera a conduta
como causação do resultado individualmente evitável.
Ao desenvolver tal conceito de ação, Jakobs procurou confrontar a
afirmação de Welzel no sentido de que seria uma expressão de sentido. Para tanto,
considerou que ela não pode ser compreendida como um mero processo psíco-
físico em que os critérios determinantes seriam as condições psíquicas.6
Ao contrário, Jakobs entende que a ação não deve ser tomada enquanto
elemento natural, mas como algo determinado pela imputação. Somente assim
poderia a ação ser entendida como uma expressão de sentido comunicativamente
relevante.7
Em seu sistema, Jakobs defende a autonomia do tipo em relação à
ilicitude, se contrapondo energicamente ao preconizado pela teoria dos elementos
negativos do tipo.
Em suas palavras:
6
Nesse sentido, CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Do giro finalista ao funcionalismo penal: embates de
perspectivas dogmáticas decadentes, Porto Alegre: SAFE, 2004, p. 90.
7
JAKOBS, Günther. El concepto jurídico-penal de acción. In: Estudios de derecho penal. Madrid:
UAM/Civitas, 1997, p. 114.
8
JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal: teoria do injusto penal e culpabilidade. Trad. Gercélia Batista
de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 231.
7
Apesar de reconhecer o esforço de Jakobs para revelar a necessidade
de um enfoque conjugado do tipo e da antijuridicidade para a correta delimitação do
conteúdo do injusto, Juarez Tavares critica o sistema proposto por considerá-lo uma
circularidade dentro do próprio âmbito normativo, uma verdadeira decisão em torno
de uma outra decisão.9
9
TAVARES, Juarezs. Teoria do injusto penal, cit. p. 144.
10
ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, cit. p.
316.
11
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2.ª ed., 1996.
8
Lado outro, a efetividade do direito penal corresponde à sua capacidade
para desempenhar a função que lhe incumbe no atual estágio de nossa cultura.12
Logo, sempre que o direito penal não se pautar pelo mínimo
indispensável para garantir a coexistência dos cidadãos deixa de ser efetivo e se
transforma em simples exercício de poder.
A distinção entre direito penal e exercício de poder exerce um papel
fundamental na doutrina de Zaffaroni.
Para ele, o direito penal pressupõe as seguintes condições mínimas: (1)
sua consideração como ordem reguladora da conduta humana; (2) a não
contradição de suas valorações; (3) a não contradição com as leis físicas e (4) o
reconhecimento da autodeterminação do homem.13
Ausente uma dessas categorias mínimas o direito penal se transforma
em puro exercício de poder.
A função do direito penal, portanto, seria propor aos juízes um sistema
orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el
progreso del estado constitucional de derecho.14
A imediata redução do sistema penal e a criação de mecanismos
garantidores de uma máxima contenção do poder punitivo do Estado são, assim,
um necessário passo em um caminho mais longo, mas nem por isso inatingível, de
uma futura superação da própria reação punitiva.
Leitura complementar:
CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Do giro finalista ao funcionalismo penal: embate
de perspectivas dogmáticas decadentes, Porto Alegre: SAFE, 2004.
GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, nº. 32.
JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal: teoria do injusto penal e culpabilidade.
Trad. Gercélia Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009.
12
ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, cit. p.
317
13
ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, cit. p.
318.
14
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal parte general. 2ª
ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 5.
9
ORDEIG, Enrique Gimbernat. O futuro do direito penal: tem algum futuro a
dogmática jurídico-penal?. Rio de Janeiro: Manole.
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. São Paulo:
Renovar, 2002, p. 230.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho
penal parte general. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002.
Ponto IV – Da conduta
a) a conduta comissiva consiste em fazer o que está proibido (matar, furtar etc);
b) a conduta omissiva consiste em não fazer o que está determinado por norma
preceptiva;
10
se inserem na tipificação comum dos crimes de resultado desde que praticados
pelas pessoas referidas no §2º do art. 13 do CP.
Leitura complementar:
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico penal. São Paulo: RT;
SALES, Sheila Jorge Selim de. Do tipo plurissubjetivo. Belo Horizonte: Del Rey;
TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência. São Paulo: RT;
VARGAS, José Cirilo. Do tipo penal. Belo Horizonte: Del Rey.
