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Assuntos Tratados 1º Horário ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (Continuação) Empresa Pública e Sociedade

Assuntos Tratados

1º Horário

Assuntos Tratados 1º Horário ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (Continuação) Empresa Pública e Sociedade

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (Continuação)

Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

Serviços Públicos

2º Horário

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (Continuação)

Aplicação da Responsabilidade Objetiva

1º HORÁRIO

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (Continuação)

E) Empresas estatais

1) Conceito

Expressão ampla que abrange qualquer empresa controlada direta ou indiretamente pelo Estado.

2) Espécies

- Empresas públicas (EP);

- Sociedades de economia mista (SEM);

- Empresas subsidiárias (art. 37, inciso XX da CR/88);

- Demais empresas controladas direta ou indiretamente pelo Estado.

Obs.: apenas as EP e as SEM integram a Administração Pública Indireta.

F)

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

1.

Conceito

-

Empresa Pública – art. 5º, inciso II do Decreto-Lei 200/67 − pessoa jurídica de direito privado formada por capital 100% público, que pode assumir qualquer forma jurídica admitida em direito.

-

Sociedade de Economia Mista – art. 5º, inciso III, do Decreto-Lei 200/67 – pessoa jurídica de direito privado por capital público e privado (misto), tendo como única forma jurídica possível a sociedade anônima; seu controle acionário pertence ao Estado.

2.

Criação e extinção

São criadas por lei autorizativa e por registro dos atos constitutivos no órgão competente. A extinção, também, deve ser autorizada por lei; a Administração dará baixa e arquivará.

Obs.: as EPs e as SEMs, assim como as demais pessoas da Administração Indireta, sujeitam-se ao princípio da reserva legal, isto é, sua criação deve ser sempre precedida por lei.

3. Finalidade

A EP e a SEM podem ter duas finalidades: - Explorar atividade econômica – art.
A EP e a SEM podem ter duas finalidades: - Explorar atividade econômica – art.

A

EP e a SEM podem ter duas finalidades:

-

Explorar atividade econômica – art. 173, caput e § 1º da CR/88.

-

Prestação de serviço público – art. 175, da CR/88.

4.

Regime Jurídico

A

doutrina costuma dizer que é um regime jurídico híbrido, pois a personalidade é de direito

privado, mas devem ser obedecidas regras do regime jurídico de direito público.

5. Responsabilidade Civil

É um dever de reparar um dano de natureza patrimonial que se exaure com a indenização. Nas

SEMs e EPs, se prestadoras de serviço público, a responsabilidade civil é objetiva (art. 37, § 6º da CR/88); se explora atividade econômica, a responsabilidade é objetiva.

6. Bens

Os bens das EPs e das SEMs são bens privados, mas aqueles bens das EPs e das SEMs prestadoras de serviço e vinculados a prestação do serviço são tratados bens como públicos e, portanto, impenhoráveis. Aplicação do princípio da continuidade do serviço público.

7. Privilégios processuais

EP e SEM não possuem privilégios processuais

8. Falência

EP e SEM não vão à falência, de acordo com a Lei 11.101/2005 (nova lei da falência), sem distinção a respeito de prestarem serviços públicos ou explorarem atividade econômica.

9. Controle

Sujeitam-se ao controle interno e externo, ao controle do Tribunal de Contas, ao controle popular (com fundamento na Lei 4.717/65 – Lei de Ação Popular).

10. Atos e contratos

São atos e contratos de direito privado.

Observações:

-

Súmula 333, STJ: cabe MS contra ato praticado em licitação promovido por SEM e EP.

-

Os contratos da EP e da SEM devem ser precedidos de licitação. Art. 173, §1º da CR/88. Art. 1º, § único da Lei 8.666/93.

-

Se o contrato versar sobre atividade fim da empresa pública ou da sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica, haverá hipótese de inexigibilidade de licitação por falta de pressuposto jurídico. Se o contrato versar sobre atividade meio da EP ou da SEM, a licitação é obrigatória.

11.

Regime de pessoal

Regime sempre é celetista (contratual). São denominados de empregados públicos titulares de empregos públicos e
Regime sempre é celetista (contratual). São denominados de empregados públicos titulares de empregos públicos e

Regime sempre é celetista (contratual). São denominados de empregados públicos titulares de empregos públicos e não possuem direito a estabilidade.

12. Privilégios Tributários

Em regra não gozam de privilégios. Exceção: Empresa de Correios e Telégrafos goza de todos os privilégios inerentes à Fazenda Pública.

13. Diferenças entre EP e SEM

- Capital;

- Estrutura jurídica;

- Competência – EP federal (justiça federal – art. 109, inciso I da CR/88) vs. SEM (justiça estadual).

