Direito Penal Parte Geral

Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.
ÍNDICE
Caracteres e funções do Direito Penal ...........................................................................................................02
Teoria Geral do Direito Penal.......................................................................................................................12
Aplicação da Lei Penal e Princípios Penais.................................................................................................23
Lei excepcional e temporária......................................................................................................................32
Tempo e Lugar do crime.......................................................................................................................................34
Norma penal em branco..............................................................................................................................54
Lei penal em relação às pessoas...................................................................................................................56
Teoria do Crime...........................................................................................................................................65
Fato típico....................................................................................................................................................71
Resultado.....................................................................................................................................................79
Nexo de causalidade....................................................................................................................................81
Tipicidade e conflito de normas..................................................................................................................93
Crime Doloso e Crime Culposo....................................................................................................................105
Erro de Tipo..................................................................................................................................................122
Consumação e tentativa..............................................................................................................................132
Ilicitude e antijuridicidade..........................................................................................................................154
Culpabilidade.............................................................................................................................................180
Concurso de Agentes.................................................................................................................................201
Penas.........................................................................................................................................................219
Aplicação Da Pena....................................................................................................................................249
Restritivas...................................................................................................................................................308
Multa, Sursis.............................................................................................................................................332
Concurso de Crimes...................................................................................................................................354
Livramento Condicional Efeitos da Condenação medida de Segurança e Reabilitação........................372
Ação Penal..................................................................................................................................................400
Extinção da Punibilidade...........................................................................................................................430
Prescrição.......................................................................................................................................................447
Teoria geral do delito................................................................................................................................478
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PARTE GERAL
INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL
Conceito e abrangência: direito é um conjunto de normas que rege a vida dos homens. Sua
principal característica é a sanção. Portanto, enquanto que nos demais ramos do Direito, a
sanção assume formas múltiplas (nulidade do ato, reparação do dano, multa fiscal, demissão
do funcionário), no âmbito penal o Estado reage com dois tipos de sanção: pena e medida de
segurança.
Outros estatutos: o estatuto mais importante em vigor em matéria penal é o Código Penal.
Há, no entanto, inúmeras leis especiais, como a Lei de Drogas (11.343/2006), Sonegação
Fiscal (Lei 8.137-90), Lei de Armas de Fogo (10.826/2003), Crimes de Trânsito (9.503/97),
etc.
Crime e contravenção: não há diferença essencial entre ambos, a estrutura jurídica é a

mesma. Nelson Hungria dizia que contravenção é um crime anão, ou seja, uma conduta
com conseqüências de menor gravidade. Assim, a única diferença entre crime e
contravenção e dada pelo art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal que considera crime a
infração penal que a lei comina pena de reclusão e detenção e contravenção penal a que a lei
comina prisão simples. Há outras diferenças: a) os crimes podem ser de ação pública ou
privada e as contravenções sempre são de ação pública; b) as contravenções nunca admitem a
tentativa, alguns crimes a admitem c) o elemento subjetivo do crime é o dolo e a culpa e na
contravenção basta a voluntariedade.
CARACTERES DO DIREITO PENAL
Comentários: Direito Penal e pena de prisão são conceitos praticamente indissociáveis, muito
embora as leis penais permitam que em alguns casos a prisão seja substituída por outro tipo de
sansão, seja de natureza pecuniária (multa), ou restritiva de direito (prestações de serviços a
comunidade, proibição de exercer arte ou ofício, pagamento de cestas básicas e reparação do
dano, etc.). Contudo, o fundamento principal deste ramo do direito é a pena de prisão.
Destarte, constata-se que as sanções penais (principalmente a pena de prisão) configuram
uma intromissão violenta na esfera do cidadão, e por tal conta, o Direito Penal vem
acompanhado de uma série de princípios limitadores cuja inobservância proíbe que o
Estado interfira na órbita de cada um. Consigne-se que a liberdade (bem atingido pelo
Direito Penal) é o segundo bem jurídico mais valioso do ser humano, sendo superado em
grandeza e importância apenas pelo direito à vida.
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CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL
Exclusiva (somente a lei penal define o que é crime e comina penas);
Imperativa (é imposta a todos independentemente de sua vontade, ou seja, uma vez

descumprida o Estado tem o poder/dever de impô-la);
Genérica (vale para todos, ou seja, erga omnes) e
Impessoal (é abstrata, elaborada para punir acontecimentos futuros e não para punir
pessoas determinadas).
Vedação ao bis in idem: tal princípio significa que ninguém pode ser condenado duas
vezes pelo mesmo fato. Também determina que uma circunstância não pode ser empregada
duas vezes em relação ao mesmo crime, quer para agravar, quer para reduzir a pena. Assim,
que comete um homicídio por motivo fútil, responde pelo parágrafo 2º, inciso II do CP, não
podendo concomitantemente, responder também pela agravante genérica do art. 61, II, “a”.
Intervenção mínima e insignificância: como já exposto anteriormente o direito penal só

deve cuidar de situações graves, de modo que o juiz criminal somente atue para
solucionar conflitos relevantes que ponham em risco a existência da coletividade.
Preliminarmente esse princípio deve ser observado pelo legislador na criação das leis penais
(princípio da Subsidiariedade). Em um segundo momento, utilizando-se o princípio da
insignificância, tem-se afastando a lei penal quando a lesão ao bem jurídico foi tão
irrisória que não justifica a movimentação da máquina judiciária e nem a intervenção no
“status libertatis” do indivíduo.
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA DE ACORDO COM O STF E COM O STJ
Comentários: critérios para aplicação pelos dois tribunais. Ao que parece, o STJ e o STF, em
2008 unificaram os critérios. São os seguintes os critérios comuns e ambos só trabalham com
requisitos objetivos, que são os seguintes:
1º Critério: mínima ofensividade da conduta do agente.
2º Critério: nenhuma periculosidade social da ação.
3º Critério: reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
4º Critério: inexpressividade da lesão provocada.
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STF STJ
O STF analisa a insignificância No estudo do que é ou não

conforme realidade econômica do insignificante, o STJ analisa a
país. insignificância conforme a vítima.
O STJ não aplica o princípio da
DIVERGÊNCIA Admite a aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a
insignificância aos crimes contra a Administração Pública porque
Administração pública, inclusive alega que o bem jurídico não é o
ao descaminho. patrimônio público, mas a
moralidade administrativa.
Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a fé pública,

SEMELHANÇA
por exemplo, falsificação de moedas
Observação II: é tese institucional do MP de SP que não se aplica o princípio da

insignificância a crimes que não sejam patrimoniais. Crimes não patrimoniais não admitem
insignificância. Contudo, há julgados recentes do STJ e do STF (final de 2012) que admitiram
princípio da insignificância aos crimes ambientais, fato este que sinaliza uma mudança de
entendimento dos referidos tribunais superiores, porém, frise-se, a questão não é pacífica.
Caiu em prova: é possível a aplicação do princípio da insignificância para réus

reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais? Trata-se de tema
ainda polêmico na jurisprudência do STF e do STJ, havendo decisões recentes nos dois
sentidos. Não deveria, portanto, ser cobrado em provas objetivas. No entanto, em se tratando
de OAB e de concursos, tudo é possível. Posição que eu penso ser a mais segura para as
provas (até o presente momento): a existência de circunstâncias de caráter pessoal
desfavoráveis, tais como o registro de processos criminais em andamento, a existência de
antecedentes criminais ou mesmo eventual reincidência NÃO SÃO ÓBICES, por si só,
ao reconhecimento do princípio da insignificância. Assim, em tese, é possível aplicar o
princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a inquéritos ou ações
penais.
Observação: no entanto, existem muitos julgados do STF e do STJ que, no caso concreto,
afastam esse princípio pelo fato do réu ser reincidente ou possuir diversos antecedentes de
práticas delituosas, o que, segundo alguns Ministros, dá claras demonstrações de ser ele um
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infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. Nesses casos, aplicar o
princípio da insignificância seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma
legal, especialmente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de
vida. Desse modo, no caso concreto, a existência de antecedentes pode demonstrar a
reprovabilidade e ofensividade da conduta, o que afastaria o princípio da bagatela.
JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA STF E STJ

Decidiram: inaplicabilidade do princípio da insignificância para agente, com várias
anotações criminais, que furtou uma máquina de cortar cerâmica avaliada em 130 reais.
Não se aplicou o princípio da insignificância para o réu que furtou uma máquina de cortar
cerâmica avaliada em R$ 130,00 que a vítima utilizava usualmente para exercer seu trabalho e
que foi recuperada somente alguns dias depois da consumação do crime. Vale ressaltar, ainda,
que o agente respondia a vários processos por delitos contra o patrimônio. STJ. 6ª Turma. HC
241.713-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/12/2013.
Comentários ao julgado acima: para aplicar o princípio da insignificância é importante

avaliar empiricamente: o valor do bem furtado; a situação econômica da vítima; as
circunstâncias em que o crime foi perpetrado, além da personalidade e as condições pessoais
do agente, notadamente se ele demonstra fazer da subtração de coisas alheias um meio
ou estilo de vida, com sucessivas ocorrências (reincidente ou não). Do ponto de vista da
mera dogmática penal, a personalidade e as condições pessoais do agente não poderiam
ser consideradas como empecilhos ao reconhecimento da insignificância penal uma vez
que isso significaria dar prevalência ao direito penal do autor e não do fato. No entanto,
o juiz, na avaliação da conduta formalmente correspondente a um tipo penal, não pode
ignorar tais circunstâncias, que evidenciam o comportamento humano avesso à norma
penal e ao convívio respeitoso e harmônico que se espera de todo componente de uma
comunhão social. Assim, por razões derivadas predominantemente de política criminal, não
se deve admitir a incidência do princípio da bagatela em casos nos quais o agente é contumaz
autor de crimes contra o patrimônio, ressalvadas, vale registrar, as hipóteses em que a
inexpressividade da conduta ou do resultado é tão grande que, a despeito da existência de
maus antecedentes, não se justifica a utilização do aparato repressivo do Estado para punir o
comportamento formalmente tipificado como crime. No caso concreto, não se pode considerar
também como inexpressiva a lesão jurídica provocada, visto que o valor da ferramenta de
trabalho subtraída da vítima (130 reais) não é insignificante.
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Decidiram II: Princípio da insignificância. Não pode ser aplicado o princípio da

insignificância no caso de dano qualificado, previsto no artigo 163, parágrafo único, III,
do CP praticado contra “Orelhão” (aparelho telefônico público), mesmo o prejuízo
tendo sido avaliado em apenas R$ 137,00. Processo STF. 2ª Turma. HC 115383/RS, rel.
Min. Gilmar Mendes, 25/6/2013.
Comentários: a 2ª Turma do STF afirmou ser inaplicável o princípio da insignificância no

caso de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, III, do CP) praticado contra o protetor de
fibra de aparelho telefônico público (vulgo “orelhão”) pertencente à concessionária de serviço
público, cujo prejuízo fora avaliado em R$ 137,00. Justificou-se que, em face da coisa pública
atingida, não haveria como reconhecer a mínima ofensividade da conduta, tampouco o
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Destacou-se que as conseqüências do
ato perpetrado transcenderiam a esfera patrimonial, em face da privação da
coletividade, impossibilitada de se valer de um telefone público.

Decidiram: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Princípio da insignificância e condenação
anterior É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou
que respondam a outros inquéritos ou ações penais? Em regra NÃO. No entanto, a 6ª
Turma do STJ reconheceu a aplicação do princípio da insignificância a um agente que tentou
subtrair chocolates, avaliados em R$ 28,00, pertencentes a um supermercado e integralmente
recuperados, ainda que esse réu tenha, em seus antecedentes criminais, uma condenação
transitada em julgado pela prática de crime da mesma natureza. STJ. 6ª Turma. HC 299.185-
SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 9/9/2014 (Info 548).
Comentários ao julgado acima: é possível a aplicação do princípio da insignificância para

réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais? Em regra NÃO. É
a posição que atualmente prevalece, sendo adotada pela 5ª Turma do STJ e pelo STF.
(...) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de antecedentes criminais do
paciente, impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (...) (STF. 1ª Turma.
HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014). (...) Sentenciados
reincidentes na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido de
afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de
habitualidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2° Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 25/02/2014). "o princípio da insignificância não foi estruturado para
resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios
de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça
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no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando
constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se
submeter ao direito penal" (STF. 1ª Turma. HC 102.088/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de
21/05/2010).
Caso concreto: apesar do entendimento acima exposto, em um caso concreto o STJ aplicou o
princípio da insignificância, mesmo o réu já tendo em seus antecedentes uma condenação
transitada em julgado. No caso concreto, o réu estava sendo acusado da prática de tentativa de
furto em virtude de ter tentado subtrair chocolates, avaliados em R$ 28,00, pertencentes a um
supermercado e integralmente recuperados. A intervenção do Direito Penal há de ficar reservada
para os casos realmente necessários. Para o reconhecimento da insignificância da ação, não se
pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Todas as peculiaridades do
caso concreto devem ser consideradas, como, por exemplo, o grau de reprovabilidade do
comportamento do agente, o valor do objeto, a restituição do bem, a repercussão
econômica para a vítima, a premeditação, a ausência de violência e o tempo do agente na
prisão pela conduta. Segundo a 6ª Turma do STJ, nem a reincidência nem a reiteração
criminosa, tampouco a habitualidade delitiva, são suficientes, por si sós e isoladamente, para
afastar a aplicação do denominado princípio.

Decidiram: É possível aplicar o princípio da insignificância em favor de um réu
reincidente ou que já responda a outros inquéritos ou ações penais? O Plenário do STF,
ao analisar o tema, afirmou que não é possível fixar uma regra geral sobre o assunto. A
decisão sobre a incidência ou não do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso.
STF. Plenário. HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgados em 3/8/2015 (Info 793). Apesar disso, na prática, observa-se que, na
maioria dos casos, o STF e o STJ negam a aplicação do princípio da insignificância caso
o réu seja reincidente ou já responda a outros inquéritos ou ações penais. Ex: o STF
negou o princípio da insignificância para réu que praticou furto simples de um chinelo
avaliado em R$ 16. Embora o bem tenha sido restituído à vítima, a Corte não aplicou o
referido princípio em razão de ele ser reincidente específico, costumeiro na prática de crimes
contra o patrimônio. Segundo afirmou o Min. Teori Zavascki, a reiteração criminosa do
agente faz com que seja alta a carga dereprovabilidade da conduta, servindo para impedir a
concessão do benefício (HC 123.108/MG). Informativo 793-STF (13/08/2015).
Outra questão: É possível aplicar o princípio da insignificância em caso de furto

qualificado? Na prática, observa-se que, na maioria dos casos, o STF e o STJ negam a
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aplicação do princípio da insignificância em caso de furto qualificado. Ex1: réu, em

conjunto com outra pessoa, furtou dois sabonetes líquidos avaliados em R$ 40. O STF negou
o princípio da insignificância em razão de ele ter praticado o crime em concurso de agentes, o
que caracteriza furto qualificado, nos termos do art. 155, § 4º, IV, do CP (HC 123.533/SP).
Ex2: réu furtou 15 bombons caseiros avaliados em R$ 30. O STF negou o princípio da
insignificância em razão de ele ter praticado o crime com rompimento de obstáculo e
mediante escalada, o que caracteriza furto qualificado, nos termos do art. 155, § 4º, I e II, do
CP (HC 123.533/SP).
Principais Argumentos do STF: ao analisar se deverá ser aplicado ou não o princípio da

insignificância, é preciso que o Poder Judiciário avalie as consequências jurídicas e
sociais que irão decorrer desse fato. Negar a tipicidade a condutas como essa acima
exposta significaria afirmar que, doponto de vista penal, essa conduta seria lícita, o que
não é verdade. Vale ressaltar que a vítima, em tese, poderia pleitear uma indenização do
agente pelos prejuízos que sofreu. No entanto, isso, na prática, seria inviável (seria um
possibilidade meramente formal), já que dificilmente alguém entraria com ação judicial
pleiteando um valor tão baixo diante dos custos e do trabalho que essa pessoa teria. Sendo
assim, se o agente não for punido na esfera penal, ele ficará sem punição alguma,
considerando que, como já dito, a parte lesada raramente ingressa com ação de indenização
contra o autor do fato. A inação do Estado em punir o infrator que comete crimes
considerados insignificantes poderia estimular que a vítima fizesse justiça privada
(“justiça com as próprias mãos”). Assim, a pretexto de favorecer o agente, a imunização
de sua conduta pelo Estado o deixaria exposto a uma situação com repercussões
imprevisíveis e mais graves. Desse modo, o julgador, ao analisar a insignificância como
requisito negativo da tipicidade, especialmente em se tratando de crimes contra o
patrimônio, deve fazer um juízo (uma avaliação) muito mais abrangente, não podendo
ficar restrito a apenas examinar o resultado da conduta do agente. O julgador deverá
investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, traduzido pela ausência de
periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela ausência de reprovabilidade, de modo
a impedir que a vontade do legislador que editou o crime seja desvirtuada. O legislador previu
algumas situações em que ele próprio considerou serem de menor importância (ex: art. 155, §
2º do CP). Para que se considere o fato insignificante a ponto de se conduzir à atipicidade da
conduta, é necessário ir além da irrelevância penal prevista em lei.
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VEDAÇÃO AO DIREITO PENAL DO AUTOR
Princípios relacionados com o fato do agente: segundo o princípio da materialização do fato, o

Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. Nós estamos diante de
um direito penal do fato. O direito penal não pode punir pelo que você é pelo que você
pensa ou pelo seu estilo de vida. Isso seria um direito penal do autor. Quem prova que o
CP é um direito penal do fato? Tem um dispositivo lá que deixa isso claro: “eu só sou punido
pelo fato”, que é o Art. 2º, do CP: Ninguém pode ser punido por fato que deixa de ser
considerado crime. O artigo 2º deixa claro que Se o nosso direito penal é um direito penal do
fato, tem espaço para a contravenção penal da vadiagem? Existe espaço para isso? Quando
alguém é punido por ser vadio está sendo punido pelo que fez ou pelo estilo de vida? Pelo
estilo de vida. Então, a doutrina moderna critica a contravenção da vadiagem. A doutrina
moderna diz que a contravenção da vadiagem é direito penal do autor e não direito penal do
fato.
SUJEITO ATIVO
Comentários: é a pessoa que comete o crime. Somente o ser humano, maior de 18 anos
pode ser sujeito ativo de uma infração. As pessoas jurídicas poderão cometer crimes
ambientais, por força do art. 225, parágrafo 3º da Constituição, consignando que as penas
serão aquelas compatíveis com a sua natureza. O art. 173, parágrafo 5º também permite a
punição da pessoa jurídica por crimes contra a ordem econômica e financeira, contudo, este
dispositivo ainda não foi regulamentado.
SUJEITO PASSIVO
Comentários: é a pessoa ou entidade que sofre os efeitos do delito, ou seja, a vítima do

crime. No homicídio é o morto, no furto o dono da coisa subtraída. Não há a possibilidade
de uma pessoa ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo de um crime, já que o direito
penal não pune a auto-lesão. No crime de rixa, excepcionalmente, os envolvidos são ao
mesmo tempo, sujeito ativo e passivo (art. 137 do CP).
OBJETIVIDADE JURÍDICA E OBJETO MATERIAL
Comentários: objetividade jurídica é o bem ou o interesse que a lei visa proteger. Assim, no
crime de furto, o objeto jurídico é o patrimônio, no homicídio a vida. Objeto material é a coisa
sobre a qual recai a conduta delituosa. No crime de furto é o bem subtraído no caso concreto
(carteira, dinheiro, etc.).
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FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

Introdução: dentre várias citarei as duas mais importantes:
a. Proteção dos bens jurídicos e
b. Manutenção da paz social.
BEM JURÍDICO
Comentários é o conjunto de valores ou interesses do indivíduo e da coletividade que são

reconhecidos e protegidos pelo Direito Penal. A doutrina moderna defende a tese que não há
crime sem violação de um bem jurídico. Exemplos de bem jurídico: vida (crimes de
homicídio, aborto) patrimônio (crimes de furto, roubo, estelionato) integridade física (crimes
de lesão corporal), dignidade sexual (crimes de estupro, favorecimento a prostituição).
Portanto, quem definirá quais os bens jurídicos importantes que merecerão a intervenção
drástica do Direito Penal (pena de prisão) é o legislador, sempre com base nos valores
constitucionais (tanto os o art. 5º como os dispersos pelo texto constitucional) e na dignidade
da pessoa humana. Assim, o legislador não pode transformar em crime uma conduta
baseando-se unicamente em suas próprias concepções ou interesses e sim observar se a
conduta que pretende reprimir através da lei penal viola um bem jurídico importante,
caso contrário, tal conduta deve ser disciplinada por outro ramo do ordenamento jurídico
(direito civil, tributário, etc.), Portanto, o Direito Penal somente atuará quando houver
violação de um bem jurídico importante que, se não for protegido pela sanção penal,
pode acarretar a destruição ou desintegração da sociedade, é o que se chama de
princípio da Subsidiariedade do Direito Penal.
Paz social: nas sociedades primitivas o Homem vivia em seu estado natural, ou seja, não
havia leis e sim, a vontade do mais forte. Logo, o mais poderoso (no sentido de força física)
impunha sua vontade em detrimento da vontade dos demais. Com o desenvolvimento da
sociedade e com o surgimento de novas técnicas agrícolas e instrumentos de caça, bem como
a invenção do fogo e da roda, as sociedades começaram a se sofisticar, e o homem, em um
determinado momento, percebeu que a lei do mais forte era injusta e desagregadora, inclusive
promovendo a autodestruição dos clãs. Com o desenvolvimento social mencionado, surgem,
pouco a pouco, nas sociedades primitivas, algumas leis que limitavam a atuação do mais forte,
já que a razão dos homens viverem em sociedade era para buscar maior proteção contra as
forças da natureza e contra saques e agressões de tribos externas, e não para se sujeitarem aos
caprichos dos mais fortes. Portanto, o homem quando resolve viver em sociedade abre mão de
uma parcela de sua liberdade (onde não há lei cada qual faz o que bem entender, sem prestar
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contas a ninguém, somente ao mais forte), ou seja, não pode fazer o que bem entender, e
transfere a um terceiro o poder de decidir sobre algumas questões vitais da vida em sociedade.
Surge em um primeiro momento a pena de talião, ou seja, o olho por olho e dente por dente,
que já é uma limitação da lei do mais forte, uma vez que disciplina e limita a reação nos
termos da ação (proporcionalidade da vingança em relação ao dano causado). Em um
primeiro momento, esse terceiro designado para resolver os conflitos sociais será um Rei (ou
um líder religioso), que decidirá o destino de seus súditos. A Revolução Francesa põe fim à
monarquia e proclama o Estado de Direito, único legitimado, por meio de leis, a resolver os
conflitos sociais. Portanto, em conclusão a esta singela introdução, o homem para viver em
sociedade derrogou a lei do mais forte e abriu mão de uma parcela de sua liberdade (somente
pode fazer aquilo que a lei permite ou não proíbe). Contudo, frise-se que abriu mão somente
de parte de sua liberdade, de modo que o Estado somente poderá interferir na órbita
individual do cidadão quando a existência da sociedade, a paz social e a vida
comunitária estiverem em risco. Assim, o Direito Penal, intervenção mais drástica na órbita
do cidadão (pena de prisão, ou seja, restringe a liberdade da pessoa), somente atuará quando
se fizer extremamente necessária a sua utilização, caso contrário, utiliza-se outro ramo do
ordenamento.
Em conclusão: somente será considerada como crime a conduta que puser em risco a paz
social e a existência da sociedade, casos contrário, caberá à outro ramo do Direito discipliná-
la. Assim, CRIME é a conduta definida em lei que põe em risco a existência da sociedade, e
NÃO aquilo que o legislador entender como tal.
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TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL
Conceito e Finalidades
Aspectos: essa matéria que quase nunca caia em prova, recentemente foi questão no MP/MG
que perguntou sobre o Direito Penal em seu aspecto sociológico.
• Aspecto FORMAL – “Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de

normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os
seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas”.
• Aspecto SOCIOLÓGICO – “Já sob o enfoque sociológico, o direito penal é

mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a
necessária disciplina social”.
Observação: tais definições significam que o direito penal é um dos instrumentos de que se
vale o Estado. Todos os ramos do direito pensam na harmônica convivência social. A
finalidade, apesar de ser a mesma, o que diferencia o direito penal dos outros ramos? A
drasticidade da sua conseqüência jurídica. O direito penal é direcionado pelo princípio da
intervenção mínima. É o único que tem como conseqüência a pena privativa de liberdade.
Hoje, quando se fala em finalidades do direito penal, estudamos o tal do funcionalismo.
Teremos uma aula sobre isso. Passam a ter grande importância as correntes funcionalistas,
que se dividem em duas: teleológica e sistêmica. Veremos isso mais adiante, mas agora é
importante que se saiba que o funcionalismo está umbilicalmente ligado às finalidades do
direito penal. É o assunto mais difícil que existe hoje no direito penal, mas vamos mostrar que
o que o funcionalismo faz é, basicamente, discutir a função do direito penal. E faz isso sob o
ângulo teleológico e sob o ângulo sistêmico. Isso caiu na 1ª fase do MP/MG. Ele queria a
diferença do teleológico para o sistêmico. Vamos anotar:
Funcionalismo teleológico – “Para os funcionalistas teleológicos (Roxin), o fim do

direito penal é assegurar bens jurídicos, valendo-se das medidas de políticas criminais.”
Isso significa que o direito penal tem que se preocupar com uma coisa só: assegurar um bem
jurídico. Tutelar bens jurídicos.
Funcionalismo sistêmico – Já para os funcionalistas sistêmicos (Jakobs), a função

do direito penal é resguardar a norma, o sistema, o direito posto, atrelado aos fins da pena.
Mais à frente vamos aprofundar bastante esse tema.
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Roxim (teleológico): a preocupação de Roxin consiste, em apertada síntese, resguardar o

bem jurídico. A preocupação de Jakobs é resguardar a norma. Isso foi pergunta de
concurso para Delegado de Polícia em SP: dissertação sobre o Funcionalismo Sistêmico.
Direito penal objetivo e subjetivo: alguns doutrinadores diferenciam direito penal objetivo
de direito penal subjetivo.
• Direito penal OBJETIVO – “Conjunto de leis penais em vigor no país:

Código Penal, leis extravagantes, etc”.
• Direito penal SUBJETIVO – “Direito de punir do Estado”.
Observação: existe direito penal objetivo se não existir o direito penal subjetivo? Pode agir o
direito penal subjetivo sem o objetivo? Não, então, eles estão umbilicalmente atrelados: O
direito penal objetivo é expressão ou emanação do poder punitivo do Estado. Vamos
aprofundar um pouco. Esse direito penal subjetivo (que é o direito de punir estatal pode-se
questionar sobre o direito subjetivo, querendo que você fale sobre se o direito de punir apenas
é condicionado ou incondicionado? Limitado ou ilimitado? É um monopólio do Estado? O
Estado transfere para o particular o direito de punir alguém? O direito penal subjetivo é
monopólio do Estado e mais, o direito penal subjetivo é limitado, quando se diz isso, se diz
que ele é condicionado. Vamos trazer três exemplos de limitação ao direito penal subjetivo:
LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PUNIR (AO DIREITO PENAL SUBJETIVO)
Comentários: vamos começar com a prescrição. Se alguém perguntar o que é prescrição,

basta dizer: “é uma limitação temporal ao direito de punir.” O direito de punir também tem
limites no espaço: princípio da territorialidade. A lei penal só se aplica aos fatos praticados
no território brasileiro. É o limite espacial ao direito de punir. E por fim, um limite
modal (quanto ao modo) e dizem que é o mais importante na CF: princípio da dignidade
da pessoa humana. Esse princípio traz uma limitação quanto ao modo de punir.
Caiu em prova: vocês anotaram que o direito penal subjetivo é monopólio do Estado. Há
casos em que o Estado tolera punição particular? Antes de responder, atenção: será que
exemplo de punição particular tolerada pelo Estado poderia ser a legítima defesa? O Estado
quando te permite agir em legítima defesa ele está dizendo que o monopólio de agir é
meu, mas eu tolero uma punição particular nesse caso? NÃO. Na legítima defesa você não
pune e sim se defende de uma agressão, como o nome está a dizer. Nas hipóteses de legítima
defesa, desforço imediato o que há é defesa. Outra hipótese: o Estado em alguns casos permite
ao particular processar o agente. Mas na ação penal de iniciativa privada, ele não transfere a
punição. Ele transfere apenas o direito de perseguir a pena. Quem pune é ele, Estado. Ele
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transfere apenas a titularidade da ação, o direito de agir, de perseguir a pena. Então, esses não
são exemplos de exceção ao direito de punir do Estado. Onde está a exceção, então? Exceção
de punição por particular tolerada pelo estado: estatuto do índio – Lei nº 6.001/73: art. 57:
“Será tolerada a aplicação pelos grupos tribais de acordo com as instituições próprias de
sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter
cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.” Paralelamente ao poder
punitivo estatal, existe o poder punitivo da tribo. O Estado tolera isso, mas com ressalvas: há
que haver respeito à dignidade da pessoa humana (vide parte grifada).
FONTES DO DIREITO PENAL
Introdução: Esse assunto não é muito agradável e normalmente não cai muito nas provas,
contudo, o Supremo acaba de causar uma revolução nesse assunto. Um assunto que parece
besta, mas que não é: fontes do direito penal.
Conceito: quando estudo fontes do direito penal, eu estudo a origem, o lugar de onde vem e
como se exterioriza a norma jurídica. É esse o estudo das fontes do direito penal. São duas as
espécies de fontes do direito penal:
FONTE MATERIAL
Comentários: quando se fala em fonte material, a referência que se faz é à fonte de produção.
Isto é, o órgão encarregado de criar direito penal, o ente encarregado de criar o direito penal.
Qual é esse ente encarregado de criar o direito penal no Brasil? É a União – art. 22 (Compete
privativamente à União), I, da CF e, excepcionalmente, os Estados (art. 22, § único).
Somente a União cria direito penal, mas pode por lei complementar autorizar os Estados a
legislarem sobre o assunto desde que, obviamente, em questões de interesse local ou
específico.
FONTE FORMAL
Comentários: quando se fala em fontes formais, a referência que se faz é às fontes de

revelação, ou seja, a forma de exteriorização do direito penal. Atenção: a fonte material seria
a fábrica, a fonte formal, o veículo de revelar o que lá é fabricado. A doutrina clássica divide a
fonte formal em:
a) Imediata – Lei (princípio da legalidade).
b) Mediatas – Costumes e Princípios Gerais do Direito.
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COSTUMES
Conceito: o que são os costumes? Costumes são comportamentos uniformes e constantes
pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica. É isso que estudaremos agora,
os costumes dentro do direito penal. O costume pode criar um crime? Costume comina pena?
Claro que não! Veremos que o único capaz de criar crime e cominar pena é a lei. Não existe
costume incriminador. Isso é básico. Isso fere o princípio da reserva legal. Não existe no
Brasil princípio incriminador.
Observação: e o contrário? Costume revoga crime? Costume revoga pena? Se o princípio da

legalidade (art. 1º, CP) diz que a criação de um crime e a cominação de pena estão sob o
império da lei, eu quero saber se a lei também tem a exclusividade na revogação de crime e
pena. O art. 1º diz: “Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia
cominação legal.” Então, costume não cria crime e costume não cria pena. Mas e o contrário?
É possível um costume abolicionista, revogador? Costume abolicionista, revogador – é
possível?
• 1ª Corrente – “Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a

infração penal não mais contraria o interesse social, não mais repercute negativamente na
sociedade.” – a primeira corrente admite o costume abolicionista quando o fato perde seu
interesse para a sociedade, deixa de incomodar o meio social.
• 2ª Corrente – “Não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é mais
indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada.” Essa corrente não abole a lei. O
costume só evita que a lei seja aplicada. Na primeira corrente, o costume aboliu a lei (o
Congresso não precisa). Essa corrente diz que quem vai abolir a lei é o Congresso. O costume
só evita que a lei seja aplicada.
• 3ª Corrente – “Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra
lei, a norma tem plena eficácia. É a que prevalece, pois está de acordo com a Lei de
Introdução ao Código Civil.
Observação: Luiz Flávio Gomes adota a segunda corrente. Quem pode dar um exemplo de
um costume que tenha interferido na aplicação da lei penal? Quando se pensa em adultério, se
está dizendo que adultério é um costume. Já pensaram nisso? O costume age quando aquele
comportamento deixou de ser indesejado pelo meio social. O adultério não deixou de ser
indesejado pelo meio social, não é costume e não é aceito. O adultério sumiu, não por ser um
costume. Um exemplo de infração penal sem aplicação por conta do costume é o jogo do
bicho.
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Função do costume no Direito Penal: se o costume não cria crime e não comina pena, não
revoga crime e não revoga pena, para que serve o costume no direito penal? Função
importantíssima do costume no direito penal: costume interpretativo. O costume é
importantíssimo na interpretação. Para aclarar o sentido de uma palavra, expressão ou
frase. É o costume interpretativo, aclarando o significado de uma palavra, expressão ou
tipo. Art. 155, § 1º, do Código Penal: “aumenta-se a pena do furto se o crime é praticado
durante o repouso noturno.” O que é repouso noturno? Depende do costume da localidade.
Ninguém tem dúvida de que o repouso noturno na capital é diferente de uma cidade pacata do
interior. Então, o costume vai interferir na majorante. Se o costume não tem interesse na
criação de tipos e penas, é importante na revogação.
PRINCÍPÍOS GERAIS DO DIREITO
Conceito: é o direito que vive na consciência comum de um povo. Ou seja, princípios gerais
de direito são regras que se encontram na consciência de cada povo e são universalmente
aceitas, estejam ou não expressas em lei, por exemplo: quem pode o mais, pode o menos.
Esses princípios muitas vezes servem de fundamento às normas jurídicas, legitimando-as,
uma vez que estes (os princípios) consubstanciam os valores e as essências de uma população
e de um Estado. Isso é o que alguns professores ensinam na faculdade, o que está em alguns
livros, mas agora as coisas mudaram. Vamos fazer um quadro comparativo. Se cair fontes do
direito penal na prova é preciso falar das fontes formais, antes da Emenda Constitucional
45/04, fazendo essa EC um divisor de águas.
Antes da EC/2004: a divisão das fontes ainda era feita da seguinte forma:
Fonte Formal Imediata: Lei.
Fontes Formais Mediatas: Costumes e Princípios Gerais do Direito.
Após a EC/2004: surgem as perguntas: Cadê a Constituição Federal? Cadê os tratados de

direitos humanos? Onde estão as súmulas? Jurisprudências em geral? Por não responder a
essas perguntas, devemos construir um novo esquema. Vamos dividir as fontes em
Fontes formais Imediatas:
1. Lei: com uma observação: única capaz de regular a infração e a sua pena – é
exclusiva na criação de crimes e cominação de penas;
2. Constituição; Tratados Internacionais de Direitos Humanos; Jurisprudência:

não podemos nos esquecer, e é uma espécie importante, da Súmula Vinculante.
Vejam como fica ridículo estudar fonte imediata como sendo somente a lei.
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Fontes formais Mediatas
Comentários: antes tínhamos os costumes e os princípios gerais do direito. Para a doutrina

moderna, não. Fonte formal mediata é a própria doutrina. A corrente moderna diz o
seguinte: Costumes, princípios gerais de direito não positivados configuram, na verdade,
fontes informais de direito. Essa é a tendência.
FONTES FONTES FONTES

IMEDIATAS MEDIATAS INFORMAIS
• Costumes
Antes da EC/45 • Lei • Princípios Gerais
do Direito
• Lei
• Constituição
• Costumes
Depois da EC/45
• Tratados
• Doutrina • Princípios Gerais
Doutrina Moderna Internacionais de
do Direito
Direitos Humanos
• Jurisprudência
TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
Conceito: vamos perder um tempo com isso porque isso é muito importante. Esses tratados
são considerados como fontes imediatas, e sempre se menciona a Convenção Americana de
Direitos Humanos. Se os tratados viraram fonte imediata do direito penal e você ignora esse
tratado que é a Convenção Interamericana de Direito Humanos, vai ignorar uma importante
fonte imediata.
Observação: com relação aos tratados o alerta é o seguinte: Os tratados internacionais podem
entrar no nosso ordenamento com dois status diferentes. Na pirâmide de Kelsen, a
Constituição está no topo e é conformada pela chamada norma fundamental (que ele não
conseguiu explicar o que é). Portanto, qual o status que os tratados internacionais de
direitos humanos entram em nosso ordenamento jurídicos? Depende:
1. Se ratificados por quorum especial: entram com status constitucional. Estamos na

iminência de ter o primeiro tratado internacional com status constitucional. Qual é?
Tratado de Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência. O Brasil acaba de ratificar
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com quorum especial. Só falta o decreto presidencial. Quando isso ocorrer, será o
primeiro tratado com status constitucional no Brasil.
2. Se ratificados por quorum comum: entram com status infraconstitucional, porém,

supralegal, ou seja, superior à lei. Isso significa que a lei tem que obedecer à
Constituição e também aos tratados supralegais. Uma lei ordinária que não observa a
Constituição se sujeita ao controle de constitucionalidade. E a lei que não observa o
tratado? Controle de convencionalidade. Se a lei não obedece a Constituição, você
entra com uma ADIN. Se a lei desobedece a um tratado com status supralegal, o
controle é de Convencionalidade que não compete ao Supremo. Esse controle será
sempre difuso e vai começar a existir. Vão perguntar: qual a diferença do controle de
constitucionalidade do controle de convencionalidade?
Diferenças:
• Controle de constitucionalidade – é a lei afrontando a Constituição. Esse

controle pode ser difuso ou concentrado.
• Controle de convencionalidade – é a lei afrontado os tratados de direitos

humanos de caráter supralegal. Esse controle só pode ser difuso.
Observação: o Supremo acabou de decidir isso. Eis o tratamento dos direitos humanos no
nosso ordenamento.
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL
Conceito: interpretar a lei significa explicar ou aclarar o sentido de palavra, texto ou lei. Esse
assunto é chato, mas tem como torná-lo mais agradável. Concordam que tem alguém
interpretando de um modo e chegando a um resultado? Então, eu tenho que analisar a
interpretação sob o enfoque de quem interpreta a lei, como interpreta e aonde chega com a
interpretação. Portanto, a interpretação considera três pilares:
• O sujeito que interpreta,
• O modo como o sujeito interpreta e
• O resultado a que o sujeito que interpreta chega.
Interpretação quanto ao sujeito que interpreta ou quanto à origem:
Autêntica ou Legislativa: aqui a interpretação é dada pela própria lei.

Exemplo: conceito de funcionário público para fins penais.
Doutrinária: dada pelos estudiosos.
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Jurisprudencial: dada pela reiteração de decisões num mesmo sentido. Não

há nada de colidente em colocar a jurisprudência como interpretação e como fonte imediata.
Observação: antes se dizia que, quanto ao sujeito nenhuma interpretação vincula o aplicador.
Hoje, não. Hoje se sabe que a jurisprudencial é a única capaz de vincular. Quando? Quando
retratado em súmula vinculante. Hoje, tem uma espécie de interpretação quanto ao sujeito que
é capaz de vincular: que é a interpretação quanto ao sujeito espelhada em súmula vinculante.
Caiu em prova: a exposição de motivos do Código Penal, quanto ao sujeito, é qual espécie
de interpretação? Analisando a exposição de motivos, vemos que não é dada por lei. Ela é
dada pelos doutos que participaram do anteprojeto. Então, a exposição de motivos do
Código Penal é doutrinária. Na faculdade me ensinaram que era autêntica ou legislativa.
Mas a exposição de motivos do Código Penal é doutrinária! Diferente do CPP, cuja
interpretação é legislativa. É dada por uma lei. Isso já caiu em concurso.
Interpretação quanto ao modo pode ser
1. Literal ou Gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras. Dizem que é a
interpretação mais pobre que temos
2. Teleológica: considera a intenção objetivada na lei.
3. Histórica: recorre à origem da lei.
4. Sistemática: interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor no país.
5. Progressiva: interpreta-se a lei considerando o progresso da ciência, da tecnologia e da

medicina.
Considerações sobre a interpretação progressiva: os livros não falam muito dessa

interpretação. Exemplo de interpretação progressiva que já caiu em concurso: Art. 213, do
CP, que punia o crime de estupro na sua redação antiga do seguinte modo: “é crime
constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.” Constranger
quem? Mulher. Homem pode ser estuprado? Não. Abrange transexual? Transexual não tem
nada a ver com travesti, com homossexual. Vamos imaginar um transexual (uma pessoa que
tem uma dicotomia física e psicológica: fisicamente é do sexo masculino, psicologicamente é
do sexo feminino): Roberta Close. Ela podia ser vítima de estupro? A doutrina brasileira
sempre disse que não. Ela vai ser vitima de atentado violento ao pudor, o que dá na mesma
(hoje a lei penal unificou os dois crimes no mesmo artigo, contudo mantive o exemplo por
questões didáticas). Mas vejam: Rogério Greco diz o seguinte: Calma. A medicina avançou.
Se o transexual se submeteu a uma cirurgia definitiva de ablação do órgão, juridicamente,
alterando os registros, pode ser vítima de estupro.
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Caiu em prova: O termo “mulher” na lei Maria da Penha se estende aos transexuais? Sim,
desde que haja “ablação de órgão” e “alteração de registro”. É a posição de Nelson
Rosenvald e Cristiano Chaves. Foi pergunta de Delegado de Polícia no RJ – 2ª fase.
Interpretação quanto ao resultado
1. Declarativa: a interpretação será declarativa quando a letra da lei corresponder

exatamente à intenção do legislador. É exatamente àquilo que o legislador quis dizer.
2. Restritiva – Será restritiva quando se reduz o alcance da palavra da lei para chegar
à intenção do legislador
3. Extensiva – Amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a intenção do

legislador. Exemplo no crime do artigo 159 aplica-se também para os casos de cárcere
privado, embora a lei somente mencione seqüestro. Bigamia é outro exemplo, já que o
polígamo também comete o crime
4. Analógica – Na interpretação analógica, o significado que se busca é extraído do

próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto). Levam-se em conta
expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador (exemplos seguidos de encerramento
genérico do tipo). Está totalmente prevista no art. 121, § 2º: “Se o homicídio é cometido
mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe.” Na parte grifada, ele
deu exemplo de torpeza. Na parte em negrito, fez o encerramento genérico do tipo, permitindo
ao juiz encontrar outras hipóteses. É o legislador confessando que não tem como prever todas
as hipóteses torpes. Outro exemplo, ainda no art. 121: “o homicídio quando é praticado com
emprego de veneno, fogo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel de que possa
resultar perigo comum.” É um encerramento genérico, permitindo ao juiz encontrar outras
hipóteses cruéis, de insídia. É o legislador admitindo que não têm condições de prever todas
as hipóteses cruéis.
Observação: tem gente que coloca interpretação progressiva aqui, quanto ao resultado. Não
quanto ao modo, mas quanto ao resultado. Mas há doutrina afirmando em sentido contrário,
uma vez que a progressiva é quanto ao modo: considerando-se o avanço da ciência.
Caiu em várias provas: o Brasil proíbe interpretação extensiva? Tem alguma norma
proibindo essa interpretação? Não. O Brasil não proíbe. Agora: Cabe interpretação extensiva
contra o réu? Sim ou não?! Analisando a interpretação progressiva, estendeu-se o termo
“mulher” ao transexual. E quanto à interpretação extensiva contra o réu? Cabe isso? Duas
correntes:
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1ª Corrente: Interpretação restritiva: não admite interpretação extensiva contra o

réu. Essa primeira corrente, quando diz isso analisa os ditames utilizados no campo das
provas, que tem um princípio importante, o do in dubio pro reo e toma emprestado esse
princípio, que nasceu para dirimir dúvida na prova e vem sendo emprestado para outros
campos. É um princípio que nasce e se aplica quando o juiz está na dúvida sobre se absolve
ou condena. Está na dúvida quanto à prova. É um princípio no campo das provas. Na dúvida
do alcance, reduz o alcance. Não amplia. Então, essa primeira corrente não admite a
interpretação extensiva contra o réu, valendo-se de modo emprestado do princípio do in
dubio pro reo que é um princípio de prova. Quem concorda com isso? Para quem concorda,
ler o art. 157, § 2º, I: “No roubo a pena é aumentada de 1/3 até a metade se a violência ou
grave ameaça é exercida com emprego de arma” O que é arma? Faca de cozinha é arma?
Sim. Você entrega o relógio se alguém coloca uma faca de cozinha contra a sua barriga? Sim.
Se você entende que não há interpretação extensiva contra o réu, a interpretação “arma”
merece sempre uma interpretação restritiva, abrangendo somente instrumentos com finalidade
bélica. Então olha o que é importante: a expressão arma gera indisfarçada controvérsia. Para
essa 1ª corrente, só abrange arma em seu sentido próprio, ou seja, “instrumento fabricado com
finalidade bélica.” Logo, para essa primeira corrente, abrange o quê? Revólver, etc.
2ª Corrente: Interpretação extensiva: admite interpretação extensiva contra o réu.

Para essa corrente, a expressão arma tem que ser tomada no seu sentido impróprio:
“instrumento com ou sem finalidade bélica capaz de servir ao ataque.” Exemplo: faca de
cozinha, espeto de rodízio. Reparem que a primeira corrente faz uma interpretação restritiva.
A segunda corrente faz uma interpretação extensiva. Ela amplia o alcance da expressão para
chegar à vontade do legislador. Prevalece arma no sentido impróprio. Então prevalece o
quê no Brasil? Que é possível interpretação extensiva contra o réu no Brasil.
Diferença entre interpretação analógica e extensiva:
• Interpretação extensiva – diante de uma palavra, o juiz amplia o seu alcance.

Exemplo: “arma” são todos os instrumentos que possam servir ao ataque.
• Interpretação analógica – exemplos + encerramento genérico. O legislador

deu exemplo e eu vou encontrar casos semelhantes.
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ANALOGIA
Conceito: as hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem com analogia

(regra de integração – não de interpretação). Nesse caso, ao contrário das hipóteses
anteriores, partimos do pressuposto de que não existe lei a ser aplicada ao caso concreto,
motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para outro similar. Na
interpretação extensiva há lei. Você amplia o alcance de uma palavra. Na interpretação
analógica, há lei, inclusive com encerramento genérico. E na analogia? Não há lei para o caso
concreto! Você em um fato “a”, sem lei. O que ocorre? Empresta-se a lei feita para o caso
“b”, similar. É possível analogia no direito penal? SIM. Desde que não incriminadora, desde
que não prejudique o réu. Cuidado quando o examinador perguntar isso! A expressão
“cônjuge” abrange o companheiro? Depende. Se ampliar, beneficia, então abrange. Se ampliar
vai prejudicar, não abrange. Simples assim.
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APLICAÇÃO DA LEI PENAL E PRINCÍPIOS

Conceito: o Direito Penal, pela importância que tem e pela interferência drástica e violenta
que causa na esfera dos cidadãos, vem disciplinado por uma gama de princípios cuja
inobservância torna a sua atuação ilegítima. Portanto, para aplicar a lei penal será necessária a
observação de princípios, entendidos estes como uma ordenação, uma base que se irradia e
imanta os sistemas de normas, auxiliando e fundamentando a interpretação, integração e
conhecimento do tipo penal, de modo que a lei positiva possa ser aplicada com justiça e
legitimidade.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Art. 1º, do Código Penal
Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.
Art. 5º, XXXIX, da CF:
Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Comentários: a Constituição repetiu o art. 1º do Código Penal. Essa garantia traz qual
princípio: legalidade ou reserva legal? O que é certo dizer? Há duas correntes:
1ª Corrente – Essa primeira corrente trabalha com as duas expressões como

sinônimas. Trata a legalidade e reserva legal como sinônimos.
2ª Corrente – Princípio da legalidade não se confunde com princípio da reserva legal.

Para essa segunda corrente, o princípio da legalidade toma a expressão lei em seu sentido
amplo, abrangendo todas as espécies normativas do artigo 59 da CF:
O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
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Conclusão: para essa corrente, a reserva legal toma a expressão lei no seu sentido estrito,
abrangendo somente lei ordinária e lei complementar. Portanto, de acordo com a segunda
corrente, o Código Penal no seu art. 1º e a Constituição Federal no art. 5º, XXXIX, adotaram
a reserva legal.
3ª Corrente – Essa corrente diz o seguinte: princípio da legalidade nada mais é do

que anterioridade + reserva legal. O princípio da legalidade só existe se você tem reserva
legal somada à anterioridade. Para a 3ª corrente o CP adotou sim, o princípio da legalidade
porque junto com a reserva legal exige respeito à anterioridade. Hoje na doutrina prevalece
essa terceira corrente.
CONVENÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Artigo 9º:
Princípio da legalidade e da retroatividade - Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões
que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável.
Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se
depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por
isso beneficiado.
Natureza jurídica: o princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal
de interferir na esfera de liberdades individuais. Importantíssimo: o princípio da
legalidade é garantia sua contra o arbítrio estatal. Importante isso!
Origem do Princípio da Legalidade: TRF da 3ª Região foi cruel. Pediu para o candidato
explicar a origem do princípio da legalidade. A doutrina é divergente:
1ª Corrente – Entende que o princípio da legalidade vem do direito romano.
2ª Corrente – Entende que veio da Carta de João Sem Terra (de 1215).
3ª Corrente – É a que prevalece? O princípio da legalidade se originou no

iluminismo, sendo recepcionado pela Revolução Francesa.
Fundamentos do Princípio da Legalidade: há três fundamentos:
1º Fundamento: POLÍTICO – O poder punitivo não pode ser arbitrário. Há

exigência de vinculação do Poder Executivo e do Judiciário à lei formulada de forma abstrata.
Estão vinculados ao que o legislador abstratamente criou.
2º Fundamento: DEMOCRÁTICO – É desdobramento do fundamento político.

Quando eu digo que o Executivo e o Judiciário estão vinculados à lei formulada pelo
legislador, isso é respeito à divisão de poderes ou separação de funções. Cada Poder tem a sua
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função precípua. Isso significa que o parlamento, representante do povo, deve ser o
responsável pela criação de crime.
3º Fundamento: JURÍDICO – Uma lei prévia e clara produz importante efeito

intimidativo.
A Contravenção e a legalidade: o artigo 1º, CP fala que não há crime sem lei anterior que
o defina e a contravenção penal? Também está garantida pelo princípio da legalidade ou
não? Apesar de a Lei de Contravenções Penais não trazer um artigo como esse do Código
Penal, ele é aplicado subsidiariamente. Onde está escrito “crime”, colocar “infração
penal”, que abrange contravenção: Não há infração sem lei anterior que o defina.
Medida de Segurança e o Princípio da Legalidade: a pena de que trata o princípio da

legalidade do art. 1º, do CP, (“não há pena sem prévia cominação legal”) abrange medida
de segurança? Neste caso há duas correntes:
• 1ª Corrente – Não abrange medida de segurança, pois esta não tem finalidade
punitiva, mas sim curativa. A medida de segurança só quer curar, não está garantida pela
legalidade. Pode ter medida de segurança via lei delegada, por exemplo. Ultrapassada.
• 2ª Corrente – Abrange medida de segurança, pois também é espécie de sanção penal.
A MEDIDA PROVISÓRIA E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Abrangência: o princípio da legalidade é garantia. Para que o princípio da legalidade seja

efetivamente uma garantia nossa contra a ingerência arbitrária do Estado nas nossas esferas
individuais, é preciso lembrar que princípio da legalidade significa: não há crime sem lei e
que essa lei é lei em seu sentido estrito. Logo: Medida provisória pode criar crime? Claro
que não. Medida provisória é ato do Executivo com força normativa, mas não é lei em
sentido estrito. Então, não cria crime. A Medida provisória pode tratar de direito penal não
incriminador? Ela não combina com direito penal incriminador. Mas e medida provisória
pode versar sobre direito penal não incriminador, tratando, por exemplo, sobre causas
extintivas da punibilidade? Há duas correntes:
• 1ª Corrente (majoritária) – Medida provisória não pode versar sobre

direito penal, não importando se incriminador ou se não incriminador. Medida provisória
não combina com o direito penal. Essa corrente se fundamenta no art. 62 da CF que não
diferencia sobre direito penal incriminador e direito penal não incriminador:
“§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I - relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil;”
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• 2ª Corrente – Não é possível medida provisória incriminadora. Porém, não

incriminadora, admite. É possível medida provisória versando sobre direito penal não
incriminador. Luiz Flávio Gomes.
Posição do STF: o Supremo, no RE 254.518/PR, discutindo os efeitos benéficos da medida

provisória 156(7)1/97, que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários
(sonegação) com efeito instintivo da punibilidade proclamou sua admissibilidade em favor do
réu. O próprio Supremo admitiu a medida provisória pro reo. Essa MP ficou dois anos
segurando o direito penal em um determinado crime: foi a que impedia a incidência do
art. 12, do Estatuto do Desarmamento (você que tem arma em casa, vá registrá-la
durante tal período que você não vai ser preso por isso). Era uma MP que foi convertida
em lei somente em 2008 e o Estatuto do Desarmamento é de 2003. O tema foi tratado por
medida provisória por 05 anos e ninguém falou nada. E as Resoluções do CNJ, do CNMP e
do TSE, podem gerar crime? Esses são atos não legislativos com força normativa, logo,
não podem criar crime e nem cominar pena. Não são leis em sentido estrito. Lei Delegada
pode criar crime, pode cominar pena? O art. 68, § 1º, da CF, diz o que pode ou não uma lei
delegada: Não, não pode. Se a Constituição veda à lei delegada dispor sobre direitos
individuais, não pode versar sobre direito penal.
Observação: lei em sentido estrito deve ser anterior aos fatos que busca incriminar. Quando
eu exijo anterioridade, estou querendo evitar o quê? A retroatividade da lei penal maléfica. A
retroatividade benéfica é possível. Para que se tenha o princípio da legalidade como garantia
não basta dizer que não há crime sem lei. Além dessa lei, deve ser ela anterior e deve ser lei
em sentido estrito e escrita. Deve ser lei anterior e escrita. Quando se exige lei escrita, busca-
se evitar costume incriminador e a analogia maléfica, a benéfica é possível.
O Princípio da Reserva Legal e a Lei Penal em Branco: já vimos todas as espécies de

norma penal em branco que depende de complemento normativo. Está faltando falar do
complemento valorativo, chamada tipo aberto. Norma penal em branco fere o princípio da
legalidade? Há algumas críticas:
1ª crítica – Fere a taxatividade. Por quê? Porque ela não é certa. Quando a lei fala
em droga e não explica o que é droga, fere a taxatividade. Quando fala em “impedimento” e
não diz o que é isso, fere a legalidade. Enquanto não complementada, não tem eficácia
jurídica. Enquanto não for complementada não é sequer lei para ser obedecida.
2ª crítica – Norma penal em branco em sentido estrito, isto é, complemento do

Executivo, por exemplo, fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento
democrático. Quem faz essa crítica é Rogério Greco. Quem está, em última análise,
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dizendo o que é crime e o que não é crime é o Executivo. Como rebato essa crítica? O
legislador deixa o executivo criar aspectos secundários. Na norma penal em branco (NPB)
em sentido estrito o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos
básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar esses requisitos. O legislador já
falou tudo (sujeito ativo, passivo, tipo, etc.), o Executivo só complementa.
LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL
Conceito: não basta uma legalidade formal (obediência aos trâmites legislativos
procedimentais – lei vigente), havendo que existir uma legalidade material, isto é, devem
ser obedecidos não somente as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas
também, e principalmente, o seu conteúdo e dos tratados internacionais de direitos
humanos (garantias – lei válida). Já deu para perceber que uma lei se obedece todos os
trâmites legislativos, procedimentais (discutida, votada, aprovada, sancionada) se torna
vigente. Mas a lei vigente hoje, não necessariamente é válida. Para que seja válida tem que
respeitar a Constituição e os tratados de direitos humanos no conteúdo. Não pode a lei
punir determinada crença. Jamais será válida. Não se pode punir a crença no país que respeita
a liberdade de crença. Se há uma lei obedecendo aos procedimentos legislativos, esta lei é
vigente. Para que se fale em lei válida, ela tem que respeitar o conteúdo da Constituição
Federal e o conteúdo dos tratados de direitos humanos caso, obviamente, não tenha status
constitucional, porque se tiver, já está lá em cima, no bolo.
Exemplos: exemplos recentes que o Supremo julgou vigentes duas leis inválidas, ou julgou
inválidas duas leis vigentes:
a. Foro por prerrogativa de função – tentaram através de lei ordinária estender o foro
por prerrogativa de função para ex-autoridades, para atos de improbidade. O que o STF fez?
Essa lei é totalmente inválida. Ela contraria a Constituição Federal. A Constituição traz as
hipóteses de foro por prerrogativa. Somente Emenda Constitucional pode ampliar o rol. E não
pode ser estendido para ex-autoridades porque fere o princípio da isonomia. A lei que
estendeu o foro por prerrogativa de função foi considerada inválida, inconstitucional.
Exemplo de lei vigente e inválida.
b. Regime integralmente fechado – obedeceu aos procedimentos legislativos. Foi

discutida, votada e aprovada. Porém, contrariou, de acordo com o STF, a Constituição
Federal. O regime integralmente fechado ofende o princípio da isonomia. Se tortura pode
progredir, por que os demais crimes hediondos não podem? O STF também disse que fere o
princípio da individualização da pena, fere o princípio da razoabilidade, fere o princípio da
27
dignidade da pessoa humana. Vejam quantas garantias constitucionais foram feridas por uma
lei vigente.
FORMAS DE SE DECLARAR INVÁLIDA UMA LEI PENAL
Introdução: há 04 formas de se declarar inválida uma lei penal:
1. Controle Concentrado – Ações Diretas: quando se fala em controle concentrado, se

fala em ação direta. Isso significa que a lei é questionada diretamente no STF. O Supremo
analisa a lei em abstrato e ao fazer isso, sua decisão tem efeito erga omnes.
2. Controle Difuso – Ações Indiretas (habeas corpus, recursos...). A lei, antes de chegar
no Supremo, percorreu os outros tribunais (daí dizer-se ação indireta). Aqui o STF analisa o
caso concreto, logo, sua decisão só tem efeito inter partes.
3. Controle Difuso Abstrativizado – Eu tenho uma lei (ação indireta) que é questionada
no TJ e no TRF. Depois no STJ e chega no STF. Isso é controle difuso. E se eu disser que o
STF analisou a lei em abstrato? E agora? O trâmite, a forma como chegou no supremo, é
controle difuso (ela foi pulando). Mas o supremo analisou a lei abstratamente. E com o ele faz
isso? No controle abstrato. Neste caso, o Supremo deu à lei o efeito erga omnes. O modo
como a lei chegou no Supremo (ação indireta) é típico de controle difuso. Mas o modo como
o Supremo analisou o caso é típico de controle concentrado. Como se chama isso? Controle
Difuso Abstrativizado. Essa abstrativização do controle difuso é isso: o caso chega ao
Supremo indiretamente, mas o Supremo analisa como se fosse diretamente e, por isso, lhe dá
os efeitos da ação direta: erga omnes. Foi assim que o Supremo declarou inconstitucional o
regime inconstitucionalmente fechado. Declarou em uma habeas corpus. Chegou
indiretamente. Mas o Supremo, em vez de analisar aquele caso, resolveu analisar a lei em
abstrato. Deu efeito erga omnes a um mero habeas corpus. Ele abstrativizou o controle
difuso.
4. Controle de convencionalidade – falamos sobre isso. Tratado de direito humanos

aprovados com quorum de emenda tem status constitucional. Neste caso, o controle é de
constitucionalidade. O controle de convencionalidade é só na hipótese de ele ter status
supralegal e esse controle é sempre difuso.
28
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL
Conceito: a lei penal se aplica ao futuro. É o corolário do princípio da anterioridade e

funciona como uma segurança ao cidadão que não poderá ser punido por um fato praticado
anteriormente a vigência da lei incriminadora. Tal princípio comporta uma exceção: a lei
penal benéfica retroage e volta no tempo para beneficiar o agente ainda que este já tenha sido
definitivamente julgado. Portanto, o tema comporta as seguintes divisões:
Abolitio criminis: o fato deixa de ser crime, logo retroage para beneficiar o
criminoso, mesmo com trânsito em julgado da sentença afastando, inclusive, os efeitos da
condenação (reincidência).
Novatio legis in mellius: a lei não abole o crime, mas é mais benéfica ao acusado
(diminui a pena, por exemplo), portanto tem ultratividade (efeitos para o futuro e
retroatividade, atinge o passado.
Novatio legis in pejus: que é uma lei mais gravosa, uma vez que cria o crime ou piora
as conseqüências deste, não retroage só vale para frente, para o futuro.
INTERVENÇÃO MÍNIMA OU DA SUBSIDIARIEDADE:
Conceito: já comentado acima. Acrescente-se que o Direito Penal é considerado a última

ratio, ou seja, somente interferirá quando os outros ramos do ordenamento jurídico
forem inaptos para solucionar os conflitos sociais, ou quando a conduta apresentar
gravidade extrema que justifique a pena de prisão, caso contrário, há violação da dignidade da
pessoa humana.
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
Conceito: significa que ninguém será punido, salvo quando agir com dolo ou culpa. É uma
conquista do direito penal moderno que veda a responsabilidade objetiva (punir alguém que
tenha agido sem dolo ou culpa).
PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE
Conceito: complementa o princípio da legalidade. Não basta a conduta ser criminalizada em
uma lei, é necessário que essa lei seja clara e bem elaborada, de modo a não deixar
dúvidas por parte dos destinatários. A criação de leis dúbias, repletas de elementos
valorativos e imprecisos, permite o abuso do Estado, que por meio de tais imprecisões invade
a esfera de intimidade das pessoas.
29
PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE, INDIVIDUALIZAÇÃO E

PROPORCIONALIDADE
Conceito: a punição em matéria penal não pode ultrapassar a pessoa do delinqüente. Portanto,
a família do condenado não pode sofrer as conseqüências penais de sua conduta.
1. A individualização preconiza que a pena não pode ser padronizada e sim aplicada na
exata medida da conduta praticada, de acordo com a pessoa do delinqüente, ajustada a ele.
2. A proporcionalidade significa que as penas devem ser harmônicas com a infração

praticada. Assim, a uma conduta com pouca lesividade, aplica-se uma pena mais leve. Uma
conduta mais grave, pena mais severa.
RETROTIVIDADE DA LEI PENALBENÉFICA (art. 2º)
Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dessa lei posterior a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória. A Constituição também determina que a lei somente retroagirá para beneficiar o
acusado. Assim, se uma pessoa comete um delito na vigência de determinada lei e,
posteriormente, surge outra lei que deixa de considerar o fato como crime, deve-se considerar
como se essa nova lei já estivesse em vigor na data do delito. O parágrafo único deste artigo
permite essa retroatividade até quando o fato já estiver decidido por sentença transitado em
julgado. Com essas disposições chega-se a conclusão: a norma penal não atinge fatos
passados (não retroage). A norma penal benéfica, entretanto, retroage para atingir fatos
pretéritos.
Conclusão: há três espécies de leis penais:
a. Novatio legis in pejus (lei mais severa). Não retroage, somente se aplicando aos fatos
ocorridos após à sua vigência. Essa lei mais severa pode criar um novo tipo de crime ou
apenas agravar as sanções de um crime já existente.
b. Novatio legis in mellius (lei mais benigna). Sempre retroage, atingindo fatos
pretéritos e tornando a situação do réu mais favorável.
30
c. Abolitio criminis. Ocorrerá quando uma lei deixar de incriminar uma conduta,
tornando um fato que anteriormente era considerado crime como atípico. Apaga todos os
efeitos da condenação, inclusive a reincidência.
Combinação de leis: há divergência doutrinária para solucionar os problemas surgidos quando

uma nova lei é em parte benéfica e em parte prejudicial ao acusado. Duas correntes:
a. Não se admite a combinação de leis, para se aplicar apenas as partes benéficas, pois
neste caso, o juiz estaria criando uma terceira lei. Deve o magistrado escolher aquela que
entenda mais favorável. Outro entendimento defende que em vez do juiz, caberia ao réu
escolher qual das leis prefere que lhe seja aplicada.
b. Admite-se a combinação: há outro entendimento admitindo a possibilidade de

combinação, já que neste caso não haveria a criação de uma terceira lei e sim uma
movimentação dentro do campo legal, obedecendo assim ao mandamento constitucional da
aplicação da lei mais benigna.
Observação: recentemente o STJ (Súmula 501) e o STF (ratificando a citada Súmula)

vedaram a combinação de Leis nos caso do artigo 33 da Lei de drogas, ou seja, não
permitiram a possibilidade de aplicar dispositivos da 11.343 com a lei de drogas revogada (o
chamado tráfico privilegiado).
31
LEI EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIA

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração
ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado
durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
EXCEPCIONAL
Comentários: é a feita para vigorar em épocas especiais, como calamidade, enchentes, seca,
terremoto, guerra, etc. A excepcionalidade não tem prazo determinado de duração,
contrariamente a lei temporária a seguir estudada, ou seja, sua vigência perdurará enquanto
presentes as circunstâncias excepcionais.
TEMPORÁRIA
Comentários: a lei vigora em determinado período estabelecido na própria lei, ou seja, ela já
traz em seu texto a data de sua revogação.
ULTRATIVIDADE DAS LEIS EXCEPCIONAIS E TEMPORÁRIAS
Comentários: a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração

ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência. O art. 3º traz a ultratividade das leis excepcionais e temporárias. O art. 3º prevê lei
temporária junto com a excepcional. Vamos imaginar que vem a seguinte lei: O furto será
qualificado enquanto perdurarem as enchentes em Santa Catarina. Vejam que a lei
excepcional não tem prazo de validade. Ela perdura enquanto perdurar o estado de
necessidade, enquanto persistir o estado excepcional. O que o art. 3º diz? Todos os furtos
praticados durante as enchentes serão punidos mesmo cessadas as enchentes. É a ultratividade
da lei temporária e da lei excepcional. Por que é importante isso? Por que é importante torná-
las ultrativas mesmo depois de sua vigência? É importante a ultratividade dessas leis para
evitar a sua ineficiência. Tanto a lei temporária quanto a lei excepcional vão continuar
punido os fatos praticados durante a sua vigência.
Observação: Zaffaroni diz que o art. 3º não foi recepcionado pela Constituição. Por que isso?
Porque a Constituição diz que, nos termos do art. 5º, XL, “a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu”. O que Zaffaroni está dizendo? Que, se em razão de sucessão de lei ou
cessada sua vigência ela beneficia, ela tem que retroagir e a Constituição não fez ressalva
quanto às leis temporárias e excepcionais. Se a Constituição não faz essa ressalva, o art.
3º não foi recepcionado. Beneficiou? Retroage sem exceção. O art. 3º, do Código Penal está
prevendo uma hipótese da lei que perdeu a sua vigência, mas continua atingindo os fatos
32
praticados na sua época. Isso é ultratividade maléfica. Para ele, a Constituição não recepciona.
Para Defensoria Pública, essa é a tese.
Argumentos contrários a Zaffaroni: a lei nova não revoga a anterior porque não trata
exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência
em razão de sua excepcionalidade). Não há, portanto, um conflito de leis penais no tempo
(na medida em que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na anterior). Por isso
é que não há nenhuma inconstitucionalidade no art. 3º.
33
TEMPO DO CRIME
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Teoria da atividade: o código penal adotou esta teoria, ou seja, considera-se praticado o
crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
Diferença de tempo do crime com momento consumativo: são coisas distintas, vamos a um
exemplo: autor atira na vítima quando era menor (tempo do crime) e a vítima falece quando o
autor do disparo era maior de idade (momento da consumação). Neste caso o autor responderá
pelo crime como menor.
Observação: nos crimes permanentes (aqueles em que a consumação se prolonga no tempo,

como nos crime de extorsão mediante seqüestro), caso nova lei mais gravosa entre em
vigência ela será aplicada ao seqüestrador desde o início da conduta.
Teorias do tempo do crime: como dito o artigo 4º adotou a Teoria Da Atividade.

Considera-se praticado o crime no momento da conduta, ainda que outro seja o do resultado.
Diferente da teoria do resultado. Para a teoria do resultado considera-se praticado o crime no
momento do resultado. E também não se confunde com a teoria mista ou da ubiqüidade. Nesta
teoria, considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado. Tanto faz.
Aplicações práticas da Teoria da atividade: para entendermos a importância dela vamos

exemplificar:
a. Quando a vítima levou o tiro, o agente era menor de idade. Quando a vítima morreu, o
agente já era maior de 18 anos. Pergunto: ECA ou CP para ele? ECA, porque de acordo com
o art. 4º, o crime se considera praticado no momento da conduta e não do resultado. Fácil
isso.
b. No momento do tiro a vitima era menor de 14 anos. No momento da morte, a vítima já

era maior de 14 anos. Pergunta-se: incide o aumento? Caiu no MP/MG. Eu tenho que
analisar a idade dela no momento da conduta e não no momento do resultado. Se no
momento da conduta era menor, incidirá o aumento. É na conduta que se considera o crime
praticado.
c. Sucessão de leis penais no tempo – Significa que no momento do tiro, havia a lei “A”,
no momento da sentença, a lei “B”. Qual lei o juiz vai aplicar? A do momento do tiro ou a do
momento da sentença? Em regra, a lei vigente ao tempo da conduta. Esse “em regra”
34
significa que haverá eventual retroatividade. E é exatamente sobre essa terceira aplicação
prática de que trataremos.
Sucessão de leis penais no tempo: como há uma efetiva sucessão de leis penais no tempo,
surge o conflito. Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei
vigente ao tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum). Ou seja, as leis
penais, em princípio, regram os fatos praticados a partir do momento em que passam a ser
leis penais vigentes. A regra em direito penal é também a do tempus regit actum. Contudo,
essa mesma regra (da irretroatividade) cede diante de alguns casos, exceções
fundamentadas em razões político-sociais.
Quando se fala em conflito da lei penal no tempo, surgem quatro situações:
a. No momento da conduta, o fato é atípico – lei posterior criminaliza o fato, cria-se a

lei incriminadora em momento posterior. Exemplo: no momento da conduta: permitir entrada
de celular em presídios. Veio lei posterior e cria o art.319-A, do CP: eu vou poder punir o
diretor da penitenciária? Claro que não. Aqui, essa lei é irretroativa. Art. 1º, do Código Penal.
b. Alteração de pena: no momento da conduta, você tem o fato típico “A” punível com
02 a 04 anos – momento posterior altera-se a pena para 02 a 05 anos. Pergunto: a lei
posterior é retroativa ou irretroativa? Continua crime, mas alterou a pena para mais grave. É
irretroativa. Art. 1º, do CP. Aconteceu isso com a pena da corrupção. Era de 01 a 08, e passou
a ser de 02 a 12. Essa alteração é irretroativa.
c. Abolitio criminis: no momento da conduta, havia a lei penal “A” (era crime). No
momento posterior o legislador aboliu a lei “A” (deixou de ser crime). Isso aconteceu, por
exemplo, com adultério. Essa lei posterior, abolicionista retroage ou não retroage? Trata-se a
hipótese de abolitio criminis é retroativa, nos termos do art. 2º, do Código Penal.
d. Diminuiçao de pena: no momento da conduta, havia a lei “A” punindo com 02 a 04

anos. No momento posterior, vem a lei “B” e reduz a pena para 01 a 2 anos. Não aboliu nada.
O que era crime continua crime. Somente diminuiu a pena. Retroativa ou irretroativa?
Retroativa. O fundamento é o § único do art. 2 º, do CP, trata do tema.
35
ABOLITIO CRIMINIS
Comentários: O art. 2º traz a abolitio criminis, que nada mais é lei que deixa de considerar
um fato criminoso. Hipótese de supressão da figura criminosa.
Natureza jurídica: qual a natureza jurídica do art. 2º? São duas as correntes:
• 1ª Corrente (adotada pelo CP) – a abolitio criminis tem natureza de causa

extintiva da punibilidade.
• 2ª Corrente – é causa extintiva da tipicidade, extinguindo, por conseguinte, a

punibilidade. Olha o fundamento dessa segunda corrente, ela diz o seguinte: a prescrição
extingue a punibilidade, o tipo permanece. A decadência extingue a punibilidade, o tipo
permanece. A morte do agente extingue a punibilidade, porque o tipo permanece. A abolitio
criminis não. Ela exclui o tipo e ao fazer isso, o Estado não tem mais como punir.
Quando os fatos prescrevem, os fatos prescrevem, o tipo continua existindo. Aqui, não.
Aqui, o fato deixa de ser criminoso. Flávio Monteiro de Barros adota essa corrente. Qual
dessas correntes o Código penal adotou? Adotou a primeira corrente no art. 107, III, que
coloca a abolitio criminis como causa extintiva da punibilidade
Lei abolicionista respeita coisa julgada? Lei abolicionista não respeita coisa julgada. Ela
pode excluir o crime mesmo na fase de execução. Pergunta de concurso: “O art. 2º, ao dizer
que lei abolicionista diz respeito à coisa julgada fere a constituição (art. 5º, XXXVI – a lei
não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada)? O art. 2º,
quando diz que a lei abolicionista não respeita coisa julgada, não está ferindo o art. 5º,
XXXVI? Não. Por que não? O art. 5º, XXXVI, traz garantias mínimas contra o Estado que
não pode usar esse artigo para punir o cidadão. Se desrespeitar a coisa julgada é bom para
o cidadão e ruim para o Estado, pode. O que não pode é o contrário. A garantia é do
cidadão.
Observação: art. 2º prevê também a cessação dos efeitos penais da sentença condenatória. Os
efeitos civis permanecem. Ou seja, a sentença penal condenatória continua servindo como
título executivo.
Lei abolicionista pode retroagir na vacatio? Aconteceu isso com a Lei de Drogas. Ela não
trouxe mais a prisão para o usuário. Só a advertência. Os drogados começaram a pedir a
aplicação da lei nova, ainda que na vacatio porque é mais benéfica. Pode? Duas correntes:
• 1ª Corrente – Lei abolicionista não pode retroagir na vacatio, pois lei na

vacatio não tem eficácia jurídica ou social (È a que prevalece).
36
• 2ª Corrente – Considerando a finalidade da vacatio, qual seja: dar

conhecimento da lei é possível retroagir para aqueles que demonstram conhecer que o
ordenamento fora alterado. Se você demonstra isso, a vacatio para você surtiu efeito.
Sucessão de leis penais no crime continuado: como fica a retroatividade ou ultratividade da

lei penal no crime continuado? O que é crime continuado? Nada mais é do que reiteração de
crimes nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução. Isso é igual a crime
único (ficção jurídica). Imaginemos 05 furtos praticados nas mesmas circunstâncias de tempo,
local e modo de execução. Para o legislador, haverá um furto só. Vamos imaginar que no
momento em que começou a ser praticado esse furto, era punido com 02 a 04 anos. No meio
da continuidade, vem a lei B e passa a punir o furto com 02 a 08 anos. Qual lei será
aplicada, considerando-se que a lei, por ficção jurídica, diz que só há um furto? A que
começou a cadeia (02 a 04) ou a que terminou a cadeia (02 a 08). Há duas correntes:
• 1ª Corrente – A lei mais benéfica é a que deverá ser aplicada. No caso, a lei A
deverá ser aplicada em toda a cadeia. Haverá apenas um grande furto a ser regulado pela lei
mais benéfica.
2ª Corrente – Se o crime é único, ele se considera praticado tanto aqui quanto

lá. Tanto no primeiro, quanto no último ato. Então, aplica-se a última lei sempre, ainda que
mais gravosa. Esta segunda corrente está sumulada no Supremo, que contrariou a doutrina.
Súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.”
Combinação de leis: é possível combinação de leis? No momento do crime, eu tenho a lei

“A” punindo com 02 a 04 anos, mais 10 a 30 dias-multa. No momento da sentença, eu tenho a
lei “B”, punindo com 02 a 08 anos, porém com 10 a 20 dias-multa. A lei “A” era mais
benéfica na pena privativa, porém maléfica na pena pecuniária. A lei “B”, o contrário. Pode o
juiz, na hora de sentenciar, aplicar o que é melhor de uma lei e o que é melhor de outra para o
réu?
• 1ª Corrente – Não pode combinar leis, pois assim agindo, o magistrado está
legislando, criando uma terceira lei. Nélson Hungria é o grande defensor desta corrente que
diz que o juiz estaria criando uma lex tercia (terceira lei).
37
• 2ª Corrente – Se o juiz pode o mais, que é ignorar um a lei e aplicar a outra

por inteiro, ele pode o menos, que é ignorar uma lei em parte e aplicá-la em parte. A segunda
corrente admite combinação, considerando poder o juiz ignorá-la no todo, logo, por que não
em parte?
• 3ª Corrente – Não pode combinar as leis, competindo ao réu escolher qual lei
ele quer que seja aplicada.
Alerta: a primeira corrente prevalece na doutrina clássica que afirma ser essa primeira
corrente posição do STF e do STJ. A segunda corrente prevalece na doutrina moderna
(Rogério Greco, Damásio, Luiz Flávio, Flávio Monteiro de Barros). E a terceira corrente tem
UM JULGADO (não é posição do STJ) da Ministra Laurita Vaz. Para a prova objetiva, ficar
com a primeira corrente. Cuidado! Há duas provas (dois julgamentos importantes) de que o
Supremo e o STJ admitem combinação de leis (apesar de a doutrina dizer que não):
1. O STF já admitiu combinação de leis: ao art. 14 da Lei de Drogas antiga ele

aplicou a pena do art. 288, do Código Penal, alterado pela lei 8072/90. A pena deste eu
vou aplicar neste. Ficou o art. 14 e com a pena do art. 288. O art. 14 tinha uma pena de 3 a 10.
A partir de agora tem a mesma pena do art. 288.
Jurisprudência recente: recentemente (outubro de 2013) foi promulgada a súmula 501

do STJ vedando expressamente a combinação de leis. Desse modo, o assunto, por ora,
parece ressolvido. O STF, dias após a publicação da súmula, ratificou seu teor, sendo
assim, os tribunais, aparentemnmete estão falando a mesma língua em relação à
combinação de leis.
Depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais benéfica? Depende. Todo mundo
responde juiz da execução. Mas a resposta é: depende. Se eu estiver diante de uma mera
aplicação matemática, por exemplo, uma causa de diminuição de pena em razão da idade,
quem aplica é o juiz da execução.
Súmula 611, do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao

juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.”
Observação: agora, cuidado, há uma segunda situação que não dá para aplicar essa súmula:
quando conduzir a juízo de valor. Exemplo: causa de diminuição em razão do pequeno
prejuízo. O que é pequeno prejuízo? Saber isso remonta um juízo de valor. Sendo assim,
para conseguir a aplicação da lei mais benéfica, é preciso se valer da revisão criminal. É
preciso analisar: a aplicação da lei mais benéfica é meramente matemática? Se sim, juiz da
execução. Exige, por outro lado juízo de valor como, revisão criminal.
38
Abolitio Criminis x Princípio da Continuidade Normativo-típica

Comentários: caiu em prova. Não se pode confundir abolitio criminis com princípio da
continuidade normativo-típica. Na abolitio criminis existe uma revogação formal e uma
revogação material. Na abolitio criminis a intenção do legislador é não mais considerar o
fato criminoso. É uma hipótese de verdadeira supressão da figura criminosa. Por exemplo: A
sedução (art. 217) foi objeto de abolitio criminis porque o artigo 217 foi revogado e o que o
ele punia não se pune mais em lugar nenhum. Outro exemplo: Adultério (art. 240). Houve a
revogação formal do art. 240 e aquilo que o art. 240 punia não se pune mais.
Princípio da continuidade normativo-típica – aqui existe uma revogação formal, porém,

permanência do conteúdo típico em outro tipo penal. A intenção do legislador, neste caso,
é manter o fato como crime. É uma mera mudança na qual se altera apenas a roupagem do
crime. Exemplo: O art. 219 punia o que chamamos de rapto violento (privação da liberdade
com objetivo sexual). Hoje, o rapto violento é uma qualificadora do crime de seqüestro e
cárcere privado. O que é isso? Princípio da continuidade normativo-típica. Houve revogou a
forma do crime, deixando de ser o art. 219 e o seu conteúdo foi destacado para o artigo 148, §
1º, como qualificadora. O rapto violento deixou de ser crime? Não. Deixou de configurar o
art. 219. Passou a configurar o art. 148, § 1º. Isso caiu na procuradoria do Estado/SP. Só
houve mudança de roupagem.
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LUGAR DO CRIME
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão,
no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
TEORIA DA UBIQUIDADE
Comentários: (significa o dom de estar em vários lugares ao mesmo tempo): dispõe que
lugar do crime será onde ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado, ou seja, lugar do crime é tanto o da conduta
como o do resultado. Exemplo: envia uma bomba aqui do Brasil para assassinar um desafeto
na Argentina, local onde o artefato explode e consuma o crime do artigo 121 do CP
(homicídio). Neste caso, o lugar do crime será tanto o Brasil (local da ação) como a Argentina
(local do resultado).
LEI PENAL NO ESPAÇO
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de

direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 1984)
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as

embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
1984)
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves

ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso
no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto
ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Conceito: mesmo fato criminoso pode atingir no espaço interesse de vários países
igualmente soberanos. Qual país vai aplicar a lei? É isso que vamos estudar agora, quando
um crime gera um conflito da lei penal no espaço, onde vários países igualmente soberanos
têm interesse em punir aquele fato. Sabendo que um fato punível pode, eventualmente,
atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal
no espaço visa descobrir o âmbito territorial da aplicação da lei penal brasileira, bem
como a forma como o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal. É por isso
que temos que estudar lei penal no espaço. Para saber o âmbito territorial da nossa lei.
Quando um fato punível atinge os interesses de vários países igualmente soberanos, temos
cinco princípios para dirimir a matéria.
40
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À LEI PENAL NO ESPAÇO, ADOTADOS NO BRASIL
Alerta: o Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra. Art. 5º, do Código Penal:
Territorialidade - Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e
regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. Esse princípio é
absoluto ou relativo? Se o art. 5º fosse composto apenas da parte grifada, teríamos que dizer
que a territorialidade aqui é aplicada de forma absoluta. Mas como a parte não grifada fala
em “sem prejuízo de”, o Brasil adotou o princípio da territorialidade temperada pelas
convenções, tratados e regras de direito internacional.
Exemplos:
a. 1º Exemplo: imunidade diplomática – é o caso em que não se aplica a lei brasileira ao

crime cometido em território nacional por conta de tratados de direitos internacionais.
b. 2º Exemplo: EC-45 – Tribunal Penal Internacional (TPI) – é o caso de crime praticado

em território nacional e não se aplica a lei brasileira. São três situações:
1. O crime é cometido no Brasil e lei aplicada é a brasileira (princípio da

territorialidade).
2. O crime é cometido no estrangeiro e a lei a ser aplicada é a brasileira (princípio

da extraterritorialidade – art. 7º).
3. O concurso vai querer esta hipótese: O crime é cometido no Brasil e a lei

aplicada é a estrangeira. A lei estrangeira está entrando no território (princípio da
intraterritorialidade – art. 5º como exceção)
O que é o princípio da intraterritorialidade? É o Brasil cedendo espaço na sua soberania

para aplicação da lei estrangeira. “O artigo 5º adotou o princípio da territorialidade
excepcionado pelo princípio da intraterritorialidade.”
TERRITÓRIO NACIONAL
Conceito: é na delimitação do território nacional que aplicamos o art. 5º, §§ 1º e 2º:
“§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as

embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.”
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Aeronaves ou embarcações: – A preocupação tem que ser com sua natureza:
• Se ela é pública e está a serviço do país – dane-se que esteja cheia de argentino ou
que esteja sobrevoando a Grécia, se pousou na Alemanha, atracou na Holanda, é extensão do
território brasileiro. Acabou. Onde quer que se encontre, é extensão do território brasileiro.
Tudo o que for praticado lá dentro, sofre a incidência de nossa lei.
• Se ela é mercante ou privada – só é extensão quando em alto-mar ou no espaço

aéreo correspondente ao alto-mar. Se é avião da TAM, só pune a lei brasileira se estiver
sobrevoando o alto-mar, senão é a lei estrangeira. Se em alto-mar ou no espaço aéreo
correspondente, aplica-se a lei da bandeira.
Caso da embaixada: embaixada é extensão do território brasileiro lá fora? A embaixada

estrangeira aqui é extensão do território deles? NÃO! Embaixada não é extensão do território
que representa. O tratado internacional que previa isso não existe mais. A embaixada é
inviolável. Ser inviolável é uma coisa. Ser extensão de território estrangeiro é outra.
PRINCÍPIO DA RECIPROCIDADE
Comentários: tal princípio exige que o Brasil também considere embarcações e aeronaves
públicas estrangeiras quando estiverem aqui. É o que diz o parágrafo 2º Se for embarcação ou
aeronave pública estrangeira, o Brasil não mete o bedelho.
§ 2º É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves

ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em
pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em
porto ou mar territorial do Brasil.
Há 04 problemas que caem em prova e são sempre os mesmos:
1. Vamos supor que eu estou em alto mar. A embarcação de natureza privada é brasileira
e naufragou. Sobre os destroços dessa embarcação, um italiano mata um argentino. Qual lei
será aplicada? A lei brasileira. Os destroços da embarcação continuam ostentando a
mesma bandeira.
2. Alto mar. Embarcação brasileira de natureza privada colide com uma embarcação
holandesa também de natureza privada. Com os destroços das duas embarcações constrói-se
uma jangada. Um americano mata um argentino. Qual lei será aplicada? A brasileira, a
holandesa, a americana ou a argentina? A lei não resolve. Não tem solução legal. Na dúvida,
eu aplico a lei da nacionalidade do agente. Isso é uma construção doutrinária porque a lei
não resolve. Não adianta buscar solução para este problema na lei.
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3. Costa brasileira. Embarcação colombiana pública está atracada no litoral brasileiro. O

princípio da reciprocidade diz que embarcações públicas são extensões dos seus territórios. O
marinheiro colombiano comete um crime na embarcação. Que lei é aplicada? A colombiana.
4. O marinheiro colombiano que saiu da embarcação do exemplo anterior pratica crime

em solo brasileiro, fora da embarcação. Está sujeito a qual lei? Depende. Estando a serviço,
carrega a sua bandeira (lei colombiana). Se não está a serviço, deixa a sua bandeira (lei
brasileira). Isso já caiu em concurso.
Observação: tempos atrás parou um navio holandês abortador (com equipamentos para
realizar abortos) na costa brasileira. Na Holanda não é crime. E como lá se aplica a lei
holandesa, não é crime. Não tem o que fazer. A polícia brasileira não pôde fazer nada porque
é a lei holandesa que será aplicada.
EXTRATERRITORIALIDADE (artigo 7º)
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)
I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território,

de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação
instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade

privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido
ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

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b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
Conceito: é a possibilidade de aplicação da lei brasileira a fatos criminosos ocorridos no

exterior. Como vimos anteriormente, o art. 5º consagrou como regra a territorialidade, porém
tal princípio se torna ineficaz em alguns casos em relação aos delitos cometidos no
estrangeiro que, em razão da relevância dos interesses lesados ou da nacionalidade brasileira
do agente, o Brasil se mostre interessado em punir. Em razão disto, como dito, o princípio da
territorialidade não é adotado de forma absoluta, já que há casos que a lei penal brasileira é
aplicada a crimes cometidos no exterior, e outros que a lei penal estrangeira é aplicada a
crimes cometidos no Brasil. A extraterritorialidade é regida por vários princípios a seguir
analisados. Vamos classificar o art. 7º, de acordo com esses princípios:
NACIONALIDADE ATIVA
Lei nº 7.209, de 1984)
b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
Comentários: aplica-se a lei nacional do autor do crime, qualquer que tenha sido o local da
infração (Artigo 7º, II, b).
NACIONALIDADE PASSIVA
Comentários: aplica-se a lei nacional do autor do crime quando o crime for praticado
contra bem jurídico de seu próprio Estado ou contra pessoa de sua nacionalidade.
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DEFESA REAL
Lei nº 7.209, de 1984)
I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território,

de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação
instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
Comentários: prevalece a lei referente à nacionalidade do bem jurídico lesado, qualquer que
tenha sido o local da infração ou a nacionalidade do autor do delito (artigo 7º, I, a, b e c e 7º,
parágrafo 3º). É também chamado de princípio da proteção
JUSTIÇA UNIVERSAL
Lei nº 7.209, de 1984)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
Comentários: todo Estado tem o direito de punir qualquer crime, seja qual for a
nacionalidade do sujeito ativo e passivo e o local da infração, desde que o agente esteja dentro
de seu território (Artigo 7º, II, a).
PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO OU BANDEIRA
Lei nº 7.209, de 1984)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade

privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
Comentáros: A lei nacional é aplicada no estrangeiro em aeronaves e embarcações privadas,

desde que não julgados no local do crime (Artigo 7º, c).
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O art. 7º e as seguintes regras á aplicação da lei nacional a fatos ocorridos no exterior
“Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I – os crimes:
a) Contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) Contra o patrimônio ou a fé pública da união, do Distrito Federal, de Estado, de

Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou
fundação instituída pelo Poder Público;
c) Contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) De genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II – Os crimes:
a) Que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) Praticados por brasileiro;
c) Praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade

privada, quando em território estrangeiro e ai não sejam julgados;
Parágrafo 1º: Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.
Parágrafo 2º: Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições:
a) Entrar o agente no território nacional;
b) Ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter ai cumprido a pena;
e) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável;
Parágrafo 3º:
A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
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a) Não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) Houve requisição do Ministro da Justiça.
Concluí-se, portanto, que:
a) No art. 7º, I, a, b e c, foi adotado o princípio da defesa real;
b) No art. 7º, II, a, foi adotado o princípio da justiça universal;
c) No art. 7º, II, b, foi adotado o princípio da nacionalidade ativa;
d) No art. 7º,c, foi adotado o princípio da representação;
e) No art. 7º, parágrafo 3º, foi adotado o princípio da defesa real ou proteção;
Vamos realizar uma análise mais profunda e pormenorizada, já que a matéria não é de
fácil compreensão.
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro os crimes:
ARTIGO 7º, INCISO I
CONTRA A VIDA OU A LIBERDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Comentários: aqui eu estou preocupado com a nacionalidade do agente? Não. Então, com
certeza, não é nacionalidade ativa. Pergunto? É estrangeiro matando brasileiro? Não. Então
não é nacionalidade passiva. É crime que o Brasil se comprometeu a reprimir em tratado
internacional? Não. Então não é o princípio da justiça penal universal. É crime praticado a
bordo de aeronave ou embarcação privada? Não. Então não é o princípio da representação. E
então, o que sobra? Princípio da defesa.
CONTRA O PATRIMÔNIO OU A FÉ PÚBLICA
Comentários: da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de

empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder
Público: aqui não estou preocupado com a nacionalidade do agente, nem com os cidadãos.
Aqui estou preocupado com a vítima ou bem jurídico tutelado. Que princípio é esse?
Princípio da defesa.
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, POR QUEM ESTÁ À SEU SERVIÇO
Comentários: eu estou preocupado com a nacionalidade do agente? Não. Podem estar à

serviço do governo brasileiro tanto brasileiros como estrangeiros. A preocupação aqui é com
o bem jurídico “administração publica”. Que princípio é esse? Princípio da defesa.
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GENOCÍDIO, QUANDO FOR BRASILEIRO OU DOMICILIADO NO BRASIL
Comentários: aqui a doutrina é “tridivergente” (03 correntes):
a. 1ª Corrente: a primeira corrente diz que a letra “d” é o princípio da justiça universal
baseado em tratados – isso porque genocídio é um crime que o Brasil se comprometeu a punir
independentemente de onde é praticado e por quem é praticado.
b. 2ª Corrente: entende ser o princípio da defesa ou real. Eu só vou punir se genocídio

atinge bem jurídico brasileiro.
c. 3ª Corrente: é a única que está errada porque diz que é o princípio da nacionalidade
ativa. A lei não está preocupada com a nacionalidade ativa. Ela não exige que o agente seja
brasileiro. Basta que seja domiciliado no Brasil. Hoje, com a importância dos tratados
internacionais, a doutrina está pendendo para o princípio da justiça penal universal.
INCISO II:
a. Que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. Aqui é o princípio
da justiça penal universal que incidirá.
b. Praticados por brasileiro. Aqui a preocupação não é com o lugar do crime ou com a
nacionalidade da vítima. Aqui a preocupação é com a nacionalidade do agente. Princípio da
nacionalidade ativa.
c. Praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade

privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Aqui a preocupação é
com o princípio da representação, do pavilhão ou da bandeira.
PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 7º
Disposição do parágrafo § 3º: a lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo
anterior:
a. Não foi pedida ou foi negada a extradição
b. Houve requisição do Ministro da Justiça.
Observação: Flávio Monteiro de Barros e Luiz Flávio Gomes dizem que esse parágrafo
adotou o princípio da nacionalidade passiva. Estão corretos? Não. Eles estão chamando de
nacionalidade passiva algo que não está abrangendo concidadãos. Por que ela não prevalece?
Porque para o princípio da nacionalidade passiva, não basta que a vítima seja brasileira.
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Tem que ser brasileiro matando brasileiro. Aqui é estrangeiro contra brasileiro. Então,
que princípio é esse? O parágrafo 3º adotou o princípio da defesa real.
Observação II: o legislador fala em extraterritorialidade e em vez de colocar logo um rol com
oito situações, coloca um rol com quatro, um rol com três, e um rol com uma situação apenas.
Por quê? A extraterritorialidade que está lá no inciso I tem 04 alíneas, no inciso II, tem três
alíneas e mais o § 3º? Por que essa divisão toda? Porque as hipóteses do inciso I são de
extraterritorialidade incondicionada. O inciso II traz hipóteses de extraterritorialidade
condicionada aos requisitos do § 2º e as hipóteses do § 3º, a doutrina chama de
hipercondicionada, porque precisa do § 2º mais os requisitos do § 3º.
Incondicionada: aplica-se a lei brasileira, pouco importa se ele foi processado, absolvido ou
condenado no estrangeiro.
Condicionada e na hipercondicionada: o fato de ele ter sido condenado ou absolvido no

estrangeiro impede a lei brasileira de atuar.
Condicionada do § 2º: indispensáveis para que a lei brasileira seja aplicada a fato ocorrido
fora do território nacional, ou seja, depende do concurso (cumulativos) das seguintes
condições:
a. Entrar o agente no território nacional (basta colocar o pé);
b. Ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c. Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d. Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e)
não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável
Outros requisitos: não basta o brasileiro entrar no território. Para que eu aplique a lei
brasileira o fato tem que ser punível também no país onde foi praticado. O brasileiro vai até o
Iraque e casa com 200 mulheres. Aqui no Brasil, o crime é de poligamia. E lá? É crime? Não.
Se aqui é crime e lá não é, não dá para processar.
Mais um requisito: não basta o agente entrar no nosso território, não basta que o fato seja
punível também no estrangeiro, mas é imprescindível que o crime em questão esteja entre
àqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição. Isso significa que o Brasil
resolveu coincidir os crimes pelos quais ele autoriza a extradição com os crimes que ele vai
alcançar no estrangeiro. Tem gente que lê essa alínea e pensa: “mas o Brasil vai ter todo esse
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trabalho para extraditar?” Calma! Não significa que o Brasil já esteja pensando na extradição.
Significa que o Brasil resolveu coincidir os crimes pelos quais ele autoriza a extradição
com os crimes que ele vai alcançar quando praticados no estrangeiro. O rol é o mesmo.
Concluindo: para que a lei brasileira saia do nosso território, não basta o agente entrar no
território nacional, o fato tem que ser punível também no país em que foi praticado, este crime
tem que estar entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição. E além de tudo, o
agente não pode ter sido absolvido no estrangeiro ou ali ter cumprido pena. Nas hipóteses de
extraterritorialidade incondicionada, eu não estou nem aí para o que aconteceu com ele no
estrangeiro. Ele vai cumprir a lei brasileira. Aqui, não. Se ele já foi absolvido e já cumpriu
pena, não posso aplicar a lei brasileira. Além disso, para que a lei brasileira saia do nosso
território, é preciso ainda que o agente não tenha sido perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, não tenha sido extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Observação: a hipótese do § 3º, além das condições do §2º, tem que preencher às condições
das alíneas “a” e “b”, do mesmo parágrafo.
Caiu na prova: Dilma está na Suíça e vai sozinha ao Shopping. Um suíço aborda a Dilma e
manda passar o dinheiro. Dilma reage, o suíço a mata e vai embora. A lei brasileira será
aplicada neste caso? Sim. De que modo? Incondicionada, condicionada ou
hipercondicionada? Olha o que diz o art. 7º, I, a: crime contra a vida ou liberdade do
Presidente da República. Eu pergunto: houve crime contra a vida ou liberdade do Presidente
da República? Claro que não. Houve crime contra o patrimônio com resultado morte. E crime
contra o patrimônio não está no inciso I, “a”. Então, o que vamos aplicar? É hipótese de
extraterritorialidade hipercondicionada. Crime praticado por estrangeiro contra brasileiro. O
art. 7º, I, a, é crime contra a vida e contra a liberdade. Só. Não abrange patrimônio, não
abrange honra, não abrange costume. Nada. É vida ou liberdade. Tanto não é crime
contra a vida que não vai a júri. Vejamos a Súmula 603, do STF:
Súmula 603, do STF: A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do

juiz singular e não do Tribunal do Júri.
Caso verídico: um brasileiro nos EUA matou um americano. Esse brasileiro, logo após o
crime, retorna ao Brasil. Ele entrou no território nacional (presente a condição de
procedibilidade), o fato é punível lá também (presente a condição objetiva de punibilidade),
esse crime está no rol em que se autoriza a extradição (presente a 2ª condição objetiva de
punibilidade), ele não foi absolvido e nem foi condenado a cumprir pena, logo presente a 3ª
condição objetiva de punibilidade. Ele também não foi perdoado e nem foi extinta a
punibilidade. Pronto presente a 4ª condição objetiva de punibilidade. O Brasil pode punir.
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Agora, pergunta-se: de quem é a competência: Justiça estadual ou federal? Ou é do tribunal

penal internacional? Em regra, a competência é da estadual. Será federal se houver
interesse da União, o que não é o caso. Cuidado com isso! Para ser da Justiça Federal, art.
109, da Constituição Federal. E qual é o lugar competente para o processo e julgamento? O
crime foi cometido nos Estados Unidos. Ele vai ser julgado no Brasil. Onde? Vai ser julgado
pela justiça estadual da Capital do Estado de onde o agente mora ou morou. E se ele não
mora e nunca morou? Aí é a Capital da República. Isso tudo está no art. 88, do CPP.
Exceção ao princípio da vedação do bis in idem: na extraterritorialidade condicionada, se ele

já cumpriu pena no estrangeiro o Brasil vai puni-lo? Não. E na incondicionada? É
perfeitamente possível ele ser processado lá e aqui. Ele ser condenado lá e aí. Isso é exceção
ao princípio da vedação do bis in idem. Vimos que esse princípio tem três ângulos de análise:
a. Processual – ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato. Reparem que
ele está sendo processado lá e aqui.
b. Material – ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato.
Ele está ou não sendo condenado duas vezes pelo mesmo fato? Está.
c. Execucional – ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas
ao mesmo fato. Ele será ou não objeto de duas execuções sobre o mesmo fato? Sim.
A exceção ao princípio da vedação ao bis in idem: está exatamente na extraterritorialidade

incondicionada. Francisco de Assis Toledo, lendo o art. 8º do Código Penal diz que esse
dispositivo não evita o bis in idem. Ele atenua o bis in idem:
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
Este artigo não evita o bis in idem. Não evita dois processos, não evita duas condenações, ele
apenas atenua o bis in idem. Como? Se no estrangeiro ele é condenado a uma pena de 10 anos
e no Brasil ele é condenado a uma pena de 20 anos, se diz que são penas idênticas. Isso
significa que, quando ele chegar ao Brasil depois de cumprir a pena de 10 anos no estrangeiro,
ele só terá que cumprir mais dez. Se no estrangeiro ele é condenado a uma pena de multa e no
Brasil é condenado a uma pena de 1 ano, tem como abater multa de privativa de liberdade?
Não. E como resolve? Fica a critério do juiz a compensação. Fica ao critério do juiz
estabelecer quanto de multa terá de abater da pena privativa de liberdade.
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PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO (art. 8)

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984
O presente artigo veda o “bis in idem”, já que determina que a pena cumprida no estrangeiro
atenua a pena imposta pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando
idênticas.
EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA (art. 9)
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na

espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - sujeitá-lo a medida de segurança. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; (Incluído pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja

autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do
Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários: tal artigo permite a homologação (compete ao STJ, art. 105, I, i da CF) da
sentença estrangeira no Brasil para:
a) obrigar a reparação do dano e outros efeitos civis;
b) sujeitá-lo a medida de segurança.
Observação: seu parágrafo único determina que essa homologação dependerá de pedido da
parte interessada na hipótese de reparação do dano,e para outros efeitos, da existência de
tratado de extradição com o país de onde emanou a sentença.
CONTAGEM DE PRAZO (art. 10)

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os
meses e os anos pelo calendário comum. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários: esse artigo regula a contagem de prazos que determina que o dia do começo
inclui-se no cômputo do prazo. Assim, se uma pena começa a ser cumprida às 23:30 e trinta
minutos, os trinta minutos restantes serão contados como 1º dia. O prazo penal diferencia-se
52
do processual, pois neste exclui-se o 1º dia da contagem, conforme art. 798, parágrafo 1º
do CPP. Os prazos penais são improrrogáveis, assim se tal prazo se finda em um domingo ou
feriado, estará ele encerrado. Já os processuais prorrogam-se ate o primeiro dia útil. Os meses
e os anos contam-se pelo calendário comum, pouco importa que o mês tenha 30 ou 31 dias.
FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA (art. 11)

Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos,
as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Conceito: se o montante final da pena, resultante de operações cabíveis nas diversas fases de
sua fixação, não for um número inteiro, deverá o juiz desprezar as frações de dia nas
privativas de liberdade e restritivas de direito, e, na pena de multa, as frações de real. Assim
de um a pessoa for condenada a 20 dias de prisão e o juiz reduzir a pena em 2/3, por conta da
tentativa, o resultado seria 6/66 dias (20 dias menos 2/3). Neste caso o condenado cumprirá 06
dias de detenção.
LEGISLAÇÃO ESPECIAL (artigo 12)

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei
especial, se esta não dispuser de modo diverso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários: este artigo estabelece que as regras da parte geral do CP se aplicam aos fatos
incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Logo, se a legislação
especial dispuser de modo diverso, a parte geral do Código Penal não se aplicará. Por
exemplo, a Lei de Contravenções Penais não admite a forma tentada, logo, o artigo 14 do CP
não se aplica à mencionada lei.
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NORMA PENAL EM BRANCO

Conceito: norma penal em branco é aquela cuja definição da conduta criminosa é
complementada por outra norma jurídica. Seu preceito secundário (é aquele que estabelece a
sanção) é completo, mas o preceito primário (o que define a conduta) carece de
complementação. É dividida em
Homogênea (ampla ou univitelina ou em sentido lato): ocorre quando o complemento

emana da mesma fonte legislativa ou do mesmo órgão que elabora a norma penal. Como
exemplo, podemos citar o art. 237 do Código Penal que tipifica a conduta de contrair
casamento com violação dos impedimentos absolutos. Surge a questão: o que é impedimento
absoluto? Quem nos fornece a resposta a esta questão é o Código Civil que define o que seja
impedimento (artigos 1521 e 1522). Como Código Civil provém da mesma fonte do Código
Penal (a União possui legitimidade para legislar sobre direito civil e direito penal, conforme
art. 22, I, da Constituição Federal) a norma em branco é chamada de homogênea.
Heterogênea (ou em sentido estrito) ocorre quando o complemento emana de órgão

distinto daquele que elaborou a norma penal. É o que ocorre no art. 33 da Lei 11.343/2003
que criminaliza o tráfico de drogas. A mesma questão anteriormente proposta pode ser
novamente formulada: o que pode ser definido como droga? Quem responde esta questão e o
Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde que
expediu uma portaria com o rol das substâncias entorpecentes. Assim, será considerada
entorpecente a substância que estiver contida neste rol, logo o art. 33 da lei antidrogas é
complementado por esta portaria, como tal complemento provém de outra fonte (portaria do
Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia é um ato administrativo e não lei) a
norma penal em branco é chamada de heterogênea.
Norma penal em branco e o princípio da reserva legal: não são incompatíveis com o
princípio da reserva legal, haja vista que a norma penal em branco possui um mínimo de
conteúdo que possibilita ao infrator ter conhecimento a respeito do alcance do tipo
penal, quer seja ele homogênea, quer seja heterogênea.
Norma penal em branco e retroatividade: a retroatividade da norma penal em branco obedece

a duas regras:
a) Homogênea: quando o complemento da norma penal em branco também for lei, a sua
alteração benéfica retroagirá. Assim, no exemplo acima, se houver alteração no Código
Civil excluindo uma das hipóteses de impedimento, aquele que se casou na vigência da lei
anterior infringindo esse impedimento será beneficiado.
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b) Heterogênea (infralegal) em regra não retroagirá, salvo se alterar a própria figura

abstrata do direito penal. Exemplo: no crime contra a Lei de Economia Popular que consiste
na venda de produto acima do preço constante da tabela de preços oficiais, a alteração
posterior dos valores destas não exclui o crime, uma vez que a alteração não atingiu a figura
abstrata da proteção penal que é vender produto acima do preço. Outro exemplo, havendo
falsificação de papel moeda cruzeiro, que posteriormente foi transformado em real, não
haverá retroatividade benéfica, uma vez que o crime de falsificação de moeda não foi
alterado. Contudo, na lei de tóxico, havendo mudança na portaria do Ministério da Saúde
(excluindo alguma substância como entorpecente, por exemplo), haverá alteração na figura
abstrata do crime (entorpecente integra o tipo do tráfico), logo, haverá retroatividade.
Exemplo, se o princípio ativo da maconha for excluído da portaria, aqueles que estiverem
respondendo por tráfico de tal substância serão beneficiados.
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LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

Conceito: alguns cargos merecem tratamento especial, por conta da importância que
representam e pela função que exercem. Neste capítulo abordaremos as imunidades
diplomáticas e as imunidades parlamentares.
IMUNIDADES
Conceito: aqui estudaremos as imunidades. Será que imunidade não fere a isonomia? Como é
possível haver alguém imune à lei penal? Como defender as imunidades? A lei penal se aplica
a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios pessoais (art. 5º, da
Constituição). Há, no entanto, pessoas que, em virtude das suas funções, ou em razão de
regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoa, trata-se de
necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada pelo seu
titular. As imunidades não se confundem com privilégios. São prerrogativas. Nunca mais diga
“foro privilegiado”. É foro por prerrogativa de função. É uma prerrogativa do cargo.
Privilégio x prerrogativa: vamos ás distinções:
Privilégio – Exceção da lei comum deduzida da situação de superioridade das pessoas

que as desfrutam. Privilégio é subjetivo e anterior à lei. O privilégio tem uma essência
pessoal. O privilégio é poder frente à lei. Privilégio é próprio das aristocracias das ordens
sociais.
Prerrogativa – Conjunto de precauções que rodeiam a função e que servem para o

exercício desta. Prerrogativa é objetiva e deriva da lei. A prerrogativa é anexa à qualidade do
cargo. Prerrogativa é conduto para que a lei se cumpra.
Privilégio Prerrogativa
Exceção da lei comum deduzida da situação

Conjunto de precauções que rodeiam a
de superioridade das pessoas que as
função e que servem para o exercício desta
desfrutam
É subjetivo e anterior à lei É objetiva e deriva da lei
Tem uma essência pessoal É anexa à qualidade do cargo
É poder frente à lei É conduto para que a lei se cumpra
É própria das aristocracias das instituições

É próprio das aristocracias das ordens sociais
governamentais
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Qualquer lei que acabe remontando ao privilégio para nós é inconstitucional. O Brasil não
admite privilégio. Admite prerrogativa. Se cair alguma coisa sobre imunidade na prova,
sugiro que se inicie com esse quadro.
IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS
Conceito: são imunidades de direito público internacional de que desfrutam:
a. Chefes de Governo ou de Estado estrangeiros e sua família e membros de sua

comitiva.
b. Embaixador e sua família.
c. Funcionários do corpo diplomático e família
d. Funcionários das organizações internacionais quando em serviço.
Abrangência: esta imunidade tem natureza absoluta. Ou seja, não importa o crime! São
imunes. Nesta relação não entram os agentes consulares que têm imunidade apenas relativa,
isto é, imunidade no que diz respeito aos delitos funcionais, cometidos em razão da função.
Conseqüência da imunidade: ficam imunes à lei brasileira, ficando sujeitos às leis dos seus
países de origem. Não está dizendo que não vão responder. Imunidade não é sinônimo de
impunidade. A imunidade diplomática significa apenas e tão-somente que a conseqüência
jurídica não será no nosso país. O diplomata tem que obedecer a preceito primário, sim. Mas
se desobedecer, a conseqüência jurídica não ocorrerá no nosso país e sim, a do seu país de
origem. A imunidade diplomática não diz que ele não deve respeito à nossa lei. Mas se
desrespeitar, não sofrerá a punição aqui, mas no seu país. Será processado e julgado de
acordo com a lei do seu país. Apesar de a maioria falar em causa pessoal de isenção de pena,
temos corrente entendendo que se trata de causa impeditiva da punibilidade.
Observação: a imunidade diplomática não impede a investigação, principalmente o

flagrante. Porque esse é o momento de materialização do crime, mesmo que para
processamento no seu país de origem.
Caiu em prova: a imunidade diplomática pode ser renunciada? Sim ou não? Imunidade é
prerrogativa, do cargo. Para renunciar a imunidade, tem que renunciar ao cargo. “A
imunidade não pode ser renunciada pelo diplomata, mas pode ser renunciada pelo país de
origem.” Diplomata brasileiro em Londres não pode renunciar à imunidade, mas o Brasil
pode retirar dele esse manto, esse agasalho protetor. Isso aconteceu nos EUA. Um diplomata
escandinavo dirigindo bêbado matou uma americana. O país de origem dele fez isso: retirou a
imunidade para que ele fosse julgado de acordo com a lei dos EUA.
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Sedes diplomáticas: as sedes diplomáticas são invioláveis, mas não são extensões do
território estrangeiro que representam.
Imunidade dos cônsules: são aqueles que cuidam de interesses privados, contudo, neste caso
a imunidade abrange somente os crimes que guardem relação com os atos de seu ofício, que
são, dentre outros, expedição de passaporte, falsificação de guia de exportação, etc. Nos
crimes estranhos à sua função, respondem normalmente perante a justiça do país no qual
residem.
Observação: o diplomata ou o cônsul estão Impossibilitados de renunciar a imunidade, haja

vista que esta não lhe pertence, e sim ao seu Estado de origem. Este Estado sim pode
renunciá-la. Outro fator interessante é que a possibilidade de asilo político não torna a
embaixada extensão do território estrangeiro. Esse entendimento já está superado pelo STF.
Natureza jurídica da imunidade: a respeito do tema formaram-se duas correntes:
a. 1º Corrente: causa de exclusão da pena.
b. 2º Corrente: causa de exclusão da jurisdição.
c. 3º Corrente tem prevalecido pelo fato do diplomata estar sujeito a pena em seu país
de origem, portanto esta não ficaria excluída.
Extensão: também são aplicadas aos chefes de governo (Presidente da República 1º Ministro)
e Ministro das Relações Exteriores e seus familiares.
IMUNIDADES PARLAMENTARES
Conceito: são duas as espécies de imunidades parlamentares: absoluta e relativa.
Absoluta ou material ou indenidade: diz o artigo 53 da CF: Os Deputados e Senadores são

invioláveis, civil e penalmente, (administrativa e politicamente) por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos. O STF estende a imunidade também para a seara administrativa e
política. É absoluta mesmo!
Natureza jurídica: Pontes de Miranda – eles são invioláveis porque é uma causa de exclusão
de crime. Basileu Garcia – a imunidade parlamentar absoluta é causa que se opõe à formação
do crime. Aníbal Bruno – é uma causa pessoal de exclusão de pena. Magalhães Noronha – é
uma causa de irresponsabilidade penal. Frederico Marques – causa de incapacidade pessoal
por razões de política criminal.
Posição do STF: causa de atipicidade. Se o STF diz isso, a imunidade indiretamente se

estende à coautores e partícipes não parlamentares. Não será punido nem o deputado, nem o
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assessor que participou. Não será punido nem o senador nem o assessor que o induziu. Falou
em causa de atipicidade, automaticamente ela se estende aos coautores e partícipes. Mas olha
o que diz a Súmula 245: Súmula 245 - A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu
sem essa prerrogativa. Como conciliar a posição atual do STF com essa súmula: Essa súmula
hoje, somente é aplicada para imunidade formal ou relativa. Não atinge a absoluta.
Limites das imunidades: quais os limites da imunidade material? Deve o parlamentar agir no
exercício ou em razão do cargo. Isto é, é imprescindível o nexo funcional. Se a palavra
desonrosa é proferida dentro do ambiente parlamentar, o nexo funcional é presumido.
Contudo, se a palavra desonrosa ocorre fora do recinto parlamentar, pergunta-se, permanece o
nexo funcional? Permanece a imunidade material? Eles são imunes em qualquer lugar do país
ou só no recinto parlamentar? Permanece a imunidade, porém, o nexo tem que ser
comprovado.
Imunidade parlamentar relativa ou formal: Imunidade relativa ao foro (art. 53, § 1º, da
CF): Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. Permanece a imunidade mesmo depois do
fim do mandato? Eles podem continuar com o foro? Antes da diplomação estava respondendo
a processo. Foi diplomado, o processo vai para o STF. Findo o mandato, o processo desce
novamente ou permanece no STF?
STF já decidiu: Findo o mandado, o processo volta. Acabou a prerrogativa. Querer continuar
com o foro é privilégio e não prerrogativa e isso o Supremo não admite. O Supremo acabou
com a Súmula 394, porque ela veiculava um privilégio e não uma prerrogativa.
IMUNIDADE RELATIVA À PRISÃO:
Comentários: diz o art. 53, § 2º, da CF: desde a expedição do diploma, os membros do
Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.
Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para
que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Deputados e senadores
são insuscetíveis de prisão provisória, mas cabe prisão definitiva. Essa é a posição do
Supremo.
Exceção: é possível flagrante em caso de crime inafiançável. Exemplo: racismo. Nesta

hipótese, os autos têm que ser remetidos ao Congresso para que a Casa respectiva delibere e a
decisão é política (conveniência e oportunidade) e não jurídica. Não vai analisar
juridicamente, verá se há indícios de autoria e tudo o mais. A jurisprudência entende que
também não podem ser submetidos à prisão civil. Estende essa imunidade à prisão civil.
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Decidiram: detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação. O § 2º do art. 53 da CF/88
veda apenas a prisão penal cautelar (provisória) do parlamentar, ou seja, não proíbe a prisão
decorrente da sentença transitada em julgado, como no caso de Deputado Federal
condenado definitivamente pelo STF. Processo STF. Plenário. AP 396 QO/RO, AP 396
ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26/6/2013.
Comentários ao julgado acima: o Deputado Federal Natan Donadon foi condenado, em

2010, pelo STF, a uma pena de 13 anos, 04 meses e 10 dias de reclusão pela prática de
formação de quadrilha e peculato. Contra o acórdão condenatório, a defesa do réu opôs
embargos de declaração e, em 26/6/2013 estes foram julgados. O Plenário, por maioria, não
conheceu dos embargos de declaração e reconheceu o imediato trânsito em julgado da decisão
condenatória. A defesa alegou que o STF não poderia determinar a prisão do réu,
considerando que ele, enquanto Deputado Federal, somente poderia ser preso em
flagrante delito de crime inafiançável, nos termos do art. 53, § 2º da CF/88. Esse
argumento é procedente? NÃO. O § 2º do art. 53 prevê o seguinte: § 2º Desde a expedição
do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante
de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à
Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
Trata-se da imunidade formal em relação à prisão, também chamada de “incoercibilidade
pessoal relativa” (freedom from arrest). REGRA: Deputados Federais e Senadores não
poderão ser presos.
Exceção 01: Poderão ser presos em flagrante de crime inafiançável.
Exceção 02: O Deputado ou Senador condenado por sentença judicial transitada

pode ser preso para cumprir pena. Trata-se de exceção prevista expressamente na CF/88.
Trata-se de exceção construída pela jurisprudência do STF.
Observação: os autos do flagrante serão remetidos, em até 24h, à Câmara ou ao Senado, para
que, pelo voto aberto da maioria de seus membros, eles decidam se mantêm ou não a prisão
do parlamentar. O parlamentar condenado por sentença transitada em julgado será preso
mesmo que não perca o mandato. Poderíamos ter, por exemplo, a esdrúxula situação de um
Deputado condenado ao regime semiaberto que, durante o dia, vai até o Congresso Nacional
trabalhar e, durante a noite, fica recolhido no presídio.
Observação II: existe divergência na doutrina se o Deputado ou Senador pode ser preso por
conta de atraso na pensão alimentícia (prisão civil). Admitem: Uadi Bulos e Marcelo
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Novelino; Não admitem: Pedro Lenza e Bernardo Fernandes. Não há precedente do STF
sobre o tema. Desse modo, pode-se dizer que o § 2º do art. 53 da CF/88 veda apenas a
prisão penal cautelar (provisória) do parlamentar, ou seja, não proíbe a prisão
decorrente da sentença transitada em julgado, como foi o caso do Deputado Federal
condenado pelo STF.
Caiu em prova: Imunidade formal e diplomação. Se o parlamentar praticou o crime

antes da diplomação, ele terá direito à imunidade formal? Imunidade formal quanto ao
processo: Não. Imunidade formal quanto à prisão: SIM. A imunidade formal quanto ao
processo consiste na possibilidade que a Câmara dos Deputados e o Senado possuem de
suspender a ação penal que tramita contra o Deputado ou Senador. Ela está prevista nos §§ 3º
a 4º do art. 53 da CF/88: § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime
ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que,
por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros,
poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será
apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu
recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto
durar o mandato.
Observação: não comentei aqui sobre o tema “perda do mandato de Deputado Federal ou
Senador em caso de condenação criminal transitada em julgado”. Isso porque o entendimento
acerca desse assunto foi recentemente alterado pela Corte (AP 565, julgada em 08/08/2013).
Mais a frente apontarei, no Informativo que tratar sobre esse julgamento, qual é a posição
atual do STF a respeito.
IMUNIDADE EM RELAÇÃO AO PROCESSO:
Comentários: diz o art. 53, §§ 3º, 4º e 5º:
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a

diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo

improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

Aqui temos que analisar essa imunidade antes e depois da Emenda Constitucional 35/01.
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Antes – alcançava qualquer crime, não importando se praticado antes ou depois da

diplomação. Antes da EC 35/01, o STF, para haver processo, para processar, dependia de
autorização da Casa respectiva. Enquanto não autorizado, não corria a prescrição.
Depois – só alcança infração praticada após a diplomação. O STF não depende

mais de autorização para processar. Porem, a Casa Legislativa respectiva pode sustar o
processo, não correndo, então, a prescrição.
Caiu na prova: esta imunidade impede a investigação do parlamentar? Posso instaurar um

inquérito policial ou um inquérito civil contra o parlamentar? Essa imunidade é parlamentar.
Não impede a investigação. O Congresso não pode sustar a investigação. É a posição do
Supremo: a prerrogativa extraordinária da imunidade formal não se estende e nem alcança
atos investigatórios contra membros do Congresso Nacional.
IMUNIDADE RELATIVA À PROVA:
Comentários: diz o a CF:
§ 6º: Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre

informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre
as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
Observação: eles não estão obrigados a prestar declarações ou testemunhar. Essa imunidade
só alcança o parlamentar enquanto testemunha. Quando investigado, ele tem a
prerrogativa do art. 221, do CPP?
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados

federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os
secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados
às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros
e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem
como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente
ajustados entre eles e o juiz.
Caiu na prova: pergunto: o parlamentar continua com essa garantia do CPP como
investigado? Ele em direito de marcar dia e hora que quer ser interrogado pelo juiz ou
delegado? Esta imunidade só existe enquanto ele for testemunha. Se investigado, não
aplica o art. 221. É a posição do STF. Ele só marca hora, se testemunha. Se investigado,
perde a garantia do art. 221, do CPP. A CESP já deu gabarito no sentido de que se aplica
somente a prerrogativa de marcar hora e dia quando o parlamentar é o ofendido (conforme o
informativo 563 do STF)
62
Observação: deputados e senadores se licenciam para exercer cargo no executivo. Continuam

com a imunidade? Dizia a Súmula 04 do STF: Não perde a imunidade parlamentar o
congressista nomeado Ministro de Estado. (Cancelada pelo Inq 104 RTJ-99/477 -
26/08/1981). O cancelamento significa o quê? Significa que perde a imunidade
parlamentar o congressista licenciado.
Caiu na prova: quem julga deputado federal por homicídio? Ele tem foro por prerrogativa
de função. Ou é o júri ou é o STF. Como os dois têm status constitucional, entende-se que
o STF excepciona o júri neste caso. Quem julga deputado estadual por homicídio? Ele em
foro especial? Ele vai a júri ou fica no foro estadual do TJ? O foro especial para deputado
estadual tem previsão na Constituição Federal? Sim. Art. 27, § 1º. A Constituição Federal
excepcionou-se a si mesma. É o TJ. Por que o deputado federal não vai a júri? Porque a
Constituição Federal diz que é o STF. Por que o deputado estadual não vai a júri? Porque a
CF diz que é o TJ, excepcionando-se a si mesma.
E no caso de vereador? Quem julga o vereador por homicídio? No Rio de Janeiro, ele vai
a Júri ou é julgado pelo TJ como diz a Constituição Estadual? Não se pode esquecer que o
julgamento pelo júri tem previsão na Constituição Federal. A Constituição Estadual não
pode excepcionar. Logo, por homicídio, o vereador vai a júri. E mesmo que tenha foro
especial previsto na Constituição Estadual. Tem súmula nesse sentido:
Súmula 721 STF: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o

foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição
Estadual.
PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara
dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas
infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções:
I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo

Tribunal Federal;
II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.
§ 2º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído,
cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
§ 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da

República não estará sujeito a prisão.
§ 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser

responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.
63
Introdução: Presidente da Republica goza de imunidade formal em relação à prisão e à ação

penal.
Prisão (artigo 86, parágrafo 3º da CF): não poderá ser preso (nem em flagrante e nem com
ordem judicial) nas infrações comuns, enquanto não sobrevier sentença condenatória.
Observa-se que não importa se o crime é ou não anterior ao mandato.
Ação Penal (art. 86 da CF): somente pode ser processado (por crime comum ou de
responsabilidade) após juízo de admissibilidade da câmara (2/3 de seus membros para
autorizar o processo).
Duas imunidades
a. Crimes anteriores ao mandato.
b. Crimes durante o mandato que não guardam relação com a função.
Conclusão: logo, o presidente só pode ser processado por crimes praticados durante ao
mandato desde que os mesmos sejam relacionados às suas funções, e com autorização da
Câmara dos Deputados (2/3 de seus membros).
GOVERNADOR
Ação penal: a prerrogativa de ser processado após autorização da Assembléia Estadual

somente se estende ao governador se houver previsão na Constituição Estadual.
Prisão: rejeitadas pelo STF, sob o argumento que as referidas imunidades quanto a prisão
somente se aplicam ao presidente, já que devem estar expressas na Constituição Federal.
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TEORIA DO CRIME
CRIME
Conceito de crime. O crime pode ser conceituado sob três aspectos distintos, o conceito
material, o conceito formal e o conceito analítico. Não se concebe a equiparação entre pecado
e delito, uma vez que o primeiro abarca idéias éticas e morais em toda a sua extensão,
enquanto o segundo compreende apenas o mínimo ético necessário à convivência social. A
moral é o máximo que a sociedade espera do individuo, enquanto a Lei é o mínimo que se
espera dos cidadãos.
MATERIAL
Comentários: crime é a violação de um bem juridicamente protegido. É a conduta que põe

em risco a sobrevivência da sociedade. Por esta corrente, não basta o que lei diz que é crime e
sim necessário que haja uma violação de um bem jurídico, ou melhor, o conceito material de
crime é prévio ao CP, e fornece ao legislador um critério político-criminal sobre o que o
direito penal deve punir. A crítica a esta corrente é que ela não identifica os elementos
estruturais do delito.
FORMAL
Comentários: crime é uma conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal. Confunde
crime com tipicidade, não se preocupando em abordar uma idéia do que seja a essência do
crime.
ANALÍTICO
Comentários: define crime como um fato típico antijurídico e culpável (tripartidos), ou

simplesmente fato típico e antijurídico (para os bipartidos). Neste conceito se põe em relevo
os valores essenciais do conceito de crime, variando apenas a composição de seus elementos
estruturais, quais sejam: bipartido, tripartido (o conceito quadripartido perdeu o interesse).
Bipartido: crime é fato típico e antijurídico. A culpabilidade é apenas pressuposto de

aplicação da pena. Os críticos desta corrente argumentam que tal visão esvazia o conceito de
crime e ignora sua necessária legitimação, uma vez que admite que pessoas que agem sem
culpabilidade recebam censura por seu comportamento, além do estigma de criminosos (por
exemplo, um menor de 18 anos, ou quem agisse em obediência hierárquica de ordem não
manifestamente ilegal ou ainda sob coação moral irresistível, receberiam censura pelo seu
comportamento, sendo taxados de criminosos, porém seriam isentos de pena). No entanto,
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aqueles que a defendem, argumentam que a culpabilidade (esvaziada pelo finalismo) é um

juízo de reprovação que é separado do fato criminoso para se ligar exclusivamente ao autor do
delito, ou seja, é um juízo de valoração posterior ao fato criminoso.
Tripartido: crime é fato típico antijurídico e culpável.
Observação: com base no conceito analítico acima estudado vamos proceder a uma análise
em todos os elementos estruturais do crime (fato típico, antijurídico e culpável). De inicio
analisaremos o fato típico que é composto de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.
Após, analisaremos a antijuridicidade que é composta de legitima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. E no final,
estudaremos a culpabilidade que apresenta os seguintes caracteres: Imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude ou exigência de conduta diversa.
CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes (duração):
a. Crime instantâneo: é aquele cuja consumação ocorre em um só instante, sem

continuidade temporal. Exemplo: estupro que se consuma com a conjunção carnal.
b. Permanente: o momento consumativo se prolonga no tempo por vontade do agente.

Exemplo: seqüestro se consuma com a privação da liberdade da vítima, mas a infração
continua consumando-se enquanto a vítima permanecer em poder do seqüestrador.
c. Instantâneos de efeitos permanentes: a consumação de dá em determinado instante,

mas seus efeitos são irreversíveis. Ex. homicídio e furto de energia elétrica.
Comissivos e omissivos (meio de execução):
a. Comissivos: é o praticado por uma ação. Exemplo: roubo.
b. Omissivo: é aquele o qual o agente comete ao deixar de fazer alguma coisa que a lei
exige que ele faça. Divide-se em dois tipos: omissivo próprio: se consuma pela simples
abstenção, independente de resultado posterior. Exemplo: omissão de socorro (art. 135), que
se aperfeiçoa pela ausência de socorro. Omissivos impróprios ou comissivos por omissão:
são aqueles que o agente, por uma omissão inicial, dá causa a um resultado que ele tinha o
dever jurídico de evitar. Por exemplo, a mãe que deixa de alimentar o filho provocando-lhe
a sua morte. A mãe responde por homicídio. Ou o médico que deixa de prestar os primeiros
socorros ao doente.
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Material, formal e de mera conduta (resultado):
a. Materiais: a lei descreve uma ação e um resultado, e exige a ocorrência deste para que
o crime esteja consumado. Exemplo: homicídio (morte da vítima para consumar o delito),
outro exemplo é o estelionato no qual a lei descreve a ação (empregar fraude para induzir ou
manter alguém em erro), o resultado (obter vantagem e prejuízo alheio) e exige para a
consumação do crime que o agente obtenha a vantagem ilícita por ele almejada.
b. Formais: a lei descreve uma ação e um resultado, mas a redação do dispositivo deixa
claro que o crime se consuma no momento da ação, sendo o resultado mero exaurimento do
delito. Exemplo: extorsão mediante seqüestro (art. 158 do CP) seqüestrar pessoa (ação) com o
fim de obter qualquer vantagem como condição ou preço do resgate (resultado). O crime por
ser formal se consuma no momento da ação, sendo a obtenção do resgate mero exaurimento.
c. Crimes de mera conduta: nestes a lei descreve apenas uma conduta e, portanto,
consumam-se no exato momento em que esta é praticada. Ex. violação de domicílio (art. 150
do CP).
Dano e perigo:
a. Dano: exige efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Exemplo: furto, homicídio.
b. Perigo: são os que se consumam com a mera situação de risco que fica exposto o
objeto material do crime. Exemplo: rixa no qual se dispensa para a sua consumação que
qualquer dos contentores sofra lesão. (art. 137 do CP). Dois tipos de crimes de perigo:
Abstrato: a lei descreve uma conduta e presume (de forma absoluta) que o agente ao realizá-
la expõe a risco o bem jurídico, portanto, basta a acusação provar que o réu praticou a conduta
descrita para se presumir ter havido a situação de perigo, exemplo rixa, tráfico de drogas.
Concreto: nestes casos a acusação tem que provar que o bem jurídico ou pessoa determinada
foram efetivamente expostos a uma situação de risco. Terá que provar que o perigo
efetivamente ocorreu. Exemplo: periclitação da vida e da saúde (art. 132 do CP) no qual o
tipo exige que a vida ou a saúde de determinada pessoa seja exposta a perigo direto e
iminente.
Comum, próprio e mão própria:
a. Comum: são os que podem ser praticados por qualquer pessoa. Exemplo: furto,
roubo, homicídio.
67
b. Próprios: são aqueles que só podem ser cometidos por determinada categoria de
pessoas. Exemplo: infanticídio (mãe em estado puerperal), peculato (funcionário
público).
c. Mão própria: são aqueles cuja conduta só pode ser cometida por uma única pessoa, e,
por isso, não admitem co-autoria. Exemplo: falso testemunho (art. 342) só pode ser
cometido pelo depoente. Dirigir sem habilitação. Observação: estes crimes admitem
participação, mas não admitem co-autoria.
Principais e acessórios:
a. Principal: não depende de outra infração penal para se consumar. Exemplo: furto,
homicídio.
b. Acessório: pressupõe a ocorrência de um delito anterior. Exemplo: receptação

somente ocorre se alguém adquire, recebe, oculta, conduz ou transporta coisa que sabe ser
produto de (outro) crime.
Simples e complexos:
a. Simples: protege um único bem jurídico. Por exemplo, o homicídio protege a vida e o
furto o patrimônio.
b. Complexo: surge quando há fusão de dois ou mais tipos penais, ou um tipo penal
funciona como qualificadora de outro. Exemplo: extorsão mediante seqüestro (art. 159)
surge da fusão do delito de extorsão (art. 158) mais o delito de seqüestro (148), portanto tutela
a liberdade individual e o patrimônio. O latrocínio protege a vida e o patrimônio.
Crime falho: o agente percorre todo o iter criminis, mas não consegue consumar o crime. È a
chamada tentativa perfeita.
Crime exaurido: nos crimes formais a lei descreve uma ação e um resultado, mas a redação
do dispositivo deixa claro que o crime se consuma com no momento da ação, sendo o
resultado mero exaurimento do delito. Logo na extorsão mediante seqüestro (art. 158 do CP)
o pagamento do resgate é mero exaurimento do crime.
Crimes vagos: são aqueles em que o sujeito passivo são as entidades sem personalidade
jurídica, como a família, a sociedade, etc.
Crimes simples, privilegiados e qualificados:
a. Simples: são aqueles em cuja redação o legislador enumera as elementares do crime

em sua figura fundamental. Exemplo: matar alguém é a figura do homicídio simples (art. 121,
caput).
68
b. Privilegiado: ocorre quando o legislador após a descrição do delito acrescenta uma

circunstância capaz de reduzir a pena, por exemplo, matar alguém por motivo de relevante
valor social (art. 121, parágrafo 1º).
c. Qualificado: quando alei acrescenta circunstâncias que alteram a pena em abstrato.

Por exemplo, homicídio praticado por motivo torpe (art. 121, parágrafo 2º, inciso II).
Crime de ação múltipla (ou conteúdo variável ou alternativo misto)
Comentários: são aqueles que a lei descreve várias condutas (possui vários verbos) separadas
pela conjunção alternativa “ou”. Nestes crimes, a prática de mais de uma conduta, em
relação à mesma vítima, constitui crime único. Exemplo: o artigo 122 pune quem instigar,
induzir ou auxiliar alguém a cometer suicídio, logo quem realiza as três condutas em relação à
mesma vítima pratica um único delito.
Crime de ação livre ou vinculada:
a. Livre: pode ser praticado por qualquer meio de execução, uma vez que a lei não exige
comportamento específico. Exemplo: homicídio que pode ser praticado por disparo de arma
de fogo, por facadas, por veneno, por asfixia, etc.
b. Vinculada: a lei descreve o meio de execução de forma pormenorizada. Exemplo:

crime de maus tratos (art. 136) no qual a lei descreve em que devem consistir os maus tratos
para a tipificação do delito.
Crime habitual
Comentários: é o crime cuja caracterização pressupõe uma reiteração dos atos, um meio de
vida do agente. Exemplo: curandeirismo (art. 284). A prática isolada constitui fato atípico.
Crimes à distância ou plurilocais
Comentários::
a. Distância: a execução ocorre em um país e o resultado em outro.
b. Plurilocal: é aquele que a execução ocorre em um local e o resultado em outro, mas

dentro do mesmo país.
Crime à prazo
Comentários: ocorre quando a caracterização do crime ou uma qualificadora depende do

decurso de determinado tempo. Exemplo: crime de apropriação de coisa achada (art. 169,
parágrafo único, inciso II) somente se aperfeiçoa se o agente não devolve o bem a vítima
depois de 15 dias do achado
69
Quase crime
Comentários: ocorre nas hipóteses de crime impossível (art. 17) e da participação impunível
(art. 31).
Crime unissubsistente e plurissubsistente
a. Unissubsistente: ação é composta por um só ato, e por isso não admitem tentativa.
Exemplo: injúria verbal (art. 140) ou o agente profere o dizer injurioso e consuma o crime
ou nada diz e não há fato típico.
b. Plurissubsistente: ação é representada por vários atos, formando um processo

executivo que pode ser fracionado, admitindo assim a forma tentada. Exemplo: furto,
homicídio, etc.
Crime de atentado ou de empreendimento
Comentários:: é aquele em que a pena da tentativa é igual a do crime consumado. Exemplo:

evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352 do CP).
Crimes unisubjetivos e plurissubjetivos:
a. Unissubjetivo: é o cometido por apenas uma pessoa.
b. Plurissubjetivo: (ou de concurso necessário) é aquele que exige a presença de dois

ou mais agentes. Pode ser: Bilateral: (ou de encontro) é o que exige a presença de dois
agentes, cuja conduta tende a se encontrar, como exemplo a Bigamia (art. 235 do CP).
Convergência: (ou crime coletivo) o tipo exige a atuação de três ou mais agentes que por sua
vez se subdivide em Condutas contrapostas: exige que os agentes atuem uns contra os
outros, como exemplo a rixa. Condutas paralelas: auxílio mútuo entre os agentes para
produzir o mesmo evento, como exemplo, podemos citar o crime de quadrilha (art. 288 do
CP).
Crimes conexos
Comentários: conexão pressupõe a existência de pelo menos duas infrações penais entre as
quais exista um vínculo qualquer. Por conseqüência, haverá exasperação da pena e a
necessidade de apuração dos delitos em um só processo. Por exemplo, homicídio qualificado
pela conexão em que o agente comete um crime para realizar outro (mata o marido para
estuprar a esposa. Ambos os crimes serão apurados no mesmo processo).
70
FATO TÍPICO
Introdução: como dito acima o fato típico, primeiro requisito do conceito analítico de crime, É
composto por conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Iniciaremos nossos estudos pela
conduta.
CONDUTA
Natureza jurídica: todo crime, seja doloso ou culposo, só pode ser praticado por meio de uma
conduta (nullun crimen sine actione). Não há crime sem ação humana. O vocábulo conduta
serve para designar ação e omissão, duas modalidades de comportamento que nada mais são
do que: comportamento positivo (crimes comissivos, que exigem ação do sujeito ativo) e
comportamento negativo (crimes omissivos, que se consumam com uma omissão do agente
que deixa der agir quando a Lei lhe obriga).
Aspectos da conduta: convém separar conduta de atos. Conduta é a materialização da

vontade humana, que pode ser executada por um único ou por vários atos. O ato, nesse
sentido, á apenas uma parte da conduta. É possível matar a vítima com um único ato (disparo
de revólver) ou por meio de vários atos (diversas facadas no corpo da vítima).
Sujeito da conduta: somente o ser humano pode realizar conduta, pois apenas este tem
vontade e consciência, logo os animais irracionais não realizam conduta. Assim se um agente
atiça seu cão em relação à vítima quem pratica a conduta é o dono do animal e não este que é
apenas instrumento do ataque. Nas hipóteses de caso fortuito e força maior excluem-se o dolo
e a culpa, não havendo, portanto, conduta e nem crime.
Voluntariedade: só há conduta, e conseqüentemente crime, quando existir voluntariedade

por parte do agente provocador do resultado. Destarte não há voluntariedade nos seguintes
casos:
a. Coação física irresistível. Neste caso o sujeito pratica um movimento como

decorrência de uma força corporal exercida sobre ele. Exemplo: forçar (no sentido físico
mesmo) alguém a disparar uma arma.
b. Movimentos reflexos: reação motora que responde automaticamente a uma excitação

sensitiva. Nestes casos o movimento corporal não é impulsionado pelo querer interno ou
71
psíquico do agente e sim por um processo fisiológico. Estes casos não são semelhantes às
chamadas ações em curto circuito. Neste caso (ações em curto circuito) a vontade se projeta
com tal velocidade pelo agente que há a impressão de que houve um ato reflexo. Porém,
nestes casos, há conduta, uma vez que o agente age estimulado por um querer interno que
incentiva a conduta. Não é um processo puramente fisiológico, tanto que pode ser dominado
pelo autocontrole.
c. Completo estado de inconsciência: como exemplo a hipnose, sonambulismo, salvo

a embriaguês, também excluirá, conforme o caso, a conduta. Essas duas faces da conduta
(ação e omissão) têm dificultado a elaboração de um conceito unitário de conduta, uma vez
que não é fácil captar uma essência comum do comportamento positivo e negativo.
CONDUTA COMISSIVA – CRIME COMISSIVO
Introdução: para estudar um crime comissivo temos, antes, que analisar tipo proibitivo. É
um pressuposto inevitável para entender o que é crime comissivo.
Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurídicos, proibindo algumas condutas
desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.). Tipo proibitivo é aquele pelo qual,
com a simples leitura, você percebe que o legislador está proibindo um comportamento. O
tipo proibitivo protege o bem jurídico proibindo alguns comportamentos. Portanto: no crime
comissivo, o agente infringe um tipo proibitivo praticando a ação proibida. Isso aqui é a
regra no Código Penal, o óbvio. Ninguém pergunta isso em prova o que cai é o seguinte:
CONDUTA OMISSIVA – CRIME OMISSIVO
Conceito: para explicar crime omissivo eu vou ter que explicar que espécie de tipo? Crime
omissivo não se refere a tipo proibitivo. Para entender o crime omissivo, temos que
analisar o tipo mandamental.
TIPO MANDAMENTAL - o direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de

condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar). No proibitivo eu proíbo condutas
desvaliosas. No mandamental, eu determino a prática de condutas valiosas.
Conclusão: no crime omissivo, o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por
lei (é uma inação: não agir como determinado). Importante: a norma mandamental (norma
que manda agir) pode decorrer:
a. Do próprio tipo penal: significando que o tipo penal descreve a omissão. Por
exemplo, “deixar de”.
72
b. De cláusula geral: aqui a omissão não está descrita no tipo. O dever de agir é que está
descrito em norma geral, e não no tipo. O agente vai responder por crime comissivo. Isso é
importante. Apesar da omissão, responde por crime comissivo.
ESPÉCIES DE TIPO OMISSIVO
Omissivo puro ou próprio: quando a norma mandamental decorrer do próprio tipo penal,
isto é, quando o tipo descrever a omissão.
Omissivo impróprio ou impuro: quando a omissão decorre de cláusula geral e apesar de

omitir ele responde por ação.
Diferenciação: o que difere um do outro é o tipo de norma mandamental, uma está no tipo e a
outra em norma geral. A diferença está na espécie de norma mandamental. Do tipo penal
ou da cláusula geral mais especificamente o art. 13, § 2º, do Código Penal. O artigo 13, § 2º
nada mais é do que aquela cláusula geral que se você se enquadrar nela, você responde por
ação:
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para

evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
DIFERENÇAS ENTRE OMISSÃO PRÓPRIA E OMISSÃO IMPRÓPRIA
OMISSÃO PRÓPRIA OMISSÃO IMPRÓPRIA
1. O agente tem um dever genérico de agir 1. O agente tem um dever específico de evitar
o resultado.
2. A omissão está descrita no tipo – 2. O tipo não descreve a omissão – Subsunção

Subsunção direta. indireta.
3. Não admite tentativa – são delitos de mera 3. Admite tentativa.

conduta.
Omissão própria: características:
1. Se eu falei em dever genérico é porque não tem destinatário certo. Atinge a todos
indistintamente. É o dever de solidariedade.
73
2. Se a omissão está descrita no tipo, estou diante de uma subsunção direta. A omissão se
ajusta perfeitamente ao tipo penal. Aqui o tipo penal descreve diretamente a omissão.
3. Crime omissivo puro não admite tentativa. São delitos de mera conduta.
Omissão imprópria: características:
1. Se eu falei que é dever específico, não é dever que cabe a todos, mas a personagens
especiais. Tal dever é endereçado a personagens especiais, aqueles referidos no artigo 13, § 2º
do CP. E isso não só para agir, mas para evitar o resultado típico.
2. Na omissão imprópria, o tipo não descreve a omissão. Estou diante de uma

subsunção indireta. Por que subsunção indireta? Eu tenho a omissão e o tipo penal. O
problema é que o tipo penal descreve uma ação. Como é que eu posso ajustar a omissão à
ação? Não tem como. Eu preciso primeiro passar pelo art. 13, § 2º, para só depois chegar
ao tipo penal. Eu preciso da norma geral para chegar ao tipo penal. Daí subsunção
indireta.
3. O crime omissivo impróprio concorre com o crime comissivo. Admite tentativa.
Casuística: agora vamos colocar toda a teoria na prática: você se deparou na prova com uma
omissão. É própria ou imprópria? Para responder isso, basta perguntar o seguinte: o omitente
se encaixa no art. 13, § 2º do CP? Sim. Pronto. É omitente impróprio e responde pelo
resultado como se tivesse praticado a infração. O omitente não se enquadra no art. 13, §2º do
CP? Não. Então não é omissão imprópria. Tem que ter tipo penal específico, senão não é
crime.
Exemplos: olha como fica fácil: vamos imaginar alguém que se omita diante de um menino
agonizando e não faz nada. Que crime praticou? Vocês primeiro têm que perguntar o
seguinte: Essa pessoa que estava vendo e não fez nada se enquadra no art. 13, §2º do CP? Se
ela se enquadrar, e o menino morrer, ela vai responder por homicídio. Se ela não se enquadrar
e omitiu socorro, tem algum tipo que descreve omissão de socorro? Tem. É omissão de
socorro. Se quem se omite é o pai, ele é omitente impróprio e responderá por homicídio.
A pessoa que está olhando, de alguma forma assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado (era a babá) ou quem olhando e não está fazendo nada, foi quem empurrou. Se o
omitente se enquadra em uma das três alíneas, ele é um omitente impróprio e vai responder
por homicídio (doloso ou culposo, dependendo do animus dele). Se ele se enquadra em uma
dessas alíneas a doutrina diz que ele é garante ou garantidor. Ele não é um simples
omitente. Agora, se não é garante ou garantidor porque não se enquadra em nenhuma das
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alíneas, o fato de ele não socorrer, tem um tipo penal específico que é a omissão de socorro, aí
ele é omitente próprio.
Exemplo II: numa comarca do interior uma professora levou dois alunos para conhecer uma
caverna. Ela se descuidou, não vigiou os meninos e um deles bateu a cabeça e morreu. Houve
uma omissão. Ela tinha o dever de cuidado. A omissão dela é própria ou imprópria? Vocês
conseguem enquadrá-la em alguma das alíneas do art. 13, § 2º do CP:
§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Essa professora, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. Essa

professora é uma garantidora e vai responder por homicídio, no caso, culposo, mas vai
responder por homicídio.
Resumindo: a relevância causal nas omissões tem pertinência apenas nos delitos
comissivos por omissão, porquanto nos delitos omissivos puros o tipo penal não aloja
nenhum resultado naturalístico, inviabilizando-se, destarte, a análise da questão. Nos
delitos comissivos por omissão a simples omissão seria atípica, mas, como o agente tinha o
dever de evitar o resultado e não o fez, responde pelo resultado delituoso que deveria ter
evitado. Estabelece o dispositivo que a omissão é penalmente relevante quando o omitente
devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a. Tenha por lei dever de cuidado, proteção ou vigilância: Exemplo: é dever de

proteção e assistência dos pais para com os filhos. A fonte é a lei civil (C.C. e ECA). Assim a
mãe que intencionalmente deixa de alimentar o filho recém nascido, responde por homicídio
se de tal omissão lhe sobrevier a morte.
b. De outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: a fonte neste

caso pode ser um contrato, uma profissão ou quando por qualquer outra causa assumiu a
posição de garante quanto a não ocorrência do resultado. Não deriva da lei e sim de uma
situação fática. Por exemplo, o salva-vidas que zela pela segurança dos banhistas de um clube.
c. Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado: quem

por imprudência causa incêndio em uma residência, não poderá danificar a casa vizinha para
utilizar uma mangueira ali existente. Nesse caso, responderá pelo incêndio e pelo dano
75
causado na residência vizinha. Não poderá alegar estado de necessidade, uma vez que foi o
causador do incêndio. Se fosse um terceiro, o dano em residência alheia para utilizar a
mangueira estaria acobertado pela excludente (estado de necessidade). Quem joga por
brincadeira uma pessoa na piscina e posteriormente percebe que esta não sabe nadar,
tem o dever de salvá-la. Se não o fizer, responde pelo crime.
CONDUTA MISTA – CRIME DE CONDUTA MISTA
Conceito: há crimes que no tipo penal exigem do agente ação e omissão. Não basta agir,
também tem que omitir. Não basta agir, também tem que omitir. É um tipo penal específico
que traz os dois núcleos, o comissivo e o omissivo para configurar o delito.
Exemplos: art. 169, § único, II (apropriação de coisa achada): Apropriação de coisa achada:
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente (AÇÃO),
deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade
competente (OMISSÃO), dentro no prazo de quinze dias. É uma ação seguida de omissão:
crime de conduta mista. Há outro exemplo: Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A):
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: neste caso, eu tinha primeiro uma
ação (recolhimento), depois eu deixo de repassá-la (omissão). Há divergência doutrinária
neste caso porque há autores que enxergam o crime do art. 168-A só como omissivo. Mas eu
acho que está muito claro que há as duas condutas, uma omissiva e outra omissiva. Ação
seguida de omissão.
76
RESULTADO
Conceito: Agora iniciaremos a abordagem do segundo elemento do fato típico, o resultado.
Não confundir resultado com evento, uma vez que o primeiro é fruto da conduta e da
vontade humana, enquanto evento é qualquer acontecimento (caso fortuito, comportamentos
de animais etc.).
Espécies de resultado: quando falamos em resultado, temos que nos lembrar das duas
espécies:
a. Resultado naturalístico (ou material): da conduta resulta efetiva alteração física no

mundo exterior. Exemplo: morte, diminuição patrimonial, falsidade documental, etc.
b. Resultado normativo (ou jurídico): da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao

bem jurídico tutelado.
Classificação doutrinária do crime quanto ao resultado:
a. Crime material: no crime material, o tipo penal descreve conduta mais resultado
naturalístico. A ocorrência resultado naturalístico é indispensável para a consumação.
Exemplo: homicídio.
b. Crime formal: no crime forma, o tipo penal também descreve conduta mais resultado
naturalístico. Porém, cuidado! Aqui, o resultado naturalístico é dispensável. É mero
exaurimento do crime. Por quê? Porque o crime se consuma com a conduta. A consumação
se dá com a conduta. Por isso é chamado de crime de consumação antecipada. O que o juiz
faz com o exaurimento? Utiliza na pena. Exemplo: Extorsão (se consuma com a exigência).
Recebendo a vantagem indevida, é mero exaurimento que causa aumento de pena.
c. Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta. Não descreve
resultado naturalístico. É o chamado crime de mera atividade. Eu não digo que não possa
existir de fato, mas juridicamente, não consta do tipo penal. Quem me dá um exemplo?
Omissão de socorro, violação de domicílio, etc. Porte ilegal de arma é crime de mera
conduta? Sim.
Observação: todos os crimes têm resultado naturalístico? É algo inerente a todo e qualquer
crime? Não. Crime material tem e exige. Crime formal tem, mas dispensa. Crime de mera
77
conduta, sequer tem. Então, verdade insofismável: Nem todos os crimes têm resultado
naturalístico.
Observação 02: tem algum crime que não tem resultado jurídico? Sendo verdade que nem
todos os crimes tem resultado naturalístico, todos os crimes têm resultado jurídico. Não há
crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O crime material, o formal e o
de mera conduta todos têm resultado normativo. É um elemento comum.
Questão de prova: do que é feito o fato típico? O crime é constituído de fato típico, que é
composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade. Quantos resultados vocês conhecem? Há
dois tipos: um naturalístico e um jurídico. Qual dos dois integra o fato típico? Olha a
pergunta da Magistratura Federal: “Qual resultado integra o fato típico?” E a resposta que o
examinador queria era a seguinte:
1ª Corrente – Só o resultado naturalístico integra o fato típico. É o que vocês

vão encontrar na maioria dos manuais. Sendo resultado naturalístico, eu tenho que diferenciar
o fato típico no crime material do fato típico no crime formal ou de mera conduta. E por quê?
Se o crime é material, será constituído de conduta, resultado e nexo (o que une conduta e
resultado) e tipicidade. Agora, se o crime é formal ou de mera conduta, ele é constituído
só de conduta e tipicidade, não tem resultado e não tem nexo causal. O crime material tem
o fato típico com quatro requisitos. Os crimes formais e de mera conduta possuem somente
dois requisitos: conduta e tipicidade, mais nada. Vocês vão encontrar isso em diversos
manuais.
2ª Corrente (doutrina moderna funcionalista) – Para essa segunda corrente, a

tipicidade formal só é constituída de resultado naturalístico. Porém, a tipicidade material,
é constituída de resultado normativo. Então, na tipicidade material não importa se o crime é
material, não importa se o crime é formal e não importa se é de mera conduta. Para a
tipicidade material, não importa nada disso porque será sempre constituído de conduta,
resultado normativo, nexo e tipicidade.
Conclusão: para a primeira corrente, o resultado que integra o fato típico é só o

naturalístico e, com isso, ela diferencia os componentes do fato típico no crime material e
no não material. Já a segunda corrente diz: Não, a tipicidade formal é só constituída de
resultado naturalístico. Então, aqui estão certos, mas na hora que você analisar a tipicidade
material, verá que ela depende do resultado normativo. O fato típico, então, não importa se é
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material, formal ou de mera conduta porque ele é composto de conduta, resultado, nexo e
tipicidade.
CONCEITO GERAL DE CONDUTA
Introdução: várias teorias surgiram na busca de um conceito geral de conduta, aqui

discutiremos as três principais: Teoria Naturalística (causal ou mecanicista), Teoria
Finalista e Teoria Social da Conduta.
Teoria Causal: conduta é um comportamento humano voluntário que produz modificação

no mundo exterior. Essa teoria dissocia a conduta realizada no mundo exterior do conteúdo
volitivo do autor, logo não diferencia crime culposo de crime doloso. É, portanto, uma
simples exteriorização do movimento (crimes comissivos), ou abstenção de comportamento
(crimes omissivos) desprovida de qualquer finalidade. O nexo causal que liga a conduta ao
resultado é meramente natural (com base nas leis de causa e efeito) desprezando o elemento
volitivo (dolo) ou o elemento normativo (culpa). O dolo e a culpa, com base nesta teoria,
pertencem à culpabilidade. Portanto, para esta teoria crime necessariamente tem que ser um
fato típico, antijurídico e culpável e o dolo é normativo (tem necessariamente como requisito
a potencial consciência da ilicitude).
Criticas:
1. Com a descoberta dos elementos anímicos (tipos que em geral contem a expressão
com a intenção de, a fim de, etc.) do tipo essa conduta começou a perder credibilidade.
2. Como a teoria diz que a conduta é uma modificação do mundo exterior, não
consegue explicar os crimes de mera conduta (são os que a lei define a conduta e não exige
nenhum resultado naturalístico, ou modificação do mundo exterior exemplo: ato obsceno,
invasão de domicílio), e nem os crimes omissivos (em que a penalização do agente se dá por
uma causalidade normativa e não natural). Não consegue explicar a tentativa branca na qual
também não há modificação do mundo exterior.
Teoria Finalista: defende que a conduta é um acontecimento final e não um processo

puramente causal, ou seja, conduta é o comportamento humano, voluntário e consciente,
dirigido a um fim. Para esta teoria o dolo e a culpa integram a conduta e não a culpabilidade
como defende a teoria causalista. Desse modo, o dolo da teoria finalista não possui a
consciência da ilicitude que, para os finalistas, reside na culpabilidade. Portanto, o dolo
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finalista é natural, enquanto o dolo causalista é normativo (ou seja, possui a consciência
da ilicitude).
Críticas: não explica a conduta culposa, uma vez que nestes casos o agente não quer o
resultado. Não explica também o fato de que nem sempre há na mente do agente todas as
conseqüências de seu ato.
Teoria social da ação: essa teoria não foi adotada pela nossa legislação, por isso não merece
uma atenção mais pormenorizada. Para seus adeptos ação é a conduta humana socialmente
relevante dominada e dominável pela vontade. Ou seja, conduta socialmente relevante é
aquela socialmente danosa porque atinge o meio no qual as pessoas vivem, portanto, um
comportamento, embora objetivamente ou subjetivamente típico, não será considerado crime
se não afrontar o sentimento de justiça, o senso de normalidade, ou de adequação social do
povo.
80
NEXO CAUSAL
Introdução: como visto nas aulas anteriores o conceito analítico de crime é integrado por três
institutos, quais sejam: crime é uma fato típico, antijurídico (ou ilícito) e culpável(para a
teoria tripartida) ou: fato típico e antijurídico, para a teoria bipartida (sendo a culpabilidade
mero juízo de reprovação da conduta que se refere unicamente e tão somente ao autor do
delito).Iniciamos nosso estudo pelo primeiro elemento que é o fato típico que por sua vez é
integrado pela conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. A conduta e o resultado já foram
analisados em momento anterior, agora passaremos para o próximo item que é o nexo causal.
NEXO CAUSAL
Conceito: é a relação natural de causa e efeito que liga a conduta do agente ao resultado que
dela decorre. É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade
busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ação e se pode ser atribuído,
objetivamente (e juridicamente, ao sujeito ativo), inserindo-se na sua esfera de autoria por
ter sido ele o agente do comportamento.
Relação de causalidade: já foi dissertação de concurso: relação de causalidade, inevitável a

pergunta: o nexo de causalidade existe em qualquer crime? É requisito essencial de
qualquer crime? O nexo causal é requisito essencial do crime? Duas correntes:
1ª Corrente: Não. Só nos materiais. Essa primeira corrente diz que o nexo causal só
existe nos crimes materiais. Por quê? Porque crime formal e de mera conduta só tem conduta
e tipicidade. Ela está dizendo que o nexo causal é sempre naturalístico.
2ª Corrente: Vai dizer o seguinte: O nexo causal nem sempre está presente na
tipicidade formal. Porém, o nexo causal (normativo) é requisito da tipicidade material. A
segunda corrente reconhece também o nexo causal normativo, que é requisito da tipicidade
material.
Vamos definir para esclarecer melhor o assunto:
Crimes materiais, formais e de mera conduta: somente nos crimes materiais se demonstra
claramente o nexo causal entre a conduta e o resultado, ou seja, neste tipo de delito se observa
com clareza que a conduta do agente provocou o resultado. Nos crimes formais e de mera
conduta, que não possuem por essência resultado naturalístico o nexo causal fica esvaziado,
portanto, nestes dois tipos de crime somente se cogita em conduta e tipicidade. Portanto, nos
delitos materiais há quatro requisitos: conduta, resultado, nexo causal (que é o elemento que
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liga a conduta ao resultado) e tipicidade, enquanto nos formais e de mera conduta há apenas
dois requisitos: conduta e tipicidade.
Previsão legal – Art. 13, do CP: relação de causalidade:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a

quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O art. 13 do Código Penal acabou tratando da causalidade de forma simples. Se você

perguntar o que é causa, é simples: é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não
teria ocorrido. Esse artigo, quando trata do nexo de causalidade, adotou a causalidade
simples.
TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES (conditio sine qua non)
Conceito: o art. 13, caput, do Código Penal, adotou a causalidade simples, generalizando as
condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância
equivalendo-se em seu valor (Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais que também
é conhecida como Teoria da 'Conditio Sine Qua Non'). Alguém te pergunta: O que é causa
do homicídio? O Código Penal responde: simples a causa do resultado morte é todo
comportamento (ação e omissão) anterior sem o qual o resultado não teria ocorrido, ou
seja, adotou a Teoria da Conditio Sine Qua Non. O que foi causa do resultado morte? Tudo
aquilo que antecedeu e sem o qual não teria ocorrido. Outra pergunta: mas como saber qual
foi o comportamento determinante para o resultado? Como que eu vou saber? A conditio sine
qua non, sozinha não responde isso. Então, temos que adicionar à teoria da conditio sine qua
non, a Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais. Agora, sim, somando
uma teoria com a outra, você vai saber o que é causa.
TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS
Conceito: o que é causa? O CP diz: É toda ação ou omissão sem a qual o resultado não
ocorreria. Como é que eu vou saber qual foi ou não determinante? Você vai eliminar
hipoteticamente o comportamento dos antecedentes causais. E pergunta: eliminando o
resultado, aconteceria? Se a resposta for positiva, então ele não foi determinante, não é
causa. Eliminando o resultado muda? Muda! Então foi causa. O que é causa? É tudo o
que antecede o resultado sem o qual não teria ocorrido. Não é difícil. Para você saber o que é
causa de um resultado, o Código Penal acaba exigindo a soma das duas teorias. Quando ele
fala em ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, como é que eu vou saber
se o resultado ocorreria ou não ocorreria? Se eu elimino a sua conduta e o resultado persiste,
significa que a sua conduta não tem influência no resultado, então ela não é causa do
82
resultado. Agora, se eu elimino a sua conduta e o resultado desaparece é porque sua conduta
deu causa ao resultado.
Exemplos: antes do envenenamento, eu tenho: 01. Comprei o veneno; 02. Comprei o bolo;
03. Misturei o bolo + veneno; 04. Tomei um suco de laranja; 05. Eu servi o bolo para a vítima
que morreu envenenada. O que foi causa da morte da vítima? O Código diz: tudo aquilo que
antecedeu a morte, sem o qual a morte não teria ocorrido. Como eu vou saber? Você vai pegar
cada um dos cinco comportamentos e eliminar hipoteticamente. Vamos lá: eliminando a
compra do bolo, eliminaria o resultado? Não porque ele comeu o bolo. Então, é causa.
Eliminando a compra do veneno, ele deixaria de morrer como morreu, então é causa. Tudo é
causa. Menos tomar o suco. Então, o que acontece: dos cinco antecedentes causais, você só
consegue eliminar o suco.
Crítica: observe o problema dessas duas teorias: Eu parei na compra do veneno, mas poderia
ir até o pai e até a mãe do agente! Eliminando o pai e a mãe do Fernandinho Beira-Mar,
ele não nasceria. E nem por isso eu posso dizer que os pais dele são a causa de tudo o que
ele faz. Levando isso ao infinito, chegamos até Adão e Eva. A crítica que se faz a essa teoria é
o seguinte: Ela faz com que a causalidade objetivamente regresse ao infinito. É óbvio que o
pai e a mãe do Fernandinho não vão responder pelo crime porque não agiram com dolo ou
culpa, mas objetivamente, são causa.
Regressus ad infinitum: essa teoria apresenta um pormenor que necessita um melhor

aprofundamento. Consideremos o exemplo do fabricante de armas. Se utilizarmos a teoria
da equivalência dos antecedentes o fabricante de armas poderia ser responsabilizado por um
homicídio, pois se suprimirmos (processo hipotético de eliminação) sua conduta (o fabrico da
arma utilizada) o homicídio não teria ocorrido do modo ou no momento em que ocorreu, logo,
seria ele partícipe em homicídio. Solução: para resolver o problema acima apontado a
doutrina exige que além da causalidade física defendida na teoria da equivalência dos
antecedentes, haja também o chamado NEXO PSÍQUICO, ou seja, é necessário que o
agente atue com DOLO OU CULPA em relação ao resultado. Portanto, o fabricante de
armas não responderia pelo homicídio, uma vez que não agiu com dolo ou culpa em relação a
este e nem os pais do Fernandinho Beira-Mar.
Causalidade objetiva e causalidade psíquica: eu tenho que diferenciar a causalidade

objetiva da causalidade psíquica. Para a objetiva, basta o nexo causal. Para a causalidade
psíquica, o dolo e culpa. Somente depois de somar nexo causal com dolo e culpa é que
chego à responsabilidade. Mas presta atenção: objetivamente, são causa do resultado. Não
serão responsáveis porque não agiram com dolo e culpa. Mas objetivamente, ela regressa ao
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infinito. E qual a teoria que nasceu para evitar o regresso ao infinito da causalidade objetiva: a
Teoria da Imputação Objetiva
TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Introdução: essa teoria serve para colocar um filtro na causalidade. Para o juiz não precisar
analisar dolo e culpa. Já mata o problema na causalidade objetivo. Ela se insurge contra o
regresso infinito. E como que ela se insurge? Na prática é o seguinte: o que ela faz? Ela
incrementa. Ao lado da doutrina clássica (aqui não é a causalista, vamos dizer que seja a
finalista), eu coloco a teoria da imputação objetiva. Eu separei a causalidade em causalidade
objetiva e causalidade psíquica. Somente quando somar a causalidade objetiva com a psíquica
é que eu tenho responsabilidade. Para a doutrina clássica, a causalidade objetiva e formada do
quê? Só precisa do nexo causal. Por isso, é que ela corre o risco de regressar ao infinito.
Depois do nexo causal, ela analisa dolo e culpa.
Aplicação da Imputação Objetiva: e o que faz a imputação objetiva? Ela se insurge contra
essa simplicidade. O que ela faz? Ela diz o seguinte: não há dúvida que o nexo causal existe
na causalidade objetiva, é importante na causalidade objetiva. Mas não pode ser só o nexo
causal. Ao lado do nexo causal, que é mera relação de causa e efeito, eu preciso definir o nexo
normativo. Olha só a diferença! O nexo causal, essa mera relação de causa e efeito, existe,
mas não basta. Além dele, para se cogitar da causalidade objetiva eu preciso estudar o nexo
normativo. E o que vem a ser isso?
Nexo normativo: é a criação ou incremento de um risco não permitido. O que significa isso?
A criação ou o incremento de um risco que a sociedade não tolera. É só disso que é formado o
nexo normativo? Não. Ele precisa ainda de risco dentro do resultado provocado. O que é isso?
O resultado deve estar dentro da linha de desdobramento causal normal da conduta. A
realização do risco dentro do resultado provocado é o resultado dentro da linha de
desdobramento causal normal do risco. O que a imputação objetiva fez? Ela só fez isso:
acrescentou o nexo normativo, um filtro, antes de se analisar o dolo e a culpa.
Exemplos de Imputação Objetiva I: vamos analisar a conduta do homicida no exemplo do

bolo com veneno. Vamos ver se a imputação objetiva muda algo com relação ao agente que
misturou o bolo com o veneno. Pela doutrina clássica, misturou o bolo com o veneno,
ministrou para alguém, vai responder pelo crime? Tem nexo causal? Se ele não misturasse o
bolo com o veneno a vítima não morreria, então tem nexo causal. Basta isso, para responder
pelo crime? Não. Isso já foi suficiente para dizer que ele foi causa do resultado, mas a
causalidade psíquica precisa de dolo e culpa. Ele agiu com dolo? Agiu. Para a doutrina
clássica ele responde por homicídio. E para a imputação objetiva, muda alguma coisa? Se
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tinha nexo causal, lá na teoria clássica, não deixa de existir na imputação objetiva. O nexo é o
mesmo, só que aqui ele não é um só. Ele é um dos requisitos. Tem nexo causal na conduta do
homicida? Tem. Basta isso para causalidade objetiva? Não. Antes de ir para o dolo e para a
culpa, tenho que analisar o nexo normativo.
Primeira pergunta feita pela Imputação Objetiva: dar veneno no bolo para
alguém você está criando ou incrementando um risco que a sociedade não tolera? Está.
Basta isso? Não. Você ainda precisa do quê?
Segunda pergunta feita pela Imputação Objetiva: O risco que você criou está
dentro do resultado? Ele morreu decorrente desse envenenamento? Morreu envenenado.
Terceira pergunta feita pela Imputação Objetiva: está na linha de desdobramento

normal causal de envenenamento? Está ou não está? Está. Então tem nexo causal e tem
nexo normativo. Agora, eu já posso dizer que a causalidade objetiva está perfeita. Ele agiu
com dolo? Agiu. Eu pergunto: mudou alguma coisa para ele da imputação objetiva para a
clássica nesse exemplo (não é a clássica causalista, é a clássica finalista)? Não.
Exemplos de Imputação Objetiva II: agora, vamos ver o comportamento da tia boleira, da
tia que vendeu o bolo. Vamos olhar para a teoria clássica. Se eu eliminar do mundo a tia
boleira, ele morreria como morreu? Não. Ele não morreria. Então, a tia boleira é causa do
resultado. Ela só não vai responder por não ter agido com dolo ou culpa. O promotor vai
intimar a tia boleira e dizer que ela causou a morte da vítima. Objetivamente ela matou (o
bolo dela fez isso). Subjetivamente é que não. Vocês entenderam a doutrina clássica? É contra
isso que se insurge a imputação objetiva, você jogar o dedo na cara de alguém e dizer que foi
causa do resultado. Vamos ver se melhora para a tia boleira com a imputação objetiva: se
havia nexo causal, na teoria clássica, aqui é o mesmo nexo causal, com a diferença de que lá,
para a teoria clássica era suficiente. Na imputação objetiva eu tenho que perguntar se ela agiu
com nexo normativo. O fato de ela fazer um bolo criou ou incrementou algum risco não
permitido pela sociedade? Não. Então, não tem nexo normativo. Mesmo tendo nexo
normativo, eu não vou perquirir o dolo e a culpa. Eu já digo que ela não foi causa do
resultado, nem objetivo.
Exemplos de Imputação Objetiva III: olha que interessante essa questão: um assaltante
assalta um homem e, na reação, o mata. Ligam para a esposa da vítima e dizem que o marido
morreu vítima de um latrocínio. Ela tem um ataque cardíaco e morre. O latrocida responde
pela morte da esposa? A doutrina clássica vai dar uma resposta, a imputação objetiva vai dar
outra. O finalismo vai dizer o seguinte: se ele não tivesse matado o marido, ela não teria
morrido também, então o latrocida faz presente o nexo causal. Ele só não vai responder
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pela morte dela porque não agiu com dolo ou culpa, mas foi causa objetiva. A imputação
objetiva vai dizer: espera um pouco. Que ele foi causa física, eu não tenho dúvida. Eu tenho
dúvida se ele foi causa normativa. Aí eu pergunto: assaltar uma pessoa e matar é um risco que
a sociedade tolera? Não. Então ele criou um risco não permitido. Agora eu pergunto: é
desdobramento normal de um assalto a esposa morrer com a notícia? O risco que ele criou no
latrocínio está dentro da morte da esposa? Não. Então, não estando dentro da linha de
desdobramento causal normal, o latrocida sequer foi causa da morte da esposa.
Exemplos de Imputação Objetiva IV: esse exemplo é uma rara aplicação prática dessa
teoria, é um caso emblemático. Vocês se lembram que em Vinhedo, no Hopi Hari, um rapaz
entrou num brinquedo, teve um choque anafilático e morreu? O brinquedo soltava uma
fumaça para simular gelo seco. O contato com a fumaça desencadeou nesse jovem uma reação
em seu organismo causando-lhe um choque anafilático e morte. A perícia apurou o seguinte:
esse jovem estava com início de pneumonia, com o pulmão fragilizado. O jovem sabia do
quadro. Comportamento dos dirigentes do Hopi Hari, de acordo com a doutrina clássica: se eu
retirasse aquela fumaça, ele teria morrido? Não. Então, Hopi Hari foi causa. Que foi causa
física eu não tenho dúvida. Mas o Hopi Hari criou ou implementou o risco não permitido?
Na verdade, o jovem se colocou em risco, sabendo que estava em início de pneumonia. A
colocação da própria vítima em risco não tem nexo normativo, exclui a causalidade objetiva,
exclui o nexo do agente e isso não existe na doutrina clássica.
O que é a teoria da imputação objetiva: insurgindo-se contra o regresso ao infinito

decorrente da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a relação de
causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de:
a. Criação ou incremento de um risco não permitido;
b. Risco realizado no resultado provocado (resultado na linha de desdobramento causal

normal da conduta).
Caiu em prova: a imputação objetiva substitui o nexo causal? Não. Ela complementa o nexo
causal. A imputação objetiva não substitui o nexo causal, apenas o complementa.
Rogério Greco extrai algumas conclusões importantes:
1ª Conclusão: a imputação objetiva é uma análise que antecede a imputação

subjetiva (dolo e culpa).
2ª Conclusão: pode-se dizer imputação objetiva quanto ao resultado ou

comportamento do agente. A imputação objetiva analisa tanto o comportamento do agente
quanto o resultado.
86
3ª Conclusão: foi criada para se contrapor aos dogmas da Teoria da

Equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa.
SUPERVENIÊNCIA CAUSAL (exceção a conditio sine qua non)
Superveniência de causa independente
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação

quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a
quem os praticou.
Introdução: neste parágrafo (art. 13, parágrafo 1º) há menção a superveniência de causa
relativamente independente que exclui a imputação quando, por si só, produz o resultado.
Concausa: o citado no parágrafo acima é denominado pela doutrina de concausa, ou seja,

outro elemento que se agrega à conduta do agente além da causa. Portanto, concausa é toda
causa que concorre paralelamente com outra, contribuindo para a produção do
resultado. Vamos supor que eu tenho aqui “A”, “B” e “C”. Vamos supor que às 19h “A”
envenenou “C” e às 20h “B” atirou em “C”. “C” morreu às 21h em razão do disparo.
Pergunto. Quantas causas concorreram para o resultado? Eu tenho o envenenamento e o
disparo de arma de fogo concorrendo para o resultado. São duas causas concorrendo para o
mesmo evento, sendo que somente uma atingiu o objetivo. Eu não tenho dúvida que “B” vai
responder por homicídio consumado. A dúvida que eu tenho é: Por qual crime responde
“A”? O que eu tenho aqui? Pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.
Como se chama isso? Concausas. Pluralidade de causas concorrendo para a produção do
mesmo evento. No nosso exemplo, o estudo das concausas não me interessa para saber qual
crime pratica quem atirou. O estudo da concausa não serve para ele. O estudo da concausa
serve para analisar o comportamento daquele que somente “envenenou”. Quando estudo
concausa não estou preocupado com a causa efetiva do resultado. Eu estou preocupado em
como responsabilizar aquela causa que não atingiu o seu fim.
Tipos de concausas: dependentes e independentes. As independentes de dividem em

absolutamente e relativamente independentes.
DEPENDENTES
Comentários: São as que se encontram dentro da linha de desdobramento normal da

conduta do agente e por isso nunca rompem o nexo causal. Exemplo: um tiro provoca
perfuração em órgão vital da vítima, que provoca uma hemorragia aguda, que por sua vez é a
causa da morte da vítima (a morte não foi ocasionada diretamente pelo tiro e sim pela
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hemorragia, mas como a concausa é dependente do disparo da arma, não se rompe o nexo
causal).
INDEPENDENTES
Comentários: são aquelas que por si só produzem o resultado, ou seja, não se incluem no
desdobramento normal da conduta. Estas concausas se subdividem em dois tipos:
absolutamente independentes e relativamente independentes que por sua vez se subdividem
em três espécies: preexistentes, concomitantes e supervenientes.
ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE
Conceito: são as que têm origem totalmente diversa da conduta. A causa do resultado não
se originou na conduta do agente. Podem ser:
Preexistentes: quando anteriores a conduta do agente. Ex: “A” fere “B” com um tiro
de revólver e este, ao ser levado ao hospital, morre em conseqüência do veneno que ingeriu
antes de ser alvejado.
Concomitantes: quando ocorrem ao mesmo tempo da conduta do agente. EX. “A”

fere mortalmente “B” ao mesmo tempo em que este é atacado por um leão faminto que lhe
deixa as mandíbulas nas vísceras causando-lhe a morte.
Supervenientes: posteriores a conduta. “A” fere de morte o barqueiro “B”, que

antes de falecer por conta do ferimento, falece por afogamento em conseqüência do naufrágio
do barco que conduzia. Nestes três exemplos o agente não deu causa ao resultado (rompeu-se
o nexo causal), pois suprimindo in mente sua conduta, a morte teria igualmente ocorrido,
portanto, o agente responderia por tentativa de homicídio. A teoria da condicio sine qua non
(caput do art. 13) resolveria plenamente esses exemplos, sem necessidade de se apelar para o
parágrafo 1º do artigo 13 do CP.
RELATIVAMENTE INDEPENDENTES
Conceito: nestes casos as concausas produzem por si só o resultado, porém se originam na

conduta do agente.
Preexistente: quando anteriores a conduta do agente. Nessa hipótese o agente

responde pelo crime, pois não se rompe o nexo causal. Tício fere Caio que é diabético e vem a
falecer em virtude da diabete que foi agravada pelos ferimentos.
Concomitante: quando se verificam ao mesmo tempo da conduta do agente, não

rompendo também o nexo causal. Ex. o agente efetua um disparo contra a vítima e esta vem a
morrer por conta de um infarto (decorrente do susto e por isso ligada à conduta do agente).
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Superveniente: Quando posteriores a conduta. Neste caso, conforme o parágrafo 1º

do art. 13 rompe-se o nexo causal e o réu não responde pelo resultado, mas tão somente pelos
atos até então praticados. É que depois da conduta do agente ocorre uma causa
relativamente independente que por si só produz o resultado.
Exemplo: a vítima toma um tiro na barriga (conduta do agente) e é socorrida por uma
ambulância. No trajeto do local do fato até o hospital a ambulância se envolve em uma colisão
e a vítima falece em decorrência dos novos ferimentos. A causa é RELATIVAMENTE
INDEPENDENTE por conta de que se não fosse o disparo a vítima não estaria no
veículo. Desse modo, como a morte foi ocasionada pelo acidente e não pelo disparo O
AGENTE RESPONDE APENAS POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO.
A EXPRESSÃO “POR SI SÓ”
Introdução: vem contida no parágrafo 1º do art. 13 indica autonomia da causa superveniente

que não se encontra na mesma linha de desdobramento físico da conduta do agente, ou seja, a
nova causa (acidente com a ambulância) produz o resultado por sua própria força.
Outros exemplos: nesta expressão “por si só”: o resultado sai da linha de desdobramento
causal normal da causa concorrente. Eu vou colocar isso graficamente. Vamos supor que eu
dei o tiro e que o tiro era para ter determinada linha de desdobramento causal normal. No
entanto, surgiu um imprevisto. Quer dizer que há uma linha imprevisível? Sim. E quando, não
por si só, produziu o resultado? Aqui o resultado está na linha de desdobramento causal
normal da causa concorrente. Se lá ele sai da linha de desdobramento causal normal; aqui, ele
se encontra na linha de desdobramento causal normal. Na linha de desdobramento causal
normal, o resultado era previsível. Com exemplo fica tudo mais fácil.
Caiu em prova: em concurso recente, a pergunta da segunda fase foi: “O que significa o
'por si só' do §1º, do art. 13?” Só isso ele perguntou. Significa que o resultado sai da linha
de desdobramento causal normal da causa concorrente e toma uma linha imprevisível.
Já o “não por si só” o resultado está na linha de desdobramento normal da conduta (ou causa)
concorrente e o tipo ainda produz o resultado no campo da criminalidade.
Primeiro exemplo: olha que fácil: uma pessoa leva um tiro e vai parar no hospital. Quando os
médicos estão lá tentando salvar a vida dela, cometem um erro médico e a vítima morre. O
erro médico foi a causa efetiva do resultado. Tal erro se originou direta ou indiretamente do
tiro? Se o agente não tivesse dado o tiro, ele não estaria no hospital. Então, é causa
relativamente independente. O erro médico é anterior, concomitante ou superveniente ao tiro?
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Superveniente. Então, o erro médico é uma concausa relativamente independente,

superveniente.
Segundo exemplo: Eu dou um tiro, ele vai para o hospital, está descansando da cirurgia, cai o
teto e morre. O que matou? Qual foi a causa efetiva do resultado? O tiro ou a queda do teto?
A queda do teto. É absoluta ou relativamente independente ao tiro? Se eu não tivesse dado o
tiro, ele não estaria no hospital. Então, é causa relativamente independente. Preexistente,
concomitante ou superveniente? Superveniente. Eu quero saber de vocês o seguinte: quem
deu o tiro, responde pelo homicídio consumado nos dois exemplos? O autor do disparo vai
responder pelo homicídio consumado se a estrutura do hospital desaba? Vamos entender
melhor:
• Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, por si só,

produziu o resultado, quem deu o tiro responde por tentativa.
• Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, não por si só,
produziu o resultado, quem deu o tiro responde por consumação.
Conclusão: agora ficou fácil. Vocês vão ter que me dizer: eu respondo por tentativa se o erro
médico, por si só, produziu o resultado? Ou respondo por consumação se o erro médico não
por si só produziu o resultado? Se a queda de um teto por si só, produziu o resultado, quem
atirou responde por tentativa? Vamos analisar juntos:
Erro médico: o erro médico por si só produziu o resultado ou não produziu o resultado?
Vocês acham que o erro médico é o resultado que faz a linha de desdobramento causal normal
da causa concorrente? É algo imprevisível para quem dá um tiro? Ou você sabe que quem vai
socorrer é um ser humano e ser humano é falível? Pessoal, o erro médico é uma causa que
não por si só produziu o resultado. O erro médico está na linha de desdobramento
causal normal da causa concorrente. Era previsível que quem socorresse do tiro pudesse
errar. Então, você vai responder por consumação. Basta pensar na surpresa. Vocês ficariam
surpresos em saber que houve um erro médico no hospital? Ninguém fica surpreso com erro
médico porque está no campo da previsibilidade. São seres humanos.
Queda do teto: agora vamos pensar na queda do teto. Vocês acham que isso está na linha de
desdobramento causal normal de um tiro? Todo mundo que dá um tiro tem como prever que
pudesse cair um teto na cabeça da vítima? Não. Então, a queda de um teto, por si só
produziu o resultado. Está fora da linha de desdobramento causal normal da causa
concorrente. A queda do teto por si só produziu o resultado. Quem deu o tiro responde por
tentativa.
90
Caiu em prova: no concurso cai assim: onde eu devo ajustar a infecção hospitalar? Será
que ela deve ser tratada como erro médico (quem deu o tiro responde por consumação)? Ou
ela deve ser tratada como a queda de um teto? É isso que vai cair: infecção hospitalar! Deve
ser equiparada à queda de um teto ou erro médico? Há divergência sobre isso. Na prova da
Cesp caiu isso e eles foram pela maioria que equipara infecção hospitalar a erro médico
(quem atirou responde por consumação porque a infecção hospitalar está na linha de
desdobramento causal normal da causa concorrente – está no campo da previsibilidade).
Conceito de causalidade adequada: Somente haverá imputação do fato se, no conjunto das
causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais
adequada à produção do resultado ocorrente. Reparem que quando eu falei de erro médico e
de infecção hospitalar, eu trabalhei com regras de experiência comuns. E isso é uma
causalidade adequada. Eu não vou olhar de forma simples. Muito doutrinadores dizem que o §
1º, do art. 13, que é o berço da imputação objetiva no Brasil. Tanto que o art. 13, § 1º, não
trabalha com causalidade simples, trabalha com causalidade adequada. Se alguém
perguntar se tem algum artigo com veia de imputação objetiva, a resposta é o art. 13, §1º
que trabalha com causalidade adequada.
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS
Introdução: vimos que há duas espécies de crimes omissivos: os próprios (ou puros) e os
impróprios (ou impuros). Vamos analisar a relação de causalidade nos dois.
A relação de causalidade no crime omissivo próprio: nessa espécie de infração penal, há

somente a omissão de um dever de agir imposto normativamente, dispensando nexo de
causalidade naturalístico (são crimes de mera atividade). Aqui só temos a omissão de um
dever de agir. Eu não estou preocupado com o resultado. O que nos interessa vem a seguir.
A relação de causalidade no crime omissivo impróprio: nessa espécie de infração penal, o

dever de agir é para evitar o resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado
material, exigindo, conseqüentemente, a presença do nexo causal entre a ação omitida e
esperada e o resultado. No próprio, nós vemos que o dever é de agir (ninguém está
preocupado com o resultado). No impróprio, não. Eu quero vê-lo agir para evitar um resultado
concreto. No crime omissivo impróprio eu tenho uma omissão e um resultado naturalístico.
Neste crime, que exige um resultado material, conseqüentemente, eu terei a presença do nexo
entre a ação omissiva esperada e o resultado. Vocês devem estar pensando: se do nada, eu
nada fiz, que nexo é esse? Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina não é
naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não
causou, mas como não impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do resultado.
91
Observação: na omissão própria o seu dever é de agir, eu não estou pensando em resultado
naturalístico, não se questiona o nexo naturalístico. Na imprópria, o dever é de agir para evitar
o resultado naturalístico. Se você não conseguir evitar, o resultado naturalístico existe. Então,
existe um vínculo entre a sua omissão e aquele resultado. É que esse vínculo não é
naturalístico, é jurídico. Você não produziu o resultado, mas como não o impediu, é
equiparado ao verdadeiro causador. É o que a doutrina chama, não de nexo causal, mas de
nexo de não impedimento. Zaffaroni chama de nexo de hesitação. Se te perguntarem
relação de causalidade nos crimes omissivos próprios, não existe resultado naturalístico no
dever de agir, então eu não tenho que me preocupar com o nexo naturalístico. Nos crimes
omissivos impróprios o dever de agir é para evitar um resultado naturalístico (eu tenho esse
resultado). O problema é que eu tenho um resultado naturalístico e uma omissão! E, de
acordo com a física, do nada, nada surge. Então esse nexo que existe entre a omissão e o
resultado naturalístico não pode ser um nexo causal, físico, naturalístico. Na verdade, o
nexo é de não impedimento ou não hesitação. Você tinha o dever de evitar o resultado, se não
evitou, é equiparado ao verdadeiro causador físico. É uma equiparação jurídica.
92
TIPICIDADE E CONFLITO DE NORMAS

TIPICIDADE
Conceito: tipo legal é a descrição abstrata do crime feita pelo legislador. No homicídio o tipo
legal é: “Matar alguém: Pena, reclusão de 06 (seis) a 20 (vinte) anos.” Para que haja crime é
necessário que o agente realize no caso concreto todos os elementos componentes da
descrição típica. Quando ocorre esse enquadramento existe a chamada tipicidade, portanto, a
possibilidade de enquadrar a conduta no tipo legal é chamada de adequação típica, que pode
ser de duas maneiras:
Adequação típica imediata ou direta: quando há correspondência total da conduta ao tipo.