3 Teorias do dolo:
3.1 teoria da vontade (CP): dolo é tão somente a vontade livre e consciente de
querer praticar a conduta prevista no tipo penal;
3.2 teoria do assentimento (CP): há dolo quando o agente não quer o resultado
diretamente, mas o entende como possível e o aceita;
3.3 teoria da representação: basta, para a existência do dolo, que o resultado
seja representado mentalmente pelo agente, que o prevê e ainda assim decide pela
continuidade da conduta. Aqui não há distinção entre dolo eventual e culpa
consciente.
4 Espécies de dolo:
4.1 dolo direto: ocorre quando o agente quer cometer a conduta típica;
11
4.7 dolo geral: ocorre quando o agente pratica uma conduta visando produzir um
resultado e, considerando ter obtido êxito, pratica conduta posterior tendente a outro
fim, sendo que somente nesta o resultado se verifica.
Resultado não querido e não assumido pelo agente: o artigo 18, inciso II, do
Código Penal exige a verificação de um resultado naturalístico para a caracterização
do delito culposo.
12
6.4 crime culposo e tipo aberto: o tipo culposo é chamado de aberto porque a
conduta culposa não é descrita pela lei penal;
Leitura complementar:
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico penal. São Paulo: RT;
SALES, Sheila Jorge Selim de. Do tipo plurissubjetivo. Belo Horizonte: Del Rey;
TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência. São Paulo: RT;
VARGAS, José Cirilo. Do tipo penal. Belo Horizonte: Del Rey.
13
normal de imputação do fato ao agente e a culpa como exceção. O quadro se
completa com os elementos subjetivos especiais, que são os demais requisitos
de caráter subjetivo, distintos do dolo, que determinados tipos exigem para a sua
realização (ex.: para si ou para outrem, art. 155, CP; com o fim de obter, art. 159,
CP e com o intuito de obter, art. 216-A, CP).
a) Núcleo: é o verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal. Existem tipos
penais que possuem um único núcleo (uninucleares) e outros que possuem vários
núcleos (plurinucleares, ou crime de ação múltipla);
b) Sujeito ativo: “o sujeito ativo, ou agente, é aquele a quem o tipo penal atribui a
realização do fato incriminado” (Sheila Jorge Selim de Sales). Na legislação
brasileira, em regra, o agente não é explicitamente referido no tipo. Relativamente
ao sujeito ativo, os crimes podem ser classificados em comuns (podem ser
praticados por qualquer pessoa), próprios (exigem uma especial qualidade do
sujeito ativo, que pode ser natural - art. 123 - ou jurídica - art. 312) e de mãos
próprias (somente podem ser praticados mediante a atuação pessoal do sujeito
ativo - art. 342).
c) Sujeito passivo: titular de um direito. Certos delitos exigem determinado sujeito
passivo (ex.: art. 123, CP). Pessoa jurídica como sujeito passivo. Escusas
absolutórias.
d) Objeto material: coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta.
e) Objeto jurídico: o bem juridicamente tutelado pela lei penal;
f) Resultado: crime de dano e crime de perigo (dano potencial), que pode ser
concreto ou abstrato.
1 Nexo causal: elo necessário que une a conduta praticada pelo agente ao resultado
por ela produzido (Rogério Greco).
14
b) formal: resultado não exigido (ex.: artigos 158, 159 e 316, CP);
c) mera conduta: não existe resultado (ex.: arts. 150 e 233, CP).
5 Crimes que não exigem o nexo causal: formais (em que o legislador antecipa a
consumação); de mera conduta (o legislador não faz previsão de qualquer resultado
naturalístico) e omissivos próprios (em que basta a inação do agente).
c) supervenientes: art. 13, §1º, CP. Interpretação da expressão “por si só”. Pode ser
empregada a seguinte fórmula: resultado = mesma linha de desdobramento físico
da ação inicial + significância da lesão (morte da vítima em virtude de acidente com
a ambulância e não dos ferimentos anteriormente suportados).
15
8 Relevância causal na omissão: “na omissão não há o nexo de causalidade, há o
nexo de não-impedimento. A omissão relaciona-se com o resultado pelo seu não-
impedimento e não pela sua causação. Esse não-impedimento é erigido à condição
de causa” (Cezar Roberto Bitencourt).
3 Critérios pelos quais não haverá a imputação do resultado a uma pessoa que
fisicamente influenciou na produção do evento:
16
alcoólica para um motorista) e, finalmente, quando a conduta geradora do resultado
não incrementa o risco de forma mensurável, comparado ao perigo existente
(transbordamento de um represa após o esvaziamento de uma piscina).
