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ISS

1 Normas aplicáveis

CF, art. 156

LC 116/2003

Leis municipais - (POA – LCM n.º 7/73, regulamentada pelo Decreto


n.º 15.416/2006)

2 Competência tributária

Competência constitucional (inc. III do art. 156 CF):


- serviços de qualquer natureza:
- não compreendidos na competência dos Estados e do DF
(comunicação, transporte interestadual e intermunicipal)
- definidos em lei complementar (atual. LC 116/2003 – Lista
Anexa)

Conceito constitucional de serviço: obrigação de fazer x oferecimento de


utilidades, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais (RE
651.703, ISS sobre planos de saúde). Antecedente no ISS sobre leasing
financeiro e leaseback: “financiamento é serviço” (RE 592.905)

3 Hipótese de incidência: materialidade

Fato gerador:
o
Art. 1 O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos
Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços
constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.

o
§ 1 O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou
cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. [importação de serviços]

o
§ 2 Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela
mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

o
§ 3 O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços
prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente
mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou
pedágio pelo usuário final do serviço. [serviços concedidos]

- Lista anexa - define os serviços sujeitos ao ISS

1
- STF – Lista é taxativa, mas itens admitem interpretação extensiva
(RE 75.952).

Taxatividade: ex. serviço de tratamento e purificação de água (itens


vetados da LC 116)

- Questões específicas:

- locação de bens móveis – obrigação de dar –


inconstitucionalidade de ISS sobre essas operações – STF, RE 116.121. Súm.
Vinculante STF 31. Levou ao veto do item 3.01 (“Locação de bens móveis”)

- Arrendamento mercantil (leasing) – STF admitiu


constitucionalidade da incidência sobre o leasing financeiro (serviço de
financiamento!) e o lease-back, não sobre o leasing operacional (RE 547.245)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO


TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO
DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três
modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o
chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois,
serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara,
para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa,
simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do
artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing
financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o
financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço,
sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de
uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso
extraordinário a que se dá provimento.
(RE 547245, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
02/12/2009, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010
EMENT VOL-02392-04 PP-00857 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 143-159
LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 175-200)

- Leasing operacional: - STF: arrendante é o fabricante (caráter


preponderante é a locação); segundo definição do BACEN: opção de compra é
pelo valor de mercado.

- Leasing financeiro (mais utilizado): arrendante é intermediário (caráter


preponderante é o financiamento); segundo definição do BACEN: despesas de
manutenção são responsabilidade da arrendatária e valor da opção de compra é
livremente pactuado.

- Item 15.09 não restringe: “15.09 – Arrendamento mercantil (leasing) de


quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração,

2
cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento
mercantil (leasing).”

- serviços de composição gráfica personalizados – sujeitos ao ISS,


ainda que com o emprego de material (Súm. STJ 156)

Redação atual:

13.05 - Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos,


fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se
destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que
incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de
posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos,
embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao
ICMS. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda,


ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeita, apenas, ao ISS.
(Súmula 156, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/03/1996, DJ 15/04/1996, p.
11631)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE


IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE
TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO
DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR
INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR
INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI
COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE
SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO
ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com
eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para
interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o
subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não
incide sobre operações de industrialização por encomenda de
embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo
subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria.
Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.
(ADI 4389 MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno,
julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 24-
05-2011 PUBLIC 25-05-2011 RDDT n. 191, 2011, p. 196-206 RT v. 100, n.
912, 2011, p. 488-505)

- Novas tecnologias – LC 157/2016:

Computação em nuvem:

3
1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto
por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a
distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata
o
a Lei n 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

Streaming (Netflix, Spotfy..):


1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto
por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a
distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata
o
a Lei n 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS). (Incluído pela Lei
Complementar nº 157, de 2016)

Elaboração de programas para tablets, smartphones:

1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos,


independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado,
incluindo tablets, smartphones e congêneres. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157,
de 2016)

4 Hipótese de incidência: aspecto temporal


Lei Municipal

5 Hipótese de incidência: aspecto espacial

- Regra: local do estabelecimento prestador – arts. 3.º e 4º da LC


116/2003:

Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do


estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do
prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto
será devido no local: (Vide Lei Complementar nº 123, de 2006).