Obs.: Empresa pública estadual ou municipal, quem julga é a Justiça estadual. Ver Súmula 556 STF.

Serviços Públicos

1. Noção de Serviços Públicos

Serviço Público é uma atividade administrativa ao lado de outras atividades administrativas e sua noção varia no tempo e no espaço. Serviço Público é uma qualificação definida pelo ordenamento jurídico. É serviço público o que a lei ou a CR diz que é.

Formas de delegação do serviço público

Serviço público: atividade material de interesse público qualificada pelo ordenamento jurídico prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes. A atividade pode ser prestada pelo Estado de forma direta ou de forma indireta por meio das delegações de serviços públicos.

A Delegação do Serviço Público corresponde à transferência de execução de um serviço público para um particular, ressalta-se que o Estado sempre permanece com a titularidade.

Concessão: pode ser comum ou especial. Se for uma concessão comum aplica-se a Lei 8.987/95. Caso seja especial, aplica-se a Lei 11.079/04. A concessão especial é, também, conhecida como “PPP” – Parcerias Públicos Privadas. Tanto a concessão comum quanto a especial são formas de concessão.

Concessão Comum: Pode ser de serviço público ou de serviço público precedido de obra. Na segunda hipótese, o concessionário antes de cobrar o serviço deve, ainda, construir a obra.

Ex.: aeroporto.

Concessão Especial: Pode ser uma concessão especial patrocinada ou pode ser uma concessão especial administrativa. São conhecidas como PPP - patrocinada e PPP - administrativa.

Lei 8.987/95: art.2º, II – serviço público. Lei 8.987/95: art. 2º, III – serviço público precedido de obra. Toda modalidade de licitação para as concessões dá-se por concorrência o que significa que somente as pessoas jurídicas poderão participar do certame.

PPP Patrocinada: Lei 11.079/04 art.2º, §1º. PPP Administrativa: Lei 11.079/04 art.2º, §2º. PPP Patrocinada §
PPP Patrocinada: Lei 11.079/04 art.2º, §1º. PPP Administrativa: Lei 11.079/04 art.2º, §2º. PPP Patrocinada §

PPP Patrocinada: Lei 11.079/04 art.2º, §1º. PPP Administrativa: Lei 11.079/04 art.2º, §2º.

PPP Patrocinada § 1 o – Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras

públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente,

à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Na PPP Patrocinada o parceiro privado possui uma dupla fonte remuneratória: Fonte da Administração e a fonte do usuário do serviço público.

PPP Administrativa § 2 o – Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública faz-se usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

– Permissão de Serviço Público:

Art.2º, IV e art. 40 da Lei 8.987/94.

Art.2º, IV da Lei 8.987/95

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 40, Lei 8.987/95

A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Obs.: Tradicionalmente, a doutrina sempre tratou a Permissão como ato administrativo, todavia a lei discrimina a permissão como um contrato administrativo. A lei não impõe uma modalidade específica de licitação significando que a Lei 8.666/93 é que vai disciplinar as modalidades de permissão. Nesse sentido, é possível haver permissão tanto para pessoas jurídicas como para pessoas físicas.

A Permissão é menos estável do que a Concessão. Ela é um contrato, inclusive por meio de interpretação do STF.

– Autorização:

Autorização é o ato administrativo discricionário, unilateral, precário, oneroso ou gratuito pelo qual

a Administração faculta a um particular a prestação de um serviço público. A autorização é ato administrativo e, por isso, não é necessário ser precedido de licitação.

Obs.: Não se deve confundir Autorização, Permissão, Concessão para prestação de serviço público de Autorização, Permissão e Concessão de uso de um bem público. São conceitos distintos para realidades totalmente diversas.

Obs.: Não se deve confundir a Autorização, o ato de polícia, com a autorização para
Obs.: Não se deve confundir a Autorização, o ato de polícia, com a autorização para

Obs.: Não se deve confundir a Autorização, o ato de polícia, com a autorização para prestação de serviço público e autorização para utilização de um bem público.

Extinção do contrato de concessão de serviços públicos

Art.35, Lei 8.987/95

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II – encampação (extinção do contrato de concessão fundada em razões

de

interesse público);

III

– caducidade (extinção do contr. adm. fundado em inadimplemento do

contratado);

IV - rescisão;

V – anulação (sempre pressupõe a existência de alguma ilegalidade);

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou

incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Conceito de Encampação: Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

A Caducidade dá-se – art.38 §1º:

§

1 o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,

tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores

da

qualidade do serviço;

II

- a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições

legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,

ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou

operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações,

nos devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no

sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado

por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

2 o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

§

3 o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes

de comunicado à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos

§

contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir

as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos

contratuais.

