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Assuntos Tratados 1º Horário Servidor Público (continuação) Direitos Constitucionais dos Servidores Públicos

Assuntos Tratados

1º Horário

Assuntos Tratados 1º Horário Servidor Público (continuação) Direitos Constitucionais dos Servidores Públicos

Servidor Público (continuação)

Direitos Constitucionais dos Servidores Públicos

Direito de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas

2º Horário

Direitos de ordem social

Direito de Estabilidade

Hipótese de perda do cargo pelo estável

Direito de ordem previdenciária

1º HORÁRIO

Servidor Público:

Direitos Constitucionais dos Servidores Públicos:

A CF trabalho com detalhes o tema do servidor. Destacaremos alguns assuntos mais relevantes.

Direito de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas:

REGRA: não acumular – se a pessoa já tem um vínculo com a Administração e quer ter outro, deverá abrir mão de um deles.

EXCEÇÕES: art. 37, XVI e XVII, §10 /CF. Para acumular é preciso comprovar a compatibilidade de horários, e só receberá até o teto (subsídio dos Ministros do STF). Os cargos acumuláveis estão dispostos no inciso XVI.

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando

houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

O servidor poderá receber aposentadorias de dois cargos, desde que, quando na atividade, esses dois cargos fossem acumuláveis. Só é possível receber duas aposentadorias pelo regime próprio, desde que os cargos possam ser acumulados. No caso de um servidor trabalhar em duas escolas públicas e em uma particular, o cidadão poderá ter três aposentadorias, sendo duas do regime próprio e uma pelo regime geral. É ainda possível que o mesmo cidadão contrate uma aposentadoria privada.

A CF não define o que é cargo técnico ou científico. Entende-se que estes são
A CF não define o que é cargo técnico ou científico. Entende-se que estes são

A CF não define o que é cargo técnico ou científico. Entende-se que estes são cargos para os

quais a lei exige conhecimento em uma área específica, normalmente são os que exigem terceiro grau. Os cargos para cuja ocupação basta o nível médio (embora o nome do cargo seja técnico, o servidor não é técnico) não são acumuláveis com um de professor. Há também cargos de nível médio especializados, que podem ser considerados técnicos para permitir a acumulação com outro cargo de professor. Ex.: defensor público (exigida formação em direito) pode acumular o seu cargo com outro de professor, é preciso preencher os requisitos de horário e de teto. O TCU coloca que a soma das jornadas semanais desses cargos não pode ultrapassar 60 horas.

Inicialmente a alínea “c” falava em dois cargos públicos de médico, mas uma emenda alterou a CF, modificando a redação: dois cargos de profissionais de saúde. Estes acabaram sendo mais beneficiados nessa matéria de acumulação de cargos. Os profissionais de saúde podem ter mais de um vínculo, desde que sejam privativos de profissional da área de saúde. O fisioterapeuta pode ter dois cargos públicos de fisioterapeuta (enquadra-se na alínea “c”); pode ainda ser fisioterapeuta e ter um outro cargo de professor (alínea “b”); pode, sendo fisioterapeuta e dentista, ter um cargo público de cada (alínea “c”) e, por fim, tendo um cargo público de fisioterapeuta e sendo aprovado em um concurso para analista sanitário (exigido profissional da área de saúde com profissão regulamentada), poderá acumular os dois cargos.

A CF não veda que a pessoa seja vinculada à iniciativa privada. Há cargos públicos que exigem

exclusividade, ao ocupá-lo não é possível que se trabalhe na iniciativa privada. A CF só restringiu para o setor público.

Para acumulação dos cargos de magistratura e de membros do MP, há artigos próprios, não sendo regidos pelo artigo 37. Os magistrados são regidos pelo art. 95, parágrafo único, I; além de ser juiz pode exercer uma função de magistério. Os membros do MP estão no art. 128, §5º, II, “d”/CF. No informativo 335/STF – ADI 3126 – o STF coloca que o importante é o juiz que se dedica ao magistério ter como função principal a magistratura; o volume de trabalho assumido no magistério não pode prejudicar sua função judicante, portanto não é preciso existir um vínculo único. É possível que o juiz tenha, além do seu cargo público de juiz, o de professor em uma universidade pública e em outra privada.

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de

magistério;

) (

§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos

respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o

estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

(

)

II

- as seguintes vedações:

(

)

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

A percepção simultânea de proventos de aposentadoria do art. 40, 42 e 142/CF (do regime

próprio) não pode ser acumulada com outra decorrente de novo vínculo, ressalvados os cargos

acumuláveis, eletivos e em comissão.