Ela decorre da autoria (realização da conduta descrita no tipo) e da consumação do ilícito
penal. Por exemplo, para sabermos se determinada conduta constitui um crime de furto ou um
crime de roubo devemos amoldar a atuação do agente aos verbos e circunstâncias contidos
nos tipos do artigo 155 e 157 do CP. Portanto, quem subtrai, para si ou para outrem, coisa
alheia móvel comete o crime de furto do art. 155 do CP. Agora, quem subtrai coisa móvel
alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de
havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência, comete o crime de
roubo previsto no artigo 157 do CP.
Adequação mediata ou indireta: neste caso a adequação não de dá de forma direta sendo
necessária a utilização de uma norma de extensão, sem a qual seria impossível enquadrar a
conduta no tipo penal. Ocorre nas hipóteses de participação (art. 29) e nas figuras tentadas
(art. 14). O artigo 121 do CP descreve a conduta de matar alguém. Assim, quem efetua um
disparo e provoca a morte da vítima tem adequação típica direta do delito no tipo, uma vez
que o agente executa a conduta matar. Imaginemos, no entanto, que alguém tenha apenas
emprestado a arma para o agente para que este matasse a vítima. Ora, quem emprestou a
arma não matou ninguém, logo, sua conduta não se amolda diretamente ao tipo do art.
121 do CP. A tipicidade de sua conduta decorre na norma de extensão do art. 29 do CP
que diz: quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade. O mesmo ocorre no caso de tentativa em que o agente não
mata a vítima, de modo que sua conduta também não se amolda diretamente ao art. 121.
Contudo, por força do art. 14, há a possibilidade da penalização de quem tentou, porém não
conseguiu matar a vítima. Nestes casos o juiz quando proferir sentença condenatória
condenará o réu como incurso nas penas do art. 121 c.c. o art. 29, no caso de participação, ou
121 c.c com o art. 14, no caso de tentativa.
93
Outro exemplo: ocorre nos chamados crimes comissivos por omissão que também são de
adequação típica indireta ou mediata. Por exemplo, no caso em que mãe deixa de alimentar
o filho causando-lhe o óbito, responderá pelo art. 121 c.c. o art. 13, parágrafo 2º.
Co-autoria: nos casos de co-autoria não se faz, em regra, a utilização da norma de

extensão do artigo 29, uma vez que neste caso os autores cada um executa uma parcela
da conduta descrita no tipo penal, por exemplo, “A” e “B” esfaqueiam a vítima, matando-a.
“A” e “B” subtraem coisa alheia móvel mediante grave ameaça, sendo que “A” subtrai os
pertences da vítima enquanto “B’ exerce a grave ameaça com emprego de arma.
Evolução da tipicidade penal: passou por três fases:
1ª Fase: Para essa primeira fase, crime é um fato típico, ilícito, culpável e um fato
típico constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal – Nesta primeira fase, a
tipicidade penal era sinônimo de uma tipicidade formal. Ou seja, para que o fato fosse
penalmente típico, bastava uma tipicidade formal, isto é, mera operação de ajuste entre fato
e norma. Sabe o que significa isso? Alguém subtraiu outrem. Bastava isso para a
tipicidade penal. Por quê? Porque subtrair coisa alheia móvel era fato típico. Acabou. A
tipicidade evoluiu.
2ª Fase: Crime continua sendo fato típico, ilícito e culpável, sendo que o fato típico
permanece com os seus elementos: Conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a
tipicidade penal agora passa a ser formal mais uma tipicidade material. Então a tipicidade não
ficou limitada à operação de ajuste. Além da operação de ajuste, essa tipicidade formal, essa
subsunção, precisa da tipicidade material. E o que é a tipicidade material? Produção de
relevante e intolerável lesão, ou perigo de lesão, ao bem jurídico tutelado. Então, agora,
não basta você subtrair coisa alheia móvel. Você tem que subtrair coisa alheia móvel
produzindo intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Aí eu tenho
tipicidade penal.
3ª Fase: Forma mais moderna de encarar a tipicidade penal: Que forma é essa? O fato
típico continua sendo constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a
tipicidade penal é tipicidade formal, que vocês já dominam, mais a tipicidade conglobante. É
uma tipicidade formal, mais uma tipicidade conglobante. E o que é tipicidade conglobante?
Nada mais é do que a tipicidade material mais atos antinormativos. Tipicidade formal eu sei o
que é, é operação de ajuste. Tipicidade material eu sei o que é, é relevância da lesão ou perigo
de lesão. O que significa ato antinormativo? É um ato não determinado ou não incentivado
polêmico.
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TIPICIDADE CONGLOBANTE
Introdução: vimos que o fato típico é constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade
penal. E aí falamos que a tipicidade penal hoje é constituída de tipicidade formal, mais
tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante, por sua vez, se divide em tipicidade
material e atos antinormativos. A tipicidade formal, vocês já dominam, é a operação de ajuste.
Tipicidade material vocês também já sabem, é a relevância da lesão ou perigo de lesão. E o
que são atos antinormativos? Atos não determinados ou não fomentados, incentivados.
Assim está estruturada a tipicidade penal, de acordo com a doutrina moderna. Agora
vamos aprofundar.
Importância do tema: qual a repercussão dessa nova estrutura? Vamos imaginar o seguinte
(vou colocar três exemplos):
a. Vamos supor que eu, Carlos, subtraia o laptop de um aluno. Esse fato é típico? Houve
conduta? Sim. Houver resultado? Sim. Tem nexo? Sim. Esse meu comportamento se ajusta a
algum tipo penal? Sim. Furto. No passado, era o que bastava para eu afirmar a existência da
tipicidade penal. No passado, havendo tipicidade formal, era o que bastava para bater o
martelo na tipicidade penal. No passado! Hoje não basta mais. Hoje, além da tipicidade
formal, para confirmar a tipicidade material, eu tenho que analisar a tipicidade conglobante.
Pergunto: Eu, ao subtrair o laptop do aluno promovi uma relevante lesão ao patrimônio dele?
Sim. Então, tem tipicidade formal e tipicidade material. Ocorre, contudo, que a tipicidade
conglobante não vive só de tipicidade formal e tipicidade material. Eu tenho que analisar se
meu ato é antinormativo. Eu subtraí. A lei me incentivava a fazer isso? Tem algum
dispositivo que me incentivava a isso? Não. O fato também é antinormativo. Se o tipo
material está presente e o ato é antinormativo, eu tenho tipicidade conglobante.
b. Eu subtraio uma caneta Bic de um aluno. Esse fato é típico? Tem conduta? Produziu
resultado? Sim. Existe nexo entre conduta e resultado? Sim. É penalmente típico? Presta
atenção, esse meu comportamento se ajusta a algum tipo penal? Sim. No passado, era o que já
bastava para eu afirmar a existência da tipicidade penal. Hoje, além disso, eu tenho que ter a
tipicidade conglobante. Existia lei incentivando a subtração? Não. Então foi um ato
antinormativo. Agora eu quero saber: Uma caneta bic promove relevante lesão ao bem
jurídico tutelado? Não. Então não tem tipicidade material e se não tem tipicidade material,
não tem tipicidade conglobante. Apesar de haver tipicidade formal, o fato não é penalmente
típico. Não é fato típico, desaparece o próprio crime. Agora vocês entendem porque Roxin
dizia que o princípio da insignificância exclui o fato típico. Por quê? Porque ele elimina a
95
tipicidade material, desaparece a tipicidade conglobante, não há tipicidade penal, não há fato
típico. Não é crime.
c. Terceiro exemplo: Eu sou oficial de justiça e o juiz expede um mandado que eu tenho
que cumprir: “vá apreender tais bens de tal devedor”. De posse desse mandado vou à casa do
devedor e digo que tenho que entrar. Mesmo porque se eu não entrar, respondo até por crime
de prevaricação, dependendo da hipótese. O devedor não me deixa entrar, peço auxílio
policial, mediante violência, seguro o devedor, pego a TV de plasma e vou embora. Eu
pratiquei um fato típico? A doutrina clássica costuma dizer que fato típico ele praticou, mas
estava no estrito cumprimento de um dever legal. O oficial de justiça pratica vários fatos
típicos, mas nenhum deles ilícito. Tipicidade formal tem. O oficial de justiça, formalmente,
praticou um roubo. Mas esse roubo, formalmente típico, é o que basta? Não. Eu tenho que
analisar a tipicidade conglobante. A TV de plasma representa patrimônio relevante? Sim, mas
será que a conduta do oficial de justiça é um ato antinormativo? Ele agiu contrário à lei ou
agiu determinado por lei. Agiu determinado pela lei. O CPC exige que ele aja desse modo,
sob pena de responder até criminal e administrativamente. Então, o ato do oficial de justiça,
apesar de formal e materialmente típico, não é antinormativo. É um ato normativo. E se é
um ato normativo, não tem tipicidade conglobante, ele pode praticar o ato.
Conclusão: o que fez a tipicidade conglobante em apertada síntese? A partir do momento que
atos normativos, isto é, determinados ou fomentados por lei, não são mais típicos, qual a
repercussão prática na teoria geral do delito? O estrito cumprimento de um dever legal e o
exercício regular de direito incentivado deixam de excluir a ilicitude para se tornar
excludente da tipicidade.
Questão de prova: disserte sobre o estrito cumprimento de um dever legal e a tipicidade

conglobante. O examinador queria que você falasse o que é estrito cumprimento de um dever
legal, como a doutrina clássica encara a excludente da ilicitude e o que acontece quando
adotamos a tipicidade conglobante. Ele migra para a tipicidade. Portanto em resumo:
Conceito: Tipicidade Conglobante: trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como

requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a
antinormatividade (ato não determinado ou não incentivado por lei).
Conseqüência: é que o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um

direito, incentivados por lei migram da ilicitude para o fato típico, servindo como causa de
atipicidade. Foi Zaffaroni que criou isso. Por que ele adota isso? Por que a tipicidade
conglobante tem razão de ser? Se não houvesse a tipicidade conglobante, não viveríamos
mais em um ordenamento jurídico. Viveríamos numa desordem jurídica. Por quê?
96
Porque eu teria o direito penal proibindo aquilo que o processo civil determina. No
ordenamento jurídico, presume-se a ordem.
ELEMENTOS DO TIPO
Função: os tipos têm como função dar eficácia ao princípio da reserva legal. Sendo assim, um
indivíduo só poderá ser incriminado quando a conduta criminosa estiver descrita no tipo
penal. Outra função do tipo é fundamentar a ilicitude, isto é, indiciar que a conduta é ilícita,
ou seja, praticado o fato típico de homicídio (art. 121 do CP), caberá ao agente demonstrar
que agiu acobertado por uma das excludentes de ilicitude (legítima defesa, por exemplo).
Outra função dada ao tipo é também determinar o início e o término da conduta, auxiliando a
diferenciar a tentativa do crime consumado ou atos preparatórios de atos executivos.
Elementares. São as figuras fundamentais da figura típica, sem as quais o crime não
existe. Por exemplo: Matar no homicídio, subtrair no furto ou no roubo, coisa móvel no furto.
Geralmente estão no caput e são chamados de Tipo fundamental.
Circunstâncias. São os dados acessórios da figura típica, cuja ausência não a elimina. Sua
função não é constituir o crime, mas tão somente influir no montante da pena. Por exemplo,
furto praticado durante o repouso noturno (art. 155, parágrafo 1º), aumento da pena do
estelionato quando é cometido contra entidade de direito público (art. 171, parágrafo 3º), etc.
Elementos do tipo: como dito, o tipo penal descreve a conduta criminosa. Há três elementos
que podem estar presentes nos tipos penais, cuja função é melhor definir e descrever a
conduta criminosa. Esses elementos são ou podem ser de ordem objetiva, normativa e
subjetiva.
Objetivo ou descritivo: são os elementos constituídos por termos ou expressões que, por
exprimirem um juízo de certeza sobre seu significado e se situarem fora do mundo
psíquico do agente, podem ser constatados por outras pessoas. Descrevem o aspecto
externo do fato criminoso e todas as circunstâncias apreensíveis pelos sentidos do homem. Ex.
matar, coisa móvel, veneno, emboscada.
Normativos: são os termos e expressões de índole jurídica ou cultural, cujo significado é

aferido por um especial juízo de valor da situação de fato. Esse juízo de valor pode ser
moral, religioso, social, consuetudinário. Podem ser subdivididos em elementos jurídicos e
extrajurídicos.
Jurídicos são os que possuem expressão jurídica como função pública (art. 328)
cheque (art. 171, parágrafo 2º, VI) alheia (art. 155).
97
Extrajurídicos são os de ordem moral, como por exemplo, a expressão saúde (art.
132), dignidade e decoro (art. 140).
Subjetivos: ocorrem quando o tipo exige alguma finalidade específica por parte do agente
ao cometer o crime, são referentes à intenção do agente. Por exemplo: para o fim de
cometer crimes (art. 288), com o fim de prejudicar direito (art. 299).
ELEMENTOS ESPECIAIS DO TIPO
Negativos. Aqueles que devem estar ausentes do fato concreto para que a tipicidade se
concretize. Por exemplo: “sem o consentimento” (art. 125), sem suficiente provisão de fundos
(art. 171, parágrafo 2º, VI).
Modais. São os que exprimem circunstâncias de tempo, ou lugar, ou particulares condições

do agente ou do objeto da conduta criminosa. Exemplo: “noite” (art. 150, 1º), “lugar ermo”
(art. 133, parágrafo 3º, I), ser o agente ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou
curador (227, parágrafo 1º).
CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS PENAIS.

Normal: É o que contém apenas elementos objetivos. Nesse caso fala-se em tipicidade
normal, exemplo: matar alguém.
Anormal: È o que contém também elementos normativos ou subjetivos. O enquadramento

pressupõe a interpretação do juiz em cada caso concreto. Por exemplo: deixar sem justa causa
de prover à instrução primária de filho em idade escolar (art. 246), com o fim de cometer
crimes (art. 288).
Fundamental. É o básico, o que contém a definição mais simples do crime. Situa-se em regra
no caput, exemplo: matar alguém (art. 121), subtrair coisa alheia móvel (art. 155). Derivado.
È o que se forma com base no tipo fundamental mediante o acréscimo de dados que agravam
ou atenuam a pena. Por exemplo: o artigo 121 parágrafo 1º é o tipo derivado do artigo 121
caput, uma vez que naquele há uma causa de diminuição de pena, ou o parágrafo 1º do artigo
155, no qual se aumenta a pena se o furto é cometido durante o repouso noturno.
Tipo fechado. Não exige valoração por parte do juiz, exemplo matar alguém. Tipo aberto.
Exige uma valoração por parte do magistrado, como exemplo os tipos culposos, o crime de
ato obsceno.
Tipo simples. É o que contém uma única espécie de conduta criminosa, isto é um único
núcleo. Exemplos: subtrair (art. 155), ofender (art. 129).
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Tipo Misto: é o que possui dois ou mais núcleos. Ocorre nos chamados crimes de ação
múltipla, que por sua vez se subdividem em misto alternativo e misto cumulativo.
a. Misto alternativo o legislador descreve mais de uma conduta como hipótese de

realização do mesmo crime, de modo que a prática sucessiva dos verbos (conduta) descritos
no tipo configura crime único. Exemplos artigo 122 que instiga, induz e depois auxilia a
mesma vítima a suicidar-se, responde uma única vez pelo crime de instigação, induzimento e
auxílio ao suicídio. Quem importa, exporta, adquire, vende, transporta tem em depósito
a mesma substância entorpecente responde uma única vez pelo artigo 33 da Lei
Antidrogas (11.343/2006).
b. Misto cumulativo a consumação do crime depende da realização das múltiplas

condutas ou verbos descritos no tipo penal. Exemplos ocultar recém-nascido ou substituí-lo,
suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil (art. 242). Neste tipo há mais de um
núcleo: “ocultar” “suprimindo” ou “alterando”. Portanto para a configuração do crime não
basta a ocultação é necessário que o autor oculte e ainda, com a ocultação, suprima e
altere direito inerente ao estado civil. Terá no caso que praticar as duas condutas previstas
no tipo.
Tipo congruente é o que há coincidência entre a vontade do agente e o fato descrito na norma
penal. É o que ocorre com os crimes materiais consumados.
Tipo incongruente é aquele em que não há coincidência entre a vontade do agente e o fato
descrito na norma penal. Exemplo crimes tentados, crimes culposos ou crimes formais em que
não ocorre o resultado.
Tipo de extensão. São os previstos nos artigos 13, parágrafo 2º, 14, II e 29 do CP. São tipos
penais que permitem a complementação e adequação da conduta ao tipo correspondente.
Exemplo que tenta matar alguém se enquadra no artigo 121 por conta do artigo 14, inciso II.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Conceito. Configura-se o conflito aparente de normas quando existe uma pluralidade de
normas aparentemente regulando um mesmo fato criminoso, sendo que, na realidade, apenas
uma dela é aplicável. Para que exista o conflito aparente são necessários os seguintes
elementos: pluralidade de normas, unicidade de fatos, aparente aplicação de todas as normas
ao fato, efetiva aplicação de apenas uma norma. Para saber qual das normas deve ser
efetivamente aplicada ao fato concreto, entre as aparentemente cabíveis, torna-se necessário
recorrer aos princípios capazes de solucionar a questão.
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Requisitos: desse conceito vocês já extraem quais são os dois requisitos para que se possa
falar em concurso aparente de normas:
1º Requisito: Fato único
2º Requisito: Duas ou mais leis vigentes aparentemente aplicáveis.
Observações: se a lei não está vigente, você tem uma sucessão da lei penal no tempo. É
diferente. Caiu em prova: Por que há teorias que buscam solucionar o conflito aparente de
normas. Por que existe isso?
Fundamentos: são dois os fundamentos:
a. 1º Fundamento: o direito é um sistema coerente, logo, precisa resolver seus conflitos

internos.
b. 2º Fundamento: ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime.
PRINCÍPIOS
Introdução: a doutrina costuma citar três princípios que resolvem o conflito aparente de leis
penais. Quais são? Especialidade, subsidiariedade e consunção. Vamos começar a estudar os
três agora. Já quero alertar o seguinte: o assunto é difícil porque o que a doutrina prega a
jurisprudência não segue. Então, é preciso cuidado porque eu vou explicar muita coisa aqui
que não bate com os códigos jurisprudenciais. Muita coisa que a doutrina defende no conflito
aparente de leis, a jurisprudência não segue. A jurisprudência do STJ chama de consunção,
mas não aplica as regras da consunção. O assunto é difícil por conta disso. Então, vamos
aos princípios que resolvem o conflito aparente.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
Conceito: pelo princípio da especialidade, a lei especial derroga a lei geral (a lei é especial
quando contém todos os requisitos típicos da lei geral e mais alguns específicos). Exemplo:
homicídio comparado com infanticídio. O homicídio pune ‘matar alguém’. O infanticídio
pune ‘matar alguém’ – ele contém todos os elementos do artigo 121 e mais alguns: sujeito
ativo próprio, vítima própria, é praticado num certo momento e há um desequilíbrio da
gestante. O infanticídio tem todos os elementos do homicídio e mais alguns. Isso torna o
artigo 123 do CP lei especial que derroga o art. 121, que é a lei geral. Esses “mais
alguns” são chamados de elementos especializantes. Já caiu em concurso: “o que é
especializante?” É o dado a mais que acrescido da lei geral transforma o tipo em tipo especial.
É o que diferencia lei especial da lei geral.
100
Observação: o tipo especial é, necessariamente, mais grave? Não. O tipo especial não
necessariamente é mais grave. A comparação aqui é do geral paro especial. O infanticídio é
punível com 02 a 06. O homicídio, com 08 a 20. Isso mostra que o tipo especial nem sempre é
mais grave que o tipo geral.
PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Conceito: Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra (principal) quando o fato
por ela incriminado é também incriminado por outra, tendo um âmbito de aplicação
comum (mas abrangência diversa). Na especialidade, a relação não é do mais grave para o
menos grave, mas do especial para o geral. A relação entre as normas subsidiária e principal
é maior ou menor gravidade e não de espécie e gênero, como na especialidade. Isso foi
dissertação em vários concursos.
Diferença entre especialidade e subsidiariedade: então, se você tiver que diferenciar

especialidade de subsidiariedade, na especialidade a relação é entre espécie e gênero. Na
subsidiariedade, a relação é entre norma subsidiária e principal, entre menos grave e mais
grave. São duas normas com âmbito de aplicação comum. Uma é menos e a outra é mais
grave. Qual você aplica? Sempre a mais grave, que é a dita principal e a menos grave, que é a
subsidiária. A menos grave trabalha como soldado de reserva (expressão de Nelson
Hungria). A relação está entre gravidades. Apenas quando o fato não se subsume á norma
principal é que a subsidiária vai agir. Esse fato de abrangência comum, se não consegue
preencher os demais requisitos da norma mais grave é que vai para a menos grave.
Espécies: a subsidiariedade pode ser:
a. Expressa (prevista em lei) ou
b. Tácita (implícita na lei).
Exemplos da expressa: o art. 132 - periclitação da vida e da saúde e o art. 121 – homicídio
têm um ponto de abrangência comum, que é a vida da pessoa. Se você colocou uma pessoa
em risco, responde pelo art. 132, salvo se o fato constituir crime mais grave;
Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - detenção, de 03 (três) meses a 01 (um) ano, se o fato não constitui crime
mais grave.
Eu dei um tiro em alguém. Passou perto. Eu expus a vida ou a saúde de outrem a perigo direto
e iminente, não há dúvida. Cuidado porque se eu atirei para matar e errei é tentativa de
homicídio. O fato é mais grave. Então, esqueça o art. 132 porque eu vou aplicar o art. 121. A
101
relação não é de espécie e gênero, mas do menos paro mais grave. E aqui há uma
subsidiariedade expressa (parte grifada no artigo). Outro exemplo:
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em
proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - detenção, de 03 (três) meses a 01 (um) ano, ou multa, se o fato não

constitui elemento de crime mais grave.
Alguém se apresentou com outro nome para levar embora o meu carro. É falsa identidade?
Não. Se a falsidade é elementar de um crime mais grave (estelionato), esqueça o soldado de
reserva. Você vai responder pelo art. 171.
Exemplos da tácita: o fato previsto em uma norma menos grave funciona como elemento
constitutivo, circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena. Logo, o crime de
dano (art. 163) é subsidiário do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o
seqüestro (art. 148) e a extorsão (art. 158) são subsidiários do delito de extorsão
mediante seqüestro (art. 159).
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO OU DA ABSORÇÃO
Conceito: Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma
(dita consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto por outra
(consuntiva) ou é uma forma normal de transição para o crime (crime progressivo).
Enquanto na subsidiariedade a norma menos grave funciona como elemento constitutivo,
circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena na consunção é uma fase de
realização do crime previsto por outra.
Diferenças: no princípio da especialidade, a relação é entre espécie e gênero. No princípio da

subsidiariedade a relação é entre menor e maior gravidade. E na consunção? A relação é
entre parte e todo, meio e fim. Tudo isso aqui é dica para tentar te ajudar, mas a
jurisprudência vai te atrapalhar.
Hipóteses de Consunção:
1ª Hipótese: Crime progressivo – “Se dá quando o agente, para alcançar um

resultado, o crime mais grave passa, necessariamente por um crime menos grave.”
Exemplo comum na doutrina: para matar, você tem que ferir: lesão corporal e homicídio.
Porque você quando esfaqueou uma pessoa só respondeu por homicídio? Porque a lesão
corporal é crime necessário menos grave para se atingir o crime-fim mais grave. A lesão
corporal é chamada, aqui, de crime de passagem.
102
Qual a diferença de crime progressivo e progressão criminosa: as diferenças entre o crime

progressivo e a progressão criminosa são as seguintes: no crime progressivo o agente, desde
o princípio já quer o crime mais grave (quer matar, para tanto, tem que ferir). Na
progressão criminosa o sujeito primeiro quer o crime menos grave (e consuma) e depois
delibera o maior (quer ferir e, depois da ofensa, resolve matar). Nos dois casos, ele
responde por um só crime, somente pelo crime mais grave.
Observação: em princípio, nós só podemos falar de crime progressivo e progressão criminosa

se envolve o mesmo bem jurídico. Se você está diante de uma progressão criminosa com
bens jurídicos diversos, aí a jurisprudência tem aplicado o concurso material de delitos.
Por exemplo: primeiro mata e depois resolve subtrair.
Ante factum impunível: são fatos anteriores que estão na linha de desdobramento da ofensa
mais grave. São fatos-meios para fatos-fins. A relação aqui é de meio para fim. Mas qual a
diferença do ante factum imipunível para o crime progressivo? No crime progressivo, o
crime-meio é o crime necessário, é uma ação de passagem para o crime-fim. Aqui, ele foi
casualmente o crime-meio para se atingir o crime-fim. Você precisa praticar falsidade
documental para praticar estelionato? Não. Mas pode a falsidade documental (ante factum
impunível) servir para o estelionato. A doutrina, para ficar absorvido o crime-meio exige
lesão ao mesmo bem jurídico. Então, aí já furou o exemplo da jurisprudência. Eu já não posso
mais usar o falso documental como meio do estelionato porque apesar de meio para o crime-
fim, não protege o mesmo bem jurídico. Daí, eu não posso aplicar esse princípio e ele teria
que responder pelos dois crimes. Entenderam porque a posição do STJ é pela não absorção da
falsidade material? Salvo se ela se esgotar no estelionato. A pessoa praticou um estelionato
com documento falso. Ah! A falsidade documental é meio para o crime fim, então a falsidade
documental vai ficar absorvida? A doutrina diz: Não, porque o crime-meio só fica
absorvido pelo crime-fim se eles protegerem o mesmo bem jurídico e a falsidade
documental protege a fé pública e o estelionato protege o patrimônio. Olha o que diz Súmula
nº 17 - DJ 28.11.1990 - Estelionato - Potencialidade Lesiva - Quando o falso se exaure no
estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Se o falso não se exaure no
estelionato, ele vai responder pelos dois, mesmo que o falso tenha sido meio para o fim. Essa
súmula erra do mesmo jeito. Mas erra excepcionalmente.
Observação: todo falso documental fica absorvido pelo estelionato? Não. Não? Mas é meio!
Não tem problema! Eles protegem bens jurídicos diversos. O STJ amenizou o rigorismo e
observou que só vai ficar absorvido se o falso se exauriu no estelionato.
103
Exemplo: eu vou comprar um produto numa loja e dou um cheque falso. O cheque falso foi o
meio para eu lesar o patrimônio do comerciante. O cheque falso se esgotou na compra (eu
saio da loja sem o cheque) e eu vou responder só pelo estelionato. Agora, se eu tivesse
comprado com cartão de crédito falso, eu sairia da loja com a compra e com o cartão de
crédito. Nesse caso, o cartão não se esgotou na compra. Aí eu vou responder pelos dois
crimes.
Post factum impunível: pode ser considerado um exaurimento do crime principal praticado
pelo agente e, portanto, por ele, o agente não pode ser punido. Isso é difícil na
jurisprudência. O furtador vende o carro furtado como se fosse dele. Eu tenho o crime
principal, que é o furto. O estelionato, que é a maneira de ganhar dinheiro com o que ele
furtou é mero exaurimento. Pelo post factum impunível ele só deve ser punido pelo furto.
Concordam comigo? Mas Francisco de Assis Toledo diz que não porque são vítimas diversas,
assim, tem que punir os dois. No furto, a vítima é “A” e no estelionato a vítima é “B”. A
doutrina tem exigido o mesmo bem jurídico pelo menos e exigir o mesmo bem jurídico é
o que evita a ocultação de cadáver ficar absorvida pelo homicídio.
104
CRIME DOLOSO E CRIME CULPOSO

CRIME DOLOSO
Conceito: vem descrito no artigo 18: Diz-se crime doloso, quando o agente quis o resultado
ou assumiu o risco de produzi-lo. Por conta deste conceito, nosso Código adotou a teoria de
que não há crime sem resultado (teoria normativa do resultado), uma vez que vinculou dolo à
vontade de produzir o resultado (nos crimes de mera conduta não há sequer menção a um
resultado naturalístico, somente normativo).
Elementos do dolo: dolo é a vontade consciente (e o fato de ser livre ou não ser livre não
pertence ao dolo e sim a culpabilidade), você consegue enxergar no dolo, apenas dois
elementos. Quem acha que o dolo é vontade livre e consciente, tem que dar ao dolo três
elementos: consciência, vontade e liberdade. Mas ele tem dois apenas: o elemento
intelectivo e o elemento volitivo: elemento intelectivo: é a consciência. Elemento volitivo:
vontade. É mais uma prova de que o fato de ser livre ou não ser livre não pertence ao
dolo, tanto que a liberdade não é seu elemento.
Observação: dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo
como conseqüência de sua própria conduta. No desejo, quer-se o resultado delitivo como
conseqüência de conduta alheia (ou exemplo alheio). Então, se eu te dou um tiro, quero te
matar, isso é dolo. Contudo, se eu quero que você seja assaltado e morra na rua, isso é desejo
e não dolo. Esta observação foi pergunta da 2ª fase do MP/MG: Diferença de desejo e dolo.
TEORIAS DO DOLO
Introdução: sobre a discussão de concentrar-se o dolo na consciência ou na vontade,

desenvolveram-se três teorias: a da representação, a teoria da vontade e a do assentimento.
Teoria da Vontade: essa teoria diz que dolo é a vontade consciente de querer
praticar a infração penal.
Teoria da Representação: para essa teoria, ocorre dolo toda vez que o agente,
prevendo o resultado como possível, continua a sua conduta. Se vocês entenderem a
crítica à teoria da representação, vão entender a próxima teoria. Qual é a crítica? Quando ela
diz que dolo existe sempre que você prevendo o resultado morte como possível, continua
agindo, ela está jogando no mesmo saco dolo eventual e culpa consciente. Essa teoria
mistura dolo eventual com culpa consciente. Para ela, o que nós chamamos de culpa
consciente, é dolo. Vocês vão estudar isso depois.
105
Teoria do consentimento ou assentimento: ela, na verdade é um corretivo da segunda

teoria. Ela repete a segunda, mas corrige. Se eu falei que ela repete, o que é dolo para ela?
Ocorre dolo toda vez que o agente, prevendo o resultado como possível, decide prosseguir
com a conduta. Até agora mudou alguma coisa? Não. Mas ela corrige: decide prosseguir com
sua conduta, assumindo o risco de produzi-la. Pronto. Com essa observação, não corre o
risco de abranger a culpa consciente.
Qual das três teorias o Brasil adotou? A maioria da doutrina diz que o Brasil adotou a
teoria da vontade no dolo direto e a teoria do consentimento ou do assentimento no dolo
eventual. Quer ver a prova disso?
“Art. 18 - Diz-se o crime: Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado (essa é a teoria da vontade – dolo

direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (essa é a teoria do consentimento – dolo
eventual).
O Brasil, então, adotou duas teorias.
ESPÉCIES DE DOLO
Comentários: várias são as distinções que tradicionalmente são feitas a respeito do dolo.
Elencaremos as mais importantes.
Dolo natural: é a espécie de dolo adotado pela teoria finalista da ação. Conforme já
estudado essa teoria defende que o dolo está situado na conduta e não na culpabilidade,
portanto nele não está presente a consciência da ilicitude. Para esta teoria o dolo pressupõe:
consciência da conduta, do resultado e do nexo causal entre ambos e a vontade de
realizar a conduta e de provocar o resultado (intenção de concretizar os elementos que
compõem a descrição típica do delito). Portanto, o dolo natural, adotado pela teoria
normativa pura da culpabilidade (de base finalista), integra o fato típico, tendo como
requisitos: a consciência e a vontade. Está despido do elemento normativo (consciência da
ilicitude, o qual passa a integrar a própria culpabilidade).
Dolo normativo: é o dolo adotado pela teoria clássica, ou seja, ele, diferentemente
a concepção finalista, possui entre seus elementos a consciência da ilicitude. Não se situa na
conduta como querem os finalistas e sim na culpabilidade. Para esta corrente (Hungria e
Noronha) não basta a conduta, é necessário avaliar a boa-fé do agente. Nesta teoria um
médico que realiza uma cirurgia de mudança de sexo agiria sem dolo de lesão corporal,
portanto, fato atípico. Para quem adota o conceito de dolo natural, o mencionado médico
agiria com dolo, porém sua conduta estaria acobertada por uma excludente de ilicitude
106
(exercício regular de direito) ou de culpabilidade (consentimento do ofendido). Portanto, Dolo

normativo – adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (de base
neokantista), integra a culpabilidade, tendo como requisitos: a) consciência, b) vontade e c)
consciência atual da ilicitude (é o elemento normativo do dolo, por isso, dolo normativo).
Esclarecendo melhor: a teoria do dolo é composta pela consciência do fato e consciência da

ilicitude. Duas coisas fazem parte do conceito de dolo. A pergunta da prova era a seguinte:
Como é possível exigir a consciência da ilicitude de uma pessoa leiga se ele nunca leu
direito penal? Isso aparentemente desmontaria todo o conceito de dolo. E a resposta é: ocorre
que há uma valoração paralela na esfera do profano. A pergunta da prova foi essa: o que se
entende por valoração paralela na esfera do profano? Profano é o leigo. Quem é o profano
nessa visão, é o leigo, que não estudou direito penal. Que é consciência da ilicitude? É
valoração paralela feita na esfera do leigo. A saída é a seguinte: não vamos exigir de um leigo
que tenha a consciência da ilicitude que tem um juiz, mas vamos exigir do leigo uma
consciência, pelo menos, de uma valoração na esfera do que ele compreende. Isso é valoração
paralela na esfera do profano. Como o leigo vê a ilicitude? Qualquer pessoa sabe na esfera
de compreensão dela, que se pega uma faca e ataca alguém estará cometendo um ilícito.
O leigo sabe o que pode e o que não pode. Sabe valorar e é isso que importa na hora de
avaliar do dolo.
Dolo direto: ou de primeiro grau: o agente visa determinado resultado, um evento

certo, definido, sua vontade se fixa em uma só direção. Tício atira contra Caio para matá-lo.
Dolo indireto: subdivide-se em eventual e alternativo.
Dolo alternativo: o agente prevê pluralidade de resultado, porém dirige sua conduta
na busca de realizar qualquer um deles. Ele prevê uma lesão corporal ou homicídio
(pluralidade) e dirige sua conduta para realizar lesão corporal ou homicídio. Tanto faz. É um
detalhe importante para diferenciar do dolo eventual. Vejam que aqui no dolo alternativo,
você tem a mesma intensidade de vontade, na lesão corporal ou no homicídio. 100% de
vontade de feri-lo, 100% de vontade de matá-lo. Ele quer a lesão, ele quer o homicídio.
Dolo eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta
na realização de um deles, aceitando produzir o outro. Olha a diferença! Presta atenção
nisso. Eu previ lesão e homicídio. Eu dirijo minha conduta à lesão. É o que eu quero.
Contudo, se ocorrer o risco, eu arco, ou seja, assumo o risco da morte, assumo o risco de
produzir o homicídio. Vejam a diferença do dolo alternativo pro dolo eventual, espécies de
dolo indireto e indeterminado: Lá existe a mesma intensidade de vontade. Aqui, não: eu
quero ferir. Essa é a minha vontade. Se eu matar, eu aceito. Então, no dolo eventual, há
107
diferentes intensidades de vontade. Os dois são espécies de dolo direto e determinado, mas
eu não tenho um resultado certo.
Dolo de dano: o agente quer ou assume o risco da lesão de um bem ou interesse

juridicamente protegido. Esse dolo é exigido para os crimes de dano (homicídio, furto).
Dolo de perigo: no dolo de perigo, o agente atua com a intenção de expor a risco o
bem jurídico tutelado. Então, se eu tenho o bem jurídico vida, a intenção é periclitar a vida
de outrem. No dolo de dano, a intenção é ceifar o bem jurídico. No dolo de perigo, não. Eu só
quero expor a risco o bem jurídico. É o crime de perigo: periclitação da vida e da saúde de
outrem: “Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:” Aqui o agente
não age com dolo de dano, mas com dolo de perigo.
Dolo genérico: vontade de realizar a conduta descrita na lei sem um fim especial. A
vontade do agente se esgota com a prática da conduta objetivamente criminosa. Exemplo:
matar alguém.
Dolo específico: vontade de realizar a conduta visando um fim específico, uma

vontade particular que ultrapassa os limites do fato. Geralmente vem com a expressão “com
o fim de”, como exemplo podemos citar o art. 131 que exige “com o fim de transmitir”
ou o art. 319 que exige “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.
Observação: não se fala mais em dolo genérico e dolo específico. Essas expressões estão
ultrapassadas. O dolo genérico é o dolo e o específico nada mais é do que o dolo com os
elementos subjetivos do tipo. Pronto. Ou você tem dolo (antigo dolo genérico) ou você tem
dolo acrescido de elementos subjetivos do tipo, aqui, indicando a finalidade especial que
anima o agente. Ou tem um ou tem outro não se fala mais em dolo genérico ou em dolo
específico. Se o tipo penal não traz a finalidade especial do agente, normalmente indicada
pela expressão “com o fim de”, você diz: dolo. Se o tipo penal, além do dolo, traz a finalidade
especial do agente, indicada pela expressão “com o fim de” você vai dizer que é um dolo
acrescido de elementos subjetivos do tipo (não fala mais em dolo específico).
Dolo geral: ocorrerá quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por ele
visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. Exemplo: alguém efetua disparos
contra a vítima e, supondo que esta já esteja morta, atira-a ao mar, provocando, com a queda,
sua morte. Neste caso, ao tentar ocultar o cadáver, o agente acabou matando a vítima e, em
razão do dolo geral, responde por homicídio doloso consumado (e não por tentativa de
homicídio em concurso com homicídio culposo).
108
Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados em seqüência. Eu quero

ferir, depois eu quero matar. É o dolo típico de qual espécie de crime? Progressão criminosa.
É o caso célebre de progressão criminosa.
Dolo antecedente, concomitante e subseqüente: é simples: Dolo antecedente – é o

dolo que antecede a conduta. Dolo concomitante – é o dolo ao tempo da conduta. Dolo
subseqüente – é o dolo posterior à conduta. Nas provas o examinador costuma perguntar
assim: pune-se o dolo antecedente? O Brasil pune o dolo antecedente? Pune o dolo
subseqüente? No Brasil, em regra, pune-se somente o dolo concomitante. Não tem espaço
para dolo antecedente e dolo subseqüente. Eu analiso o seu dolo no momento da conduta! É
esse o dolo que me interessa. O dolo antecedente é mera cogitação. O dolo subseqüente não
estava presente no momento da ação ou omissão.
Exceção: cuidado há a teoria da actio libera in causa na embriaguês completa – você é

punido, não pelo dolo no momento do crime, mas pelo dolo que você tinha quando
embriagou-se, anteriormente à conduta. Então, nós adotamos o dolo antecedente na teoria
da actio libera in causa. O dolo do bêbado é analisado no momento em que ele estava
bebendo e não no momento em que ele atropelou. Eu analiso o dolo completo do bêbado não
no momento em que ele atropelou. Ele está completamente bêbado. Não é aí que eu analiso
sua vontade. Eu vou analisar sua vontade no momento anterior à conduta, quando ele bebia.
Então, é uma hipótese de dolo antecedente punível.
Dolo de segundo grau (ou necessário): neste dolo, o agente produz resultado paralelo
ao visado, pois necessário à realização deste. Para o dolo de segundo grau, eu quero o
resultado “A”, mas para alcançar o resultado “A”, eu tenho que passar pelo resultado “B”.
Olha o exemplo (de Rogério Greco): Eu quero matar meu desafeto que está no avião. Eu
coloco uma bomba no avião que, ao explodir, vai matar meu desafeto e todo mundo que
estiver lá dentro. Com relação ao meu desafeto, agi com dolo de primeiro grau; com relação
aos demais passageiros, eu agi com dolo de segundo grau. A morte dos demais passageiros é
o resultado paralelo necessário para eu alcançar a minha primeira necessidade, que é a morte
do meu desafeto. Por que dolo de segundo grau não se confunde com dolo eventual? No dolo
de segundo grau, o resultado paralelo é certo e necessário. A morte dos demais é certa e
imprescindível. Com relação a eles, eu agi com dolo de segundo grau. Já no dolo eventual, o
resultado paralelo é incerto, eventual, possível, desnecessário. Por exemplo, a morte é
possível, desnecessária ao fim almejado. Quando se coloca uma bomba no avião, a morte
dos demais passageiros é certa e, sem ela, você não consegue alcançar o principal
resultado. Qual é o detalhe importantíssimo nisso? Quais são as teorias do dolo que já
109
vimos? Teoria da vontade, teoria da representação, teoria do assentimento. Quais as que o

Brasil adotou? A da teoria da vontade, no dolo direto; e a teoria do assentimento, no dolo
eventual. E eu falei que o Brasil não adotou a teoria da representação. Luiz Flávio discorda.
Ele adotou a teoria da representação. Mas onde? No dolo de segundo grau. Para Luiz Flávio
Gomes, o dolo de segundo grau adotou a teoria da representação. Para Luiz Flávio Gomes, se
você adota dolo de segundo grau, tem que responder que o Brasil adotou todas as teorias.
Dolo de propósito: o que vem a ser isso? É o dolo refletido. Cuidado! Nem sempre
majora a pena!
Dolo de ímpeto: se o dolo de propósito é um dolo refletido e nem sempre majora a

pena, o que vem a ser o dolo de ímpeto? É um dolo repentino. Configura atenuante de
pena.
Pergunta de prova: Doente mental tem dolo? Vamos anotar essa observação: O doente
mental tem consciência e vontade, porém, dentro de seu precário mundo valorativo. Isto
é, tem dolo. Se perguntarem em concurso se doente mental tem dolo, a resposta é: tem. Quem
me dá a prova de que o Brasil concorda com isso? Se o doente mental não tivesse dolo, a
inimputabilidade não era excludente da culpabilidade, seria excludente do fato típico. A
prova que o Brasil concorda com o dolo do doente mental é que por aqui a
inimputabilidade é causa excludente da culpabilidade. Se doente mental não tivesse dolo,
a inimputabilidade excluiria o fato típico. É a maior prova de que o Brasil concorda com isso.
O fato que ele praticou continua típico, continua ilícito e mais, ele sofre até sanção penal na
espécie medida de segurança. Última observação que eu faço com relação ao dolo é a
seguinte: vocês viram a quantidade gigantesca de dolo que eu coloquei? A doutrina entende
que, a depender da espécie de dolo, o juiz deve considerá-lo na fixação da pena. Exemplo: o
dolo direto merece pena maior do que o dolo eventual. O tipo de dolo pode interferir na
pena. Eu não estou dizendo que o dolo está na culpabilidade, nada disso. Eu estou dizendo
que o dolo pode interferir na pena.
110
CRIME CULPOSO
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência
ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: o conceito de crime culposo é tão simples quanto o dolo. Crime culposo consiste
numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo agente,
mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente)
e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado. É um conceito
extremamente amplo, mas é um conceito que abrange inclusive duas espécies de culpa. Tal
conceito está previsto no Código Penal Militar. O art. 33, II. Se cair em uma segunda fase
uma dissertação a respeito de crime culposo use o do Código Penal Militar e o examinador vai
imaginar que o conceito é seu.
ELEMENTOS DA CULPA
Introdução: em regra o crime culposo apresenta os seguintes elementos:
a. Conduta inicial voluntária.
b. Violação do dever de cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia.
c. Resultado involuntário.
d. Nexo causal entre a conduta e o resultado.
e. Previsibilidade objetiva do resultado.
f. Ausência de previsão.
g. Tipicidade.
Conduta Inicial Voluntária
Comentários: no crime culposo a vontade se limita à realização da conduta perigosa. Não

há vontade dirigida à produção do resultado naturalístico. Portanto, no crime culposo não
importa a finalidade da conduta do agente, mas o resultado que ela provoca e o desvalor da
ação ou omissão que a ele deu causa. Assim, o que importa não é o fim. Em suma: a conduta
culposa o agente não observa um dever de cuidado, imposto a todos na sociedade, e por
esse motivo, causa um resultado típico (morte lesão).
111
Violação de Dever de Cuidado Objetivo
Introdução: na essência de todo crime culposo há uma falta de atenção inescusável,

consistente na violação de um dever de cuidado. A vida em sociedade impõe, a cada
pessoa, o dever de abster-se da prática de condutas perigosas, exigindo do homem as cautelas
necessárias para evitar que de seus atos possam resultar dano a bens jurídicos alheios.
Observação: esse segundo elemento do crime culposo é o que mais cai. Aqui o agente atua
em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade. Quando você diz isso, quais são
as formas de violação? A doutrina chama de modalidades da culpa. Quando a doutrina fala
nisso, ela, na verdade, quer dizer: quais são as formas de você violar um dever de cuidado
objetivo? Quais são? Negligência; imprudência; imperícia.
Imprudência – afoiteza.
Negligência – ausência de precaução.
Imperícia – falta de aptidão técnica para o exercício de profissão, arte ou ofício.

Importante: concursos como o MP/RS, MP/SC, MP/SP, na segunda fase tem que realizar uma
peça prática. Por exemplo, confeccionar uma denúncia. Se o seu crime é culposo, não adianta
dizer que houve culpa. Além de dizer que houve culpa, tem que anotar qual a modalidade
de culpa presente, e mais, descrever no que consistiu. Do contrário, sua denúncia é inepta.
Exemplos:
a. Fulano matou culposamente Beltrano – sua denúncia é inepta.
b. Fulano com imprudência matou culposamente Beltrano – sua denúncia é inepta.
c. Fulano mediante inépcia, consistente em (..), matou culposamente Beltrano – sua

denúncia está apta. É necessário dizer no que consistiu.
Diferenciação das modalidades: vocês conseguem perceber essa diferença na prática?

Querem ver? Quem dirigiu e ultrapassou o sinal vermelho foi negligente ou imprudente? É
sensível a diferença. Você, deixando uma arma perto de uma criança, agiu com negligencia ou
é imprudente? A doutrina tenta resolver essa contradição, analisando que a imprudência e a
imperícia não deixam de configurar uma negligência, porém em sentido estrito. Tudo tem
negligência. Se você é imprudente é porque você age sem precaução. Se você é imperito, você
age com negligência. Se você está na dúvida, coloca negligência na prova. A imprudência e
a imperícia são antecedidas de negligência. Se você na prova tiver dificuldade de identificar
a modalidade de culpa, coloca negligência. A negligência é o gênero da qual a imperícia e a
imprudência são espécies. Não obstante as explicações acima descritas há uma definição
doutrinária das modalidades de culpa:
112
1. Imprudência: é uma conduta positiva, uma ação. Ocorre age com falta de
cuidado, com pressa, sem as cautelas necessárias. Exemplos: dirigir em excesso de
velocidade, brincar com revólver municiado etc.
2. Negligência: è uma conduta negativa, uma omissão (quando na verdade

exigia-se uma ação preventiva por parte do agente). Na negligência há inércia psíquica,
indiferença do agente, que podendo tomar as cautelas devidas, não o faz por preguiça. É a
ausência de precaução que dá causa ao resultado. Exemplos: não providenciar a manutenção
dos freios do veículo, não providenciar equipamentos de segurança aos empregados, não
tomar as cautelas quanto ao armazenamento de arma de fogo, deixando-a ao alcance de
criança.
3. Imperícia: Incapacidade ou falta de conhecimentos técnicos no exercício

de arte ou ofício. A imperícia pressupõe sempre a qualidade ou habilitação legal para arte ou
o ofício. Não havendo tal habilitação para o desempenho da atividade a culpa é
imputada ao agente por imprudência ou negligência.
Observação: como puderam observar, são imprecisos os limites que definem as

modalidades de culpa, tanto que elas podem coexistir em um mesmo fato. Pode haver em
um crime culposo duas modalidades de culpa (pneus gastos e excesso de velocidade), no
entanto, havendo um só resultado, haverá crime único. Não se confunde culpa com o chamado
erro profissional, que ocorre quando são empregados os conhecimentos NORMAIS da arte ou
do ofício e o agente chega a uma conclusão errada. Neste caso não há crime.
Como constatar se houve culpa? Para sabermos se houve ou não violação de dever de
cuidado, deve-se confrontar a conduta do agente com a conduta que teria, nas mesmas
condições, um homem prudente e de discernimento (homem médio). Portanto: se o
homem não agiu como agiria um homem prudente, cometeu crime culposo, ou seja, se
não cumpriu com o dever de cuidado, sua conduta será típica. Por outro lado, se o agente
atropela um pedestre, porém conduzia seu veículo corretamente respeitando as leis de trânsito
e com o cuidado objetivo exigido na situação (como um homem prudente conduziria), não
pratica um fato típico. Por isso, dize-se que os tipos culposos são abertos, uma vez que sua
conduta não é descrita na lei, o juiz, no caso concreto é que avaliará se houve culpa na
ação, ou em outras palavras: comparará a conduta do agente à conduta do homem médio.
113
Resultado no crime culposo
Introdução: no crime culposo o resultado funciona como elemento do tipo, portanto, não
basta a inobservância do dever de cuidado objetivo para a caracterização do crime culposo, é
necessária a ocorrência do resultado descrito na lei (e não desejado pelo agente) para a
configuração do crime culposo. Não há tentativa de crime culposo, pois, ou o resultado ocorre
e o crime está consumado, ou não ocorre e o fato é atípico.
Observação: não haverá crime culposo, se mesmo havendo falta de cuidado objetivo e
ocorrendo o resultado lesivo, restar comprovado que tal resultado teria ocorrido de qualquer
maneira, uma vez que, desse modo, o elemento nexo causal fica prejudicado no evento. Por
exemplo: pessoa se atira sobre um carro que vinha na contramão. Não obstante dirigir na
contramão seja uma conduta imprudente, o resultado deriva da conduta suicida da vítima
(caso fortuito que rompe o nexo causal), portanto, nesse caso, embora haja imprudência,
não há crime culposo pelo fato de que ela (a imprudência) não foi causa da morte.
Observação II: quando eu digo que não há crime culposo sem resultado naturalístico o que
eu quero dizer? Que todo crime culposo é material, formal ou de mera conduta? Vamos fazer
essa lembrança:
• Crime material – Aqui, o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. O

resultado naturalístico é indispensável para a consumação.
• Crime formal – Aqui, o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. A

diferença é que no formal, o resultado naturalístico é dispensável, ocorrendo mero
exaurimento. Por quê? Porque esse crime se consuma no momento da conduta, com a simples
prática da conduta. Por isso é chamado de crime de consumação antecipada. Ele tem resultado
naturalístico? Tem. Mas é dispensável. Ele já está consumado com a simples conduta. Por
exemplo? Extorsão, extorsão mediante seqüestro, concussão, crimes contra a honra.
• Crime de mera conduta – Aqui, o tipo penal descreve uma mera conduta. Não tem
resultado naturalístico. Por exemplo, violação de domicílio, omissão de socorro, etc.
Conclusão: Se o crime culposo tem como elemento o resultado naturalístico. Não existe
crime culposo sem ele. Sendo indispensável para o crime culposo o resultado naturalístico,
qual é o crime em que o resultado naturalístico é indispensável? O crime material. Então
vocês vão ver que todo crime culposo é, necessariamente, material.
114
Exceção: tem mais de uma, mas vou falar só de uma. Eu quero um crime culposo que não
seja material e que dispense o resultado naturalístico. Ele se consuma com a mera conduta.
Alguém sabe? Art. 38, da Lei de Drogas (Lei 11.343/06):
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas

necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e pagamento de 50

(cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
O médico receita uma droga em dose excessiva. O crime se consuma na hora da prescrição.
Dispensa resultado naturalístico. O médico receitou a dose errada ou de forma excessiva? O
crime já está consumado na hora que o paciente segura a receita. Dispensa o paciente fazer
uso da droga. Portanto: O art. 38, da Lei 11.343/06 é uma exceção, punindo a culpa sem
resultado naturalístico.
Nexo Causal no crime culposo
Comentários: a consumação do crime culposo depende da ocorrência do resultado

naturalístico. Assim os crimes culposos integram a categoria dos crimes materiais, ou seja, é
necessária a existência de um resultado naturalístico para que ocorra a tipicidade.
Previsibilidade no crime culposo
Conceito: cerne da culpa reside na imprevisão do previsível. Por previsibilidade entende-se

como a possibilidade de conhecimento do perigo que sua conduta gera para os bens jurídicos
alheios e também a possibilidade de prever o resultado, conforme as condições pessoais do
agente. Assim para a punição do autor de um crime culposo é necessário que se demonstre a
existência da previsibilidade objetiva e subjetiva.
Previsibilidade objetiva: é de acordo com o grau de atenção de um “homem médio”, ou seja,

uma pessoa de perspicácia comum ou normal teria condições de prever o resultado.
Portanto, os resultados que somente seriam previstos por uma pessoa extremamente cuidadosa
ou com conhecimentos técnicos específicos não ingressam na esfera do crime culposo por
ausência de previsibilidade objetiva.
Previsibilidade subjetiva: é a capacidade do agente, no caso concreto, prever o resultado,

em razão de condições a ele inerentes, que variam de acordo com vários fatores, como
educação, meio social, capacidade, inteligência, etc.
115
Observação: portanto, para a configuração do crime culposo, se faz necessário

preliminarmente avaliar a previsibilidade objetiva do resultado gerado pela conduta do
agente (pelo critério do homem médio) e também a previsibilidade subjetiva (de acordo com
as características do agente no caso concreto). Enquanto a objetiva exclui a tipicidade a
subjetiva exclui a culpabilidade.
Conclusão: para a ocorrência do crime culposo deve ocorrer:
a. Conduta (ação ou omissão voluntária), realizada com violação de dever objetivo de

cuidado (imprudência, imperícia e negligência);
b. Resultado involuntário;
c. Nexo entre a conduta e o resultado,
d. Tipicidade;
e. Previsibilidade objetiva. A previsibilidade subjetiva afasta a culpabilidade, mas

mantém o fato típico culposo.
Observação: Isso é importante! Previsibilidade é potencialidade, possibilidade de

conhecimento do perigo. Já a previsão, você conhece o perigo. Pergunta de concurso:
“Qual é a espécie de crime culposo que não tem esse elemento?” tem uma espécie de crime
culposo que tem conduta, violação de um dever de cuidado objetivo, resultado, nexo, mas não
tem a previsibilidade. A culpa consciente não tem previsibilidade. A culpa consciente tem
previsão. A culpa consciente, mais do que previsibilidade, tem previsão, mais do que a mera
possibilidade de conhecer o perigo ele efetivamente conhece o perigo.
Tipicidade no crime culposo
Comentários: é o último elemento do crime culposo. Art. 18, § único, do CP:
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Isto é, no silêncio, o crime é punido a título de dolo. Quando o legislador quer punir a forma
culposa, ele o faz expressamente. É a chamada excepcionalidade do crime culposo
Observação: se te perguntassem: crime culposo ofende o princípio da legalidade (prova oral

TRF 3ª Região)? Tal questão também se aplica às normas penais em branco e aos tipos
abertos. A norma penal em branco depende de um complemento normativo, já os tipos
abertos dependem de um complemento valorativo, que é dado pelo juiz. O exemplo está aqui:
o crime culposo é um exemplo de tipo aberto. Quem vai valorar e completar o tipo penal é o
juiz analisando o caso concreto. Quem vai analisar que houve negligência é o juiz analisando
116
o caso concreto. O tipo não diz o que é imprudência, negligência ou imperícia. É o juiz que
vai dizer. Então é preciso o complemento valorativo. Pergunto: fere o princípio da legalidade?
O princípio da legalidade exige anterioridade (lei anterior), exige lei escrita, exige lei certa e,
mais, necessária. Estão lembrados disso? Vou refazer a pergunta: quando eu digo que o
crime culposo é um tipo aberto, depende de complemento valorativo dado pelo juiz, isso
ofende alguns desses sub-princípios do princípio da legalidade? Será não que ofende o
mandado de certeza ou o princípio da taxatividade? Vocês estão percebendo onde eu quero
chegar? Eu afirmei que o crime culposo é um exemplo de tipo aberto, em que o complemento
não é dado pelo legislador, mas pelo juiz, analisando o caso concreto. Anotem a resposta: O
crime culposo (como a norma penal em branco), apesar de aberto (ação não determinada
legalmente), não fere o princípio da legalidade, pois contém um mínimo de determinação
legal
ESPÉCIES DE CULPA
CULPA CONSCIENTE
Comentários: a agente prevê o resultado, mas espera (sinceramente) que ele não ocorra.
Há a previsão do resultado, mas o agente acredita que com sua habilidade poderá evitá-lo.
Difere-se do dolo eventual porque neste o agente prevê o resultado, mas não se importa que
ele ocorra. Exemplo: caçador habilidoso quer acertar com um tiro a fera que está próxima a
um amigo. Acreditando na sua perícia de atirador, efetua o disparo e por erro, acerta o amigo.
Culpa inconsciente: é a culpa comum. O agente não prevê o resultado que era objetivamente
e subjetivamente previsível.
Culpa própria: è aquela em que o sujeito não quer e não assume o risco de produzir o
resultado.
CULPA IMPRÓPRIA
Comentários: também chamada culpa por extensão, uma vez que o agente, após ter previsto
o resultado, realiza a conduta por erro inescusável quanto a ilicitude do fato. O agente supõe
estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude e, em razão disso, provoca
intencionalmente um resultado ilícito. È uma ação dolosa tratada como crime culposo, uma
vez que a culpa reside na avaliação equivocada da situação fática. São as descriminantes
putativas. O agente acredita encontrar-se em uma situação que, se realmente existisse,
excluiria a ilicitude do fato. Exemplo: Tício atira em Caio acreditando que este estava prestes
a alvejá-lo, quando, na verdade, Caio somente enfiou a mão no bolso para pegar um cigarro.
Se escusável o erro, exclui-se a culpabilidade. Se inescusável, responde pelo crime a título de
117
culpa. Outro exemplo: estou na rua e um marginal vem na minha direção, e coloca a mão no
bolso. Eu penso que vai me matar. Tiro a minha arma primeiro e dou um tiro. Eu atirei para
matar? A minha vontade era que ele morresse ou não? Sim. Ele cai e morre. Nesse caso, o art.
20, § 1º, diz o seguinte: neste caso, eu que imaginava estar agindo em legítima defesa, mas
errei, foi uma legitima defesa fantasiada, putativa, neste caso, o 1º diz o seguinte:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,

supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Eu dei o tiro para matar. A minha vontade era matar. Mas vou ser punido a título de culpa. Na
verdade é uma culpa punindo um crime doloso. Por isso é chamada de culpa imprópria porque
é uma culpa apenas por razões de política criminal. Culpa imprópria é aquela em que o
agente, por erro, fantasia situação de fato, supondo estar acobertado por causa excludente
da ilicitude (caso de descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o
resultado ilícito, evitável. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por
razões de política criminal.
Vamos discutir alguns casos que a mídia divulgou: Alexandre Pires – tomou todas.
Atropelou e matou um traficante. Dirigindo embriagado, ele agiu com dolo ou culpa? O
MP/MG denunciou o Alexandre Pires por dolo e homicídio qualificado. O promotor entendeu
que ele, dirigindo embriagado, previu o resultado e, apesar de não querer, assumiu o risco.
Dolo eventual. O juiz desclassificou para culpa. E é culpa mesmo! Dolo é exagero, porém, há
tendência acentuada e não bem definida ainda de se tipificar no dolo eventual o motorista que
dirige embriagado.
Racha – Competição não autorizada entre veículos automotores em via pública. Uma morte
oriunda de um racha é homicídio doloso ou culposo? Edinho, filho do Pelé, fazia isso. Matou
uma pessoa em razão dessa disputa. Foi denunciado por homicídio doloso. O juiz mandou à
júri. É posição do STJ: Racha é dolo eventual. E de várias procuradorias-gerais de Justiça.
Você que participa de racha, assume o risco de matar alguém.
Graus de culpa: variará de acordo com a maior ou menor possibilidade de previsão.

Conforme a violação será grave, leve ou levíssima. Não há distinção na lei a respeito dos
graus de culpa, que na verdade servem como critério de fixação de pena.
118
Concorrência de culpas: há concorrência de culpas quando duas ou mais pessoas agem de

forma culposa dando causa a um resultado lesivo. Neste caso todas responderão pelo crime
culposo. Exemplo: Tício dirige em excesso de velocidade e Caio dirige na contramão e, por
tal fato, colidem os veículos que conduziam causando a morte de Carlos. Nesse caso Tício e
Caio respondem pelo crime culposo.
Compensação de culpas: no Direito Penal não existe compensação de culpas. Assim se

duas pessoas agem com imprudência, uma dando causa a lesões na outra, ambas respondem
pelo crime, uma conduta culposa não anula a outra. Somente se afasta o crime culposo quando
a culpa for EXCLUSIVA da vítima.
Excepcionalidade do crime culposo: a existência de crime culposo depende de previsão

expressa em lei (art. 18, parágrafo único).
CRIME PRETERDOLOSO
Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que
o houver causado ao menos culposamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Conceito de crime preterdoloso: o crime preterdoloso é espécie de crime agravado pelo

resultado. O crime pode ser agravado pelo resultado de quatro maneiras, segundo a doutrina:
• Crime doloso agravado dolosamente
• Crime culposo agravado pela culpa
• Crime culposo agravado pelo dolo
• Crime doloso agravado culposamente
Espécies:
a. Crime doloso agravado dolosamente: Latrocínio. O latrocínio pode ser também

preterdoloso quando o resultado morte advier de culpa do assaltante.
b. Exemplo de crime culposo agravado culposamente: Incêndio culposo. Ele é

agravado se ocorre morte culposa de alguém.
c. Crime culposo agravado dolosamente: homicídio culposo no Código de Trânsito

Brasileiro, agravado dolosamente pela omissão de socorro.
d. Crime doloso agravado culposamente: Lesão corporal seguida de morte, latrocínio

também pode ser um exemplo.
119
Observação: Somente esta quarta espécie, de crime agravado pelo resultado é que é chamado
de preterdolo ou preterdoloso. Por quê? É um misto de dolo na conduta e culpa no resultado.
Preterdolo = dolo na conduta e culpa no resultado, sempre!
Elementos de crime preterdoloso: quais são os elementos do preterdolo? São três:
• Conduta dolosa visando determinado resultado;
• Provocação de resultado culposo mais grave do que o desejado.
• Nexo causal entre conduta e resultado.
Exemplo: não tem como errar. Exemplo clássico: lesão corporal seguida de morte. Conduta
dolosa visando determinado resultado: lesão corporal. Provocação de resultado mais grave do
que o desejado: morte. Tem nexo causal? Sim.
Observação: vejam bem: o resultado mais grave do que o desejado tem que ser a título de
culpa. Não pode ser fruto de caso fortuito ou força maior. Exemplo: estou numa boate. Eu
vou brigar com alguém. Dou um soco. A pessoa bate com a cabeça na quina e morre. Eu
respondo pelo quê? Eu dei um soco querendo a lesão. Ocorreu a morte, resultado mais grave
do que eu queria. Esse resultado pode ser imputado a mim a título de culpa? Era possível
prever o perigo daquela conduta? Sim (a boate estava cheia de gente e cheia de mesas). Uma
vez previsível, existe culpa e eu vou responder por lesão corporal seguida de morte.
Observação II: você não pode confundir previsibilidade com previsão. Previsão é pensar que
o outro vai bater a cabeça e morrer. Previsibilidade é: quem dá um soco numa boate, lotada de
mesas em volta, pode não ter previsto, mas era possível prever que isso fosse acontecer.
Observação III: luta marcial. O sujeito leva um chute e morre porque em decorrência do
chute, bateu com a cabeça em um prego que havia no tatame. Era previsível que num
tatame houvesse um prego? Não. Então o que bateu vai responder somente pela lesão.
Essa morte não pode ser imputada a ele a título de culpa. Sendo culposa, é lesão seguida de
morte. Se não culposa, responde só por lesão.
Observação IV: eu discuto com alguém e dou um empurrão nessa pessoa. Ela se
desequilibra, cai, bate a cabeça e morre. A conduta foi dolosa? Sim. O resultado era previsível
ou não? Era. Conduta dolosa, resultado previsível (conduta preterdolosa) por qual crime eu
respondo? Lesão corporal seguida de morte? Não. Empurrão não é lesão corporal, é “vias
de fato”. E no exemplo, trata-se de “vias de fato” seguida de morte que não tem previsão
legal. O exemplo é de homicídio culposo. Lesão seguida de morte é crime preterdoloso
previsto no artigo 129, §3º. Vias de fato – contravenção penal prevista no art. 21 – seguida de
120
morte, não tem previsão legal específica. Então o crime do exemplo é o do art. 121, § 3º,
ficando a contravenção absorvida. Aqui não cabe analogia porque seria em malam partem.
121
ERRO DE TIPO
Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984
Conceito doutrinário: erro de tipo é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de
tipo aquele que recai sobre as elementares (gerando atipicidade absoluta ou relativa),
circunstâncias (podendo interferir na pena ou presunções legais) justificantes ou qualquer
dado que se agregue a determinada figura típica. Erro de tipo não se confunde com erro de
proibição, que será estudado mais tarde, na culpabilidade. No erro de tipo, nós temos a falsa
percepção da realidade. Detalhe: o agente não sabe o que faz. Já no erro de proibição, o
agente percebe a realidade. O agente sabe o que faz, mas desconhece ser um delito. Então,
aqui, o agente sabe o que faz, mas desconhece que é proibido.
Dois exemplos ridículos: eu saio de uma festa, pego um guarda-chuva. Ao chegar na minha
casa, vejo que não era meu. Eu subtraí coisa alheia móvel ou não? Erro de tipo ou erro de
proibição. Eu sabia que estava subtraindo coisa alheia móvel? Se a resposta é não, trata-
se de erro de tipo. Marido chega em sua casa e constata que a esposa não fez o jantar. Ele
bate nela. Erro de tipo ou de proibição? Que crime ele praticou? Lesão corporal no ambiente
doméstico. Ele sabia que estava ofendendo a integridade física da esposa? Sabia o que estava
fazendo? Sim. Ele percebeu a realidade? Sim. Mas ele acreditou que estava autorizado. Ele
acreditou que, como marido, podia fazer isso. Desconhece que é delito. Isso é erro de
proibição.
Espécies de erro de tipo: o erro de tipo se divide em: erro de tipo essencial e erro de tipo
acidental. Seja um erro de tipo essencial, seja acidental, o agente não sabe o que faz.
Outros exemplos: o agente, por engano, se crê dono do objeto subtraído (recebe carro
idêntico ao seu das mãos do manobrista, ou retira um casaco da chapelaria achando que era o
seu). Nesses exemplos não há o crime de furto, já que não há dolo de subtração. O erro
recai sobre elemento integrante do tipo (art. 155), qual seja: coisa alheia, portanto,
afasta-se a tipicidade. Agente acredita estar matando um animal, quando na verdade alveja
uma pessoa. O erro incide sobre a elementar “alguém” (art. 121).
Erro de tipo essencial: aqui, o erro recai sobre dados principais do tipo. No erro essencial, se
avisado do erro, o agente evitaria a conduta criminosa. Você vai saber se o erro de tipo é
essencial ou acidental, colocando alguém hipoteticamente no problema. Se ele fosse parar
122
com tudo, é erro de tipo essencial. O erro de tipo essencial se divide em dois tipos, podendo
ser:
a. Erro de tipo essencial inevitável – É escusável, pois imprevisível,
b. Erro de tipo essencial evitável – é inescusável, pois previsível.
ERRO DE TIPO ACIDENTAL
Comentários: aqui o erro recai sobre dados periféricos do tipo. No acidental, se avisado do
erro, o agente corrige, persistindo na conduta criminosa. No acidental, se você avisa que
ele está errando, ele corrige e continua praticando o crime. O erro de tipo acidental se divide
em cinco espécies:
a) Erro de tipo acidental sobre o objeto
b) Erro de tipo acidental sobre a pessoa
c) Erro de tipo acidental na execução
d) Erro de tipo acidental no resultado (diverso do pretendido)
e) Erro de tipo acidental sobe o nexo causal
ERRO DE TIPO ESSENCIAL
Conceito: no erro de tipo essencial, há a falsa percepção da realidade. O agente não sabe o
que faz e o erro recai sobre dados principais do tipo. Quais são as conseqüências do erro de
tipo essencial? Aqui você vai ter que diferenciar se o erro é inevitável ou evitável.
Observação: Todo erro de tipo essencial, não importa qual, exclui do dolo!
Erro de tipo essencial inevitável: Eu falei que o erro inevitável é o imprevisível e o evitável
é o previsível. Se erro é inevitável e é imprevisível, você já pode afirmar que não há o dolo.
Não há consciência. Se eu não tinha consciência, desapareceu o primeiro elemento do dolo.
Se o erro é imprevisível, não há sequer, previsibilidade, exclui-se também a culpa. Por
quê? Porque não há previsibilidade.
Erro de tipo essencial evitável: agora, se o erro de tipo é evitável, isto é, previsível. O
evitável também exclui o dolo porque continua inexistindo consciência. O erro era
previsível e se era assim, permanece a culpa. Pune-se, pois, a modalidade culposa, se
prevista em lei. O homicídio tem previsão culposa em lei; o furto, não. Exemplo: Vou caçar
veados. Vejo um movimento atrás da moita, achando que fosse um veado, atirei e matei
alguém. Eu não sabia que estava matando alguém. Se eu não sabia o que estava fazendo,
então é erro de tipo, já exclui o erro de proibição. Agora, é erro de tipo essencial ou acidental?
123
Se eu soubesse que era alguém ia continuar atirando? Claro que não! Se eu evitaria o
comportamento, estou diante de um erro de tipo essencial: há falsa percepção da realidade, eu
não sabia o que estava fazendo e recaiu sobre dados principais do tipo, ou seja, a vida. Vou
responder por alguma coisa? Era imprevisível que lá tivesse um homem ou era previsível? Se
imprevisível, exclui o dolo e a culpa. Se previsível, exclui o dolo, mas aí vou responder
por homicídio culposo.
Observação: a grande pergunta: como é que eu vou saber se algo é previsível ou

imprevisível? Como aferir a previsibilidade? Elementar da culpa, como aferir? Para tanto há
duas correntes:
• 1ª Corrente – A primeira corrente vai aferir a previsibilidade da culpa, analisando o

comportamento do homem médio, sob o ângulo do homem médio. Ela pergunta: o homem
médio evitaria? Então é evitável. O homem médio não evitaria? Então é inevitável. Ela
trabalha com o tal do homem médio. Essa primeira corrente usa como ponto de partida, para
saber se era evitável ou inevitável, ela traz para o caso, o homem médio. No exemplo: o
homem médio ia atirar? Sim, então é inevitável. Essa primeira corrente predomina entre os
doutrinadores clássicos.
• 2ª Corrente – A doutrina moderna espanca o homem médio. Primeiro, porque

ninguém sabe quem é. Quem descreve o homem médio? Quantos anos têm? Tem gente que
ainda escreve que tem 33 anos (a idade de Cristo). Homem médio do ponto de vista da
cultura, da inteligência, da esperteza. O homem médio é descrito como aquele de cultura e
inteligência medianas. O conceito de homem médio é impreciso, vago, poroso. Por isso, a
doutrina vai analisar o agente naquele momento. Ela não vai perquirir o que o homem médio
faria, mas o que aquele agente poderia ter feito, o que era possível a ele evitar. A segunda
corrente trabalha com o caso concreto, analisando o que o agente faria.
ERRO DE TIPO ACIDENTAL
Conceito: é o que mais cai nas provas. Se eu estou falando de erro de tipo acidental é porque
também existe falsa percepção da realidade. No erro de tipo acidental, o agente não sabe o
que faz. A diferença para o essencial é que aqui o erro recai sobre dados periféricos. São
espécies de erro de tipo acidental:
Erro de tipo acidental sobre o objeto: previsão legal: Não tem previsão legal! Ou seja, é
criação doutrinária. Conceito: Representação equivocada do objeto material (coisa) visado
pelo agente. Exemplo: Fulano quer subtrair um relógio de ouro, mas por erro de
representação acaba subtraindo um relógio de latão. Ele não sabia o que estava fazendo, ele
124
não sabia que estava subtraindo um relógio de latão. Ele teve uma falsa percepção da
realidade. Erro de tipo. O problema é que o fato de ser latão ou não é um dado periférico
porque avisado do erro, ele iria corrigir e ia continuar subtraindo o relógio de ouro do mesmo
jeito. É o erro de tipo acidental, que recai sobre o objeto material ou coisa. Conseqüências:
Não exclui dolo nem culpa. Não isenta o agente de pena. Ele vai responder pelo
crime. A pergunta é: qual crime? O furto do relógio de ouro que era o que ele queria ou o
furto do relógio de latão, aquele que efetivamente subtraiu apesar de não querer? Prevalece
que o agente responde pelo crime considerando o objeto real, efetivamente lesado, e não
o visado, o virtualmente lesado. Qual a importância dessa distinção? No exemplo, ele vai
responder pelo furto do relógio de latão e, apesar de ele querer o relógio de ouro, incidirá o
princípio da insignificância. Essa teoria é de Zaffaroni que defende que a dúvida deve ser
resolvida pelo princípio do in dubio pro reo. Na dúvida entre o objeto visado e o objeto
lesado, aplica o que é melhor para ele. Se o objeto visado é o de menor valor e dá ensejo ao
princípio da insignificância, considera o objeto visado. Se o objeto furtado tem menor valor,
considera esse. Prevalece que ele responde pelo crime considerando o objeto real!
Erro de tipo acidental sobre a pessoa: previsão legal: Art. 20, § 3º, do CP:
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena.
Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Conceito: Representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente.

Exemplo: Fulano quer matar seu pai, mas representando equivocadamente aquele que
entra em casa, mata seu tio (o agente não erra a execução. Ele representou mal o alvo). É o
mesmo conceito de erro sobre o objeto, só mudando para pessoa o objeto material. Vimos que
objeto material é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta delituosa. O erro sobre
objeto é uma espécie de objeto material. O erro sobre a pessoa é outra espécie de objeto
material. Você responde por parricídio (homicídio do pai, com agravante do art. 61), mesmo
estando seu pai vivo. Conseqüências: Não exclui dolo nem culpa. Não isenta o agente de
pena. Mas aqui ele responde pelo crime considerando-se a qualidade da vítima pretendida e
não a vítima lesada.
125
ABERRACTIO ICTUS (erro na execução)
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao
invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º
do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.(Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: “O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução atinge pessoa
diversa da pretendida, porém corretamente representada (ele executa mal um alvo bem
representado)”. Prestem atenção: na clara diferença entre o art. 20, § 3º e o art. 73. Qual é a
diferença? No art. 20, § 3º, ele representa mal e executa bem. No art. 73, ele representa
bem, porém, executa mal.
Observação: olha o detalhe: você só aplica o art. 73 quando o erro envolver pessoa! Ou
seja, errou uma pessoa e acertou outra. Pessoa! Se o erro envolve coisa-coisa, é erro sobre o
objeto. Se o erro envolve coisa-pessoa, vamos ver daqui a pouco (é o art. 74). Pessoa-coisa,
nós já vamos ver. E pessoa-pessoa? É o art. 73, que exige pessoa-pessoa.
Conseqüências: não exclui dolo nem culpa. Não isenta o agente de pena. Mas aqui ele
responde pelo crime considerando-se a qualidade da vítima pretendida e não a vítima lesada.
As mesmas do erro sobre a pessoa, com uma observação: se também for atingida a vítima
pretendida, eu aplico concurso formal de delitos.
Espécies: A doutrina moderna diferencia duas espécies de aberratio ictus:
a) Erro na execução em sentido estrito – Aqui, a pessoa visada está no local da

execução. Exemplo: aqui está o meu pai, aqui está o vizinho, eu quero matar o meu pai e mato
o vizinho. O meu pai estava lá. Foi erro de execução puro. Falta de pontaria.
b) Aberratio ictus por acidente – Aqui, a pessoa visada pode não estar no local da
execução. Exemplo: eu coloco uma bomba no carro do desafeto. Quem liga o carro é o
motorista. O motorista morre.
Questão de prova: caiu isso em concurso: uma mulher, querendo matar o marido, colocou
veneno na marmita dele. Naquele dia, ele não levou a marmita, e quem a comeu foi o filho
dela. O concurso perguntou: que espécie de aberratio ictus é essa? Erro na execução por
acidente.
Tipos de aberractio ictus: há dois tipos de aberractio ictus: com resultado único (unidade
simples, tal como o exemplo do item acima) e com resultado duplo (unidade complexa).
Resultado duplo ou unidade complexa (2º parte da art. 73 do CP): pode acontecer de o
agente efetivamente atingir quem pretendia e, por erro na execução, atinge também outra
126
pessoa. Neste caso haverá crime doloso em relação a quem o agente queria atingir e
crime culposo em relação ao atingido por engano, em concurso formal. Assim suponha-se
que Tício efetue diversos disparos contra “A”, mas por erro acerte também “B”. Neste caso
responderia por homicídio doloso em relação à vítima “A” e por homicídio culposo em
relação a “B”. Este exemplo não se confunde com o erro quanto à pessoa do parágrafo 3º do
art. 20 do CP. Neste último, o agente confunde uma pessoa com outra e atinge com o disparo
a pessoa que foi mirada. No aberratio ictus o agente não se confunde em relação à pessoa, mas
mira em uma e acerta em outra. Há um erro na execução.
Casuística:
1. “A” atira em “B” para matar, mas acerta fatalmente em “C”= homicídio
doloso consumado como se fosse contra “B”.
2. “A” atira em “B” para matar e termina atingindo fatalmente “B” e “C”=
homicídio doloso em concurso formal (e não homicídio doloso consumado contra “B” e
homicídio culposo contra “C”).
3. “A” atira em “B” para matar erra e termina ferindo “C”= tentativa de
homicídio contra “B”, como se a lesão de “C” fosse à da vítima desejada.
4. “A” atira em “B” para matar e termina ferindo “B” e “C”= tentativa de
homicídio contra “B” em concurso formal com lesão corporal.
5. “A” atira em “B” para matar, ferindo-o, mas termina matando “C”=
homicídio consumado contra “B” (para alguns haveria homicídio consumado em concurso
formal com lesão corporal). Outro entendimento, no entanto, considera que a lesão causada
contra “B” não pode ser considerada como outro resultado (para dar margem ao concurso
formal), pois o agente queria mesmo matá-lo e a lesão que sofreu deve ser absorvida pelo
resultado mais grave.
6. “A” atira em “B” para matar, fazendo-o, mas também fere “C”=
homicídio consumado contra “B” em concurso formal com a lesão de C.
Responsabilidade objetiva na aberractio ictus: a lei fala que o desvio no ataque pode
ocorrer por acidente ou por erro, portanto, havendo nexo causal haverá responsabilização do
agente mesmo sem culpa (por erro). Considere o exemplo: o agente ao desferir um tiro em
alguém sofre um esbarrão por terceiro em seu braço, fato este que causa um desvio no ataque
e provoca lesão em outra vítima não visada pelo agente. Neste caso, haverá concurso formal
sem que haja culpa do agente, uma vez que este não poderia prever o esbarrão em seu
braço.
127
ABERRATIO CRIMINIS (resultado diverso do pretendido)
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução
do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se
o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Conceito: “O agente, por acidente ou erro na execução do crime, provoca lesão em bem
jurídico diverso do pretendido. Exemplo: Buscando danificar o veículo do meu desafeto,
arremesso uma pedra que acaba por atingir o motorista, causando-lhe a morte”. Qual é o
objetivo da conduta neste caso? Danificar um bem, uma coisa. Por erro na execução, eu
acabei matando pessoa. Reparem que o resultado é diverso do pretendido. É diverso do
art. 73. No artigo 73, você provocou o resultado.
Observação: Semelhança entre o art. 73 e o art. 74: ambos são erros na execução. Diferenças
do art. 73 para o art. 74:
a) Na aberratio ictus, o agente atinge o mesmo bem jurídico. Isto é, produz o mesmo
resultado pretendido. Na aberratio criminis, o agente atinge bem jurídico diverso. Ele queria
coisa, atingiu pessoa. Então, ele produz resultado diverso do pretendido.
b) Diz respeito às conseqüências: as do art. 74 são outras: o agente responde por culpa se
o fato é previsto como crime culposo. “O agente responde pelo resultado diverso do
pretendido a título de culpa. Ele vai responder pelo que ele provocou a título de culpa”.
Então, no exemplo pedra para danificar o carro e mata o motorista, ele responde pelo quê?
Homicídio a titulo de culpa.
Exemplos: como esse tipo de erro pode complicar a vida nas provas? Minha vontade é
danificar o carro. Porém, por erro na execução, acabei matando o motorista. Vou ser
processado pelo resultado (morte do motorista) a título de culpa. Agora eu vou inverter. Eu
quero matar o motorista. A minha vontade é atingir a pessoa. Por erro, acabei danificando
coisa (carro). Eu vou responder pelo quê? Se vocês aplicarem a letra fria do art. 74, ele vai
responder pelo resultado pretendido? Não. Ele vai responder pelo resultado diverso do
pretendido e a título de culpa. Eu pergunto: tem dano culposo? Mesmo que tivesse. Eu só
posso aplicar o art. 74 se o resultado diverso do pretendido proteger bem jurídico mais
valioso. Se proteger bem jurídico menos valioso, não tem utilidade. Quem veio ao Brasil
explicar isso? Zaffaroni. O Código Penal não diferencia.
Observação: Para Zaffaroni, não sem razão, não se aplica o art. 74, do Código Penal, se o
resultado produzido protege bem jurídico menos valioso que o pretendido. Neste caso, o
128
agente deve responder pelo resultado pretendido a título de tentativa. A lei não faz essa
observação. A doutrina é que faz.
ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: eventualmente um terceiro leva um agente a incidir em erro, neste caso o

provocador deve responder pelo delito. Pode haver, entre provocador e provocado, concurso
de agentes, se ambos deixaram de ter o dever de cuidado objetivo. Não é supérfluo, uma vez
que o concurso de pessoas e a autoria mediata nem sempre se aplicam à hipótese.
Atuando o provocador dolosamente, ser-lhe-á imputado a título de dolo, o delito cometido
pelo provocado. Este, por sua vez, se agiu em erro escusável (invencível) por nada
responderá; mas se o erro for inescusável (vencível) será incriminado na forma culposa, caso
o delito comporte esta modalidade.
Exemplo: “A”, que, desejando matar “B” entrega uma arma carregada a “C”, que atira em
“B”, matando-o, após ter sido convencido de que a arma estava desmuniciada. “C” que queria
apenas brincar com “B” responde por homicídio culposo, se o erro for vencível, mas se for
invencível por nada responderá. Na verdade sendo o erro invencível a questão é de autoria
mediata, uma vez que “A” utilizou “C”, que atuou sem culpabilidade. Porém, se o erro
for vencível não há autoria mediata e nem concurso de pessoas, já que não há participação
dolosa em crime culposo, sendo necessário se apelar para o parágrafo 2º do art. 20 do CP.
DESCRIMINANTES PUTATIVAS
pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação
Conceito: o agente supõe estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude e, em
razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. È uma ação dolosa tratada como
crime culposo, uma vez que a culpa reside na avaliação equivocada da situação fática. São as
descriminantes putativas na quais o agente acredita encontrar-se em uma situação que, se
realmente existisse, excluiria a ilicitude do fato. Exemplo: Tício atira em Caio acreditando
que este estava prestes a alvejá-lo, quando, na verdade, Caio somente enviou a mão no bolso
para pegar um cigarro (é o mesmo caso da culpa imprópria). Se escusável o erro, exclui-se a
culpabilidade. Se inescusável, responde pelo crime a título de culpa.
129
Observação: essencialmente não é um erro de tipo, e sim um caso especial de erro de

proibição, já que é um erro sobre a ilicitude do fato, e não sobre os elementos do tipo legal.
Erro sobre o nexo causal: é o mesmo que dolo geral. O agente imaginando já ter
consumado o crime, pratica nova conduta, que vem a ser a causa efetiva da consumação.
Supondo já ter matado a vítima com veneno, o agente cava um buraco e a enterra no quintal
de sua casa, vindo esta a falecer em razão de asfixia por ter sido enterrada viva. O agente
responde por homicídio consumado e não por tentativa de homicídio em concurso com
homicídio culposo.
ERRO DE SUBSUNÇÃO
Conceito: não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade.
Também não se confunde com erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude do seu
comportamento. Tem previsão legal? Não. É criação doutrinária. Vamos ao conceito de erro
de subsunção: trata-se de erro que se recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre
interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico
do seu comportamento.
Exemplos: exemplo de um artigo que é perfeitamente possível de ser objeto desse erro?
Conceito de funcionário público para fins penais. Eu dei dinheiro para o jurado, mas não sabia
que era funcionário público para fins penais. O jurado pega o dinheiro e não sabia que era, ele
jurado, funcionário público para fins penais.
Conseqüências: não exclui o dolo, não exclui a culpa. Não isenta o agente de pena. Pode
gerar, no máximo, uma atenuante inominada (art. 66, do CP).
Casuística: eu tenho um agente federal e um investigador de polícia civil. Eu quero matar o

investigador e, por erro, mato o agente federal. Que erro que houve? Eu queria matar, os dois
estão no local, por falta de pontaria, matei o agente federal. Que erro foi esse? Erro na
execução (art. 73, do CP, aberratio ictus). Qual a conseqüência? Eu respondo como se
tivesse atingido à vitima pretendida, a virtual. Eu pretendia atingir o investigador, atingi o
agente, mas respondo como se tivesse matado o investigador (vítima virtual). Até aqui alguma
dificuldade? Não, agora é que vem a questão: Onde vai ser o processo e julgamento? Eu matei
um policial federal, mas a vítima considerada (virtual) é um agente estadual. E aí? Quem
julga? É a justiça estadual porque a vítima considerada é um agente estadual ou é a justiça
federal, pois quem morreu foi um agente federal? Competente é a Justiça Federal. Por quê?
Porque a conseqüência da aberratio ictus é só para fins penais e não para fins processuais
penais. O processo penal trabalha com a vítima real. Só o direito penal trabalha com a vítima
130
virtual. O processo penal, para fins de competência, trabalha com a vítima real. Pena é
que trabalha com vítima virtual. Cuidado! A aberratio ictus não se estende para o
processo penal.
131
CONSUMAÇÃO TENTATIVA
CRIME CONSUMADO.
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição

legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua
definição legal (art. 14, I).
Delito cometido: é diferente de delito consumado. Considera-se cometido no momento da

conduta (art. 4º, teoria da ação). Como se vê, cometer um delito não é o mesmo que consumá-
lo, pois a consumação somente ocorre quando no fato concreto se reúnem todos os elementos
do crime.
Condições objetivas de punibilidade: são os fatos situados fora do tipo penal e do dolo do
agente, cuja inocorrência impede a instauração da ação penal. Exemplo: não ter sido o agente
processado ou condenado no exterior (art. 7º, parágrafo 2º, d, do CP), o trânsito em julgado da
sentença anulatória de casamento no delito de bigamia (art. 235 do CP).
Consumação nas diversas espécies de crime: Quanto ao momento consumativo, o crime se

divide em três espécies: Crime material, crime formal e crime de mera conduta.
a) Crime material - “No crime material, o tipo penal descreve conduta + resultado
naturalístico.” Nós já vimos isso quando eu falei de resultado. E observei o seguinte: o
resultado naturalístico é indispensável para a consumação. Sem o resultado naturalístico,
esse crime não se consuma. Exemplo: homicídio.
b) Crime formal - no crime formal, o tipo penal descreve conduta + resultado

naturalístico. A diferença do crime formal para o material é que no crime formal, o resultado
naturalístico e dispensável. Por que é dispensável? Porque ele já se consumou com a conduta.
É o chamado crime de consumação antecipada. Exemplo: extorsão mediante seqüestro,
extorsão, concussão, etc. Se o resultado naturalístico dispensável ocorreu, é mero
exaurimento. E o que o juiz faz com o exaurimento? Utiliza na pena. Ele trabalha com o
exaurimento na fixação da pena, não na tipicidade. Crime exaurido é mais severamente
punido.
132
c) Crime de mera conduta - O tipo penal descreve mera conduta. Não há resultado
naturalístico. Exemplo: violação de domicílio, omissão de socorro.
d) Nos crimes qualificados pelo resultado (lesão corporal seguida de morte) se

consumará com a ocorrência do evento, neste exemplo, com a morte da vítima.
e) Permanentes: se protrai no tempo. Enquanto não houver a cessação da ofensa ao bem

jurídico o delito se mantém na fase da consumação.
f) Crimes habituais: com a repetição dos atos suficientes a demonstrar o estilo de vida
do agente (exemplo: curandeirismo).
g) Crimes de perigo concreto com a probabilidade de dano, e desde que demonstrado o

perigo.
h) Perigo abstrato com a prática da conduta, independentemente da existência real de

perigo.
i) Crimes omissivos próprios: se consuma com a omissão, já que este tipo de delito não
exige a ocorrência de qualquer resultado.
j) Omissivos impróprios (comissivos por omissão): em que a simples omissão não é

suficiente, é necessário a ocorrência de um resultado posterior para sua consumação (somente
se consuma com a morte do filho não alimentado pela mãe, que como dito, tem o dever legal
de enfrentar o resultado).
Consumação formal e consumação material: qual a diferença?
a) Consumação formal se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes

materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera
conduta.
b) Consumação material se dá quando presente a lesão ou perigo de lesão ao bem

jurídico tutelado. Então, já deu para ver que consumação formal tem a ver com tipicidade e
consumação material está ligada à tipicidade material.
“ITER CRIMINIS”
Conceito: é o “caminho do crime”, as fases que o agente percorre até chegar à consumação
do delito. Para chegar até a consumação o agente realiza uma série de atos, que se sucedem
cronologicamente, no desenvolvimento da conduta criminosa, quais sejam: cogitação, atos
preparatórios, atos executórios. Como se vê, o “iter criminis” desenvolve-se da cogitação até a
133
consumação. As conseqüências ulteriores à consumação integram o exaurimento, que, no

plano da tipicidade, não tem qualquer repercussão.
Observação importante: para estudar consumação e tentativa, temos que entender o que é
iter criminis, ou seja, o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no
desenvolvimento do delito. É dividido em duas macropartes:
MACROPARTE INTERNA:
1ª Fase COGITAÇÃO: Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples idéia do
crime. A cogitação é SEMPRE impunível em razão do princípio da materialização do fato.
O direito penal não pune você pelo que é ou pelo que pensa, mas pelo que faz.
2ª Fase: ATOS PREPARATÓRIOS ou CONATUS REMOTUS: O agente procura criar condições para
realizar a conduta delituosa. Em regra, a fase dos atos preparatórios é impunível. Qual é a
exceção dada pela doutrina? Formação de quadrilha. Para a doutrina, quadrilha ou bando
é um claro exemplo de impaciência do legislador que já pune atos preparatórios. É uma fase
externa, mas não há crime, uma vez que antecedem a execução (requisito necessário para a
tentativa), portanto, não são puníveis. Exemplo: emprestar um carro para o assalto, alugar
uma casa para cativeiro no crime de extorsão mediante seqüestro. Excepcionalmente há atos
preparatórios tipificados como crimes autônomos exemplo: quadrilha ou bando acima citada
(art. 288), incitação ao crime (art. 286), petrechos para falsificação de moeda (art. 291).
MACROPARTE EXTERNA
1ª Fase: aTOS EXECUTÓRIOS: Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para
realizar o núcleo do tipo (conduta típica). Nesta fase começa a agressão ao bem jurídico, ou
seja, o agente começa a realizar a conduta descrita no tipo (o verbo descrito na lei). Estes atos
devem se revestir de duas qualidades: idoneidade e equivocidade.
a. Idoneidade: é o ato de execução capaz de lesar o bem jurídico, que possui eficácia
causal capaz de levar à consumação do crime.
b. Inequívoco: é o ato dirigido à produção do delito. É o que revela por si só o propósito

criminoso do agente.
Observação: a partir de que momento eu entro na região dos atos executórios e deixo os atos
preparatórios? É uma região nebulosa. Eu fico na esquina para ver se você vai aparecer para
poder subir o muro da sua casa. Isso é ato preparatório de furto ou é ato executório? Há três
principais teorias diferenciando ato preparatório de início de execução.
134
DISTINÇAO ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E EXECUTÓRIOS
Idoneidade e Inequivocidade: o ato concretamente idôneo e inequívoco de traduz em ato

executório, dando lugar a tentativa. Inversamente, o ato absolutamente inidôneo ou equívoco
não passa de ato preparatório. Exemplo disparar uma arma contra a vítima é ato inequívoco e
idôneo que pode levar a produção do resultado. Somente apontar a arma não (sem acionar ou
tentar acionar o gatilho). Será, conforme o caso, mero ato preparatório. Diversas teorias
procuram esclarecer a idéia de idoneidade e inequivocidade capaz de ser considerada como
ato executório.
Teoria da hostilidade ao bem jurídico (Nelson Hungria): atos executórios são aqueles que
atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo. É o chamado critério
material, cujo fundamento repousa no perigo efetivo sofrido pelo bem jurídico.
Crítica: é muito vago, pois não fixa o momento em que se dá o ataque ao bem
jurídico, ou seja, só enxerga o início da execução quando o bem jurídico é colocado em
situação concreta de perigo. Se não há isso, ela ainda não fala em início de execução, e sim
em atos preparatórios.
Teoria objetivo-formal (Frederico Marques): ato executório é aquele que inicia a

realização do “núcleo do tipo” (ação típica). Exige-se que o agente tenha realizado, no
mínimo, parte da conduta típica, ingressando no núcleo do tipo. Assim, inicia-se a execução
do homicídio quando o agente começa a matar, do furto, quando começa a subtrair, e assim
por diante.
Crítica: este critério identifica o exato momento do perigo ao bem jurídico (o

referencial é o núcleo do tipo), mas peca pelo exagero em aguardar a execução da ação
típica para só então atribuir ao ato caráter executório.
Teoria objetiva-individual (Zaffaroni): atos executórios são aqueles que, de acordo com o
plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução
da ação típica. Essa teoria complementa o critério objetivo-formal, com a introdução de mais
dois novos elementos: o plano do agente e a proximidade do ato ao “núcleo do tipo”. Essa
teoria elimina a paciência da corrente anterior, enquadrando também como atos executórios os
quais, segundo o plano do agente, sejam imediatamente anteriores ao início da execução do
núcleo do tipo. Essa teoria faz distinção entre o início da execução da ação típica (esse
coincidiria com o início do núcleo do tipo que no caso do homicídio seria “matar”) do início
da execução do crime (abarca os atos que, conforme o plano do autor são imediatamente
antecedentes ao começo da execução da ação típica). Melhor dizendo, essa corrente diz que o
135
crime não começa quando você começou a subtrair. A consumação do crime não se inicia
com a execução e sim no momento imediatamente anterior ao início da execução.
Crítica: essa teoria para ser aplicada depende da descoberta do plano do autor, tarefa
que às vezes se revela complexa. Ademais, nem sempre é fácil caracterizar como ato
executório os atos imediatamente anteriores ao núcleo do tipo. Assim, por exemplo, em
relação ao ladrão surpreendido ainda no quintal da casa da vítima, a jurisprudência ora
nega e ora reconhece a tentativa de furto.
Observação: vamos citar alguns exemplos: subtração de veículo. Para a segunda corrente,
você só vai falar em início de execução quando começar a abrir o veículo. Para a terceira
corrente, não. Se você está escalando o muro para alcançar o veículo, é um ato imediatamente
anterior à situação que já está dentro dos atos executórios. Flávio Monteiro de Barros tem
uma observação importante. Ele diz: nenhuma delas, sozinha, serve. É preciso conjugá-las,
analisar o caso concreto conjugando as três.
136
TENTATIVA (art. 14, II)

Art. 14 - Diz-se o crime:
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias

à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pena de tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena

correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: tentativa é a execução iniciada (deixou de ser ato preparatório e passou a ser ato
executório) de um crime, que não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do
agente. Na tentativa o iter criminis cessa ainda na fase da execução, por circunstâncias alheias
a vontade do agente, não se alcançando, destarte, a consumação. Portanto, a tentativa possui
três requisitos: que a execução do crime tenha se iniciado, que a consumação não tenha
ocorrido por circunstâncias alheias à vontade do agente e dolo de consumação.
Natureza jurídica: o artigo 14 é uma norma de extensão, um tipo subordinado, isto é,

derivado do tipo principal. Não tem caráter autônomo, através da qual se permite que a norma
incriminadora principal seja aplicada aos atos executórios do crime. É uma extensão do tipo
penal principal.
Teoria adotada pelo CP: nosso código adotou a teoria realista ou objetiva, na qual a
punição do autor de crime tentado é menor que a do autor do crime consumado.
Excepcionalmente adotou-se a teoria subjetiva nos delitos chamados de atentado, nos quais a
pena do crime tentado é igual a do crime consumado (art. 352 do CP).
Casuística: salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a mesma pena do crime
consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critério de diminuição da pena é a maior ou menor
proximidade da consumação. Quanto mais próxima a consumação do crime, menor será a
redução. Por exemplo: disparo de arma de fogo em que o projétil não atinge a vítima
(tentativa branca) terá uma redução de pena maior do que na hipótese em que a vítima é
alvejada no peito e só não morre em razão do socorro prontamente prestado.
Elemento subjetivo: é o dolo. Não há dolo de tentativa. O dolo de crime consumado é

idêntico ao dolo de tentativa. Se a conduta visa apenas uma tentativa, e não a consumação
do crime, o agente responde pelos atos praticados se estes configurarem alguma espécie de
delito. Por exemplo, o artigo 132 do CP (delito subsidiário que somente será aplicado se o
agente não agiu com dolo de morte ou lesão). Admite-se também a tentativa constituída de
137
dolo eventual quando agente realiza a conduta assumindo o risco da consumação do crime,
que não ocorre por circunstâncias alheia a sua vontade. Quanto ao dolo alternativo, há
entendimentos de sua compatibilidade com a tentativa. Exemplo: agente atira para matar ou
ferir, mas erra o alvo. Indaga-se qual o melhor enquadramento, se tentativa de lesão corporal
ou de homicídio. Duas correntes:
a. 1º Corrente (Aníbal Bruno): responde pelo menos grave, in dúbio pro réu.
b. 2º Corrente (Frederico Marques): responde pela tentativa de homicídio, pois no

dolo alternativo há a vontade de produzir o resultado mais grave que no caso, é o homicídio.
Elementos da tentativa:
a. 1º Elemento: Início da execução.
b. 2º Elemento: Não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do

agente
c. 3º Elemento: Dolo de consumação (Luis Flávio Gomes e Flávio Monteiro de Barros).