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte


desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e
que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para
caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento,
sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a
ser utilizadas.

6 Alíquotas:

- alíquotas máx. e mín. fixadas por Lei Complementar (inc. I).

- LC 116/2003 fixou alíq. máx. em 5% (inc. II do art. 8.º).

- A alíq. mínima é de 2%, fixada pela LC 157/2016, que incluiu o


art. 8º-A:

4
o
“Art. 8 -A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
é de 2% (dois por cento).

o
§ 1 O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou
benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou
de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte,
direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da
aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a
que se referem os subitens 7.02, 7.05 [construção civil] e 16.01 [transporte
coletivo] da lista anexa a esta Lei Complementar.

o
§ 2 É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite
as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de
serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso
daquele onde está localizado o prestador do serviço.

o o
§ 3 A nulidade a que se refere o § 2 deste artigo gera, para o prestador do
serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as
disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei
nula.”

Antes se aplicava o inc. I do art. 88 do ADCT – alíquota mín.


de 2%, exceto para construção civil

Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III
do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do
caput do mesmo artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se
referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de
31 de dezembro de 1968; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais,


que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida
no inciso I. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

Objetivo: minimizar guerra fiscal

- exclusão da incidência sobre exportações de serviços, conforme disposto


em LC.

LC 116/2003, art. 2.º:

Art. 2o O imposto não incide sobre:


I – as exportações de serviços para o exterior do País;
[...]

5
Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços
desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento
seja feito por residente no exterior.

- regulação da forma e condições para concessão e revogação de isenções,


incentivos e benefícios fiscais por LC (inc. III do § 3.º do art. 156 da CF).

LC 116/2003 não trata do assunto. Prevalece inc. II do art. 88 do


ADCT

7 Base legal

- Lei Complementar n.º 116/2003

8 Critério espacial

9 Base de cálculo

- regra geral: valor do serviço (caput do art. 7.º da LC 116/2003)

- exceções: - construção civil – dedução de materiais fornecidos pelo


prestador (§ 2.º do art. 7.º da LC 116/2003)

- trabalho pessoal e sociedades civis (simples) de prestação


de serviços profissionais (art. 9, §§ 1.º a 3.º do Decreto-Lei n.º 406/68, não
revogado pela LC 116/2003 – STJ, REsp 1.101.688) – valor fixo, por
profissional

- operações mistas (serviços+mercadorias): - se serviços


estiverem previstos na Lista – ISS, incluindo valor das mercadorias (salvo
exceção expressa da própria Lista – § 1.º do art. 1.º da LC 116/2003)

10 Sujeito passivo

- contribuinte: prestador do serviço (art. 5.º da LC n.º 116/2003)

- responsável: art. 6.º da LC n.º 116/2003 – substituição tributária no ISS –


retenção na fonte do imposto

Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo


expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao
fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte
ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da
referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

6
§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento
integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter
sido efetuada sua retenção na fonte.
§ 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis:
(Vide Lei Complementar nº 123, de 2006).
I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja
prestação se tenha iniciado no exterior do País; [importação de serviços]
II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos
serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15,
7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa. [ex. construção civil]

11 Caracterização da concessão/manutenção de benefícios como ato de


improbidade administrativa

Alteração na Lei 8.429/1992:

o
Art. 4 A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), passa
a vigorar com as seguintes alterações: (Produção de efeito)

“Seção II-A

Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação


Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para
conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput
e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.”

“Art. 12. .......................................................................

.............................................................................................

IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos
de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou
tributário concedido.

...................................................................................” (NR)

“Art. 17. ........................................................................

.............................................................................................

§ 13. Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa jurídica interessada o ente
tributante que figurar no polo ativo da obrigação tributária de que tratam o § 4º do art. 3º e o art.
8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.” (NR)