Observações finais importantes Poder Concedente – O conceito de Poder Concedente está no art.2º, I

Observações finais importantes

Observações finais importantes Poder Concedente – O conceito de Poder Concedente está no art.2º, I Lei

Poder Concedente – O conceito de Poder Concedente está no art.2º, I Lei 8.987/95.

I - Poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, sob cuja competência encontre-se o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; ou seja, Poder Concedente é o ente político titular do serviço público, pois só o titular pode delegar.

Excepcionalmente, algumas leis estão atribuindo à pessoa administrativa a qualidade de poder concedente. Ex.: a ANATEL cuja lei, embora seja uma autarquia, atribui a qualidade de poder concedente. A Lei 11.107 também atribuiu aos consórcios a qualidade de poder concedente.

Na Concessão a modalidade de licitação é a concorrência. A Lei 8.987/95 possibilita a inversão de

fases no procedimento licitatório Concorrência – a critério da Administração Pública aos contratos

de Concessão de Serviço Público.

A Lei 8.987/95 prevê a possibilidade de realização de arbitragem para resolver conflitos

decorrentes da execução do contrato. Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n o 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).

Reversão: é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio público ao final do contrato de concessão – podendo ser onerosa ou gratuita. Deve-se ter em mente o princípio da continuidade dos serviços públicos. Terminado o contrato os bens essenciais a continuidade de serviços públicos passam ao patrimônio público e essa reversão poderá ser remunerada ou gratuita. Será remunerada quando, ao fim do contrato, o concessionário não tiver amortizado todos os seus investimentos e garantido o seu lucro. Ao revés, se o concessionário tiver garantido o lucro e seus gastos a reversão será gratuita.

Situações em que os contratos por meio de PPP são proibidos: Art.2º, §4º da Lei 11.079/04

§

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

4 o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

Obs.: Pode haver PPP com fornecimento de mão de obra, mas esse fornecimento não pode ser o único objeto da PPP.

Sociedade de Propósitos Específicos: Art.9º, Lei 11.079/04

Art. 9 o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

§ 1 o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à
§ 1 o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à

§ 1 o A transferência do controle da sociedade de propósito específico

estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

§ 2 o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de

companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no

mercado. § 3 o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

§

capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.

§

5 o A vedação prevista no § 4 o deste artigo não se aplica à eventual

4 o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do

aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

2º HORÁRIO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

É o dever do Estado de responsabilizar pelo dano e independente de qualquer vínculo contratual.

A pessoa Estado desempenha uma atividade administrativa, uma atividade legislativa e uma

atividade jurisdicional.

A atividade administrativa, legislativa e jurisdicional são atividades atribuídas ao Estado que no

seu exercício pode causar um dano a alguém. Pode-se falar de responsabilidade civil do Estado

pela prática de atos administrativos, legislativos e jurisdicionais.

Art. 37 §6º

§6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou de culpa.

O Estado sempre responde quando da prática de atos administrativos.

Em regra, o Estado não responde quando da prática de atos legislativos. Ocorrerá quando houver edição de leis inconstitucionais. Também ocorrerá em relação à lei de efeito material, pois tem conteúdo de ato administrativo em razão de seus efeitos concretos.

A atividade jurisdicional, em regra, não enseja o dever de reparar o dano. Excepcionalmente,

ocorrerá quando a lei mencionar de modo expresso.

1 – Evolução Histórica

Na primeira fase vigorou a Teoria da Irresponsabilidade. (O Estado não responde aos danos causados ao cidadão – O Rei não erra!).

Em seguida, surgem as Teorias Civilistas no final do Século XVII até o início do
Em seguida, surgem as Teorias Civilistas no final do Século XVII até o início do

Em seguida, surgem as Teorias Civilistas no final do Século XVII até o início do Século XVIII. Surgem os Estados de Direito e junto a eles o reconhecimento de que

o Estado deve responder sobre os danos oriundos de seus atos. Todavia, a fundamentação era

baseada nas teorias civilistas que são por sua essência, subjetivistas, baseando-se na culpa do

agente.

Teorias Publicistas: a responsabilidade civil do Estado não pode ser explicada por meio das teorias civilistas. É necessário organizar a responsabilidade civil do Estado com base em princípios e normas de Direito Público. Nesse terceiro momento surgem as seguintes teorias:

– Teoria da Culpa do Serviço/Falta do Serviço/Culpa anônima: o Estado responde na hipótese do

serviço público não funcionar, funcionar mal ou funcionar tardiamente. Não é necessário apontar o

agente público causador do dano – basta que esteja caracterizado o mau funcionamento do serviço. Todavia, a teoria, ainda que fundada em direito público, seja baseada na culpa.

– Teoria da Responsabilidade Objetiva: o Estado responde independente de existir culpa. Pode

até existir culpa, entretanto ela não é preponderante. Basta verificar se houve conduta, nexo e

dano. Comprovada estas três características o Estado é obrigado a indenizar, independentemente, de culpa.