Exclusão da imputação nos casos de risco permitido: não haverá imputação quando
o risco é criado dentro da permissibilidade ditada por uma norma (ex.: transporte
nas grandes cidades).
Falta de realização de um risco não permitido: para poder imputar o resultado a uma
conduta não basta a criação de um perigo desaprovado, impende que a violação do
risco permitido haja influído na forma concreta do resultado (ex.: excesso de
velocidade em local proibido e posterior atropelamento).
Leitura complementar:
GALVÃO, Fernando. Imputação objetiva. Belo Horizonte: Mandamentos;
GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Revista Brasileira de
Ciências Criminais. São Paulo: RT, n.º 32, 2000;
ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. Luís Greco. Rio de
Janeiro: Renovar.
17
2 Iter criminis
a) fase interna:
I - cogitação: segundo Noronha alguns atos de cogitação são puníveis, p. ex., art.
147 (ameaça), 286 (incitação ao crime), 288 (formação de quadrilha). Para Damásio
são atos preparatórios que a lei erigiu a executórios.
b) fase externa:
18
b) não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente: a
causa interruptiva deve impedir o agente de prosseguir (tentativa imperfeita) ou
evitar o resultado (tentativa perfeita/crime falho);
4 Espécies de tentativas:
5 Punibilidade da tentativa:
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d) crimes unissubsistentes: por serem praticados através de um único ato não
admitem fracionamento da execução. Ex.: injúria verbal;
a) por motivo de política criminal é impunível (“é a ponte de ouro que a lei estende
para a retirada oportuna do agente” – VON LISZT);
b) desistência voluntária (“posso, mas não quero”) X tentativa (“quero, mas não
posso) – expressões cunhadas por FRANK;
C)não é necessário que a desistência seja espontânea, basta que seja voluntária,
sem coação moral ou física;
Leitura complementar:
20
BITENCOURT, Cezar Roberto. Do crime consumado e do crime tentado. Revista
dos Tribunais, São Paulo: RT, v. 646;
ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Da tentativa: doutrina
e jurisprudência. São Paulo: RT.
SPIRITO KALIL, José Artur. Do crime impossível. Belo Horizonte: Del Rey.
21
a) prática de fato para salvar de perigo atual: na expressão “perigo atual” está
incluído o “perigo iminente”;
b) perigo não provocado pelo agente: a expressão “que não provocou por sua
vontade” significa não ter o agente provocado dolosamente a situação de perigo,
podendo beneficiar-se do estado de necessidade se agiu culposamente;
5.2. Bens amparados pela legítima defesa: todos os bens são passíveis de defesa
pelo ofendido, desde que as autoridades constituídas não possam defendê-los no
momento do ataque.
5.3. Espécies de legítima defesa: legítima defesa autêntica ou real (art. 25, CP) e
legítima defesa putativa (art. 20, §1º, CP).
22
e) moderação no uso dos meios necessários: a reação deve cessar no mesmo
instante da agressão, sob pena do agente responder pelo excesso.
5.6. Excesso na legítima defesa (art. 23, § único, CP): pode ser considerado doloso
ou culposo. Diz-se doloso o excesso em duas situações: a) quando o agente,
cessada a agressão, prossegue na repulsa para causar maiores danos ao agressor
inicial e b) quando o agente, depois de estancar a agressão contra sua pessoa, em
virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de
justificação), acredita que pode prosseguir na repulsa. Nesse último exemplo aplica-
se a regra do art. 21 do CP.
5.8. Excesso na causa: ocorre quando o bem defendido é inferior ao bem atingido.
6.1. Definição: ocorre quando alguém atua em cumprimento de dever que lhe é
imposto por lei. Ex.: agentes estatais que realizam prisões, arrombamento, busca e
apreensão de pessoas ou coisas etc.
6.2. Requisitos: é necessário que o fato seja legítimo na origem e na sua execução
(JOÃO MESTIERI).
6.3. Crimes culposos: não se admite estrito cumprimento do dever legal nos crimes
culposos, pois a lei não obriga à imprudência, negligência ou imperícia. Pode-se
falar em estado de necessidade na hipótese de um motorista de ambulância que
dirige em velocidade excessiva para salvar a vida de um paciente e provoca
acidente de trânsito.