Um defensor público aposentado faz novo concurso público, poderá manter sua aposentadoria e assumir o
Um defensor público aposentado faz novo concurso público, poderá manter sua aposentadoria e assumir o

Um defensor público aposentado faz novo concurso público, poderá manter sua aposentadoria e assumir o cargo de professor, recebendo a remuneração deste e os proventos da aposentadoria do cargo de defensor. É possível acumular na inatividade o que é acumulado na atividade. Se vencer eleições e assumir cargo político poderá acumular o cargo eletivo e sua aposentadoria. E ainda, após se aposentar, a pessoa poderá assumir cargo em comissão, mantendo a aposentadoria, passando a receber o valor do cargo em comissão. Lembrando que a soma dos cargos deve respeitar o teto remuneratório.

Art. 37, § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Esse parágrafo foi modificado pela EC20 de 1998. As pessoas que se aposentaram e passaram em novo concurso antes da emenda 20 poderiam acumular a aposentadoria de juiz e um novo cargo de promotor (cargos inacumuláveis). A própria emenda garantiu o direito de essas pessoas continuarem trabalhando, mas não poderão gozar de duas aposentadorias, poderiam optar por uma delas.

O STF desde 1995 já entendia que após a aposentadoria só poderia exercer outro cargo desde que acumulável. Essas decisões, contudo, não tinham força vinculante.

Na visão do STJ e do TCU, a aposentadoria é um direito disponível, portanto o beneficiário pode abrir mão da aposentadoria. Seria o caso de um analista aposentado que presta concurso para magistratura, assumindo esse o novo cargo que não é acumulável. Esse entendimento não é pacífico.

O servidor aposentado pode manter sua aposentadoria e disputar qualquer cargo de eleição. O servidor na ativa que quer disputar eleições, deverá observar as normas do art. 38 da CF, uma vez que é direito do servidor desempenhar mandato eletivo. Vale lembrar que esse artigo cuidou apenas dos servidores ativos.

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

No caso do inciso I, o afastamento é sem a remuneração de origem. O STF
No caso do inciso I, o afastamento é sem a remuneração de origem. O STF

No caso do inciso I, o afastamento é sem a remuneração de origem. O STF já entendeu que no inciso II está incluído o vice-prefeito, que deverá se afastar do cargo, emprego ou função, mas deverá optar pela remuneração de um ou de outro cargo. No caso de vereador, há uma exceção:

havendo compatibilidade o servidor poderá manter o cargo público e assumir o de vereador, recebendo pelos dois vínculos, desde que haja compatibilidade de horários. No caso de incompatibilidade, assumirá o cargo de vereador e poderá optar pela remuneração.

Quais são os cargos acumuláveis:

Há 3 hipóteses no artigo 37/CF e outra hipótese no art. 38 (servidor e vereador).

O servidor público aposentado vencendo qualquer eleição continuará ganhando a aposentadoria e

receberá também pelo cargo eletivo. Na atividade, o único cargo eletivo que é possível acumular é o cargo de vereador.

O tempo exercido do mandato eletivo será contado para todos benefícios, com exceção de promoção para merecimento.

Os agentes políticos são segurados obrigatórios do regime geral.

Direitos de ordem social: Art. 37, VI ao VIII e art. 39, § 3º/CF.

Inciso VI: “é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical”.

O papel do sindicato no setor público é mais administrativo. Não há como ter uma desenvoltura de

negociação de valores remuneratórios, uma vez que há um orçamento a ser seguido.

Inciso VII: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.

Antes da emenda 19, a exigência era de lei complementar. Hoje, a exigência é de lei ordinária legislando apenas sobre esse tema. Essa legislação não existe. O entendimento do STF era de que essa norma dependia de uma regulamentação para ser exigida, e como não existia, isso impedia o exercício do direito de greve. Era considerada uma norma de eficácia contida. Até que em 2007, o STF nos MI 670 e 712 admitiu, em uma votação não unânime, o uso da lei geral de greve Lei 7783/89, diante da omissão do legislador.

Inciso VIII: “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”.

Assim como é exigida a reserva de vagas para portadores de deficiência na iniciativa privada, é também exigida na iniciativa pública. A lei 8112 regulamenta essa contratação no âmbito federal, reservando até 20% das vagas para os portadores de deficiência. Há um decreto que estabelece um valor mínimo que deve ser respeitado por todos, 5%. O máximo pode ser estabelecido por qualquer ente. Aqui em MG o patamar máximo é 10%.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

O que a CF manda aplicar aos servidores públicos de cargo efetivo e de cargo em comissão.