Eu acho dispensável esse terceiro elemento, porque se eu falei aí em cima que não foi
consumado por circunstâncias alheias à vontade, então, é óbvio que o dolo é de consumar. As
provas de concurso se contentam com os dois elementos porque o terceiro está implícito no
segundo.
Conseqüência da tentativa: a conseqüência é: Em regra, punir com a pena da consumação

reduzida de 01 a 2/3. É o que diz o parágrafo único do art. 14. Essa é a regra. Por quê? Porque
o dispositivo alerta: salvo disposição em contrário. Vocês acham que o parágrafo único
adotou como regra o critério objetivo ou o critério subjetivo? O crime tem um lado subjetivo e
um lado objetivo. Reparem que a consumação é objetiva e subjetivamente completa. Eu tinha
o dolo de matar e matei. Já a tentativa, não. A tentativa é subjetivamente completa. Não há
dúvidas de que o dolo de quem matou é exatamente o mesmo de quem tentou matar! O que
difere o crime tentado do consumado é a parte objetiva. O crime tentado, objetivamente, é
menor do que o consumado. Subjetivamente, são idênticos. Por ser objetivamente menor, é
que sua redução de pena varia de 01 a 2/3. O legislador para dizer que a tentativa é punida
com pena menor do que a consumação, ele não olha o lado subjetivo do crime. Se ele olhasse
o lado subjetivo do crime, não haveria razão para diminuição de pena. Ele só diminui a pena
da tentativa porque a tentativa é objetivamente menor do que o crime consumado.
138
TIPO MANCO? É o tipo tentado. É manco porque tem uma perna menor do que a outra,
que tem a perna objetiva menor do que a subjetiva. Isso é a regra porque,
excepcionalmente, a tentativa é punida com a pena da consumação, sem qualquer redução.
Excepcionalmente, a pena do consumado vai ser exatamente a mesma pena do tentado tem
redução. A regra é reduzir a pena do tentado. Critério objetivo. Mas a própria lei adverte. Tem
exceções! Há casos em que a pena do consumado vai ser idêntica ao tentado, sem redução.
Exemplo: art. 352, do CP:
Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de

segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa
Reparem que temos a consumação e a tentativa puníveis exatamente com a mesma pena.
Vocês também vão ter exemplos no Código Eleitoral: Votar ou tentar votar em nome de
outrem. É a mesma pena. O legislador, quando pune a tentativa com pena menor, adotou o
critério objetivo (lembrar da perna menor). E nestes casos? Adotou o critério subjetivo.
Nesses casos, não enxergou razão para diminuir a pena. Nas hipóteses excepcionais, adotou o
critério subjetivo. Como se chama esse crime excepcional em que a pena é idêntica à da
tentativa, que não para a tentativa qualquer redução? Crime de atentado ou de
empreendimento. É o crime cuja tentativa tem a mesma pena da consumação. Há crime de
atentado na Lei de Genocídio, na Lei de Abuso de Autoridade, no Código Eleitoral, no
Código Penal. Sempre que você vê a tentativa punida com a mesma pena da consumação, é
crime de atentado ou empreendimento.
Crime que pune só a tentativa, não a consumação: foi perguntado por Francisco Resek a
todos os candidatos quando foi examinador da magistratura federal: “Me dê exemplo de crime
em que você pune a tentativa, mas não a consumação” É o crime de lesa-pátria, da Lei de
Segurança Nacional (Lei 7.170/83):
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país

independente.
Pena: reclusão, de 04 a 12 anos.
Por que só se pune a tentativa? Porque se você conseguir desmembrar e formar um Estado
independente, você é o próprio Estado soberano autônomo. Daí só a tentativa ser punível. A
consumação, não! Você virou país independente!
139
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA TENTATIVA

Quanto ao iter criminis percorrido: a tentativa se divide em:
a) Tentativa Perfeita (ou Acabada) – O agente, apesar de praticar todos os atos

executórios à sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias alheias à sua
vontade.
b) Tentativa Imperfeita (ou Inacabada) – O agente é impedido de esgotar os atos

executórios à sua disposição. Ele não conseguiu realizar todos os atos executórios que
pretendia. Digamos que você tem 5 projéteis no seu revólver. Você dá dois tiros e uma pessoa
consegue desarmá-lo. Tentativa perfeita ou imperfeita? Imperfeita. Você tinha mais três tiros
que pretendia realizar e foi impedido. Digamos que você desse os 05 tiros e o médico
conseguisse salvar a vida da vítima. Neste caso, é tentativa perfeita. O que dependia de você,
você executou. A redução da tentativa perfeita é menor do que a redução da tentativa
imperfeita. Não é a posição do Supremo. O Supremo não reduz a tentativa conforme a
quantidade de atos percorridos pelo agente, mas conforme mais próximo ou mais distante da
consumação. Então, a redução de 01 a 2/3 não varia conforme o iter percorrido, mas sim
quanto mais próximo ou mais distante da consumação.
A tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais? Verdadeiro ou falso? É

possível tentativa perfeita em crimes formais ou de mera conduta? Tentativa perfeita somente
é compatível em crimes materiais, que ainda vai depender do resultado naturalístico, porque
no crime formal ou de mera conduta, se você esgotou os atos executórios, se acabou a
execução, o resultado é dispensável ou nem há. Já está consumado, não há que se falar em
tentativa. A tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais porque
esgotamento dos atos executórios nos crimes formais e de mera conduta gera consumação. Há
entendimentos em sentido contrário, admitindo a tentativa em crimes formais. A questão e
controversa e será discutida em momento oportuno.
Quanto ao resultado produzido na vítima: se divide em:
a) Tentativa cruenta ou Tentativa vermelha – A vítima é atingida
b) Tentativa incruenta, não cruenta ou Tentativa Branca – O golpe desferido não

atinge o corpo da vítima. A tentativa cruenta vai ter uma redução menor do que a tentativa
incruenta (que fica mais distante de lesar o bem jurídico).
Quanto à possibilidade de alcançar o resultado: a tentativa se divide em:
140
a) Tentativa idônea – O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só não ocorre

por circunstâncias alheias à vontade do agente.
b) Tentativa inidônea, crime falho ou CRIME IMPOSSÍVEL – O resultado é

impossível de ser alcançado, por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do
objeto material.
INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA
Crime culposo: não admite tentativa porque o segundo elemento da tentativa é a não
consumação por circunstâncias alheias à vontade e não há que se falar em vontade em crime
culposo. O agente não tem vontade de produzir o resultado. Jamais se vai poder dizer que o
resultado não foi produzido por circunstâncias alheias a uma vontade que ele nunca teve. No
crime culposo não há dolo de consumação.
Observação: tem minoria admitindo tentativa na culpa imprópria.
Crime preterdoloso: não admite tentativa pelo mesmo motivo: o agente não pretendia
produzir o resultado mais grave. O crime preterdoloso é constituído de antecedente e
conseqüente. O antecedente é doloso e o conseqüente é culposo. Aborto seguido de morte é
exemplo. O aborto é desdobramento antecedente doloso e a morte é um conseqüente culposo.
Não existe tentativa quanto à morte da gestante porque é uma fase culposa do delito, mas é
perfeitamente possível a gestante morrer e você não conseguir praticar o aborto e o que ficou
frustrado não foi a parte dolosa do crime, foi a parte culposa. E a parte dolosa admite
tentativa. Quando perguntarem se crime preterdoloso admite tentativa a resposta será:
não admite quanto ao conseqüente, mas admite tentativa se, perfeito o conseqüente,
ficar frustrado o antecedente. Nesse exemplo de crime preterdoloso o que ficou frustrado?
A parte culposa ou a dolosa? A dolosa, e crime doloso admite a modalidade tentada.
Contravenção penal – Não admite tentativa. Está errado falar que contravenção penal não
admite tentativa. O art. 4º da LCP diz não ser punível a tentativa. De fato, admite. Só não
interessa para o direito penal. Ela existe!
Crime de atentado – Não admite tentativa. No crime de atentado, a pena do consumado é

igual à pena do tentado. É certo falar que crime de atentado não admite tentativa? Se você está
dizendo que o crime de atentado não admite tentativa, como é que você pode dizer que no
crime de atentado a pena vai continuar sendo a mesma pena da tentativa? O que crime de
atentado não admite é a redução da pena no caso de tentativa (Rogério Greco faz esse
alerta): Não é que não admite a tentativa. Ele admite a tentativa! O que ele não admite é a
redução da pena no caso de tentativa.
141
Crime habitual – Por que não tem tentativa? Aqui, se você tem um ato, ele é atípico. Se você
tem dois ou mais atos o crime está consumado.
Crimes unissubsistentes (são os que não admitem fracionamento da execução) – Nós temos
dois tipos claros aqui: crimes omissivos puros e os crimes de mera conduta. O omissivo puro
não admite tentativa porque é unissubsistente, não há como fracionar a sua execução. O crime
de mera conduta não admite a tentativa porque é unissubsistente, não tem como parcelar a
sua execução. Exceção: Crime de mera conduta que admite tentativa: violação de domicílio.
Tentar entrar.
Crimes que só são puníveis quando houver determinados resultados: Induzimento ao

suicídio. Você só é punido se houver morte ou lesão grave. Se isso não acontecer, não tem
tentativa. César Roberto Bittencourt discorda. Ele entende que a lesão grave no art. 122 é
tentativa. Para ele, o art. 122 admite tentativa.
DOLO EVENTUAL e a TENTATIVA
Divergência doutrinária: para alguns dolo eventual é incompatível com a tentativa. Isso é
muito discutido e o tema não é pacífico, não há doutrina que prevaleça. LFG, por exemplo,
acha que dolo eventual é incompatível com a tentativa. Para entender essa questão do dolo
eventual: O agente quer ferir e aceita matar. Ele dá um tiro e acerta a vítima que, não morre.
Por que ele vai responder por tentativa de homicídio se aconteceu exatamente o que ele
queria? Porque ele, que queria ferir e aceitou matar, vai responder por tentativa de
homicídio, quando conseguiu exatamente o que queria, ou seja, a lesão? Por que em vez de
responder pelo que eu queria consumado (lesão) eu vou responder por aquilo que eu apenas
aceitei tentado (homicídio)? Esse argumento é de Rogério Greco. O dolo eventual é
incompatível com tentativa. Aquilo que é tentativa, na verdade é a consumação do que
você queria.
Outros argumentos: outro argumento em defesa da não admissão da tentativa no dolo eventual
é que no dolo eventual não se pode esquecer que a vontade é dirigida a um resultado
determinado, sendo que ele assume como possível e aceita como provável outro resultado. Por
exemplo: O agente “A” quer ferir, porém, ele aceita matar. A partir daí há três situações:
a. Ele dispara, não atinge a vítima.
b. Ele dispara, atinge a vítima que não morre.
c. Ele dispara, atinge a vítima e a vítima morre.
142
Na 1º situação: a partir do momento que ele disparou e não atingiu ele

responde por tentativa de lesão, que era o que ele queria, ou por tentativa de homicídio, que
não era o que eu queria diretamente, mas havia aceitado? Se eu queria ferir e não feri por
circunstâncias alheias à minha vontade, não há dúvida que eu vou responder pelo meu querer
frustrado: tentativa de lesão.
Na 2º situação: dá para dizer que a vítima não morreu por circunstâncias

alheias à vontade do agente? Ou, na verdade, a vítima foi ferida correspondendo a real
vontade do agente? Por que quando a vítima é ferida o agente vai responder por tentativa
de alguma coisa que ele só aceitou, se ele conseguiu consumar o que realmente queria?
Por que se vai transferir um crime consumado em tentado apenas porque o agente aceitou
outro resultado? Ele conseguiu o que queria: ferir! Só porque aceitou o pior, que era matar,
isso nos faz desconsiderar o que ele queria e responder pela tentativa? Não! Aqui ele responde
pelo artigo 129 consumado.
1. Na 3º situação: eu disparei e a vítima morreu. Eu aceitei esse resultado? Sim.

Respondo pelo artigo 121 do CP consumado (porque eu aceitei) a título de dolo eventual.
Mas eu falei que isso é unânime?
Observação: Isso não é unânime. Há doutrina que admite tentativa no dolo eventual, dizendo
que se tentativa é não consumar o crime por circunstâncias alheias à vontade do agente, a
vontade pode ser tanto um querer quanto um aceitar. O legislador equiparou vontade. O
legislador entende que vontade é, tanto querer, quanto aceitar. Então, se ele agiu com
dolo eventual na morte, não ocorrendo a morte, ele responde pela tentativa da vontade
eventual que assumiu. A segunda corrente, que enxerga vontade nas duas hipóteses
equiparadas pelo legislador, pensa assim: “Você aceitou o resultado pior? Eu vou sempre
olhar para o resultado pior que você aceitou. Se você consumou o resultado pior, é
consumado. Se você não consumou o resultado que você só aceitou, é tentado.” Ela nem dá
bola para o que você queria. Ela só olha sob o ângulo que você aceitou.
143
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA e ARREPENDIMENTO

EFICAZ
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou

impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.(Redação
Conceito: o art. 15 possui dois institutos: a desistência voluntária e o arrependimento eficaz.

Presta atenção: ambos são espécies da chamada tentativa qualificada ou tentativa
abandonada. O art. 14, II, traz a tentativa simples e o art. 15, a tentativa qualificada, que tem
duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz. Já caiu em concurso para o
candidato dissertar sobre a tentativa qualificada. Ele só estava querendo que você dissertasse
sobre desistência voluntária e arrependimento eficaz. Só isso. É que não estamos acostumados
com essa expressão.
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (art. 15)

Introdução: a previsão legal está no art. 15, 1ª parte. Conceito: “O sujeito ativo abandona a
execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de
ação.”
Elementos: com base neste conceito, quais são os elementos da desistência voluntária? Nós
não podemos confundir tentativa simples com desistência voluntária. Quais são os elementos
da tentativa simples? Início da execução e o segundo elemento: não consumação por
circunstâncias alheias à vontade do agente. E na desistência voluntária? Eu também tenho o
início da execução. Até aqui é idêntico à tentativa simples. Mas enquanto na tentativa simples
o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, na desistência
voluntária, o resultado não ocorre por circunstâncias inerentes à vontade do agente.
Você abandona a vontade de consumar o delito. Por isso que a desistência é chamada de
tentativa abandonada. Começa como tentativa, mas abandona no meio. Para esclarecer esse
assunto há as chamadas fórmulas de Frank, ele tinha várias fórmulas, numa delas ele
diferencia tentativa de desistência voluntária: na tentativa eu quero prosseguir, mas não
posso. Na desistência voluntária, eu posso prosseguir, mas não quero. O nome já diz tudo:
a desistência deve ser voluntária.
Observação: voluntária não significa espontânea. Voluntária admite interferência externa.

Espontânea, não. Nisso, a jurisprudência se embanana e os examinadores também. A
espontânea tem que partir de você. A lei não exige que a desistência parta de você. Ela
admite interferência externa, reconhece possível interferência externa. Exemplo: agente
144
está furtando um veículo. Uma pessoa olha para ele e fala: “Não faz isso. É feio. É pecado.”
Eu abandono meu intento e vou embora. Tentativa ou desistência voluntária? No mesmo
exemplo, durante a ação, uma luz se acende. Eu olho a luz e desisto de prosseguir. Desistência
voluntária ou tentativa? Olha que importante: no primeiro exemplo foi uma pessoa que
interveio. Uma pessoa! Foi uma interferência subjetiva. No segundo exemplo, foi uma luz que
acendeu. Foi uma interferência objetiva. Desistência voluntária só ocorre na interferência
subjetiva e não na objetiva. Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila,
subjetiva e prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa
que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que
compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa. Portanto, o que você
vai fazer na suas provas? Vai investigar qual foi a causa externa. Se foi a interferência de
alguém, sugestão de alguém, desistência voluntária. Se foi uma luz que acendeu, um
alarme que disparou, uma sirene que tocou, isto é tentativa.
Conseqüência: qual era a conseqüência da tentativa simples? Em regra (porque temos que
nos lembrar do crime de atentado ou empreendimento), na tentativa simples, a conseqüência é
reduzir a pena de 01 a 2/3. E na desistência voluntária? Não tem redução de pena. Ele
responde pelos atos até então praticados. Um exemplo para ficar fácil: Agente quebra a
porta de um veículo para subtrair e desiste. Ele vai responder, não por tentativa de furto, mas
por dano. Eu entrei num imóvel para furtar, desisti? Vou responder, não por tentativa de furto,
mas por violação de domicílio.
Adiamento da execução: configura desistência voluntária? Você está no concurso e o

examinador pergunta isso. Excelência, eu nunca ouvi falar nisso, o senhor poderia dar um
exemplo? O sujeito vai furtar uma casa, começa tirando as telhas, para e pensa: eu continuo
amanhã porque agora estou cansado. Ele adiou a execução para o dia seguinte. Se ele for
preso descendo do imóvel, ele é preso por tentativa de furto ou desistência voluntária? E se
ele é preso amanhã, antes de começar a remover a telha? Ele é preso por tentativa de furto ou
por desistência voluntária? O mero adiamento da execução configura desistência voluntária?
Há duas correntes:
1ª Corrente – “A desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser

definitiva (para essa corrente, há tentativa).” Desistência momentânea não interessa. Para
configurar o art. 15, a desistência tem que ser definitiva. Aí, aplica-se o art. 14, II.
2ª Corrente – “Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar

posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o
agente não renova a execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária.”
145
Você removeu as telhas. Se você voltar lá e retomar a remoção de telhas, e for pego nesse
momento, é tentativa. Prevalece a segunda corrente. Questão boa para concurso,
principalmente Defensoria Pública.
ARREPENDIMENTO EFICAZ (art. 15)
Conceito: ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida,

desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa. O arrependimento eficaz
esgota os atos executórios, mas impede o resultado, retroagindo, retrocedendo no seu
comportamento, agindo de maneira inversa. Quem sabe me dizer o sinônimo de
arrependimento eficaz? Isso está em Zaffaroni. Já foi dissertação de concurso. Imagine. Você
está na prova: Disserte sobre resipiscência. Dissertação é tudo. Sinônimo de arrependimento
eficaz é resipiscência.
Elementos: vamos diferenciar desistência voluntária e arrependimento eficaz. Na desistência

eu tenho início da execução e não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do
agente. No arrependimento eficaz, tem-se o início da execução e a não consumação por
circunstâncias inerentes à vontade do agente. Até aqui, não há nenhuma diferença. Qual será,
então, a diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz? No arrependimento
eficaz, o agente esgota os atos executórios. Na desistência voluntária, ele abandona antes
de esgotar os atos executórios (ainda havia ato executório para ser realizado).
Observação: são quatro fases: Cogitação, Preparação, Execução e Resultado. Na desistência

voluntária, o agente inicia a execução, mas abandona quando ainda havia atos executórios
para serem realizados. No arrependimento eficaz, ele também inicia a execução, esgota a
execução e passa a retroceder. Nos dois casos se inicia a execução. Já não se está mais em
cogitação e nem em atos preparatórios. Há inicio a execução. Na desistência voluntária
abandona-se a ação quando ainda há atos executórios para serem realizados e no
arrependimento eficaz eu esgoto a execução.
Pergunta de prova: é possível arrependimento eficaz em crime que não seja material?
Vocês sabem que o crime pode ser material, formal ou de mera conduta. Pergunto: “É
possível arrependimento eficaz em crime formal?” Se no arrependimento eficaz, você esgota
a execução, em crime formal ou de mera conduta, quando você esgota a execução, o que
acontece? Consumação. Se o crime é formal, se é de mera conduta, esgotou a execução, você
está em crime consumado. Não existe arrependimento eficaz em crime formal! O
arrependimento eficaz só é cabível em crimes materiais. No crime formal, se você esgotou a
execução, não há arrependimento eficaz porque o crime já está consumado. Crime de mera
146
conduta, se você esgotou a execução, também não há arrependimento eficaz porque o crime,
também, já está consumado. Só é possível arrependimento eficaz, que é evitar a consumação,
em crime material, em que a execução está separada do resultado. Cuidado com prova teste!
Só é possível arrependimento eficaz em crime material.
Observação: o arrependimento também precisa ser voluntário (e não necessariamente

espontâneo) e eficaz. Arrependimento ineficaz não gera efeitos, pode, no máximo, interferir
na pena, mas não gera outro efeito. O arrependimento deve ser voluntário, não
necessariamente espontâneo e eficaz.
Conseqüência: é a mesma da desistência voluntária. O agente responde pelos atos até então
praticados. Exemplo: Eu dou três tiros em alguém. Arrependo-me e presto socorro. Se os
médicos conseguem salvar a sua vida, houve um arrependimento eficaz. Eu vou responder por
tentativa de homicídio? Não. Vou responder por lesão corporal, que são os atos até então
praticados. Agora, os médicos têm que salvar porque se ela morrer, não foi um
arrependimento eficaz.
Natureza jurídica: a tentativa qualificada do art. 15 é hipótese de exclusão da tipicidade ou

da punibilidade? A desistência voluntária e o arrependimento eficaz? Configuram causa de
exclusão da tipicidade ou, na verdade, causa de extinção da punibilidade? Vocês vão ver que
essa discussão não é meramente acadêmica. Vai ter reflexo na prática. Rogério Greco que é
examinador em MG discute tudo isso. Você responde pelos atos até então praticados. Por que
você não responde pela tentativa que existiu no início? Porque essa tentativa passou a ser
atípica? Ou porque essa tentativa extingue a punibilidade? Temos duas correntes:
1ª Corrente – Entende que é caso de exclusão da tipicidade. Vocês sabem

que a tentativa é uma norma de extensão: Gera uma tipicidade indireta. Eu tenho a norma, que
é ‘matar alguém’ e eu tenho o fato, que é tentar matar alguém. O tentar matar não se ajusta ao
art. 121. Eu preciso me socorrer do art. 14, II, para poder chegar na norma do segundo tipo.
Então, a primeira corrente diz o seguinte: que a desistência voluntária e o arrependimento
eficaz impedem a tipicidade indireta, logo, exclusão da tipicidade. A desistência voluntária e
o arrependimento eficaz são circunstâncias inerentes à vontade do agente. Se é assim, eu não
posso me socorrer do art. 14, II, logo, não há tipicidade. Isso porque o art. 14, II exige que a
circunstância seja alheia à vontade. Se a circunstancia é inerente à vontade, eu não tenho
como me socorrer da norma de extensão e se não tenho como me socorrer da norma de
extensão, não há tipicidade. Por isso, você vai responder apenas pelos atos até então
praticados. Quem adota? Miguel Reale Júnior.
147
2ª Corrente – Entende que é causa de extinção da punibilidade. Com isso,

afirma que existe tentativa pretérita, não punível por razões de política criminal. O legislador
não pune a tentativa inicial por razões de política criminal, para fomentar a desistência e o
arrependimento. A segunda corrente não nega que no início, quando você deu o tiro, você
quis matar. Então, houve uma tentativa pretérita. Mas eu não vou punir essa tentativa pretérita
por questões de política criminal. Quem adota? Nélson Hungria.
Observação: eu já vi gente dizendo que tem prevalecido a primeira corrente, também já vi

dizerem que prevalece a segunda. Parece-me que na doutrina prevalece essa segunda corrente
(que ambas são causas extintivas da punibilidade). Isso é importante. Vai ter reflexo no
concurso de agentes.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o
dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Previsão legal e Conceito: Art. 16, do CP. Arrependimento posterior é causa geral de
diminuição de pena.
Requisitos do arrependimento posterior:
a. O arrependimento posterior exige que o crime seja cometido sem violência ou grave
ameaça à pessoa. É o requisito mais importante. Já deu para reparar o quê? Que se o crime é
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, mesmo reparado o dano ou restituída a
coisa, não existe diminuição de pena nos termos do art. 16.
b. Pergunta da segunda fase do MP/MG: “Cabe arrependimento posterior no crime de

roubo?” Sim ou não? Vocês entenderam o que é arrependimento posterior? Qual a diferença
dele para o arrependimento eficaz? O arrependimento é posterior à consumação. No eficaz,
você eficazmente evita a consumação. O arrependimento posterior pressupõe consumação. No
eficaz você se arrepende antes de consumar. No posterior, você se arrepende depois de
consumar. É fácil. Agora eu quero saber: é possível arrependimento posterior em roubo?
Pergunto: Se o roubo é cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa não. E no caso
de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência? Neste caso eu
pergunto: Houve emprego de grave ameaça? Não. Houve emprego de violência? Não.
Houve emprego de OUTRO meio! Por exemplo: hipnose e uso de psicotrópico (boa-noite
Cinderela). O boa-noite Cinderela é exemplo de roubo praticado sem violência e sem grave
ameaça à pessoa. E nesta hipótese, admite arrependimento posterior? Foi a resposta certa do
148
MP de Minas: O roubo admite arrependimento posterior quando não praticado com grave
ameaça ou quando não praticado com violência à pessoa. O roubo admite arrependimento
posterior quando praticado por qualquer outro meio.
c. Há entendimento em sentido contrário, negando arrependimento posterior no roubo

mesmo quando a hipótese é de qualquer outro meio, reduzindo a impossibilidade de
resistência porque diz que esse ‘qualquer outro meio’ não deixa de ser também uma espécie
de violência. Violência imprópria, mas violência.
d. O outro requisito é que deve ser reparado o dano ou restituída a coisa, para haver
arrependimento posterior, não basta que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave
ameaça. É imprescindível, ainda, a reparação do dano ou a restituição da coisa. Duas
observações aqui:
1º observação: a reparação do dano ou a restituição da coisa deve ser integral. Se só

parcial, não gera o benefício. Reparação do dano ou restituição da coisa deve ser integral.
Isso está implícito no tipo, no tipo permissivo, neste benefício legal, nesta causa geral de
diminuição de pena. Deve ser integral. Se parcial, esqueça o benefício.
2º observação: se a vítima concorda com a reparação parcial, ou seja, ela se dá por

satisfeita com a reparação parcial, ela abre mão do restante, a jurisprudência admite a
reparação parcial. Se a vítima abre mão do restante, o benefício será aplicado.
Comunicação do arrependimento: ato voluntário. Basta ser voluntário, ainda que não
espontâneo. O arrependimento posterior de um co-réu se comunica aos demais co-autores e
partícipes? Um autor se arrepende. O arrependimento dele vai beneficiar os demais?
a. 1ª Corrente: exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se

comunicando aos concorrentes. Só faz jus ao benefício, quem se arrepende. Os demais não.
Luiz Régis Prado.
b. 2ª Corrente: O arrependimento é circunstância objetiva comunicável. O

arrependimento de um, se estende aos demais. A reparação feita por um, a todos aproveita.
Entende que estamos diante de uma circunstancia objetiva comunicável. É a que prevalece.
Eu não entendo como ela prevalece se exige voluntariedade. Como pode comunicar algo se
só você agiu com voluntariedade e os demais não? Mas prevalece essa, que entende que se
trata de uma circunstância objetiva comunicável, se estendendo a todos os concorrentes do
crime, mesmo aqueles que jamais se arrependeram. Luiz Flávio Gomes.
Prazo: a reparação do dano ou a restituição da coisa deve ocorrer até o recebimento da

denúncia ou da queixa. Se for depois do recebimento da denúncia ou da queixa, esqueça
149
arrependimento posterior. Esse é o termo final. Antes do recebimento da inicial, art. 16, do
Código Penal (arrependimento posterior). Depois do recebimento da inicial: mera
atenuante de pena.
Observações: a lei diz que a pena será reduzida de 01 a 2/3, logo, qual é o critério usado pelo
juiz para reduzir de 01 a 2/3? Ele se baseia no quê? Na presteza. Na rapidez da reparação.
Quanto mais rápida a reparação do dano ou a restituição da coisa, maior a redução. Quanto
mais demorada, menor a redução. Então, a aplicação da redução é diretamente proporcional à
presteza.
Súmula 554, do STF: eu quero um exemplo de um crime praticado sem grave ameaça à
pessoa, onde o agente repara o dano antes do recebimento da denúncia, voluntariamente,
mas eu não aplico o art. 16 porque existe dispositivo mais benéfico? Estelionato na
modalidade de emissão de cheque sem fundo, não se insere no artigo 16 do CP. A referida
súmula é mais benéfica. A súmula não dá uma mera diminuição de pena e sim traz uma
extinção da punibilidade.
Observação II: tal teoria tem sido aceita no homicídio culposo, uma vez que a restrição de
sua aplicação somente se restringe aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça e
desde que dolosos. A reparação terá de ser voluntária ainda que não seja espontânea. Assim, a
pena será reduzida mesmo se a reparação for feita por conta de receio de condenação, de
conselho dos pais e amigos etc. Apreensão policial não permite a configuração do instituto e
nem quando for terceiro quem restitui o bem, salvo se este agir em nome do autor do crime,
na qualidade de procurador, advogado etc.

Decidiram: inaplicabilidade do arrependimento posterior ao crime de moeda falsa. Imagine
que o réu tenha utilizado uma nota de R$ 100 (cem reais) falsificada para pagar uma dívida.
Após alguns dias, descobriu-se que a cédula era falsa e, antes que houvesse denúncia, o
agente ressarciu o credor por seus prejuízos. O réu praticou o crime de moeda falsa. É
possível aplicar a ele o benefício do arrependimento posterior (art. 16 do CP)? NÃO. Não se
aplica o instituto do arrependimento posterior ao crime de moeda falsa. No crime de
moeda falsa – cuja consumação se dá com a falsificação da moeda, sendo irrelevante
eventual dano patrimonial imposto a terceiros, a vítima é a coletividade como um todo, e
o bem jurídico tutelado é a fé pública, que não é passível de reparação. Desse modo, os
crimes contra a fé pública, semelhantes aos demais crimes não patrimoniais em geral, são
incompatíveis com o instituto do arrependimento posterior, dada a impossibilidade material
150
de haver reparação do dano causado ou a restituição da coisa subtraída. STJ. 6ª Turma. REsp
1.242.294-PR, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 18/11/2014 (Info 554).
CRIME IMPOSSÍVEL
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.(Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984
Conceito e Previsão Legal: Artigo 17, do CP. Eu acho que o art. 17 já é suficiente, mas como
a doutrina dá um conceito apartado, eu também vou dar esse conceito apartado para vocês:
“Diz-se impossível o crime quando o comportamento do agente é inapto à consumação do
delito, quer em razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material (coisa ou
pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa).”
Teorias do crime impossível: são três as teorias:
1. Teoria Sintomática – Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso,

razão pela qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.
A teoria sintomática, portanto, não estava muito preocupada com a possibilidade ou não do
resultado, mas com a ‘periculosidade’ do agente. Que direito penal é esse? É um verdadeiro
direito penal do autor. A teoria sintomática é o desdobramento lógico de um direito penal
do autor. Já dá para perceber que o Brasil não adota a teoria sintomática.
2. Teoria Subjetiva – Sendo a conduta subjetivamente perfeita (no crime

impossível o agente demonstra a vontade consciente de praticar o delito), deve o agente
sofrer a mesma pena cominada à tentativa. Reparem que a teoria subjetiva também tem um
resquício de direito penal do autor, porque ela está preocupada com o seu dolo. Não se
preocupa com o fato. Então, já dá para perceber que o Brasil não adota essa teoria.
3 Teoria Objetiva – “Se divide em
Objetiva pura – Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa
Objetiva temperada – A ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser

absolutas, pois se relativa, há tentativa. O Brasil adotou a teoria objetiva temperada.
Elementos do crime impossível: Início da Execução e não consumação por absoluta

ineficácia do meio ou impropriedade do objeto material:
Absoluta ineficácia do meio – Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a

serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado.
151
Querer matar alguém acionando arma de brinquedo (Crime impossível por absoluta
ineficácia do meio). Querer praticar abortamento mediante reza, despacho. A reza ou o
despacho, por si, são impossíveis de causar abortamento (“Ah, mas eu acredito nisso”. Tudo
bem, mas o direito, não!).
Absoluta impropriedade do objeto material– A pessoa ou a coisa que representa o ponto

de incidência da ação não serve à consumação do delito. Exemplo: praticar manobras
abortivas em mulher psicologicamente grávida. Atirar em cadáver. Se já está morto, não é
pessoa, o objeto é absolutamente inidôneo à produção do resultado. Então, praticar
abortamento em mulher que pensa estar grávida, mas não está; atirar em cadáver pensando
que é pessoa, crimes impossíveis.
Natureza jurídica: o crime impossível é hipótese de ATIPICIDADE. Crime falho é

sinônimo de tentativa perfeita. Sinônimo de crime impossível: tentativa inidônea ou crime
oco. Isso já caiu em concurso! O que é um crime oco? É um crime que não tem conteúdo.
Diferença entre crime impossível e tentativa: na tentativa, a consumação que, em princípio

poderia ocorrer não se verifica por circunstâncias alheira a vontade do agente. No crime
impossível, a consumação, desde o início, jamais poderia ocorrer. Na tentativa o agente utiliza
meios idôneos, potencialmente aptos a obter a consumação, o que não ocorre no crime
impossível, pois neste, contrariamente a tentativa, o bem jurídico tutelado sequer é exposto a
perigo.
Delito putativo: é o que somente existe na mente do indivíduo, que supõe, na situação em
que se encontra estar delinqüindo, quando na verdade o fato não é tipificado pela lei penal. O
crime impossível é uma espécie de delito putativo.
Delito putativo por erro de proibição: o agente supõe estar infringindo uma norma que não
existe. Exemplo: pai acredita cometer um crime ao manter conjunção carnal com filha maior
de idade. Não há crime, uma vez que não há o tipo de incesto no CP.
Delito putativo por erro de tipo: neste caso o agente supõe presente um elemento do crime
que na verdade não existe. Exemplo: subtrai coisa própria supondo que a mesma pertença a
terceiro.
Delito putativo por obra do agente provocador: ocorre essa hipótese quando as
circunstâncias fáticas, preordenadas por alguém, induzem o agente a realizar a conduta
criminosa, ao mesmo tempo em que se impede ou inviabiliza a consumação do crime.
Portanto, dois requisitos: ato de provocação (agente é induzido por terceiro à prática do crime)
e providências que tornam impossível a consumação (há uma situação anteriormente
152
planejada que impossibilitará a consumação do delito). Exemplo: Alguém é induzido por um

policial disfarçado a cometer um crime, e este, ao mesmo tempo em que induz, toma
providências para que o agente seja preso em flagrante, inviabilizando-se assim a
consumação do delito. É o caso de um policial que aborda um terceiro e lhe encomenda um
papelote de cocaína. O indivíduo, acreditando que iria ganhar algum dinheiro com a venda do
entorpecente (que no momento da abordagem não trazia consigo), se dirige até um traficante,
adquire o papelote e depois tenta revendê-lo ao policial. Neste momento o policial lhe dá voz
de prisão por tráfico de drogas. De acordo com a súmula 145 do STF se trata de crime
impossível uma vez que seria impossível a consumação do delito, bem como o tráfico de
drogas só ocorreu pelo fato de haver uma provocação do policial. Outro exemplo é o dono de
uma loja que, tendo conhecimento de que um empregado tem constantemente furtado valores
de seu caixa, a fim de surpreendê-lo em flagrante, prepara uma câmera oculta, deixa
quantidade significativa de dinheiro no local e filma o mesmo subtraindo valores de seu caixa,
momento em que se aproxima e lhe dá voz de prisão. Nestes dois casos não há sequer
tentativa, uma vez que a consumação do delito era absolutamente impossível. Não se
confunde flagrante preparado (mencionado acima) com flagrante esperado. No esperado a
polícia sabe que irá ocorrer um crime e se dirige até o local e aguarda o inicio da execução
para então intervir e lavrar o flagrante. Neste caso o flagrante é válido, não há agente
provocador e sim uma antecipação por parte dos policiais.
Teoria objetiva temperada: foi a teoria adotada pelo CP. Por esta teoria só haverá crime
impossível quando a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto forem absolutas. Se
forem relativas haverá crime tentado. Exemplo: “A” tenta matar “B” com projéteis velhos que
não detonam. Aqui a eficácia é acidental, portanto, haverá tentativa de homicídio. Nosso
código não adotou a teoria assintomática (pune-se o agente que pratica um crime impossível
por ter demonstrado periculosidade) e nem a subjetiva (pune-se o agente por ter demonstrado
vontade de cometer o crime).
153
ILICITUDE e ANTIJURIDICIDADE
Introdução: a ilicitude caminha de mãos dadas com a tipicidade, ou seja, em suma, é a
contrariedade da conduta que se estabelece entre o fato típico e o ordenamento jurídico.
Quando determinada conduta se amolda a um tipo penal (adequação típica) temos a
tipicidade. Todo fato típico, em princípio, presume-se antijurídico, é o que se chama de
caráter indiciário da ilicitude.
Conceito analítico de Ilicitude – Ilicitude é o segundo substrato do crime. Fato típico é o

primeiro. Ilicitude é o segundo.
Conceito material de Ilicitude – “Por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de

contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo
qualquer exceção determinando, fomentando ou permitindo a conduta típica. ”Sabe o que
significa ilicitude em resumo? Em resumo, é uma conduta típica não justificada.
Relação da tipicidade com a ilicitude: Olha a pergunta que eu vou fazer: “Qual é a relação
da tipicidade com a ilicitude?” Ou seja, o fato sendo típico desperta um juízo de valor no
campo da ilicitude? Ou os dois são institutos absolutamente autônomos? Nós temos quatro
correntes. Os seus livros falam em três porque misturam a terceira e a quarta como se fossem
uma só. Mas são quatro correntes que discutem a relação da tipicidade com a ilicitude.
CORRENTE DA AUTONOMIA OU ABSOLUTA INDEPENDÊNCIA
Conceito: o que diz essa corrente? “Tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da
ilicitude.” O que significa isso? Que são dois institutos absolutamente autônomos e,
eventualmente, se desaparecer a ilicitude, o fato típico permanece. O fato típico não desperta
nada no campo da ilicitude, então o que acontecer com a ilicitude não interessa ao fato típico.
Ele subsiste. Os dois são institutos absolutamente autônomos.
TEORIA DA INDICIARIEDADE OU RATIO COGNOSCENDI
Conceito: isso significa que a tipicidade gera suspeita de ilicitude. É o mesmo que dizer:
presume relativamente a ilicitude. Gera indícios, suspeita. Eu sei que crime é fato típico,
ilicitude e culpabilidade. O fato típico desperta indícios de ilicitude. Mas presta atenção: se
eventualmente, os indícios desaparecerem, o fato típico persiste. Será um fato típico não
ilícito. Desaparecendo a ilicitude, o fato típico permanece, só não gera mais ilícito.
154
TEORIA DA ABSOLUTA DEPENDÊNCIA OU RATIO ESSENDI
Conceito: para a teoria da absoluta dependência ou ratio essendi, a ilicitude é a essência da

tipicidade. Significa o quê? O fato só permanece típico se também ilícito. Então, crime
é fato típico, ilicitude e culpabilidade. Mas o fato típico só permanece típico, se também
ilícito. Se desaparecer a ilicitude, desaparece o fato típico. Então, aqui surge o famoso tipo
total do injusto. Lá na primeira, desaparecendo a ilicitude, permanece o fato típico. Na
segunda, desaparecendo a ilicitude, permanece o fato típico. Na terceira, desaparecendo a
ilicitude, o próprio fato típico também desaparece. É o tipo total do injusto.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO
Conceito: olha que importante: Esta teoria alcança o mesmo resultado da anterior, porém, por
caminhos diversos. Vamos entender: qual é o caminho dessa teoria? Ela diz que o tipo penal é
constituído de elementos positivos e elementos negativos. O elemento positivo deve ocorrer
para a tipicidade. O elemento positivo tem que ocorrer para que o fato seja típico. E o
elemento negativo? Não pode ocorrer para permanecer típico. Vamos imaginar o art. 121, do
Código Penal. Vamos tomar esse artigo como exemplo. O que tem que acontecer para que o
fato seja típico? Matar alguém. O ‘matar alguém’ é um elemento positivo. Tem que ocorrer
para a tipicidade. E qual é o elemento negativo? O elemento negativo é sempre implícito em
qualquer tipo penal. Qual é o elemento negativo? Estado de necessidade, legítima defesa,
estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de direito. Essa teoria vê todo e
qualquer tipo penal assim: “É crime matar alguém, salvo em caso de necessidade, salvo em
legítima defesa, salvo no estrito cumprimento de um dever legal.” As causas excludentes
passam a ser elementos de todo e qualquer tipo penal. Ela chega ao mesmo resultado da
anterior, porém por caminhos diversos.
Teoria adotada pelo CP: qual dessas quatro teorias nós adotamos? É a parte mais difícil. Por
quê? Porque a doutrina penal fala uma coisa, mas a realidade, vocês vão ver que é outra. A
doutrina penal diz que nós adotamos a Teoria da Indiciariedade. É a que prevalece. Paulo
Rangel discorda. Ele adota a Teoria da Ratio Essendi. Uns dizem que ele adota a Teoria dos
Elementos Negativos do Tipo. Mas não importa. Ele adota uma das duas. Prevalece, contudo,
que o Brasil adota a Teoria da Indiciariedade. Se eu digo que prevalece isso, você já parte do
pressuposto que a tipicidade no Brasil gera suspeita de ilicitude. Qual a importância de saber
isso? A Teoria da Indiciariedade presume ilicitude. Se a Teoria da Indiciariedade presume
a ilicitude, quem tem que comprovar a legítima defesa? Quem tem que comprovar o
estado de necessidade? O réu. Você inverte o ônus da prova. Ao promotor compete provar
o fato típico: conduta e resultado, nexo e tipicidade, que presume a ilicitude. Paulo Rangel
155
discorda. Ele entende que o promotor tem que provar todos os elementos do crime. O autor
deve comprovar todos os requisitos do crime.
Caráter indiciário da ilicitude: é a presunção de quem pratica um fato típico pratica um

ilícito, porém tal presunção é relativa, uma vez que a prática da conduta prevista no tipo penal
nem sempre será considerada crime. Por exemplo, quem mata alguém (tipo do art. 121 do CP)
comete um fato típico, mas se agir em legítima defesa não comete crime (a legítima defesa é
uma excludente da ilicitude). Por isso se diz que a tipicidade é indiciária da ilicitude, mas
como dito, nem sempre.
Bi e tripartidos: como já estudado o conceito analítico diz que crime é um fato típico,
antijurídico (ou ilícito, são sinônimos) e culpável para os tripartidos e fato típico e ilícito para
os bipartidos (para estes a culpabilidade não integra o conceito de crime, pois seria apenas
pressuposto de aplicação de pena). O ponto comum entre os dois conceitos (Bi e tri partido)
é que em ambos não haverá crime sem a ilicitude.
DA ANTIJURIDICIDADE
Ilicitude x antijuridicidade: a expressão correta para denominar o segundo substrato do

crime é ilicitude ou é antijuridicidade? Duas correntes:
a) 1ª Corrente – São termos sinônimos.
b) 2ª Corrente – Tem como adepto, Francisco de Assis Toledo: O correto é ilicitude.

Francisco de Assis Toledo lembra o seguinte: O Código Penal usa ilicitude. Só aí já é um
argumento suficiente para você não utilizar antijuridicidade. Sempre que o CP fala, fala em
ilicitude (causa de exclusão da ilicitude, potencial consciência da ilicitude...). Por que o CP
usa esse termo ilicitude? Pensem no seguinte: crime é fato típico, ilícito e culpável. Se o fato
típico é um fato jurídico e se você entender que o segundo substrato do crime fosse a
antijuridicidade, como pode ser um fato, jurídico (típico), e, em seguida, antijurídico? O
crime precisa dos dois: o crime precisa do fato típico (jurídico) e do antijurídico. Como é que
pode uma coisa ser e, em seguida, não ser? Como é possível você conviver com um fato que é
jurídico e, sem seguida, antijurídico? Ele é ou não é jurídico? Essa é a contradição encontrada
por Francisco de Assis Toledo. Então, como ele prefere chamar? Em vez de antijuridicidade,
ilicitude, para evitar essa contradição.
Conceito: da conceituação da antijuridicidade duas correntes merecem destaque: a formal e a

material.
156
Formal: contrariedade existente entre a conduta e a norma penal. Para esta corrente ilicitude é
a simples violação da norma penal. Tem sido rejeitada pelo fato de confundir antijuridicidade
com tipicidade, relegando exclusivamente ao legislador a função de determinar a licitude ou
não dos fatos, ignorando se a conduta é ou não lesiva à sociedade (o juiz não teria como
investigar se determinada conduta lesa valores essenciais da sociedade).
Material: contrariedade da conduta com o Direito, causando lesão a um bem jurídico

protegido pela norma penal. Os adeptos deste conceito defendem a possibilidade de que o juiz
afaste certas condutas prescritas em lei, quando estas não violarem bem jurídicos penais
(princípio da subsidiariedade que defende que o Direito Penal somente intervirá em condutas
que coloquem em risco a sobrevivência da sociedade). Por conta desta corrente não basta o
fato típico, ainda é necessário que ele seja anti-social, que lese interesses sociais relevantes.
Os adeptos desta corrente defendem a existência de causas supralegais de exclusão da
ilicitude.
CARÁTER DA ANTIJURIDICIDADE
Subjetiva: por esta concepção o comando da lei atingiria somente imputáveis, pois somente
eles têm condições de entender e assimilar as proibições contidas na lei penal. Os
inimputáveis, para esta corrente, não realizariam condutas antijurídicas. A crítica a esta
concepção reside na confusão que a mesma faz entre antijuridicidade e culpabilidade.
Objetiva:consiste no juízo de valoração acerca da lesividade do fato praticado, que se mostra

contrário ao Direito. A corrente objetiva defende que a Ilicitude subsiste independentemente
da culpabilidade, tanto assim é que aos inimputáveis aplica-se medida de segurança.
Genérica: é a que está fora do tipo penal não havendo a necessidade que o agente entenda a
ilicitude do fato. Para sua configuração exige-se apenas que o dolo seja natural.
Especifica: ocorrerá quando o tipo penal contém elementos referentes à ilicitude da conduta.
Neste caso tipicidade e ilicitude se fundem em um juízo único, uma vez que a ilicitude se
antecipa e situa-se dentro do tipo penal. Como exemplo, podemos citar o art.151 do Código
Penal que contém a expressão “indevidamente” e o art. 345 na expressão “quando a lei
permite”. Essas expressões confundem-se com elemento normativo do tipo. Portanto,
nesses tipos, o dolo natural passa a ser dolo normativo (ou elemento subjetivo específico do
tipo). Nesses casos, a falta de conhecimento da antijuridicidade deixa de ser erro de proibição
e passa a ser erro de tipo.
157
Elementos objetivos e subjetivos das excludentes: parte da doutrina entende que para o
reconhecimento das causas de exclusão da ilicitude basta o seu aspecto externo, ou seja,
não se leva em consideração o aspecto interno do agente, se ele sabe ou não que age
acobertado por estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular
de direito ou legítima defesa. Para os que exigem que o agente tenha conhecimento das
causas justificantes (subjetiva), não poderá alegar legítima defesa quem mata um
indivíduo sem ter conhecimento de que o mesmo iria matá-lo segundos antes, ou seja,
somente estaria em legítima defesa se soubesse de tal fato, caso contrário não. Para quem
adota a corrente objetiva o agente agiria em legítima defesa mesmo que desconhecesse tal fato
(os pressupostos para sua configuração como agressão injusta e iminente). Exemplo: Ticio,
com intuito de vingança, mata Caio sem saber que o mesmo, no mesmo instante, estava com
uma arma apontada para ele, pronta a disparar. Médico, com ânimo de lucro, realiza um
aborto na gestante, e sem o saber, lhe salva a vida, já que a gravidez da mesma era de alto
risco e lhe causaria a morte. Nestes exemplos, os objetivistas entendem que haveria a legítima
defesa no primeiro caso e o estado de necessidade no segundo. Para os subjetivistas Ticio e o
médico não poderiam alegar as excludentes.
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
Exclusão de ilicitude (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído

pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo
excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Introdução: não se fala em exclusão de ilicitude sem a ocorrência de um fato típico que,
como dito, é indiciário de ilicitude. As causas de exclusão consagram a licitude do fato, uma
vez que este não é contrário ao Direito. O artigo 23 do CP enumera as excludentes da ilicitude
que são: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e
exercício regular de direito. Cumpre ressaltar que o rol não é taxativo.
158
ESTADO DE NECESSIDADE
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar
o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá

ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: o CP considera em estado de necessidade quem pratica fato criminoso para salvar
de perigo atual (que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar) direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, na circunstância, não era razoável exigir-se. É uma situação
de perigo para determinado bem cuja preservação depende do sacrifício inevitável de outro
bem jurídico de igual ou inferior valor. Ou seja, se há dois bens em perigo de lesão, o estado
permite (tolera) que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal
não pode salvaguardar a ambos. Essa parte final vai ajudá-los a responder a inúmeras
perguntas: como dois bens jurídicos estão em perigo, o Estado permite que se sacrifique um
em detrimento do outro.
REQUISITOS
Introdução: os requisitos objetivos são todos elencados no próprio artigo 24, contudo há
também requisitos subjetivos. Vamos aos objetivos:
1º Requisito objetivo
Perigo atual: esse ‘perigo atual’ pode ter sido causado por conduta humana, por força
da natureza, por comportamento de um animal. Observação: se resultar de agressão humana e
injusta haverá legítima defesa. Basta você estar diante de um perigo? Não. Você tem que estar
diante de um perigo atual. Quando eu digo perigo atual, é o perigo presente sem destinatário
certo. Cuidado! Esse ‘sem destinatário certo’ é um dos marcos que diferenciam o estado de
necessidade da legítima defesa (na legítima defesa o perigo tem destinatário certo). E o perigo
iminente, ou seja, que está prestes a ocorrer, permite estado de necessidade? Olha o que diz o
art. 24: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, (...)” Pergunto: O perito iminente está abrangido pelo estado de necessidade? Posso
sacrificar bem jurídico alheio diante de um perigo iminente ou só se tolera o sacrifício de bem
jurídico alheio no perigo atual? Formaram-se duas correntes:
159
1ª Corrente: “Apesar do silêncio da lei, está igualmente abrangido o perigo

iminente.” – Essa primeira corrente passa da premissa que ninguém está obrigado a aguardar
o perigo a se tornar real, atual, concreto para poder salvar o seu bem jurídico. Adeptos: Luiz
Flávio Gomes.
2ª Corrente: Perigo atual é o perigo pendente. Perigo iminente é o perigo futuro.

Então, é o perigo do perigo, algo muito distante a permitir a você sair por aí sacrificando bem
jurídico alheio. Em perigo de perigo você tem tempo suficiente para salvar seu bem jurídico
sem sacrificar bem jurídico de outra pessoa. E se o legislador tivesse querido falar em perigo
iminente, ele teria sido expresso como foi na legítima defesa. Na legítima defesa fala em atual
ou iminente. A segunda corrente diz: “Perigo iminente configura perigo de um perigo. Ou
seja, acontecimento futuro sendo evitável sacrifício de bem jurídico alheio. Se quisesse o
legislador abranger o perigo iminente, ele teria sido expresso como foi no art. 25.” Essa é a
corrente que prevalece.
Perigo Imaginário: e se esse perigo atual é imaginário? Isso caiu na AGU e muita gente
errou. Perigo imaginário é perigo fantasiado. O que eu tenho aqui? Se há fantasia, não há
perigo atual. E se não há perigo atual, o estado de necessidade perdeu o seu primeiro
requisito. Neste caso, eu não tenho um estado de necessidade real porque falta o seu primeiro
requisito. Eu tenho o que a doutrina chama de estado de necessidade putativo. O estado de
necessidade putativo não exclui a ilicitude (vamos ver no futuro o que ele exclui a
culpabilidade).
Involuntariedade: Não basta estar diante de um perigo atual, é imprescindível que a

situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente. Voltando ao art. 24:
“Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade,(...)” Vontade, aqui, significa o quê? Significa que
exclui estado de necessidade provocar dolosamente o perigo ou, na verdade, exclui estado de
necessidade provocar dolosa ou culposamente o perigo? Você, assistindo um filme no cinema
coloca o fogo na sala porque quis ou porque deixou um cigarro cair. Tem diferença?
1ª Corrente: Somente não pode alegar estado de necessidade quem provoca

dolosamente o perigo. Quem provoca culposamente continua se valendo do benefício. Essa
expressão “que na provocou por sua vontade” é indicativa somente de dolo. Assim, quem
sem querer, colocou fogo no cinema, pode alegar estado de necessidade se tiver que matar
alguém para salvar sua vida. Quem adota essa corrente? Damásio.
160
2ª Corrente: Não pode alegar estado de necessidade o provocador doloso

ou culposo. Não permite alegação de estado de necessidade doloso ou culposo do delito.
Você que, sem querer, colocou culposamente fogo no cinema, não pode alegar estado de
necessidade se precisar matar alguém para salvar a sua vida. E qual é o fundamento dessa
segunda corrente? Ela usa como fundamento o art. 13, § 2º, ‘c’, do Código Penal:
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para

c: com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Em suma quer dizer que tanto o provocador doloso como o culposo terá obrigação de evitar
esse resultado e não poderá sair ferindo bens jurídicos alheios. Quem adota: Mirabete.
Prevalece a primeira corrente.
Salvar direito próprio ou alheio: tem alguma coisa de difícil aqui? No caso em que
você, diante de um perigo atual que você não causou voluntariamente, salva a si, é estado de
necessidade próprio, se é para salvar direito alheio, é estado de necessidade de terceiro. No
caso do estado de necessidade de terceiro, ele precisa da autorização do terceiro? O terceiro
tem que autorizar ele agir sacrificando bem jurídico alheio? Duas correntes?
• 1ª Corrente: “O estado de necessidade de terceiro dispensa autorização ou

ratificação do terceiro”. Se o bem jurídico corre perigo, eu posso salva-lo
independentemente de autorização.
• 2ª Corrente: “O estado de necessidade de terceiro precisa da autorização do

terceiro quando o bem jurídico em perigo for disponível.” Isso caiu no MPF (2ª fase). Se eu
permito que alguém destrua o meu carro, não pode o meu vizinho bater em alguém que está
destruindo meu carro. Se eu disponho do meu bem jurídico, quem é você para vir salvar
aquilo que eu não quero salvar? Para essa segunda corrente, a autorização é dispensável só
se o bem for indisponível como, por exemplo, a vida. Prevalece a primeira corrente.
Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: se você tem um dever legal de

enfrentar o perigo, não pode alegar estado de necessidade. Num incêndio, o primeiro a sair
correndo não pode ser o bombeiro. O bombeiro tem o dever legal de enfrentar o perigo. Se ele
sair atropelando todo mundo para salvar sua vida, não pode alegar estado de necessidade. O
bombeiro não tem que arder nas chamas, mas tem que enfrentar o perigo enquanto o perigo
comportar enfrentamento. Quando caiu a primeira torre gêmea, vai ficar esperando a
161
segunda? Não. Nesse caso, é lógico que o bombeiro pode correr. Ninguém está exigindo
mártires. Não deu para enfrentar, paciência.
Dever contratual: não pode alegar estado de necessidade quem tem dever legal, se é dever
meramente contratual, pode alegar estado de necessidade sim. Somente quem tem o dever
legal, isto é, determinado por lei, deve enfrentar o perigo. Quem tem o dever meramente
contratual, não tem o dever de enfrentamento. Ele descumpre o contrato. Será
responsabilizado civilmente por haver descumprido o contrato. Cumpre observar que o artigo
13 alínea b diz que além do dever contratual alcança qualquer outro tipo de dever oriundo da
posição de garante. Prevalece o entendimento que também neste caso não poderá alegar
estado de necessidade, por exemplo, a enfermeira que agride terceiros para fugir da ira
de seu paciente.
Exemplo de concurso: olha o que caiu na prova: o bombeiro chega ao último andar do prédio
em chamas. Há duas pessoas. Só dá para salvar uma. Ele pode escolher? Uma das duas vai
morrer. Estão lá a Xuxa e Michel Teló. Você, bombeiro, vai salvar quem? Você pode
escolher? Pode deixar morrer os dois? É possível ou não? Preste atenção: NUNCA uma vida
vale mais do que a outra. Não tem vida que valha mais do que outra. Não adotem critérios
extrapenais. No direito penal vida é vida. Vale a mesma coisa. Pouco importa se é uma vida
viável ou inviável, longeva ou não. O bombeiro pode optar por qualquer uma das duas,
discricionariedade dele. O motivo não importa. O motivo é salvar!
Inevitabilidade do comportamento lesivo: O que significa isso? “O sacrifício do

bem jurídico alheio deve ser absolutamente necessário para salvar direito em perigo.” Isso
significa que não basta ser o meio mais cômodo. Tem que ser o necessário. Não pode alegar
estado de necessidade quem agiu por comodidade. Mera comodidade exclui o estado de
necessidade.
Observação: aqui vem a pergunta clássica: é possível estado de necessidade vs. estado de
necessidade? É possível duas pessoas agindo em estado de necessidade, uma em face da
outra? Exemplo clássico: dois náufragos disputando a única bóia salva-vidas. Dois interesses
legítimos diante de perigo atual onde é inevitável o comportamento lesivo para salvar o seu
bem jurídico. Então, é perfeitamente possível o estado de necessidade vs. estado de
necessidade.
162
Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado: esse sexto requisito trabalha com

a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado. Você não pode proteger um
bem sacrificando outro totalmente desproporcional. Graças a esse requisito temos que analisar
duas teorias:
• Teoria Diferenciadora: de acordo com essa teoria, como o nome dela já

enuncia. Há duas espécies de estado de necessidade: o estado de necessidade justificante e o
estado de necessidade exculpante. O justificante exclui a ilicitude e o exculpante exclui a
culpabilidade. Quando eu tenho um e quando eu tenho o outro? Simples. Será justificante se
o bem protegido vale mais do que o sacrificado. Eu, para proteger minha vida, sacrifico
patrimônio de alguém. Exclui a ilicitude para a teoria diferenciadora. Agora, se o bem
jurídico protegido vale igual ou menos que o bem jurídico sacrificado, é o estado de
necessidade exculpante. Não exclui a ilicitude. Pode excluir a culpabilidade.
• Teoria Unitária: a unitária não diferencia. Só reconhece um estado de

necessidade, que é o estado de necessidade justificante. Só reconhece o estado de necessidade
que exclui a ilicitude e não reconhece o outro. Para a Teoria Diferenciadora, o estado de
necessidade é justificante quando o bem protegido vale mais do que o bem sacrificado. Para a
Teoria Unitária não. Ocorre quando o bem protegido vale mais ou igual ao bem sacrificado.
Vejam: para a Diferenciadora, o que vale menos exclui a culpabilidade. Para a unitária passou
também a excluir a ilicitude. No caso dos náufragos, como vale o mesmo (vida x vida –
protejo minha vida sacrificando a sua) para a Diferenciadora exclui a culpabilidade,
para a Unitária exclui a ilicitude.
Teoria adotada pelo CP: o que acontece para a teoria unitária que o bem jurídico protegido
vale menos que o bem jurídico sacrificado? Vejam que para a diferenciadora, exclui a
culpabilidade. E para a unitária, que não reconhece essa exclusão, o que eu tenho? Aqui eu
tenho uma mera redução de pena. Se o bem sacrificado vale mais do que o bem protegido,
não exclui a ilicitude, não exclui a culpabilidade. PODE REDUZIR A PENA. Eu, para
salvar a minha vida, destruo um carro de alguém, qual é a conseqüência? Primeira coisa que
vocês têm que perguntar: Qual é a teoria? Para a teoria diferenciadora, se eu protejo minha
vida, sacrificando o carro de alguém, é estado de necessidade justificante. Exclui a ilicitude
(seja na Diferenciadora, seja na justificante). Agora entenda: Para proteger meu patrimônio,
sacrifico vidas. Para a Diferenciadora, quando eu protejo o menos, sacrificando o mais, exclui
a culpabilidade. Para a Teoria Unitária, só reduz a pena. Nós adotamos qual? Art. 24, § 2º: “§
2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
163
reduzida de um a dois terços.” Pergunto: Qual das duas teorias reduz a pena diante da
desproporcionalidade? A Teoria Unitária. O art. 24, §2º adotou a Teoria Unitária.
REQUISITOS SUBJETIVOS
1º Conhecimento da situação de fato justificante
Comentários: Você tem que saber que está diante de um perigo atual. Você pode acabar
matando essa pessoa, querendo matar essa pessoa e, curiosamente, estava acontecendo um
incêndio no local e você não percebeu. Objetivamente você está diante de um perigo atual,
etc. Objetivamente está tudo ok, o problema é que você não agiu de acordo com o perigo
atual. Você agiu para matar. “A ação do estado de necessidade deve ser objetivamente
necessária (tem que preencher todos os requisitos objetivos) e subjetivamente conduzida
pela vontade de salvamento.” Agora, sim. O estado de necessidade precisa de todos os
requisitos objetivos e do requisito subjetivo. Não basta agredir somente.
Questão de prova: olha a perguntinha de concurso: “É possível estado de necessidade em

crime habitual?” E agora? Exemplo de um crime habitual: Curandeirismo. A resposta é:
“Exigindo a lei, como requisito a inevitabilidade do perigo, referindo-se às circunstâncias
do fato, não se tem admitido estado de necessidade em crimes habituais e permanentes.”
Isso é o que prevalece. Não é unânime. Se a lei fala que estado de necessidade está ligado a
fato e o crime habitual pressupõe reiteração de atos e o crime permanente, prorrogação de ato,
isso não é compatível com o estado de necessidade. Se a lei fala em “circunstâncias do fato”,
o fato é um elemento. Crime habitual é uma pluralidade de momentos. Você precisa reiterar o
comportamento. O perigo é de momento. No crime habitual, há vários momentos. Um
curandeiro não pode dizer que está praticando curandeirismo porque senão morre de fome.
Esse perigo é atual? Não. Ele já está passando por isso há um ano e continua praticando
crime? Ele tem que procurar outro meio. Por isso prevalece que não cabe estado de
necessidade.
Furto Famélico: furto famélico é crime? Pode configurar estado de necessidade desde que
(precisa preencher requisitos):
a) Que o fato seja praticado para mitigar a fome
b) Que seja o único recurso do agente – já que um dos requisitos do estado de

necessidade é a inevitabilidade do comportamento lesivo.
164
c) Que haja subtração de coisa capaz de, diretamente, contornar a emergência – olha
que importante: se você vai alegar furto famélico, você tem que ter subtraído comida. Não
adianta furtar um DVD para depois dizer que era para vender e comer.
d) Vai fazer você responder à seguinte pergunta: Só pode alegar furto famélico quem está
desempregado? Ou pode alegar furto famélico quem está empregado e recebe salário? O
quarto requisito é a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com seu trabalho ou a
impossibilidade de adquirir recursos. Com isso, estou dizendo que pode alegar estado de
necessidade tanto o desempregado (impossibilidade de adquirir recursos) como empregado
(aquele que ganha insuficientemente para matar a fome da sua prole).
ESPÉCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE
1ª Espécie: Quanto à titularidade – Nós já vimos. Não vou explicar. Só vou fazer referência:
o estado de necessidade próprio e o estado de necessidade de terceiro.
2ª Espécie: Quanto ao elemento subjetivo do agente – Também já vimos. Aqui, o estado de

necessidade pode ser:
Real: existe efetivamente a situação de perigo.
Putativo: o agente age em face de perigo imaginário. Cuidado! O estado de

necessidade putativo não exclui a ilicitude! Mais à frente veremos a repercussão disso.
3ª Espécie: Quanto ao terceiro que sofre a ofensa – O estado de necessidade pode ser:
Defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo. Para salvar
minha vida do incêndio, eu mato o próprio incendiário.
Agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de pessoa alheia à provocação do perigo,

pessoa que não criou, nem indiretamente a situação de perigo. Eu, para salvar a minha vida do
incêndio, eu mato o porteiro que não tem nada a ver com o incêndio.
Penal X Civil: é possível um fato ser lícito no direito penal e ilícito no direito civil? Estado
de necessidade defensivo é lícito no direito penal e no civil (tanto que não existe
reparação de dano). Mas o agressivo é lícito no direito penal, mas ilícito no direito civil.
Comporta reparação de dano na órbita civil. Você vai ter que reparar o dano causado pela
morte desse terceiro alheio à provocação do perigo. Obviamente você pode entrar com ação
de regresso contra o verdadeiro causador, mas vai ter que reparar o dano.
165
LEGÍTIMA DEFESA
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Conceito: o conceito de legítima defesa coincide exatamente com o que diz o art. 25. Aqui
não tem o que inventar e só guardar o que está grifado.
LEGÍTIMA DEVESA vs. ESTADO DE NECESSIDADE
Introdução: há inúmeras diferenças entre o estado de necessidade e a legítima defesa. As

principais são as seguintes:
a. No estado de necessidade há um conflito entre bens jurídicos, enquanto na legítima

defesa há repulsa a uma agressão injusta.
b. No estado de necessidade, o bem é exposto a risco, enquanto que na legítima defesa o

bem sofre uma agressão atual ou eminente.
c. No estado de necessidade o perigo pode ser originado por uma conduta humana ou
animal; na legítima defesa a agressão deve ser humana.
d. No estado de necessidade a conduta pode atingir bem jurídico de terceiro enquanto na

legítima defesa a conduta somente pode ser direcionada contra o agressor. Vamos elaborar um
quadro para melhor compreensão do assunto:
LEGÍTIMA DEFESA ESTADO DE NECESSIDADE
Conflito de vários bens jurídicos diante de uma

01 Ameaça ou ataque a um bem jurídico.
situação de perigo
O perigo decorre de fato humano ou natural

02 Agressão humana.
(também o comportamento de um animal).
03 Agressão humana tem destinatário certo. O perigo não tem destinatário certo.
Os interesses em conflito são legítimos. Os

04 Os interesses do agressor são ilegítimos.
interesses dos dois náufragos são legítimos.
Não é possível legítima defesa de legítima É possível estado de necessidade vs. Estado de
05 defesa porque aqui um dos interesses tem necessidade porque ambos os interesses são
que ser ilegítimo legítimos
166
CASUÍSTICA
Legítima defesa sucessiva: é a repulsa do agressor contra o excesso. Assim, a pessoa que
estava inicialmente se defendendo, a partir do momento em que se excede, passa a ser
considerada agressora, de forma a permitir a legítima defesa por parte do primeiro agressor.
Legítima defesa putativa: ocorre quando o agente acredita ser vítima de uma agressão
quando de fato a mesma não ocorre.
Legítima defesa subjetiva: ocorre quando o agente, por erro escusável, excede-se aos limites
da legítima defesa.
Legítima defesa recíproca: não há esta possibilidade, pois o pressuposto da legítima defesa
é uma agressão injusta. Assim, se a agressão de um dos contendores é injusta significa que a
do outro é justa, logo, apenas este último estará em legítima defesa.
Admite-se legítima defesa putativa recíproca: no caso em que dois inimigos se encontram,
e, ao se avistarem, na falsa suposição de que um vai agredir ao outro, ferem-se mutuamente,
trocando tiros de revólver.
Admite-se também legítima defesa real contra legítima defesa putativa no caso em que
uma pessoa atira em um parente que adentrava sua casa pensando se tratar de um ladrão. O
parente, que também estava armado, reage e mata o dono da residência.
Legítima defesa putativa de legítima defesa real: “A” vai agredir “B”. “A” joga “B” no
chão. “B’ em legítima defesa real imobiliza “A”. Neste momento chega “C”, e,
desconhecendo que “B” está em legítima defesa real, o ataca agindo em legítima defesa
putativa de “A” (legítima defesa de terceiro).
REQUISITOS OBJETIVOS
Agressão injusta: extraído com facilidade do art. 25. “A agressão injusta nada mais é
do que uma conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém. Pode
ser uma ação ou omissão”. Posso agir em legítima defesa em face de uma omissão injusta?
Sim. Exemplo da doutrina: carcereiro que se recusa a cumprir alvará de soltura. MP/SP e
Magistratura/Paraná: Repelir ataque de animal é um caso de legítima defesa ou de estado de
necessidade? Depende. Se estou diante de um ataque espontâneo, o animal significando o
perigo atual, logo, estado de necessidade. Agora, se o animal foi provocado pelo dono para
atacar, esse animal é a arma de uma agressão injusta praticada pelo dono, logo é legítima
167
defesa. Se o ataque foi espontâneo, é perigo atual, estado de necessidade. Sendo ataque
provocado, é agressão injusta, portanto, legítima defesa.
Observação: a agressão deve ser injusta. Injusta para quem? Para quem agrediu para quem é
agredido ou para os dois? A injustiça da agressão deve ser do conhecimento de quem é
agredido, de quem agride ou dos dois? A agressão humana tem que ser injusta. Mas injusta
para quem? Ela deve ser injusta para quem é agredido. É ele que tem que saber que ela é
injusta, pouco importando a consciência do agressor. Não importa se o agressor tem
consciência ou não da injustiça da sua agressão.
Observação II: é possível legítima defesa em face da agressão de um inimputável, de um

doente mental? Olha que importante:
1ª Corrente: Tem uma primeira corrente que diz o seguinte: O ataque de um

doente mental é igual perigo atual. Então, não haverá a legítima defesa e sim o estado de
necessidade.
2ª Corrente: O ataque de um doente mental configura agressão injusta

porque a injustiça tem que existir na cabeça de quem é agredido e não de quem agride.
Logo, quem repelir, age em legítima defesa. Que discussão ridícula! Nunca será crime! Qual é
a aplicação prática? Nenhuma. Vocês viram comigo que um dos requisitos do estado de
necessidade é a inevitabilidade do comportamento lesivo. Isso significa que entre você agredir
o doente mental e fugir, você deve sempre fugir. Aqui, exige fuga, se possível. Se você tem
condições de fugir do doente mental, tem que fugir. Na legítima defesa não se exige fuga.
Você não precisa fugir de quem lhe agride, você pode repelir, reagir. Prevalece a
segunda corrente. Neste caso, Nélson Hungria diz que, neste caso, é legítima defesa. Nélson
Hungria diz que a pessoa não precisa se valer da carta dos covardes e dos pusilânimes, ou
seja, você não precisa fugir. Você doma o doente mental.
Observação III: essa agressão injusta tem que corresponder a um fato típico? Ou será que é
possível legítima defesa de um fato atípico? Toda agressão humana injusta corresponde a um
fato típico? Se a agressão injusta pressupõe fato típico, é isso o que eu quero saber. É possível
legítima defesa de um fato atípico? Dois exemplos: repelir um furto de uso e repelir um furto
insignificante. São dois exemplos de injusta agressão atípica que permite legítima defesa.
Uma pessoa vai furtar o seu carro só para usar. O furto de uso é atípico, mas não deixa de ser
uma agressão injusta. Eu posso repeli-la. Uma pessoa vai furtar uma maçã da sua quitanda.
Esse furto é atípico, mas não deixa de ser injusto. Eu posso repelir. Em resumo: a agressão
injusta não precisa corresponder ao fato típico.
168
Agressão atual ou iminente: além de injusta a agressão precisa ser atual ou iminente.
A agressão atual é a agressão presente. A iminente é a agressão prestes a ocorrer. Se eu estou
diante de uma agressão passada, repelir agressão passada é mera vingança. Se eu antecipar
repulsa à agressão futura é mera suposição. Para configurar legítima defesa, é preciso que
a agressão seja atual ou iminente. Se passar disso é vingança ou suposição. E se for uma
agressão futura, porém, certa? Eu já não posso repelir? E se for futura, porém, certa?
Exemplo: Marcola me ameaça de morte, dizendo que vai me pegar assim que sair da cadeia.
Sei que ele não mente. Faltam três meses para ele me matar. Não é agressão presente e nem
iminente. O que eu faço? Tenho que esperar ele sair para cruzar com ele na esquina e esperar
para matá-lo? A agressão foi prometida. Futura, porém, certa. Neste caso, estou diante de uma
inexigibilidade de conduta diversa. Não exclui a ilicitude (para isso tem que ser atual ou
iminente, se futura não exclui a ilicitude), mas pode excluir a culpabilidade. William Douglas
(juiz federal) foi um dos primeiros que decidiu nesse sentido: aplicou a legítima defesa futura
e certa como inexigibilidade de conduta diversa.
Uso moderado dos meios necessários: além de injusta, de atual ou iminente, precisa
haver o uso moderado dos meios necessários. Na repulsa você deve valer-se dos meios
necessários e usando-os moderadamente. O que é vem a ser um meio necessário? “Entende-se
por meio necessário aquele menos lesivo e capaz de repelir a injusta agressão.” Você vai ver
quais eram os meios à disposição do agente. Entre eles, você vai analisar o menos lesivo e
capaz de repelir a injusta agressão. Dentre os meios capazes de repelir a injusta agressão, tem
que ser o menos lesivo. Exemplo: eu tenho à minha disposição, uma bazuca, um revólver 38,
uma pedra e a minha habilidade física. A pessoa vem me agredir com uma faca. A minha
habilidade física é o meio menos lesivo. Isso significa que eu tenha que repelir essa agressão
com um soco? Não. Para ser um meio necessário, alem do menos lesivo, tem que ser capaz de
repelir a injusta agressão. Então, a minha habilidade física, apesar de ser o meio menos lesivo,
não era capaz de produzir a injusta agressão. O que sobra? Pedra, revólver e bazuca. Uma
pedra consegue reprimir uma injusta agressão dessas? Também não. Esquece a pedra! Dos
meios capazes, sobraram dois: revólver e bazuca, dentre os quais, o menos lesivo é o revólver.
Achei o meio mais adequado, agora vou ter que usá-lo moderadamente. Eu vou dar um tiro
para o chão. Ele não parou? Eu dou um tiro na tíbia. Ele não parou? Eu dou um tiro no tórax.
Ele não parou? Eu descarrego a arma na cabeça dele. Mas olha como foi indo a coisa: eu fui
agindo moderadamente. Se você não observar esse requisito, é aqui que nasce o excesso.
169
Salvar direito próprio ou alheio: além de injusta de atual ou iminente, usando
moderadamente dos meios necessários para repelir. É indispensável que seja para salvar
direito próprio ou alheio.
REQUISITO SUBJETIVO
Conhecimento da situação de fato justificante: você tem que saber que age diante de uma
agressão injusta. Tem que ter o espírito de defesa. Como no estado de necessidade há
controvérsias doutrinárias, já que parte da doutrina (Nucci, por exemplo) entende que o CP
não faz exigência deste elemento subjetivo.
ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito
Conceito: o conceito de estrito cumprimento do dever legal é puramente doutrinário. Com ele,
vocês nunca mais vão errar exemplos em concurso: “Os agentes públicos, no desempenho de
suas atividades, não raras vezes devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos,
exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Esta intervenção redunda em agressão à
bem jurídico como a liberdade de locomoção, a integridade física e, até mesmo, a própria
vida. Dentro de limites aceitáveis (estrito cumprimento), tal intervenção é justificada pelo
art. 23, III.
Observação: o mais importante é vincular estrito cumprimento do dever legal aos agentes
públicos. Exemplo mais emblemático previsto no CPP: Art. 301, do CPP – Qualquer um do
povo pode, o agente público deve prender em flagrante (estrito cumprimento de um dever
legal). Não pode responder por lesão corporal, por exemplo. Se no flagrante, ele acaba ferindo
o flagrado, ele não responde por lesão corporal porque estava no estrito cumprimento de um
dever legal. Isso, óbvio, dentro dos limites aceitáveis. Sabe o que é isso? Proíbe-se o excesso.
Abrangência da expressão “legal”: a expressão “'legal” (de estrito cumprimento de um

dever legal) pode ser entendida no seu sentido amplo ou no seu sentido estrito. Pode alegar
estrito cumprimento de um dever legal quem obedece ao disposto em uma portaria?
Quem obedece ao que está determinado em uma instrução? Ou tem que ser lei em
sentido estrito? O dever legal eu tomo a expressão em sentido amplo, abrangendo
portaria, etc. Francisco de Assis Toledo entende abrangido o cumprimento dos costumes
indispensáveis ao convívio social. Tal entendimento é minoritário. Se você adota a
170
tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal deixa de excluir a ilicitude

e passa a excluir a tipicidade.
EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO (art. 23, III)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito
Conceito: relacionei estrito cumprimento de dever legal aos agentes públicos, vou conectar
exercício regular de direito aos particulares. Pronto! Você nunca mais esquece: o exercício
regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de
direitos definidos em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito (ou seja,
tem que haver proporcionalidade e indispensabilidade).Olha o que só tem no seu caderno:
Duas subespécies de exercício regular de direito. Caiu em concurso:
Exercício regular de direito pro magistratu: são situações em que o Estado não pode estar
presente para evitar a lesão a um bem jurídico e recompor a ordem pública. Então, o
particular passa a agir para o Estado. Quem faz isso em nome do Estado quando ele não está
presente? O particular. Exemplo: Flagrante facultativo (art. 301, do CPP é exatamente o
exercício regular de direito pro magistratu. Você percebeu o flagrante? O Estado te autoriza a
prender o infrator. Mais do que autoriza, ele te incentiva a agir pro magistratu. Esse artigo
traz o estrito cumprimento de um dever legal para o agente público e o exercício regular de
um direito para o particular). Outro exemplo: Retenção das bagagens do hóspede que não
paga (pro magistratu), defesa da posse via legítima defesa, quando alguém está agredindo
a sua propriedade e o desforço imediato para proteção da posse (isso não é legítima
defesa da posse porque a agressão é passada. Aqui é retomada. Então, o desforço imediato
é exemplo de exercício regular de um direito, você tem direito de recuperar a posse).
Direito de castigo: é o exercício do direito de educar, exercício do poder familiar. O pai

responde pelas palmadas que dá no filho peralta? O pai vai responder? Não. Se ele agiu com
proporcionalidade, está no exercício regular de direito. É o caso do professor em relação
ao aluno. É lógico que não vai mandar ajoelhar no milho porque aí falta proporcionalidade.
TIPICIDADE CONGLOBANTE
Comentários: para botar na tipicidade conglobante, o que acontece com o exercício
regular do direito? Zaffaroni diz o seguinte: temos duas espécies de exercício regular de
direito, um incentivado pelo Estado e o outro permitido pelo Estado. Por exemplo:
intervenções cirúrgicas (são exercícios regulares de um direito incentivado), violência
esportiva (exercício regular de um direito meramente permitido). Vocês estudaram comigo
que a tipicidade conglobante só migra para o fato típico no exercício regular de um direito
171
incentivado. No exercício regular de um direito permitido, continua na ilicitude. Para

Zaffaroni, isso é que é o correto. Só vai para o fato típico, o exercício regular de um direito
incentivado. Então, para Zaffaroni, a violência esportiva continua excluindo a ilicitude,
não a tipicidade, porque é um exercício regular de um direito meramente permitido.
Continua sendo um ato antinormativo. Compreenderam isso?
Observação: parte da doutrina discorda de Zaffaroni porque a violência esportiva

(esporte violento, melhor falando), luta de boxe, por exemplo, é incentivada pela
Constituição (que incentiva o esporte). Se há exercício regular de um direito, eu tenho
permitido o exercício do meu direito ou um incentivo à busca do exercício do meu direito? Na
verdade não existe exercício regular de direito somente permitido. A lei não te permite
direitos. Ela incentiva que você os exerça. Ainda que seja violento, o esporte é incentivado.
LESÕES EM JOGOS ESPORTIVOS

Comentários: há certos esportes em que é corriqueira a ocorrência de lesões corporais, como
exemplo o boxe, o vale tudo, o futebol, etc. A lesão corporal ou morte (por exemplo, um
golpe dado por um pugilista que leva seu oponente à morte) ocorrida dentro do estrito
cumprimento das normas regulamentares do esporte constitui exercício regular do direito,
excluindo-se a antijuridicidade do fato, porque o esporte é uma atividade autorizada pelo
Estado. Se, no entanto, a morte ou a lesão derivar da violação das normas esportivas, o agente
responderá a título de dolo ou culpa, salvo quando ocorrerem pequenas lesões advindas da
violação das normas esportivas, cuja inobservância é pratica corriqueira (neste caso há
exclusão da antijuridicidade com fundamento na conduta socialmente justificada, que
constitui causa supralegal de exclusão da ilicitude).
OFENDÍCULOS
Conceito: significa o aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Por exemplo: cacos
de vidro no muro, ponta de lança nos muros, corrente elétrica, etc.
Natureza jurídica do ofendículo: uma pessoa vai pular o muro da sua casa e se corta, você
responde por lesão corporal? Uma pessoa sofreu uma descarga elétrica quando foi pular o seu
muro, você responde? Para saber o motivo de você não responder por lesão corporal, teremos
que estudar a natureza jurídica do ofendículo. Temos quatro correntes:
a) 1ª Corrente: “O Ofendículo, enquanto não acionado, configura exercício

regular de direito. Quando acionado, repele injusta agressão, configurando legítima defesa.
É a chamada legítima defesa preordenada.”
172
b) 2ª Corrente: “O ofendículo, acionado ou não, configura exercício regular de

direito.”
c) 3ª Corrente: O ofendículo, acionado ou não, configura legítima defesa.