7. Exercício regular de direito (art. 23, III, 2ª parte, CP): ocorre quando alguém atua
exercendo um direito que lhe é outorgado por um ramo da Ciência Jurídica. O que
é permitido por um ramo do direito não pode ser considerado como ilícito por outro.
23
O direito deve ser exercido dentro de limites, indicados pela expressão “regular”.
Ex.: correção dos filhos pelos pais; prisão em flagrante delito por particular; desforço
imediato no esbulho possessório etc. Também há exercício regular de direito nas
intervenções médicas autorizadas e fiscalizadas pelo Poder Público, bem como nas
hipóteses de práticas esportivas cujos resultados lesivos advenham de condutas
praticadas no âmbito do jogo.
Leitura complementar:
COSTA JR, Heitor. Acerca dos elementos subjetivos das causas de justificação.
Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, 1982;
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Antijuridicidade. Revista Forense, Rio de Janeiro:
Forense, 1964, v. 208;
PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido. São Paulo: RT.
Ponto IX - Culpabilidade
24
a) sistemas adotados: nosso CP não define a imputabilidade penal, a não ser por
exclusão, ao estabelecer as causas que a afastam (art. 26). São conhecidos três
sistemas definidores da inimputabilidade ou culpabilidade diminuída: (1) biológico;
(2) psicológico e (3) biopsicológico. O Código Penal brasileiro adotou o sistema
biopsicológico, exceto quanto à “maioridade penal”, quando seguiu o sistema
biológico.
25
b) Obediência hierárquica: a segunda parte do art. 22 prevê a obediência
hierárquica, que requer uma relação de direito público. A ordem deve ser ilegal, mas
não manifestamente ilegal. Quando a ordem for ilegal, mas não manifestamente, o
subordinado que a cumpre não agirá com culpabilidade, por ter avaliado
incorretamente a ordem recebida, incorrendo numa espécie de erro de proibição.
Agora, quando cumprir ordem manifestamente ilegal, tanto o superior hierárquico
quanto o subordinado são puníveis. O subordinado não tem a obrigação de cumprir
ordens ilegais.
Leitura complementar:
BRODT, Luís augusto Sanzo. Da consciência da ilicitude no Direito Penal
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey;
26
Erro de direito que elimina a vontade: “deixar de recolher, no prazo legal,
valor de tributo” – art. 2º, II, L. 8137/90;
Erro de direito que afasta a consciência da ilicitude: “turista holandês que
acende um cigarro de maconha nas praias de Trancoso”;
2.2.4 Na primeira hipótese (erro que recai sobre elemento do tipo), o autor age sem
o dolo do fato natural por desconhecer ou conhecer falsamente uma circunstância
objetiva do tipo, seja de caráter fático (descritivo) ou normativo. Exs.: caçador que
mata outro pensando ser a caça (circunstância descritiva); agente que subtrai coisa
alheia que supõe sinceramente ser sua (circunstância normativa). Em ambos os
casos ocorre ERRO DE TIPO que exclui o dolo e admite punição por crime culposo,
se previsto em lei.
2.2.5 Na segunda hipótese (erro que recai sobre a ilicitude da conduta), o autor age
com pleno dolo natural (do fato), mas supõe erroneamente que o que faz não é
proibido. Neste caso, persiste o dolo do tipo, mas falta a consciência da ilicitude. Se
inevitável, exclui a culpabilidade; se evitável, reduz a pena. É o chamado ERRO DE
27
PROIBIÇÃO. Ex.: no crime de bigamia (art. 235, CP), o agente se casa novamente
acreditando que o vínculo anterior já havia se extinguido pela simples separação de
fato.
5 Erro de tipo essencial e erro acidental: ocorre o erro de tipo essencial quando o
erro do agente recai sobre um elemento objetivo do tipo, sem o qual o crime deixa
de existir; o erro de tipo acidental recai sobre circunstâncias acessórias ou
estranhas ao tipo objetivo, sem as quais o crime ainda assim subsiste. O erro de
tipo acidental poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: (a) erro sobre o objeto (ex.:
“subtração de uma saca de açúcar supondo-a de farinha); (b) erro sobre a pessoa
(art. 20, §3º, CP; ex.: ‘A’ desejando vingar-se de ‘B’ mata ‘C’); (c) erro na execução
(aberratio ictus – art. 73, CP); (d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis
– art. 74, CP) e (e) erro sobre o curso causal (aberratio causae – dolo geral).