Direito de Estabilidade: Art. 41/CF A redação do art. 41 foi dada pela EC19, a

Direito de Estabilidade: Art. 41/CF

Direito de Estabilidade: Art. 41/CF A redação do art. 41 foi dada pela EC19, a qual

A redação do art. 41 foi dada pela EC19, a qual mudou o período da estabilidade de 2 para 3

anos. Foi discutido se esse raciocínio também se estenderia ao estágio probatório. Segundo entendimento atual do STF e do STJ, sendo o prazo para estabilidade de 3 anos, o estágio probatório deve ser de 3 anos. Mesmo que leis prevejam um prazo menor, segundo o STF, não poderão ser aplicadas nessa parte. Não houve mudança expressa na Lei 8112, mas considera-se que houve uma mudança tácita.

O art. 41 traz os requisitos necessários para o servidor se tornar estável: “São estáveis após três

anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.”.

2º HORÁRIO

Hipótese de perda do cargo pelo estável

A CF estabelece hipóteses de perda do cargo público pelo estável. Antes da EC 19 duas eram as

hipóteses e depois da EC passaram a ser 4 hipóteses, o inciso III do art. 41 e o art. 169, §4º/CF.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III

- mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de

lei

complementar, assegurada ampla defesa.

A sentença a que se refere o inciso I pode ser retirada de um processo de natureza civil, por

exemplo, em uma ação de improbidade pública, que tem como consequência a perda do cargo. O importante é que a sentença tenha transitado em julgado.

Pode ser ainda, um processo criminal, e, nesse caso, em regra, isso ocorre porque o servidor praticou os crimes próprios da administração pública e que acarretam a perda do cargo público.

Conforme o art. 92/CP, quando o servidor pratica crime comum, sendo imposta uma sentença de pena privativa de liberdade superior a quatro anos, pode haver a determinação da perda do cargo, que será um efeito secundário da sentença, portanto o juiz deve expressamente motivar esta determinação.

Esse processo administrativo indicado no inciso II é conhecido como PAD – Processo Administrativo Disciplinar. A lei 8112 traz a previsão de todo o seu processamento. Há o momento da instauração, do inquérito e do julgamento. Foi discutido nos tribunais se é necessária a presença de advogado no PAD. A Lei 8112 desde seu início coloca a participação do advogado como facultativa.

O STJ entendia diferente, e chegou a publicar a Súmula 343 em dezembro de 2007, colocando como obrigatória a necessidade de presença de advogado no PAD. Já o STF publicou a Súmula Vinculante nº 5 que derrubou a súmula do STJ, dizendo que não é obrigatória a presença do advogado.

A sindicância não tem natureza acusatória, mas apenas inquisitória. Muitos comparam a sindicância ao inquérito
A sindicância não tem natureza acusatória, mas apenas inquisitória. Muitos comparam a sindicância ao inquérito

A sindicância não tem natureza acusatória, mas apenas inquisitória. Muitos comparam a

sindicância ao inquérito policial. Como é apenas uma fase preliminar para realização do PAD, não

é necessário o contraditório. Essa regra deve ser analisada com cuidado nos estatutos dos servidores.

Na lei 8112, em seu art. 145, a sindicância pode ter como resultado a aplicação de duas penalidades: advertência ou suspensão de até 30 dias. A punição, nesses casos, vem diretamente da sindicância, não haverá PAD. A sindicância é o próprio processo principal e terá caráter acusatório, devendo assegurar a ampla defesa e gerar contraditório.

A sindicância é obrigatória? Ou a infração pode começar a ser discutida no PAD? A sindicância

não é obrigatória. Caso a denúncia contra um servidor venha munida de provas que não deixam nenhum tipo de dúvida a respeito da comprovação dos fatos, não é preciso a sindicância. Caso

não haja provas ou haja poucas, deve se passar pela sindicância.

Para compreender o desenrolar do PAD a professora indica a leitura da Lei 8112. A defesa escrita

é obrigatória, sem defesa escrita o processo é paralisado. Ao final, a comissão faz um relatório que será encaminhado à autoridade que aplicará a punição. Cada poder define quais são as autoridades que julgam e aplicam as sanções.

A EC 19 trouxe o inciso III para o parágrafo 1º do artigo 41, outra hipótese de perda de cargo de

servidor estável por avaliação periódica, que é condição de permanência no serviço público. Há critérios de avaliação, que, se não forem satisfeitos, impõem a saída do serviço público. Há um temor de que a avaliação possa gerar perseguições, por isso elas deverão ter caráter objetivo.