Sempre será considerado como legítima defesa preordenada.
d) 4ª Corrente: “Diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta. O

ofendículo é o aparato visível e a defesa mecânica predisposta é o aparato oculto. Cacos de
vidro no muro, para essa corrente, configuram ofendículo. Se eu eletrocutar a cerca, é defesa
mecânica predisposta.” Qual a diferença? É que o ofendículo configura exercício regular de
um direito, já a defesa mecânica predisposta configura uma legítima defesa. Essa discussão é
bem acadêmica com quase nenhum interesse prático.
Observação: o animal pode ser considerado ofendículo? Meu pitbull morde o intruso. Ele é
ofendículo? Sim. O animal ali colocado para a defesa do patrimônio pode ser
considerado um ofendículo. Damásio dá um exemplo muito curioso: de alguém que tem os
seus peixes subtraídos e para evitar esse tipo de comportamento compra um jacaré. Não
importa a corrente que você adota. Tem que sempre estar presente a proporcionalidade. Se o
ofendículo serve para defender o patrimônio, ele tem que ser suficiente para defender o
patrimônio. A reação do ofendido tem que ser suficiente para defender o patrimônio. Ele tem
que agir com proporcionalidade. Portanto, a descarga que torra o intruso e o ofendículo que
atenta contra o inocente não são tolerados. Quando o sujeito coloca uma cerca elétrica, ele
tem que colocar uma cerca elétrica de tal modo que ela só sirva para inibir os intrusos, não os
transeuntes. Cuidado que sua conduta imprudente fará com que ele responda por crime
culposo. Eu tenho que colocar o aparato de forma que iniba a entrada na minha casa e não
para ser acionado cada vez que alguém passa na calçada. A descarga tem que ser suficiente
para impedir a entrada e não para torrar o intruso. O aparato não pode ser preparado para ser
acionado em relação a terceira pessoa que não entrou.
O EXCESSO NAS DESCRIMINANTES

Conceito: o agente, em qualquer das hipóteses deste artigo (seja no estado de necessidade,
seja na legítima defesa, seja no estrito cumprimento do dever legal), responderá pelo excesso
doloso ou culposo. Eu cogito do excesso em qualquer descriminante. É possível excesso em
qualquer descriminante. Se você se excedeu dolosamente, responde por crime doloso; se
exceder-se culposamente, por crime culposo.
Classificação dos excessos: há quatro tipos de excessos:
173
Excesso crasso – “Ocorre quando o agente desde o princípio já atua completamente

fora dos limites legais (matar criança que furta laranja).” Obviamente, claramente há
excesso. É um excesso crasso. Deixa claro desde logo que a pessoa agiu completamente fora
dos limites legais.
Excesso extensivo (ou excesso na causa) – “ocorre quando o agente reage antes da
efetiva agressão (futura, esperada e certa).” Estão lembrados que falei da legítima defesa
futura? Este excesso não exclui a ilicitude, mas pode configurar caso de inexigibilidade de
conduta diversa. “O fato é típico, ilícito, mas pode, conforme o caso, excluir a culpabilidade
(inexigibilidade de conduta diversa).” Neste tipo a agressão iminente não está presente e o
agente se antecipa. Na verdade não há legítima defesa pois ainda não há agressão.
Excesso intensivo – “ocorre quando o agente que inicialmente agia dentro do

direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e
ultrapassa os limites permitidos, ou seja, de uma reação moderada ele passa a uma
reação imoderada.” A pessoa te agrediu com a faca. Você reagiu, conseguiu desarmar e
continua a agir. Olha que importante: Se o excesso for doloso, o agente responde por dolo; se
culposo, por culpa. Se você passou da moderação para a falta de moderação dolosamente,
você vai responder por homicídio doloso. Se você passou da moderação para a imoderação
negligentemente, vai responder por homicídio culposo. A nossa doutrina fala que é possível
você passar do moderado para o imoderado, nem a título de dolo e nem a título de culpa,
trata-se do excesso exculpante: “se não agiu com dolo ou culpa, temos o excesso exculpante
(inexigibilidade de conduta diversa). Esse excesso deriva do nervosismo, do pânico de ter
sido atacado e, portanto, exclui a culpabilidade.
Excesso acidental – “Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por conta

de acidente, causa lesão além da reação moderada.”
O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
Conceito: o que vem a ser o consentimento do ofendido? É a renúncia do titular do direito
tutelado ao seu bem jurídico. Para servir como descriminante supralegal (além da lei, não
prevista nas hipóteses legais), depende dos seguintes requisitos:
1º requisito: “O não consentimento do ofendido não pode integrar o tipo.” E por que
o não consentimento não pode integrar o tipo? Se o não consentimento integra o tipo, havendo
consentimento, você vai pensar em ilicitude? Não! Você vai dizer que apareceu o próprio tipo
penal. Isso porque a elementar do tipo exclui a tipicidade. Não atua como excludente da
174
ilicitude. Se a vítima consente na relação sexual você não praticou o fato típico. O fato é
atípico. O dissentimento ou não consentimento não pode integrar o tipo.
2º requisito: “Ofendido capaz de consentir.” Se ele é incapaz para consentir, não

exclui a ilicitude. Ele tem que ser capaz, saber o que está fazendo. Temos que estar diante de
um consentimento livre e consciente.
3º requisito: “O consentimento tem que ser válido.” Somando a capacidade de

consentir, e o consentimento ser livre e consciente, forma-se um consentimento válido.
4º requisito: “O bem renunciado deve ser disponível.” Não existe consentimento do

ofendido como descriminante em bem indisponível.
5º requisito: “O bem renunciado deve ser próprio. Não existe consentimento como
descriminante supralegal em bem de terceiro.”
6º requisito: “O consentimento deve ser manifestado antes ou durante a prática do

fato.” E se o consentimento foi manifestado depois? Exclui a ilicitude? Não. Mas
consentimento posterior pode configurar causa de renúncia ou perdão do ofendido, que é
causa extintiva da punibilidade (art. 107, V, do CP).
7º requisito: “O consentimento deve ser expresso”. Mas é cada vez mais freqüente
doutrina admitindo o consentimento tácito. O direito penal português admite o consentimento
tácito do ofendido. Se te perguntarem sobre consentimento do ofendido
Disponibilidade do bem (requisito 04)

Comentários: “bem disponível”. A integridade física é bem disponível ou indisponível?
Indisponível. Quer dizer que o consentimento do ofendido para que alguém fira seu próprio
corpo não exclui a ilicitude. É isso? Concordam? Vamos supor que você manda o tatuador
perfurar o seu umbigo e colocar um piercing. Ele vai fazer isso. Tatuagem, idem. A doutrina
clássica diz que a integridade física é um bem indisponível. A doutrina clássica rotula a
incolumidade pessoal como bem indisponível (o consentimento do ofendido não exclui a
ilicitude quando o bem em jogo é a incolumidade pessoal). A doutrina moderna (César
Roberto Bittencourt, por exemplo) rotula a incolumidade pessoal como bem relativamente
disponível. Será disponível quando eu estiver diante de lesão leve e esta lesão leve não
contrariar a moral e os bons costumes. Se estiver diante de uma lesão leve que não contraria a
moral e os bons costumes, o consentimento do ofendido exclui a ilicitude. E a cirurgia de
mudança de sexo?
175
ILÍCITO PENAL X ILÍCITO CIVIL
Comentários: vejam se está certo ou errado: Todo fato ilícito penal é um ilícito civil. Existe
algum exemplo de um ilícito penal que não seja um ilícito civil? Caiu isso recentemente em
concurso. “O ilícito penal corresponde sempre a um ilícito civil.” Isso é verdadeiro. Todo
fato ilícito penal é igual a um ilícito civil. Verdadeiro ou falso? Isso é falso. Exemplo:
Estado de necessidade agressivo é um ilícito penal, porém, corresponde a um ilícito civil.
No estado de necessidade agressivo você praticou um fato típico, mas não um delito.
Você escapa à responsabilidade penal, mas haverá responsabilidade civil com direito de
regresso. Luiz Flávio Gomes diferencia a legítima defesa em legítima defesa defensiva (a
reação é fato atípico: você limita-se a imobilizar o agressor. Você não agride) e em legítima
defesa agressiva (a reação é um fato típico. Aqui existe o revide. Você reage com um soco). O
estado de necessidade defensivo e agressivo não se confunde com legítima defesa defensiva e
agressiva.
DESCRIMINANTES PUTATIVAS

pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.(Redação
Conceito: o que é descriminante? Causa excludente da ilicitude. Agora eu quero saber o que é
putativa? Imaginária. Descriminante imaginária. Sendo uma descriminante putativa, não deixa
de ser um erro. Se ele imaginou, fantasiou algo que não existe, não deixa de ser um erro.
Mas quais são os dois principais erros que eu conheço? Erro de tipo e erro de proibição.
Se eu sei que a descriminante putativa é uma espécie de erro, é um erro que se equipara a um
erro de proibição, ou seja, se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui pena, não pode
ser equiparada a erro de tipo e sim equiparada a erro de tipo quando: se inevitável, exclui dolo
e culpa; se evitável, exclui dolo.
PRESTA ATENÇÃO: descriminante putativa é um erro. Que erro? É um erro equiparado a

um erro de proibição (se inevitável, isenta o agente de pena; se evitável, diminui pena)?
Ou, na verdade é um erro de tipo: se inevitável, exclui o dolo e a culpa; se evitável, só
exclui dolo? Ou é erro de tipo ou é erro de proibição. A resposta é a seguinte: DEPENDE
DO TIPO DE DESCRIMINANTE PUTATIVA. São três.
176
ESPÉCIES DE DESCRIMINANTE PUTATIVA

1ª Espécie: “O agente erra quanto à autorização. Aqui, o agente supõe estar
autorizado. Marido acha que está autorizado a manter conjunção carnal com a esposa, ainda
que violenta, quando esta se recusa.”
2ª Espécie: “O agente erra quanto aos limites. O equívoco está nos limites
(desproporcionalidade da descriminante). O agente imagina estar agindo nos limites,
reagindo com disparo de arma de fogo a simples tapa.”
Observação: nessas duas espécies, o agente sabe o que faz. Isto é, ele tem conhecimento da
situação de fato. Essas duas espécies de erro configuram erro de proibição. Essas duas
espécies de descriminantes putativas se equiparam ao erro de proibição.
3ª Espécie: “O agente erra QUANTO AOS REQUISITOS (aqui há a dúvida). Supõe

presente situação de fato que não existe. Acreditei que meu desafeto fosse me agredir, saco
da minha arma, atiro e percebo que ele ia falar ao celular.”
Observação: nas duas primeiras espécies, o agente sabe o que faz. Nessa terceira espécie, o
agente desconhece a situação de fato. Presta atenção: É exatamente nesta terceira
hipótese que a doutrina discute. É aqui que se discute sobre a teoria extremada e limitada da
culpabilidade. Essas teorias são discutidas somente na natureza jurídica dessa terceira
espécie de descriminante putativa. Vamos anotar a divergência. Vamos ficar nessa terceira
espécie: erro quanto à situação de fato.
ERRO QUANTO À SITUAÇÃO FÁTICA
INTRODUÇÃO: HÁ DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA A RESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA:
a. Primeira corrente: é uma hipótese de erro de proibição. Deve ser equiparado ao erro
de proibição por lei. Quem debate essa corrente é a teoria extremada da culpabilidade.
Como deve ser equiparado ao erro de proibição e se isso significa que o erro é inevitável,
isenta de pena. Se o erro é evitável, diminui pena. Que é exatamente o que está escrito no
artigo 21 do Código Penal. Então, a primeira corrente entende que essa espécie de
descriminante também pode ser equiparada a erro de proibição. Se você adota essa corrente,
adota a teoria extremada da culpabilidade.
b. Segunda corrente diz: essa hipótese deve ser equiparada ao erro de tipo. Trata-se da
teoria limitada da culpabilidade. Se inevitável, exclui dolo e culpa. Se evitável, pune
somente a culpa, o que é exatamente o que diz o art. 20, do Código Penal. Coloquem na
cabeça de vocês que eu não estou discutindo descriminante putativa, mas uma espécie de
177
descriminante putativa. Estou discutindo a natureza jurídica de uma espécie de descriminante

putativa.
Posição do CP: o Código Penal adotou a teoria extremada ou a teoria limitada da

culpabilidade? Vamos ver o que diz o art. 20, § 1º. Vocês já sabem: Se o Código Penal
adotou a extremada, se o erro é inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui pena
porque equipara a erro de proibição. Se o Código Penal adotou a limitada o erro sendo
inevitável exclui dolo e culpa e se for evitável só pune culpa.

pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
O Código Penal quando fala em inevitabilidade do erro, fala em ‘exclui dolo e culpa’ ou fala
‘isento de pena’? Fala em isento de pena. Agora eu pergunto: qual teoria fala em isento de
pena quando é inevitável? A extremada. Quanto à parte final do parágrafo: Quem pune o fato
como crime culposo evitável? A extremada ou a limitada? A limitada. A primeira parte deu
a entender que está adotando a limitada (isento de pena), na segunda parte (punindo
como crime culposo o erro evitável), deu a entender que estava adotando a extremada.
Luiz Flávio Gomes diz que o Brasil não adotou nem a extremada e nem a limitada. O Brasil
adotou uma teoria extremada sui generis. Muitos doutrinadores já estão dizendo isso, mas não
é o que prevalece, mas a gente tem que anotar: “De acordo com LFG, o Código Penal
Brasileiro não adotou nem a teoria extremada e nem a teoria limitada.” O art. 20, § 1º, do
CP, adotou uma teoria extremada sui generis, pois, se inevitável, isentará o agente de pena,
mas se evitável, responderá o agente por culpa por razões de política criminal. O que LFG
está dizendo? Se tivesse adotado a teoria extremada propriamente dita, se evitável poderia
diminuir a pena. Por razões de política criminal, se evitável, ao invés de diminuir a pena, ele
responde por culpa. Flávio Monteiro de Barros concorda. Não é o que prevalece. Prevalece
que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade. Vamos entender o motivo: há
três fundamentos indiscutíveis.
1º argumento: Se eu digo que exclui o dolo e exclui a culpa é porque o agente está
isento de pena. Ou seja, a isenção de pena é uma conseqüência. O Código fala em isento de
pena como conseqüência da exclusão do dolo e culpa e não como erro de proibição.
2º argumento: O erro de tipo está no art. 20, o erro de proibição está no art. 21. O §
1º, que trata da descriminante putativa sobre situação de fato, está no art. 20, o acessório
segue o principal. Se quisesse o legislador comparar essa espécie de erro a erro de
proibição, ele não teria colocado como § 1º, do art. 20, mas como § 1º, do art. 21.
178
3º argumento: A exposição de motivos é expressa, adotando a teoria limitada.
Conclusão: prevalece a teoria limitada da culpabilidade. Quais são as razões:
a. 1ª razão: o art. 20, § 1º, ao prever isenção de pena quando o erro é inevitável traz uma
conseqüência lógica quando se exclui dolo e culpa (quando se exclui dolo, quando se exclui
culpa, o agente está isento de pena. O art. 20, § 1º está nos lembrando dessa história).
b. 2ª razão: a descriminante putativa sobre situação de fato encontra-se no parágrafo que

poderia assessorar tanto o art. 20 (erro de tipo), quanto o art. 21 (erro de proibição). Se o
legislador optou por inseri-lo no art. 20 é porque equipara este erro a um erro de tipo.
c. 3ª razão: a exposição de motivos é expressa, adotando a teoria limitada da

culpabilidade. Primeira coisa que você nunca pode esquecer: que essa discussão, em que a
doutrina se divide entre a teoria limitada e a teoria extremada (prevalece a limitada), só é feita
com relação a uma espécie de descriminante putativa. Nas demais existe consenso.
179
CULPABILIDADE
Conceito: O fato típico e a antijuridicidade são insuficientes para a imposição da pena ao
autor. No direito penal vigora o brocardo “nullum poena sine culpa”. Portanto para a
aplicação de pena urge a presença da culpabilidade. Culpabilidade é, portanto, o juízo de
censura que recai sobre a formação e a manifestação da vontade do agente (ou seja, sobre
sua conduta), com o objetivo de aplicação da pena.
Observação: há dois conceitos de crime, o bi-partido e o tri-partido. Vamos destrinchar

melhor o assunto:
a. 1ª Corrente (bipartiti): a culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a

existência do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os
requisitos fato típico e ilicitude, mas só é ligado ao agente se este for culpado. Para a primeira
corrente, culpabilidade não é substrato do crime, não integra o crime, que se integra do fato
típico e ilicitude. Mas, para você ligar esse fato objetivo ao agente você precisa da
culpabilidade. Portanto, para essa corrente, culpabilidade é mero pressuposto de aplicação
da pena, juízo de reprovação e censurabilidade.
b. 2ª Corrente (tripartiti): a culpabilidade é o terceiro substrato do crime (sem

culpabilidade não tem crime). Juízo de reprovação extraído da análise como o sujeito ativo se
situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio injusto. Para essa
corrente, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são os pressupostos da pena. Existe pena
sem tipicidade? Não. Existe pena sem ilicitude? Não. Também não existe pena sem
culpabilidade. A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são pressupostos de aplicação da
pena.
POSIÇÃO DO CÓDIGO PENAL

Comentários: olha a pergunta que sempre cai em prova: o Código Penal Brasileiro é bi ou
tri? Há uma primeira corrente que diz que é bipartiti. O CP quando exclui o fato típico, diz:
não há crime, demonstrando que fato típico e crime têm tudo a ver. O Código Penal quando
exclui a ilicitude, e vocês viram isso no art. 23, ele também alerta: não há crime. Agora,
quando o Código Penal exclui a culpabilidade ele diz: isento de pena. Como ele diz que é
isento de pena, ele não está ligando a culpabilidade ao crime. Ele só está ligando
culpabilidade à pena, o crime permanece. Entenderam o raciocínio daqueles que ensinam que
o Código Penal é bipartiti? Pergunto: “Destrua esse raciocínio.” Vocês já têm instrumento
para destruir esse raciocínio. Vocês viram que a descriminante putativa sobre situação de fato
exclui dolo e exclui culpa e ele está isento de pena. Então, nosso Código Penal não é tão
180
técnico assim. Vocês acabaram de ver que o art. 20, § 1º, que exclui dolo e exclui culpa, fala
em isento de pena, e o dolo e a culpa estão no fato típico. Então vejam como o Código Penal
não é tão coerente quanto acreditam ser. A teoria tripartiti lembra muito bem o seguinte:
se você diz que para haver crime, basta haver fato típico e ilicitude, quando não é
culpável, você está admitindo um crime sem censura. Se você é bipartiti, está dizendo que
para haver crime basta fato típico e ilícito. Se for típico e ilícito você diz: há crime. Se ele não
é culpável, você vai dizer o quê? “Estou diante de um crime não censurável” e isso não é
possível. Ou é crime e é censurável ou não é censurável e não é crime. Do contrário, você vai
admitir que no Brasil haverá crimes que não são censuráveis, e isso não é possível! Em
concurso qual a teoria que defendo? Sou bi ou sou tri? Concurso federal e concurso estadual
fora de São Paulo você é tri. Onde a teoria bipartiti tem aceitação? Em alguns concursos em
São Paulo (MP/SP, por exemplo, é bi). No último concurso, o examinador afirmou a teoria
bipartiti.
Responsabilidade objetiva: é o sistema que permite a aplicação de pena decorrente da

simples relação física entre o dano causado e o comportamento do agente, ou seja, por este
sistema seria possível a condenação de alguém independentemente da existência de dolo ou
culpa na conduta. Tal sistema se preocupa apenas com o lado externo do fato criminoso,
permitindo a aplicação de pena aos insanos ou doentes mentais que não tem discernimento a
respeito de seus atos. Nosso Código Penal rejeita esta teoria, contudo, conforme se estudará
mais à frente, ela ainda é aplicada nos casos de embriaguez e de rixa qualificada.
Fundamentos da culpabilidade: é a capacidade do homem de decidir livre e corretamente

entre o direito e o injusto, portanto, só há culpabilidade quando existir liberdade de decisão,
pois somente neste caso tem sentido impor uma censura de culpabilidade contra o agente. È a
culpabilidade que distingue a conduta do homem normal do homem insano, dos imaturos e
dos animais.
TEORIAS DA CULPABILIDADE
Introdução: quando cair isso nas provas você vai falar o quê? Cuidado. Sempre que cai
teoria da culpabilidade, tem alguns candidatos que começam a falar de critérios biológicos,
psicológicos, etc. Nada a ver. Quando a pergunta é sobre teorias da culpabilidade, ele está
querendo saber sobre a teoria psicológica, psicológica-normativa, normativa pura e limitada.
181
TEORIA PSICOLOGICA DA CULPABILIDADE

Conceito: a teoria psicológica da culpabilidade tem base causalista. Quando eu digo que a
teoria psicológica da culpabilidade tem base causalista, o que você já pode afirmar que vai
encontrar na culpabilidade? Dolo e culpa. Para a teoria psicológica da culpabilidade, a
culpabilidade tem espécies. Você tem uma culpabilidade-dolo e uma culpabilidade-culpa. Se
você agiu com dolo, sua culpabilidade é dolosa, se você agiu com culpa, sua culpabilidade é
culposa. E ela tem um só elemento, que é a imputabilidade. Olha que culpabilidade pobre!
Críticas à teoria psicológica: O erro dessa teoria foi reunir como espécie, fenômenos
diferentes: o dolo (querer) e culpa (não querer).
TEORIA PSICOLOGICA-NORMATIVA DA CULPABILIDADE
Conceito: a teoria psicológica-normativa tem base neokantista.” Se eu digo que ela tem base
neokantista, também para o neokantismo que tem espírito causalista, eu vou colocar o que na
culpabilidade? Dolo e culpa. Mas o neokantista já não tem mais espécies. Ele analisa a
culpabilidade com elementos. Ele já não separa mais em espécies. E não fala só em elemento
(como no caso da anterior: imputabilidade), fala em elementos. Ela enriquece a culpabilidade.
Nada se perde, tudo se aproveita, então, a imputabilidade permanece. Então, ao lado da
imputabilidade acrescenta, exigibilidade de conduta diversa e é aqui que eu vou encontrar
a culpa ou o dolo. Então, vejam, o dolo e a culpa deixam de ser espécies de culpabilidade e
passam a ser elementos da culpabilidade. Olha que importante! Olha o que essa teoria fez: o
dolo e a culpa passam a ser elementos da culpabilidade. E fez mais: acrescentou a
exigibilidade de conduta diversa. Vamos aprofundar. O dolo, para essa teoria, é constituído de
consciência, vontade e consciência atual da ilicitude. Essa consciência atual da ilicitude é o
elemento normativo desse dolo. Como se chama esse dolo? Dolo normativo. Esse dolo para
a teoria psicológica-normativa, de base neokantista, é chamado de dolo normativo. É só
você ir ao seu material. Você vai encontrar, inclusive, a definição.
Críticas à teoria psicológica-normativa: O dolo e a culpa não podem estar na

culpabilidade, mas fora dela, para sofrerem a incidência do juízo de censurabilidade.
Culpabilidade é juízo de censura. Eu tenho que censurar esse dolo e essa culpa e para
censurar, tem que estar fora. Eu só posso censurar o que está fora de mim.
182
TEORIA NORMATIVA PURA OU EXTREMADA

Conceito: essa teoria tem base finalista. Sendo assim, o que eu não mais vou encontrar na
culpabilidade? Eu não vou mais encontrar dolo e culpa. Presta atenção no que aconteceu: o
dolo e a culpa migraram da culpabilidade para o fato típico. O dolo e a culpa estão no fato
típico. Mas olha o detalhe, o dolo que migrou não foi o dolo normativo, foi o dolo
constituído só de consciência e vontade. O elemento normativo permanece na culpabilidade.
A consciência da ilicitude permanece na culpabilidade. Então, o dolo não pode mais ser
chamado de dolo normativo porque perdeu o elemento normativo. Hoje ele só tem os
elementos naturais. Como chama esse dolo? Dolo natural. Eu já expliquei isso: dolo natural é
o dolo da teoria normativa pura, de base finalista, que está no fato típico, despido do
elemento normativo que integra a culpabilidade.
Elementos: para a teoria normativa pura: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa

e potencial consciência da ilicitude. A potencial consciência da ilicitude era que espécie de
consciência? Era atual. Agora é potencial. Qual a repercussão disso? Então, a mudança da
normativa para a normativa pura o que eu tive? Os elementos da culpabilidade são quase os
mesmos, é que o dolo e a culpa migraram para o fato típico. O dolo é natural e o elemento
normativo consciência da ilicitude ficou na culpabilidade como seu terceiro elemento
deixando de ser atual para ser potencial.
Críticas à teoria normativa extremada: nós falamos que a teoria extremada se contrapõe à
teoria limitada na discussão da descriminante putativa sobre situação de fato. Isso porque a
teoria extremada trata essa descriminante putativa como erro de proibição. E nós vimos que o
Código Penal abarca erro de tipo. Crítica: “Essa teoria se equivoca ao equiparar a
descriminante putativa sobre situação fática (art. 20, § 1º) a uma espécie de erro de
proibição.” Quem faz essa crítica? Como se chama a teoria que se contrapõe à extremada?
Teoria limitada da culpabilidade.
TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE
Conceito: ela também tem base finalista. A culpabilidade também tem os elementos
imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. A teoria
limitada e a teoria extremada estão idênticas. Tudo o que eu falei para a extremada, eu falei
para a limitada. A única observação é o art. 20, § 1º, para ela, é erro de tipo. É só nisso
que ela se diferencia da outra. Para a anterior, o art. 20, § 1º é erro de proibição. Só se
diferencia aqui. No mais é idêntica. Só diverge sobre o tratamento dado à descriminante
183
putativa sobre situação de fato. Só isso. Vocês sabem que prevalece a teoria limitada da
culpabilidade.
ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
Introdução: são três: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial

consciência da ilicitude. Veremos os três isoladamente, porém antes uma questão.
Questão de concurso: Defensoria Pública/SP: A culpabilidade é objetiva ou subjetiva, a

culpabilidade é do fato ou do agente? LFG afirma que a culpabilidade é objetiva,
pressuposto de um direito penal do fato. Para ele, culpabilidade subjetiva é inerente a direito
penal do autor. Há doutrina em sentido diverso. Quem é imputável? O fato é imputável ou o
agente é imputável? O agente. De quem é exigível conduta diversa? Do fato ou do agente? Do
agente. Quem tem potencial consciência da ilicitude? O agente. Então, por que culpabilidade
objetiva diz direito ao fato se culpa está ligada ao agente? Então, a culpabilidade não é
objetiva. A culpabilidade é subjetiva e não significa direito penal do autor.
Direito penal do autor: a culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente
do fato e não ao fato do agente). Você deve estar pensando o seguinte: “Com isso está
querendo dizer que é possível direito penal do autor?” Não. “O direito penal permanece
sendo do fato (incriminam-se condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a
pessoa do fato.” Direito penal do autor é punir o agente pelo que ele pensa, pelo que ele é ou
pelo seu estilo de vida. A Defensoria Pública de SP concordou com LFG, mas a doutrina
critica.
1º ELEMENTO: IMPUTABILIDADE
Conceito: é a capacidade de imputação, possibilidade de se atribuir a alguém a

responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é o conjunto de
condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e
compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento. Por
que esse conceito é extenso? Pergunto: O Código Penal conceitua imputabilidade? Essa
pergunta foi feita no TJ do Paraná. A resposta é: O Código Penal não dá um conceito
positivo de imputabilidade, ele dá um conceito negativo. Ele conceitua a imputabilidade
trazendo as hipóteses de inimputabilidade. É uma maneira diferente de conceituar. Você não
conceitua o que é, mas o que não é. O direito civil fala em capaz e incapaz. O direito penal
fala em imputável e inimputável. O que é capaz para o direito civil, para o direito penal
chama-se imputável. E o incapaz para o direito civil é o inimputável para o direito penal.
184
Irresponsabilidade e Inimputabilidade: pergunto: “Irresponsabilidade é sinônimo de

inimputabilidade? Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade? Todo imputável é
responsável? Tem alguém que é responsável e não é imputável penalmente?” Embora muitas
vezes sejam empregadas como sinônimas, as expressões imputabilidade e responsabilidade
não se confundem. Da imputabilidade decorre a responsabilidade, sendo aquela, portanto,
pressuposto desta, que é a sua conseqüência. Exemplo de imputável não responsável (já
vimos isso em sala de aula): imunidade parlamentar. Portanto: responsabilidade: é a
obrigação que a pessoa tem de sofrer as conseqüências penais da conduta, enquanto
imputabilidade é a capacidade de entender e de querer. Pode haver imputabilidade sem
conseqüências penais, como no caso de quem age em legítima defesa, ou sob coação moral
irresistível.
SISTEMAS DE INIMPUTABILIDADE
Conceito: há três sistemas de inimputabilidade. Qual o sistema o Brasil adotou? O Brasil não
adotou só um sistema. Adotou um e excepcionalmente, adotou outro. Vamos, oportunamente,
ver qual é.
Sistema Biológico – Esse sistema leva em conta apenas o desenvolvimento

mental do acusado, independentemente se tinha ao tempo da conduta capacidade de
entendimento e autodeterminação. O sistema biológico, para analisar se uma pessoa é ou
não é imputável, ele olha uma coisa apenas e tão-somente. Pouco importa se no momento da
conduta ele tinha ou não capacidade de entendimento ou de se autodeterminação. Para este
sistema, todo louco é inimputável, mesmo que no momento da ação ou omissão ele soubesse
o que fazia. Você é louco? Fica tranqüilo, mesmo que você saiba você será tratado como
inimputável.
Sistema Psicológico – O sistema psicológico é exatamente o oposto do

biológico. O que importa para o biológico não importa para o psicológico e o que não importa
para o biológico é somente o que importa para o psicológico. “O psicológico apenas
considera se o agente ao tempo da conduta tinha capacidade de entendimento e
autodeterminação, pouco importando eventual incapacidade mental.”
Independentemente da condição da saúde mental. Eu não quero saber se você é louco. Eu
quero saber se você tinha entendimento, autodeterminação na hora que praticou o crime.
Sistema Biopsicológico – Esse sistema junta as duas concepções anteriores:

“Considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental era, ao tempo da
conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
185
acordo com esse entendimento (autodeterminação)”. Eu resumi capacidade, entendimento e

autodeterminação.
CAUSAS DE INIMPUTABILIDADE
(menoridade, embriaguez e doença mental)
Inimputabilidade em razão da anomalia psíquica
26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental

incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: a previsão legal está no Artigo 26 acima transcrito, ou seja, é isento de pena o
agente que, por doença mental ou DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se o art. 26
tivesse parado na palavra ‘retardado’, você diria que o art. 26 adotou o sistema biológico. Mas
ele continua. Se o art. 26 fosse constituído só do que está em negrito, vocês diriam que ele
adotou qual sistema? Psicológico. Só que, ao juntar os dois, adotou a teoria biopsicológica.
Então, o art. 26, caput, adotou o sistema biopsicológico. Então, não basta você ser louco.
Tem que, ao tempo da ação ou omissão não saber o que faz.
Observação: no Brasil está errada a conclusão de que todo louco é inimputável. No Brasil,
não basta ser louco para ser inimputável. Para louco ser inimputável, no momento da
conduta ele não pode ter capacidade de entendimento e autodeterminação. Alguém tem
dúvida de que o Maníaco do Parque é louco? Mas foi condenado. Ele foi considerado louco,
mas um louco que sabia o que estava fazendo.
O que se entende por doença mental? A expressão doença mental merece uma interpretação
restritiva ou extensiva? “A expressão doença mental deve ser tomada em sua maior
amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções
psíquicas.” Já deu para perceber que deve ser tomada no seu sentido mais amplo possível.
Qualquer enfermidade que retire a capacidade de entendimento e autodeterminação deve ser
considerada doença mental.
O que se entende por desenvolvimento mental incompleto? É aquele que ainda não
atingiu a maturidade psíquica. No caso desse inimputável em razão de anomalia psíquica, o
doente mental vai se processado. É o ÚNICO caso em eu o fato não é crime e que o juiz
não pode rejeitar a denúncia. Vocês já perceberam que o caso do doente mental é uma clara
hipótese de um fato típico, ilícito e não culpável, ou seja, um não-crime que o juiz tem que
186
receber a denúncia? Por quê? Porque ele vai ser processado, em seguida, absolvido, impondo-
se medida de segurança. Olha que importante: vai ter denúncia, mesmo não sendo crime, o
juiz não pode rejeitar, o juiz recebe, haverá ação penal, com devido processo legal, ele
vai ser absolvido e impõe medida de segurança. Então o juiz absolve e impõe uma sanção
penal? Então não é uma absolvição própria ou propriamente dita. É uma absolvição
imprópria. O doente mental vai ser processado, absolvido, mas é uma absolvição imprópria
porque o juiz vai impor pena da espécie medida de segurança.
SEMI-IMPUTABILIDADE
Comentários: o art. 26, § único não traz hipótese de inimputabilidade e sim de semi-
imputabilidade:
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em

virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto
ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Esse dispositivo traz o que se chama de semi-imputabilidade.O semi-imputável tem

perturbação mental e ele vai ser processado, vai ser condenado (vejam, ele é autor de fato
típico, ilícito e culpável) e aí o juiz vai optar por pena reduzida ou medida de segurança.
Então, se o agente apresenta perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto, vai
ser processado como inimputável. A diferença é que o inimputável é absolvido. Ele semi-
imputável é condenado. O doente mental é absolvido porque não pratica crime, não é
culpável. O semi-imputável é culpável, vai ser condenado. O doente mental sofre medida de
segurança, o semi-imputável sofre pena reduzida ou medida de segurança. na verdade a
expressão correta, segundo a melhor doutrina é imputável com responsabilidade penal
diminuída. Se você se depara com um caso de doença mental, essa circunstância é
compatível com circunstâncias subjetivas do crime? O juiz pode impor a semi-imputável, por
exemplo, agravantes subjetivas? Qualificadoras subjetivas de um crime? O semi-imputável
pode ser condenado por um crime motivo pela torpeza, pela futilidade? Ou a semi-
imputabilidade é incompatível com as circunstâncias subjetivas do crime? Isso só vai ter no
caderno de vocês. Apesar de haver corrente em sentido contrário, prevalece que a semi-
responsabilidade é compatível com as circunstâncias acidentais agravantes ou
qualificadoras do delito, mesmo as de natureza subjetiva.”
187
INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DA IDADE DO AGENTE (MENORIDADE).
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando

sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Introdução: o artigo é muito claro. Qual o sistema adotado por ele? Repare que o art. 27 só
está preocupado com a idade do agente, pouco importante se ao tempo do fato ele sabia o que
estava fazendo. Se ele só está preocupado com a idade e presume um desenvolvimento
incompleto, qual a única teoria que se preocupa com o desenvolvimento mental incompleto?
O sistema biológico. O art. 27 adotou o sistema biológico. A CF também trata como menor
aquele que não atingiu 18 anos. Começou com o CP, a CF repete. A Convenção
Interamericana de Direitos Humanos, no seu art. 5º diz o seguinte: Os menores, quando
puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal
especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. Ela não diz o que é
menor. Ela deixa cada país dizer o que é menor. Com isso, a menoridade é ditada por razões
de política criminal e não por postulados científicos.
Observação: questão atual e controvertida: pode o Brasil reduzir a menoridade penal para 16
anos, como muitos estão querendo? Duas correntes:
• 1ª Corrente: “O art. 228, da Constituição Federal, é cláusula pétrea.

Portanto, imutável nas hipóteses de redução ou extinção de direitos e garantias
fundamentais.” É importante colocar isso! Eu não estou dizendo que cláusula pétrea não pode
ser alterada. Pode se for para ampliar direitos e garantias fundamentais. LFG. Essa corrente
prevalece no meio jurídico.
• 2ª Corrente: o art. 228 não é cláusula pétrea, podendo ser alterado para se
reduzir a maioridade penal (Capez). Essa corrente prevalece na Câmara dos Deputados e no
Senado.
EMOÇÃO E PAIXÃO
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Comentários: antes de adentrar a terceira causa de inimputabilidade, o Código Penal faz um

alerta no art. 28 acima transcrito. Portanto, não excluem a imputabilidade penal: a emoção
(estado súbito e passageiro) ou a paixão (sentimento crônico e duradouro). Pergunto: o
que é emoção e o que é paixão? Caiu isso em concurso. É comum em prova oral. A emoção
é um estado súbito e passageiro. A paixão é um sentimento crônico e duradouro. É
188
importante o seguinte: apesar de não excluir a imputabilidade, a emoção pode ser uma
atenuante (art. 65, III) ou privilégio (art. 121, § 1º). A paixão, dependendo do grau, pode ser
encarada como uma doença mental. Uma paixão patológica, dependendo do grau, pode ser
equiparada a doença mental. Aí você pode ser tratado como doente mental e ser excluído da
responsabilidade. Então, a emoção e a paixão, por si só, não excluem a imputabilidade penal.
Mas a emoção pode privilegiar ou atenuar o crime e a paixão, dependendo do grau, deixa de
ser paixão e passa a ser equiparada à doença mental (paixão patológica).
INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DA EMBRIAGUEZ
Previsão legal: artigo 28, II, § 1º, do CP:
Não excluem a imputabilidade penal:
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos

análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente

de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Conceito de embriaguez: o que é embriaguez? É a intoxicação aguda e transitória causada

pelo álcool (ou substância de efeitos análogos), cujos efeitos podem progredir de uma
ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma. Lendo o art. 28, II, § 1º e § 2º, você
vê que o Código Penal fala em várias espécies de embriaguez. Vamos analisar o assunto
quanto à origem da embriaguez e quanto ao grau.
ESPÉCIES DE EMBRIAGUEZ:
Embriaguez quanto à origem:
Embriaguez acidental: pode advir de caso fortuito ou força maior. Pergunto: quando
ela é acidental proveniente de caso fortuito e quando é de força maior?
Caso fortuito: Quando o agente desconhece o efeito inebriante da substância que

ingere.
Força maior: Quando ele é obrigado a ingerir a substância. Exemplo de Damásio:

Alguém cai no tonel de pinga, sai dali e mata o segurança. Exemplo da jurisprudência: Uma
mulher foi seqüestrada e drogada no cativeiro. Ela conseguiu fugir naquele estado. Esse é um
exemplo mais factível.
Observação: a embriaguez acidental, seja por razão de caso fortuito, seja por razão de força
maior, ela pode ser completa ou incompleta:
189
Completa: Quando exclui capacidade de entendimento e autodeterminação no

momento da conduta.
Incompleta: Quando diminui capacidade de entendimento e autodeterminação
Embriaguez não-acidental: Pode ser voluntária ou culposa:
Voluntária: Será voluntária quando o agente quer se embriagar. Eu falei que ele
quer se embriagar. Eu não falei que ele quer se embriagar para praticar crime. Ele
simplesmente decidiu ‘tomar todas’.
Culposa: Não queria se embriagar, mas aconteceu. A embriaguez não-acidental, seja

voluntária, seja culposa, também pode ser completa ou incompleta.
Embriaguez doentia: é a embriaguez patológica. É equiparada a uma doença mental. Também

pode ser completa e se completa, será equiparada ao art. 26, caput, e se incompleta, será
equiparada ao art. 26, § único.
Embriaguez preordenada: a embriaguês é meio para a prática do crime. Também pode ser
completa ou incompleta.
Conclusão: o que diz o art. 28, § 1º, do CP? Só exclui a imputabilidade a embriaguez
acidental completa. Só essa exclui a imputabilidade penal. E se for incompleta, somente
reduz a pena. Só isenta de pena a embriaguez acidental proveniente de caso fortuito ou
força maior completa. Somente essa! A acidental incompleta não isenta de pena. Diminui
pena. A embriaguez não acidental não isenta de pena jamais, seja completa, seja incompleta.
Não exclui a culpabilidade. A patológica só exclui a imputabilidade quando, pois nesse
caso, é comparada ao art. 26, caput. Se incompleta, não exclui. A preordenada não exclui a
imputabilidade, não importa se completa ou incompleta. Se te perguntarem em alguma prova
se embriaguez exclui a imputabilidade, a resposta é: A acidental, sim, quando completa. A
não-acidental, jamais, ainda que completa. A doentia exclui se completa e a preordenada não
exclui jamais, seja completa ou incompleta.
Diagnóstico da embriaguez: pode ser de três maneiras:
Exame clínico: cometido diretamente com o paciente, analisando hálito, equilíbrio,

modo de falar, voz e outros;
Exame de laboratório: dosagem etílica no sangue;
Prova testemunhal: que pode atestar as modificações do comportamento do agente.
Dependência de substância entorpecente: conforme o art. 45 da Lei 11.343/2006 (Lei de

Tóxicos) é isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob efeito de substância
190
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de caso fortuito ou

força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, qualquer que tenha sido a infração praticada,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Observação: vamos aprofundar. Se a embriaguez é não-acidental ou é preordenada, vocês

concluíram que elas não excluem a imputabilidade, mesmo que culposa. Mas se a embriaguez
é completa, no momento da ação/omissão, o agente não tem capacidade de entendimento e
autodeterminação. Como, então, ele vai responder pelo crime? Você só vai conseguir punir a
embriaguez acidental ou preordenada ainda que completas, graças à teoria da actio
libera in causa. É graças a ela que você consegue punir essas duas espécies de embriaguez.
Vamos entender o que ela diz.
TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA

Conceito: o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi
livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da
imputabilidade. Essa teoria diz que há dois atos, um transitório revestido de inconsciência e
um antecedente livre na vontade. O ato transitório revestido de inconsciência decorre de um
ato antecedente que foi livre na vontade. O que eu vou fazer? Eu não vou analisar a
responsabilidade no ato transitório revestido de inconsciência. Eu vou antecipar a
manifestação de vontade no momento anterior, no ato revestido de consciência.
Observação: cuidado! A aplicação generalizada e discriminada dessa teoria pode redundar

responsabilidade penal objetiva. Exemplo: nós vamos trabalhar com o seguinte caso:
motorista completamente bêbado atropela um pedestre. Vamos trabalhar com esse evento em
cinco situações diversas:
a) Primeira situação: considerando o ato antecedente livre na vontade e o ato transitório

revestido de inconsciência. No momento do atropelamento, se ele estava completamente
bêbado, é um ato transitório revestido de inconsciência. Quando ele ingeria a bebida é
um ato antecedente livre na vontade. A teoria da actio libera in causa trabalha com o
momento do atropelamento ou trabalha com o momento anterior? Ela retroage a análise,
analisando a imputabilidade no ato antecedente em que ele era livre na vontade, ou seja, no
momento da ingestão da substância. Vamos dizer que neste momento, no momento em que
ele bebe, ele prevê o atropelamento e quer a morte do pedestre e, mais do que isso, ele quer
atropelar e matar alguém. Se eu analisar a conduta dele no momento do atropelamento, eu
não vou definir nem dolo e nem culpa, porque ele não tem consciência. Agora, se eu
191
analisar a vontade dele no momento em que ele bebia, lembrando que ele previu e quis o
resultado, ele vai responder pelo quê? Quem prevê e quer responde por homicídio doloso. Ele
vai responder por homicídio doloso. Eu só consigo fazê-lo responder por homicídio doloso,
graças à teoria da actio libera in causa porque ela não analisa a vontade no ato transitório
revestido de inconsciência e sim a vontade quando era livre a vontade.
b) Segunda situação: o momento do atropelamento, novamente, é um ato transitório

revestido de inconsciência. A teoria da actio libera in causa não trabalha com esse
momento. Ela retroage e analisa o momento em que o agente era livre na vontade, ou seja, o
momento da ingestão. Quando você ingeria a bebida no bar, você prevê o atropelamento,
prevê a morte de alguém e assume o risco. Se eu analisasse a sua vontade no momento do
atropelamento, eu não ia concluir dolo ou culpa porque você está completamente bêbado. Mas
se eu retroagir e analisar a sua vontade no momento em que você bebe, e aí se eu percebo que
você previu e assumiu o risco, eu digo que você vai responder a título de dolo eventual:
homicídio doloso, aqui com dolo eventual.
c) Terceira situação: o momento do atropelamento, de novo, é um ato transitório

revestido de inconsciência. A teoria da actio libera in causa não trabalha com esse momento.
Ela retroage e analisa o ato em que o agente era livre na vontade, ou seja, o ato da
ingestão. Vamos supor que quando você bebia, prevê o atropelamento e a morte de alguém,
mas acredita poder evitar. Você vai responder por homicídio? Vai. Eu vou analisar os
requisitos no momento da ingestão. Quem prevê e acredita evitar, responde por homicídio
culposo com culpa consciente.
d) Quarta situação: novamente, no momento do atropelamento, você estava

completamente bêbado, sendo um ato transitório revestido de inconsciência. A teoria da actio
libera in causa não trabalha com esse momento. Ela retroage e analisa o ato em que o agente
era livre na vontade, ou seja, o ato da ingestão. Vamos supor que quando você bebia, não
previu algo que era previsível. Você responde ou não responde? Responde: homicídio culposo
com culpa inconsciente.
e) Quinta situação: Até este momento, vocês perceberam alguma responsabilidade

penal objetiva? Não. Em todos esses momentos, trabalhamos com responsabilidade penal
subjetiva. No momento do atropelamento, o agente estava completamente bêbado, era um ato
transitório revestido de inconsciência. Você já sabe que para a teoria libera in causa o que
importa é o ato antecedente livre na vontade, momento da ingestão. Quando ele bebia, ele
não prevê o resultado que, aliás, era imprevisível (calouro que se embriaga pela
primeira vez em uma festa, somente para comemorar o ingresso na faculdade). Olha que
192
importante: se você aplica a teoria da actio libera in causa de maneira cega, generalizada,
indiscriminada, ou seja, basta ser uma embriaguez não acidental para ele responder pelo
resultado, punido pelo homicídio, seja doloso ou culposo, essa quinta hipótese trata de uma
responsabilidade penal presumida. Você está presumindo dolo e presumindo culpa e isso não
existe. Você punirá por um homicídio sem dolo e sem culpa. Nessa quinta hipótese estou
diante de responsabilidade penal objetiva. Então, a doutrina moderna diz que não é porque
você está dizendo que tinha uma embriaguez não acidental que você pode aplicar a teoria da
actio libera in causa indiscriminadamente. Calma! Você não pode trabalhar afastado dos
elementos subjetivos e psicológicos. Você pode trabalhar com a teoria da actio libera in causa
retroagindo? Pode, mas vai ter que exigir pelo menos dolo e culpa nesse momento, senão
é responsabilidade penal objetiva. Então, nessa última hipótese eu não aplico a teoria da
actio libera in causa.
SILVÍCOLA (ÍNDIO)
Comentários: o índio é imputável? Vamos supor que seja um índio não aculturado,
selvagem. Ele é imputável? Cuidado! O índio só será inimputável se doente mental, menor de
18 anos ou completamente bêbado acidentalmente. O simples fato de ser índio, ainda que
selvagem, não exclui sua imputabilidade. Eu preciso conciliar o fato de ser índio com uma
dessas dirimentes. E o índio selvagem? É imputável. Eu estou dizendo que o simples fato
de ser índio não exclui a imputabilidade, mas em nenhum momento estou dizendo que o
índio selvagem é culpável. O fato de ser selvagem pode excluir os demais elementos da
culpabilidade. A imputabilidade não! O simples fato de ser índio não exclui este elemento
da culpabilidade, que é a imputabilidade. Mas eu acho que o índio selvagem, com certeza,
excluirá os demais!
2º ELEMENTO: POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se

inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a

consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou
atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: Para que um injusto penal seja culpável, não basta a capacidade de imputação
(imputabilidade), sendo indispensável que tenha a potencial consciência da ilicitude do
agente. Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato,
193
se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Eu

vou colocar pra vocês três situações: se eu desconheço a lei eu respondo pelo crime, mas se eu
conheço a lei, desconhecendo a ilicitude do fato eu posso ter minha culpabilidade excluída?
Complicado, não? Vamos às situações:
1ª situação de fato: O agente ignora a lei, sem ignorar a ilicitude do fato.

Resumindo: É o caso de alguém que sabe que faz algo que é errado, só não sabe que está
tipificado. Ele sabe que o que faz está errado, só não sabia que esse errado era típico.
Nesse caso, olha que interessante: não exclui a culpabilidade, podendo servir como atenuante
de pena.
2ª situação de fato: O agente ignora a ilicitude do fato, sem violar a lei, conhecendo
a lei. É aquela pessoa que sabe que aquilo é crime. Só não sabe que sua conduta está
proibida naquela circunstância. Eu sei que estupro é crime, eu só não sabia que violentar a
esposa que nega a conjunção carnal é ilícito. Aqui eu tenho um caso de erro de proibição. Se
inevitável, exclui culpabilidade. Se evitável, reduz pena.
3ª situação de fato: o agente ignora a lei e a ilicitude do fato. Também é caso de erro
de proibição. Fabricar açúcar em casa é crime! Você desconhece a lei e a ilicitude do fato. Vai
ser tratado como erro de proibição.
Observação: para saber se é evitável ou inevitável, vamos repetir a mesma discussão com o
erro de tipo:
1ª Corrente: Para saber se é evitável ou inevitável, uma primeira corrente

trabalha com o homem médio.
2ª Corrente: Que é a doutrina moderna. Trabalha com a análise do caso

concreto.
DIFERENÇA ENTRE ERRO DE PROIBIÇÃO E ERRO DE TIPO
Cometários: no erro de tipo o agente desconhece a realidade fática. Tal ocorre quando o
agente, ao sair de um restaurante, retira um veículo alheio, supondo-o próprio. No erro de
proibição o agente conhece a realidade fática, porém desconhece a sua ilicitude (enquanto o
erro de tipo recai sobre os elementos constitutivos da figura típica, o erro de proibição
recai sobre a ilicitude do fato). O erro de tipo sempre exclui o dolo, quer seja escusável
(invencível) ou inescusável (vencível). Ao contrário, o erro de proibição escusável
(invencível) exclui a culpabilidade, mas deixa intacto o dolo. Se o erro de proibição for
vencível (inescusável) o agente responde pelo crime, mas a pena pode ser diminuída.
194
Critério para determinar a escusabilidade do erro de proibição: não é o homem médio e

sim as condições particulares do agente. Analisa-se a sua inteligência, cultura e o meio social
em que vive, já que o homem médio não pode servir de critério valorativo no juízo de
culpabilidade, no qual se procura a responsabilização individual de cada um.
Espécies de erro de proibição
a) Direto: o agente desconhece a norma proibitiva ou, então, conhece-a, mas a

interpreta equivocadamente. Mais uma vez se faz necessário que não exista por parte do
agente potencial conhecimento da ilicitude, não basta, portanto, alegar simplesmente o
desconhecimento ou a interpretação equivocada da lei. Um boliviano que mastiga folhas de
coca no Brasil pode ter sua conduta tipificada na lei antidrogas, contudo, se não tinha
conhecimento e nem potencialidade de conhecer o caráter ilícito de sua conduta, será isento
de culpabilidade.
b) Indireto: neste caso o agente sabe que o fato é criminoso, mas supõe
equivocadamente que o ordenamento estabelece uma causa de justificação, ou então se
engana sobre os limites da causa de justificação existente. Marido que pensa que pode aplicar
corretivo em filho alheio, sujeito que pensa que pode esbofetear quem lhe caluniou, marido
que pensa que pode aplicar corretivo na esposa adúltera. Nestes casos o agente sabe da
existência da norma proibitiva, mas pensa que nesta situação excepcional, o Direito autoriza
sua conduta.
Diferença entre o erro de proibição indireto e as descriminantes putativas: enquanto

nesta última (descriminante putativa) o agente supõe uma situação de fato que, se realmente
existisse, tornaria a sua ação legítima, no erro de proibição indireto o agente não se engana
sobre os pressupostos fáticos da causa de justificação e sim sobre a existência de uma causa
de justificação, que na verdade, nem existe no ordenamento jurídico. Exemplos haverá
descriminante putativa quando o agente furta medicamento supondo erroneamente que sua
mãe dele necessitava urgentemente: eis ai o estado de necessidade putativo. No erro de
proibição indireto a causa de justificação sequer existe no ordenamento jurídico, como no
exemplo do indivíduo que acredita que pensa que revide físico a uma ofensa constitui legítima
defesa.
Erro de proibição e delito putativo por erro de proibição: no erro de proibição o agente
atua convicto da licitude de sua conduta, mas objetivamente realiza um crime. No delito
putativo por erro de proibição o agente o agente atua convicto que sua conduta é ilícita, mas
objetivamente não comete nenhum delito. Logo, o delito putativo existe apenas na mente do
agente. Tal ocorre quando alguém mantém conjunção carnal com descendente maior de
195
quatorze anos acreditando que o incesto é crime. Em contrapartida no erro de proibição, o

agente subjetivamente não quer cometer um crime, mas objetivamente sua conduta viola uma
norma penal. Ocorre quando o agente mantém conjunção carnal com menor de quatorze anos
acreditando que a moça, pelo fato de já possuir filhos, pode consentir e praticar
relacionamento sexual sem restrição.
3º ELEMENTO: EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
Coação irresistível e obediência hierárquica (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem,

não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da
ordem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com
possibilidade de reconhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social
(culpabilidade). É imprescindível, também, que nas circunstâncias de fato o agente tivesse
possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico. Quais são
as excludentes da exigibilidade de conduta diversa? As excludentes são:
a. Coação irresistível (art. 22, 1ª parte).
b. Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte)
Observação: não confundir a coação moral com a coação física: que é a que se dá com
emprego de violência física, quando uma pessoa obriga outra a praticar um crime. Por
exemplo, o caso de se forçar a mão da vítima para que ela aperte o gatilho de uma arma.
Nesse caso, a violência física empregada retira totalmente a voluntariedade da conduta, de
modo que o coagido se apresenta como mero instrumento do coator, e assim, para ele
(coagido) não há sequer fato típico, por ausência de seu primeiro requisito: a conduta
voluntária.
COAÇÃO IRRESISTÍVEL
Comentários: eis a dirimente, excludente da coação irresistível. Eu quero saber quais são os
requisitos dessa dirimente:
Deve haver uma coação. Que tipo de coação? Só moral, só física ou física e
moral? Eu falei que a coação física exclui conduta. Então, aqui, somente a coação moral,
que é a promessa de realizar o mal. O mal prometido pode se dirigir a terceiras pessoas
ligadas ao coato ou coagido. Eu posso coagir moralmente alguém prometendo mal a seu
196
parente. Pouco importa se a promessa de realizar o mal é contra o coagido ou contra pessoas
ligadas a ele.
Basta haver coação moral? Não ela tem que ser irresistível. O que é coação
moral irresistível? Aquela em que o coato ou coagido não pode subtrair-se, restando apenas
sucumbir ante o decreto. O caso concreto dirá.
Observação: e se a coação for resistível? Você mata alguém sob coação resistível. Acaso
resistível eu posso estar diante de uma atenuante de pena. E quais são as conseqüências da
coação? Só é punível o autor da coação, que é o chamado autor mediato.
Exemplo: “A” coagiu de forma irresistível “B” a matar “C”. Eu não tenho dúvida de que “B”
vai alegar coação moral irresistível. Eu quero saber por quais crimes responde “A”. Você já
sabe que ele responde pelo crime praticado por “B” na condição de autor mediato. O crime
será homicídio na condição de autor mediato. Será que ele responde só por esse crime? Não.
É homicídio mais tortura. Art. 1º, I, b, da Lei 9.455/97. O fato de ele haver constrangido de
maneira irresistível alguém, já consumou o delito de tortura. Art. 1º Constitui crime de
tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-
lhe sofrimento físico ou mental: b) para provocar ação ou omissão de natureza
criminosa;
Crimes passionais no júri: em cidade pequena é muito comum o marido matar a mulher e
diz perante o júri que matou porque a mesma o traiu e se não o fizesse, acabaria pressionado
pela sociedade. Pergunta de concurso: “Existe coação moral da sociedade?” O examinador
queria a seguinte resposta: A sociedade não pode delinqüir, pois onde ela existe, aí está
também o direito. Assim, a coação irresistível há que partir de uma pessoa, ou de um
grupo, nunca da sociedade.
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
Comentários: eis os requisitos dessa dirimente:
“Que a ordem não seja manifestamente ilegal, isto é, claramente contrária ao

direito.”
“Essa ordem deve ser oriunda de superior hierárquico.”.
Observação: “Não abrange a superioridade hierárquica familiar, privada ou

eclesiástica.” Não abrange ordem de pai para o filho, de um diretor para uma secretária, de
um sacerdote. Nessa excludente é só superior hierárquico titular de uma função pública.
197
Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função

pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta.
Conseqüência: só é punível o autor da ordem. Três situações podem acontecer na prova:
a) A ordem era claramente ilegal – como fica a situação do superior e como fica a
situação do subordinado? Os dois respondem pelo crime, mas o subordinado tem direito a
uma atenuante de pena, já que cumpria uma ordem.
b) A ordem era legal – Se a ordem era legal, superior e subordinado estão no estrito
cumprimento de um dever legal. Ninguém responde pelo crime.
c) A ordem não claramente ilegal – O superior responde pelo crime e o subordinado

não é culpável. É a tese dos policiais militares no massacre do Carandiru. Eles alegaram que
agiram atendendo a uma ordem do superior hierárquico não manifestamente ilegal.
Taxatividade do rol: quanto às excludentes da imputabilidade artigos 26, caput, art. 27 e art.
28, § 1º todos do CP, o rol é taxativo. Quanto às dirimentes da potencial consciência da
ilicitude do artigo 21 o rol também é taxativo! E no caso da exigibilidade de conduta diversa
(coação moral irresistível e ordem ilegal) é taxativo ou exemplificativo? Esse rol é
exemplificativo! É só você pensar o seguinte: o legislador não tem como prever todas as
hipóteses em que é inexigível de alguém conduta diversa. Portanto, se é exemplificativo, é
possível causa supralegal de exclusão da imputabilidade porque as hipóteses de exigibilidade
de conduta diversa estão num rol exemplificativo, são as causas supralegais de exclusão da
culpabilidade.
CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE
Conceito: por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a
inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível um fato não
previsto pelo legislador, mas que pode configurar não exigibilidade do comportamento
ilícito. Essa é a posição dos tribunais superiores. O STJ há mais de uma década é tranqüilo
nesse sentido. Exemplo de inexigibilidade de conduta diversa supralegal: legítima defesa
futura e certa é um exemplo. Doutrinariamente há duas posições, uma que admite e outra que
nega.
a. 1º Corrente (Miguel Reale). Nega a possibilidade da causa supralegal de exclusão da

culpabilidade sob o argumento de que a exigibilidade de conduta diversa deve ter
configuração normativa, ou seja, deve a lei descrever qual a situação que permitirá que o
agente não receba pena por uma conduta contrária ao direito (ou a prática de um fato típico e
antijurídico). Os defensores desse posicionamento argumentam a admissão de causas de
198
exclusão de culpabilidade não previstas na lei possibilitariam a abertura de uma brecha muito
grande no ordenamento gerando absolvições infundadas e enfraquecendo a legalidade.
b. 2º Corrente (Aníbal Bruno e Assis Toledo). Essa corrente admite sob o fundamento
de que é melhor abrir uma brecha na lei do que admitir condenações injustas. Para evitar esse
“mal necessário” basta exigir do magistrado excessivo critério em sua aplicação.
Desobediência civil: de acordo com a doutrina, a desobediência civil é um fato que objetiva
mudar o ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como
requisitos:
a. Que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos fundamentais
b. Que o dano causado não seja relevante.
Exemplos: invasão de terra pelo MST. Quando invade, não responde por violação de
domicílio. Era inexigível conduta diversa porque eles estão fundados na proteção de
direitos fundamentais, desde que os danos que causem não sejam relevantes. Matou gente,
depredou a propriedade, aí não tem excludente coisa alguma porque houve dano relevante.
Temor reverencial: é o medo de se desagradar pessoa a quem se deve profundo respeito. Tal
ocorre entre pai e filho, entre mestre e aluno, Chefe e subalterno, etc. Esses casos não
configuram coação moral irresistível, uma vez que não há ameaça e sim um mero temor, um
medo em desagradar. No entanto, se houver ameaça haverá coação moral.
199
CONCURSO DE AGENTES
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um

sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á

aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter
sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Introdução: a codelinquência é um verdadeiro ponto de encontro dos principais temas do

Direito Penal. Não há, sem dúvida, tema mais fecundo que o concurso de agentes, uma vez
que seu estudo repercute sobre as noções básicas da infração penal, da causa material e
psíquica, da imputabilidade, da responsabilidade, da aplicação da pena e tantos outros
assuntos da dogmática penal.
Concurso necessário e concurso eventual: a teoria do concurso de pessoas foi desenvolvida

em torno dos crimes de concurso eventual, que são aqueles praticados por duas ou mais
pessoas, mas que podem ser cometidos individualmente. Exemplo: homicídio, furto lesão, etc.
Com relação aos crimes de concurso necessário (plurissubjetivos), que não podem ser
cometidos individualmente (rixa, quadrilha, etc.), a teoria do concurso de agentes também é
aplicada, mas, com certa moderação.
Distinção: a principal distinção os regras do concurso de agentes eventual para o concurso de

agentes necessário reside na capacidade de culpa de co-autores e partícipes. Esta é essencial
nos crimes de concurso eventual, porém, dispensável nos crime de concurso necessário. Veja-
se o exemplo do crime de associação criminosa (art. 288 do CP) que se caracterizará ainda
que entre os quadrilheiros haja menores e amentais. Igualmente, no furto mediante concurso
de agentes (art. 155, parágrafo 4º, IV), o comparsa do agente pode ser pessoa inimputável.
Portanto, nos crimes de concurso eventual não será partícipe quem induz, instiga ou auxilia
uma pessoa inculpável a cometer um crime.
TEORIAS A RESPEITO DO CONCURSO DE PESSOAS.
Teoria extensiva ou unitária: havendo pluralidade de agentes e diversidade de condutas,

mas provocando apenas um resultado, há somente um delito. Todos que tomam parte da
infração penal cometem apenas um delito. É a teoria adotada pelo nosso CP (art. 29).
200
Exceções: embora a teoria adotada seja a unitária ou monista há em nosso código a adoção da
teoria pluralista em alguns delitos. Por exemplo, no delito de falso testemunho em que a
testemunha responde pelo art. 342 e quem dá, oferece ou promete vantagem (seria partícipe
do art. 342) responde pelo art. 343. No crime de aborto a gestante responde pelo art. 124
enquanto o médico responde pelo art. 126, etc.
Teoria Pluralista: havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, ainda que
provocado somente um resultado, cada agente responde por um delito. Por exemplo, além do
aborto acima citado, nosso código adotou esta teoria nos crimes de corrupção ativa e passiva
(art. 333 e 317).
AUTORIA
Conceito: em princípio, autor é quem executa diretamente a conduta típica, ao passo que o
partícipe apenas induz, instiga ou auxilia a sua realização. Quem mata é autor, quem manda
matar é partícipe. Digo em princípio, pois logo adiante estudaremos a teoria do autor mediato,
na qual o autor executa indiretamente a conduta típica. Feitas essas considerações
preliminares cabe-nos agora expor as principais teorias sobre o conceito de autor.
Teoria formal objetiva: para esta teoria autor é quem realiza a figura típica e partícipe é
aquele que comete ações fora do tipo. Essas ações seriam impunes se não houvesse a norma
de extensão do art. 29 do CP que os torna responsáveis. É a concepção majoritariamente
adotada. Exemplo: quem aponta a arma, exercendo grave ameaça, e quem subtrai os bens da
vítima é co-autor de roubo, enquanto o motorista do carro que aguarda para dar fuga aos
agentes é partícipe.
Teoria objetiva-normativa: também conhecida como teoria do domínio do fato. Autor é

quem realiza a figura típica, mas também quem tem o controle da ação típica dos demais,
dividindo-se entre “autor executor”, “autor intelectual” e “autor mediato”. Partícipe é
quem contribui para o delito sem executar o núcleo do tipo, nem tampouco comandar a
ação. Exemplo: um chefe de um grupo de justiceiros que ordenou uma execução, bem como o
agente que diretamente matou a vítima são co-autores, embora o primeiro não execute o verbo
do tipo. Em uma organização criminosa de grande porte o cabeça do grupo, ou o mentor
responsável pelo planejamento dos crimes cometidos pela organização, será, por esta teoria,
considerado autor direto, embora somente arquitete as condutas de seus subordinados, sem
nunca praticar o núcleo do tipo.
Teoria subjetiva: não faz distinção entre autor e partícipe.
201
FORMAS DE CONCURSO DE AGENTES

São a co-autoria e a participação.
Co-autoria: quando a conduta típica é realizada por duas ou mais pessoas. Ambas
realizam diretamente o núcleo do tipo, havendo por parte das mesmas uma subdivisão de
trabalho, cada uma executando uma parcela da conduta típica. Há dois tipos de co-autoria. A
parcial a divisão do trabalho: um exerce a grave ameaça o outro subtrai. Na direta ambos
realizam a mesma conduta. “A” e “B” esfaqueiam a vítima até a morte no crime de homicídio.
Participação: o agente não realiza diretamente o núcleo do tipo, porém, concorre, de

qualquer modo, para o crime. Portanto o que separa a autoria da participação e que na
primeira há realização direta do núcleo do tipo enquanto na segunda o partícipe não realiza o
núcleo do tipo (verbo). Exemplo: “A” segura a vítima para “B” manter conjunção carnal com
a mesma. O núcleo do tipo de estupro (art. 213 do CP) “constranger” e “manter” foram
realizados por ambos, logo são co-autores. Se, no entanto, “A” tivesse instigado “B” a
cometer um estupro, sem participar diretamente da conduta, seria considerado partícipe do
mesmo artigo. Importante isso. Por quê? Nilo batista tem uma expressão importante: o
partícipe, por si só pratica uma conduta atípica, que só se torna típica em face de quem ele
assessora. Se você filmar a conduta do partícipe e mostrar para alguém, a pessoa vai dizer: ele
não fez nada. Mas se você mostrar, contando o que ele visava com aquilo, dá para ver que ele
auxiliou, instigou ou induziu alguém. Se eu ficar na esquina vendo se alguém aparece é
crime? Não! E se eu ficar na esquina vigiando se alguém aparece para o outro furtar o
veículo? Aí é! O partícipe, por si só, pratica uma conduta atípica. Ela se torna típica em razão
da finalidade em razão de quem ele assessora. A participação pode ser moral e material.
Participação moral: neste caso o agente se limita a induzir ou instigar alguém a cometer o
crime. Induzir é incutir na mente o propósito criminoso, até então inexistente. Instigar é
reforçar a idéia criminosa já preexistente na mente do agente.
Observação: a indução ou instigação dever ser para a prática de crime DETERMINADO,

uma vez que induzir ou instigar genericamente não configura participação. Em termos
práticos da referida distinção citemos um exemplo: “A” instiga “B” a cometer furto de
veículos, sem, porém, especificar as futuras vítimas. “A” não será partícipe de furto, mas
responderá por receptação caso adquira um veículo de “B”. Se, ao inverso, “A” diz para “B”
furtar o veículo de “C”, “A” será partícipe de furto e não responderá por receptação ainda que
venha a adquirir o veículo furtado de “B”.
202
Participação material: nesta modalidade o agente presta auxílio ao autor do crime. É

chamado pela doutrina de cúmplice. Auxiliar é facilitar a execução do crime sem, porém,
executar o núcleo do tipo. O auxílio pode ocorrer durante os atos preparatórios ou durante os
atos executórios. Exemplos de auxílio: emprestar dinheiro para a compra de remédio abortivo,
ensinar a fórmula do veneno que ira ministrar à vítima, vigiar o local do crime para a
consumação do roubo. Neste último caso, mais um exemplo: o vigia de um furto que fica na
esquina para avisar a chegada da polícia é partícipe, se, no entanto, fica do lado de fora
vigiando, mas também ajuda a subtrair a res furtiva, recebendo-a por cima do muro, por
exemplo, é co-autor, pois executa o núcleo do tipo (subtrair).
PUNIBILIDADE DO PARTÍCIPE: TEORIA DA ACESSORIEDADE
Conceito: há quatro teorias da acessoriedade:
1. Teoria da Acessoriedade Mínima – “Diz que o fato principal deve ser típico.
Para se punir o partícipe, basta que o fato principal que ele assessora seja típico.” Essa
teoria é injusta porque se você induz alguém em agir em legítima defesa, quem agiu em
legítima defesa não responde pelo crime, mas você que o induziu, sim, porque basta que o
fato principal seja típico. Essa teoria é injusta. Se ela se contenta que o fato principal seja
típico, quem agiu em legítima defesa não responde, mas você que induziu a legítima defesa
vai responder. Então, essa é injusta porque pune o partícipe nas condutas acobertadas por
excludentes de ilicitude.
2. Teoria da Acessoriedade Média ou Limitada – “Diz que para se punir o

partícipe, o fato principal deve ser típico e ilícito. Então, se o partícipe participou de um fato
típico e ilícito, mesmo que não culpável, ele será punido.
3. Teoria da Acessoriedade Máxima – Diz que para se punir o partícipe, o fato

principal deve ser típico, ilícito e culpável. Então, se o fato principal é típico e ilícito
e não é culpável, você não pune nem o autor e nem o partícipe.
4. Teoria da Hiperacessoriedade – Diz que para se punir o partícipe, o fato

principal deve ser típico, ilícito, culpável e punível. Então, se o fato principal não for
punível, sequer o partícipe o será.
Punição do partícipe: como eu vou punir o partícipe? A primeira diz que você pune se ele é
coadjuvante de fato típico. Basta isso. A segunda diz que o fato coadjuvado deve ser típico e
ilícito. A terceira corrente diz que se o fato é típico, ilícito e culpável. E a última teoria que
exige que o fato seja típico, ilícito, culpável e punível. Essa última teoria beira, para muitos, a
impunidade. Qual das quatro correntes prevalece? Prestem atenção no que eu vou dizer.
203
Prevalece no Brasil a teoria da acessoriedade média ou limitada. É a que prevalece. Mas

no Brasil existe uma figura chamada autor mediato que só tem razão de ser na teoria da
acessoriedade máxima porque na média ele é partícipe. Veremos isso mais adiante. Há quem
critique porque se o Brasil define o autor mediato, você só tem autor mediato como algo
separado do partícipe, na acessoriedade máxima. Veremos isso depois. Por ora, prevalece que
o Brasil é adepto da acessoriedade média ou limitada.
Repercussão prática da distinção: está em Zaffaroni: imunidade parlamentar. Vocês estão

lembrados que vimos que são sete correntes jurídicas discutindo a imunidade parlamentar? Se
a imunidade parlamentar exclui fato típico, se exclui ilicitude, se exclui culpabilidade, se
exclui punibilidade. Eu falei que sempre prevaleceu que a imunidade parlamentar exclui
punibilidade. Como exclui punibilidade, eu podia punir o assessor do parlamentar porque ele
assessorou um fato típico e ilícito. Agora, o STF decidiu que a imunidade parlamentar
exclui a tipicidade. Então, eu não posso mais punir o partícipe. Por quê? Porque
adotada a teoria da acessoriedade média o partícipe não está mais assessorando fato
típico. Acabou. Então, vejam a repercussão prática disso: Muito se discute a natureza
jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo para muitos uma hipótese de
isenção de pena. Nesse caso, sendo o fato principal típico e ilícito, é possível punir-se o
partícipe (o assessor do parlamentar). O STF decidiu, no entanto, que esta imunidade
exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena, também os eventuais
partícipes (Teoria da Acessoriedade Limitada). Isso está em Zaffaroni. Logo depois que
ele lançou o livro dele no Brasil, o MPF já fez essa pergunta duas vezes.
AUTORIA MEDIATA
Introdução: a autoria mediata não foi disciplinada expressamente no CP. Aliás, é bom
consignar, que não são raros seus opositores que argumentam que não há razão lógica para a
sua existência. Nelson Hungria dizia se o executor não é mais que um instrumento passivo,
quem dele se serviu é autor imediato e não mediato. Para o renomado penalista quem atua
sem culpabilidade não pode ser considerado autor de crime. Uma coisa é você assaltar o
banco e pedir alguém (partícipe) para lhe dar fuga. Outra coisa, muito diferente, é você usar o
outro como instrumento. Você não é um mero partícipe. A sua conduta só não é principal
porque você não realizou o núcleo do tipo.
204
Conceito: para a autoria mediata o executor direto do crime atua sem culpabilidade. Ocorre
nos seguintes casos: a) menoridade penal b) inimputabilidade por doença mental, c) coação
moral irresistível provocada por terceiro e d) obediência hierárquica. Em todos esses casos
somente o autor mediato responde pelo crime e não há concurso de agentes entre autor
mediato e autor imediato.
Observação: alguns doutrinadores estendem a autoria mediata àqueles que tendo o domínio
do fato, vale-se de um terceiro que comete o crime desconhecendo o propósito do provocador
da situação: Exemplo: “A” desejando matar “B” induz este a agredir “C”, que, em legítima
defesa mata “B”. “A” não é partícipe, porque “C” cometeu fato lícito. “A”, porém, deve ser
punido como autor mediato, pois tinha o domínio da situação fática.
Observação II: o autor mediato está muito próximo do partícipe, mas com ele não se
confunde. O autor mediato não se confunde com o autor porque não realiza o núcleo do tipo.
Não é co-autor porque não realiza núcleo do tipo com outra pessoa e não é partícipe porque
não é mero assessor. Ele não tem conduta acessória. Ele é uma figura sui gereris. Eu
convenço um menino de 17 anos a matar alguém. Eu não matei ninguém (não sou autor). Eu,
junto com esse menor, não matei ninguém (não sou co-autor) e também não sou mero
partícipe porque esse menor está sob o meu comando. Eu não tenho uma conduta meramente
acessória, eu tenho mais que isso.
Exemplos de Autoria Mediata

a) Atuação inconsciente: “A” hipnotiza “B” induzindo-o a matar “C”. A conduta de “B”
é atípica porque a hipnose a exclui. “A” porém, responde pelo homicídio.
b) Realiza conduta lícita sem saber que serve de instrumento à vontade ilícita do
autor mediato: “A” desejando matar “B” incita-o a agredir “C” que vem a matar “B” em
legítima defesa.
c) Realiza conduta sem culpabilidade: utilização de inimputável para a prática do

crime (induz menor ou louco a colocar o veneno no copo da vitima). Também ocorre nos
casos de coação moral irresistível (seqüestra a filha da vítima e obriga a mesma a realizar um
crime) e obediência hierárquica (o autor da ordem sabe da ilegalidade da mesma, mas faz o
executor crê-la legal).
Questões controversas:
a) É possível autoria mediata em crime próprio?
1º Corrente: SIM, é perfeitamente possível autoria mediata em crime próprio.
205
2º Corrente: NÃO (LFG, Alexandre Carvalho, Paulo Queirós, entre outros) o autor
mediato deve possuir as qualidades ou condições especiais exigidas do autor imediato
descrito no tipo.
b) Existe autoria mediata em crime de mão própria? Crime de mão própria ou crime
de conduta infungível. É possível, então, autoria mediata em crime de mão própria?
Resposta: Não se tem admitido autoria imediata em crime de mão própria, salvo
no falso testemunho. A doutrina, por conta de uma decisão do STF que nós já vimos,
excepciona o falso testemunho.
c) O que vem a ser autor de escritório? Caiu em concurso. Até bem pouco tempo só
tinha no livro do Zaffaroni. Hoje, toda doutrina traz. O autor de escritório é uma forma
especial de autoria mediata. O autor de escritório é alguém que comanda toda uma
organização criminosa. Onde esses empregados subordinados à sua hierarquia são seus
instrumentos. O problema é que esses empregados não são incapazes, não estão coagidos, não
estão sob obediência hierárquica e nem enganados. Fernandinho Beira-Mar, Marcola são
autores de escritório. Autor de escritório é forma especial de autoria mediata, pressupõe
uma máquina de poder determinando a ação dos ‘funcionários’, aos quais, no entanto,
não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos ‘chefões’. O autor de
escritório tem poder hierárquico sobre seus ‘soldados’ (PCC, Comando Vermelho, etc.). Eu
posso falar que o autor de escritório tem tudo a ver com a teoria do domínio do fato.
Lembram-se do que eu falei? A partir do momento que você adota essa teoria, toda essa
história de autor, coautor e partícipe, mudou. Quem era mero partícipe vira autor imediato.
Então aqui mudou. Aqui eu estou falando dentro da teoria tradicional. Sim, porque se
você adota a teoria do domínio do fato, o autor de escritório não é mero autor mediato.
Ele é autor imediato.
206
REQUISITOS DO CONCURSO DE AGENTES

Comentários: são quatro os pressupostos do concurso de pessoas: pluralidade de agentes,
relevância causal de cada uma das condutas, vínculo subjetivo e normativo entre os
agentes e identidade de infrações para todos os agentes.
Pluralidade de agentes
Comentários: é essencial ao concursus delinquentiun. Todavia, não se fala em concurso de

agentes quando, de dois participantes, um é inimputável ou atua sem culpabilidade, pois nesse
caso haverá autoria mediata.
Relevância causal das condutas
Comentários: o art. 29 dispõe: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide
nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Concorrer para o crime
significa dar causa à sua realização. O código adota a teoria da equivalência dos antecedentes
de modo que para se conferir se a conduta do partícipe foi relevante utiliza-se o processo de
eliminação hipotética de Tyrén, pelo qual será causa do evento a condição que se suprimida
mentalmente o crime não teria acontecido do modo ou no momento em que ocorreu (art. 13,
2º parte).
CASUÍSTICA
a) A participação inócua que nada contribui para o crime é desprezada pelo direito
penal.
b) É possível a participação da participação desde que ambas se mostrem relevantes.

Exemplos: “A” induz “B” a instigar “C” a seqüestrar “D”. Todos (A, B e C) respondem pelo
delito de seqüestro.
c) A participação sucessiva é admitida. Tal ocorre quando o mesmo agente é induzido

por duas ou mais pessoas, uma desconhecendo a atitude da outra.
d) A conivência (chamada participação por omissão) não confere à pessoa a qualidade

de partícipe ou a possibilidade de punição, salvo se ela tiver o dever jurídico de evitar o
resultado. Por exemplo, o policial que assiste inerte à prática de um estupro responde também
pelo delito de estupro. É claro que é preciso a vontade (dolo) de aderir ao comportamento do
autor principal. Se por medo, o policial deixa de investir contra os ladrões em um assalto, por
exemplo, não há participação em roubo.
207
e) A conivência pode ser uma infração per si, respondendo o agente por omissão de
socorro. Exemplo: nadador presencia a mãe jogar filho recém nascido no mar e não presta
socorro, deixando-o se afogar.
f) A relevância causal pressupõe uma atuação anterior a consumação. A participação

posterior não configura concurso de agentes. Por outro lado o auxílio pode até efetivar-se
após a consumação, desde que a promessa de auxílio tenha ocorrido antes. “A” diz para “B”
que o auxiliará a esconder o cadáver da vítima. “A” será partícipe de homicídio ainda que se
negue a ocultar o defunto. No entanto, se ao inverso, esconder o cadáver sem ter feito a
promessa anterior à consumação não será partícipe em homicídio.
g) Nos crimes permanentes, a qualquer momento a atuação do agente pode dar

ensejo à participação. Será partícipe aquele que, após o seqüestro, emprestar o automóvel
para os seqüestradores conduzirem a vítima de um cativeiro a outro cativeiro.
VÍNCULO SUBJETIVO
Comentários: além da pluralidade de agentes e da relevância causal das condutas há

necessidade de vínculo subjetivo nos crimes dolosos e normativo nos crimes culposos. Nos
delitos dolosos os participantes devem atuar com vontade homogênea, no sentido de todos
visarem à realização do mesmo tipo penal. A esse fenômeno dá-se o nome de convergência.
Nos crimes culposos haverá concurso de pessoas quando houver consciência de estar
contribuindo para a conduta culposa de outrem. Embora nos crimes culposos a vontade não
seja direcionada ao resultado criminoso, tem-se admitido o concurso, pelo fato que a vontade
é direcionada à realização da conduta, logo, se os agentes atuarem com a mesma vontade de
realizar a conduta culposa não há por que se excluir o concurso de agentes. Assim, responde
também por lesão culposa quem instiga um motorista a dirigir em alta velocidade, causando o
atropelamento de um pedestre. Neste caso há co-autoria em crime culposo. Sendo assim, que
induz, instiga ou presta auxílio em um crime culposo é co-autor no delito eventualmente
praticado e não partícipe, portanto, CRIME CULPOSO NÃO ADMITE A
PARTICIPAÇÃO, uma vez que quem contribui para o evento danoso é igualmente
responsável na qualidade de co-autor.
CASUÍSTICA
a) Para a caracterização do liame subjetivo basta que o partícipe atue consciente que está
contribuindo para o delito do autor principal, ainda que este desconheça o auxílio prestado por
aquele. A idéia de se exigir um conluio, um acordo entre os dois, há muito se encontra
superada (basta um vínculo subjetivo ou a chamada unidade de desígnio). Portanto, se
208
uma empregada, para vingar-se do patrão, deixa a porta da casa destrancada, facilitando a
entrada do ladrão que rondava a residência, responderá por participação em furto, ainda que
este desconheça o auxílio prestado por ela. Contudo, se deixasse a porta aberta por descuido
não responderia pelo fato, uma vez que não há furto culposo e não se admite a participação
culposa em crime doloso.
b) Do mesmo modo que não se admite a participação culposa em crime doloso, como
no exemplo acima, também não se admite a participação dolosa em crime culposo.
Assim, se “A” determina a “B” que conduza seu veículo em velocidade excessiva nas
imediações de uma curva perigosa, porque espera (dolo eventual) que desse modo seja
atropelado e morto um ciclista a quem odeia. Neste caso não há concurso de agentes (ausência
de liame subjetivo). Há para “B” homicídio culposo e para “A” homicídio doloso, se ocorrer a
morte do ciclista.
c) Um médico, negligentemente, entrega a uma enfermeira um veneno, supondo-o

substância medicinal. Ela, percebendo o engano, com intenção de matar o doente, ministra-lhe
a substância fatal. Há dois crimes: homicídio culposo por parte do médico e doloso em
relação à enfermeira. Não há concurso (ausência de liame subjetivo).
d) “A” contrata “B” para matar a vítima, mas a execução nem se inicia porque “B”
desiste. “A” por nada responderá. É a chamada participação impunível (art. 31). Há algumas
exceções como no caso do crime de quadrilha ou bando (art. 288).
ARREPENDIMENTO EFICAZ E DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
Problemática: Nos casos de arrependimento eficaz e desistência voluntária a desistência ou o

arrependimento do autor principal estende-se ao partícipe, por que os referidos institutos
excluem a tentativa, e, sem à ocorrência desta, não há que falar em crime e nem em concurso
de pessoas. Ocorre que a questão é controversa: vamos supor que o autor desista ou se
arrependa. Posso punir o partícipe? Eu te auxiliei a matar alguém (dei o veneno). Sua
desistência voluntária vai favorecer o partícipe? Como fica a participação no caso de
desistência voluntária/ arrependimento eficaz do autor. Como fica a punibilidade da
participação no caso de desistência voluntária ou arrependimento eficaz do autor principal?
Posso punir o partícipe? Natureza jurídica do art. 15: Vimos duas correntes. A primeira diz
que a natureza jurídica do art. 15 é de extinção da punibilidade. Já uma segunda corrente diz
que é de exclusão da tipicidade. A segunda coisa que vocês têm que lembrar é a teoria da
participação. Nós adotamos a teoria da acessoriedade limitada (para punir o partícipe, o fato
principal tem que ser típico + ilícito). E agora, dá para responder? Caiu no MP/MG. Olha a
resposta: Se você adota a primeira corrente, ou seja, a de que a desistência voluntária e o
209
arrependimento eficaz extinguem a punibilidade, o fato principal continua típico e

ilícito, logo, é punido o partícipe. Para a segunda corrente, se exclui a tipicidade e eu só
posso punir o partícipe se o fato principal é típico e ilícito. Sendo o fato principal atípico,
não se pune o partícipe. Ele é beneficiado. Então, cuidado só tem condição de responder a
essa pergunta quem se lembrar da natureza jurídica da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz (em que há divergência) e também tem que se lembrar da teoria da
participação (teoria da acessoriedade limitada: o fato principal tem que ser típico e ilícito para
se poder punir o partícipe). Então, para a primeira corrente, o fato é típico e lícito, posso punir
o partícipe de acordo com a Acessoriedade Limitada. Para a segunda corrente, o fato sequer é
típico, logo não dá para punir o partícipe de acordo com a Acessoriedade Limitada. Prevalece
a primeira corrente, como vocês já viram. Rogério Greco, examinador do MP de Minas adota
a primeira corrente. Vamos inverter: agora quem se arrepende não é o autor principal,
mas o partícipe. No primeiro exemplo, o autor principal desistiu e vimos o que fazer com
o partícipe. Agora é: o partícipe se arrepende. Será punido? O arrependimento do
partícipe só lhe será útil e benéfico se ele conseguir interromper a ação do autor
principal. Se o partícipe houver induzido ou instigado o autor e vier, a se arrepender,
somente não será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não
pratique a conduta criminosa (deve ser eficaz).
IDENTIDADE DE INFRAÇÕES PARA TODOS OS AGENTES
Comentários: nosso código adotou a teoria monista em que todos os autores e partícipes
respondem pelo mesmo crime, no entanto há algumas exceções:
a. Aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante. O terceiro que

executou o aborto responderá pelo crime de aborto consensual (art. 126) e a gestante pelo
crime de aborto consentido (art. 124, 2º parte).
b. Delito de bigamia, aquele que sendo casado contrai novo casamento, responde pelo
artigo 235 caput, enquanto aquele que não é casado incide no parágrafo 1º do mesmo artigo.
c. Funcionário público que, em razão da função, recebe vantagem indevida, responde por
corrupção passiva, ao passo que o corruptor responde pelo delito do art. 333 (corrupção ativa).
210
PUNIBILIDADE
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um

sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Introdução: o Código Penal adotou o princípio da culpabilidade, de modo que a pena é

dosada na medida da culpabilidade de cada autor e partícipe. Consigne-se que a pena também
será dosada de acordo com os critérios dos art. 59 e 68 do CP.
Causas de diminuição: o parágrafo 1º do art. 29 diz que se a participação for de menor

importância a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. A participação de somenos
importância é a de leve eficiência causal, que somente pode ser avaliada caso a caso. A
doutrina majoritária defende que embora o art. em comento fale “pode” trata-se na verdade de
obrigação do juiz. Quanto maior a contribuição menor a diminuição. Há quem defenda que
esta causa de diminuição não se aplica ao co-autor e nem ao partícipe intelectual que planejou
o delito, uma vez que as suas condutas não são de somenos importância.
Causas de aumento de pena: essas causas estão previstas no art. 62 do CP e se aplicam

exclusivamente aos crimes dolosos.
Na medida de sua culpabilidade: essa expressão que consta no final do art. 29 serve como
argumento para parte significativa da doutrina defender que a teoria do autor mediato ou do
domínio do fato não tem sentido em nossa legislação pátria. Por conta dessa expressão é
possível que o partícipe receba pena maior do que o autor direto, desde que sua conduta
seja mais grave e perigosa, portanto, desnecessário apelar para a figura do autor
mediato ou a teoria do domínio do fato. O autor mediato, para essa parte da doutrina,
somente faria sentido nos países que adotam nítida distinção entre autor e partícipe, obrigando
que a pena do primeiro seja maior que a do segundo.
211
COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA OU DESVIO SUBJETIVO
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á

aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter
sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Tipificação: embora o Código Penal tenha adotado a teoria monista, o parágrafo 2º do art. 29
dispõe que: se alguns dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á
aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido
previsível o resultado mais grave.
Natureza jurídica: para alguns seria exceção a teoria monista, para outros uma mera
suavização. Há também entendimento que neste caso não haveria concurso de agentes em
relação ao crime mais grave. De acordo com esse artigo o agente que desejava praticar
determinado delito, sem condição de prever a concretização de crime mais grave, deve
responder pelo que prometeu fazer. Imputar ao agente uma conduta que ele não pretendeu
fazer seria responsabilidade objetiva, vedada por nossa legislação.
Previsibilidade do resultado mais grave: justamente pela possibilidade que em certas

condutas possa ocorrer eventos mais graves, o legislador inseriu a regra de que, se o resultado
mais grave acontecer, a pena será aumentada da metade. O parágrafo segundo é só para o
partícipe ou também para o co-autor? Ele fala que “se algum dos concorrentes”, portanto, o
parágrafo segundo abrange partícipe e co-autor. “A” e “B” combinam um furto. “A”
ingressa na casa e “B” fica em posição de vigia. “A” furta, mas também estupra a moradora.
Por qual crime responde “A”? Por qual crime responde “B”? “A” vai responder por furto +
estupro. E “B”? É preciso diferenciar três situações:
a) Sendo imprevisível para “B” que “A” fosse estuprar alguém, ele vai responder
somente pelo crime que ele queria, ou seja, furto.
b) Era previsível que “A” fosse estuprar alguém porque ele tinha essa tendência, era
um estuprador conhecido. Eu não estou dizendo que “B” previu. Estou dizendo que era
previsível, ou seja, possibilidade de prever. Sendo previsível, ele vai responder por furto com
a pena aumentada de metade.
c) No caso de ter sido previsto, e a doutrina ainda diz, havendo pelo menos uma
aceitação sua, “B” vai responder pelos dois (furto mais estupro).
Observação: a pegadinha em concurso está em “B”, ou seja, para aumentar a pena basta que
o fato seja previsível. Se o fato é previsto, ele vai responder pelo crime, especificamente.
Você tem que perguntar: B previu? Não, então, furto; “B” previu? Não, mas era previsível,
212
então furto com a pena aumentada. “B” previu? Previu. E a doutrina acrescenta: previu e
aceitou? Vai responder pelos dois crimes do mesmo jeito. Houve liame subjetivo.
VAMOS À CASUÍSTICA
a) Quando um sujeito se coloca no quintal de uma casa, vigiando o local, para que outros
invadam o lugar, subtraindo bens, quer auxiliar o cometimento de crime de furto. Se, dentro
do domicílio inadvertidamente, surge o dono da casa que é morto pelos invasores, não deve o
vigilante, que ficou fora da casa, responder igualmente por latrocínio. Trata-se de uma
cooperação dolosamente distinta. Um quis cometer o delito de furto, crendo que o dono da
casa estava viajando, e, portanto, jamais haveria emprego de violência; os outros, que
ingressaram no domicílio e mataram o proprietário, evoluíram na idéia criminosa sozinhos,
passando de furto para o latrocínio. A cada um deve ser aplicada a pena justa. Aplicando pena
diferente para o invasor da residência, que matou, e para o vigilante, que ficou no quintal
(julgado do STF).
b) No mesmo exemplo acima, mesmo que o sujeito que vigiava do lado de fora da casa
tivesse a possibilidade de prever que algo mais grave poderia acontecer, justamente
porque todos que invadiram o local estavam armados, ainda assim receberia a pena do
furto aumentada da metade.
Observação: a jurisprudência ignora este artigo aplicando sempre o dolo eventual neste caso
e, em interpretação contra legem, aplica a pena de latrocínio a todos os envolvidos no evento.
c) “A” manda “B” aplicar uma surra em “C”. “B” age com animus necandi, matando
“C”. Em tal situação, “B” responde por homicídio e “A”, por lesão corporal. É claro que se
“A” tivesse assumido o risco da morte de “C”, o delito de homicídio ser-lhe-ia também
imputado a título dolo eventual, caracterizando-se, destarte, o concurso de pessoas.
d) “A” manda “B” agredir “C”. “B” age com excesso e acaba produzindo culposamente a
morte de “C”. “A” responde por crime de lesões corporais leves, graves ou gravíssimas,
conforme o caso, cuja pena será aumentada até a metade se a morte da vítima era previsível
ao homem médio. “B” responde por lesão corporal seguida de morte. Ora, o mandante “A”
deveria também responder por lesão corporal seguida de morte uma vez que o evento letal era
previsível, no entanto, o parágrafo 2º do art. 29 do CP, tratou a questão de maneira diferente,
excepcionando a teoria monista da ação.
e) “A” fornece a “B” uma gazua para que este pratique um furto em uma casa cujos
moradores saíram em viagem. “B” ao penetrar na residência, depara com um imprevisto vigia
e pratica violência contra este para obter a subtração. Nos termos da lei, “B” é responsável por
213
roubo enquanto a “A” será imputada apenas a prática de furto qualificado com emprego de
chave falsa, já que queria crime menos grave. Se a presença do vigia fosse previsível para
“A”, a ele ainda será imputada a prática do furto, mas a pena deverá ser aumentada até a
metade.
AUTORIA COLATERAL E AUTORIA INCERTA
Autoria colateral: duas pessoas querem praticar um crime e agem ao mesmo tempo sem que
uma tenha conhecimento da ação da outra. Como exemplo, podemos citar a casuística de duas
pessoas (“A” e “B”), uma em cada lado da estrada, aguardando um sujeito passar. Quando
este passa ambos atiram causando o óbito da vítima. Identificado que o tiro que causou a
morte partiu da arma de “A” este responde por homicídio e “B” responderá por tentativa, uma
vez que não causou a morte. Não há concurso de agentes pelo fato de que não houve liame
subjetivo entre os agentes.
Autoria Incerta: ocorre na autoria colateral quando não se consegue identificar qual dos dois
disparos matou a vítima. Neste caso há três correntes.
a. 1º Ambos por crime consumado.
b. 2º O fato é atípico para ambos.
c. 3º Os dois por tentativa.
COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,

salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: o art. 30 do Código Penal diz: “Não se comunicam as circunstâncias e as

condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. A diferença entre
elementar e circunstância reside se o termo ou a expressão integra ou não a definição da
figura delituosa. Assim, a circunstância encontra-se fora do delito, enquanto as elementares
integram a própria definição do crime. Excluindo-se a elementar, o fato deixa de ser
criminoso ou passa a enquadrar-se noutro tipo de crime.
Em resumo: enquanto elementar é tudo que compõe a definição do crime, circunstância é

apenas um dado acessório que agrava ou atenua a pena. Exemplos: no homicídio a
elementar é matar alguém, no furto subtrair coisa alheia, Nos mesmos delitos as
circunstâncias são: motivo torpe e fútil no homicídio qualificado, repouso noturno no furto,
etc.
214
Condições de caráter pessoal: são as qualidades ou estados subjetivos que acompanham o

agente, independentemente da prática do delito (estado de filho ou cônjuge, qualidade de
funcionário público, reincidência etc.)
Circunstâncias e condições objetivas: comunicam-se aos partícipes desde que estes

conheçam tais circunstâncias ou condições. São as ligadas aos aspectos objetivos do delito,
referindo-se ao fato e não ao autor. Assim, se duas pessoas cometem um crime com emprego
de fogo, para ambas será reconhecida a agravante genérica do art. 61, II, d do CP.
Circunstâncias e condições subjetivas: São as de caráter pessoal que não se comunicam aos
partícipes, salvo quando elementares. Assim, se duas pessoas matam a vítima, mas somente
uma agiu sob domínio de violenta emoção, somente para esta será aplicada o privilégio.
Quanto às elementares, sejam elas subjetivas ou objetivas, todas se comunicam aos partícipes,
desde que conhecidas por eles. Assim se um funcionário público comete um crime juntamente
com quem não é funcionário, ambos respondem por peculato, uma vez que “ser funcionário
público” é elementar do crime.
Esquema:
Circunstâncias – São dados que rodeiam o crime, interferindo na pena. Podem ser:
Objetivas – Ligadas ao meio/modo de execução
Subjetivas – Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado anímico

do autor.
Elementares – São dados que interferem na tipicidade. Também podem ser:
Objetivas – Ligadas ao meio/modo de execução
Subjetivas – Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado anímico

do autor.
Abrangência do artigo 30: a circunstância objetiva é comunicável a co-autores e partícipes.