7 Espécies de erro de proibição: (a) erro de proibição direto (recai sobre o conteúdo
proibitivo de uma norma. Ex.: “caso do turista holandês”); (b) erro de proibição
indireto (recai sobre a existência da causa de justificação [ex.: “marido que mata a
esposa adúltera para defender sua honra”] ou sobre seus limites [ex.: excesso na
legítima defesa] e (c) erro mandamental (recai sobre a existência da norma
preceptiva, isto é, sobre a existência do dever de impedir o resultado. Ex.: banhista
que aceita o encargo de vigiar uma criança e, depois, não a socorre do afogamento
por entender que não possuía tal dever).
28
Teoria extremada (estrita) da culpabilidade: todo erro sobre a ilicitude é erro de
proibição.
Leitura complementar:
GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo: RT;
TOLEDO, Francisco de Assis. Teorias do dolo e teorias da culpabilidade – teorias
extremadas e teorias limitadas. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v. 566, 1982.
1 Introdução
c) Teoria monista (art. 29, CP): existe um crime único, atribuído a todos
aqueles que para ele concorreram, autores ou partícipes.
29
1.4 Teoria adotada pelo Código Penal brasileiro: em razão dos enunciados
dos parágrafos do art. 29, que aproxima a teoria monista da teoria dualista
ao determinar a punibilidade diferenciada dos participantes, fala-se na
adoção da teoria monista de forma “temperada”. Também na Parte Especial
se encontram exceções à teoria monista. Exs.: art. 124 e 126; 317 e 333; 334
e 318; 342 e 343.
2 Da autoria
2.3 Conceito extensivo de autor: não faz distinção entre autor e particípe.
Todos que, de alguma forma, contribuem para o crime, são considerados
autores.
2.4 Conceito subjetivo de autor: existe uma vontade de ser autor quando se
que o fato como próprio, e uma vontade de ser partícipe quando se deseja o
fato como alheio.
2.5 Conceito finalista de autor: define o autor como aquele que tem o domínio
finalista do fato (delito doloso). Tem-se como autor aquele que domina
finalmente a realização do tipo de injusto. Coautor aquele que, de acordo
com um plano delitivo, presta contribuição independente, essencial à prática
do delito – não obrigatoriamente em sua execução.
Na coautoria, o domínio do fato é comum a várias pessoas. Assim todo
coautor (que é também autor) deve possuir o domínio do fato – princípio da
divisão de trabalho. No caso de delito culposo, autor é todo aquele que
contribui para a produção do resultado que não corresponde ao cuidado
objetivamente devido (LUIZ REGIS PRADO).
30
A coautoria é autoria; sua particularidade consiste em que o domínio do fato
unitário é comum a várias pessoas. Coautor é quem possuindo as qualidades
pessoais de autor é portador da decisão comum a respeito do fato e em
virtude disso toma parte na execução do delito (WELZEL).
3 Da participação
31
a) Causa geral de diminuição de pena;
b) Quebra da teoria monista (ex.: “A” estimula “B” a praticar lesões em “C”;
“B” decide ir além e mata “C”);
4.3 Elementares do crime: são dados essenciais à figura típica, sem os quais
ocorre uma atipicidade absoluta (indiferente penal) ou uma atipicidade
relativa (desclassificação).
32
b) Elementares subjetivas (pessoais): são as circunstâncias que se referem
à pessoa do agente, não se relacionando com a materialidade do delito
(motivos determinantes, condições ou qualidades pessoais etc). Como
regra geral não se comunicam, salvo se forem elementares do crime e
tiverem ingressado na esfera de conhecimento do participante.
33
salva-vidas (dever especial de proteção) a não socorrer o banhista que
se afogou.
5.3 Autor direto (imediato) e indireto (mediato): autor direto é aquele que
executa a conduta descrita no núcleo do tipo (autor-executor) ou a domina
completamente (autor intelectual). Autor indireto é o que se vale de outra
pessoa como instrumento para a prática da infração penal. O autor indireto é
quem detém o domínio funcional do fato. O CP prevê quatro casos de autoria
indireta ou mediata:
Leitura complementar:
TOLEDO, Assis. Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva;
RAMOS, Beatriz Vargas. Do concurso de pessoas. Belo Horizonte: Del Rey.
34