A grande novidade foi colocada fora do art. 41, estando disciplinada no art. 169/CF. O servidor,

nesse caso, sem contribuir com nada, poderá perder seu cargo. Os entes federados devem observar limites de gastos com pessoal, observada a Lei Complementar 101 – LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal. A União tem um limite de 50% de sua receita corrente líquida e os estados, DF e municípios não podem ultrapassar 60%.

Art. 169. § 3º /CF. Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis.

Entende-se por não estável, aquele que ingressou no serviço público sem concurso público, após

o dia 5 de outubro de 1983 (art. 19 do ADCT – deu estabilidade para quem estava no serviço

público sem concurso, e que contava na data da promulgação da CF, com pelo menos, 5 anos de exercício). Quem não tinha os 5 anos quando da publicação da CF, deveria ter sido retirado do serviço público, mas não foram, graças à EC 19 (Ver o art. 33 da EC19/98).

No parágrafo 4º do mesmo artigo, a CF permite que o estável perca o seu cargo se o Estado não cumprir a LRF. O Estado deverá editar um ato normativo motivado. O servidor estável que perder seu cargo nessa possibilidade, terá direito a uma indenização, que será de um mês de remuneração para cada ano trabalhado. Esses cargos ou funções deverão ser extintos e só poderão ser novamente providos após 4 anos. Concluindo, o estável não é o primeiro da lista.

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem

suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.

será

considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

§ 6º

O

cargo

objeto

da

redução

prevista

nos

parágrafos

anteriores

Não se tem notícias de qualquer ente que tenha utilizado as normas de tais dispositivos. Muitos juristas acham isso inconstitucional e, por isso, quando for necessário o seu uso, o Judiciário, certamente será acionado a se manifestar.

Direito de ordem previdenciária:

Art. 40/CF. Prevê o chamado Regime Próprio de Previdência social, para diferenciar do Regime Geral disciplinado no art. 201. O regime próprio é assegurado aos que têm cargo efetivo. Aos que têm só cargo em comissão, emprego público, cargo temporário, é aplicado o Regime Geral – art. 40, §13/CF. É o mesmo regramento para todos os âmbitos da federação. Esse dispositivo é aplicado apenas para servidores civis; os militares serão tratados pelos artigos 42 e 142, que tratam de Regime Próprio de Previdência dos Militares.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Esse regime tem caráter contributivo e solidário. O princípio da solidariedade traz a idéia de um pacto entre as gerações. Na previdência pública hoje, seja no regime geral ou próprio, quem contribui está pagando o benefício dos aposentados atuais. É como se tudo entrasse em uma conta só e o valor fosse rateado para pagar os benefícios. A EC 41 ampliou a noção de solidariedade, pois hoje, no regime próprio, o aposentado e o pensionista também contribuem, o que não ocorre no Regime Geral (art. 195, II/CF).

§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões

concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as

parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.

A idéia é de que nenhum benefício ultrapasse o teto de R$ 3.218,90 (teto deste
A idéia é de que nenhum benefício ultrapasse o teto de R$ 3.218,90 (teto deste

A idéia é de que nenhum benefício ultrapasse o teto de R$ 3.218,90 (teto deste ano). Para o servidor aposentado que não ganha mais que o teto não incide contribuição. A taxação vai ocorrer quando as aposentadorias e pensões excederem o valor do teto. A contribuição é calculada não sobre o todo, mas sobre o que exceder o limite do regime geral. O servidor pensionista ou aposentado, caso seja portador de doença incapacitante, não tem como base o teto, mas duas vezes o teto. A alíquota continua a mesma, o que muda é a base de cálculo. A contribuição não pega todos os aposentados e servidores, mas apenas aqueles que recebem proventos ou pensões que ultrapassem o teto. O servidor portador de doença incapacitante não precisa ter se aposentado por invalidez. Se a doença surgir depois de já haver se aposentado, basta um exame médico, comprovando a incapacidade, que será mudada a base de cálculo. O surgimento da doença não precisa ser avaliado no momento do estabelecimento da aposentadoria, pois ela pode vir a surgir depois. Leis importantes − servidor – lei n. 9717 de 1998 e 10.887 de 2004. Orientação normativa do MPS – ONSPS N. 2, EDITADA EM 31.03.2009.

Referências

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas.

CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Editora Lumen Juris.