A circunstância subjetiva é incomunicável. Por exemplo: A reincidência. As elementares
objetivas são comunicáveis. As elementares subjetivas são comunicáveis. Em síntese, só não
comunicamos a co-autores e partícipes as circunstâncias subjetivas. Por exemplo, a
reincidência. É uma circunstância subjetiva que interfere na pena. As demais são sempre
comunicáveis, desde que haja consciência do concorrente, para evitar responsabilidade penal
objetiva.
215
Finalizando: as três regras do artigo 30 são:
a) Não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal. Esta regra é absoluta, não

comporta exceção, uma vez que a expressão “salvo” constante no art. 30, se refere à
elementar, que sempre se comunica, portanto, as circunstâncias de caráter pessoal (que são
diferentes de elementares) nunca se comunicam.
b) Comunicam-se as circunstâncias de caráter objetivo, desde que tenham entrado na

esfera de conhecimento do partícipe (“A” manda “B” matar a vítima, deixando de especificar
o modus operandi, vindo este a executar o delito mediante veneno, a solução será: “A”
responde por homicídio simples, e “B” por qualificado).
c) As elementares comunicam-se desde que tenham entrado na esfera de

conhecimento dos demais agentes. Vale o exemplo acima: funcionário público comete um
crime juntamente com quem não é funcionário, ambos respondem por peculato, uma vez que
“ser funcionário público” é elementar do crime.
CO-AUTORIA EM CRIMES OMISSIVOS:
1ª Corrente: “Não se admite co-autoria em crime omissivo (seja próprio ou

impróprio), pois cada um dos sujeitos detém seu dever de agir de modo individual,
indivisível e indelegável.” Para essa primeira corrente, cada co-autor, cada omitente é autor
do seu crime omissivo. Não existe co-autoria. Cinco pessoas estão olhando outra agonizando.
Nenhuma delas socorre? Não há co-autoria em crime de omissão de socorro. Cada um é autor
do seu crime de omissão de socorro porque no crime omissivo o dever do agente é indivisível,
é individual, é indelegável. Quem adota? Nilo Batista.
2ª Corrente: “É perfeitamente possível co-autoria em crimes omissivos (próprio ou

impróprio) desde que presentes os requisitos do concurso de agentes, em especial o liame
subjetivo.”
Observação: aqui, não adianta ver o que o Supremo pensa porque não há manifestação do
Supremo a torto e a direito nesses casos. O interessante é que a doutrina é divergente até no
que prevalece. Quem adota a primeira, diz que prevalece a primeira. Quem a adota a segunda,
diz que prevalece a segunda. Aqui, não tem ainda uma corrente que prevaleça. Eu até dividiria
assim: Doutrinadores clássicos, primeira corrente, doutrinadores modernos, segunda corrente.
Mas não há uma que prevaleça. Vamos à casuística:
1) É possível participar por omissão em crime praticado por outrem? Exemplo:

Policial vê mulher ser levada para o matagal pelo estuprador, nada faz, e mais: adere à
vontade dele a vontade do estuprador: “tomara que ele estupre mesmo.” É comum o padrasto
216
estuprar a enteada muitas vezes com a conivência da mãe. Ela é partícipe por omissão?
Participação por omissão: É possível desde que:
a. O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado.
b. Adira subjetivamente (juntar sua vontade à do autor principal).
c. Relevância da omissão
Portanto: então, se o policial nada vez, tinha o dever jurídico de fazer e evitar o resultado,
mas aderiu subjetivamente sua vontade à do estuprador e essa sua omissão foi relevante, ele
vai responder por estupro por omissão. Agora, é imprescindível ele juntar sua vontade, senão
sua responsabilidade penal é objetiva.
Observação: e se faltar o requisito “‘a” (ele não tinha o dever jurídico de evitar), o que eu
tenho? Se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a abstenção de atividade apenas
pode determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida
pelo omitente como condição de êxito para a ação criminosa (se não houve promessa, mera
conivência atípica).
Questão de prova: é possível concurso de pessoas em crimes culposos? Essa pergunta sempre
cai. Você tem dois funcionários de uma obra que juntos lançam uma tábua do alto matando
uma pessoa que estavam na rua. Os dois, negligentemente, com a mesma vontade, mataram
um pedestre. Pergunto: São co-autores em crime culposo? O passageiro incentiva você,
motorista, a dirigir em alta velocidade. Você bate o carro. Ele é co-autor ou é partícipe
ou nenhum dos dois? A maioria da doutrina admite co-autoria nos crimes culposos, mas
não a participação. Por quê? A maioria diz o seguinte: o crime culposo está no tipo aberto e o
tipo aberto diz: qualquer conduta negligente, imprudente ou imperita está realizando o tipo.
Então, qualquer modo de você ser imperito, negligente ou imperito no resultado culposo você
é co-autor e não partícipe. Então, o motorista quando está sendo induzido pelo passageiro,
apesar de ter a direção do carro, o passageiro está sendo tão negligente quanto e se o tipo é
aberto, ele abrange os dois. O crime culposo é, normalmente, definido por um tipo penal
aberto e nele se encaixa todo comportamento que viola o dever objetivo de cuidado.
Logo, a concausação culposa importa sempre em autoria.
Inadmissibilidade da Co-Autoria: dois delitos não admitem a co-autoria: os de mão própria

e os omissivos próprios.
Mão própria: são aqueles que somente podem ser cometidos pessoalmente. Exemplos: falso
testemunho, deserção, prevaricação, etc. Não admitem co-autoria e nem autoria mediata, mas
admitem participação.
217
Omissivos próprios: ao os que a omissão vem descrita no tipo penal, exemplo clássico é a
omissão de socorro do artigo 135 do CP. Neste crime de “A” e “B”, de comum acordo, não
prestam auxílio, cada um responde, isoladamente, pelo art. 135, ou seja, há duas omissões de
socorro e não uma omissão em concurso de agentes. Estes crimes admitem, porém, a
participação.
218
TEORIA DAS PENAS

Conceito e abrangência: praticado um crime surge o poder/dever do Estado em punir o
infrator da norma incriminadora. Portanto, sanção penal é a resposta dada pelo Estado ao
infrator, ao indivíduo que pratica a conduta descrita no tipo penal.
Pena: é a sanção consistente na privação de determinados bens jurídicos que o Estado impõe
contra a prática de um fato definido como crime. Esse bem jurídico de que o delinqüente se vê
privado pode ser: a vida (no caso de pena de morte), a liberdade (pena de prisão) ou o
patrimônio (pena de multa ou confisco). Seja numa fase oral, seja numa fase dissertativa, o
assunto “pena” tem que ser introduzido com um conceito. E antes de entrar no conceito
propriamente dito, você vai lembrar ao seu examinador que “A pena é espécie de sanção
penal ao lado da medida de segurança.” Guardem bem isso! Pena é espécie de sanção penal
que não se confunde com medida de segurança, que também é espécie. Anotado que pena é
espécie de sanção penal, o que vem a ser pena?“Resposta estatal, consistente na privação
ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível não atingido por causa
extintiva da punibilidade.”
TEORIAS DAS PENAS
Comentários: a respeito das penas há a teoria absoluta, a relativa e a mista:
Absoluta: a pena é a retribuição justa do mal injusto cometido pelo criminoso. O

criminoso recebe por direito a recompensa pelo mal que praticou. Esta teoria não tem
qualquer preocupação com a finalidade prática da pena, não visa à recuperação do criminoso
que é punido simplesmente pelo fato de ter praticado um crime. “Para essa teoria, pune-se
alguém pelo simples fato de haver delinquido. A pena era uma majestade sem fim. Você
quer apenas retribuir com um mal, o mal causado.” Teoria absoluta ou reducionista serve
apenas e tão-somente para retribuir com um mal, o mal causado. Agora, prestem atenção:
Nós somos ensinados na faculdade a criticar a teoria Absoluta ou Retribucionista. Somos
ensinados a somente criticá-la. Aí, caiu em concurso o seguinte: A Teoria Absoluta ou
Retribucionista foi importante em um ponto. Num ponto, ela é seguida até hoje. Aliás, graças
a ela um princípio nasceu nessa época e hoje é um princípio constitucional implícito no
Brasil. Qual é? A Teoria Absoluta ou Retribucionista, nada mais é do que resumida na Lei de
Talião, “olho por olho, dente por dente.” Quando eu falo “olho por olho, dente por
dente”, eu estou garantindo o quê? Proporcionalidade! Então, vejam, que observação
importante: a Teoria Absoluta ou Retribucionista respeita a proporcionalidade. E isso
significa o quê? Que para essa teoria, a pena considera a gravidade do crime! Eu duvido
219
que a maioria acerte essa questão em concurso! O examinador vai colocar “o princípio da
proporcionalidade nasceu onde? a) Teoria Absoluta ('essa não foi, eu aprendi apenas a criticar
essa teoria...)”. Só que foi exatamente nessa teoria que nasceu a proporcionalidade. Guardem
a Lei de Talião: “olho por olho, dente por dente”, nada mais proporcional que isso.
Teoria Preventiva ou Utilitarista: a razão da pena repousa na necessidade de

segurança social, isto é de prevenção do crime. Há dois tipos de prevenção:
a. Geral: argumenta que a intimidação que se supõe alcançar através da ameaça da

pena surte efeitos em todos os membros da coletividade, atemorizando os eventuais
infratores:
b. Especial: por atuar sobre a consciência do infrator da lei penal, fazendo-o medir o
mal que praticou, inibindo-o, através do sofrimento que lhe é inerente, a cometer novos
delitos. Para essa teoria a pena passa a ser algo instrumental. Passa a ser meio de
combate à ocorrência e à reincidência de crimes. A finalidade dela, como o próprio nome
já enuncia, é preventiva. Aqui, a pena é preventiva. Mas a Teoria Preventiva ou Utilitarista
traz um perigo. Que perigo é esse? Se eu digo que vou impor pena para evitar a ocorrência de
um crime e a reincidência, ela já não garante mais o quê? A proporcionalidade! Olha que
importante, eu vou explicar isso pra vocês e vocês vão entender: Traz um perigo: Pode
redundar em penas indefinidas. Vejam: se a preocupação da pena é prevenir a reincidência,
pode o autor de lesão corporal ficar submetido à pena por anos porque que não tenho prova de
que ele não voltará a delinqüir. Como, da mesma forma, um homicida pode sofrer uma
pena de apenas algumas semanas porque eu já tenho certeza de que ele não voltará a
delinqüir. Você, aqui, não trabalha mais com proporcionalidade. Não se considera mais
a gravidade do crime. Ela para de trabalhar com a gravidade do delito! Percebam a
importância disso! Reparem que a proporcionalidade não está na Teoria Preventiva, como
muitos poderiam imaginar. A proporcionalidade está na Absoluta!
Teoria Mista ou Eclética: a pena tem caráter preventivo-retributivo. Retributivo

porque consiste numa expiação (sofrimento) do crime, imposta aos delinqüentes que não
necessitam de nenhuma ressocialização. Preventivo porque vem acompanhada de uma
finalidade prática, qual seja, a recuperação e educação do criminoso, funcionando ainda como
fator de intimidação geral. É a teoria adotada pelo nosso sistema penal. O que essa teoria fez?
Reuniu em uma só teoria as duas finalidades anteriores. Para a Teoria Mista ou Eclética, a
pena visa retribuição + prevenção.
220
JUSTIÇA RETRIBUTIVA vs. JUSTIÇA RESTAURATIVA

Introdução: vocês repararam que eu estou falando muito em retribuição. Perceberam
isso? A doutrina alerta que o Brasil está deixando de ser uma justiça retributiva e está
passando para uma fase de justiça restaurativa. Presta atenção. Isso caiu na defensoria e na
magistratura do RS. Hoje, o Brasil está numa fase de transição, caminha de uma justiça
retributiva para uma justiça restaurativa. O que é justiça restaurativa? O que eu vou fazer? Um
quadro com as características de cada uma delas. São oito as principais características que
diferenciam uma de outra:
a. Na justiça retributiva, o crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado. Na

justiça restaurativa, o crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio
autor. Para a restaurativa, o crime não é mais um comportamento contra a sociedade,
representada pelo Estado, mas o crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o
próprio autor.
b. Na justiça retributiva, o interesse na punição é público. Na justiça restaurativa, o

interesse em punir ou reparar o dano é dos envolvidos no caso.
c. Na justiça retributiva, a responsabilidade do agente é individual. Na justiça

restaurativa, há responsabilidade social pelo ocorrido.
d. Na justiça retributiva, predomina a indisponibilidade da ação penal. Na justiça

restaurativa, predomina a disponibilidade da ação penal.
e. Na justiça retributiva, a concentração do foco punitivo volta-se ao infrator. Na

justiça restaurativa, há concentração de foco conciliador.
f. Na justiça retributiva, há o predomínio de penas privativas de liberdade. Na

justiça restaurativa, há o predomínio de penas alternativas.
g. Na justiça retributiva, existem penas cruéis e humilhantes. Na justiça restaurativa,

as penas são proporcionais e humanizadas.
h. Na justiça retributiva, consagra-se a pouca assistência à vítima. Na justiça

restaurativa, o foco da assistência é voltado à vítima.
221
Justiça RETRIBUTIVA Justiça RESTAURATIVA
O crime é ato contra a sociedade, O crime é ato contra a comunidade, contra a

1
representada pelo Estado. vítima e contra o próprio autor.
O interesse em punir ou reparar o dano é das

2 O interesse na punição é público.
pessoas envolvidas no caso.
3 A responsabilidade do agente é individual. Há responsabilidade social pelo ocorrido.
Predomina a indisponibilidade da ação

4 Predomina a disponibilidade da ação penal.
penal.
A concentração do foco punitivo volta-se ao

5 Há concentração de foco conciliador.
infrator.
Há o predomínio de penas privativas de

6 Há o predomínio de penas alternativas.
liberdade.
7 Existem penas cruéis e humilhantes. As penas são proporcionais e humanizadas.
8 Consagra-se a pouca assistência à vítima. O foco da assistência é voltado à vítima.
Olha só a pergunta que caiu em concurso: “o que é justiça restaurativa?” Está aí no quadro.
A justiça restaurativa é exatamente a soma dessas características que se diferenciam, em
muito, da justiça retributiva. Eu quero dois exemplos que demonstram essa transição: um que
marca o início dessa transição e um que ratifica esse processo. O marco inicial da transição foi
a Lei 9.099/95. O marco inicial de uma justiça retributiva para uma justiça restaurativa é a Lei
9.099/95. Agora, que quero uma lei recente que enfatiza, ratifica essa transição: A lei
11.719/08, que alterou o rito no processo penal e permite ao juiz penal antecipar a
reparação de dano. São, pois, duas leis importantes: um marco inicial da transição, que
é a Lei 9.099/95, e o exemplo recente de lei restaurativa é a Lei 11.719/08, que se preocupa
com a vítima. Tanto que ela permite ao juiz penal, desde logo, antecipar a reparação do dano.
222
PRINCÍPIOS NA APLICAÇÃO DAS PENAS

LEGALIDADE:
Comentários: a pena deve estar prevista em lei. Não há crime ou pena sem lei. Princípio da
Anterioridade: esta lei tem que ser anterior aos fatos que busca incriminar.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA:
Comentários: esse princípio também tem guarida constitucional:
Art. 5.º, XLVI: - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
O que significa esse princípio? A pena deve ser individualizada considerando o fato e seu
agente. Agora vejam, observação importante: esse não é um princípio dirigido apenas ao juiz.
A individualização da pena deve existir no momento em que se cria o tipo penal, ou seja,
deve ser observado também pelo legislador. O legislador quando cria um crime, deve
observar o princípio da individualização da pena, é endereçado ao juiz da condenação e
também é um princípio endereçado ao juiz da execução. Reparem, portanto, que o princípio
da individualização é um princípio endereçado: Ao legislador – Quando cria a pena
abstrata. Ao juiz – Quando concretiza a pena na sentença. Ao juiz da execução – Quando
executa a pena na última fase do direito punitivo.
Caiu em prova: olha a pergunta boa que caiu em concurso: o examinador perguntou: “o Brasil
adota o princípio da individualização da pena?” O candidato falou: sim, vide a Constituição.
O examinador: “a Constituição Federal determina, mas eu quero saber se o legislador
obedeceu.” O legislador obedeceu ao princípio da individualização da pena ou não? O
Brasil deu instrumentos para o juiz individualizar a pena? Como se prova isso? Eu quero que
vocês me provem que o legislador deu instrumentos para o juiz individualizar a pena seguindo
o mandamento constitucional. Sabe como? Lembrar que o Brasil adotou o Sistema de Penas
Relativamente Indeterminadas. Já ouviram falar disso? Temos dois sistemas:
a. Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas: as penas variam de um mínimo

até o máximo e esta baliza permite a individualização da pena. É o Brasil. Por exemplo, o
223
homicídio varia de 06 a 20 anos. Veja só que baliza para o juiz individualizar a pena!
Diferente de alguns países que adotam o sistema de penas fixas.
b. Sistema de Penas Fixas - Não há mínimo, não há máximo. A pena é fixa. Esses
países, de sistema de penas fixas, não individualizam a pena. Ainda temos alguns resquícios
no Oriente. Então, cuidado! O legislador, quando quer punir um homicídio, não adianta punir
o homicídio com 18 a 20 anos. É uma baliza muito pequena, que mais do que se
aproximar de uma pena relativamente indeterminada, se aproxima de um sistema de
pena fixa. Então, quando eu falo de um sistema de penas relativamente indeterminadas, a
baliza tem que ser considerável. A pena varia de 03 meses a 04 meses. O que adiantou? Não
basta ter baliza. Tem que ser uma baliza considerável!
PESSOALIDADE:
Comentários: esse princípio tem guarida constitucional: Art. 5º, XLV. E o dispositivo já traz o
conceito. Eu não vou nem precisar colocar:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar

o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Se te perguntarem o que é o princípio da personalidade ou intransmissibilidade da pena, você

vai responder: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado.” Ponto e acabou. Agora,
vamos aprofundar, porque eu não vou parar num conceito tão besta como esse. O seu
examinador vai chegar pra você e vai perguntar: “o princípio da personalidade ou
intransmissibilidade da pena é um princípio constitucional?” Você vai dizer: sim. “Você
sabia que esse princípio diz que nenhuma pena passará da pessoa do condenado?” Você vai
dizer: sim. “Você pode me dizer se esse princípio é absoluto ou relativo?” Você vai dizer:
não sei? E aí, é absoluto ou relativo? Se vocês responderem que é absoluto, significa que não
há nenhuma hipótese em que a pena passará da pessoa do condenado. Se vocês responderem
que é relativo é porque, excepcionalmente, em algumas hipóteses a pena pode passar da
pessoa do condenado. Esse é um princípio absoluto ou relativo:
a. 1ª Corrente: O princípio da personalidade é relativo, excepcionado na hipótese da

pena de confisco (exceção prevista na própria Constituição Federal). Onde está dito isso: no
próprio inciso XLV: a decretação do perdimento de bens pode ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas. É, pois, um princípio relativo, tanto que a
própria Constituição Federal, no caso da pena de confisco autoriza passar da pessoa do
condenado. Quem adota essa primeira corrente? Flávio Monteiro de Barros. Mas calma
porque não é a que está correta!
224
b. 2ª Corrente: O princípio da personalidade é absoluto, (confisco não é pena e sim

efeito da sentença!). É a mesma coisa você dizer que ao prender um pai de família, isso gera
efeitos nos sucessores. Tanto nós sabemos que a prisão de um pai de família gera efeitos
financeiros na família, que a previdência prevê o tal do auxílio-reclusão. Quem adota? LFG.
Caiu isso em concurso e hoje prevalece a segunda corrente! Eu tenho certeza que quando eu
perguntei se esse era um princípio absoluto ou relativo, alguém pensou na multa. Pensou que
a multa seria exceção. Não é. Vocês vão ver daqui a algumas aulas: a multa é inscrita como
dívida ativa, mas não perde seu caráter penal. Não pode passar da pessoa do condenado.
Caiu no TJ/MS. Então, cuidado! A multa não é uma exceção! Vocês vão ver comigo, quando
estudarmos pena de multa, que a multa é executada como dívida ativa, mas não perde seu
caráter penal. Não pode atingir sucessores.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PENA
Comentários: não adianta vocês revirarem a Constituição que vocês não vão encontrar um
dispositivo respectivo. Na verdade, o princípio da proporcionalidade é um princípio
constitucional implícito. O que significa? Que a pena deve ser proporcional à gravidade da
infração. A pena deve ser meio proporcional ao fim perseguido com a sua aplicação. Nós
analisamos o princípio da proporcionalidade apenas sob um enfoque, um ângulo. Ele possui
dois ângulos. Quando falamos no princípio da proporcionalidade, queremos uma
proporcionalidade para evitar o excesso, a hipertrofia da punição, mas também se deve
falar em princípio da proporcionalidade para evitar a insuficiência da intervenção estatal,
que gera a impunidade, já que dois extremos são indesejados. Exemplo de excesso da
punição: artigo 273, § 1º, b, do CP. O caput pune quem falsifica, adultera, altera ou corrompe
produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais. Merece uma pena de 10 a 15 anos ou
não merece? Merece! Corromper um medicamento? Merece, porque o medicamento
corrompido gera perigo à saúde de alguém. Agora vamos para o parágrafo primeiro, b: diz
que está sujeito às mesmas penas, de 10 a 15 anos quem, por exemplo, “adquire o remédio de
estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.” Sabe o que é isso? O
remédio está bom, você só não tem autorização. Reparem: você está punindo com 10 a 15
anos quem corrompeu o remédio e, com a mesma pena (e também hediondo) aquele que
trabalha com remédio bom, mas não tinha autorização da vigilância sanitária.
Claramente desproporcional! São duas condutas perigosas, mas a última infinitamente menos
perigosa que a primeira. Esse § 1º, b tinha que ser tratado na seara administrativa. Cassa a
licença da farmácia, o alvará, mas 10 a 15 anos?! Exemplo de insuficiência da intervenção
estatal: o art. 319-A, do CP:
225
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu
dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que
permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Que pena merece um anjo desses? Um diretor de penitenciária, um diretor-peneira? Passa o

celular e ele não faz nada, lembrando que no dia das mães de 2006, em SP, foi o dia que
ocorreram os ataques do PCC comandados de dentro do presídio por meio de celulares? Que
pena merece um diretor de penitenciária que está vendo entrar o celular e faz vista-grossa?
Morte? Não! Aí é desproporcionalidade, excesso da punição. Perpétua? Não pode. Essa pena
deve ser maior ou menor do que a corrupção? A da corrupção é de dois anos. Esse crime
merece pena menor ou maior? Eu daria dois anos. Mas vocês sabem qual é a pena? 03 meses
a 01 ano! Ele paga cesta básica! Eu não tenho dúvida que o art. 319-A fere o princípio da
proporcionalidade sob a ótica da insuficiência da intervenção estatal. Mas tem um detalhe: O
primeiro exemplo permite ao juiz aplicar outra pena, porque ele vai aplicar uma pena menor,
favorável ao réu. Já no segundo exemplo, o juiz não pode aplicar outra pena. Por quê? Porque
ele estará ferindo o princípio da reserva legal. Então, para o primeiro exemplo (artigo 273),
há jurisprudência permitindo ao juiz aplicar outra pena, uma que seja mais justa. Mas
aplicar pena mais grave, não prevista, é ferir o princípio da reserva legal.
PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE OU DA INEVITABILIDADE

Comentários: o que significa esse princípio? Desde que presentes seus pressupostos, a pena
deve ser aplicada e fielmente cumprida. Exceção a esse princípio. Alguém sabe? Há um
instituto, que estudaremos na extinção da punibilidade, segundo o qual se a pena for
desnecessária, o juiz deixa de aplicá-la, atendendo às circunstâncias do delito: perdão
judicial. Esse princípio, na justiça restaurativa tende a ter cada vez mais exceções. Uma
justiça restaurativa trabalha com disponibilidade. Esse princípio (inevitabilidade da pena)
aplicado de forma absoluta é coisa de justiça retributiva. Justiça restaurativa, cada vez mais
trará exceções a este princípio.
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE OU HUMANIZAÇÃO DA PENA
Comentários: esse princípio tem guarida constitucional: art. 5º, XLIX e também está previsto
no art. 5º,
XLVII: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
226
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis.
O que significa esse princípio? Já deu para perceber: Estão proibidas as penas cruéis,
degradantes e desumanas. Por conta disso, olha só que evolução: quando entrei na faculdade,
me disseram que a CF/88 transformou o Brasil num Estado de Direito. Aí foram evoluindo e
falaram que o Brasil é um Estado Social de Direito. Evoluíram mais e falaram que o Brasil é
um Estado Democrático e Social de Direito. Agora já estão dizendo que o Brasil é um Estado
Democrático, Social e Humanista de Direito. Na verdade, isso pode ser resumido como: O
Brasil é um Estado Constitucional Humanista, principalmente agora, com esse status de
norma supralegal dos tratados de direitos humanos. A atenção que o Brasil está dando
para os tratados de direitos humanos e correlatos, o transforma num Estado Constitucional e
Humanista de Direito. Agora, prestem atenção: vocês vão ver comigo que, por conta deste
princípio, tem gente questionando a constitucionalidade do RDD. O bicho-papão desse
princípio era o regime integralmente fechado. Foi abolido, ninguém vai mais pegar no seu pé
com o regime integralmente fechado. Agora, o princípio da humanidade ou humanização das
penas está de olho no tal RDD, Regime Disciplinar Diferenciado, sanção disciplinar da LEP.
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA

Comentários: nada mais é do que o desdobramento lógico do Princípio da Humanidade das
Penas. A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana Este
princípio está caindo bastante. Para acabar, anotem uma redação final: Se, por um lado, o
crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, por outro, há formas
humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem
humilhação, com a perspectiva de pacificação social. Sabe o que é isso? Lema de justiça
restaurativa. É palavra de ordem de justiça restaurativa: ao que tudo indica, o crime vai
permanecer por muito tempo, mas você, Estado, tem como corrigir esse crime sem precisar
humilhar. Você, que vai prestar Defensoria Pública, colocou isso, ganhou.
TIPOS DE PENA QUE O BRASIL ADOTA

PENAS QUE O BRASIL PROÍBE
Comentários: antes de estudar as possíveis penas que podem ser aplicadas no nosso país,
vamos ver as penas que o Brasil proíbe. E aí é só abrir no art. 5º, XLVII: não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de
caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;
227
PENA DE MORTE: Aqui parece que não tem muita coisa para explicar, mas tem. Não
fiquem pensando que o Brasil proíbe a pena de morte. O Brasil, em regra, proíbe a pena de
morte. Admite exceção: “salvo em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX”. Isso
está batido todo mundo sabe. Vocês vão colocar um comentário de Zaffaroni. Por quê?
Porque ele entende que pena de morte não é pena porque a pena de morte não atende a todas
as finalidades da pena. Ela até previne, como nenhuma outra. Nunca mais haverá reincidência.
A prevenção dela é a mais eficaz, mas não ressocializa e tem que ressocializar. Então, para
Zaffaroni, não tendo como ressocializar, a pena de morte não é pena. Para Zaffaroni, pena de
morte não é pena, pois falta a ela cumprir as finalidades de prevenção (aqui eu discordo) e
ressocialização. Em caso de guerra declarada (que é a hipótese que se permite pena de
morte), admite-se, vez que, nessa hipótese, fracassou o direito, merecendo resposta especial,
caso de inexigibilidade de conduta diversa. Essa crítica de Zaffaroni é interessante numa
prova. Pena de morte é inexigibilidade de conduta diversa, em caso de guerra declarada.
Como se concretiza a pena de morte no Brasil? Por meio de fuzilamento. E quem paga a
bala? Não se cobra a bala! Não escrevam isso!
PENA DE CARÁTER PERPÉTUO: Sabendo que a pena de caráter perpétuo está proibida,
será que foi ou não recepcionada a indeterminação de cumprimento de medida de segurança?
Vocês sabem que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal que só tem prazo
mínimo, perdura enquanto for necessária para curar o indivíduo. Tem finalidade curativa.
Será que esse prazo indeterminado da medida de segurança foi recepcionado pela
Constituição Federal?
1ª Corrente: a medida de segurança, em sua projeção no tempo, deve se limitar a

trinta anos, vedado o caráter de perpetuidade. A indeterminação do prazo da medida de
segurança não foi recepcionada pela Constituição Federal. Quem adota essa primeira
corrente? LFG e STF.
2ª Corrente: a Constituição Federal proíbe pena de caráter perpétuo (não medida

de segurança, que não se confunde com pena). A medida de segurança não tem finalidade
punitiva, mas curativa, devendo permanecer enquanto ‘o remédio’ for necessário. Há
decisões nesse sentido no STJ.
OBSERVAÇÃO: O Estatuto de Roma, que cria o TPI, no seu art. 77, 1, b, diz o seguinte: artigo
77 - Penas Aplicáveis - Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à
pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5º do presente Estatuto uma das
seguintes penas: b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as
condições pessoais do condenado o justificarem. O Brasil é signatário do TPI. O Brasil
228
concorda e vai permitir que fatos ocorridos no nosso País sejam julgados pelo TPI. E aí? Será
que fatos cometidos no Brasil podem estar sujeitos a pena de prisão de caráter perpétuo? O
Brasil vai entregar o criminoso para o TPI, permitindo a aplicação de todas as suas penas? Ou
vai entregar dizendo: não lhe aplique pena de caráter perpétuo? O art. 77, § 1º, b, do Estatuto
de Roma, prevê, como possível, a pena de prisão perpétua. A Constituição Federal, por seu
turno, permite até mesmo pena de morte, mas proíbe, terminantemente, a pena de prisão
perpétua. Temos um conflito entre a CF e o Estatuto de Roma. Como se resolve? Pro TPI ou
pro CF? O conflito entre os dois documentos é apenas aparente. A Constituição Federal,
quando prevê a vedação da pena de prisão perpétua está direcionando o seu comando
tão-somente para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores
estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais. Isso despencou no último concurso
do MPF. Essa vedação diz o seguinte: “Legislador brasileiro, você não pode criar pena de
caráter perpétuo. Mas, o que os países estrangeiros vão decidir, o que o TPI vai decidir,
não compete à nossa CF interferir.” Essa é a posição do STF. O STF tem deferido
extradição para países que têm prisão perpétua. Já houve época em que o STF só
autorizava extradição se o país solicitante se comprometesse a não aplicar pena de caráter
perpétuo. Já foi a época. Desde Francisco Resek, o Brasil mudou o entendimento, hoje
consolidado: O Brasil reconhece que essa obrigação é para o legislador brasileiro. Se o
país estrangeiro tem pena de caráter perpétuo, o Brasil não tem que interferir. Isso é
importante! Tenho certeza que o seu examinador vai explorar isso aí: esse conflito aparente
entre o TPI e a CF.
PENA DE TRABALHOS FORÇADOS, DE BANIMENTO E CRUÉIS: eu não vou analisar essas

três últimas porque elas serão exploradas em execução penal. A Constituição, por conta do
princípio da dignidade humana, proíbe estes tipos de pena.
PENAS QUE O BRASIL PERMITE
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE: E temos três espécies de penas privativas de liberdade:
o Reclusão
o Detenção
o Prisão Simples – A prisão simples, só se vê no papel porque na prática,

não existe. Seria aplicada a uma contravenção penal sujeita à privação da liberdade e hoje não
nos deparamos com isso. A prisão simples deve ser cumprida em estabelecimento apartado,
sem o mesmo rigor carcerário. Está na Lei das Contravenções Penais.
229
Observação: sabe o que cai muito em concurso? Qual é a diferença entre reclusão e
detenção. Há várias diferenças e eu vou colocar em um quadro. E uma dessas diferenças já
nem subsiste.
Pena de RECLUSÃO Pena de DETENÇÃO
O rito hoje não é mais determinado por ser a pena de

*PROCEDIMENTO reclusão ou detenção. É determinado pela quantidade de
pena aplicada
MEDIDA DE SEGURANÇA Internação Pode ser tratamento ambulatorial
REGIME INICIAL DE Fechado, semi-aberto e

Semi-aberto e aberto
CUMPIRMENTO DE PENA aberto
INTERCEPTAÇÃO
Admite Não admite
TELEFÔNICA
Procedimento – Nos acostumamos ao seguinte: a pena de reclusão merecia rito ordinário; a

pena de detenção, rito sumário, salvo a existência de algum rito especial. Hoje, esta diferença
não existe mais porque a Lei 11.719/08, que alterou o CPP (art. 394), agora não trabalha mais
com qualidade da pena, mas com quantidade da pena. O que interessa para o rito, não é
mais o tipo de pena, mas a quantidade da pena máxima em abstrato. Vamos ver isso?
Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Acrescentado pela Lei

11.719-08):
I - O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

(Acrescentado pela Lei 11.719-08) - ordinário, quando tiver por objeto crime
cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 04 (quatro) anos (pouco
importa se detenção ou reclusão) de pena privativa de liberdade;
II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja
inferior a 04 (quatro) anos (pouco importa se detenção ou reclusão) de pena
privativa de liberdade; II - sumaríssimo, para as infrações penais de menor
potencial ofensivo, na forma da lei.
Medida de Segurança - Crime punido com reclusão, a medida de segurança é internação.

Crime punido com detenção pode ser tratamento ambulatorial. Quando falarmos de medida de
segurança, eu vou temperar isso aqui. Vou falar que na prática, isso não se sustenta.
Regime Inicial de Cumprimento de Pena – Crime punido com reclusão está sujeito ao
regime fechado, ao semi-aberto e ao aberto. Crime punido com detenção, semi-aberto e
230
aberto. Quando eu falar de regime de cumprimento para vocês, vocês vão ver que há uma
exceçãozinha aí de questionável constitucionalidade, mas eu vou falar lá na frente.
Interceptação Telefônica – Crime punido com reclusão admite interceptação telefônica.

Crime punido com detenção, não admite interceptação telefônica. Eu quero me apegar a essa
última diferença, ou seja, a interceptação telefônica só é possível no caso de crime punido
com reclusão. Vamos imaginar o seguinte: presta atenção no problema! O delegado representa
pela interceptação de um telefone para investigar um crime de tráfico. Pode? Pode. É punido
com reclusão, então, pode. Pode interceptar o telefone de um traficante? Poderá se for uma
medida excepcional, indispensável, toda aquela história. O delegado, durante a operação da
interceptação, descobre crimes punidos com detenção praticados pelo traficante. Ele pediu a
interceptação para apurar um crime com reclusão, mas na interceptação, apurou também
crimes punidos com detenção. Pergunto: a interceptação vai poder ser usada para os crimes
punidos com detenção? Ou não, ela deve se restringir ao objeto reclusão? O promotor,
quando for refazer a prova policial em juízo posso denunciar o crime punido com
detenção e posso fazer prova com base na interceptação telefônica que nasceu para
apurar a reclusão? Sim, desde que os crimes sejam conexos. É a posição do Supremo:
HC 83.515.
PENAS PRINCIPAIS (cap. I e II, art. 32 a 58 do CP)
Art. 32 - As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
Conceito: de acordo com o art. 32 do CP as penas podem ser: corporal (atinge a integridade
física do condenado, açoite, marcas de ferro, mutilações, são proibidas pela CF); privativa de
liberdade (é a que limita o poder de locomoção do condenado mediante prisão); pena
pecuniária (recai sobre o patrimônio do condenado, como multa ou perda de bens e valores)
e restritiva de direitos (suprime ou restringe alguns direitos do condenado como prestações
de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos,
etc.).
231
PRIVATIVA DE LIBERDADE
RECLUSÃO E DETENÇÃO
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou
aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Introdução: as penas privativas de liberdade podem ser de três tipos: reclusão, detenção e
prisão simples que serão necessariamente cumpridas em três tipos de regime: fechado (pena
executada em estabelecimento de segurança máxima ou média), semi-aberto (colônia
agrícola, industrial ou similar) e aberto (casa do albergado ou estabelecimento adequado).
SISTEMA PROGRESSIVO
2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,

segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as
hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
Comentários: no Brasil adotou-se o sistema progressivo em que a pena é cumprida em vários

estágios de acordo com o mérito do condenado. O art. 33, parágrafo 2º do CP determina que o
condenado progrida de um regime mais rigoroso para um mais brando sempre que cumprir
determinados requisitos legais.
REGRAS DO REGIME FECHADO
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame

criminológico de classificação para individualização da execução. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o

repouso noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das

aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a
execução da pena.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras

públicas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários: no início do cumprimento de pena o condenado é submetido a exame

criminológico de classificação para individualização da execução (art. 34 do CP). A pena é
cumprida em penitenciária e o preso fica sujeito a trabalho (interno e de acordo com as
aptidões do preso) no período diurno e a isolamento durante repouso noturno. O trabalho
232
externo (sempre remunerado) é permitido em obras públicas, desde que tomadas às

cautelas para evitar fuga, não ultrapassando 10% de empregados do total da obra.
REGRAS DO SEMIABERTO
Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o
cumprimento da pena em regime semi-aberto. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em

colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos

profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários: neste regime o exame criminológico de classificação para individualização da

execução é facultativo. O condenado fica sujeito a trabalho remunerado durante o dia em
colônia agrícola ou industrial, Neste regime há permissão para trabalho externo, bem como
freqüência a cursos supletivos e profissionalizantes, de segundo grau, faculdade, etc. O preso
neste regime tem direito, com autorização judicial, à saída temporária para visitar familiares
desde que por prazo não superior a sete dias, renovável quatro vezes por ano.
REGRAS DO REGIME ABERTO
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do

condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar,

freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido
durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como

crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa
cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários: seu fundamento é a autodisciplina e senso de responsabilidade. O condenado

neste regime deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou
exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos
dias de folga. O art. 117 da LEP (Lei 7.210 de 1984) admite hipótese excepcional em que o
sentenciado (maior de 70 anos, acometido de doença grave, pessoa com filho menor ou
doente mental, ou ainda condenada gestante) cumpra o regime aberto em prisão albergue
domiciliar. Neste caso o condenado deve recolher-se a sua residência no período noturno e
dias de folga. A jurisprudência tem admitido o regime aberto domiciliar quando não
233
existe na comarca albergue no qual o sentenciado possa recolher-se. A falha de tal

regime reside na ausência de fiscalização pelo poder público.
REGIME INICIAL

transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,

de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 08 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em

regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Introdução: um dos requisitos mais importantes na aplicação da pena é a fixação do regime

inicial para seu cumprimento. De acordo com as regras do art. 33, parágrafo 2º do CP o
regime inicial variará de acordo com o regime fixado, ou seja, reclusão ou detenção. A prisão
simples somente é aplicada às contravenções penais, logo, sem efeitos práticos (art. 5º da
LCP).
Para os crimes apenados com reclusão
a) Condenado a pena SUPERIOR a 08 anos inicia o cumprimento da pena no regime

fechado;
b) Contudo, se a pena for SUPERIOR a 04 anos e NÃO superior a 08 anos, o

condenado poderá iniciá-la no regime semi-aberto, desde que não seja reincidente. Se for
reincidente iniciará no regime fechado;
c) Se a pena for IGUAL OU INFERIOR a 04 anos, poderá iniciar o cumprimento em

regime aberto, desde que não seja reincidente. Neste caso, contrariamente ao item b, como a
pena é inferior a quatro anos a reincidência não é por si só fator impeditivo da fixação do
regime semi-aberto, uma vez que o juiz ao fixar o regime inicial poderá optar pelo fechado ou
pelo semi-aberto, se forem favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 (súmula 269 do
STJ);
Observação: na fixação da pena e do regime inicial de seu cumprimento o juiz deve observar
os critérios descritos no art. 59 do Código Penal (personalidade do acusado, culpabilidade,
234
conduta social, circunstâncias e conseqüências do crime). Portanto, a quantidade da pena

(superior ou inferior a oito anos ou superior ou inferior quatro anos) não é o único critério
utilizado pelo juiz. Com o fim de observar os princípios da proporcionalidade e da
pessoalidade das penas, o regime inicial pode ser o fechado mesmo que o condenado não seja
reincidente e sua pena seja inferior a oito ou a quatro anos, desde que tenha péssimos
antecedentes sociais (sem ser reincidente) e que o crime por ele praticado tenha se revestido
de determinada característica que o tornou mais gravoso que o normal (art. 33, parágrafo 3º).
Aplicação da pena e os Tribunais Superiores: por conta da significativa importância das

penas no direito penal, os Tribunais Superiores (STF e STJ) editaram súmulas regulando o
assunto. A Súmula 718 do STF diz que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada”. Já a Súmula 719 também do STF complementa a
primeira estabelecendo “que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivação idônea.” Por sua vez, a Súmula 440 do STJ diz que
“fixada a pena- base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata
do delito”. Desse modo, imaginemos que em um crime de roubo com emprego de arma de
fogo em que o juiz na sentença fixe a pena base no mínimo legal (neste caso 04 anos), por ser
o réu primário e de bons antecedentes e por lhe serem favoráveis as demais circunstâncias e
que, em seguida, aumente a pena em 1/3 em razão do emprego de arma (que é uma causa de
aumento prevista no crime de roubo). O total da pena (04 anos mais 1/3 da causa de
aumento) será 05 anos e quatro meses, quantum que indica o regime inicial semi-aberto
(pena inferior a 08 anos e superior a quatro de condenado não reincidente, portanto, o
juiz pode optar pela fixação do regime em aberto ou semi-aberto). Contudo, era comum
que em vez de fixar o regime inicial semi-aberto o juiz, nesta hipótese, fixava o fechado
fundamentando sua decisão que o emprego de arma era circunstância que agravava o
delito, e por isso, justificava-se o cumprimento no regime inicial fechado. Com o advento
da Súmula 440 do STJ, o juiz não poderá fixar o regime fechado nesta circunstância, se
basear-se unicamente na gravidade do delito por conta do emprego de arma, já que essa
circunstância foi utilizada para aumentar a pena em 1/3. Portanto, se o juiz quiser fixar regime
inicial fechado a réu não reincidente e com as circunstâncias do art. 59 do CP favoráveis, terá
que fundamentar o mencionado regime fechado em algumas circunstâncias desfavoráveis
(maltratou a vítima, destruiu a casa, etc, que assim seriam circunstâncias do caso concreto) e
não simplesmente no fato do emprego de arma (somente o emprego de arma é uma
circunstância de gravidade abstrata do delito).
235
Observação: o parágrafo 2º do art. 33 insinua que o reincidente, quando a pena for de

reclusão, deve começar a cumpri-la no regime fechado. Se a pena for de detenção, no regime
semi-aberto. Contudo, necessário uma interpretação restritiva deste parágrafo já que ele deve
ser aplicado somente ao reincidente em crime doloso, embora o texto legal não faça essa
distinção. Tal interpretação se harmoniza com o art. 77, inciso I e parágrafo 1º do CP que
permite o Sursis aos reincidentes desde que a pena anterior seja de crime culposo ou a
condenação anterior seja de pena de multa, logo se o artigo 77 permite o mais (o Sursis é
“mais” em relação ao regime semi-aberto, já que nele o condenado permanece em
liberdade) ao reincidente desde que o crime anterior não seja doloso, o art. 33 permite o
menos, ou seja, a fixação do semi-aberto ao reincidente em crime desde que um dos crimes
praticados e que ensejou a reincidência não seja doloso.

Decidiram: circunstâncias judiciais favoráveis e regime inicial mais gravoso que o cabível
em razão da sanção imposta. Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é
possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de
pena? Ex: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 06 anos de reclusão. As
circunstâncias judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado?
Trata-se de tema polêmico. O STJ possui inúmeros julgados afirmando que “fixada a
pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não
se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso” (STJ. 5ª Turma. HC 303.247/SP,
Rel. Min Jorge Mussi, julgado em 11/11/2014).
Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento

de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito.
No entanto, neste julgado, o STJ decidiu que, ainda que o juiz tenha considerado
favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é admissível a fixação do regime
inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de
pena aplicada, desde que o magistrado fundamente essa decisão na gravidade concreta
da conduta delituosa. STJ. 5ª Turma. HC 294.803-SP, Rel. Min. Newton Trisotto
(Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 18/9/2014 (Info 548).
Comentários ao julgado acima: fixação do regime inicial O juiz, ao prolatar a sentença

condenatória, deverá fixar o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena
privativa de liberdade. A isso se dá o nome de fixação do regime inicial. Os critérios para essa
fixação estão previstos no art. 33 do Código Penal.
236
Caiu em prova (TJ/SP): o que o juiz deve observar na fixação do regime inicial? O juiz,
quando vai fixar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, deve
observar quatro fatores:
1. O tipo de pena aplicada: se reclusão ou detenção.
2. O quantum da pena definitiva.
3. Se o condenado é reincidente ou não.
4. As circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).
Vamos organizar a aplicação desses quatro fatores:
RECLUSÃO
Comentários: o regime inicial pode ser:
a. Fechado: se a pena é superior a 08 anos.
b. Semiaberto: se a pena foi maior que 04 e menor que 08 anos. Se o condenado

for reincidente, o regime inicial, para esse quantum de pena, é o fechado.
c. Aberto: se a pena foi de até 04 anos. Se o condenado for reincidente, o regime

inicial, para esse quantum de pena, será o semiaberto ou o fechado. O que irá
definir isso vão ser as circunstâncias judiciais: · se desfavoráveis, vai para o
fechado; · se favoráveis, vai para o semiaberto.
Súmula 269-STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos

reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais.
DETENÇÃO
Comentários: o regime inicial pode ser:
a. Fechado: nunca. Observação: alguns autores mencionam como exceção o

art. 10 da Lei de Crimes Organizados, mas esse dispositivo é
inconstitucional.
b. Semiaberto: se a pena foi maior que 04 anos.
c. Aberto: se a pena foi de até 04 anos.
Observação: Se o condenado for reincidente, o regime inicial é o semiaberto.
Conclusão: vamos agora fazer uma pergunta que reflete uma exceção a esse quadro, segundo
essa última decisão do STJ (Informativo 548-STJ, 22/10/2014): É possível que seja imposto
237
ao condenado primário um regime inicial mais rigoroso do que o previsto para a

quantidade de pena aplicada? Ex: se uma pessoa for condenada a 06 anos de reclusão,
pode o juiz fixar o regime inicial fechado? SIM, é possível, desde que o juiz apresente
motivação idônea na sentença.
Súmula 719-STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena

aplicada permitir exige motivação idônea.
O juiz pode fundamentar a imposição do regime mais severo devido ao fato do crime
praticado ser, abstratamente, um delito grave? Ex: o juiz afirma que, em sua opinião, no
caso de tráfico de drogas o regime deve ser o fechado em razão da gravidade desse delito.
NÃO. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada (Súmula 718-STF). O que é considerado, então, motivação idônea para impor ao
condenado regime mais gravoso? Exige-se que o juiz aponte circunstâncias que demonstrem
que o fato criminoso, concretamente, foi grave. Se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem
desfavoráveis, é possível que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao condenado
regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de pena aplicada. Nesse sentido:
(...) Se as penas-base de ambos os crimes são fixadas acima do mínimo legal em face da
valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, não há ilegalidade na
imposição de regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a
quantidade de pena aplicada. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1471969/RN, Rel. Min.
Jorge Mussi, julgado em 20/11/2014)
Ex: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 6 anos de reclusão. Em regra, o regime
inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstâncias judiciais foram extremamente
desfavoráveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua decisão nesses dados, poderia
impor a Paulo o regime inicial fechado. Se a pena privativa de liberdade foi fixada no
mínimo legal, é possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela
quantidade de pena? Ex: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 6 anos de
reclusão. As circunstâncias judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial
fechado? Trata-se de tema polêmico. O STJ possui inúmeros julgados afirmando que “fixada
a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não se
justifica a fixação do regime prisional mais gravoso” (STJ. 5ª Turma. HC 303.247/SP, Rel.
Min Jorge Mussi, julgado em 11/11/2014). Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão
da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. No entanto, o
Informativo 548 trouxe decisão do STJ no sentido de que, ainda que o juiz tenha considerado
238
favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é admissível a fixação do regime inicial

mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena aplicada,
desde que o magistrado fundamente essa decisão na gravidade concreta da conduta delituosa
(STJ. 5ª Turma. HC 294.803-SP, Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do
TJ-SC), julgado em 18/9/2014). Foi mencionado outro precedente da Corte no mesmo
caminho: (...) A estipulação do regime de cumprimento da pena não está atrelado, em caráter
absoluto, à pena-base. O fato de esta ser colocada no mínimo legal não torna obrigatória a
fixação de regime menos severo, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta
delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta do crime, de forma a autorizar a imposição de
regime mais rigoroso do que aquele permitido pelo quantum da reprimenda.” (STJ. 6ª Turma.
HC 262.939⁄SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 08⁄04⁄2014). Vamos acompanhar
para saber qual entendimento irá prevalecer. Informativo 548-STJ (22/10/2014)
Para os crimes apenados com detenção
a) Se condenado a pena superior a 04 anos ou se for reincidente (leia-se doloso, como

no caso de reclusão), deve começar a cumpri-la em regime semi-aberto;
b) Se condenado a pena igual ou inferior a 04 anos, poderá iniciar o cumprimento em

regime aberto, por conta do art. 33, caput que determina que os crimes apenados com
detenção o regime inicial deve ser o aberto ou semi-aberto.
PROGRESSÃO DE REGIME (art. 33, parágrafo 2º)

de 11.7.1984)
Introdução: como dito acima as penas devem ser cumpridas em um sistema progressivo, de
acordo com o mérito do condenado. Assim, gradativamente, o condenado passa de um regime
mais rigoroso para um regime mais brando, com o fim de se possibilitar a ressocialização do
preso. Frise-se que a progressão por saltos é vedada, ou seja, não pode haver progressão do
regime fechado para o aberto sem passar pelo semi-aberto.
Requisitos para a progressão
a) Para obter a progressão do regime fechado para o semi-aberto o condenado deve

cumprir 1/6 da pena imposta na sentença ou do total de penas (penas superiores a 30 anos
o cálculo de 1/6 para a progressão é feito pelo total da pena imposta, embora o condenado só
cumpra 30 anos). Não basta somente cumprir 1/6 da pena é necessário ainda que o condenado
239
tenha méritos para obter a progressão. Como mérito para progressão entende-se bom
comportamento carcerário. A Súmula 439 do STJ sedimentou a disposição do art. 112 da LEP
admitindo o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão
motivada, embora tal exame não seja mais obrigatório para a progressão de regime.
b) Para obter a progressão do regime semi-aberto para o aberto o condenado deve

cumprir 1/6 do restante da pena imposta na sentença (quando iniciado no regime fechado)
ou 1/6 do total da pena (quando iniciado no regime semi-aberto). Para a progressão, se faz
necessário que o condenado aceite as condições do programa, as condições imposta pelo juiz,
que esteja trabalhando ou comprove a possibilidade de fazê-lo imediatamente e que os
antecedentes e os exames demonstrem que irá se ajustar ao novo regime.
Observações: O Ministério Público o defensor devem ser ouvidos previamente antes do juiz,
que sempre em decisão motivada, conceda ou negue a progressão. Nos casos de condenação
por crime contra a administração pública a progressão do regime somente ocorre com a
devolução do produto do ilícito ou reparação do dano causado.
Progressão e crimes hediondos: em seu texto original a lei 8.072/90 vedava a progressão de
regime às pessoas condenadas por crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo e
tortura, contudo, o STF declarou inconstitucional essa vedação. Por conta da
inconstitucionalidade mencionada, foi editada a lei 11.464/2007 que deu nova redação ao art.
2º da Lei 8.072/90, estabelecendo para esses delitos:
a. Regime inicial deve ser sempre o fechado, independentemente da pena aplicada na

sentença (art. 2º parágrafo 1º);
b. A progressão de regime se dará após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado

for primário;
c. Reincidente progredirá com o cumprimento de 3/5 (art. 2º parágrafo 2º). Como o texto
da lei não faz distinção entende-se que qualquer que seja a reincidência a progressão
somente ocorrerá em 3/5.
REGRESSÃO DE REGIME
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a
transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em
execução, torne incabível o regime (artigo 111).
240
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos
incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa
cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o

condenado.
Conceito: é a transferência do condenado para um regime mais rigoroso do que o

inicialmente deferido. Neste caso é admitida a regressão por saltos, ou seja, do aberto permite-
se a regressão diretamente para o fechado. As hipóteses estão previstas no art. 118 da LEP:
a) Se o condenado pratica fato definido como crime doloso (não é necessária a

condenação o que para alguns é inconstitucional, uma vez que viola o princípio da presunção
de inocência) ou comete falta grave (fuga, participação em rebelião, posse de instrumento
capaz de lesionar terceiros, tais condutas vem descritas no art. 50 da LEP que teve um inciso
acrescentado pela Lei 11.466/2007 que é a posse, utilização ou fornecimento de aparelho
telefônico, rádio ou similar). A prática de crime culposo ou contravenção não autoriza a
regressão, salvo se frustrar os fins da execução.
b) Se o condenado sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao

restante da pena em execução, tornar incabível o regime. Neste caso, a regressão pode ser
apreciada sem a prévia inquirição do condenado.
c) Frustrar os fins da execução. Exemplos: desobediência a ordens recebidas,

provocação de rescisão de contrato de trabalho, desde que tais condutas revelem falta de
autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
d) Não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. Para alguns esse inciso
estaria revogado pelo fato de que a Lei 9.268/96 proibiu a conversão da multa em privativa de
liberdade.
REGIME ESPECIAL
Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os

deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o
disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: este artigo dispõe que as mulheres devem cumprir pena em estabelecimento
próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal. A própria CF
dispõe neste sentido (art. 5º, inciso XLVIII), inclusive quanto ao direito de permanecer com
seu filho durante a amamentação.
241
DIREITOS e TRABALHO DO PRESO (Art. 38 e 39)
Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade,
impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.
Trabalho do preso
Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os

benefícios da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários: o art. 38 dispõe que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda
da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito a sua integridade física e moral.
Dentre esses direitos podemos citar o direito ao trabalho (art. 29, parágrafo 1º da LEP), que
será sempre remunerado (no mínimo ¾ do salário mínimo, sendo que o produto da
remuneração será empregado para indenizar os danos causados pelo crime, na
assistência à família e na manutenção do condenado, etc.). O art. 41 da LEP elenca uma
série de direitos dentre eles: alimentação, vestuário, previdência social, trabalho, descanso,
recreação, práticas de atividades profissionais, desportiva, assistências à saúde, jurídica,
educacional, religiosa, visita íntima, ser chamado pelo próprio nome, entrevista com o diretor
do presídio, com advogado, contato com o meio exterior por meio de correspondência, etc.
REMIÇÃO (art. 126 da LEP)
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir,
por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada pela Lei
nº 12.433, de 2011).
o
§ 1 A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (Redação dada pela Lei
nº 12.433, de 2011)
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino
fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação
profissional - divididas, no mínimo, em 03 (três) dias; (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
II - 1 (um) dia de pena a cada 03 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
o o
§ 2 As atividades de estudo a que se refere o § 1 deste artigo poderão ser desenvolvidas
de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas
autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. (Redação dada pela Lei nº
12.433, de 2011)
o
§ 3 Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo
serão definidas de forma a se compatibilizarem. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
o
§ 4 O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos
continuará a beneficiar-se com a remição. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
o
§ 5 O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no
caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da
pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. (Incluído pela
Lei nº 12.433, de 2011)
242
o
§ 6 O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui
liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de
educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova,
o
observado o disposto no inciso I do § 1 deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
o
§ 7 O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar. (Incluído pela Lei nº
12.433, de 2011)
o
§ 8 A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.
Conceito: é a possibilidade dada ao condenado que cumpre pena no regime fechado ou

semiaberto de descontar, para cada 03 dias trabalhados, 01 dia no restante da pena. É
declarada pelo juiz, ouvido o Ministério Público. Se posteriormente o condenado cometer
falta grave perderá direito ao tempo remido. A remição se aplica para efeito de progressão de
regime e concessão de livramento condicional. O estudo também é considerado como
trabalho, o que possibilita a remição. Recentemente considera-se a simples leitura como
causa autorizativa da remição.
LEGISLAÇÃO ESPECIAL (art. 40)
Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste

Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para
revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e
correspondentes sanções. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários: a legislação especial mencionada no art. 40 e que regula o art. 38 e 39 do CP é a

Lei 7.210/84. Contudo, tal lei foi modificada em seu art. 52 pela Lei 10.792/2003 que criou o
regime disciplinar diferenciado (o chamado RDD): tais modificações são as seguintes:
a) Ingressará neste regime quem praticar crime doloso durante o cumprimento da

pena e com isso ocasionar subversão da ordem e disciplina internas;
b) Quem apresentar alto risco para a ordem a segurança do estabelecimento penal ou

da sociedade;
c) Sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento e participação, a qualquer

título, em organizações criminosas, quadrilhas ou bandos;
d) Esse regime pode ser aplicado a condenados ou a presos provisórios;
e) Suas características são: recolhimento em cela individual, visitas semanais de no

máximo duas pessoas, limitação a duas horas diárias de sol. A duração máxima deste
regime é de 360 dias, sem prejuízo de nova sanção em caso de nova falta grave, desde que até
o limite de 1/6 da pena aplicada.
243
SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL (art. 41)

Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital
de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
Comentários: o condenado a que sobrevém doença mental durante o cumprimento da pena

deverá ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro
estabelecimento adequado.
DETRAÇÃO (art. 42)

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de
prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em
qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Conceito: é o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo

cumprido da prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o da prisão administrativa e o da
internação em qualquer estabelecimento psiquiátrico. É, portanto, o abatimento na pena ou
medida de segurança do tempo de prisão ou internação já cumprido pelo agente, em razão de
prisão em flagrante, prisão preventiva ou qualquer outra forma de prisão provisória. Exemplo:
se por conta de uma prisão em flagrante o agente fica preso por dois meses e sobrevindo
sentença condenatória de um ano e dois meses, terá de cumprir apenas um ano da pena
aplicada na sentença.
Observações:
a. Aplica-se a qualquer que tenha sido o regime imposto na sentença (fechado, aberto
ou semi-aberto);
b. Aplica-se também a algumas penas restritivas de direito (prestações de serviço à

comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana), já que estas
substituem as penas privativas de liberdade pelo mesmo tempo aplicado na sentença.
Exemplo: pessoa presa por cinco meses é condenada à prestação de serviço à comunidade por
07 meses. Terá de cumprir apenas 02.
c. Quanto à possibilidade da detração a pena de multa a lei silencia acerca do fato. Há

divergência na doutrina, mas tem prevalecido a sua inaplicabilidade pelo fato de que o art.
42 é taxativo e não menciona a possibilidade da aplicação à pena de multa;
d. Em relação ao sursis também é incabível a detração porque se trata de pena

substitutiva que não guarda proporção com a pena privativa de liberdade aplicada na sentença;
244
e. Quanto à medida de segurança é cabível a substituição, no entanto, como neste caso o

juiz fixa apenas o prazo mínimo de seu cumprimento (01 a 03 anos), uma vez que o período é
indeterminado e perdura enquanto não cessada a periculosidade. Portanto, imaginemos que a
perícia médica constatou que não cessou a periculosidade. Neste caso, o juiz determinará a
continuidade da internação até a próxima perícia e assim indefinidamente. Como se aplica a
detração nestes casos? Será aplicada na realização da perícia médica, ou seja, se o juiz
fixou o prazo mínimo de 01 ano para a realização da perícia, e o agente já ficou
internado por 06 meses, a primeira perícia médica será realizada em 06 meses.
f. Deve haver nexo entre a prisão provisória decretada e a condenação para que se
efetue a detração. Assim, se o réu está preso provisoriamente por furto, pelo qual é
absolvido, e posteriormente, é condenado em outro processo por roubo, entendimento
majoritário da doutrina defende que não poderá descontar o tempo que ficou preso pelo furto
na pena recebida pela condenação decretada pelo roubo. Outro entendimento defende essa
possibilidade, argumentando não ser possível creditar-se ao réu qualquer tempo de
encarceramento anterior a prática do crime que deu origem a condenação atual.
Portanto, se o encarceramento for posterior a prática do crime, alguns julgados permitem a
detração.
Detração e processos criminais distintos: é possível que haja a detração em processos

criminais distintos? Vamos aprofundar um pouco a questão: pode-se utilizar o tempo que a
pessoa ficou presa provisoriamente por conta de um crime (do qual foi absolvido) para
abater a pena de outro delito julgado em processo criminal diferente?Exemplo: Marcelo
respondia a dois processos criminais distintos, por conta de dois crimes diferentes. Em um
desses processos (proc. X), o réu ficou preso provisoriamente durante 01 ano. No outro
processo (proc. Y), não houve prisão antes da condenação. Ao ser condenado pelo processo
Y, será possível fazer a detração da pena imposta com base no tempo em que ele ficou
preso por conta do processo X? Segundo decidiu a 5ª Turma do STJ, a resposta é depende.
Veja:
a. Se a prisão cautelar foi ANTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada NÃO.
b. Se a prisão cautelar foi POSTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada SIM.
Sendo assim, é cabível a aplicação do benefício da detração penal, previsto no art. 42 do CP,
em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido
cometido antes da segregação cautelar, evitando a criação de um crédito de pena.
245
Observação: Vamos a outro exemplo: Marcelo foi acusado e condenado por roubo (praticado
em 2011) a uma pena de 06 anos de reclusão. Antes desse processo por roubo, Marcelo
respondeu a outra ação penal acusado de ter cometido porte ilegal de arma de fogo (fato
ocorrido em 2010). Durante o processo que respondeu pelo crime de porte, Marcelo ficou
preso provisoriamente (cautelarmente) durante 03 meses. Ao final desse processo pelo crime
de porte, ele foi absolvido. Já que Marcelo foi absolvido do crime de porte de arma de fogo,
esses 03 meses que ficou preso provisoriamente (por conta da arma) poderão ser descontados
da condenação imposta pelo crime de roubo? NÃO, considerando que o delito pelo qual o
sentenciado cumpre pena (roubo) foi cometido DEPOIS da prisão cautelar pelo outro
crime (arma de fogo). Situação 02: Marcelo foi acusado, em 2010, de porte de arma de fogo,
tendo sido condenado, em 2012 a uma pena de 03 anos de reclusão. O réu permaneceu em
liberdade durante todo o processo. Em 2011, Marcelo respondeu a outra ação penal acusado
de ter cometido roubo (fato ocorrido em 2011). Durante o processo pelo roubo, o réu ficou
preso provisoriamente por 03 meses. Ao final, ele foi absolvido da imputação do art. 157 do
CP. Já que Marcelo foi absolvido do crime de roubo, esses 03 meses que ficou preso
provisoriamente poderão ser descontados da condenação imposta pelo crime de porte de arma
de fogo? SIM, considerando que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena (porte) foi
cometido ANTES da prisão cautelar pelo outro crime (roubo).
Resumindo: o instituto da detração penal somente é possível em processos relativos a crimes

cometidos anteriormente ao período de prisão provisória a ser computado. Não se aplica a
detração em relação aos delitos praticados após a prisão provisória que se pretende computar.
O tempo que a pessoa ficou presa provisoriamente antes de cometer o segundo delito não
poderá ser utilizado para descontar a pena desse segundo crime.
Qual é a razão para essa diferença de tratamento? Adota-se esse entendimento para evitar a
criação de uma espécie de “crédito de pena”, que poderia ser utilizado no futuro pelo
réu para praticar, impunemente, outros crimes. Desse modo, se a pessoa, por exemplo,
ficou presa cautelarmente durante 01 ano e depois foi absolvida, não terá crédito de 01 ano em
eventual crime que venha a cometer no futuro. Não existe, portanto, uma “conta poupança
penal” onde se guarda o tempo indevidamente preso para se poder utilizar no futuro
cometendo um novo delito.
Detração e indenização: o que fazer com esse tempo que ele ficou preso indevidamente e que
não poderá ser utilizado para detração? A pessoa poderá ajuizar ação de indenização contra o
Estado, nos termos do art. 5º, LXXV, da CF/88, aplicável analogicamente: o Estado
246
indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo
fixado na sentença. Agora, se vai ganhar é outra história.
Alteração legislativa, Lei n.° 12.736/2012: a referida Lei impôs um novo dever ao juiz na
sentença condenatória, qual seja: o de analisar se o réu ficou preso provisoriamente, preso
administrativamente ou internado no curso do processo e, caso tenha ficado, esse tempo
deverá ser descontado, pelo magistrado, da pena imposta ao condenado. Voltando ao nosso
exemplo: Tício foi condenado a 05 anos de reclusão. Pela nova Lei, após fixar essa pena, o
juiz, na própria sentença, irá reconhecer que o réu ficou 01 ano preso cautelarmente e, então,
irá conferir-lhe a detração desse período, afirmando, portanto, que sua pena passa a ser de 04
anos com o desconto. Em outras palavras, o juiz que condena o réu já aplica a detração.
Houve, então, uma antecipação do momento em que deve ser reconhecida a detração: antes
era apenas na execução penal e, agora, passou a ser no momento da prolação da sentença
condenatória.
Qual a intenção da inovação legislativa? O objetivo foi o de tornar mais célere a

concessão dos benefícios da execução penal ao condenado, em especial quanto ao regime
de cumprimento de pena. Exemplo: No caso de Tício, antes da Lei n.° 12.736/2012, como ele
foi condenado a 05 anos de reclusão, o juiz, na sentença, iria lhe impor o regime inicial semi-
aberto (art. 33, § 2º, b, do CP). Logo, Eduardo iria ser encaminhado à colônia agrícola ou
industrial para cumprimento da pena. Somente passados alguns dias (ou até meses), o juízo da
execução penal iria ter condições de examinar o seu processo e reconhecer que ele tinha
direito à detração. Com o desconto da detração, o magistrado determinaria sua transferência
para o regime aberto. O certo é que Eduardo teria ficado um tempo cumprindo pena no regime
semi-aberto de forma ilegal, tendo em vista que já possuía o direito de ser transferido para o
regime aberto. Com a nova disposição da Lei n.° 12.736/2012, o juiz que condenou Tício já
faria a detração na sentença e reconheceria que, descontado, o 01 ano de prisão provisória, o
condenado teria direito de já iniciar o cumprimento da pena no regime aberto. Dessa feita,
mesmo sem decisão do juízo das execuções penais, o condenado já iniciaria a pena no regime
aberto, considerando que a detração seria realizada na sentença reduzindo, desde logo, a pena
imposta.
O juízo das execuções penais ainda pode continuar fazendo detração? SIM. A Lei n.°
12.736/2012 impôs ao juízo da condenação que faça, já na sentença, a detração devida.
Entretanto, a nova Lei não revogou, expressa ou tacitamente, o art. 66, III, c, da LEP. Assim,
ainda é possível que o juízo das execuções penais faça a detração penal sempre que o
juízo da condenação não tome essa providência ou, ainda, nas hipóteses em que algum
247
período de prisão ou internação não tenha sido considerado na sentença por equívoco ou falta
de informação.
248
APLICAÇÃO DA PENA (capítulo III, arts. 59 a 76)

FASES DE APLICAÇÃO DA PENA
Introdução: o cálculo da pena, de acordo com o art. 68, do Código Penal segue um critério
trifásico. O que quer dizer isso? Que o juiz, para calcular a pena, vai observar três etapas
distintas. Então, você juiz, depois que analisou a prova, decidiu pela condenação, vai ter que
aplicar a pena e, no cálculo da pena vai ter que observar três fases, nos termos do art. 68, do
CP:
a. Etapa 01: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste

Código;
b. Etapa 02: em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e

agravantes;
c. Etapa 03: por último (última etapa do cálculo da pena, não é a última etapa da
sentença), as causas de diminuição e de aumento. Você não pode inverter as etapas. Tem
gente que antes de falar das circunstâncias atenuantes e agravantes, fala das causas de
diminuição e de aumento. Está errado! Você tem que obedecer às etapas rigorosamente.
Observação: em que etapa aplicam-se as qualificadoras? Não entram nem na 1ª, nem na 2ª e
nem na 3ª. O preceito sancionador simples ou qualificado é norte para o critério trifásico.
Sobre a pena simples, eu vou aplicar o critério trifásico. Sobre a qualificadora eu vou aplicar o
critério trifásico. Olha que interessante: se eu tiver um homicídio a simples, com pena de 06 a
20, sobre a pena de seis a vinte, eu vou aplicar o critério trifásico. Se o homicídio for
qualificado, sobre a pena qualificada eu vou aplicar o critério trifásico. O que eu estou
querendo demonstrar com isso? Que o preceito simples e o preceito qualificado não entram no
critério trifásico. Servem de base, de norte para o critério trifásico. É sobre o preceito simples
que eu vou aplicar as três fases. É sobre o preceito qualificado que eu vou aplicar as três fases.
Observação II: esse critério trifásico tem um sinônimo. Qual é? Caiu em concurso assim, olha
que legal o examinador (homem do bem): ele perguntou se o art. 68, do CP adotou o critério
Nélson Hungria, Basileu Garcia, Roberto Lira, Frederico Marques ou Aníbal Bruno? Você
nunca mais vai esquecer isso. Na época em que estava inaugurando um dos primeiros
anteprojetos do Código Penal, Nélson Hungria e Roberto Lira discutiram. Nélson Hungria
falava que no cálculo da pena, tínhamos que seguir o critério trifásico. Roberto Lira dizia que
não, que tínhamos que seguir o critério bifásico. Roberto Lira era bi, Nélson Hungria era tri.
Quem venceu? Nélson Hungria. Então, como tributo a Nélson Hungria, o critério trifásico
249
também é chamado de Critério Nélson Hungria. E Nélson Hungria tinha razão. O critério
trifásico é o que melhor viabiliza o direito de defesa.
Observação III: cuidado! Não fiquem pensando que a sentença se encerra na terceira fase. A
sentença não para aqui. Eu falei que o cálculo da pena tem três fases. A sentença prossegue.
Depois que o juiz calculou a pena, eu tenho, pelo menos, mais DUAS fases. Depois que o
juiz calculou a pena, o juiz tem que fixar o regime inicial. E depois que fixou o regime
inicial, tem que analisar ainda, a possibilidade de substituição por penas alternativas ou
sursis. Olha só: quando você estiver sentenciando, você vai dividir em três etapas somente o
cálculo da pena. Encontrou a pena? Você não vai assinar e entregar no cartório. Você vai ter
que dizer qual é o regime inicial da pena que você encontrou e depois, falar da possibilidade
de substituir por penas alternativas e sursis. Eis o esqueleto da sua sentença. Você tem que
seguir rigorosamente as etapas:
Cálculo da Pena: segue as seguintes fases:
a. 1ª Fase: Pena-base – art. 59: Circunstâncias Judiciais;
b. 2ª Fase: Pena intermediária - Circunstâncias Atenuantes e Agravantes;
c. 3ª Fase: Pena definitiva – Causas de Diminuição e/ou de Aumento de Pena
Outras etapas da sentença: Fixação do Regime Inicial e Possibilidade de substituição por

penas alternativas e sursis.
1ª FASE: PENA-BASE (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS)

Fixação da Pena - Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes,
à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
Conceito: aplicar a pena significa fixá-la, na sentença, em quantidade certa e com

observância dos requisitos legais, ao acusado culpado de ter praticado determinado delito.
Seus pressupostos são: tipicidade, ilicitude e culpabilidade, consignando que esta é o
pressuposto de aplicação da pena e não existe culpabilidade sem ilicitude e tipicidade.
Circunstâncias e elementares: circunstâncias são os dados que influenciam na quantidade da

pena, aumentando-a ou diminuindo-a. Distinguem-se das elementares porque estas integram a
definição típica. O melhor critério para diferenciá-las é o da exclusão, ou seja, se a
eliminação do dado penal provocar a inexistência do crime ou a sua desclassificação
para outra espécie diferente, estaremos diante de uma elementar. Se, porém, mesmo com
a exclusão do dado penal, o delito permanecer o mesmo, alterando-se tão-só a sua pena, será
250
uma circunstância. Por exemplo: no crime de furto “coisa alheia” é elementar, pois inexiste
furto de coisa própria. Já o dado penal “repouso noturno” (parágrafo 1º do art. 155) configura
uma circunstância, pois a sua ausência não exclui o crime furto.
Diferenças entre agravantes genéricas e causas de aumento de pena: as agravantes estão

na parte geral (art. 61 e 62 do CP), enquanto as causas de aumento estão também na parte
geral (art. 70 e 71) e na parte especial (parágrafo 1º do art. 155, etc.). Outra distinção reside
que nas agravantes, a quantidade de aumento é fixada pelo juiz, sem que a lei lhe forneça
parâmetros, ao passo que nas causas de aumento, a quantidade é prevista na lei, podendo ser
fixa ou variável. Por fim, na agravante a pena não pode ficar acima do máximo previsto na lei;
na causa de aumento a pena pode extrapolar o máximo legal previsto abstratamente para o
crime.
Diferenças entre atenuantes genéricas e causas de diminuição de pena: as atenuantes

estão na parte geral (art. 65 e 66 do CP), enquanto as causas de diminuição estão também na
parte geral (art. 26, parágrafo único) e na parte especial (parágrafo 2º do art. 155, etc.). Outra
distinção reside que nas atenuantes, a quantidade de aumento é fixada pelo juiz, sem que a lei
lhe forneça parâmetros, ao passo que nas causas de diminuição, a quantidade é prevista na lei,
podendo ser fixa ou variável. Por fim, na atenuante a pena não pode ficar abaixo do mínimo
previsto na lei; na causa de diminuição a pena pode ficar aquém do mínimo legal previsto
abstratamente para o crime.
Diferenças entre causas de aumento de pena e de qualificadoras: qualificadora tem pena

própria, isto é, desvinculada do tipo fundamental. No homicídio qualificado, por exemplo, a
pena é de doze a trinta anos de reclusão, diferentemente do caput em que a pena é de seis a
vinte anos. Já as causas de aumento não têm pena própria, representando apenas um
percentual fixo ou variável de majoração da pena. Por exemplo, o furto noturno (parágrafo 1º
do art. 155) é uma causa de aumento, pois eleva em um terço a pena prevista no caput.
Circunstâncias judiciais.
Observação: qual é a finalidade da primeira fase? O juiz, na primeira fase, quer encontrar o
quê? Ele quer encontrar a pena-base. Então, a finalidade da primeira fase é fixar a pena-
base. O que ele vai fazer? Sobre o preceito secundário simples ou qualificado, que varia de X
a Y, o art. 68, do CP, diz que o juiz vai fixar a pena-base atentando-se para o art. 59, do CP, as
chamadas circunstâncias judiciais. A pena-base vai considerar o preceito secundário que
varia de um mínimo até um máximo. O art. 59 vai trabalhar na baliza mínima e máxima do
preceito secundário. É importantíssimo o que eu vou falar agora!
251
Caiu em prova: a parte grifada prova que o juiz, ao fixar a pena, tem que se atentar à
retribuição e à prevenção. Lembram do começo da matéria? Eu não falei que o juiz, ao
aplicar a pena tinha que se preocupar em retribuir e prevenir? O art. 59, II é a pena-base.
Agora, presta atenção, voltando para o art. 59: vocês repararam que o art. 59 fala em
culpabilidade? Em antecedentes? Em conduta social? Em personalidade do Agente? O que
vocês acham? Pode o juiz fixar uma pena olhando para a culpabilidade, para os antecedentes,
para a conduta social e para a personalidade do agente? Fazendo isso, ele está punindo o fato
ou punindo o agente? Está deixando de ser um direito penal do fato para ser um direito
penal do autor? É isso? O que vocês acham? Crítica quanto a essas circunstâncias subjetivas
para quem for prestar Defensoria Pública: Adotando a CF um direito penal garantista,
compatível unicamente com o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as
circunstâncias subjetivas constantes do art. 59 (hipóteses de direito penal do autor). Então,
sabendo que a CF, adotou um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito
penal do fato, tem doutrina que fala que o juiz, na fixação da pena-base, não pode considerar
contra o réu as circunstâncias atinentes à sua personalidade, à sua pessoa ou às circunstâncias
subjetivas. Como rebater essa crítica? Na prática, todo e qualquer juiz considera isso. Querem
nomes de doutrinadores que fazem essa crítica? Saulo de Carvalho (RS) e Ferrajoli. Esses
dois defendem exatamente isso que vocês anotaram aí. Como rebater essa crítica? Como, na
prática, rebater essa crítica? Eu sou juiz e vou aplicar as circunstâncias subjetivas, sim!
Simples, não é pessoal? Vocês já anotaram aí! O que diz o princípio da individualização da
pena? O que vocês viram? Que a individualização da pena tem que considerar o fato e seu
agente. Somente deste modo, você consegue, efetivamente, individualizar a pena. O
princípio da individualização da pena não desconsidera as circunstâncias subjetivas.
Muito pelo contrário. Ele exige a observância de circunstâncias subjetivas para
individualizar a pena. Quais são as circunstâncias judiciais do art. 59, que o juiz pode
considerar na fixação da pena-base?
CULPABILIDADE
Comentários: esta culpabilidade não tem nada a ver com a culpabilidade substrato do crime.
Não tem nada a ver uma coisa com a outra! O que vem a ser essa culpabilidade, então? O
grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta. É aqui que o juiz vai analisar a
indiferença do agente perante o bem jurídico. O juiz aqui analisa o agente frente ao bem
jurídico.
252
Observação: Guilherme de Souza Nucci discorda. Ele acha que essa culpabilidade, na
verdade, nasce do conjunto de circunstâncias que o art. 59 traz. O juiz, quando analisa a
culpabilidade, na verdade, ele está analisando o conjunto de circunstâncias referidas no art.
59. Nucci diz que a expressão culpabilidade, no art. 59, é extremamente porosa. O que quer
dizer culpabilidade? Culpabilidade é o total das circunstâncias referidas no art. 59. É o
conjunto de todos os fatores referidos no art. 59. Essa posição é de Nucci.

Decidiram: a culpabilidade do art. 59 do CP atende ao critério constitucional da
individualização da pena A circunstância judicial “culpabilidade”, prevista no art. 59 do CP,
atende ao critério constitucional da individualização da pena. É possível que o juiz,
fundamentado na culpabilidade, dimensione a pena de acordo com o grau de censura
pessoal do réu na prática do delito. A ponderação acerca das circunstâncias judiciais do
crime, em especial a culpabilidade, atende ao princípio da proporcionalidade e
representa verdadeira limitação da discricionariedade judicial na tarefa
individualizadora da pena-base. Processo STF. Plenário. HC 105674/RS, rel. Min. Marco
Aurélio, julgado em 17/10/2013.
Comentários ao julgado acima. A Culpabilidade do art. 59 do CP: Consiste na reprovação

social que o crime e o autor do fato merecem. Essa culpabilidade de que trata o art. 59
do CP não tem nada a ver com a culpabilidade como requisito do crime (imputabilidade,
potencial consciência da ilicitude do fato e inexigibilidade de conduta diversa). Feitos os
devidos esclarecimentos, vejamos agora o caso concreto: Determinado réu foi condenado
pelos crimes de roubo (art. 157 do CP) e associação criminosa (art. 288). Na primeira fase da
dosimetria, o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal, argumentando que a
culpabilidade do agente deveria ser considerada acentuada, uma vez que o condenado seria “o
principal elo entre os integrantes da quadrilha”. A defesa impugnou a decisão afirmando que
houve violação ao princípio da individualização da pena e da proporcionalidade. O STF
concordou com esse argumento? NÃO. Segundo decidiu o STF, a circunstância judicial
“culpabilidade”, disposta no art. 59 do CP, atende ao critério constitucional da
individualização da pena. A análise pelo juiz das circunstâncias pessoais do réu é
indispensável à adequação temporal da pena, em especial nos crimes perpetrados em
concurso de pessoas, nos quais se exige que cada um responda, tão somente, na medida
de sua culpabilidade (CP, art. 29). É possível que o juiz, fundamentado na culpabilidade,
dimensione a pena de acordo com o grau de censura pessoal do réu na prática do delito.
Assim, ao contrário do que sustentado pela defesa, a ponderação acerca das circunstâncias
253
judiciais do crime, em especial a culpabilidade, atende ao princípio da proporcionalidade e

representa verdadeira limitação da discricionariedade judicial na tarefa individualizadora da
pena-base.
ANTECEDENTES
Comentários: é a segunda circunstancia judicial e a mais importante: Retrata a vida pregressa

do agente. E os antecedentes podem ser bons e podem ser maus. É aqui que encontramos as
testemunhas de beatificação. Já caiu em concurso. São testemunhas que venham atestar
bons antecedentes. O que configura maus antecedentes? Prestem atenção! Inquérito policial
arquivado gera maus antecedentes? Existe a notícia de que o agente tem um inquérito policial
contra ele, mas já foi arquivado. Gera maus antecedentes? Vocês vão encontrar doutrina
dizendo: Depende do motivo do arquivamento. Esqueça! Não é isso que prevalece! Isso não
gera maus antecedentes. Nós temos na Constituição Federal o princípio da presunção de
inocência ou não-culpa. Inquérito policial arquivado não gera maus antecedentes.
Inquérito policial em andamento gera maus antecedentes? Também não gera maus
antecedentes pelo mesmo motivo. Princípio da presunção de inocência ou princípio da
presunção de não-culpa. Ação penal concluída, com absolvição definitiva. Gera maus
antecedentes? Vocês vão encontrar doutrina dizendo: Depende do motivo da absolvição. Não
é o que prevalece. Prevalece que não gera maus antecedentes. Princípio da presunção de
inocência ou não culpa. Ação penal em andamento gera maus antecedentes? Também
prevalece que não gera maus antecedentes. Princípio da presunção de não-culpa. O
Supremo está discutindo isso porque Gilmar Mendes falou: para não haver dúvidas, eu
submeto o caso ao Pleno. A intenção dele era fazer com que isso vire súmula vinculante. Mas
o problema é que já tem voto dizendo que ação penal em andamento gera maus antecedentes.
Ricardo Lewandowski: se o juiz se inteirar de que ação é essa, ele pode concluir que gera
maus antecedentes, sim. O Gilmar Mendes quebrou a cara. Ele achou que fosse passar
tranqüilo e já tem dois votos dizendo que ação penal em andamento gera maus
antecedentes (Lewandowski levantou a questão e, se não me engano, Menezes Direito
seguiu). E passagens na Vara da Infância e Juventude, geram maus antecedentes? Você
praticou um crime, foi o primeiro crime que você praticou, mas como você era adolescente
você era assíduo freqüentador da vara de menores. E aí? Prevalece que não gera maus
antecedentes. Se nada disso gera maus antecedentes, o que é mau antecedente, então?
Somente condenação definitiva que perdeu força para gerar reincidência. Condenação
definitiva que não serve mais para gerar reincidência gera maus antecedentes. Era
assim, vamos a uma decisão recente:
254

Decidiram: os 05 anos após o cumprimento ou extinção da pena a condenação pretérita
poderá ser utilizada como maus antecedentes? A existência de condenação anterior, ocorrida
em prazo superior a 05 anos, contado da extinção da pena, poderá ser considerada como maus
antecedentes? 1ª corrente: SIM. Posição pacífica do STJ. 2ª corrente: NÃO. Últimos
julgado do STF. STF. 1ª Turma. HC 119200/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
11/2/2014. STJ. 6ª Turma. HC 240.022/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 11/03/2014.
Decidiram II: Condenação por fato posterior ao crime em julgamento não gera maus
antecedentes. Atenção! Defensoria Pública e OAB. Na dosimetria da pena, as condenações
por fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para
valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu. STJ. 6ª
Turma. HC 189.385-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014.
Comentários ao julgado acima: imagine a seguinte situação: Em 05/05/2012, Antônio

cometeu um roubo e iniciou-se uma ação penal contra ele. Em 06/06/2013, ele praticou um
furto, o que gerou outro processo criminal para apurar, desta vez este delito. Em 07/07/2014,
antes que o processo referente ao roubo chegasse ao fim, o réu foi condenado pelo furto,
tendo havido trânsito em julgado após o prazo do recurso. Na sentença condenatória pelo
furto, o juiz poderá agravar a pena pelo fato de Antônio estar respondendo a um processo
por roubo? NÃO. O STJ afirma que, em face do princípio da presunção de não
culpabilidade, os inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser
considerados maus antecedentes. Existe, inclusive, um enunciado: Súmula 444-STJ: É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Em 08/08/2014, Antônio foi condenado pelo roubo. Na sentença condenatória pelo roubo, o
juiz poderá considerar Antônio reincidente, o que caracteriza uma agravante (art. 61, I, do
CP)? NÃO. Antônio não é reincidente, uma vez que, quando praticou o segundo crime
(furto), ainda não havia sido condenado pelo primeiro (roubo) com trânsito em julgado.
Logo, não se enquadra na definição de reincidência. Na sentença condenatória pelo roubo, o
juiz poderá considerar a condenação pelo furto, já transitada em julgado, como
circunstância judicial negativa? Também NÃO. O réu, na sua sentença, é julgado pelos
fatos e circunstâncias que ocorreram até a data do crime. Assim, para o STJ, na
dosimetria da pena, os fatos posteriores ao crime em julgamento NÃO podem ser utilizados
como fundamento para valorar negativamente a pena-base (culpabilidade, os antecedentes a
personalidade, a conduta social do réu etc.).(...) Impossibilitada a aplicação de antecedentes
255
criminais relativos a infrações praticadas após àquela objeto da denúncia. Precedentes. (...)
STJ. 5ª Turma. HC n. 268.762/SC, Min. Regina Helena Costa, DJe 29/10/2013. Em suma, as
condenações por fatos posteriores ao delito em julgamento (ainda que transitadas em julgado)
não podem ser utilizadas para agravar a pena-base. Vamos mudar um pouco o exemplo?
Imagine a agora seguinte situação: Em 05/05/2012, Pedro cometeu um roubo. Em
06/06/2013, ele foi condenado pelo roubo, mas recorreu contra a sentença. Em 07/07/2013,
Pedro praticou um furto, iniciando outro processo penal. Em 08/08/2013, a condenação pelo
roubo transitou em julgado. Em 09/09/2013, Pedro é condenado pelo furto. Na sentença
condenatória pelo furto, o juiz poderá considerar Pedro reincidente (art. 61, I, do CP)?
NÃO. Pedro não é reincidente uma vez que, quando praticou o segundo crime (furto), a
condenação pelo delito anterior (roubo) ainda não havia transitado em julgado. Logo,
não se enquadra na definição de reincidência que vimos no quadro acima. Na sentença
condenatória pelo furto, o juiz poderá considerar a condenação pelo roubo, já transitada
em julgado, como circunstância judicial negativa? SIM. A condenação por fato anterior
ao delito que se julga, mas com trânsito em julgado posterior, pode ser utilizada como
circunstância judicial negativa, a título de antecedente criminal (STJ. 5ª Turma. HC n.
210.787/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/9/2013).

Decidiram: o fato de o réu já ter praticado atos infracionais anteriormente não pode ser
considerado para fins de reincidência nem se caracteriza como maus antecedentes. No
entanto, tais atos infracionais podem servir para justificar a decretação ou manutenção da
prisão preventiva como garantia da ordem pública. STJ. 5ª Turma. RHC 47.671-MS, Rel.
Min. Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014 (Info 554).
Caiu em prova: usuário de drogas pode ter a pena aumentada por conta de má-conduta social?
Não. Na dosimetria da pena, o fato de o réu ser usuário de drogas não pode ser considerado,
por si só, como má-conduta social para o aumento da pena-base. Processo Sexta Turma. HC
201.453-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/2/2012.
Concluindo: aqui você tem: condenação definitiva e cumprimento da pena. No Brasil, você é
considerado reincidente caso pratique um crime nos cinco anos seguintes ao cumprimento da
pena. Aí você é reincidente. Essa condenação definitiva vai configurar a reincidência. Mas se
o crime que você pratica é posterior aos cinco anos, essa condenação definitiva só vai ser
capaz de gerar maus antecedentes. Então, quando você é portador de maus antecedentes
no Brasil? Quando a condenação definitiva passada perder a força para gerar
reincidência. Aí, ela só gera maus antecedentes. Portanto, não se admite inquéritos ou
256
processos em andamento, conforme disposição da Súmula 444 do STJ. Se houver uma

condenação em definitivo tal circunstância será considerada agravante genérica e não
circunstância judicial, uma vez que se fosse valorada duas vezes haveria bis in idem (Súmula
241 do STJ).
CONDUTA SOCIAL DO AGENTE
Comentários: o juiz, ao procurar estabelecer a pena-base, deve se atentar para a conduta social
do agente que é o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e
convivência com os outros. O juiz, quando vai fixar a pena-base de um acusado, não se
apega somente à culpabilidade, aos maus antecedentes, mas também à conduta social, o
comportamento dele.

Decidiram: A circunstância judicial "conduta social", prevista no art. 59 do Código Penal,
representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no
relacionamento com outros indivíduos. Os antecedentes sociais do réu não se confundem
com os seus antecedentes criminais. São circunstâncias distintas, com regramentos
próprios. Assim, não se mostra correto o magistrado utilizar as condenações anteriores
transitadas em julgado como "conduta social desfavorável". STF. 2ª Turma. RHC
130132, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016 (Info
PERSONALIDADE DO AGENTE
Comentários: é a quarta circunstancia social. É o retrato psíquico do delinqüente. Vocês

viram que passagens pela Vara da Infância e Juventude não servem como maus antecedentes.
Mas, o promotor pode pedir para que o juiz use tal fato como maus antecedentes e diz: caso
Vossa Excelência assim não entenda que, pelo menos considere essas passagens como
personalidade desfavorável. Ele não pode ser tratado como eu no dia que eu praticar um
crime porque ele foi um menor infrator. Eu não. Cuidado ao considerar a personalidade do
agente. É aqui que muitos juízes erram. Se você se empolga aqui, você deixa de trabalhar com
o direito penal do fato e passa a trabalhar com direito penal do autor. Uma observação do
STJ: De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de
forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal
do autor. Essa dica é excepcional para prova da Defensoria e OAB. Às vezes é a única tecla
que resta bater. O juiz quando se empolga afirma: “o réu tem clara personalidade voltada para
o crime.” Ponto. Mas de onde você tirou isso? O que você tem de concreto, preciso,
determinado para dizer isso? Não adianta tirar da manga. Tem que fundamentar!
257
MOTIVOS DO CRIME
Comentários: é a quinta circunstância judicial que deve ser considerada pelo juiz na fixação
da pena-base. Precisa explicar? É o porquê, a razão da prática da infração penal.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
Comentários: nas circunstâncias do crime, o que o juiz considera? “Maior ou menor

gravidade do crime, espelhada pelo modo de execução.”
CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME
Comentários: ganhou importância. São os efeitos decorrentes do crime para a vítima ou

seus familiares. Por que essa circunstancia judicial ganhou importância? Porque agora o juiz
criminal tem o poder de, na condenação, fazer o quê? Antecipar indenização civil. Reparem
que as conseqüências do crime vão servir, não somente para fixar a pena-base, como
também para eventual antecipação da reparação de natureza civil. Na prova de sentença
vocês não podem esquecer que é dado ao juiz criminal antecipar a reparação civil. O que se
discute hoje, um ano depois da publicação da Lei 11.719 é se o juiz criminal pode antecipar o
dano moral, ou se ele está limitado a antecipar dano material certo e comprovado. Isso se
discute, mas não há doutrina certa, apenas artigos defendendo que o juiz criminal não só pode
como deve, também, antecipar o dano moral certo. Mas não é nada certo. Agora, é incoerente
o juiz que, nas conseqüências do crime, majora a pena e não antecipa reparação do dano civil.
Se, nas conseqüências do crime, ele vislumbrou dano material e deixa de antecipar a
reparação civil, é incoerente.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
Comentários: essa questão ridícula caiu no MP/SP em 2006: “o comportamento da vítima

interfere na fixação da pena?” primeira fase. Cuidado ao estudar pela jurisprudência sobre
isso, que pode ser absurda. Exemplo: tem juiz que atenua a gravidade do crime de estupro,
dependendo do comportamento da mulher, dizendo que era uma mulher de “pouco pano”.
Mulher de “pouco pano” gera atenuante no estupro. Machista. Esse exemplo é absurdo, daí eu
preferir usar como exemplo de comportamento da vítima na fixação da pena no crime de
trânsito. O direito penal não compensa culpas. A culpa do motorista e a culpa da vítima não
são compensadas, mas a culpa concorrente do pedestre atenua a responsabilidade do
motorista. Motorista dirigindo em alta velocidade atropelou pedestre que atravessava a rua em
momento inoportuno. A culpa de um não compensa a do outro, mas a culpa do pedestre
atenua a responsabilidade do motorista. Não que ele vá ser perdoado, mas atenua.
258

Decidiram: o fato de a vítima não ter contribuído para o delito é circunstância judicial
neutra e não implica o aumento da pena Se o comportamento da vítima em nada
contribuiu para o delito, isso significa que essa circunstância judicial é neutra, de forma
que não pode ser utilizada para aumentar a pena imposta ao réu. (STJ. 5ª Turma. HC
278.045/AL, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 07/11/2013) Processo STJ. 6ª Turma. HC
217.819-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/11/2013.
Comentários ao julgado acima. O comportamento da vítima: Segundo Mirabete, “estudos de

Vitimologia demonstram que as vítimas podem ser ‘colaboradoras’ do ato criminoso,
chegando-se a falar em ‘vítimas natas’ (personalidades insuportáveis, criadoras de casos,
extremamente antipáticas, pessoas sarcásticas, irritantes [....])” (MIRABETE, Júlio Fabbrini;
FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. Parte Geral. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2007,
p. 301). Ao fazer a dosimetria de um homicídio consumado, o juiz afirmou, na sentença,
que o comportamento da vítima em nada contribuiu para que ela viesse a ser morta.
Logo, o magistrado disse que isso deveria ser considerado como um fator negativo para
o réu, aumentando, assim, sua pena-base. Agiu corretamente o juiz? NÃO. Se o
comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito, isso significa que essa
circunstância judicial é neutra, de forma que não pode ser utilizada para aumentar a pena
imposta ao réu. Conclui-se, portanto, que essa circunstância judicial “comportamento da
vítima” nunca poderá ser utilizada contra o réu. Haverá duas hipóteses possíveis: Se a vítima,
de algum modo contribuiu para o crime (ex: provocou o homicida): isso será sopesado em
favor do réu para reduzir sua pena base ou mantê-la no mínimo; Se a vítima em nada
contribuiu para o crime: essa circunstância será considerada como neutra, não podendo ser
utilizada para aumentar a pena do condenado. Veja precedente recente do STJ: (...)As
instâncias ordinárias ao elevarem a pena-base além do mínimo legal por considerarem que a
vítima ao não contribuir para o ocorrência do delito era uma circunstância prejudicial ao réu,
divergiram da orientação já pacificada nesta Corte de que o comportamento dela é uma
circunstância neutra ou favorável quando da fixação da primeira fase da dosimetria da
condenação.
Pena base: nesta etapa da fixação da pena-base, eu comentei com vocês o seguinte: o juiz
depois de analisar todas essas circunstâncias judiciais, ele faz a pena-base incidir sobre a pena
simples ou qualificada. Guardem o que eu vou falar: a pena-base está limitada pelo mínimo e
pelo máximo. O que significa isso? Ela jamais pode ficar aquém do mínimo previsto no
preceito simples ou qualificado, não pode ficar além do preceito simples ou qualificado no
259
delito. Se o crime é punido, por exemplo, seis a vinte anos, a pena-base não pode ficar aquém
de seis e nem além de vinte. Tem que ficar dentro dos limites legais. Isso tem previsão legal.
Está no art. 59, II, do CP: Eu vou repetir porque é importante para algo que agente vai ver
daqui a alguns minutos. Eu disse que a pena tem que respeitar o mínimo e o máximo, que tem
que ficar dentro dos limites legais. E tem previsão legal. Guardem isso! O juiz analisa a pena-
base sempre partindo do mínimo. Quanto mais circunstâncias judiciais desfavoráveis,
mais acima do mínino ela vai ficar. Circunstâncias judiciais favoráveis fazem com que a
pena-base se aproxime do mínimo. Você, juiz, parta sempre do mínimo! Circunstâncias
judiciais desfavoráveis: do mínimo você vai aumentando. Circunstâncias judiciais favoráveis:
a tendência é ficar no mínimo. Não pode ficar aquém.
Critérios das causas de aumento: qual deve ser o aumento se a circunstancia judicial for
desfavorável e qual deve ser a diminuição se a circunstancia judicial for favorável? Qual é o
patamar de aumento e de diminuição? Vocês vão encontrar jurisprudência sugerindo 1/6 para
cada circunstancia judicial favorável ou desfavorável. Isso é sugestão, porque não existe
previsão legal. Vocês vão encontrar doutrina sugerindo, mas é tudo sugestão, não existe
previsão legal. O que importa, realmente, é você fundamentar a decisão. A observação que
eu faço é a seguinte: fundamentar o patamar de aumento ou diminuição. Isso é fundamental!
O quanto você majorou, o que você minorou não é tão importante quando a fundamentação
do aumento ou da diminuição. Conheci um caso em que o promotor denunciou um corrupto e
o juiz, ao analisar esse corrupto, aumentou a pena-base de metade. Ele entendeu que aquele
crime foi tão grave, que suas conseqüências foram tão graves que ele teve que aumentar de
metade e fundamentou. Não seguiu nem a sugestão da jurisprudência e nem da doutrina. 1/6 é
sugestão da jurisprudência, 1/8 é sugestão da doutrina. O que importa é sempre fundamentar.
Se eu estou prestando concurso e tenho uma pena mínima de seis anos, eu vou aumentar de
1/6, porque eu sei que dá sete. Você, na hora da prova, sem tempo, tem que ser esperto. Não
vai trabalhar com frações que vão te levar meia hora calculando.
Observação: e se o juiz aplicar a pena-base e não fundamentar? Não fundamentou, em regra, o

tribunal vai devolver para o juiz aplicar nova pena. O tribunal não vai anular a sentença, não
vai anular a condenação. Devolve para que o juiz fixe nova pena. O tribunal vai anular a
parte do cálculo da pena. Ele não anula a condenação. Volta para o juiz aplicar a nova pena.
Agora, cuidado! Se a pena-base foi fixada no mínimo, aí não há prejuízo algum porque a pena
não poderia mesmo ficar aquém do mínimo. Se a pena-base não fundamentada estiver no
mínimo não há prejuízo porque ela não poderia ficar aquém do mínimo. Pena-base acima do
mínimo sem fundamentação torna a sentença nula nesse ponto. Tinha um juiz que
aplicava pena-base assim: vamos pegar um homicídio, por exemplo, cuja pena mínima é de
260
06 e a pena máxima é de 20. Eu falei pra vocês que a pena-base tem que sempre partir do
mínimo, ma ele não fazia isso. Ele somava a mínima com a máxima e dividia por dois. Neste
caso, 13 anos. Se tiver circunstâncias judiciais favoráveis, ele ia aproximando do mínimo. Se
fosse desfavorável, aproximava do máximo. Se não houvesse circunstancias judiciais nem
favoráveis e nem desfavoráveis, já sai com 13!
Importância do artigo 59: esse artigo 59 é importantíssimo. Vocês não vão utilizá-lo na
fixação da pena-base e depois ignorá-lo. Não. É o mais importante da fixação da pena porque
é um artigo considerado constantemente. O artigo serve:
1º Para o juiz escolher entre as penas aplicáveis – Exemplo: entre pena de multa ou
privativa de liberdade, o juiz ao escolher entre uma e outra, pode fundamentar a decisão no
art. 59.
2º Para fixar a pena-base, que acabamos de ver.
3º Para fixar o regime inicial – o juiz, quando fixa o regime inicial tem que saber das
circunstâncias judiciais, que são importantíssimas na hora de o juiz fixar o regime inicial de
pena.
4º Para o juiz analisar a possibilidade de substituição de uma pena por outra.