2

– Evolução no Brasil da responsabilidade civil do Estado

-

CC/1916: Consagrava a responsabilidade subjetiva. O Estado indenizava desde que a vítima comprovasse dolo ou culpa do Estado.

-

CF/46: Foi à primeira constituição brasileira a consagrar a responsabilidade civil objetiva do Estado.

-

CR/88: A constituição expande a responsabilidade civil às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

-

O novo CC/02 consagra a regra da responsabilidade objetiva.

3

– Situações que ensejam a responsabilidade civil do Estado

Responsabilidade Civil é o dever de reparar um dano e que se exaure com o pagamento da indenização.

As ações que ensejam a responsabilidade civil do Estado são:

– Condutas Comissivas (ação): aplica-se a Teoria da Responsabilidade Objetiva – sem culpa.

– Condutas Omissivas (inação): aplica-se a Teoria da Responsabilidade Subjetiva – deve-se

comprovar a existência de dolo ou de culpa.

– As situações de risco diretamente criadas pelo Estado aplicam-se a Teoria da Responsabilidade

Objetiva. Ex.: Usina Nuclear; Penitenciária em que presos fogem e atacam pessoas. A situação de risco deve ter sido criada pelo Estado, assim não poderá haver inter-causas. Ex.: Fuga de presos que supostamente teriam roubado um carro do outro lado da cidade.

– Fundamento Constitucional

Art. 37, § 6 da CR/88: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

– Pessoas Jurídicas de Direito Público: União, Estados, Municípios, DF, Autarquias, etc. – Pessoas Jurídicas
– Pessoas Jurídicas de Direito Público: União, Estados, Municípios, DF, Autarquias, etc. – Pessoas Jurídicas

– Pessoas Jurídicas de Direito Público: União, Estados, Municípios, DF, Autarquias, etc.

– Pessoas Jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos: Empresas Públicas,

Sociedades de Economia Mista, Fundações Públicas de Direito Privado, Consórcios Públicos de Direito Privado. (todas as pessoas que integram a Administração Pública Indireta). Há, ainda, os delegatários de serviços públicos.

Exige-se a qualidade de agente público ao causador do dano. Quem causa dano não é o Estado

e

sim o agente público que manifesta a vontade estatal. Se o agente público não tiver essa

qualidade o Estado não será responsável pelo dano. Ex.: Policial militar que agride cidadão enseja

a responsabilidade do Estado. Já o mesmo policial que, em seu dia de folga, agride sua esposa, o Estado não será responsabilizado.

– O art.37 §6º traz uma duplicidade de relações jurídicas. Entre a vítima e o Estado há uma

relação jurídica fundada na responsabilidade objetiva. Há, além disso, uma relação jurídica entre o

Estado e o agente público fundada numa responsabilidade subjetiva. O Estado só pode cobrar do agente público se for comprovado o dolo ou a culpa por parte de seu agente. O agente público só responde subjetivamente.

– Aplicação da Responsabilidade Objetiva

1 – Pressupostos: Conduta; nexo de causalidade e dano. A conduta praticada pela Administração

pode ser lícita ou ilícita. O nexo é a relação de causa e efeito. Não há responsabilidade civil sem o

dano que não deve ser confundido com um mero inconveniente.

2 – Fundamento: Teoria do Risco administrativo e/ou Princípio da repartição dos encargos (se a administração praticou um ato para interesse de toda a sociedade, é razoável que toda a sociedade arque com o dano sofrido por uma pessoa).

3 – Participação da vítima no evento danoso.

Culpa exclusiva da vítima – exclui o dever do Estado na reparação do dano. Culpa concorrente da vítima – não exclui a responsabilidade do Estado, mas se atenua o valor da indenização. Ex.: Desacatar autoridade acompanhado de agressão.

4 – Excludente da responsabilidade do Estado

– Culpa exclusiva da vítima. Porque a culpa exclusiva da vítima rompe o nexo de causalidade.

– Força Maior e caso fortuito: Para Hely Lopes força maior corresponde a uma ação do homem, já caso fortuito é um evento da natureza. Celso Antônio e Maria Sylvia dizem que a força maior

corresponde a um evento da natureza e o caso fortuito a uma ação do homem. Para José dos Santos Carvalho Filho tanto a força maior como o caso fortuito são fatos imprevistos ou o acaso.

– Maria Sylvia e Celso Antônio dizem que apenas a força maior exclui a responsabilidade civil do Estado.

Obs.: Dupla causa: É a existência de mais de uma causa. Não exclui a responsabilidade do Estado, contudo atenua o valor da indenização. Ex.: Chuva e desabamento em morros e favelas seria omissão do Estado.

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