Francisco de Assis Toledo chama o art. 59 de “coração da fixação da pena.” Vocês vão
ver o art. 59 no sursis, na Lei de Drogas. É um artigo importantíssimo!
Caiu em prova: os elementos inerentes ao próprio tipo penal não podem ser considerados
para a exasperação da pena-base. A primeira fase da dosimetria é o momento em que o
julgador efetivamente individualiza a pena pelas circunstâncias ali analisadas. Porém, o
julgador não pode agir com livre arbítrio; deve motivar as razões que foram seguidas e
demonstrá-las concretamente. Caso concreto: no caso analisado pelo STJ, tratava-se de uma
condenação pelo crime de tortura. Na sentença, na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz,
ao majorar a pena-base, considerou que: a) a culpabilidade era desfavorável pelo fato de o
crime ter sido praticado com requintes de crueldade; b) os motivos também eram
desfavoráveis por terem sidos ligados à mera maldade, intolerância, desequilíbrio emocional e
insensibilidade. A 5ª Turma do STJ discutiu se a análise do juiz sob esses aspectos foi correta.
O que foi decidido? A Turma entendeu que a sentença proferida desatendeu ao princípio
da motivação nas decisões judiciais, porque, ao analisar a culpabilidade e os motivos,
utilizou argumentos integrantes do próprio tipo penal, tortura, para majorar a pena na sua
fase inicial. Segundo o STJ, na exasperação da pena-base com fundamento na culpabilidade,
para a demonstração de maior ou menor censurabilidade da conduta, deve o magistrado
261
enfatizar a realidade concreta em que esta ocorreu (HC 171.395/RS). Os motivos alegados
pelo juiz para aumentar a pena-base são considerados elementos inerentes ao tipo penal.
Ora, quem tortura alguém age por maldade, desequilíbrio emocional e insensibilidade,
não sendo uma conduta específica do caso concreto. Assim, os motivos do crime, quando
próprios do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira
etapa da dosimetria. Processo Quinta Turma. HC 227.302-RJ, Rel. Gilson Dipp, julgado em
21/8/2012.
APLICAÇÃO DAS AGRAVANTES E ATENUANTES (2º fase)
Introdução: a segunda fase tem qual finalidade? Encontrar a pena intermediária. E quais as
ferramentas que o juiz tem para encontrar a pena intermediária? As Agravantes – arts. 61 e
62 e as Atenuantes – arts. 65 e 66. Cuidado que a legislação especial pode trazer outras. Na
lei ambiental, por exemplo, é atenuante a pessoa ter pouco estudo, ser de baixa escolaridade.
Como se faz a operação? Você tem:
a. Primeira fase - Pena simples ou qualificada orientando a primeira fase, orientando a

pena-base.
b. Segunda fase – A segunda fase vai incidir exatamente sobre a pena-base. Ela parte da
pena-base. Você vai agravar ou você vai atenuar o quantum encontrado da pena-base.
Exemplo: se a pena que era de seis a vinte anos, na primeira fase, a pena-base ficou em sete
anos, você vai agravar ou atenuar 07 anos. Esqueça o quantum mínimo e máximo para
agravar e atenuar. Isso exige um contorcionismo do candidato, já que as agravantes e
atenuantes não têm critérios definidos em lei. Ficam a critério do juiz.
Caiu em prova: AS AGRAVANTES SEMPRE AGRAVAM A PENA? Isso exige raciocínio. Vamos ao
art. 61, do CP:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:
Se tivesse um ponto aí, você poderia até pensar em responder sim. Mas ele diz: quando não
constituem ou qualificam o crime. Então, já deu para perceber que a resposta é a seguinte:
as agravantes, em regra, agravam a pena, mas nem sempre. O que o examinador queria eram
as exceções. E quais são elas:
a. 1ªExceção: Salvo quando constituem ou qualificam o crime. Por que uma agravante
quando já constitui ou qualifica o crime não pode agravar a pena? Para evitar o bis in idem.
Vocês vão ver depois, mas vamos analisar dois exemplos: Temos a agravante do crime
cometido contra mulher grávida. Vocês acham que essa agravante incide no crime de aborto?
262
Não, porque mulher grávida constitui o crime dos artigos 125 e 126, do CP. Outra agravante:
Motivo fútil. Vocês acham que incide a agravante do motivo fútil no homicídio
qualificado pela futilidade? Não, porque no homicídio qualificado pela futilidade já
constitui qualificadora do art. 121 e não pode. A agravante sempre agrava a pena? Em regra
sim, salvo quando constitui ou qualifica o crime para evitar o bis in idem.
b. 2ª Exceção: Segunda hipótese em que a agravante existe, mas não pode ser
utilizada, não vai agravar a pena. Ocorre quando a pena-base foi fixada no máximo. Então,
na primeira fase o juiz está atrelado ao mínimo e ao máximo. Na segunda fase também está
atrelado aos limites legais. Como nas circunstancias judiciais (primeira fase), na segunda fase
o juiz também está atrelado ao mínimo e ao máximo. Eu só não sei onde eles encontraram
isso porque não tem previsão legal. Daqui a pouco vocês vão entender melhor a crítica. O
artigo 59 do CP só fala das circunstâncias judiciais. Eu não encontro a mesma limitação nos
artigos 61 e 62, mas é o que prevalece.
c. 3ª Exceção: terceira hipótese em que vai estar presente a agravante, mas não será
possível agravar a pena. A agravante, em regra, agrava a pena salvo quando constituem ou
qualificam o crime ou quando a pena-base foi fixada no máximo. Terceira exceção: quando a
atenuante for preponderante sobre a agravante. Isso está no art. 67, do CP (não vou
explicar ainda). No embate entre a agravante e a atenuante, prevalece a preponderante:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do

limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência.
As agravantes sempre agravam a pena? Sim, salvo as três exceções ora colocadas.
Caiu em prova II: AS ATENUANTES SEMPRE ATENUAM A PENA OU HÁ EXCEÇÃO? Agora eu

quero saber se as atenuantes sempre atenuam a pena. Vamos colocar o caput do art. 61 em
baixo do caput artigo 65:
Circunstâncias Atenuantes – Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a

pena:
Circunstâncias Agravantes - Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a

pena, quando não constituem ou qualificam o crime.
Observação: reparem que o caput do art. 65 não traz nenhuma ressalva. Olha a diferença dele
para o art. 61. Posto isso, eu quero saber: As atenuantes sempre atenuam a pena? Resposta:
Em regra, sim. E há exceções:
263
a. 1ªExceção: Salvo quando constituem ou privilegiam o crime. Onde está isso? O

art. 61, quando fala de agravantes, tem uma vírgula. O art. 65 (atenuantes) NÃO tem essa
ressalva. Isso é criação da doutrina que a jurisprudência embarcou. Precisou vir da Argentina
o Zaffaroni para falar que a gente estava errando. Não tem previsão legal! “Mas professor,
não gera bis in idem?” Que bis in idem! Bis in idem incide em circunstâncias em prejuízo.
Aqui você está falando em benefício! Só a doutrina e a jurisprudência não entenderam.
Zaffaroni veio e nos humilhou. Para Zaffaroni, trata-se de analogia in malam partem. Então,
vejam: a primeira exceção já é questionável. Você está prestando concurso para MP fica com
a nossa exceção. Você está prestando para Defensoria, fica com Zaffaroni.
b. 2ª Exceção: As atenuantes sempre atenuam a pena, salvo quando a pena-base foi

fixada no mínimo. Por quê? Já vimos. O juiz está atrelado aos limites legais. Súmula 231, do
STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal. Eu insisto. Não tem previsão legal. A previsão legal que limita o
juiz é na primeira fase. Vocês não vão encontrar no Código Penal nenhuma expressão como
aquela do art. 59 aplicando-se a agravantes e atenuantes.
CRÍTICAS À SÚMULA 231
Comentários: houve examinador que pediu que o candidato criticasse a súmula 231. Tem
ministro aposentado do STJ que, quando ainda estava lá, dizia que essa súmula é
inconstitucional porque ofende princípios constitucionais. Quer ver como é fácil isso? “A”, de
19 anos, juntamente com “B”, 22 anos, mataram alguém. O juiz vai condenar. Vai fixar a
pena entre 06 e 20 anos. Vai calcular essa pena em três etapas. Ele, na primeira etapa, não
achou nem circunstâncias favoráveis e nem desfavoráveis. Qual será a pena-base? Seis anos
para “A” e para “B”. Aí vai para a segunda fase: “B” não tem agravante e nem atenuante. A
pena-base, para ele, se torna intermediária. “A” tem atenuante, que é a menoridade. Como a
pena-base foi fixada no mínimo, eu vou ter que aplicar a pena intermediária em 06 anos. “A”
não pode ficar abaixo do mínimo. Não havendo causa de aumento e nem de diminuição, a
pena definitiva, para os dois ficou em 06 anos. Quais princípios estão sendo feridos aqui?
Você está tratando desiguais de forma igual. Essa súmula fere o princípio da isonomia. Ela
obriga o juiz a tratar os desiguais de maneira igual. O outro princípio ferido decorre do fato de
o juiz não conseguir individualizar a pena. Aqui, fere-se o princípio da individualização da
pena. Vocês anotaram na aula passada. Individualizar a pena é considerar a gravidade do fato
e seu agente. E tem um terceiro princípio ferido (imagina você, na Defensoria Pública ou na
OAB, destruindo a súmula 231 com base em princípios constitucionais. humilhou!). Qual? Eu
falei pra vocês que essa limitação não tem previsão legal. Então, qual é o princípio que está
264
sendo ferido? O princípio da legalidade. Vejam só: três princípios ofendidos pela
mesmíssima súmula.
Observação importante: O STF, recentemente, ratificou a Súmula 231 do STJ. Quem

ratificou? Quem falou a mesma língua? Marco Aurélio. É o STF falando a mesma língua do
STJ. Vocês vão ou não aplicar a súmula? Vão! Salvo no concurso da Defensoria ou na
OAB.
3ª Exceção: Quando a agravante for preponderante (exemplo, reincidência). Qual é o

aumento gerado por uma agravante, qual é a diminuição gerada por uma atenuante? Não tem
previsão legal! Fica, a exemplo da primeira fase, a critério do juiz, devendo fundamentar a sua
decisão sempre! Novamente, a jurisprudência sugere 1/6. Para a prova: pena-base foi fixada
em sete anos e você vai agravar em 1/7. Pena-base foi fixada em 08 anos, você vai agravar em
1/8. Não tem erro! Sempre fundamentando! O que você importa é você chegar a uma pena
definitiva sem meses, sem dias.
Observação: a atenuante não tem critério definido em lei, fica a critério do juiz. A agravante
também não tem critério definido em lei, fica a critério do juiz. A agravante não se aplica
quando a atenuante prepondera e que a atenuante não se aplica quando a agravante
prepondera e isso está no art. 67, do CP, que vou explicar agora:
CONCURSO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE.
Artigo 67 do CP:
No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite

indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência.
Menoridade: Isto é, você juiz, está julgado um caso e nesse caso estão presentes agravantes e
atenuantes incidindo, ou no fato, ou no mesmo agente. A pena, aí, deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstancias preponderantes resultantes dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Isso é o que diz o
artigo, mas está difícil entender isso. Por isso, a jurisprudência montou uma tabela,
considerando que a pena tem que se aproximar dos limites indicados pela circunstancia
preponderante: Qual será preponderante? É a que prepondera sobre todas: a atenuante da
menoridade. Se o sujeito tinha menos que 21 anos na data do fato, o juiz tem que
atenuar, mesmo que tenha um milhão de agravantes. Ele pode ter quantas agravantes
forem. O juiz vai ter que atenuar. Se tiver somente a atenuante da menoridade, você atenua
em 1/6. Agora, se tiver a atenuante da menoridade mais 03 agravantes, você é obrigado a
265
atenuar (porque a menoridade é preponderante), mas ao invés de atenuar de 1/6, atenue de

1/8. Atenua menos! Isso se chama individualização da pena! Tem que atenuar! Não tem o que
fazer diante da menoridade. Mas você pode individualizar muito bem essa pena. Se ele fosse
menor de 21 sem agravantes concorrendo, atenua de 1/6, mas não sendo assim, atenua menos.
Atenua de 1/10, de 1/12 e por aí vai.
Reincidência: a segunda circunstancia que prepondera é a agravante da reincidência – Ela só

perde para a menoridade. No mais, a agravante da reincidência ganha de todas. Se ele
for reincidente e não menor de 21 na data do fato, o juiz vai ter que agravar a pena, mesmo
que ele tenha 40 atenuantes. Não sendo nenhuma delas a menoridade, o juiz vai ter que
agravar a pena. Mas você vai ser esperto. Se ele tiver só a reincidência, você agrava de 1/6.
Mas se tiver a reincidência e 04 atenuantes, você agrava menos, agrava de 1/8. Entenderam?
Se não for atenuante da menoridade, se não for a agravante da reincidência, o que vem em
seguida?
Subjetivas: a terceira circunstância que prepondera são atenuantes e agravantes subjetivas,

ligadas aos motivos, personalidade do agente, estado anímico. Quarto degrau atenuante ou
agravante objetivas. São aquelas ligadas ao meio e modo de execução.
AGRAVANTES vs. ATENUANTES (art. 67, CP)
1º) Atenuante da MENORIDADE e SENILIDADE(prepondera sobre todas)
2º) Agravante da REINCIDÊNCIA
3º) Atenuantes e agravantes subjetivas – motivos, personalidade do agente, estado

anímico.
4º) Atenuantes e agravantes objetivas – meio e modo de execução.
Caiu em prova: você tem uma atenuante subjetiva concorrendo com uma atenuante objetiva.
O juiz vai ter que atenuar ou agravar? Atenuar. A atenuante está em um grau acima.
Prepondera sobre a agravante objetiva. Você tem uma agravante subjetiva concorrendo com
uma atenuante objetiva. O juiz vai ter que atenuar ou agravar? Agravar porque a subjetiva está
num degrau acima. É um sistema de compensações. Exemplo: “A “não era menor de 21 na
data do fato e sendo reincidente, não tem o que compensar. Tem que agravar a pena!
Cuidado! A compensação só existe se elas forem do mesmo degrau! A atenuante com
agravante subjetiva o juiz pode compensar. Atenuante com agravante objetiva o juiz pode
266
compensar. Aí a jurisprudência admite. Se elas forem do mesmo degrau, e isso só é possível

no terceiro e quarto degraus, aí você pode compensar. Se forem de degraus diversos, não
compensa. Aplica o degrau mais elevado. Então, a jurisprudência e a doutrina admitem
compensação se forem do mesmo degrau. Olha que interessante: Art. 65, I:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o

agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentença;
Observação: eis a atenuante que prepondera sobre todas. O art. 65, I, além de trazer a
menoridade, traz o maior de 70 anos. E, em 2003, nos deparamos com um estatuto novo, que
é o Estatuto do Idoso. Já tem doutrina dizendo que maior de setenta anos na data da sentença
também é atenuante que prepondera sobre todas. A senilidade, em razão do Estatuto do Idoso,
também foi elevada ao primeiro degrau, prepondera sobre todas. Se ele tiver mais de 70 anos
na data da sentença você também não pode agravar pela reincidência porque ela
prepondera sobre a reincidência. Antes, ela estava no degrau 03 e perdia da reincidência.
Agora ela ganha da reincidência. Antigamente, antes do Estatuto do Idoso, ele idoso com mais
de 70 anos, se reincidente, sofria a agravante da reincidência. Agora, impede a agravante da
reincidência.
Caiu em prova: a agravante da reincidência prevalece sobre a confissão espontânea? Pelo

quadro acima exposto sim, contudo, recentemente houve modificações jurisprudenciais sobre
o tema:
a. 1ª corrente: SIM. A reincidência prevalece (1ª Turma do STF), aqui é o entendimento

acima exposto. A reincidência prevalece sobre a confissão (1ª Turma STF) já que é uma
circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que
resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso da confissão espontânea. Precedentes. A confissão espontânea é ato posterior ao
cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o
interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal,
motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime
ou na personalidade do agente. (HC 102.486/MS, 1ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia,
julgado em 06/04/2010). Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e
agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes.
No caso em exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão
espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra mitigação.
267
Precedentes. (HC 108391, 1ª Turma, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em
24/04/2012).
b. 2ª corrente: NÃO. A confissão e a reincidência se compensam (Posição do STJ e da

2ª Turma do STF). A 3ª Seção do STJ (que engloba as duas Turmas criminais), por maioria,
entendeu que devem compensar-se a atenuante da confissão espontânea e da reincidência por
serem igualmente preponderantes. Segundo afirmado, a confissão revela traço da
personalidade do agente, indicando o seu arrependimento e o desejo de emenda. Assim, nos
termos do art. 67 do CP, o peso entre a confissão – que diz respeito à personalidade do agente
– e a reincidência – expressamente prevista no referido artigo como circunstância
preponderante – deve ser o mesmo, daí a possibilidade de compensação. (REsp 1.154.752-RS,
3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgados em 23/5/2012).
c. 3ª corrente: Posição da 2ª Turma do STF: O Ministro entendeu que a confissão

espontânea indica lado positivo da personalidade do agente, sendo, portanto, englobada pela
letra do art. 67 do Código Penal. Há na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal decisões
em sentido diametralmente oposto ao pedido defensivo (confissão preponderando sobre a
reincidência). Ambas as Turmas julgadoras têm entendido que não se pode relacionar a
personalidade do agente (ou toda uma crônica de vida) com a descrição, por esse mesmo
agente, dos fatos delitivos que lhe são debitados. “Nessa moldura, penso que a assunção da
responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que tem a seu favor o direito a não se auto-
incriminar, revela a consciência do descumprimento de uma norma social (e de suas
conseqüências), não podendo, portanto, ser dissociada da noção de personalidade. (...)
19. Por tudo quanto posto, concedo a ordem. O que faço para reconhecer o caráter
preponderante da confissão espontânea (...)” (HC 101909, Relator Min. Ayres Britto,
Segunda Turma, julgado em 28/02/2012).
JURISPRUDÊNCIA STF e STJ

Decidiram: o fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter
confessado a subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância
suficiente para a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP).
Isso porque mesmo que o agente tenha confessado parcialmente os fatos narrados na
denúncia, deve ser beneficiado com a atenuante genérica da confissão espontânea. STJ.
5ª Turma. HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador
convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015 (Info 569).
268
Decidiram II: o fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando,
porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação
da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP). Isso porque a atenuante da
confissão espontânea pressupõe que o réu reconheça a autoria do fato típico que lhe é
imputado. Ocorre que, no caso, o réu não admitiu a prática do roubo denunciado, pois
negou o emprego de violência ou de grave ameaça para subtrair o bem da vítima, numa
clara tentativa de desclassificar a sua conduta para o crime de furto. Nesse contexto, em
que se nega a prática do tipo penal apontado na peça acusatória, não é possível o
reconhecimento da circunstância atenuante. STJ. 5ª Turma. HC 301.063-SP, Rel. Min.
Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015 (Info 569).
Caiu em prova: Magistratura/CE: as agravantes e atenuantes incidem em todo e qualquer

crime? Vamos começar pelas atenuantes. A atenuante incide no crime doloso e em crime
culposo. Tranquilamente. E incide também em crime preterdoloso. Não importa o crime,
a atenuante vai incidir. E as agravantes? As agravantes, somente em crime doloso. Porém, nós
temos uma exceção: Qual é a agravante que também incide em crime culposo? A
reincidência incide em qualquer crime (doloso, culposo ou preterdoloso). A doutrina de
Mirabete chega a dizer claramente: a única agravante que se aplica a crime culposo é a
reincidência. A magistratura do Ceará, na prova, considerou outra agravante em crime
culposo e ainda colocou assim: É posição do Supremo! Essa pergunta que a Cespe fez foi com
base num HC concedido pelo Supremo em 1991. Um absurdo! Sabe qual foi a agravante que
o Supremo, realmente, neste HC considerou? A agravante da torpeza no acidente do Bateau
Mouche. O STF disse o seguinte: Os donos do Bateau Mouche agiram com ganância,
superlotando a embarcação, por isso ela afundou. Aplicou a agravante da ganância. Só que
esqueceu o Supremo que é preciso do dolo e eles não tiveram dolo. O Supremo considerou
nesse caso a agravante da torpeza, mas eu tenho certeza que o Supremo, depois de duas
décadas não vai mais insistir nisso!

Decidiram: as agravantes (tirante a reincidência) não se aplicam aos crimes culposos As
circunstâncias agravantes genéricas não se aplicam aos crimes culposos, com exceção da
reincidência. STF. 1ª Turma. HC 120165/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/2/2014.
Comentários ao julgado acima: se o réu praticou um crime culposo, sua pena poderá ser
majorada por força das agravantes? Em outras palavras, as agravantes incidem também no
caso de crimes culposos? Existe um precedente antigo do STF afirmando que as agravantes
genéricas poderiam ser aplicadas também na hipótese de crimes culposos. Trata-se do famoso
269
naufrágio do navio “Bateau Mouche”, ocorrido no RJ por conta do excesso de passageiros:

(...) Não obstante a corrente afirmação apoditica em contrario, além da reincidência, outras
circunstancias agravantes podem incidir na hipótese de crime culposo (...) STF. 1ª Turma. HC
70362, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 05/10/1993. Regra: as agravantes
genéricas não se aplicam no caso de crimes culposos. Somente incidem quando o agente
pratica um delito doloso. Exceção: a reincidência é uma agravante e ela majora a pena
do réu mesmo em caso de crimes culposos. É a posição majoritária na doutrina e
jurisprudência e a que deve ser adotada nas provas. Assim decidiu a 1ª Turma do STF.
HC 120165, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/02/2014. Veja como o tema já foi cobrado
em concurso: (Juiz TJGO 2012 FCC) As circunstâncias agravantes não incidem nos crimes
culposos, salvo a reincidência. (alternativa correta).

Decidiram: as agravantes genéricas podem ser aplicadas aos crimes preterdolosos. É
possível a aplicação das agravantes genéricas do art. 61 do CP aos crimes preterdolosos.
Exemplo: pode ser aplicada agravante genérica do art. 61, II, “c”, do CP no delito de lesão
corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP). STJ. 6ª Turma. REsp 1.254.749-SC, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/5/2014 (Info 541).
Comentários ao julgado acima: as agravantes genéricas estão previstas nos arts. 61 e 62 do

CP e este rol é taxativo, não se admitindo sua ampliação por meio de analogia (seria analogia
in malam partem, o que é vedado no direito penal). Se o réu praticou um crime culposo, sua
pena poderá ser majorada por força das agravantes? Em outras palavras, as agravantes
incidem também no caso de crimes culposos? NÃO. Em regra, as agravantes genéricas não
se aplicam no caso de crimes culposos. Somente incidem quando o agente pratica um delito
doloso. EXCEÇÃO: a reincidência é uma agravante e ela majora a pena do réu mesmo
em caso de crimes culposos. É a posição majoritária na doutrina e jurisprudência e a que
deve ser adotada nas provas Em suma: as circunstâncias agravantes genéricas não se aplicam
aos crimes culposos, com exceção da reincidência (STF. 1ª Turma. HC 120165/RS, rel. Min.
Dias Toffoli, julgado em 11/2/2014. Info 735). As agravantes incidem no caso de crimes
preterdolosos (ex: lesão corporal seguida de morte – art. 129, § 3º do CP)? SIM. Crime
preterdoloso é aquele cometido com dolo no antecedente e culpa no consequente. Segundo
observa a Min. Maria Thereza de Assis Moura, nos crimes preterdolosos a conduta-base
dolosa preenche autonomamente o tipo legal e o resultado culposo exprime uma mera
consequência que irá interferir apenas na determinação do aumento da pena. Em outras
palavras, mesmo sem o resultado culposo agravador, a conduta inicial dolosa já constitui
270
crime. Na lesão corporal seguida de morte, por exemplo, o agente causa lesões corporais com
dolo (isso já configura crime na modalidade fundamental) e o resultado morte irá aumentar a
pena por meio de uma qualificadora. Assim, o crime preterdoloso, em seu tipo fundamental, é
um crime doloso, podendo receber o mesmo tratamento que os crimes dolosos quanto à
incidência das agravantes.
AGRAVANTES GENÉRICAS EM ESPÉCIE
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de

outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou

ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei
específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou

profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação

dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou

de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Introdução: as circunstâncias que sempre agravam a pena estão previstas nos arts. 61 e 62.
Trata-se de rol taxativo não admitindo analogia (seria in malam partem), além de que o
princípio da reserva legal também se aplica as penas.
Reincidência: considera-se reincidente aquele que comete novo crime depois do trânsito em
julgado de sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
271
Mais abaixo comentaremos este inciso pormenorizadamente. As demais agravantes são:

ter o agente cometido o crime:
a) Por motivo fútil ou torpe. Torpe é o motivo abjeto vil que causa repugnância, como
matar a mãe para ficar com a herança, por rivalidade profissional, inveja ou por a vítima ser
homossexual. Vingança por si só não qualifica, necessita analisar as razões, uma vez que a
vingança pode até servir como atenuante. Ciúme não é fútil e nem torpe, é preciso analisar o
caso concreto. Fútil é o motivo de pouca importância, desproporcional, de pouca monta, como
exemplo, matar o dono do bar que não serviu bebida, ou a mulher que não fez o jantar.
Observação: ausência de motivo não é fútil. Matar sem motivo é hipótese diversa de não se
descobrir o motivo do homicídio (matar sem motivo é torpe, uma vez que matou pelo prazer
de tirar a vida, o que é diferente de não se descobrir o motivo). Uma forte discussão por
motivo fútil afasta a agravante, já que o motivo da morte foi a discussão e não a futilidade que
a originou.
b) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem

de outro crime. Tal, inciso se refere à conexão que nada mais é que o vínculo entre dois
delitos, ou seja, no caso deste inciso, o agente comete um crime para garantir a execução,
ocultação ou impunidade de outro delito. Pode ser dividida em duas espécies: a teleológica e a
conseqüencial. Teleológica assegurar a execução de outro crime (matar o marido para
estuprar a esposa). Conseqüencial: ocultação (mata o contador para encobrir o crime
tributário), impunidade (mata a vitima para evitar a punição e não a descoberta do crime
praticado) ou vantagem de outro crime. Neste caso comete um crime e depois mata o parceiro
para ficar com todo o produto da conduta criminosa (mata o comparsa para ficar com o
produto do furto).
c) Á traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou

torne impossível a defesa do ofendido. Na Traição o agente se aproveita de uma prévia
confiança (já existente) que a vítima nele deposita (esposa em relação ao marido, pai em
relação ao filho). Se não houver confiança prévia passa a ser dissimulação. É uma
qualificadora objetiva que surge no modo como o crime é executado e não com base na
situação que gera confiança. Na Emboscada o agente aguarda a passagem da vítima em
determinado local (assassinato do presidente Kennedy). A palavra emboscada vem de esperar
no bosque. Dissimulação recurso que engana a vítima e permite a aproximação do agente
para realizar a conduta. Pode ser material (disfarce) moral (simula amizade ou admiração).
Como exemplo, há o conhecido caso do maníaco do parque. Neste inciso dispensa-se a
confiança prévia da vítima. Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa
272
da vítima neste caso usa-se uma forma genérica que permite interpretação analógica (tiro
pelas costas, pessoa dormindo, em coma, presa, linchamentos), quando a conduta não se
encaixa nas hipóteses anteriores deste inciso.
d) Com emprego de veneno, fogo explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou

cruel, ou de que podia resultar perigo comum. Neste inciso há as seguintes disposições:
Veneno: substância química ou biológica que introduzida no corpo humano pode causar
morte. A inoculação do veneno tem que ser realizada sem a vítima perceber, de forma sub
reptícia, caso contrário a agravante é a do meio cruel. Substâncias inócuas podem ser
consideradas veneno (glicose, choque anafilático) se o agente tinha conhecimento que a
vítima viria a óbito ao ingerir algumas destas substâncias. Fogo e explosivo: nesta hipótese é
comum, haja vista o alto potencial destrutivo desse meio empregado, que o agente cause dano
a propriedade alheia ao utilizar fogo ou explosivo. Neste caso, o crime de dano fica absorvido,
já que há menção expressa de subsidiariedade no artigo 163 do CP. Asfixia: impedimento da
função respiratória (esganadura, estrangulamento, enforcamento, sufocação, afogamento,
soterramento etc.). Há também a asfixia tóxica que se dá por meio de gás asfixiante.
Confinamento: a vítima é colocada em um local onde não consiga respirar (enterrar a vitima
viva, por exemplo). Meio insidioso: emprego de uma armadilha ou fraude que impede a
vítima de perceber que está ocorrendo um crime (sabotagem do freio do veículo ou do motor
do avião). Possa provocar perigo comum: além da vítima a conduta do agente causa risco a
um número elevado e indeterminado de pessoas (inundação, desabamento ou disparo contra
multidão). A doutrina diz que a mera possibilidade de risco já qualifica o crime, dispensando
o risco concreto. Por exemplo, agente que corta a energia da UTI para matar paciente,
ignorando que o hospital está vazio (exemplo de Damásio).
e) Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: a razão deste aumento reside

na insensibilidade do agente ao cometer um crime contra essas pessoas. A agravante não se
aplica quando o parentesco é elementar do crime, qualificadora ou causa de aumento de pena,
como no infanticídio, nos crimes contra a dignidade sexual, etc. Consigne-se que abrange
todas as formas de parentesco, seja legítimo ou ilegítimo, consangüíneo ou civil.
f) Com abuso de autoridade e relações domésticas: a razão da agravante é a quebra de

confiança que a vítima depositava no agente. Abuso de autoridade refere-se às relações
privadas. As relações domésticas referem-se às ligações entre membros de uma mesma
família, já a relação de coabitação diz respeito ao fato de autor e vítima morarem no mesmo
teto com ânimo definitivo, já que a hospitalidade ocorre quando a vítima recebe alguém por
tempo determinado.
273
g) Abuso de poder: ocorrerá quando o agente violar os deveres do cargo público que
exerce. Ministério se refere às atividades religiosas e profissão a qualquer atividade
remunerada.
h) Criança (menor de 12 anos), maior de 60 anos (Estatuto do Idoso), enfermo

(pessoa doente que está com a capacidade de defesa reduzida) ou mulher grávida (não se
aplica esta agravante ao crime de aborto): Essas pessoas estão mais vulneráveis e por isso
incide a agravante.
i) Proteção da autoridade: aplica-se quando o ofendido está sob proteção da

autoridade, por conta da maior audácia do agente.
j) Calamidade pública ou desgraça particular: aqui o que agrava a pena é o fato do

crime ter sido praticado em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
calamidade, já que nesses casos revela-se a falta de solidariedade do agente, bem como a
situação de inferioridade da vítima.
k) Em estado embriaguez preordenada: neste caso o agente se embriaga justamente

para cometer o crime de modo a adquirir coragem e também para afastar seus freios naturais.

Decidiram: aplicação das agravantes do art. 61, II, “e” e “h” do CP. Nos casos de prática do
crime de introdução de moeda falsa em circulação (art. 289, § 1º, do CP), se a nota falsificada
é repassada para “ascendente, descendente, irmão ou cônjuge” ou para “criança, maior de 60
(sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida”, incidirá as agravantes previstas nas alíneas "e" e
"h" do inciso II do art. 61 do CP. Isso o sujeito passivo desse delito não é apenas o Estado,
mas também a pessoa lesada com a introdução da moeda falsa. STJ. 6ª Turma. HC
211.052-RO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 5/6/2014 (Info 546).
AGRAVANTES NO CONCURSO DE AGENTES
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais

agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-
punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
274
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de

recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Introdução: o art. 62 trata das agravantes no concurso de agentes, ou seja, somente quando
houver participação ou co-autoria e que estas agravantes incidirão.
a) Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais

agentes: neste inciso a lei pune o sujeito que promove a união dos agentes ou que atua como
líder do grupo. Pune também o mentor intelectual ainda que este não esteja no local do crime.
b) Coage ou induz outrem à execução material do crime: neste inciso o agente

emprega violência ou ameaça ou ainda utiliza-se de seu poder de insinuação para levar
alguém à prática direta do crime. O coator, além da agravante, poderá responder pelo crime de
tortura (art. 1º, I. b, da Lei 9.455/97) ou responder pelo crime juntamente praticado pelo
coagido.
c) Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não

punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: Instigar é reforçar uma idéia
preexistente. Determinar significa mandar, ordenar. Para que incida a agravante é necessário
que a pessoa esteja sob autoridade do agente que instiga ou determina, ou sobre pessoa não
punível em razão de condição pessoal (menoridade doença, etc.).
d) Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa:

enquanto a paga é prévia, a recompensa é posterior ao cometimento do delito.
REINCIDÊNCIA
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
Conceito: O que significa reincidência? Reincidir é repetir. Reincidência é repetir o fato

punível. Onde está descrita a reincidência no Código Penal? No art. 63:
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime,

depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro,
o tenha condenado por crime anterior.
Pressupostos da Reincidência: lendo o art. 63 já fica tranqüilo você descobrir quais são os
requisitos, os pressupostos da reincidência. Trânsito em julgado de sentença penal
condenatória por crime anterior. Cometimento de novo crime. Prestem atenção: para você ser
considerado reincidente é imprescindível trânsito em julgado de sentença penal
condenatória de crime anterior e basta o simples cometimento de um novo crime. Eu não
275
estou exigindo condenação ou trânsito em julgado no novo crime. Cometeu o novo crime
depois de uma condenação transitada em julgado no passado, você é reincidente. O
cometimento já gera reincidência. O art. 63, do CP, e depois vou esquematizar, tem que ser
complementado pelo art. 7º, da Lei das Contravenções Penais (LCP):
Art. 7º - Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois

de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no
estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
SERÁ REINCIDENTE NO BRASIL
É aquele que no passado tenha condenação definitiva por crime praticado no

Brasil ou no Estrangeiro e no presente comete novo crime.
É aquele que no passado tenha condenação definitiva por contravenção penal e

comete nova contravenção.
É aquele que no passado tenha condenação definitiva por crime praticado no

Brasil ou no estrangeiro e aí comete contravenção penal
PASSADO PRESENTE
É aquele que no passado tenha

condenação definitiva por crime No presente comete novo crime.
praticado no Brasil ou no Estrangeiro.

No presente comete nova
condenação definitiva por
contravenção.
contravenção penal no Brasil.

condenação definitiva por crime No presente comete novo crime.
praticado no Brasil ou no estrangeiro.
Caiu em prova: reparem que se sua condenação no passado foi por crime, ele pode ter sido
praticado no Brasil ou no estrangeiro. Mas se a condenação no passado é por
contravenção, só gera reincidência se for no Brasil. No estrangeiro não gera reincidência.
Repito: se a condenação pretérita foi por crime, gera reincidência, tenha sido ele praticado no
Brasil ou no estrangeiro. Se a condenação pretérita foi por contravenção, só gera reincidência
quando praticada no Brasil. Anotaram a pegadinha? Caiu na primeira fase da Magistratura
Federal. Essa e mais outra que vou falar. Vocês perceberam que condenação passada por
276
contravenção penal seguida do cometimento de um crime não gera reincidência? Não gera! O
que gera reincidência? Crime-crime, crime-contravenção, contravenção-contravenção
(desde que ambas praticadas no Brasil). Contravenção-crime não tem previsão legal
para gerar reincidência. Não está nem no artigo 63 e nem no artigo 7º. Contravenção-
crime não gera reincidência, mas pode gerar maus antecedentes. Sabe o que caiu na
Magistratura Federal? Qual das quatro situações não gera reincidência:
Crime-crime – art. 63
Crime-contravenção- art. 7.º
Contravenção – contravenção – art. 7º
Contravenção-crime – não tem previsão legal. Não gera reincidência, mas

gera maus antecedentes.
Art. 7º - Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção

depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no
estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
Observação: o que significa a parte grifada? Que o cometimento tem que ser depois. Se ele
cometer o novo crime no dia do trânsito em julgado da condenação não gera reincidência.
Cuidado com pegadinha em concurso. Você só será considerado reincidente depois do
trânsito em julgado pelo crime anterior. Você, se no dia do trânsito em julgado comete
novo crime, não é reincidente. Nem portador de maus antecedentes. Então, você foi
condenado a 01 ano, recorreu, no dia 10/10/07 transitou em julgado. O que você praticar até
o dia 10/10, inclusive, não é reincidente. Você só é reincidente se praticar um crime do dia
11/10 em diante. Cuidado porque o seu examinador vai dar um problema, dizendo que ele
praticou um novo crime no dia do trânsito em julgado. Se ele fizer isso, ele não é reincidente e
nem portador de maus antecedentes.
Caiu em prova: preste atenção: se o crime anterior é praticado no estrangeiro, gera

reincidência. Essa sentença estrangeira precisa ser homologada no Brasil? No caso de crime
anterior, gera reincidência, mesmo se praticado e julgado no estrangeiro. Eu quero saber se
essa sentença estrangeira, para gerar reincidência do mesmo crime precisa ser
homologada pelo STJ. Para gerar reincidência, depende ou não de homologação? O art.
9º, do CP, diz o seguinte:
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na

espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para (vamos ver
para quê homologamos sentença estrangeira no Brasil para fins penais):
277
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

(não tem nada a ver com reincidência).
II - sujeitá-lo a medida de segurança (não tem nada a ver com a reincidência).
A pergunta: o art. 9º exige homologação para gerar reincidência? Não exige homologação.
Dispensa homologação. Sentença penal estrangeira dispensa homologação para gerar
reincidência. Tudo isso é pegadinha de concurso.
Caiu em prova II: e se o crime praticado no estrangeiro aqui no Brasil é atípico, gera
reincidência? Quem me dá um exemplo? Perjúrio. O que é perjúrio? O réu mentiu. Nos EUA,
o réu tem direito ao silêncio. Só. Isso para se você for falar verdade porque se falar mentira,
comete crime! No Brasil, não. O Brasil tolera a mentira desde que, obviamente, não cause
prejuízo a alguém. Então, nos EUA perjúrio é crime. Bill Clinton, quase foi condenado por
perjúrio. Aí eles fizeram uma construção de um arrependimento. No Brasil, réu mentir não é
crime. Vamos supor que Bill Clinton tenha sido mesmo condenado por perjúrio, venha morar
no Brasil e cometa um crime aqui. Gera reincidência? Se o crime lá é típico e aqui é atípico,
não gera reincidência. Se o fato é típico no estrangeiro, mas atípico no Brasil, não gera
reincidência.
Caiu em prova III: outra pegadinha de concurso: vocês viram que a reincidência trabalha com
passado e com presente. O presente é o cometimento de novo crime e o passado é condenação
definitiva por crime. Aqui me refiro apenas ao art. 63, do CP e não ao art. 7º da LCP.
Pergunto: para que este crime definitivamente julgado gere reincidência desse novo episódio,
importa saber qual foi a pena imposta? Tem pena que pode não gerar a reincidência do crime
futuro. Por exemplo: multa gera reincidência? Você tem condenação definitiva a uma pena de
multa. Você pratica um novo crime. Essa condenação definitiva a pena de multa gera
reincidência? Lendo o art. 63, vocês vão ver o seguinte: verifica-se a reincidência quando o
agente comete um novo crime depois de transitada em julgado a sentença que no Brasil ou no
estrangeiro tenha condenado por crime anterior. Reparem que o art. 63 só está preocupado se
há ou não condenação definitiva passada. Não importa o tipo de crime, não importa o tipo
da pena, não importa a quantidade da pena. Basta condenação definitiva e você já é
reincidente. O art. 63 exige somente condenação definitiva, não importante tipo de
crime, espécie ou quantidade da pena imposta. Isso é o que prevalece porque vocês vão
encontrar doutrina minoritária dizendo que multa não gera reincidência. Trabalha com
proporcionalidade e suficiência. A multa não seria suficiente para gerar reincidência. Por quê?
Porque essa corrente minoritária trabalha com o princípio da proporcionalidade e da
suficiência.
278
Caiu em prova IV: olha a pergunta que eu vou fazer agora. Prestem atenção! O que gera
reincidência é a condenação definitiva por crime. E se esse crime passado foi atingido
por uma extinção da punibilidade? Gera reincidência? E se foi extinta a punibilidade do
crime pretérito? Esse delito tem força para gerar reincidência? Resposta: depende da causa e
do momento da extinção da punibilidade. Eu perguntei: se houve extinção da punibilidade
com relação à infração anterior. Ela continua sendo possível para gerar reincidência? Olha o
que vocês vão ter que considerar:
4. Antes do trânsito em julgado – Se a causa extintiva da punibilidade é anterior

ao trânsito em julgado, ela impede a formação do primeiro pressuposto da reincidência que é
exatamente o trânsito em julgado. Se a causa extintiva da punibilidade é anterior ao
trânsito em julgado, não gera reincidência. Porque evita a formação do primeiro
pressuposto, que é o transito em julgado do crime anterior.
5. Depois do trânsito em julgado – Se a causa extintiva da punibilidade é

posterior ao trânsito em julgado, em regra, gera reincidência. Por exemplo: prescrição
executória. A prescrição executória ocorre depois do transito em julgado. Agora, a
prescrição punitiva, não. A prescrição punitiva ocorre antes do trânsito em julgado. Então, não
gera reincidência. Mas isso não cai em concurso. O que cai? A exceção. Há duas causas
extintivas posteriores ao trânsito em julgado que NÃO geram reincidência: Anistia e abolitio
criminis são duas causas extintivas da punibilidade que, mesmo posteriores ao trânsito em
julgado, não geram reincidência. Elas apagam todos os efeitos penais da condenação. Todos!
E se o agente foi beneficiado na sentença com perdão judicial, no novo crime, ele será
considerado reincidente? Vamos ao art. 120, do CP: Art. 120 - A sentença que conceder
perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
SISTEMA DA TEMPORARIEDADE DA REINCIDÊNCIA
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção

da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 05 (cinco)
anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários vocês devem estar pensando assim: a pessoa foi condenada e vai carregar essa
condenação para o resto da vida, gerando reincidência para tudo o que ela praticar? Não! O
Brasil adotou o Sistema da Temporariedade da Reincidência (art. 64, I) em que se diz que
para efeito de reincidência não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo
279
superior a 05 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento

condicional, se não ocorrer revogação.Esse artigo é um pouco confuso, mas vamos fazer um
esquema consi2derando três marcos:
1º Marco: trânsito em julgado (pressuposto da reincidência).
2º Marco: Cumprimento ou extinção da pena.
3º Marco: Cinco anos do cumprimento ou extinção da pena.
Se ele pratica o novo crime (roubo) antes do transito em julgado do crime anterior (furto). Ele
não é reincidente. E por que não? Porque ainda não há o trânsito em julgado do processo do
furto. E também não é portador de maus antecedentes. Se ele pratica novo crime enquanto
cumpria a pena é reincidente? Ele foi condenado por furto e pratica um homicídio na
penitenciária. Ele é reincidente? Pessoal, tem que pensar! Tem trânsito em julgado no furto?
Tem. Praticou um novo crime depois do trânsito em julgado? Praticou. Então ele é
reincidente. É reincidente. Ele cumpriu a pena pelo crime de furto e praticou um novo crime
antes dos cinco anos do cumprimento ou extinção da pena do furto. É reincidente? É! Agora,
ele praticou um novo crime depois dos cinco anos do cumprimento ou extinção da pena do
furto. É reincidente? Não é reincidente! É portador de maus antecedentes! Cuidado porque o
aluno tem o vício de imaginar que só é reincidente depois do cumprimento ou extinção da
pena. Não! Do cumprimento à extinção da pena começa a caducidade da reincidência. O
candidato tem o vício de imaginar que só nessa baliza (05 anos contados da extinção da pena
ou do cumprimento) ele é reincidente. Não! É o cronômetro para caducar a reincidência. Mas
vocês não podem se esquecer de uma observação: no prazo de cinco anos (que é o prazo de
caducidade), computa-se o período de prova do sursis ou do livramento. Isso significa o
seguinte: Você cumpriu dois anos de sursis. Depois de quanto tempo caducou a reincidência?
03 anos! Você cumpriu dois anos de sursis. Se os dois anos vão ser computados na
caducidade de cinco, basta retirar dois de cinco. Depois de três anos você pode praticar
qualquer crime que você não é reincidente. Você levou quatro anos de livramento
condicional. Basta esperar um ano para não ser mais reincidente. Isso despenca em concurso!
EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Comentários: vamos entender isso! Eu vou explicar com calma. Se o crime passado,
definitivamente julgado, é militar próprio não gera reincidência, mas pode gerar maus
antecedentes. O que é um crime militar próprio? É aquele que só pode ser praticado por
militar. Exemplo: deserção. Vamos imaginar que um policial ou um militar do exército seja
280
condenado por deserção. Depois, vem a cometer um furto. Ele é reincidente no furto? Não! O
crime anterior é militar próprio. Não é reincidente no furto! Observação: DPU cai Código
Penal Militar. Olha o que caiu: se for crime militar próprio seguido de crime militar próprio,
aí é reincidente. É o que diz o art. 71, do CMP. O que não gera reincidência é misturar os
crimes. Crime militar próprio seguido de crime militar próprio gera reincidência, sim!
Também não gera reincidência se no presente você comete novo crime ostentando no passado
condenação por crime político. Para saber o que é crime político, o Brasil adotou o critério
misto. É preciso analisar os motivos do crime e a lesão causada pelo comportamento. Motivos
e lesão. Isso é critério misto. Pergunto: o que é crime político? A doutrina majoritária
conceitua o crime político objetiva e subjetivamente, com base no art. 2º, da Lei
7.170/83. Portanto, se praticou crime político e praticou novo crime, não gera
reincidência.
Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no
Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a
aplicação desta Lei: I - a motivação e os objetivos do agente; CRITÉRIO
SUBJETIVO II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no
artigo anterior. CRITÉRIO OBJETIVO
Transação penal: para que não haja dúvidas e que não venham perguntas: transação penal gera
reincidência? Transação penal não gera nada! Nem reincidência e nem maus antecedentes!
Suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/85) também não gera reincidência.
Suspensão condicional do processo não gera nada! Nem reincidência e nem maus
antecedentes! E por que esses dois institutos não geram nada? Porque ambos evitam o trânsito
em julgado e tudo o que evita o transito em julgado evita a reincidência e evita maus
antecedentes.
Caiu em concurso o seguinte: o que é reincidência genérica e o que é reincidência específica?
Reincidência GENÉRICA – “Crimes que não são da mesma espécie (crimes

não previstos no mesmo tipo legal).”
Reincidência ESPECÍFICA – “Crimes da mesma espécie, ou seja, previstos

no mesmo tipo legal.”
Caiu em prova II: o que é reincidência real e o que é reincidência ficta? Isso também caiu.
Vocês já sabem o que é isso. Ele comete um crime antes do transito em julgado ele não é
reincidente. Acaso cometa o crime durante o cumprimento da pena é reincidente. Mas ele
não acabou de cumprir a pena. Aí é reincidência ficta. Se ele praticou um crime depois que
281
cumpriu a pena e dentro dos cinco anos é reincidente também, mas, nesse caso, a reincidência
vai ser real.
Reincidência REAL – “Ocorre quando o agente comete novo delito depois de

já ter efetivamente cumprido a pena por crime anterior.” – Baliza 03.
Reincidência FICTA – “Ocorre quando o autor comete novo crime depois do

trânsito em julgado, mas antes do efetivo cumprimento da pena.” – Baliza 02.
o Baliza 01: Comete crime ANTES do trânsito em julgado (pressuposto da reincidência) –

Não é reincidente
o Baliza 02: Comete crime DURANTE o cumprimento da pena – É reincidente e porque

não acabou de cumprir a pena, é reincidência ficta.
o Baliza 03: Comete crime DEPOIS do cumprimento ou extinção da pena e antes dos 5
anos – É reincidente e porque cumpriu a pena, é reincidência real
o Baliza 04: Comete crime DEPOIS dos Cinco anos do cumprimento ou extinção da pena –
É portador de maus antecedentes.
Observação: agora prestem atenção: Você tem, no passado a condenação por um furto. No
presente, você comete um roubo. Pode esta condenação por furto servir como maus
antecedentes na primeira fase e, logo depois, também como reincidência? Não. Isso é bis in
idem. Não pode. Tem súmula sobre o assunto: STJ Súmula nº 241 - DJ 15.09.2000 - A
reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,
simultaneamente, como circunstância judicial. No exemplo dado, o juiz faz o quê?
Trabalha com a reincidência. Não considera os maus antecedentes. Vai considerar o furto
apenas na reincidência e evitar o bis in idem. Isso não cai no concurso. No concurso vai cair o
seguinte: ele tem no passado um furto e um estupro e comete, no presente um roubo. Pode o
juiz considerar o furto como maus antecedentes e o estupro como reincidência? Compare as
duas situações! Vejam que não é a mesma coisa. A súmula só se aplica quando você usa a
mesma circunstância duas vezes. Aqui o juiz está usando fatos distintos. E neste caso é
possível porque se trata de individualizar a pena. Usar uma condenação duas vezes contra o
réu, não pode. Usar uma condenação para uma coisa e outra condenação para outra
coisa, aí pode. Não é bis in idem. Eu não posso emprestar a súmula 241 para a segunda
hipótese. Não é isso o que quer a súmula.
Caiu em prova: olha que pergunta de concurso: a reincidência por si só não é um bis in idem?
Como a reincidência, por si só, seria um bis in idem? No passado, você praticou um furto, foi
condenado por este furto a uma pena de 01 ano. Cumpriu a pena de 01 ano e praticou um
282
roubo. O juiz, usando esse furto como reincidência no roubo, está utilizando o furto na
primeira vez para te condenar e uma segunda vez para agravar a pena. Isso não é bis in idem?
Primeira corrente: Para essa primeira corrente, reincidência é bis in idem. E essa
corrente argumenta que tem países que, por conta disso, aboliram a reincidência. Nem
consideram mais a reincidência. Exemplo: Colômbia, Argentina já não usa
indiscriminadamente a reincidência. Que doutrinadores pensam assim? Que entendem que a
reincidência é bis in idem porque é usar duas vezes o mesmo fato em prejuízo do réu: Paulo
Queirós (Procurador da República), Paulo Rangel (Procurador de Justiça/RJ)
Segunda corrente (STJ): O STJ já decidiu discordando desse raciocínio. A

segunda corrente diz: “o fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário
não viola a garantia do ne bis in idem, pois visa tão-somente reconhecer maior
reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei (STJ – REsp
984578/RS).” Esse julgado é do final de 2008, posição recentíssima do STJ. O STF adotou
esta corrente em março de 2013.
ATENUANTES
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta)

anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-
lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de

autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto
da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou
Introdução: as atenuantes estão previstas nos artigos. 65 e 66. Elas também são uma vez
reconhecidas, de aplicação obrigatória e incidem na segunda fase da aplicação da pena, isto é,
após a fixação da pena base. Como nas agravantes, não há um quantum determinado pela lei,
cabendo ao juiz determiná-lo (em regra 1/6 por atenuante reconhecida). Vale aqui também a
283
mesma regra das circunstâncias judiciais e das agravantes no sentido de que a pena não pode
ser fixada fora dos limites (mínimo ou máximo) previstos no tipo penal (Súmula 231 do STJ).
Desconhecimento da lei: a ignorância ou errada compreensão da lei não exclui o crime, mas
funciona como atenuante genérica, ainda que inescusável. Tal hipótese não se confunde com o
erro de proibição. Este desde que escusável, exclui a culpabilidade; se inescusável, o juiz pode
diminuir a pena de um sexto a um terço (art. 21 do CP).
Motivo de relevante valor moral ou social: valor moral diz respeito aos sentimentos
relevantes do próprio agente, sendo esses avaliados sob a sua ótica pessoal. Valor social é o
pertinente a toda coletividade. Na análise da relevância, toma-se por base o critério do homem
médio, e não os valores subjetivos do agente.
Arrependimento ou reparação do dano: o que atenua a pena neste inciso é o fato do agente
ter procurado por sua livre e espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-
lhe ou minorar-lhe as conseqüências. Não se confunde com o arrependimento eficaz, pois
neste o agente impede a consumação do crime e na atenuante em estudo o agente não evita a
consumação e sim outras conseqüências do crime. Diferencia-se também do arrependimento
posterior já estudado (art. 16) no qual a reparação do dano tem que ser antes do recebimento
da denúncia e funciona como causa de diminuição de pena. Nesta hipótese a reparação deve
ocorrer antes da sentença.
Coação resistível, obediência hierárquica e violenta emoção: tais situações diminuem a

reprovação da conduta do agente. A coação física irresistível exclui a conduta, por ausência
de vontade. A coação moral irresistível exclui a culpabilidade, diante da inexigibilidade de
conduta diversa (CP, art. 22). Nestes dois casos, o agente não responde pelo crime. Já a
coação física ou moral resistível funciona apenas como atenuante da pena. Para configurar a
ocorrência ou não de coação, analise-se o perfil do agente, afastando-se o critério do homem
médio. Na obediência hierárquica se a ordem não for manifestamente ilegal exclui-se a
culpabilidade (art. 22, 2º parte do CP). Se, porém, a ordem for manifestamente ilegal, aplica-
se a atenuante. A influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, também
e caso de atenuação da pena, contudo, nos casos de homicídio privilegiado a lei exige o
“domínio” e não a “influência” da atenuante em estudo. Neste inciso também não se exige
que a reação seja “logo após” a provocação da vítima, como no homicídio.
Multidão em tumulto: é o chamado crime multitudinário, ou seja, aquele cometido por um

ajuntamento de pessoas em local aberto ou fechado. A razão de ser da atenuante reside na
menor intensidade do dolo, visto que a sugestão da multidão reduz a capacidade de
284
autocontrole do agente. Por outro lado, o provocador da multidão não se beneficia da

atenuante em apreço.
MENORIDADE E SENILIDADE
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70

(setenta) anos, na data da sentença;
Comentários: a pena-base será atenuada se o agente for menor do que 21 anos na DATA DO
FATO ou maior de 70 anos NA DATA DA SENTENÇA. São, portanto, duas atenuantes. Ele
tem que ser menor que 21 na data do fato. Quando eu falo na data do fato, é na data da ação
ou omissão, pouco importa a idade dele na data do resultado. Fato, nós adotamos a teoria da
atividade. O crime se considera praticado no momento da ação ou omissão. Pronto! É isso que
importa! Se ele era menor de 21 quando deu o tiro, mesmo que a vítima morra no momento
em que ele já tinha atingido mais de 21 anos, não importa. O que importa é a idade que ele
tinha no momento do tiro! Quanto à data do fato, aí, vocês vão aplicar o art. 4º, do Código
Penal. Teoria da Atividade. Art. 4º, do CP.
Caiu em prova: isso costuma cair em concurso e o examinador quis fazer uma pegadinha, mas
ele próprio caiu na pegadinha. Olha o que o brilhante examinador fez. Vocês vão responder V
ou F: “atenua-se a pena se o agente for menor que 21 anos na data da sentença.” Se ele tem
menos de 21 na data da sentença, que dirá na data do fato! Se você tem 21 na data da
sentença, ao que tudo indica você era mais jovem na data do fato, a não ser que você já nasça
condenado. Quem teve o raciocínio lógico errou porque o gabarito atribuiu falso à assertiva.
Sabe o que é isso? O examinador cobrando a letra da lei! Quem acertou errou, quem errou,
acertou. Mas essa questão foi anulada, obviamente!
Observação: outra observação que eu faço aqui é a seguinte: o novo Código Civil considera
aquele que atinge 18 anos de idade como absolutamente capaz para a vida civil. Para os atos e
negócios jurídicos. Tem sentido mantermos essa atenuante? O direito penal continua tratando
o que atingiu a maioridade civil como alguém não totalmente capaz a ponto de lhe dar uma
atenuante. Será que o Código Civil de 2002 tacitamente revogou o art. 65, I, 1ª parte do
CP? Resposta: Não! Sabe por que não mudou e o Supremo já se manifestou sobre isso?
Porque o direito penal não trabalha com capacidade civil, mas com idade biológica. Se o art.
65, I, colocasse o relativamente incapaz do antigo direito civil, aí estaria revogado porque o
direito penal se preocuparia com a capacidade civil, mas não foi isso que ele fez. Ele não está
nem aí para a capacidade civil, mas com a idade biológica.
285
Maior de 70 anos: atenua-se a pena se o agente é maior de 70 anos na data da sentença. Aqui,
sim, sentença! Quem se beneficia desta atenuante? Quem for maior de 70 anos. Pergunto:
abrange todos os idosos? Não. Quem é idoso? Sessenta ou mais. O art. 1º do Estatuto do
Idoso considera idoso quem tem 60 anos ou mais. O dia que ele fizer sessenta anos, ele é
idoso. Pergunto: todo idoso vai fazer jus à atenuante? Não. Somente o idoso com mais de
setenta anos. O Estatuto do Idoso mudou isso? O Supremo já decidiu: o Estatuto do Idoso
não alterou. Somente o idoso com mais de setenta é que faz jus. Não alterou. Não tente
aplicar o estatuto do idoso aqui porque o Supremo já decidiu: não se aplica! Aqui é atenuante
para o idoso com mais de 70! Agora eu pergunto: o que quer dizer na data da sentença, que
sentença é essa? A data da sentença é a data da decisão que primeiro te condena! E se ele só
for maior de 70 em grau de recurso? Só se o acórdão for condenatório. Se ele só confirmar a
decisão de primeiro grau você não vai fazer jus à atenuante. Na data da condenação você é
menor de setenta anos. Você recorre e o tribunal, através de acórdão confirmatório (aí você já
tem mais de setenta anos) mantém a sentença. Não incidirá a atenuante porque eu tenho que
considerar a data da primeira condenação. Vamos supor que você tenha sido absolvido e
quando essa sentença foi proferida você tinha menos de setenta anos. O MP recorre. Aí o
acórdão não é mais confirmatório, mas condenatório. E neste momento você já tem mais de
70 anos. Neste caso, incidirá a atenuante porque o acórdão é a decisão que primeiro te
condenou.
Caiu em prova: como dito acima, eu posso compensar a confissão espontânea pela
reincidência? A confissão espontânea é de degrau 02, a reincidência de degrau 03. Não posso
compensar. Prevalece a reincidência. Mas tem decisão do STJ que permite a compensação por
questão de equidade ou justiça porque técnica não tem nenhuma.
Revisão: Nós estamos analisando aplicação da pena e esse assunto foi introduzido com o
“cálculo da pena”, fundamentado no art. 68, do CP, que prevê o critério trifásico. Sobre o
preceito simples ou qualificado de um delito, a primeira fase, analisando as circunstâncias
judiciais, vai buscar a pena-base. A pena base trabalha com preceitos simples e qualificados.
Não pode ficar aquém do mínimo e além do máximo. Fixada a pena-base, parte-se para uma
segunda fase: agravantes e atenuantes, em que o juiz procura a pena intermediária. As
agravantes e atenuantes trabalham com preceito simples? Não. Elas trabalham em cima da
pena-base que, por sua vez, trabalhou com preceito simples e qualificado. Você vai agravar a
pena-base ou você vai atenuar a pena-base. Você só vai atentar para o preceito simples ou
qualificado porque a segunda fase, de acordo com a maioria e súmula do STJ, não pode ficar
nem aquém do mínimo e nem além do máximo. Também agravante e atenuante, o quantum
fica a critério do juiz.
286
Observação: alguns alunos já me perguntaram se o juiz agrava e depois atenua ou primeiro

atenua e depois agrava? Para com isso! Ele vai ou agravar ou atenuar, dependendo do que
for preponderante, ou compensar. Eu não sei de onde tiraram isso. Professor, primeiro
agrava ou primeiro atenua, você não explicou isso! Será que foi porque eu expliquei que
prevalece a preponderante? Talvez seja isso! Não vai agravar e depois atenuar, eu mato vocês,
hein?
Observação II: nesta fase o juiz vai considerar causas de aumento e causas de diminuição e
vai encontrar a pena definitiva. Pessoal, a pena definitiva é calculada com base na pena
intermediária. Você sempre analisa a fase anterior. Nós sabemos que calculando a pena, você
ainda não pode encerrar a sentença. A sentença precisa de mais duas fases, a quarta fase, que
é a fixação do regime inicial de cumprimento e a quinta fase, a possibilidade de substituição
por penas alternativas ou mesmo aplicação do sursis, suspensão condicional da execução da
penal. A primeira fase nós já esgotamos (vocês já têm condições de aplicar a pena-base). A
segunda fase nós estamos terminando. Já vimos atenuantes da menoridade e da senilidade. O
art. 65, do Código Penal, como vocês já sabem traz as atenuantes de pena. Então, vamos
analisar a atenuante do inciso III, alínea d:
CONFISSÃO ESPONTÂNEA
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Comentários: antes de aprofundarmos esta atenuante, eu quero que vocês entendam por que a
confissão espontânea atenua a pena. Por que uma pessoa confessar espontaneamente perante a
autoridade faz jus à atenuante. Por quê? Alguém sabe? Guardem o que vou falar! A confissão
espontânea ela tranqüiliza o espírito do julgador. Ou seja, ele vai te julgar sem medo de errar.
Então, a confissão espontânea tranqüiliza o espírito do julgador, ele vai te julgar sem medo de
estar cometendo um erro judicial, uma injustiça. Guardem isso! A confissão espontânea
atenua a pena por isso. Só para vocês entenderem a importância dessa expressão que eu dei
para vocês: ele confessou tudo na polícia e se retratou em juízo. Atenua a pena? Viram a
importância de você saber a razão da atenuante?
REQUISITOS DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
a. Espontaneidade da confissão – (Não é possível que o réu se beneficie de uma

circunstancia legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade).
Guardem bem essa expressão (espontaneidade). A lei diz: a confissão tem que ser espontânea
287
não basta ocorrer de modo voluntário. Tem que ser espontânea. Primeira fase de concurso
despenca isso. Confissão voluntária é atenuante? Não! Para servir como atenuante, mais
que voluntária, ela tem que ser espontânea. A espontânea parte do agente, na voluntária,
ele é instigado a tanto. Espontâneo não é sinônimo de voluntário! Quando confessa
voluntariamente não faz jus a essa atenuante.
b. Completude da confissão: também não se aplica no caso de confissão qualificada ou

incompleta. Só para eu entender, o que é uma confissão incompleta? Em que ele não narra
absolutamente tudo o que fez ou do modo que fez. Há algo que ele esconde. Não tem direito à
atenuante.
c. Confissão qualificada e o que é confissão qualificada? Você confessa autoria, você

confessa a conduta, mas nega a ilicitude: “eu matei, mas foi em legítima defesa.” Não serve
para atenuante. Na confissão qualificada, ele confessa a autoria e o fato típico, mas nega a
ilicitude. Eu matei, mas foi em legítima defesa. Dizer que matou, mas foi em legítima defesa
não serve para atenuante? Não. Mas e se ele agiu em legítima defesa mesmo? Sendo isso, ele
já não será condenado. Não precisa da atenuante. E se ele está sendo condenado é porque a
tese dele da legítima defesa não foi provada, daí a confissão qualificada não servir para
atenuar a pena.
d. Não haver retratação: essa atenuante não se aplica para o caso de o agente haver
confessado na polícia e, posteriormente, retratar-se em juízo. Por quê? Porque confessando
na polícia e se retratando em juízo, você não estará tranqüilizando o espírito do juiz. O
juiz fica em dúvida. Onde está a verdade, na confissão policial ou na negativa judicial?
Caiu em prova: ele confessou na polícia. É muito comum confessar na polícia. Mas não
fiquem pensando que é porque há tortura na polícia. Há um estudo de psicologia forense
mostrando que o criminoso profissional tem mais facilidade de confessar para a polícia do que
para o juiz. Mas vejam: ele confessou na polícia. Em juízo se retratou, como sói acontecer
(“não li o que assinei, fui torturado, aquela confissão não existe, a verdade é que não matei”).
No momento de o juiz condenar, o juiz condena, fundamentando a condenação também na
confissão policial. Serve como atenuante? Entenderam a pergunta? O juiz considera essa
confissão policial para condená-lo. Serve como atenuante? Nesse caso, serve! Se o juiz
fundamentou a condenação com base na confissão policial, serve como atenuante.
Anotem isso, que é posição do STJ Se a confissão policial foi efetivamente utilizada para
embasar a sentença condenatória, a atenuante da confissão espontânea deve ser
aplicada, mesmo que posteriormente haja retratação em juízo. O STJ julgou exatamente
nesse sentido quatro vezes em 2010. Cuidado! Ninguém está dizendo que o juiz está
288
condenando exclusivamente com base na confissão policial. Não é isso! Vocês sabem que
existe uma vedação legal: juiz não pode condenar com base em prova exclusivamente
policial. Se não for exclusivamente policial, o que for colhido na polícia pode servir (também)
para condenação, por exemplo, a confissão policial.
Observação: imagine agora a seguinte situação: “X”, em seu interrogatório judicial,

confessou a prática do crime. Na sentença, o juiz condenou o réu, mencionando a sua
confissão e aplicando a atenuante. Ocorre que o Ministério Público apelou, pedindo que fosse
reformada a sentença para retirar a redução da atenuante, sob o argumento de que as demais
provas colhidas já eram suficientes para uma condenação e que a atitude do réu de confessar
não tinha o propósito de colaborar para a apuração da verdade. Essa tese do MP foi acolhida?
NÃO. A afirmação de que as demais provas seriam suficientes para condenar o réu, a
despeito da confissão espontânea, não autoriza a exclusão da atenuante. A confissão
realizada em juízo, desde que espontânea, é suficiente para fazer incidir a atenuante prevista
no art. 65, III, d, do CP, quando expressamente utilizada para a formação do convencimento
do julgador. (Processo Sexta Turma. REsp 1.183.157-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 16/10/2012.)

Decidiram: o que é a confissão qualificada? A confissão qualificada ocorre quando o réu
admite a prática do fato, no entanto, alega em sua defesa um motivo que excluiria o crime
ou o isentaria de pena (exemplo: eu matei sim, mas foi em legítima defesa). Ela pode ser
utilizada como atenuante genérica?
1. SIM. Posição do STJ.
2. NÃO. Posição da 1ª Turma do STF. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp

1.198.354-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2014 (Info 551).
STF. 1ª Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013.
ATENUANTE INOMINADA
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Comnetários: as agravantes estão situadas, nós vimos, em rol taxativo. As agravantes! E as

atenuantes? As atenuantes, não. Estão num rol exemplificativo. Basta você abrir o art. 66, do
Código Penal, que você vai encontrar o seguinte: Isto mostra que o rol de atenuantes é um rol
meramente exemplificativo. O juiz, com base em circunstâncias relevantes, anteriores ou
posteriores ao crime, pode atenuar a pena. O art. 66 traz as chamadas circunstâncias
289
atenuantes inominadas. Professor, um exemplo. Olha que fácil! Vamos imaginar que você é
juiz e tira o dia só para sentenciar e que, excepcionalmente, não vou atender ninguém. E só
tem dois processos para sentenciar e os dois são de tráfico. Aí você pega o processo da
esquerda e vê que é um jovem que traficou 200 gramas de cocaína e esse jovem é filho de
uma família tradicional da cidade, formado em direito, com doutorado no exterior, etc.,
advogado constituído, cem páginas de alegações finais, aí você resolve pegar o processo da
direita. Também é um jovem que traficou 200 gramas de cocaína, mas diferentemente do
primeiro processo, o pai deste é traficante, a mãe é traficante e o irmão está preso por
latrocínio. Eu pergunto: analisando os dois fatos, eles merecem a mesma pena? Um teve tudo,
o outro não teve nada (a sociedade não lhe eu oportunidades e nem a vida). É aqui que entra a
história da conculpabilidade. O que é isso? Aqui se perquire o seguinte: “ô, sociedade, você
não tem culpa pelos crimes, mas você deve repartir a responsabilidade quando você,
sociedade é discriminatória, é marginalizadora. Você não tem a culpa do crime, mas deve
dividir a responsabilidade.” Caiu na primeira fase do MPF, como dissertação para o MP/MG e
para delegado de polícia.
TEORIA DA CONCULPABILIDADE
Comentários: o presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, muitas

vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora, etc., criando condições
sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto,
para o delito. Essa postura social deve ser em parte compensada, isto é, a sociedade deve arcar
com uma parte da reprovação. O que é isso? “Sociedade eu não estou dizendo que você tem
culpa pelo traficante, não é isso, mas você, de qualquer modo, contribuiu.” Não estou
dizendo que o criminoso tem que ser absolvido, mas você tem que contribuir com
parcela da responsabilidade. O que a doutrina discute é de onde extrair a conculpabilidade
no momento da aplicação da pena. Há divergência. Por exemplo, Luiz Flávio Gomes
entende que a conculpabilidade deve ser analisada no momento da fixação da pena-base
como circunstância judicial. Porém, para a maioria a conculpabilidade está no art. 66, do
Código Penal. É uma atenuante inominada. A doutrina discute: em que momento o juiz
pode extrair essa conculpabilidade? Fixação da pena-base ou atenuante inominada. Prevalece
a atenuante inominada. É a posição da maioria. Caiu exatamente essa pergunta, tendo essa
resposta no MPF em 2002 ou 2004, se não me engano. Agora, vejam: tem uma lei recente
que, expressamente, diz: “sociedade, você deve contribuir para a prevenção do crime, senão
você vai arcar com sua parcela.” Que lei é essa? Lei de Drogas, art. 19, IV. O art. 19, IV, na
290
opinião de parcela da doutrina, claramente, adotou a conculpabilidade ou tem predicados de

conculpabilidade:
Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os

seguintes princípios e diretrizes: IV - o compartilhamento de responsabilidades e a
colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos
sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por
meio do estabelecimento de parcerias;
Eu acho que está muito claro! O art. 19, IV, que é um artigo que a gente nunca marca, porque
a parte criminal começa do art. 27 em diante, fala em compartilhamento de responsabilidades.
Isso é conculpabilidade. Você, na sua prova, se tiver que dissertar sobre conculpabilidade e
mostrar que a Lei de Drogas vem com esse predicado de compartilhamento de
responsabilidade com a sociedade, ótimo. Você se diferencia do seu concorrente.
Observação: agora me ajudem! Essa Teoria da conculpabilidade caiu muito em concurso até
2005. Depois houve uma queda brusca da incidência dessa teoria nos concursos? Por quê?
Porque a partir de 2005, ela começou a ser alvo, mais de críticas do que de aplauso. E por que
tem sido criticada? A conculpabilidade, se vocês prestarem atenção, ela acaba sendo tão
discriminatória quanto a sociedade porque, em síntese, ela diz o seguinte: a culpa do crime é
da pobreza. Se for um rico que pratica o crime, não merece atenuante. Então, ela desencadeia
uma campanha desenfreada de responsabilizar ricos e perdoar pobres. Ela é tão
discriminatória, quanto a própria sociedade que ela reprova. Você é rico? Não merece
atenuante! Você é pobre? Merece atenuante! O que realmente importa não é analisar se é rico
ou se é pobre, mas se a pessoa estava em meio vulnerável. Então, vamos anotar as críticas e
partir para a teoria que vem suceder a conculpabilidade.
Críticas à Teoria da Conculpabilidade:
• 1ª Crítica:Parte da premissa que a pobreza é causa do delito.
• 2ª Crítica:Pode conduzir à redução de garantias quando se trata de ricos.
• 3ª Crítica:Continua ignorando a seletividade do poder punitivo (é tão

discriminatória quanto à sociedade que ela reprova).
Nós associamos a conculpabilidade à Zaffaroni, mas ele, hoje, é um dos mais ferrenhos
críticos dessa teoria. Então, nasceu outra teoria para substituir a conculpabilidade.
291
TEORIA DA VULNERABILIDADE
Comentários: ela é a sucessora mais justa da conculpabilidade. Olha o que diz: quem conta
com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal, e esse é o caso de quem
não tem instrução, nem família estruturada, etc., tem a sua culpabilidade reduzida.
Reparem que ela não está preocupada se a pessoa é pobre ou rica. Ela está preocupada se a
pessoa nasceu ou vive em ambiente de maior vulnerabilidade. E vive nesse ambiente de
maior vulnerabilidade quem não tem instrução, quem não tem família estruturada, porque
família desestruturada existe em todas as classes sociais. Então, a preocupação dela, não é se
você é pobre ou rico, mas se vive ou não em ambiente de vulnerabilidade. É mais justa é a que
veio suceder a conculpabilidade.

Decidiram: o fato de o réu ter bons antecedentes pode ser considerado como uma
atenuante inominada do art. 66 do CP? NÃO. Não caracteriza circunstância relevante
anterior ao crime (art. 66 do CP) o fato de o condenado possuir bons antecedentes
criminais. Isso porque os antecedentes criminais são analisados na 1ª fase da dosimetria
da pena, na fixação da pena-base, considerando que se trata de uma circunstância judicial
do art. 59 do CP. STJ. 6ª Turma. REsp 1405989/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/
Acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/08/2015 (Info 569).
Caiu em prova: para terminarmos esta segunda fase de aplicação da pena, e tudo o que falei
caiu no TJ/PR-2007, vem que no Rio Grande do Sul tem-se atenuado a pena quando o juiz
infringe o art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal. Vocês sabem que esse dispositivo prevê a
mais nova garantia do cidadão, qual é? A razoabilidade na duração do processo:
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável

duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
(Acrescentado pela EC-000.045-2004)
Nós temos julgados no RS atenuando a pena quando o juiz infringe essa garantia porque lá se
entende que o processo, por si só, já é uma pena. A duração irrazoável é pena cruel!
Duração irrazoável? Atenuante! Quem defende isso? Aury Lopes, no RS, Gustavo Badaró em
SP. Duração irrazoável do processo? Atenuante! É uma coisa embrionária, ainda. Já
chegamos aos extremos. Já tem um julgado no RS em que o processo penal levou 06 anos
para sair à sentença condenatória. O juiz impôs uma pena de cinco. Absolveu porque dos seis
anos decaíram cinco. Você que quer Defensoria Pública, Gustavo Badaró e Aury Lopes
(livros de cabeceira).
292
3ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA: PENA DEFINITIVA

Introdução: a pena definitiva trabalha com a pena intermediária. Ou seja, sobre pena
intermediária, o juiz vai considerar as causas de aumento e de diminuição. As causas de
aumento e de diminuição estão, ou na Parte Geral, ou na Parte Especial ou na legislação
extravagante, em quantidade fixa ou variável. O que significa isso? Que não é mais o juiz
que cria o quantum de aumento e de diminuição. Já está na lei. É previsão legal.
Exemplificando: exemplo de causa de diminuição de quantidade variável: art. 14, § único

do CP, que trata da tentativa e na tentativa, esse dispositivo diz o seguinte: que a pena deve
ser o da consumação, reduzida de 01 a 2/3. Isto é causa de diminuição em quantidade
variável. Exemplo de causa de aumento de quantidade fixa. Eu vou dar um exemplo: art. 226
(causa de aumento de quantidade fixa), que fala que nos crimes sexuais a pena é aumentada
de quarta parte, no caso de concurso de pessoas; ou de metade, se o agente é ascendente, etc.
Reparem que são dois aumentos fixos.
Diferenças com as atenuantes e agravantes: qual é a diferença entre causa de aumento e de

diminuição para agravante e atenuante? Eu quero saber a diferença de agravante e atenuante
com causa de aumento e causa de diminuição. São três diferenças que não permite confundir
os institutos:
1ª Diferença: Agravante e atenuante são consideradas na segunda fase do critério

trifásico do cálculo da pena. E a causa de aumento e de diminuição, consideradas na terceira
fase.
2ª Diferença: Agravante e atenuante, o quantum de aumento e de diminuição fica a

cargo do juiz. Já nas causas de aumento e de diminuição, o quantum é fixado pelo legislador,
ainda que de forma variável.
3ª Diferença: Nas agravantes e atenuantes, o juiz está adstrito aos limites legais. E nas
causas de aumento e de diminuição? Não! Nas causas de aumento e de diminuição, a pena
pode fica aquém do mínimo ou além do máximo. O juiz não está adstrito aos limites legais.
Então, vejam a diferença. Aqui, a pena não pode ficar aquém do mínimo e nem além do
máximo. Nas causas de aumento e de diminuição, por exemplo, uma tentativa, quase
sempre fica aquém do mínimo.
Diferenças com as qualificadoras: se vocês entenderam isso, agora a gente só tem que
diferenciar causa de aumento e qualificadora. Qual é essa diferença? Pessoal, uma causa de
aumento incide sobre a pena apurada na segunda fase, pena que estamos chamando de
293
intermediária. Já a qualificadora, não. A qualificadora substitui o preceito simples, servindo

de norte o cálculo da pena. Então, olha que simples: se eu comentei que o critério trifásico
parte de uma pena abstrata, com a terceira fase incidindo sobre a segunda. Já na qualificadora,
não. Você tem uma pena simples abstrata que, em regra, orienta o critério trifásico. A
qualificadora substitui a pena simples por qualificada e serve de ponto de partida do critério
trifásico.
Observação: agora, é que a coisa pega! Presta atenção, porque vai envolver um pouco de
matemática. Vamos começar pelo simples: você é juiz e vai fixar a pena e você tem uma
causa de aumento. O que você vai fazer? A pena deve ser aumentada da metade no caso de
concurso de pessoas nos crimes sexuais. Vai aumentar! De quanto? De metade! É simples:
você tem um aumento, você vai aumentar. Você tem uma causa de diminuição. O que você
vai faze? Diminuir! Agora, e se você tem duas causas de aumento, você tem duas causas de
diminuição ou você tem uma de aumento e uma de diminuição. O que você faz? Você em
duas causas de aumento, você vai aplicar as duas? Você tem duas de diminuição, você vai
reduzir com base nas duas? Você tem uma de aumento e uma de diminuição. E aí? Aí vou
aplicar as duas. Qual eu aplico primeiro? A de aumento ou a de diminuição? Vamos começar
a analisar isso? Vou colocar agora todas as hipóteses possíveis e imagináveis. Se o
examinador sair disso, é porque ele criou.
1ª Situação: Você tem só uma causa de aumento ou só uma causa de diminuição – O

que o juiz vai fazer? Não tem o que pensar. O juiz deve aumentar ou diminuir,
dependendo se é aumento ou diminuição. Acabou. Não tem erro! Mas não é isso que vai
cair!
2ª Situação: Vamos supor que você juiz, tem dois aumentos, ambos na parte especial do
Código Penal. Esse aumento aumenta de metade e o segundo, de 1/3. O que o juiz faz? Eu
falei que as duas causas de aumento estão na Parte Especial. E aí, o juiz aumenta as duas?
Nesse caso, em que há dois aumentos na Parte Especial, você vai aplicar o art. 68, § único, do
CP. Vamos ver o que diz:
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte

especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Pode o juiz. Aqui, o pode é realmente uma faculdade. Então, o juiz aqui pode:
• Aplicar um só aumento prevalecendo a que mais aumenta OU
• Aplicar os dois aumentos.
294
Esse “OU” vai depender do quê? Vai depender da suficiência. O que é suficiente para atingir
os fins da pena. Um só aumento já atinge os fins da pena ou dois aumentos são
necessários para atingir o fim da pena? Esse “ou” é norteado pelo princípio da
suficiência. O juiz vai ver o que é suficiente para atingir o fim da pena. Vamos supor que
você seja juiz. Você opta por aplicar um só aumento. No nosso exemplo você vai aplicar de
quanto? De metade ou de 1/3? Olha que interessante: você deve aplicar o que mais
aumenta! Então, no exemplo, metade! Isso se você optar por aplicar um só aumento.
Vamos supor que você é juiz, acha que para os fins da pena, tem que aplicar os dois
aumentos. Vamos supor que a nossa pena seja de 06 anos. A pena intermediária é de 06 anos.
Sobre a pena intermediária você tem dois aumentos: um aumento de metade e um
aumento de 1/3. Como aumentar? É uma incidência isolada ou cumulativa? Se for:
3. incidência isolada, o que você faz? Você aumenta seis anos de metade que
resultará em 09 anos. Agora eu pergunto: eu vou somar 06 com 03 e vou aumentar de 1/3? Ou
vou pegar 1/3 de 06 anos (02 anos). Então, 6 + 3 + 2 = 11 anos. Isso é incidência isolada.
4. Incidência cumulativa: metade de 06 é 03. Então, eu tenho 3 + 6 = 9. Na

incidência cumulativa, eu não vou aplicar mais 1/3 em 06. Eu vou aplicar 1/3 em 09. 9 + 3 =
12. 12 anos.
Conclusão: o que é pior para o réu? A cumulativa. Então, vai incidir o princípio da incidência
isolada porque é melhor para o réu. Eu resolvi fazer os dois cálculos para vocês verem a
diferença. Então, no caso de aumento, incide o princípio da incidência isolada porque é
mais benéfico dá uma diferença de um ano. Eu trabalho com esse exemplo há anos. Se
mudar a pena, eu não sei fazer.
3ª Situação: Essa situação é a seguinte: há duas causas de diminuição, ambas na Parte

Especial, uma diminui de metade, a outra diminui de 1/3. O que o juiz faz? Aplica as duas?
Ou usa uma? Novamente, vamos ler o art. 68, § único do CP:
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na

parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
O juiz pode aplicar uma diminuição, escolhendo a que mais diminua, no nosso exemplo,
metade. OU, ele pode aplicar as duas. Agora, pergunto: incidência isolada ou cumulativa se
for aplicar as duas? É a incidência cumulativa, mas não é porque mais favorável ao réu. É
porque a incidência isolada pode levar a pena a zero e ninguém trabalha com pena zero.
Você vai aplicar de forma cumulativa, não porque é mais favorável, mas porque pode levar à
pena a zero. Vamos supor que a pena seja de quatro anos e você tenha duas diminuições de
295
metade. Se você fizer a incidência isolada, o que você vai ter que fazer? Quanto é metade de
04? 02! Aí você vai ter que aplicar a outra: quanto é metade de 04? 02. E quanto é 04 – 02 –
02? Zero! Você chegou à pena zero. Então, qual é a solução? A solução é você reduzir metade
de 04 e metade de 02 anos. Evita-se pena zero. Em caso de diminuição, não é incidência
isolada, é incidência cumulativa! Princípio da incidência cumulativa para evitar a pena
zero.
4ª Situação: você tem duas causas de aumento na Parte Geral ou duas causas de
diminuição também na Parte Geral. E agora? O que o juiz faz? Vamos analisar primeiro as
duas causas de aumento. Ele pode aplicar só uma, optando pela que mais aumenta? Olha o art.
68, §único novamente:
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na

parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Aqui, o juiz deve aplicar as duas e a incidência será isolada (princípio da incidência
isolada). Se você tiver duas causas de diminuição ou de aumento previstas na parte geral,
também não pode aplicar o art. 68, § único. Ele tem que aplicar as duas. Princípio da
incidência cumulativa, para evitar a pena zero.
5ª Situação: agora é uma causa de aumento na Parte Geral e um aumento na Parte

Especial ou uma diminuição na Parte Geral e uma diminuição na Parte Especial. O que o juiz
faz? Pode optar por um só aumento ou por uma só diminuição, desde que seja a que mais
aumente ou a que mais diminua? Pode? Vamos analisar a primeira causa de aumento – para
optar por uma delas, ambas têm que estar na parte especial. Aqui, o juiz não tem escolha.
Deve aplicar as duas! E no caso da causa de diminuição? Também! O § único do art. 68
exige as duas na Parte especial. No exemplo, então, o juiz deve aplicar as duas. Agora,
prestem atenção: nas hipóteses de diminuição, qual princípio que incide? Princípio da
incidência cumulativa, para evitar a pena zero. No caso do aumento, qual é o princípio?
Da incidência isolada. Aqui, a jurisprudência diz que deve ser o princípio da incidência
cumulativa. Pessoal, a jurisprudência aqui aplica o que é pior par ao réu! Sabe o que o STF
fez esse ano? Aplicar o princípio da incidência cumulativa pode resultar numa pena superior a
um ano para ele. O que o STJ fez? É causa de aumento? É sempre incidência isolada! O STJ
corrigiu essa jurisprudência este ano! O que? Agora, com essa decisão do STJ, você nunca
mais esquece: causa de aumento, incidência isolada. Causa de diminuição, incidência
cumulativa. Pronto! A regra virou absoluta, a regra não admite exceção!
296
6ª Situação: Até agora, nós só vimos concursos homogêneos. Dois aumentos, duas
diminuições. Tranqüilo. Agora, o heterogêneo: eu quero saber como agir o juiz quando ele
está diante de uma causa de aumento e uma diminuição, o que faz? Dá para compensar?
Ele pode só aumentar? Ele pode só diminuir? Ele vai aplicar as duas? E se fizer isso, o que
aplica primeiro? Tanto faz? Vocês, juízes, primeiro aumentam, primeiro diminuem ou
aplicam só uma? Vamos considerar que o aumento seja de metade e a diminuição de 1/3.
Duas correntes. Anotem as duas, depois eu vou fazer uma série de observações.
1ª Corrente: O juiz primeiro diminui e depois aumenta. Vamos ao art. 68:
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste Código;

em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por
último, as causas de diminuição e de aumento.
A primeira corrente segue, rigorosamente, o art. 68. Ela entende que o art. 68 colocou as
causas em seqüencial para o juiz obedecer. Obedecer a seqüência determinada pelo art. 68.
Então, essa primeira corrente entende que o juiz primeiro diminui e depois aumenta porque
assim está previsto no art. 68, do Código Penal. É uma interpretação literal. Essa primeira
corrente está pensando se é melhor ou pior para o réu? Não. Ela só está trabalhando com a
seqüência do art. 68.
2ª Corrente: O juiz primeiro aumenta e depois diminui. Por quê? Porque é mais
favorável ao réu. Vamos colocar uma pena de seis anos. Primeiro aumenta de metade (6 + 3
= 9) e depois diminui de 1/3 (9 - 3 = 6). Fazendo isso, você chega a uma pena de seis anos.
Ao contrário, se você, primeiro diminuir de 1/3 (6 - 2=4) e depois, num segundo momento,
aumentado de metade (4 + 2 = 6), vai dar uma pena de quanto? Aumentar de metade dá
quanto? 9. Diminuir de 1/3 dá quanto? 6. E aí? Essa discussão tem algum interesse? Qual é
a diferença? O que é melhor ou pior par ao réu?
Conclusão: prevalece a segunda corrente. Professor, mas como prevalece a segunda corrente
se você acabou de mostrar que não tem diferença alguma? Calma! Essa ordem de aplicação só
vai ter diferença se a pena intermediária já está em dias. Aí vai ter diferença de até três dias.
Se eu tiver uma pena intermediária de 05 anos, 04 meses e 10 dias. Se a pena já está em dias,
a ordem, se você primeiro aumenta e depois diminui vai dar diferença. Se tiver com período
cheio (ano, seis anos, quatro anos), não vai ter diferença alguma. A diferença só se verifica
quando é sobre algo que já está em dias. Se estiver em dias, está errado dizer que depois
diminui depois aumenta, está errado dizer que primeiro aumenta depois diminui. Você vai ter
que usar primeiro àquela que tem mais fração, seja aumento ou diminuição. E isso que é
melhor pro réu. Por que o resultado é esse? Perguntei para um matemático. Ele disse: é
297
simples! Se você está em meses inteiros, ou anos, a ordem dos fatores não altera o produto.
Mas se você está trabalhando com dias (que é uma fração), acaba dando uma diferença de
0,3 que corresponde a três dias mais ou menos. O que eu faço? Eu primeiro aumento ou
primeiro diminuo. Você quer a menor pena? Você vai usar primeiro a maior fração. Se
você tem 1/3 e metade e metade é aumento, você primeiro aumenta. Se você tem 1/3 e
metade e metade é diminuição, você primeiro diminui, aí você chega na melhor pena
para o réu. Mas ninguém escreveu isso. Ninguém! Para concurso público, vocês vão ficar
com a segunda corrente.
ESTATUTO DE ROMA: Critérios de Aplicação da Pena
Introdução: nós calculamos a pena em três fases perfeitamente distintas e agora vamos para a
fixação do regime inicial. O réu sabe analisar, com segurança, o que foi considerado em seu
favor e em seu desfavor. É a grande crítica que se faz ao Estatuto de Roma, que não permite
essas etapas. É muito subjetivo, muito poroso o critério de aplicação da pena no art. 77, do
Estatuto de Roma. É uma curiosidade que pode cair na sua prova. O art. 77 diz que tem como
penas possíveis nos crimes contra a humanidade prisão por um número determinado de anos
até o limite máximo de 30. Então, lá as penas são fixadas por número de anos, até o máximo
de 30. E pena de morte. Além da pena de prisão, o tribunal poderá aplicar multa.
Artigo 77 - Penas Aplicáveis
1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa

condenada por um dos crimes previstos no artigo 5º do presente Estatuto uma das
seguintes penas: a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao
limite máximo de 30 anos; ou b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de
ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem,
2. Além da pena de prisão, o Tribunal poderá aplicar: a) Uma multa, de acordo com
os critérios previstos no Regulamento Processual; b) A perda de produtos, bens e
haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuízo dos direitos de
terceiros que tenham agido de boa fé.
Olha como peca o Estatuto de Roma! Um estatuto tão garantista, mas aqui pisou na bola:
Artigo 78
Determinação da Pena
1. Na determinação da pena, o Tribunal atenderá, em harmonia com o Regulamento

Processual, a fatores tais como a gravidade do crime e as condições pessoais do
condenado.
298
2. O Tribunal descontará, na pena de prisão que vier a aplicar, o período durante o

qual o acusado esteve sob detenção por ordem daquele. O Tribunal poderá ainda
descontar qualquer outro período de detenção que tenha sido cumprido em razão de
uma conduta constitutiva do crime.
3. Se uma pessoa for condenada pela prática de vários crimes, o Tribunal aplicará
penas de prisão parcelares relativamente a cada um dos crimes e uma pena única,
na qual será especificada a duração total da pena de prisão. (Esta duração não
poderá ser inferior à da pena parcelar mais elevada e não poderá ser superior a 30
anos de prisão ou ir além da pena de prisão perpétua prevista no artigo 77, parágrafo
1º, alínea b).
Pergunto: ele vai variar de 01 a 30 anos, com base no quê? Gravidade do crime e
condições pessoais do agente. Mais nada! Não é muito poroso? Extremamente subjetivo!
Extremamente! Essa é a grande crítica que recai sobre o Estatuto de Roma. Os juízes, no
TPI, variam a pena de 01 a 30 anos com critérios extremamente subjetivos. Gravidade
da infração e condição do agente. Fica aí, a título de curiosidade para vocês uma crítica ao
Estatuto de Roma.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
Introdução: o juiz, quando fixa o regime inicial, tem que atender a quais critérios? Você, juiz,
vai fixar o regime inicial de cumprimento de pena. Você, juiz, vai atender a quais requisitos, a
quais critérios?
1º Critério: Tipo de pena: se reclusão ou detenção.
2º Critério: Quantidade da pena
3º Critério: Reincidência
4º Critério: Circunstâncias judiciais.
Juiz, quando você for fixar o regime inicial de cumprimento de uma pena, você tem que
atender ao tipo de pena imposta, à quantidade da pena, se é reincidente ou não, e se as
circunstâncias judiciais são compatíveis com esse regime previsto no delito. Vamos começar
estudando a fixação do regime inicial de um crime punido com reclusão.
REGIME INICIAL: RECLUSÃO (ART. 33, CP)

transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
299
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou

média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou

estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento

adequado.

hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 08 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em

regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Caiu em prova: caiu na primeira fase do MP/SP. A questão foi dada. Então, reclusão, qual é o
regime inicial? Nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, o regime será o fechado. Quando? Quando for
imposta pena superior a 08 anos. Então, você na sua prova chegou a uma pena superior a 08
anos em um crime punido com reclusão, tranqüilo: regime fechado. Agora, vejam: art. 33, §
2º, ‘b’. Fala do semi-aberto. Se a pena imposta for superior a quatro e não superior a 08 anos,
o regime inicial pode ser o semi-aberto, desde que não reincidente. Se a pena imposta é
SUPERIOR a 04 e não suplanta 08, o regime inicial pode ser o semi-aberto desde que
não reincidente. E se ele for reincidente, qual será o regime inicial dele? O aberto é que
não será! O regime inicial dele será fechado. Se ele é reincidente, mesmo que a pena dele
fique entre 04 e 08, ele vai para o fechado.
Caiu em prova II: o art. 33, § 2º, ‘c’ fala que se a pena imposta não for superior a 04 anos, o
regime inicial pode ser aberto, desde que não reincidente. Eu vou resumir e vou fazer uma
pergunta que caiu no MP/DF em 2002.
• Superou 08 anos? Regime fechado
• Superou 04 anos, não superou 08? Semi-aberto, salvo reincidente (aí será
fechado)
• Não superou 04 anos? Regime aberto, salvo reincidente (aí será fechado)
Para o legislador, o reincidente tem o seu regime. Qual? O fechado. Vocês acham que o
legislador está sendo muito rigoroso? Vamos supor que ele foi condenado a uma pena de três
300
anos e é reincidente. O juiz tem que mandar ele para onde? Para o fechado! O que está
faltando para o legislador? Circunstâncias judiciais. Súmula 269, do STJ:
STJ Súmula nº 269 - DJ 29.05.2002 - É admissível a adoção do regime prisional semi-

aberto aos reincidentes condenados a PENA IGUAL OU INFERIOR A QUATRO
ANOS se favoráveis as circunstâncias judiciais. Então, o STJ está dizendo o seguinte: Juiz,
calma! Não precisa mandar para o fechado. Ele pode começar no semi-aberto se as
circunstâncias judiciais forem favoráveis. Foi exatamente essa súmula que caiu no MP/DF.

Decidiram: circunstâncias judiciais favoráveis e regime inicial mais gravoso que o cabível
em razão da sanção imposta. Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é
possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de
pena? Ex: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 06 anos de reclusão. As
circunstâncias judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado?
Trata-se de tema polêmico. O STJ possui inúmeros julgados afirmando que “fixada a
pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não
se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso” (STJ. 5ª Turma. HC 303.247/SP,
Rel. Min Jorge Mussi, julgado em 11/11/2014).
Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento

de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito.
No entanto, neste julgado, o STJ decidiu que, ainda que o juiz tenha considerado
favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é admissível a fixação do regime
inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de
pena aplicada, desde que o magistrado fundamente essa decisão na gravidade concreta
da conduta delituosa. STJ. 5ª Turma. HC 294.803-SP, Rel. Min. Newton Trisotto
(Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 18/9/2014 (Info 548).
Comentários ao julgado acima: fixação do regime inicial O juiz, ao prolatar a sentença

condenatória, deverá fixar o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena
privativa de liberdade. A isso se dá o nome de fixação do regime inicial. Os critérios para essa
fixação estão previstos no art. 33 do Código Penal.
Caiu em prova (TJ/SP): o que o juiz deve observar na fixação do regime inicial? O juiz,
quando vai fixar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, deve
observar quatro fatores:
301
1. O tipo de pena aplicada: se reclusão ou detenção.
2. O quantum da pena definitiva.
3. Se o condenado é reincidente ou não.
4. As circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

Decidiram: fixação de regime inicial de cumprimento de pena e circunstâncias judiciais. Se a
pena-base é fixada acima do mínimo legal em virtude de as circunstâncias judiciais do
art. 59 do CP serem desfavoráveis, é possível que o juiz determine regime inicial mais
gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena aplicada.
Ex.: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 02 anos e 06 meses de detenção. Em
regra, o regime inicial seria o aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP). Ocorre que duas circunstâncias
judiciais foram desfavoráveis a ele, conforme fundamentação do juiz (circunstâncias e
consequências do crime). Nesse caso, o magistrado, fundamentando sua decisão nesses dados,
pode impor ao condenado o regime inicial semiaberto. STF. 2ª Turma. HC 124876/SP, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 24/2/2015 (Info 775).
Vamos organizar a aplicação desses quatro fatores:
RECLUSÃO: o regime inicial pode ser:
d. Fechado: se a pena é superior a 08 anos.
e. Semiaberto: se a pena foi maior que 04 e menor que 08 anos. Se o condenado

for reincidente, o regime inicial, para esse quantum de pena, é o fechado.
f. Aberto: se a pena foi de até 04 anos. Se o condenado for reincidente, o regime

inicial, para esse quantum de pena, será o semiaberto ou o fechado. O que irá
definir isso vão ser as circunstâncias judiciais: · se desfavoráveis, vai para o
fechado; · se favoráveis, vai para o semiaberto.
Súmula 269-STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos

reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais.
DETENÇÃO: o regime inicial pode ser:
d. Fechado: nunca.
e. Semiaberto: se a pena foi maior que 04 anos.
f. Aberto: se a pena foi de até 04 anos.
302
Observação: Se o condenado for reincidente, o regime inicial é o semiaberto.
Conclusão: vamos agora fazer uma pergunta que reflete uma exceção a esse quadro, segundo
essa última decisão do STJ (Informativo 548-STJ, 22/10/2014): É possível que seja imposto
ao condenado primário um regime inicial mais rigoroso do que o previsto para a
quantidade de pena aplicada? Ex: se uma pessoa for condenada a 06 anos de reclusão,
pode o juiz fixar o regime inicial fechado? SIM, é possível, desde que o juiz apresente
motivação idônea na sentença.
Súmula 719-STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena

aplicada permitir exige motivação idônea.
O juiz pode fundamentar a imposição do regime mais severo devido ao fato do crime
praticado ser, abstratamente, um delito grave? Ex: o juiz afirma que, em sua opinião, no
caso de tráfico de drogas o regime deve ser o fechado em razão da gravidade desse delito.
NÃO. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada (Súmula 718-STF). O que é considerado, então, motivação idônea para
impor ao condenado regime mais gravoso? Exige-se que o juiz aponte circunstâncias que
demonstrem que o fato criminoso, concretamente, foi grave. Se as circunstâncias judiciais
do art. 59 forem desfavoráveis, é possível que o juiz se fundamente nesses dados para impor
ao condenado regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de pena aplicada.
Nesse sentido: (...) Se as penas-base de ambos os crimes são fixadas acima do mínimo legal
em face da valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, não há
ilegalidade na imposição de regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de
acordo com a quantidade de pena aplicada. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1471969/RN,
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/11/2014).
Vamos aos exemplos:
a. Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 06 anos de reclusão. Em regra,
o regime inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstâncias judiciais foram
extremamente desfavoráveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua decisão
nesses dados, poderia impor a Paulo o regime inicial fechado.
b. Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é possível a fixação de

regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena? Paulo, réu
primário, foi condenado a uma pena de 06 anos de reclusão. As circunstâncias
judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado? Trata-se de
tema polêmico. O STJ possui inúmeros julgados afirmando que “fixada a pena-
303
base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais

não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso” (STJ. 5ª Turma. HC
303.247/SP, Rel. Min Jorge Mussi, julgado em 11/11/2014).
Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o

estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão
da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Observação: no entanto, o Informativo 548 trouxe decisão do STJ no sentido de que, ainda
que o juiz tenha considerado favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é
admissível a fixação do regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de
acordo com a quantidade de pena aplicada, desde que o magistrado fundamente essa decisão
na gravidade concreta da conduta delituosa (STJ. 5ª Turma. HC 294.803-SP, Rel. Min.
Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 18/9/2014. Vamos
acompanhar para saber qual entendimento irá prevalecer. Informativo 548-STJ (22/10/2014)

Decidiram: aumento da pena-base pelo fato de a corrupção passiva ter sido praticada por
Promotor de Justiça. O fato de o crime de corrupção passiva ter sido praticado por
Promotor de Justiça no exercício de suas atribuições institucionais pode configurar
circunstância judicial desfavorável na dosimetria da pena. Isso porque esse fato revela
maior grau de reprovabilidade da conduta, a justificar o reconhecimento da acentuada
culpabilidade, dadas as específicas atribuições do promotor de justiça, as quais são distintas e
incomuns se equiparadas aos demais servidores públicos “latu sensu”. STJ. 5ª Turma. REsp
1.251.621-AM, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2014 (Info 552).
Comentários ao julgado acima: imagine a seguinte situação adaptada: Determinado

Promotor de Justiça foi condenado pelo Tribunal de Justiça pela prática de corrupção passiva
(art. 317 do CP). No momento da dosimetria, na 1ª fase (circunstâncias judiciais), o Tribunal
aumentou a pena-base sob o argumento de que havia acentuada culpabilidade, já que o delito
foi cometido por quem deveria ser o fiscal da lei. Essa argumentação utilizada para
aumentar a pena é válida? SIM. O fato de o crime de corrupção passiva ter sido praticado
por Promotor de Justiça no exercício de suas atribuições institucionais pode configurar
circunstância judicial desfavorável na dosimetria da pena. Isso porque esse fato revela maior
grau de reprovabilidade da conduta, a justificar o reconhecimento da acentuada culpabilidade,
dadas as específicas atribuições do promotor de justiça, as quais são distintas e incomuns se
equiparadas aos demais servidores públicos “latu sensu”. Assim, a referida circunstância não
é inerente ao próprio tipo penal.
304
REGIME INICIAL: DETENÇÃO
Introdução: obviamente, eu continuo fundamentando a lição no art. 33, do CP que é claro:

detenção não admite regime inicial fechado. Detenção admite regime semi-aberto e regime
aberto. Não admite fechado. Cuidado com pegadinha em concurso. Eu falei que detenção não
admite regime inicial fechado! Eu não falei que detenção não pode ir para o fechado. Pode ir
por meio da regressão! Então, cuidado! Uma coisa é dizer ‘detenção não admite regime
inicial fechado’ (verdadeiro!). Outra coisa é dizer ‘detenção não pode ser cumprida no
fechado’ (falso!). Ela não pode ser cumprida inicialmente no fechado, mas pode ir para o
fechado por meio da regressão, transferência. Regime fechado inicial? Não. Regime
fechado? Só por meio de transferência. Será o semi-aberto inicial quando imposta pena
superior a quatro anos. Reincidente ou não reincidente, pena superior a quatro anos é o semi-
aberto inicial mais rigoroso. Será o aberto quando imposta pena não superior a quatro
anos, desde que não reincidente. Se reincidente, qual é o regime inicial? É o fechado?
Não, porque ele não pode iniciar no fechado. Qual é o regime? Semi-aberto. Se for
reincidente, o regime é o semi-aberto.
Observações: agora eu vou fazer algumas observações para concurso, aprofundando questões
importantes: Toda vez que há uma denúncia por roubo quase que já dá para colocar a pena
porque eu já sei qual o juiz aplicará. Vocês vão me ajudar a colocar a pena inicial desse rapaz.
Que crime ele praticou: Roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma. A
pena aqui é de 04 a 10 anos. Agora eu tenho um réu, primário, de bons antecedentes. Que
pena será imposta a esse anjinho? Ora, o juiz vai pegar essa pena de 04 anos, ele vai aumentar
nos termos do § 2º e vai chegar a uma pena definitiva sabe de quanto? Cinco anos e quatro
meses. É a pena dele! Qual é o regime inicial? Percebam que ele é bonzinho, primário e com
bons antecedentes. Olhando a pena, cinco anos e quatro meses, ela não é igual ou inferior a
04, que permitiria o aberto, mas também não suplanta a oito que exigiria o fechado. Então,
pelo art. 33, se ele não é reincidente, qual será o regime? Semi-aberto. Então, o que o juiz
faz (pelo menos aqui em SP, não sei fora de SP)? Aqui em SP o juiz faz o seguinte: emprego
de arma? Concurso de pessoas? É crime gravíssimo, que assola a sociedade, que perturba a
paz pública e o regime para ele é o fechado! O Supremo já deu uma dica a esses juízes: você é
juiz, não pode fazer isso, Súmula 718, do STF.
STF Súmula nº 718 - 2DJ de 13/10/2003, p. 7 - A opinião do julgador sobre a

gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
305
O Supremo está dizendo: “juiz, eu quero que se lasque a sua opinião sobre o roubo. Se você
acha que o roubo é um crime grave ou não é um crime grave, escreva um livro. Mas não mude
o regime posto de acordo com a pena aplicada. Professor, como você consegue conviver com
essa súmula? Mas e se o roubo foi praticado contra uma senhora de 70 anos, que ficou
traumatizada? Ele, inclusive, usou armas de grosso calibre. Êpa! Então, você não está mais
dizendo que o roubo é crime grave em abstrato. Você está me demonstrando que aquele
roubo foi grave! Aí você pode! Súmula 719, do STF:
STF Súmula nº 719 - DJ de 13/10/2003 – A imposição do regime de cumprimento

mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Quer dizer, pode fundamentar com base na gravidade em concreto! Gravidade em

abstrato não pode mudar regime. Gravidade em concreto pode! E quando o promotor vai pedir
regime inicial para o acusado, ele demonstra para o juiz que aquele crime foi tão grave que o
regime só pode ser um! Ele não fica falando do roubo em abstrato. Ele fala do roubo em
concreto, do objeto do processo. Cezar Roberto Bittencourt escreveu dizendo que as súmulas
718 e 719 estão se contradizendo. Está certo ou está errado? Particularmente, eu discordo.
Acho que ambas se complementam. Se a 718 diz que a gravidade em abstrato não serve para
o regime mais severo, a 719 diz que a gravidade em concreto autoriza.
Caiu em prova: Existe crime punido com reclusão, em que o juiz impôs uma pena de 10 anos,
mas a lei autoriza o juiz a fixar o aberto? Quem sabe? Pelo critério que você fez aí, o regime
seria fechado, mas ele pode fixar o aberto. A lei autoriza. Lei de Lavagem de Dinheiro, fruto
da delação premiada. Art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98:
§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em

regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de
direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as
autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações
penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
A delação na lei de lavagem pode culminar no regime aberto, o prêmio fruto da delação,
lembrando que o MPF, em 2002, na discursiva, só colocou para o candidato dissertar sobre
delação. Você tinha mais ou menos uns 40 dispositivos para dissertar.
Prisão Simples jamais é cumprida no fechado. Jamais! A Lei das Contravenções Penais é
clara. Não vai para o fechado nem mesmo por meio de regressão. Jogo do Bicho, por
exemplo, jamais irá para o fechado. Então, vimos:
• 1ª fase – pena base
• 2ª fase – pena intermediária (agravantes e atenuantes)
306
• 3ª fase – causas de aumento e de diminuição, trazendo a pena definitiva.
• 4ª fase – regime inicial
• 5ª fase – penas alternativas.
PROVIDÊNCIAS NA FIXAÇÃO DA PENA
Regras de fixação: recordando e resumindo:
a) A pena-base não pode ser fixada abaixo do mínimo legal e nem acima do máximo
(art. 59);
b) A presença de atenuantes e de agravantes impede que a pena seja fixada abaixo do

mínimo legal, bem como acima do máximo;
c) As causas de diminuição e de aumento de pena incidem sobre a pena revelada pela

segunda etapa da operação, e não sobre a pena base fixada na primeira fase;
d) As causas de diminuição de pena podem trazer a pena abaixo do mínimo legal,

bem como as causas de aumento podem trazer a pena acima do máximo legal;
e) Fixada a quantidade da pena aplicada, o próximo passo é estabelecer o regime

inicial (fechado, semi-aberto ou aberto) de cumprimento da pena privativa de liberdade;
f) Depois de fixado o regime inicial, o juiz, na própria sentença, analisa a

possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por outra espécie de
penalidade, se cabível, ou por sursis. Neste aspecto da substituição, a ordem é a seguinte:
1. Analise da possibilidade de se aplicar multa substitutiva do

parágrafo 2º do art. 60 do CP, quando a pena privativa de liberdade fixada for igual ou
inferior a seis meses. Para tanto, urge que o réu preencha os requisitos do art. 44, II e III
do CP.
2. Análise da possibilidade de aplicar a pena restritiva de direitos ou

multa, quando a pena, nos crimes dolosos, e nos crimes culposos, for fixada em
quantidade igual ou inferior a um ano. Se, em relação a esses delitos, a pena privativa de
liberdade aplicada for superior a um ano, mas não exceder a quatro anos, o magistrado
deverá analisar a possibilidade de substituí-la por uma pena restritiva de direitos e multa
ou por duas restritivas de direito.
3. Análise de conceder ao acusado a suspensão condicional da pena

(sursis), quando a condenação for igual ou inferior a dois anos.
307
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Conceito: pena restritiva de direito é a sanção imposta em substituição à pena privativa de
liberdade, consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.
Há duas espécies de penas alternativas:
• Penas restritivas de direito
• Multa
Observação 01: tendência do direito penal moderno, que busca eliminar a pena privativa de
liberdade de curta duração, por não atender satisfatoriamente à finalidade reeducativa da
pena.
Observação 02: espécie de pena alternativa (não se confunde com alternativa às penas).
Cuidado! Chamar restritiva de direitos de alternativa à pena está errado! Você não pode
confundir pena alternativa com alternativa à pena, porque pena não é. Não confunda pena
alternativa, que pressupõe condenação e evita a privativa de liberdade, com alternativa à pena.
A alternativa à pena evita a condenação! É medida despenalizadora! Então, cuidado!
Pena alternativa pressupõe condenação, vai evitar a privativa de liberdade. Já a
alternativa à pena, ela evita a própria condenação. É uma medida despenalizadora. Ela
não quer pena. Exemplos de penas alternativas, nós já vimos: restritiva de direitos e
multa. E quem me dá dois exemplos de alternativas às penas? Vejam se vocês concordam
comigo:
• Transação penal e
• Suspensão condicional do processo.
Então, nunca chamem restritiva de direitos de alternativa à pena porque pressupõe

condenação. Também nunca chamem transação penal de pena alternativa porque não tem
condenação. Quantas vezes eu já não vi em audiência o juiz falar para o réu ou para o autor
dos fatos na transação penal: “olha, se o Senhor aceitar a pena alternativa que o promotor está
oferecendo” Errou duas vezes o juiz, primeiro achar que promotor impõe pena. Segundo,
chamar transação penal de pena alternativa. Transação penal é alternativa à pena. Não tem
cumulação! Chamar transação penal de pena alternativa é dizer que houve cumulação e se
houve cumulação gera reincidência.
308
Espécies: quais são as espécies de penas restritivas de direitos que vocês conhecem? Quais
têm natureza pessoal? Quais atingem a pessoa? Quais têm natureza real? Quais atingem a
coisa:
a. Prestação de Serviço à Comunidade – PESSOAL
b. Interdição temporária de direitos – PESSOAL
c. Limitação de fim de semana – PESSOAL
d. Prestação pecuniária – REAL
e. Perda de bens e valores - REAL
Observação: cuidado com a Lei de Drogas. Lei 11.343/06 traz outra espécie de penas
restritivas de direito que vocês já viram comigo. O art. 28 da Lei de Drogas prevê outras
espécies de penas restritivas de direito, por exemplo, ser atendido em estabelecimento
próprio para toxicômanos. Olha que legal! Coloca no art. 28, III, olha que legal:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer

consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à
comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
É pena alternativa a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. É

uma restritiva de direitos que nós não conhecíamos. Professor, mas por que você falou em
natureza real ou natureza pessoal? Isso vai ser útil mais a frente. Por ora, lembrem-se do que
da Lei Maria da Penha. Estão lembrados? A Lei Maria da Penha não autoriza pena
somente de natureza real. Ela não quer pena SOMENTE de natureza real. Ela quer
pena de natureza pessoal. Não se esqueçam disso!
Classificação da infração penal de acordo com a sua gravidade.
Infração insignificante – Eu nem gosto de incluir essa primeira porque ela nem é infração
penal. Se a infração é insignificante, estou diante de um fato atípico. É o patamar mais baixo,
em razão da gravidade, que pode chegar uma infração penal ou infração. É um fato atípico.
Infração de menor potencial ofensivo – Cuidado! Você que pensa que infração penal de
menor potencial ofensivo é aquela cuja pena máxima não supera dois anos, está errado! Existe
contravenção penal em que a pena máxima supera dois anos e é de menor potencial ofensivo:
jogo do bicho! Então, cuidado! O que torna, realmente, uma infração penal de menor
potencial ofensivo é o que eu vou falar para vocês agora! Essa infração admite:
309
a. Alternativas à pena: transação e suspensão do processo;
b. Penas alternativas.
Infração de médio potencial ofensivo – O que diferencia uma infração de menor potencial
ofensivo para uma de médio potencial ofensivo? A de médio potencial ofensivo admite:
a) Alternativas à pena: suspensão do processo ou
b) Penas alternativas.
E qual é a diferença dessa pena para a de menor potencial ofensivo? É que a de menor
potencial ofensivo admite transação e suspensão do processo. Aqui, só admite suspensão
do processo. Não admite transação. No mais, admitem a mesma coisa.
Infração de grande potencial ofensivo – A infração de grande potencial ofensivo só admite

penas alternativas. Ela não admite alternativas à pena. Agora você já sabe diferenciar de
grande potencial ofensivo para a de médio potencial ofensivo.
Infração hedionda – Sabe o que eu costumava falar na infração hedionda? Que ela não
admite penas alternativas e nem alternativas à pena, mas o Supremo, excepcionalmente
concede penas alternativas para hediondo. Excepcionalmente, admite penas alternativas.
Critérios para a aplicação das restritivas de direitos:
Introdução: quando eu falo em critérios para a aplicação, estou me referindo ao artigo 44, do
Código Penal, que diz (isso caiu na Magistratura Federal da 3ª Região):
Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de

liberdade, quando:
Temos aqui as características delas:
1. Autonomia e
2. Substitutividade
São autônomas e substituem as privativas de liberdade.
Observação: Tem uma exceção em que a restritiva de direitos não será substitutiva. Qual? Art.
28, da Lei de Drogas. Como vimos, neste caso, as penas não substituem nada. São
principais. Para o usuário, as medidas de advertência e prestação de serviço comunitário
e freqüência a curso educativo não substituem a privativa de liberdade. Elas são penas
principais. Então, as restritivas de direito são autônomas e substituem a privativa de liberdade.
Mas, cuidado! As restritivas de direito do art. 28 da Lei de Drogas não substituem nada. São
principais!
310
Revisão: Nós estamos estudando aplicação da pena. Eu comecei explicando como se faz o
cálculo da pena. O cálculo da pena, vocês já sabem. Nos termos do art. 68, do CP, ele segue o
critério trifásico, onde, na primeira fase, o juiz busca a pena-base; na segunda fase, analisando
agravantes e atenuantes, uma pena intermediária; até que na terceira fase, ele conclui,
chegando à pena definitiva. Encontrando a pena definitiva, considerando, por fim, as causas
de aumento e de diminuição, calcularam a pena. Não encerraram a sentença. A partir do
momento que vocês encontraram a pena, têm que fixar o regime inicial de cumprimento e o
assunto, regime inicial, envolve três súmulas. Não se esqueçam da Súmula 269, do STJ, que
permite regime semi-aberto para o reincidente que tenha circunstâncias judiciais favoráveis.
Não se esqueçam também da Súmula 718, que não deixa o juiz fugir do art. 33, com base
na opinião e na gravidade em abstrato e lembrem-se da Súmula 719, que permite ao juiz,
fugir do regime do art. 33, com base na gravidade em concreto. Encontrou o regime
inicial? Você parte para a quinta e última fase, onde, num primeiro momento você analisa a
possibilidade de penas alternativas que não se confundem com alternativas à pena. E, por fim,
sursis. O que nós já vimos? Primeira fase, vocês já conseguem aplicar a pena-base, a
intermediária e aplicar a pena privativa de liberdade definitiva, já têm condições de fixar o
regime inicial e na última aula começamos penas alternativas, lembrando que tem duas
espécies, restritivas de direitos e multa. E eu comecei as restritivas de direitos. Com relação a
elas, vimos seu conceito, espécie de sanção penal, imposta a alguém buscando diminuir ou
restringir direitos, não se confundindo com alternativas à pena. E qual é a diferença? Na pena
alternativa, você tem condenação e evita a privativa de liberdade de curta duração. Já na
alternativa à pena, você evita a própria condenação (medida despenalizadora). Alternativa à
pena não é pena. Quem me dá exemplo? E um aluno perguntou: “se o autor dos fatos, não
paga a pena de transação penal, pode ser a pena convertida em privativa de liberdade?”
Primeira coisa: não é hipótese de ser convertida em privativa de liberdade. Segunda coisa: não
é pena, porque você não tem título executivo, você não tem condenação. Nada disso! É uma
medida despenalizadora. Pronto e acabou. Se ele não cumpriu, há divergências, sobre se
executa ou se oferece denúncia. Prevalece que oferece denúncia. E eu terminei a aula,
falando do critério de aplicação das penas restritivas de direitos, art. 44, do Código Penal, do
qual se extraem as duas características das penas restritivas de direitos. Quais são elas?
Autonomia e substitutividade. Vamos ao art. 44, do CP. Isso aqui caiu no TRF 1ª Região, 1ª
fase, olha que fácil. O art. 44 diz:
Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as

privativas de liberdade, quando:
311
Daqui nós extraímos as duas características: autonomia e substitutividade, que a gente já viu
na última aula, pelo menos a relação delas. Não vimos o que significa. O art. 44 diz que elas
são autônomas. Não só são autônomas (característica da autonomia), como substituem às
privativas de liberdade, logo, a característica da substitutividade. O que significa cada uma
delas? Prestem atenção:
Autonomia: quando digo que são autônomas, significa dizer que as penas restritivas de
direitos não podem ser cumuladas com a privativa de liberdade. Ou você aplica a
privativa de liberdade, ou aplica a restritiva de direitos. As duas, conjuntamente, não.
Exceções: Eu quero um caso em que a pena restritiva de direito pode, sim, ser cumulada com
a privativa de liberdade. Uma primeira exceção é aquela prevista no CDC, Lei 8.78/90, art.
78. O art. 78, do CDC, diz o seguinte:
Art. 78 - Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas,
cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos artigos 44 a 47 do Código
Penal: I - a interdição temporária de direitos; II - a publicação em órgãos de
comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de
notícia sobre os fatos e a condenação; III - a prestação de serviços à comunidade.
Reparem que no art. 78, ele traz 03 penas restritivas de direitos, 03 penas alternativas que
podem ser cumuladas com pena privativa de liberdade. É uma exceção à autonomia. Outra
exceção, vocês vão encontrar, por exemplo, no CTB, onde, cumulada com a pena privativa de
liberdade, o juiz pode suspender a carteira de habilitação. É uma restritiva de direitos que
também é cumulada com privativa de liberdade.
Substitutividade: o que significa a característica da substitutividade? Significa que, primeiro,

o juiz fixa a pena privativa de liberdade e depois, na mesma sentença, a substitui por
restritiva de direitos. Então, você está prestando a prova da magistratura, chegou numa pena
que merece a restritiva de direitos, o que você vai fazer? Vai calcular a pena normalmente, ou
seja, primeiro vai fixar a privativa de liberdade e somente depois, na mesma sentença, vai
substituir por restritiva de direitos.
Exceção: Art. 28, da Lei de Drogas. Para o usuário, você, juiz, não vai fixar privativa de
liberdade porque não tem privativa de liberdade. Para o usuário, a sua condenação será
imediatamente imposição de uma das três penas alternativas. É uma exceção à
substitutividade.Vocês sabem que, em concurso, mais do que a regra, cai a exceção. E por
que é assim? Porque o examinador, perguntando a exceção, terá certeza de que você conhece
a regra, ao passo que, se pergunta a regra, não saberá se você conhece a exceção. Eu, quando
estudava para concurso, exceção não passava uma! Sabe o que eu fazia? Eu gostava de ler,
312
não gostava de resumir. Eu não gosto de resumir, até porque 90% dos que fazem o resumo
depois não lêem o resumo. Eu gostava de estudar lendo, lendo 10 mil vezes a mesma coisa.
“professor você é burro?” Não! É estilo! Então, eu usava a caneta marca-texto amarela para
tudo. Usava a laranja (aquela que atravessa a página) só para exceção. Chegava na
antevéspera da prova ou cinco dias antes, eu fazia o seguinte com todas as matérias (até
comercial): pegava todo o material é só lia o que estava em laranja. Em cinco dias eu
conseguia ler TUDO! Lendo as exceções, eu me lembrava da regra. É um estudo interessante,
estudar exceções.
Prazo: então, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de

liberdade. Olha o detalhe: elas têm o mesmo prazo da privativa de liberdade substituída. A
pena restritiva de direitos terá a mesma duração da privativa de liberdade substituída. O art.
55, do CP, diz:
Art. 55 - As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do Art. 43
terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o
disposto no § 4º do Art. 46.
O que quer dizer isso? Quer dizer o seguinte: que você juiz, na terceira fase do critério
trifásico, você fixa a privativa de liberdade em um ano. O que o art. 55 está dizendo é o
seguinte: no momento de substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos o juiz
tem que obedecer ao prazo de um ano. Antes de 1998 não era assim. Não havia necessidade
de o juiz obedecer ao mesmo prazo na substituição. Eu quero exceções! Eu quero duas
restritivas de direitos que não precisam (e até algumas nem têm condições) de respeitar
o prazo da privativa substituída.
1ª Exceção: As restritivas de natureza real – Vocês estão lembrados que vimos que o
legislador previu a restritiva de natureza pessoal (restrição recai sobre a pessoa) e previu
restritiva de natureza real (onde a restrição recai sobre a coisa). Perda de bens ou valores e
prestação pecuniária não têm como respeitar o tempo da pena substituída. Você não vai ficar
um ano da sua vida perdendo bens e valores.
2ª Exceção: Prestação de Serviços à Comunidade – O legislador autoriza a prestação de

serviços à comunidade na metade do tempo da privativa substituída. São as duas exceções:
restritivas de direitos de natureza real (não tem como respeitar o prazo da privativa
substituída) e a prestação de serviços à comunidade, cumprida na metade do tempo da
privativa substituída. Isso está no art. 55, do CP. O próprio 55 traz essas exceções. Querem
ver?
313
Art. 55 - As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do Art. 43
terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o
disposto no § 4º do
Por que ele não fala dos incisos I e II? Porque os incisos I e II tratam das restritivas de
natureza real, respectivamente, da prestação pecuniária e da perda de bens e valores. Se não
estão no artigo 55 é porque o legislador não quer que tenham o mesmo prazo da privativa
substituída. E a segunda exceção está no final do artigo 55: “ressalvado o disposto no § 4º, do
art. 46”. Vamos ver o art. 46 e o seu parágrafo 4º:
Art. 46 - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável

às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a

pena substitutiva em menor tempo (Art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa
de liberdade fixada.
Não basta um ano! É superior a um ano! Esse, do artigo 46, § 4º, é um benefício da prestação
de serviços à comunidade.
Requisitos das penas restritivas de direitos: quando eu falo dos requisitos das restritivas de
direitos, estou mencionando o art. 44, incisos I, II e III, do CP.
Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de

liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do

condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente.
1º Requisito: o primeiro requisito tem que ser desdobrado em dois e vai depender do crime:
Crime DOLOSO – No crime doloso, o primeiro requisito consiste em:
1. Pena aplicada não superior a quatro anos – Se você estiver diante de um

crime doloso, o primeiro requisito consiste: a pena imposta na sentença não pode suplantar 04
anos. Cuidado! O que não pode suplantar 04 anos é a pena aplicada na sentença! Não é a pena
prevista abstratamente no Código Penal!
2. Sem violência física ou moral – Só faz jus à substituição crime doloso cuja
pena aplicada não suplanta quatro anos, desde que sem violência ou grave ameaça à pessoa.
314
E se o crime for culposo? Foi isso que caiu na magistratura federal da 3ª Região.
Crime CULPOSO – Se o crime for culposo, é possível em qualquer pena em

qualquer crime. Crime culposo admite restritiva de direitos, sem qualquer restrição à pena ou
mesmo à espécie de delito? É culposo? Restritiva de direitos!
2º Requisito: não basta, num crime doloso, a pena aplicada não suplantar 04 anos e ter sido o
crime cometido sem violência ou grave ameaça. É imprescindível ainda: não reincidência em
crime doloso. Professor, quer dizer que se ele for reincidente em crime doloso não cabe a
substituição? Não cabe! Mas cuidado! Vocês vão colocar: “não cabe, em regra” porque o
art. 44, § 3º, do Código Penal, traz uma permissão. O § 3º, diz o seguinte:
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que,

em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
Então, em regra, o reincidente no crime doloso não faz jus à substituição. Eu vejo muitos
advogados abaixando a cabeça quando seu cliente é reincidente em crime doloso e não tem
nem coragem de pedir a restritiva de direitos porque não observou o § 3º. Tem advogado que
acha que havendo reincidência em crime doloso, a vedação do art. 44, II, é absoluta. Cuidado!
Advogado, você tem o § 3º autorizando a substituição, desde que a substituição para o seu
cliente seja uma medida socialmente recomendável. Está pensando nos fins da pena. A
restritiva é melhor, sob esse aspecto, do que a privativa de liberdade. Se você provar para o
juiz que para o seu cliente a restritiva de direitos é mais recomendável do que a privativa
de liberdade, você já está preenchendo o primeiro requisito. O segundo requisito é que seu
cliente não seja reincidente específico. Se for reincidente específico, esqueça! O reincidente
em crime doloso, em regra, não faz jus à substituição. Se não houvesse o § 3º, a vedação seria
absoluta. O § 3º temperou essa vedação.
3º Requisito: não basta, num crime doloso, a pena aplicada não suplantar 04 anos e ter sido o
crime cometido sem violência ou grave ameaça. Não basta ser reincidente em crime doloso. É
imprescindível haver circunstâncias judiciais favoráveis. Vamos entender o que significa
isso. Olha o inciso III, do art. 44, o que diz:

Sabe o que é isso? O juiz, no inciso III, vai trabalhar com o princípio da suficiência. Vai
analisar se a substituição é suficiente para atingir os fins da pena. Eu, substituindo essa
privativa de liberdade por restritiva de direitos é suficiente para prevenção-retribuição? É isso
315
que o juiz vai ver. É aqui que o Supremo traz o Princípio da Suficiência da Pena
Alternativa. Vocês já viram isso em vários julgados, o Supremo trabalhando com isso. É o
art. 44, III.
Vamos ver os três incisos:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;

Para o juiz substituir uma privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, ele tem que
observar esses três requisitos. São requisitos cumulativos.
Caiu em prova: agora, tem um detalhe, isso que eu coloquei agora, está no Código Penal.
Vocês não precisariam de uma aula para saber isso. Bastava ler o Código! Eu só esquematizei.
Agora, concurso público, se o examinador quiser complicar, ele pergunta:
Cabe restritiva de direitos em crimes hediondos ou equiparados a hediondos? Vocês,

naquela aula que tiveram comigo sobre crimes hediondos me ouviram dizer que a Lei de
Crimes Hediondos permite a restritiva de direitos? E aí? É proibido ou é permitida? Essa
resposta, inevitavelmente, você vai ter que analisá-la antes e depois da Lei 11.464/07. O que
fez essa lei? Entre outras coisas, aboliu o regime integral fechado. Essa resposta não tem
como ser dada sem fazer essa análise.
Antes da Lei 11.464/64, havia duas correntes.
1ª Corrente: Uma primeira corrente dizia: não cabe, pois existe vedação implícita
quando se exige regime integral fechado. Essa primeira corrente, então, dizia que não cabe
restritiva de direitos para crimes hediondos e equiparados. E por que não cabe? Porque existe
vedação implícita quando se exige regime integralmente fechado. O regime integralmente
fechado implicitamente vedou a restritiva de direitos.
2ª Corrente: A segunda corrente dizia: “cabe restritiva de direitos em crimes

hediondos ou equiparados, pois, além de inconstitucional, o regime integral trata de privativa
de liberdade, não restritiva de direitos.”
Porque eu tenho que analisar antes? Porque foi nesse clima de discussão dessas duas
correntes que nasceu a Lei 11.343/06, a Lei de Drogas. Reparem que a Lei de Drogas nasceu
316
nesta discussão e a Lei de Drogas adotou a primeira corrente expressamente. Ela proíbe
restritiva de direitos. Então, quando você analisar sua lei de drogas e perceber que ela proíbe
restritiva de direitos, vocês têm que lembrar que ela nasceu nessa discussão, antes da Lei
11.464/07.
Depois da Lei 11.464/07: eu falei que a Lei 11.464/07 aboliu o regime integral fechado.
Abolido o regime integral fechado, a primeira corrente dançou porque ela usava o regime
integral fechado para dizer que existe vedação implícita. Então, a vedação que ele chamava de
implícita foi abolida. E agora? Prevalece ser possível desde que atendidos os requisitos e
suficientes para atingir os fins da pena. Agora, com a Lei 11.464/07 cabe restritiva de direitos
em hediondos e equiparados? Sim! Se atender aos requisitos, sim! Desde que suficientes
para atingir o fim da pena.
Observação: tem um detalhe: eu continuo com a Lei 11.343/06, com a Lei de Drogas
expressamente proibindo. Então, agora, eu me deparo com a Lei dos Crimes Hediondos não
proibindo. E a Lei de Drogas, que é equiparada a hediondos, proibindo. Crime hediondo ou
equiparado, que não seja tráfico, não se proíbe. Lei de Drogas continua expressamente
proibindo. E agora? Tem doutrina dizendo o quê? Acabou! Inclusive vocês vão encontrar
julgados no Supremo dizendo: “não é o legislador quem deve proibir, é o juiz analisando o
caso concreto e seria absurdo, fere-se o princípio da isonomia, crime hediondo poder ser,
eventualmente, objeto de restritiva de direitos e o tráfico não!” Mesmo porque você tem
crimes hediondos que são até mais hediondos que o próprio tráfico, que é só equiparado.
Então, vejam que muitos já estão dizendo que essa proibição deixou de ser absoluta. O juiz
vai analisar o caso concreto. O Supremo já tem decisões nesse sentido, aplicando o princípio
da isonomia. O problema é que está muito cedo para dizer que é posição tranqüila do
Supremo. Então, no concurso, o que você vai fazer? Na primeira fase, vai dizer que tráfico
não comporta restritiva de direitos. Vai ficar com a letra da lei. Segunda fase: se o examinador
perguntar se cabe restritiva de direitos em tráfico, você vai dizer: “antes da Lei 11.464 havia
uma discussão e foi nessa discussão que nasceu a Lei de Drogas, legitimada pela 1ª corrente
que vedava a restritiva de direitos para todos os hediondos e equiparados. O problema é que a
Lei 11.464/07 retirou a vedação implícita de restritiva de direitos para crimes hediondos.
Então, agora os crimes hediondos não têm mais vedação, nem implícita e nem explícita. Só a
Lei de Drogas tem! Isso é justo? O justo seria todos serem alvos dessa restrição. Mas já que
liberaram para crimes hediondos e equiparados, por que manter para Drogas? Isso fere o
princípio da isonomia.” Então, vejam que vocês vão ter que falar dessa discussão. Mas
professor, como é que você diz que cabe restritiva de direitos em crimes hediondos? Todos os
crimes hediondos, estou aqui olhando, é tudo praticado com violência ou grave ameaça, como
317
é que pode?”Cuidado! Só se impede a restritiva para a violência real! Não se impede para
violência presumida e agora, com a Lei 12.015, há o estupro de vulnerável. Esse estupro
de vulnerável, que é a antiga presunção de violência, ele é praticado sem violência. Pode
até haver violência, mas não se exige. E é hediondo. O estupro de vulnerável é crime
hediondo que, se tentado, na forma tentada, cabe restritiva de direitos. Ele vai prestar serviços
na creche! Estupro de vulnerável é o mais novo crime hediondo. A pena, se tentada, vai ficar
aquém de 04 anos e esse aquém de 04 anos, se o advogado comprovar que é suficiente para
esse estuprador, reparem, que cabe restritiva de direitos.

Decidiram: substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tráfico de
drogas. O fato de o tráfico de drogas ter sido praticado com o intuito de introduzir
substâncias ilícitas em estabelecimento prisional não impede, por si só, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa circunstância ser
ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício. STJ. 6ª Turma. AgRg
no REsp 1.359.941-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/2/2014.
Comentários ao julgado acima: o que dizia a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006): Os crimes
previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos. Desse modo, a Lei de Drogas expressamente vedava a conversão de
suas penas em restritivas de direitos. O que os Tribunais Superiores decidiram sobre o
tema? O Pleno do STF, no julgamento do Habeas Corpus 97.256, decidiu que a expressão
“vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” contida no art. 44 da Lei
11.343/2006 era inconstitucional: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À
GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO
XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O
processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta
punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o
legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-
se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de
circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa
318
ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o

racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e
justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se
movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de
restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico
maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância
julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos
quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em
essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do
cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa
é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E
o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função
retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também
são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e
ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo
alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente
o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções
internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento
diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial
ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o
caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas,
incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de
hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum
interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime
de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para
remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão
análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art.
33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito
ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva
de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das
condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do
paciente. (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
01/09/2010). Com base nesta decisão da Corte Suprema, o STJ também passou a
permitir a substituição de penas privativas de liberdade em restritivas de direito para os
crimes da Lei de Drogas. Foi, então, que o Senado Federal publicou a Resolução 05, de 2012
319
suspendendo, nos termos do art. 52, inciso X, da CF/88, a execução de parte do § 4º do art. 33
da Lei nº 11.343/2006. Desse modo, a parte final do art. 44 Da Lei 11.343/2006 não mais
existe no mundo jurídico, ou seja, o referido artigo deverá ser agora lido assim: Art. 44. Os
crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos. Em suma, não mais existe na legislação brasileira
qualquer vedação para que o juiz, ao condenar o réu pelos crimes da Lei de Drogas,
substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Observação: imagine agora a seguinte situação: João foi condenado a 02 anos de reclusão
pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Na sentença, o juiz negou o
pedido para converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos utilizando como
único argumento o fato de que o réu vendeu droga para detentos que estavam no interior de
um presídio, o que, para o magistrado, demonstra uma maior reprovabilidade social da
conduta. A decisão do juiz foi correta? NÃO. O fato de o tráfico de drogas ser praticado com
o intuito de introduzir substâncias ilícitas em estabelecimento prisional não impede, por si só,
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa
circunstância ser ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício.
Cabe restritiva de direitos no crime de ameaça?
Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave
Pena - detenção, de 01 (um) a 06 (seis) meses, ou multa.
Comentários: cabe restritiva de direitos, sim ou não? Qual que é a pena? 01 a 06 meses.
Ameaça é crime doloso? Tem como “sem querer” ameaçar alguém? Não, óbvio! Sendo crime
doloso, o primeiro requisito doloso é que a pena imposta não pode suplantar 04 anos. Vai ter
como suplantar 04 anos se a pena cominada máxima é de 06 meses? Não. Mas o segundo
requisito do crime doloso, para caber a restritiva de direitos, é que ele seja praticado sem
violência ou grave ameaça! E agora? É possível? O crime é de grave ameaça. É possível?
Pode ser possível a restritiva de direitos para traficante e não ser possível para quem ameaçou
a vizinha? “Eu sou legalista! A lei está dizendo: não cabe restritiva em crime praticado com
grave ameaça! Ameaçou não é possível!” O que eu posso fazer ao invés de ameaçar? Vou
estuprar vulnerável! E aí, pessoal? Eu estou exagerando para quê? Para que vocês concluam
comigo que é possível restritiva de direitos, mesmo tendo sido cometido com ameaça. Qual é
o fundamento? “Ah, eu acho que é esse aí que você está falando. Estupro de vulnerável pode,
por que ameaça não pode?” Vamos ver o fundamento legal. Como fundamentar que cabe
320
restritiva de direitos em ameaça? Vejam, se vocês têm o art. 44 proibindo restritiva de direitos
para crimes cometidos com violência moral, sendo que o art. 147 é um crime essencialmente
de violência moral, como permitir? Quem sabe o fundamento legal? Vocês não podem
esquecer que o art. 147 é infração de menor potencial ofensivo. Com isso, eu tenho um
embate! O artigo 44 do CP proíbe a substituição. Já a Lei 9.099/95 incentiva a restritiva
de direitos para infrações penais de menor potencial ofensivo. Então, você tem aqui um
embate: o CP proibindo, a Lei 9.099 fomentando e incentivando. Neste embate,
prevalece a Lei 9.099/95, graças a uma interpretação sistemática. Eu vou analisar o art.
44 de acordo com todo o sistema. E, nessa interpretação, a Lei 9.099/95 prevalece sobre o
art. 44. Pronto. Que todos nós sabemos que e possível restritiva de direitos para ameaça, isso
é certo! O problema é fundamentar na prova! Você vai fundamentar demonstrando que existe
um embate entre o art. 44, do CP e a Lei 9.099/95 e este embate é resolvido por uma
interpretação sistemática, que faz prevalecer a Lei 9.099/95. Muito simples. Sabe por que
vai cair isso na sua prova? Vai cair isso na sua prova porque o seu examinador vai mudar um
pouco a pergunta, que é a pergunta 03:
Cabe restritiva de direitos no caso de ameaça contra mulher no âmbito doméstico e

familiar? E agora? O crime é exatamente o mesmo: art. 147, do CP que tem uma pena de 01 a
06 meses. Se o crime é exatamente o mesmo, o que eu tenho? Eu tenho o art. 44, do CP, que
proíbe e eu tenho a Lei 9.099/95, que incentiva. Não foi isso que vocês anotaram? E o que foi
decidido na pergunta anterior? Neste embate prevalece a Lei 9.099/95. Cuidado! A Lei Maria
da Penha, a Lei da Violência Doméstica Contra a Mulher, proíbe a aplicação da Lei 9.099. O
art. 41, da Lei 11.340/06, proíbe você de utilizar a Lei 9.099. Ou seja, se o artigo 41 proíbe
você perdeu o instrumento de interpretação sistemática. Neste embate, se o art. 41, da Lei
Maria da Penha proíbe, é porque prevalece o Código Penal. Art. 41, da Lei Maria da Penha:
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995.
Então, juiz, você perdeu o instrumento de interpretação sistemática. Neste embate, vai
prevalecer o Código Penal porque a Lei 9.099/95 não se aplica.
Observação: vamos aprofundar: “João” foi condenado por lesão corporal no âmbito da
violência doméstica, delito previsto no art. 129, § 9º do CP: se a lesão for praticada contra
ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha
convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) Pena - detenção, de 03 (três) meses
321
a 03 (três) anos. É possível que o juiz, na sentença, substitua a pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos? NÃO. A substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos pressupõe, entre outras coisas, que o crime não tenha sido cometido
com violência ou com grave ameaça. A violência física se expressa de inúmeras maneiras,
sendo comum a todas elas o uso da força e a submissão da vítima, que fica acuada.
Embora haja casos de violência doméstica com requintes de crueldade extrema e outros que
se restrinjam às vias de fato (tapas, empurrões, socos, por exemplo), a violência praticada em
maior ou menor grau de intensidade caracteriza-se pelo simples fato de o agente utilizar a
força, de forma agressiva, para submeter a vítima. O termo “violência”, contido no artigo
44, I, do CP, que impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, não comporta quantificação ou qualificação. A Lei Maria da Penha
surgiu para salvaguardar a mulher de todas as formas de violência (não só física, mas moral e
psíquica), inclusive naquelas hipóteses em que a agressão possa não parecer tão violenta.
(Processo Sexta Turma. HC 192.104-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/10/2012.)

Decidiram: Não é cabível transação penal nem para crimes nem para contravenções
penais praticadas com violência doméstica. A transação penal não é aplicável na hipótese
de contravenção penal praticada com violência doméstica e familiar contra a mulher. STJ. 6ª
Turma. HC 280.788-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/4/2014.
Comentários ao julgado acima: não se aplica a Lei 9.099/95 para os crimes com violência
doméstica. O art. 41 da Lei Maria da Penha tem a seguinte redação: Art. 41. Aos crimes
praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena
prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. O STF decidiu que este art. 41
é constitucional e que, para a efetiva proteção das mulheres vítimas de violência doméstica,
foi legítima a opção do legislador de excluir tais crimes do âmbito de incidência da Lei
9.099/95 (STF. Plenário. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012). Vale ressaltar
que a Lei 9.099/95 não se aplica NUNCA E PARA NADA que se refira à Lei Maria da
Penha. O art. 41 fala apenas em crimes. Se o agente praticar uma contravenção penal com
violência doméstica, será possível aplicar a Lei 9.099/95? É cabível a transação penal (art.
76 da Lei 9.099/95) para contravenções cometidas com violência doméstica? NÃO. A
transação penal NÃO é aplicável na hipótese de contravenção penal praticada com violência
doméstica e familiar contra a mulher. De fato, a interpretação literal do art. 41 da Lei Maria
da Penha poderia indicar em uma análise rápida, a conclusão de que os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/1995, entre eles a transação penal, seriam aplicáveis às
322
contravenções penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher.

Entretanto, em uma interpretação que atenda os fins sociais a que a lei se destina, deve-se
concluir que o art. 41 da Lei 11.340/2006 afasta a Lei 9.099/1995 tanto em relação aos crimes
quanto às contravenções penais praticados contra mulheres no âmbito doméstico e familiar.
Ademais, o STJ e o STF já se posicionaram no sentido de que os institutos despenalizadores
da Lei 9.099/1995, entre eles a transação penal, não se aplicam a nenhuma prática delituosa
contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, ainda que configure contravenção penal.
Repetindo: a Lei 9.099/95 não se aplica NUNCA E PARA NADA que se refira à Lei Maria
da Penha.
Cabe restritiva de direitos no crime de roubo? Essa pergunta caiu na segunda fase do
MP/MG. As perguntas que estou trazendo são perguntas de concurso. Roubo é um crime
doloso ou culposo? Doloso! Alguém tem dúvida? Sendo um crime doloso, a pena imposta não
pode suplantar 04 anos. Tudo bem! A pena é de 04 a 10. Vamos supor que a pena aplicada
tenha ficado no mínimo. Mas aí tem o segundo requisito: a pena não só não pode suplantar 04
anos, como o crime tem que ter sido cometido sem violência ou grave a ameaça. E agora?
“Ah, eu vou usar a Lei 9.099”. Como? Isso não é crime de menor potencial ofensivo! E
agora? Se eles perguntaram isso na segunda fase do MP/MG é porque o examinador não
queria ouvir um “não cabe”. Se ele perguntou, é porque deve ter algum caso que cabe. Então,
a resposta é: sim. Quando? Vamos analisar o art. 157, do CP:
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e
multa.
O primeiro requisito está preenchido, pena de 04 anos. E o segundo requisito? Tem como
praticar roubo sem violência ou grave ameaça? O crime de roubo pode ser praticado:
a) Com violência física
b) Com grave ameaça ou
c) Qualquer outro meio
Isso, falando do roubo próprio do caput. Quem me dá exemplo de qualquer outro meio?
Psicotrópicos! O “boa-noite Cinderela”. Se o crime é praticado com violência física ou grave
ameaça, é o que a doutrina chama de violência própria. E, neste caso, não cabe o art. 44, do
CP. Agora, se o crime é praticado por qualquer outro meio, é o que a doutrina chama de
violência imprópria, aqui, prevalece que cabe o art. 44 do Código Penal. Cabe a restritiva de
direitos. Agora, cuidado, tem alguns heróis da resistência, uma minoria que diz que nem na
323
violência imprópria cabe, porque não deixa de ser uma espécie de violência. Para essa minoria
mesmo a violência imprópria é incompatível com restritiva de direitos. Mas prevalece que
cabe e foi à resposta certa no MP/MG. A doutrina costuma dar exemplo de violência
imprópria, a hipnose, mas eu nunca vi isso.
Aplicação das penas restritivas de direitos: Professor, eu tenho que aplicar a pena, cheguei
a uma pena de 02 anos. Posso substituir por restritiva de direitos. Mas quantas? Uma, duas,
qual? Primeira coisa: a espécie a ser aplicada vai considerar o tipo de crime e a condição do
condenado. Você não vai aplicar uma prestação pecuniária para uma pessoa pobre. Talvez
seja interessante para um condenado rico. Então, vejam: a espécie levará em conta o tipo de
crime e a condição do condenado, do agente. E a quantidade? Leva em consideração, o quê?
O art. 44, §2º, resolveu o seu problema. Ele diz o seguinte:
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa
ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de
liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas
restritivas de direitos.
O que significa isso? Você está na sua prova, aplicou o critério trifásico e chegou à pena
definitiva. Você fixou a pena em 01 ano ou menos que 01 ano. Nesse caso, o art. 44, § 1º
permite que você substitua por multa ou uma restritiva de direitos. O juiz faz essa escolha
com base no quê? Princípio da suficiência. O que vai nortear o juiz nesta escolha é o
princípio da suficiência. Agora, se você aplicou o critério trifásico e sua pena suplanta 01
ano, aí o art. 44, § 2º, diz que você substitui por uma restritiva de direitos e multa ou duas
restritivas de direitos. Lembrando do princípio da suficiência. Pronto. Acabou-se o
problema.
A CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer

o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de
liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
Comentários: prestem atenção: o juiz concede restritiva de direitos. Ele pode converter em
privativa de liberdade por um fato superveniente. Ele concedeu o benefício, ele pode tirar o
benefício? Esse “tirar o benefício” é a chamada conversão. É possível conversão de restritiva
de direitos novamente em privativa de liberdade? O art. 44 traz duas hipóteses de conversão:
Se você tem privativa de liberdade e aplica a restritiva de direitos, isso é

substituição.
324
Se você tem restritiva de direitos e volta pra a privativa de liberdade, isso é

conversão.
A conversão é possível e o art. 44, do CP, traz duas hipóteses:
1ª Hipótese: Descumprimento injustificado da restrição imposta: vamos imaginar o

seguinte: na terceira fase do critério trifásico, você, juiz, encontrou uma pena de 01 ano. Essa
pena vai ser substituída por uma restritiva de direitos também de 01 ano. A regra é obedecer
ao mesmo prazo. Ele cumpriu a pena restritiva de direitos, porém, no 8º mês ocorre o
descumprimento injustificado. O que acontece? A pena é convertida em privativa de liberdade
no 8º mês. Reparem que a conversão admite detração. O que significa isso? 01 ano
menos 08 meses, ele vai ter que cumprir 04 meses de privativa de liberdade. Por quê?
Porque o legislador autorizou detração. Não era assim, até 1988. Até 1988 não tinha detração
nenhuma. Isso é novidade da Lei 9.714/98. Agora, a conversão da restritiva em privativa
admite detração. Agora eu vou colocar um novo problema, que é o que vai cair para vocês na
prova: você, no critério trifásico, encontra uma pena de 01 ano. Essa pena é substituída por
uma pena restritiva de direitos também de 01 ano. Olha o que acontece: ele cumpriu 11 meses
e 10 dias. Faltavam 20 dias e ele deu causa à conversão. O juiz vai converter em privativa de
liberdade. Quanto tempo ele cumpre? Se você pensa que é 01 ano menos 11 meses e 10 dias,
que resultaria numa pena privativa de liberdade de 20 dias para ser cumprida, você não
observou o final do § 4º, do art. 44. Vamos ver o que diz o finalzinho? Pessoal, na detração,
deve ser respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão. O que significa
isso? Significa que o legislador autoriza a detração com limites. Autoriza a detração, mas
impõe limites. Você pode descontar até sobrar um prazo de 30 dias para você cumprir de
privativa de liberdade. No exemplo, faltavam 20 dias e, sendo assim, a detração não cabe
porque teria que sobrar um saldo mínimo de 30 dias. Então, a detração tem limite.
Observação: tem uma minoria que critica isso, que entende que esse saldo mínimo é
inconstitucional, fere o princípio constitucional implícito. Reparem que ele está te obrigando a
cumprir 10 dias da sua pena duas vezes, ferindo o princípio do ne bis in idem. Isso você tem
que saber para a Defensoria e OAB. Esse saldo mínimo de 30 dias, para a minoria da minoria,
fere o princípio do ne bis in idem. Isso é tese para você usar na defensoria pública. Só. Saibam
que o princípio do ne bis in idem é princípio constitucional implícito. Mas ele está explícito
no Estatuto de Roma, TPI.
325
2ª Hipótese (art. 44, § 5º): Superveniência de condenação por outro crime.
5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da

execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for
possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Comentários: quem vai decidir isso aqui, é o juiz da execução. Essa segunda hipótese de
conversão chama-se superveniência de condenação por outro crime. Então, olha só: você
aplicou o critério trifásico (art. 68, CP) e chegou numa pena de 01 ano que foi substituída por
restritiva de direitos também de 01 ano. Olha o que acontece: você, no 8º mês é condenado à
privativa de liberdade por outro crime. Você ainda tinha 04 meses para cumprir. O que a lei
está dizendo: que isto é motivo para a conversão em privativa de liberdade. É bem simples.
Agora, cuidado! Observação importante! Vamos supor que você estivesse prestando serviços
à comunidade e a nova condenação traz um regime aberto. Pergunto: é incompatível regime
aberto com prestação de serviços à comunidade? Não! Então, neste caso, em que a
privativa de liberdade pode ser cumprida sem prejuízo da restritiva de direitos, o juiz
da execução não vai converter. Ele só vai converter se for o regime fechado, que é
incompatível com a prestação de serviços. Aí converte. Isso é o que diz o § 5º. Se existe
compatibilidade entre a pena nova e a pena que está sendo cumprida, não realize a conversão.
Deixe como está. O juiz da execução só vai decidir pela conversão quando incompatíveis:
fechado com prestação de serviços à comunidade, por exemplo.
Observação: olha que importante que eu vou falar agora: quando falamos da conversão do §
4º, vocês perceberam que a conversão deve permitir a detração. O § 5º não falou nada sobre
isso. E agora? Será que o juiz, ao converter a prestação de serviços à comunidade em
privativa de liberdade, ele vai somar as duas penas privativas de liberdade, ele vai realizar a
detração? Sim ou não? A maioria da doutrina faz analogia in bonam partem. Como cabe
detração no descumprimento injustificado, cabe detração na superveniência de
condenação. O § 5º não prevê. A doutrina inclui por intermédio da analogia in bonam
partem. Vou repetir: o § 4º, descumprimento injustificado, prevê a detração, ou seja, o tempo
de restritiva deve ser computado na privativa a ser cumprida. O § 5º não prevê detração na
conversão, mas a doutrina faz uma analogia in bonam partem. Agora, para terminar, duas
observações:
1ª Observação: quantas hipóteses de conversão que vocês anotaram? Duas! São as únicas?
Não. A LEP, no art. 181, prevê outras hipóteses.
Art. 181 - A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses
e na forma do Art. 45 e seus incisos do Código Penal.
326
§ 1º - A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por
edital;
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha
sido suspensa.
§ 2º - A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não

comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a
exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras “a”,
“d” e “e’ do parágrafo anterior.
§ 3º - A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado

exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das
letras “a” e “e” do § 1º deste artigo.
2ª Observação: tem minoria (eu falei que é minoria) não admitindo a conversão de restritivas
de natureza real. Eles aplicam o mesmo raciocínio da multa. Se a multa não pode ser
convertida em privativa de liberdade, as restritivas de natureza real (prestação pecuniária e
perda de bens e valores) também não podem. Eles fazem uma analogia com a multa. O STF já
se manifestou sobre isso: todas as restritivas podem ser convertidas, inclusive as de
natureza real.

Decidiram: conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e necessidade
de contraditório e de ampla defesa É imprescindível a prévia intimação pessoal do
reeducando que descumpre pena restritiva de direitos para que se proceda à conversão
da pena alternativa em privativa de liberdade. Isso porque se deve dar oportunidade para
que o reeduncando esclareça as razões o descumprimento, em homenagem aos princípios do
contraditório e da ampla defesa. STJ. 5ª Turma. HC 251.312-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro,
julgado em 18/2/2014.
327
A PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

o
1 A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância
fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e
sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual
condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído
Caiu em prova: eu quero saber de vocês quais as diferenças entre a prestação pecuniária e a
pena de multa. Caiu isso em concurso. Essas diferenças são em número de quatro, vocês
extraem da simples leitura do art. 45, § 1º:
PRESTAÇÃO PENUNIÁRIA MULTA
Destinatários: Vítima, dependentes e

entidade pública ou privada com Destinatário: O Estado
destinação social.
Fixada em salário-mínimo, variando Fixada em dias-multa e varia de 10 a

de 1 a 360 salários-mínimos. 360 dias-multa.
Poder ser abatida de eventual ação de

reparação, obviamente se Não admite abatimento.
coincidentes os beneficiários.
Pode ser convertida em privativa de

Não admite conversão.
liberdade
Observação: a prestação pecuniária pode ser abatida de eventual ação de reparação,

obviamente se coincidentes os beneficiários. Se a vítima foi beneficiária da prestação
pecuniária e é a beneficiária da reparação do dano, eu posso abater. Agora, se uma entidade
foi beneficiada pela prestação pecuniária e a vítima pela reparação do dano, aí eu não posso
abater porque eu não tenho coincidência de beneficiários. Se te perguntarem as diferenças
entre a prestação pecuniária e multa, está aí. As duas são espécies de penas alternativas, mas
vejam as diferenças entre os dois institutos.
Natureza do rol: as penas restritivas de direitos estão num rol taxativo ou exemplificativo? O
juiz tem o poder de criar outras restritivas de direito que não essas? Olha o art. 45, § 2º,
dentro da prestação pecuniária:
328
§ 2º No caso do parágrafo anterior (prestação pecuniária), se houver aceitação do

beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.
Então, no assunto prestação pecuniária, se houver aceitação do beneficiário, a prestação

pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza que não pecúnia.
Caiu em concurso: “Critique o parágrafo 2º do art. 45.” Quem enxerga uma crítica nesse
dispositivo? Pode aplicar outra prestação sem previsão legal? Questiona-se se o parágrafo
segundo obedece o princípio da reserva legal: não há pena, sem prévia cominação legal.
Aqui, é a pessoa do juiz quem está criando essa nova restritiva. Reparem que questionam a
constitucionalidade do § 2º em face do princípio da reserva legal. Mas aí o candidato fala
assim: “peraí, mas o beneficiário concordou”. Só que o princípio da reserva legal é
irrenunciável. Numa primeira fase, se o examinador perguntar, ele quer a redação da lei.
Numa segunda fase, vocês podem questionar a constitucionalidade. Eu não estou dizendo
para vocês defenderem a inconstitucionalidade, mas mostrar que existe doutrina
questionando o juiz criando outra espécie de prestação. É algo muito vago para o princípio
da reserva legal que exige taxatividade e certeza. Praticamente terminando restritivas de
direito, eu tenho duas observações para fazer e aí a gente parte para a pena de multa.
PERDA DE BENS E VALORES

Comentários: consiste na expropriação de coisas corpóreas ou incorpóreas pertencentes ao
condenado, destinando-as ao Fundo Penitenciário Nacional. O limite máximo dessa
restritiva é o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou terceiro em
conseqüência da prática do crime (o que for maior). É uma sanção de caráter confiscatório
que recairá no patrimônio lícito do condenado (caso contrário não seria pena), uma vez que os
instrumentos utilizados para a prática do crime, o produto do delito ou o valor auferido como
proveito pela prática do crime são confiscados, como efeito da condenação (art. 91).
PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às

condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela
Lei nº 9.714, de 1998)
o
§ 1 A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
o
§ 2 A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas
comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
o o
§ 3 As tarefas a que se refere o § 1 serão atribuídas conforme as aptidões do
condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de
329
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. (Incluído

o
§ 4 Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a
pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa
de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998
Comentários: consistem na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto às entidades

assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres. As
tarefas serão distribuídas conforme a aptidão do condenado devendo ser cumprida à
razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de modo a não prejudicar sua
jornada normal de trabalho. Somente é aplicável às condenações superiores a seis meses de
privação de liberdade. Se a pena for superior a um ano é facultado ao condenado cumprir a
pena em menos tempo (art. 55) nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
Compete ao juízo da execução fixar a prestação, conforme as aptidões do condenado.
1ª Observação: você está na sua prova da magistratura. Você aplicou o critério trifásico e
chegou a uma pena privativa de liberdade de 06 meses cravados. Você vai substituir por
qual restritiva de direitos? 99% dos candidatos substituem pela prestação de serviços à
comunidade, que é a mais conhecida. Nananinanina. Coloquem no artigo 46. Depois de 1998,
a pena de prestação de serviços à comunidade só substitui privativa de liberdade
superior a 06 meses. Igual à 06 meses, você tem que optar por outra: ou limitação de fim de
semana, ou interdição de direitos ou prestação pecuniária. Prestação de serviços á
comunidade, JAMAIS! Cuidado com isso. Pegadinha de concurso!
Art. 46 - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável

às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
2ª Observação: você está na sua prova e chegou a uma pena que, de acordo com as condições
do condenado, essa pena autoriza, tanto a restritiva de direitos quanto sursis. Você vai optar
por qual? Cuidado! O sursis é subsidiário. A restritiva de direitos prepondera. Onde está isso?
Art. 77, III, do CP: Só cabe sursis se não for indicada ou cabível restritiva de direitos! O
sursis é benefício subsidiário! Cuidado com esse detalhe!
LIMITAÇÃO DO FIM DE SEMANA
Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e

domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento
adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e

palestras ou atribuídas atividades educativas.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
330
Comentários: consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas
diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanências
serão ministrados cursos e palestras. Cumpre observar que diante da inexistência no país de
casa do albergado esse tipo de pena não é aplicado.
INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato

eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação

especial, de licença ou autorização do poder público;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
IV – proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela Lei

nº 12.550, de 2011)
Comentários: estão enumeradas no art. 47:
a) Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato

eletivo. Essa pena somente se aplica ao crime cometido no exercício de profissão, atividade,
cargo ou função, sempre que houver a violação dos deveres que lhe são inerentes (Art. 56 do
CP). É de caráter temporário, por isso não se confunde com o efeito da condenação
consistente na perda do cargo, função ou atividade pública definida no art. 92, I, do CP.
b) Proibição do exercício de profissão (advogado, médico, professor), atividade

(qualquer trabalho remunerado) ou ofício (trabalho remunerado predominantemente manual
ou mecânico) que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder
público. Essa pena somente se aplica ao crime cometido no exercício de profissão, atividade
ou ofício sempre que houver a violação dos deveres que lhe são inerentes.
c) Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo. Neste caso, por conta
do Código de Trânsito, está revogado o inciso III deste artigo, bem como o art. 57 do CP.
d) Proibição de freqüentar determinados lugares. Em geral bares, boates, casas de

prostituição. Como não há fiscalização adequada, esse inciso não é aplicado, contudo, uma
vez aplicado, deve-se respeitar os direitos constitucionais do condenado.
331
PENA DE MULTA
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na
sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do
maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse
salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção

monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pagamento da multa
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a
sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir
que o pagamento se realize em parcelas mensais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Introdução: deviam proibir pena de multa no Brasil. Primeiro porque ninguém paga (ou
porque não tem dinheiro e quando tem o Estado não cobra) e a gente nunca sabe se é a pessoa
do condenado que está pagando. Pena de multa deveria ser abolida! Nós temos que estudar
esse assunto enfocando três fases. Temos que nos lembrar da multa antes de 1996, depois de
1996 e depois de 1998. Não se esqueçam que multa também é espécie de pena alternativa
(não é pena restritiva de direitos, não confundam).
Antes da Lei 9.268/96 Depois da Lei 9.268/96 Depois da Lei 9.714/98
A multa substituía a privativa A multa substituía a privativa

A multa substitui a privativa
de liberdade não superior a de liberdade não superior a
de liberdade não superior a
6 meses (art. 60, § 2º, do 6 meses (art. 60, § 2º, do
1 ano (art. 44, do CP).
CP). CP).
O não pagamento NÃO gera O não pagamento NÃO gera

O não pagamento gerava
conversão conversão
conversão em privativa de
Deve ser executada como Deve ser executada como
liberdade
dívida ativa dívida ativa
Antes da Lei 9.268/96, a multa substituía a privativa de liberdade não superior a 06 meses.
Art. 60, § 2º, do CP. E olhem o detalhe: antes da Lei 9.268/96, o não pagamento gerava
conversão em privativa de liberdade. Quando o sujeito era condenado e vinha a certidão do
trânsito, o MP pedia o chamamento do condenado para pagar a multa. Se ele não pagasse, o
332
promotor já tinha pedido pronto: “juiz, não pagou, favor converta em privativa de liberdade.”
Depois da Lei 9.268/96, a coisa mudou um pouco. A multa também substituía privativa de
liberdade não superior a 06 meses. Mas o não-pagamento não gera mais conversão. Sendo
assim, o que vai fazer? Executar como dívida ativa! O MP não pede mais a conversão. Pede a
certidão para executar como dívida ativa. Depois da Lei 9.714/98, a multa substitui privativa
de liberdade, não superior a 01 ano. Art. 44, do CP.
Caiu em prova: sabe que pergunta caiu no concurso? “O art. 44, que permite substituição
quando não superior a 01 ano revogou o art. 60, § 2º, que exige não superior a 06
meses?” O art. 44, revogou o art. 60, §2º, ou coexistem? Duas correntes:
1ª Corrente: O art. 44, do CP, com a redação dada pela Lei 9.714/98, revogou
tacitamente o art. 60, § 2º. Conclusão da primeira corrente: a multa substitui privativa de
liberdade não superior a 01 ano e o não-pagamento não gera conversão. Deve ser executada
como dívida ativa. Essa primeira corrente é a que prevalece.
2ª Corrente: Os artigos 44 e 60, § 2º, ambos do CP, convivem. O juiz pode substituir
a privativa de liberdade por multa, tanto nos termos do artigo 60, § 2º, quanto nos termos do
art. 44. Ele substitui nos termos do art. 60, § 2º, se a privativa de liberdade for igual ou
inferior a 06 meses. E ele substitui pelo art. 44, se a privativa de liberdade for igual ou inferior
a 01 ano. Professor, eu não estou vendo sentido nisso! Cuidado! O juiz vai optar. Ou ele
substitui, no artigo 60, § 2º, se ela não suplanta 06 meses; ou no artigo 44, se ela não suplanta
01 ano. Detalhe: se optar por substituir no artigo 60, § 2º, o não-pagamento não gera
conversão. Agora, se ele optar por substituir a privativa de liberdade por multa, nos termos do
artigo 44, o não pagamento gera conversão porque o artigo 44 não proíbe a conversão, nem
mesmo da multa. Os parágrafos 4º e 5º do artigo 44 do CP se aplicam às restritivas de
direitos e multa.
Resumindo e concluindo: Se o juiz substituiu nos termos do art. 60, § 2º, é porque sua pena
foi igual ou inferior a 06 meses. Ele está te dando um recado: “se você não pagar, vou
executar como dívida ativa.” Se ele substituiu nos termos do art. 44, é porque sua pena
não suplanta 01 ano, ele está te dando outro recado. Qual é? “Paga, porque se você não
pagar, eu vou converter em privativa de liberdade.” E aqui vai caber até habeas corpus.
Se não cabe HC de multa, aqui vai caber! Tem Súmula do Supremo que não admite habeas
corpus de multa. Aqui vai caber. Essa segunda corrente é minoritária. Porém, tem uns
julgados do STJ nesse sentido. Eu não estou dizendo que é posição do STJ. Estou dizendo
que tem julgados do STJ de acordo com a segunda corrente.
333
3ª Corrente: contudo, há entendimentos que tal artigo (o parágrafo 2º do art. 60) não
teria sido revogado pelo fato de que o art. 44, parágrafo 2º proíbe a substituição por multa
ou por pena restritiva de direitos em relação aos crimes cometidos com violência ou
grave ameaça à pessoa. Esses delitos (cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa),
porém, continuam regidos pelo parágrafo 2º do art. 60, ou seja: nos crimes cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, desde que a pena privativa de liberdade seja igual ou
inferior a seis meses, nada obsta a substituição pela pena pecuniária. E, quanto aos delitos
cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, passou a ser admitida a substituição por
multa, quando a pena privativa de liberdade aplicada for igual ou inferior a um ano (parágrafo
2º, art. 44).
MULTA: LEGITIMIDADE PARA EXECUÇÃO + COMPETÊNCIA:
Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de

valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública,
inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (Redação
dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
1ª Corrente: MP executa na Vara das Execuções Criminais. Para esse corrente, a Lei
9.268/96 trouxe um novo rito, preservando legitimidade e competência. O que a Lei 9.268
trouxe foi só o rito: você vai executar a multa de acordo com a Lei de Execução Fiscal. Só
isso. Mas vai continuar executando na vara das execuções criminais e quem executa é o MP.
2ª Corrente: A Procuradoria da Fazenda executa na Vara da Fazenda, das Execuções

Fiscais. Ou seja, para a 2ª corrente, a Lei 9.268/96 alterou rito, legitimidade ativa e
competência para a execução. Detalhe desta corrente: a multa não perde o caráter penal. Ou
seja: não pode executar sucessores.
3ª Corrente: É idêntica à segunda, com um detalhe: entende que a multa perde o

caráter penal. Entendendo assim, ela admite que passe da pessoa do condenado. Não respeita
o princípio da pessoalidade da pena, ao admitir execução em face de sucessores.
STJ e STF: prevalece a segunda corrente. Quer dizer que o MP não tem legitimidade? Não.
Então, quer dizer que se o MP executar o meu cliente eu posso entrar com a tal exceção de
pré-executividade? Sim. Ilegitimidade ativa, exceção de pré-executividade. Foi a resposta
certa do TJ/MS.
Execução da pena de multa não paga Súmula 521-STJ:
A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta

em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.
STJ. 3ª Seção. Aprovada em 25/03/2015.
334

Decidiram: legitimidade do MP para promover medida que garanta o pagamento de multa
penal. O Ministério Público tem legitimidade para promover medida assecuratória que vise
à garantia do pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória. É certo que,
com a edição da Lei 9.268/1996, que deu nova redação ao art. 51 do CP, a legitimidade para a
cobrança da pena de multa passou a ser da Fazenda Pública. No entanto, a pena de multa
continua tendo natureza jurídica de sanção penal e, no caso em tela, não se está discutindo a
legitimidade do MP para cobrança de pena de multa, mas sim para promover medida
assecuratória, providência que está assegurada pelo art. 142 do CPP e pela própria CF/88,
quando esta prevê que o MP é titular da ação penal. Enquanto não há trânsito em julgado
da condenação, a Fazenda Pública não pode tomar qualquer providência relacionada
com a cobrança da pena de multa. Assim, se não fosse permitido que o MP atuasse nesse
caso, ninguém mais teria legitimidade para essas medidas acautelatórias, já que a
atuação da Fazenda Pública na execução da multa penal só ocorre muito mais tarde,
após o trânsito em julgado. STJ. 6ª Turma. REsp 1.275.834-PR, Rel. Min. Ericson Maranho
(Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 17/3/2015 (Info 558)
Observação: professor, eu vou ter que aplicar a pena de multa? Um amigo foi para a segunda
fase da Magistratura Federal: “Professor”, o examinador só me deu metade da questão. Eu
acertei o crime, acertei a análise do conflito aparente de normas, fiz a sentença corretamente,
aplicando o critério trifásico, por que ele tirou metade da questão? O crime era estelionato.
Qual é a pena do estelionato? Reclusão de 01 a 05 anos e multa. Ela só aplicou reclusão de 01
a 05 anos! Você pode deixar de aplicar a multa, se o legislador quer “e multa”? Ele tirou meia
questão dele, porque ela não fixou a multa. Então, se está “e multa”, você vai ter que aplicar
multa. “Profesor, mas eu tenho medo de multa, acho difícil...”. É a coisa mais fácil do mundo.
Quer ver?
FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA
A fixação da multa obedece a duas macrofases, duas macroetapas:
1ª Etapa - Você, na primeira etapa, vai fixar a quantidade de dias-multa. E essa

quantidade varia de 10 a 360 dias-multa. Como eu escolho isso? Essa baliza varia de acordo
com o quê? O que eu analiso? Se a pessoa é rica, pobre, classe-média, o que eu faço? Eu vou
aplicar o critério trifásico. Você começa a partir de 10 dias-multa. Se tiver circunstâncias
judiciais você aumenta; agravantes você aumenta; atenuantes, você diminui; causas de
aumento, você aumenta; causas de diminuição, você diminui e chega na quantidade de dias-
335
multa definitiva. O mesmo critério que você usou para fixar a pena privativa de
liberdade, você vai usar aqui.
2ª Etapa - Depois que você encontrou a quantidade de dias-multa, você vai analisar o
valor do dia-multa. Quanto vale um dia multa. E o dia-multa varia de 1/30 do salário-
mínimo a 05 vezes o salário-mínimo. E o juiz vai considerar o quê nessa baliza? Aqui, sim, a
capacidade financeira do condenado. E a lei até autoriza, se 05 vezes o salário-mínimo for
pouco, a triplicar esse valor.
Conclusão: olha só, que fácil: ele só tem circunstâncias judiciais favoráveis: 10 dias-multa.
Não tem agravantes, nem atenuantes, 10 dias-multa. Tem uma causa de aumento, que
aumenta da metade, 15 dias-multa. Pronto, você já encontrou a quantidade de dias-multa. No
momento de analisar o valor do dia-multa, você analisa a capacidade financeira. Ele é pobre?
O que você vai fazer? 15 vezes 1/30 do salário-mínimo. Vamos supor que, no meu exemplo,
eu consiga perceber que 01 salário-mínimo é o justo. Então, ele vai pagar: 15 vezes 01 salário.
15 salários-mínimos é a pena de multa. Você está feliz, você chega na hora da sua prova e
sabe fixar a multa. E se o examinador fala no art. 49, §2º? No ato, você pensa: eu nunca abri
nesse artigo. Não me lembro dele. Aí você vai lá e lê o seguinte:
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
Atualização da pena de multa: o examinador quer saber qual é o termo inicial da correção
monetária. Ele quer saber se você sabe da posição dos tribunais superiores. Qual é o termo
inicial? O termo inicial é da data do fato. A correção monetária vem desde a data do fato
porque ela considera o salário-mínimo da data do fato também. Há entendimentos
minoritários de que a correção monetária deveria incidir a partir do momento da sentença
definitiva.
Cumulação de multas: há inúmeras infrações em que a pena privativa de liberdade é prevista

em abstrato cumulativamente com a pena de multa (art. 155, caput, por exemplo). Suponha-se
que o juiz fixe a pena de um crime qualquer em 05 meses de detenção e 10 dias multa. Na
doutrina surgiu a seguinte questão: pode o juiz converter os 05 meses de detenção em outros
dez dias multa e somá-los a outra pena pecuniária? Há duas correntes:
a) Há entendimento que a pena substituta absorve a multa original, uma vez que o
dispositivo faz menção ao art. 44 do CP que apenas permite a substituição quando as
circunstâncias se mostrarem suficientes;
b) Entendimento contrário argumenta que como na lei se considera que a reprovação

do crime exige, abstratamente, além da pena privativa de liberdade, a sanção
336
pecuniária, não poderá o magistrado ater-se somente a substituição da pena, ignorando

por completo a segunda, caso contrário, uma das penas previstas em abstrato estaria
simplesmente sendo deixada de lado, portanto, o juiz deve aplicar ambas as penas pecuniárias
cumulativamente.
Exemplificando: vamos supor que eu tenha o crime X punido de 01 a 04 anos e multa e que,
no critério trifásico eu chegue a pena de 01 ano e 10 dias-multa. Posso substituir esse 01 ano
de privativa de liberdade por 10 dias-multa e somar com esses 10 dias-multa, chegando a 20
dias-multa, portanto, sem privativa de liberdade? O crime é punido com privativa de liberdade
e multa. Ambos fixados no mínimo (01 ano e 10 dias-multa). 01 ano permite substituição.
Eu posso substituir? A resposta é a seguinte: depende do crime. Se ele estiver no CP,
pode. Mesmo o legislador querendo privativa de liberdade E multa, pode. Se este crime
estiver na legislação especial, não pode. Por quê? Porque o STJ não quer. Tem uma súmula
do STJ que tem um número muito sugestivo: 171. Ela diz o seguinte:
STJ Súmula nº 171 - DJ 31.10.1996 - Cominadas cumulativamente, em lei

especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da
prisão por multa.
Então, resposta: se o crime está no CP, admite-se. Se estiver na legislação especial, não. Eu
não vejo razão nenhuma para essa súmula, até porque o CP se aplica subsidiariamente e se a
lei especial não dispõe em sentido contrário...
Observação: há mais um caso em que isso não é possível. Há um artigo de lei que estendeu a
súmula do STJ para um crime específico. Qual? Nós já vimos aqui. Art. 17, da Lei Maria da
Penha. Uma sugestão minha: veja essa lei Maria da Penha na web. Está cheia de detalhes que
vocês já têm que dominar. Lei Maria da Penha despenca! Olha o que diz o art. 17:
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a
mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Então, a vedação está, não só na Súmula 171, do STJ, mas no art. 17, da Lei 11.340/06. O
STF ratificou a súmula 171, do STJ. O Ministro Marco Aurélio ratificou essa súmula.
337
SURSIS – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO PENA

Conceito: é um instituto de política criminal, que se destina a evitar o recolhimento à prisão
do condenado, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições
estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não
revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade. Não dá para decorar, mas
depois que estudar o sursis, vocês vão conseguir montar sozinhos esse conceito.
Sistemas que tratam do sursis: você chega na hora da prova, como aconteceu na prova do
MP/PI e tem que responder ao seguinte: “qual foi o sistema que nós adotamos? Foi o franco-
belga, anglo-americano ou do Probation of First Offenders Act? Vejam, se eu falar para
vocês que sursis é uma palavra de origem francesa. Já dá para adivinhar? Já. Só sabendo que é
de origem francesa, você já mata: sistema franco-belga. Mas, aqueles que não perceberam e
acham que tem origem no latim, eu vou colocar os três sistemas.
a) Sistema Franco-Belga – O que você pode observar nesse sistema? Nesse

sistema, o réu é processado. Só isso? Não. Além de processado, é reconhecida sua culpa. Ele
não é só processado e tem sua culpa reconhecida, como também é condenado,
suspendendo-se a execução da pena. Esse é o sistema franco-belga: o réu é processado,
condenado, suspendendo-se a execução da pena. Esse é o sistema franco-belga, que não se
confunde com o sistema anglo-americano.
b) Sistema Angloamericano ou Sistema plea bargaining – No sistema plea bargaining,

o réu é processado, reconhecido culpado, mas olha o que acontece: suspende-se o processo
sem condenação. E esse e o sistema anterior não se confundem com o sistema do Probation
of First Offenders Act
c) Sistema do Probation of First Offenders Act – É a prova para aquele que primeiro
delinquiu. A sua primeira atitude de delinquente, seu primeiro ato criminoso. Nesse sistema, o
réu é processado, porém, suspende-se o processo sem reconhecimento de culpa.
Sistema adotado no Brasil: agora, eu pergunto: qual sistema o Brasil adotou? Vocês têm que
responder o seguinte: “O sursis adotou o sistema franco-belga (art. 77, do CP).” Nós não
adotamos o sistema angloamericano. Pessoal, nós até chegamos a adotar, mas ninguém
percebeu. Na lei de drogas revogada era adotado o sistema do plea bargaining, mas ninguém
percebeu. E quando percebeu, já tinha sido revogado. E o do Probation? Tem algum
instituto que você suspende o processo, sem reconhecimento de culpa? Cumpriu direitinho
extingue a punibilidade? Como é que chama isso? Suspensão condicional do processo (art. 89,
da Lei 9.099/95). O sursis adotou o sistema franco-belga, mas a suspensão condicional do
338
processo, da Lei 9.099/95 adotou o sistema do probation. Então, a partir de hoje, vocês
nunca mais vão chamar o art. 89, da Lei 9.099/95 de sursis processual. Nunca mais! Vocês já
ouviram pessoas falando isso. No Sursis há reconhecimento de culpa e condenação!
Probation não tem reconhecimento de culpa, muito menos condenação.
Natureza jurídica: para terminar a aula: o sursis é um direito subjetivo do réu. Significa que,
preenchidos os requisitos, o juiz tem que conceder o sursis. Juiz que não concede sursis na
sentença, o STJ já admitiu a concessão via habeas corpus. O STJ já analisou o cabimento do
sursis via habeas corpus. Direito subjetivo do réu!
ESPÉCIES DE SURSIS
SURSIS
SURSIS SIMPLES SURSIS ESPECIAL SURSIS ETÁRIO
HUMANITÁRIO
Previsão legal: art. Previsão legal: art. Previsão legal: art.

Previsão legal: art.
77, c/c art. 78, § 1º, 77, c/c art. 78, § 2º, 77, § 2º, in fine do
77, § 2º, do CP.
do CP do CP CP.
Pressuposto: Pressupostos: Pressupostos: Pressuposto:
Pena imposta não a) Pena imposta não a) Pena imposta não a) Pena imposta não
superior a 02 anos, superior a 02 anos. superior a 04 anos, superior a 04 anos,
considerando-se o Deve ser considerado considerando-se o considerando-se
concurso de delitos o concurso de delitos. concurso de delitos. concurso de delitos.
b) reparação do dano b) Ser idoso com b) Condições de

ou impossibilidade de mais de 70 anos. saúde do condenado.
fazê-lo
Período de Prova: Período de Prova: Período de Prova: Período de Prova:

varia 02 a 04 anos. varia de 02 a 04 anos varia de 04 a 06 anos varia de 04 a 06 anos
No primeiro ano da No primeiro ano da No primeiro ano da No primeiro ano da

suspensão : suspensão: suspensão: suspensão:
a) prestação de a) proibição de
serviços à frequentar Se reparou o dano Se reparou o dano
comunidade ou determinados lugares
ou mostrou ou mostrou
b) limitação de fim- e impossibilidade de impossibilidade de
339
de-semana. b) proibição de se fazê-lo: art. 78, § 2º fazê-lo: art. 78, § 2º

ausentar da comarca
sem autorização do
Se não reparou o Se não reparou o
juiz e
dano ou mostrou dano ou mostrou
c) comparecimento
impossibilidade de impossibilidade de
mensal em juízo para
fazê-lo: art. 78, § 1º fazê-lo: art. 78, § 1º
comprovar atividades.
Requisitos: Requisitos: Requisitos:

Requisitos:
a) Condenado não a) Condenado não a) Condenado não
a) Condenado não
reincidente em crime reincidente em crime reincidente em crime
reincidente em crime
doloso. doloso. doloso.
doloso.
b) Circunstâncias b) Circunstâncias b) Circunstâncias
b) Circunstâncias
judiciais favoráveis judiciais favoráveis judiciais favoráveis
judiciais favoráveis
(princípio da (princípio da (princípio da
(princípio da
suficiência) suficiência) suficiência)
suficiência)
c) Não cabível ou não c) Não cabível ou não c) Não cabível ou não
c) Não cabível ou não
indicada restritiva de indicada restritiva de indicada restritiva de
indicada restritiva de
direitos. direitos. direitos.
direito
SURSIS SIMPLES
Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 1º, do CP:
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 02 (dois) anos,

poderá ser suspensa, por 02 (dois) a 04 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,

bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste Código.
Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e

ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.
Art.§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à

comunidade (Art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (Art. 48).
340
Cumulando o art. 77 com o art. 78, § 1º, você tem o sursis simples.
Pressuposto: Pena imposta não superior a dois anos considerando concurso de delitos –
Estou falando de pena imposta na sentença. Para saber se a pena suplanta ou não dois anos, eu
considero concurso de crimes? Eu tenho um crime de 01 ano e meio e ele é condenado por
outro crime de 01 ano na mesma sentença. Se eu analisar cada um dos crimes separadamente,
os dois não suplantam dois anos de pena. Mas, somados, 02 anos e meio suplantam dois anos
de pena. Considera o concurso de crimes ou não? Considera! “Deve ser considerado o
concurso de delitos.” Imaginem 100 estelionatos, todos com pena de 01 ano e você fizer jus a
100 sursis. Eu estou exagerando porque exagerando você consegue perceber o quanto seria
injusto não considerarmos um concurso de delitos.
Período de Prova: este sursis, chamado de simples, tem um período de prova que varia de 02
a 04 anos. O que significa esse período de prova? O período em que a execução fica suspensa
e você é sujeito a condições. É o período que você vai ter que provar a sua ressocialização
espontânea. Olha a dica que eu vou dar: o mínimo do prazo que o juiz pode determinar a
suspensão: o mínimo sempre vai coincidir com o máximo da pena a ser suspensa. A pena não
pode suplantar 02 anos! 02 anos é o prazo mínimo do período de prova. Guardem isso! Nos
outros sursis, você vai ver que, mudando o prazo máximo da pena, muda também o período
de prova. Guardaram essa dica? Observação: No primeiro ano do período de prova, ele vai
prestar serviços à comunidade, ou ficar o fim-de-semana limitado.
Requisitos:
• Condenado não reincidente em crime doloso.
• Circunstâncias judiciais favoráveis – quando eu digo ‘circunstâncias judiciais

favoráveis’, guardem mais uma vez: eu vou analisar o art. 59 de acordo como princípio da
suficiência. Eu vou ver se o sursis é suficiente para os fins da pena. O condenado tem que
demonstrar que o sursis, para ele, é suficiente para atingir os fins da pena.
• Não cabível ou não indicada restritiva de direitos – vocês já viram isso comigo.
Estudamos isso na aula passada. O sursis é subsidiário. Só cabe o sursis se não couber
restritiva de direitos. Só cabe sursis se não for indicada a restritiva de direitos. O sursis é
subsidiário.
Observação: esta é a base. Daqui para frente, muda uma coisa ou outra. Você decorou a
primeira coluna, acabou. O resto sai naturalmente.
341
SURSIS ESPECIAL
Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 2º, do CP:
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 02 (dois)

anos, poderá ser suspensa, por 02 (dois) a 04 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do

agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do
benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste

Código.
Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à

observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.
§ 2º - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de

fazê-lo, e se as circunstâncias do Art. 59 deste Código lhe forem inteiramente
favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior
(prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana)
pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:
a) proibição de freqüentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar

e justificar suas atividades.
Introdução: o sursis especial é idêntico ao simples. Só muda a condição. Só isso! Só muda o

que ele vai ter que cumprir no primeiro ano. Os requisitos e os pressupostos são praticamente
os mesmos. Então, se você preencher esses requisitos, ao invés de no primeiro ano você ficar
prestando serviços à comunidade ou com o fim-de-semana limitado, você, de acordo com o §
2º, fica proibido de freqüentar determinados lugares, de ausentar-se da comarca sem
autorização e comparecimento obrigatório. São condições bem menos rigorosas do que
prestar serviços à comunidade o ano inteiro ou ficar com o fim-de-semana limitado.
Pressupostos: O sursis especial traz um segundo pressuposto importante e é exatamente isso
que o diferencia do sursis simples. No sursis especial existe reparação do dano ou
impossibilidade de fazê-lo. São os requisitos que diferenciam o simples do sursis especial.
Em um, há reparação do dano. Em outro, não.
342
Período de Prova: Qual o período de prova? Este sursis continua tendo um período de prova
que varia de 02 a 04 anos. Porém, com uma observação: ao invés de no primeiro ano você
prestar serviços à comunidade ou ficar com o fim de semana limitado, haverá proibição
de freqüentar determinados lugares, proibição de se ausentar da comarca sem
autorização do juiz e comparecimento mensal em juízo para comprovar atividades.
Comparem! No sursis simples, no primeiro ano, você tinha que prestar serviços à comunidade
ou ficar com o fim de semana limitado. No sursis especial, não! Você fica proibido de
freqüentar certos lugares, de se ausentar da comarca sem autorização e é obrigado a
comparecer para justificar atividades. Tudo porque você reparou o dano ou comprovou a
impossibilidade de repará-lo. A condição a ser cumprida no primeiro ano muda. Muda por
quê? Porque você reparou o dano e, por isso, merece condições menos rigorosas.
Requisitos: Eu não vou perder tempo. Os requisitos são os mesmos do sursis simples.
• Condenado não reincidente em crime doloso.
• Circunstâncias judiciais favoráveis
• Não cabível ou não indicada restritiva de direitos
SURSIS ETÁRIO
Previsão legal: art. 77, § 2º do CP
§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro

anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o
condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde
justifiquem a suspensão.
O que não está grifado é o sursis que vamos ver em seguida (sursis humanitário). Mudou a
pena imposta. Era de 02 e agora pode ser de até 04. Mudando a pena imposta, o que muda,
automaticamente? O período de prova! Aqui, será de 04 anos.
Pressupostos: O primeiro pressuposto mudou com os outros dois. Agora, a pena imposta é,
em vez de 02, não superior a 04 anos. Continua considerando o concurso de delitos. Tem
outro pressuposto: condenado maior de 70 anos. Eu não falei idoso. Repare que nem todos
os idosos são beneficiados por esse sursis. Somente o idoso com mais de 70 anos e assim
permanece, mesmo com o advento do estatuto do idoso. Então, cuidado que o examinador vai
trocar maior de 70 anos por 60 ou mais, ou mesmo pela expressão: “idoso”. Não! Não
abrange todo idoso! Só o idoso com mais de 70 anos!
343
Período de prova: se a pena imposta agora não pode suplantar 04 anos, é claro que o período
de prova de suspensão mudou. A execução agora fica suspensa de 04 a 06 anos. E essa
pessoa maior de 70 anos, no primeiro ano, vai fazer o quê? Eu vou aplicar para este idoso as
condições, no 1º ano, do art. 78, § 1º (prestação de serviços à comunidade ou limitação de
fim-de-semana) ou do art. 78, § 2º (proibição de freqüentar determinados lugares e proibição
de se ausentar da comarca sem autorização do juiz e comparecimento mensal em juízo para
comprovar atividades)? Os dois. Vai depender dele. Se ele reparar o dano, § 2º. Se ele
comprovar a impossibilidade de reparar o dano, §2º. Se não fizer, isso, §1º. Se ele
reparar o dano, as condições são menos rigorosas. Se ele não reparar o dano, vai tomar
o art. 78, § 1º na cabeça. Porém, dependendo da idade, em vez de fazê-lo prestar serviços à
comunidade, será preferível a limitação de fim de semana.
Requisitos: os requisitos são os mesmos! São requisitos que se repetem no especial e se

repetem no etário: condenado não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais
favoráveis e não cabível ou não indicada restritiva de direitos.
SURSIS HUMANITÁRIO
Previsão legal: art. 77, § 2º do CP, in fine
§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro

anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o
condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde
justifiquem a suspensão.
Diferença com o sursis etário: então, já deu para perceber que o sursis humanitário é
exatamente idêntico ao sursis etário, com uma diferença. E onde está essa diferença? No
segundo pressuposto. O sursis etário está preocupado com a idade e o humanitário, com
as condições de saúde. O sursis humanitário está preocupado com as condições de saúde do
condenado. É a debilidade da saúde do condenado que ficaria comprometida no cárcere. A
debilidade da saúde demonstra que a clausura prejudica o tratamento ou a cura. Não estou
falando em doença específica. Qualquer doença cuja cura ou tratamento fica seriamente
comprometido no cárcere, preenchidos os requisitos, faz jus ao sursis humanitário. Não
precisa aguardar a pessoa ficar em estado terminal. A lei é clara: razões de saúde justificam
a concessão benefício. Ninguém está falando em último suspiro, beira da morte, etc. Eu
já peguei condenado pedindo suris humanitário por conta da tuberculose. Ele estava num
estágio tal da tuberculose, que precisava de um tratamento intensivo. Então, ele dizia: “não só
o tratamento é importante para mim, como estando na clausura, eu vou passar tuberculose
para todos.”
344
Período de prova: 04 a 06 anos. Mudando a pena imposta, muda também o período de prova.
Agora, prestem atenção! O que ele vai fazer no primeiro ano? Vai prestar serviços à
comunidade ou fica com o fim de semana limitado, ou fica sujeito a condições menos
rigorosas do art. 78, § 2º? A resposta é a mesma: depende dele: se reparou o dano ou
comprovou a impossibilidade de repará-lo, merece o art. 78, §2º. Se não fez isso e nem
comprovou a impossibilidade, art. 78, § 1º. Vai depender dele. Se ele fez jus ao sursis por
conta da sua saúde, é claro, você não vai colocá-lo prestando serviços à comunidade. Incidirá
a limitação de fim-de-semana, se é que já não estará limitado a semana inteira.
SURSIS PARA CRIME HEDIONDO ou EQUIPARADO
Comentários: será que isso é possível? Essa pergunta tem que ser analisada antes e depois da
Lei 11.464/9007:
Antes da Lei 11.464/07: havia duas correntes:
1ª Corrente: O sursis está implicitamente vedado pelo regime integral fechado.
2ª Corrente: Cabe sursis, pois não bastasse a inconstitucionalidade do regime

integral fechado, não existe proibição expressa. Então, havia duas correntes em claro embate!
No meio dessa discussão, veio a Lei de Drogas, a Lei 11.343/06 que, no seu art. 44, proíbe
expressamente sursis. Então, no meio dessa briga, isso aconteceu. E qual foi o problema?
Depois da lei 11.464/07: depois disso, veio a Lei 11.464/07 e aboliu o regime integral
fechado. Isso significa que a tal da proibição implícita desapareceu. Isso significa que o
sursis não está proibido, nem de modo implícito e nem explicito na Lei dos Crimes
Hediondos. Preenchidos os requisitos, o juiz deve suspender. Então, não existe vedação
expressa. Preenchidos os requisitos, o juiz tem que conceder. Professor, o promotor, sai por aí
concordando com o sursis? Nananinanão! O que você faz? Você exuma o regime
integralmente fechado? Não. Isso também não! Você, se prestar concurso para Defensoria,
tem que brigar pelo sursis para crime hediondo e equiparado. Agora, se você prestar MP,
cautela! Tem um crime hediondo, apesar de preencher os requisitos, você pode bater na tecla
e evitar o sursis. Qual é? Art. 59. Eu falei que na análise do art. 59, eu tenho que concluir
se o benefício é ou não suficiente. Eu digo para o autor do crime hediondo: o sursis é
ineficiente! Para o autor de um crime desses o sursis é ineficiente, é sinônimo de
impunidade!
Sursis e Lei de Drogas: agora, eu quero saber o seguinte: o que eu faço com a Lei 11.343/06?
O que eu faço, já que ela continua proibindo expressamente? Vocês têm que lembrar que essa
lei nasceu durante a discussão e, claramente, adotou a primeira corrente. Para a primeira
345
corrente, a premissa desapareceu, mas a Lei de Drogas continua. E agora? Será que a Lei de
Drogas pode continuar proibindo o sursis? O STJ e o STF ainda não se manifestaram sobre
tráficos praticados após a Lei 11.343/06. Então, não temos ainda uma posição segura. Eu vou
apenas alertar o seguinte: não tem sentido ser possível o sursis para crimes hediondos e
equiparados e só o tráfico ficar proibido. Não tem sentido! Fere o princípio da isonomia.
É possível no Brasil sursis incondicionado? É o sursis que não está atrelado a qualquer
condição a ser cumprida no primeiro ano. Existe isso no Brasil? É só vocês olharem para a
tabelinha que fizeram! Todos, no primeiro ano, têm que cumprir alguma coisa. Então, não é
possível sursis incondicionado no Brasil. Não se admite sursis incondicionado no Brasil. No
Brasil, todo sursis está agregado a alguma condição. E se o juiz da condenação esquece ou
não agrega qualquer condição e o MP não recorre, assim transitando em julgado? Vocês já
sabem que não há sursis incondicionado. Como responder a essa pergunta? O MP não recorre,
e aí? O indivíduo vai ficar tranqüilo, esperando 02 anos, aguardando a sua ressocialização
sem fazer absolutamente nada? Sem aprontar, obviamente!
1ª Corrente: “Se a decisão que concedeu o sursis transitou em julgado sem

condições, não pode o juíz da execução penal suprir essa falha da decisão”.
2ª Corrente: “Se o juiz da condenação omite condições na sentença, pode o juiz da

execução especificar tais condições. Aí não se pode falar em ofensa à coisa julgada, pois
esta diz respeito à concessão do sursis e não às condições do sursis, as quais podem ser
alteradas no curso da execução da pena.” As condições do sursis são matéria de execução
penal. O juiz pode, não só especificá-las, como alterá-las. É a posição do STJ.
Sursis e estrangeiro: quem me dá um caso em que o condenado preenche todos (objetivos e

subjetivos) os requisitos da lei mas não admite sursis. A pessoa (não o crime) preenche
todos os requisitos. Está convicto de que vai obter o benefício. O juiz fala, 'vou aplicar' e, na
hora que vai aplicar, 'ops, não posso'. Para você e não para o seu crime! Quem é? Vocês viram
que nós estamos cheios de estatutos? Do índio, do idoso, da criança. E por que eu falo isso?
Estatuto do estrangeiro! Estrangeiro em situação ilegal no país não faz jus ao sursis. Tem
vedação expressa do benefício do sursis. Estrangeiro em situação ilegal no país não faz jus.
Tem vedação expressa no Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/80.
A REVOGAÇÃO DO SURSIS
Introdução: o benefício pode ser revogado? Pode! O sursis pode ser revogado nas seguintes
hipóteses. Prestem atenção porque revogação cai muito! Ele pode ser revogado de duas
formas:
346
• Obrigatoriamente
• Facultativamente
REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA (ART. 81, CP)

Comentários: sempre que eu falo da revogação obrigatória, estou falando do art. 81, do CP
(prestem atenção nessa revogação):
Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:
I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua,

sem motivo justificado, a reparação do dano;
III - descumpre a condição do § 1º do Art. 78 deste Código.
Inciso I): condenação definitiva por crime doloso
Comentários: detalhe: não importa o momento da prática do crime, se antes ou depois do

início do período de prova. Você foi condenado definitivo por um crime doloso? Revogação
obrigatória do sursis. Essa revogação é automática ou precisa de decisão motivada do
magistrado? A pessoa está cumprindo sursis, o período de prova e é condenada
definitivamente por crime doloso. O juiz da execução vai analisar a condenação definitiva. E
ele vai poder ou não revogar? Se a revogação couber, ele tem que fundamentar? Tem que dar
direito á ampla defesa? Percebam: ele foi condenado definitivamente, ele já teve todo o
processo para ser defender. Vai ter que se defender outra vez? Posição do STF e do STJ: A
revogação é automática, dispensando decisão motivada do juiz, muito menos ampla
defesa. Ele não tem que ser ouvido. O que ele tinha que ser ouvido, já foi lá no processo
onde foi condenado.
(Inciso II – 1ª parte) – frustra, embora solvente a execução da pena de multa.
Comentários: isso persiste? Foi ou não revogado? A pessoa que não paga a multa merece ter
contra ela o sursis revogado? O que vimos na última aula? Que o não pagamento da multa,
hoje, não gera mais conversão. Deve ser executado como dívida ativa. Se a multa não pode
mais ser convertida em privativa de liberdade, a multa, gerando revogação do sursis,
indiretamente, isso é uma conversão. Então, o que aconteceu? Isso foi revogado pela Lei
9.268/96. Essa segunda hipótese de revogação, da 1ª parte do inciso II foi tacitamente
revogada pela Lei 9.268/96 porque gera uma conversão indireta. O que interessa, pois, é a
segunda parte.
347
Inciso II – 2ª parte não reparação do dano sem motivo justificado

Comentários: – não reparação do dano sem motivo justificado. Normalmente o candidato
fica assim: “Professor, não estou entendendo. Você falou que se ele repara o dano, ele tem
direito ao sursis especial. Se ele não repara, ele tem direito ao sursis simples. E agora você
está me dizendo que ele tem que reparar o dano, senão o sursis é revogado. Já não estou
entendendo mais nada! Pelo que você explicou o fato de ele reparar ou não o dano, vai
interferir no tipo de sursis, ou especial (se reparou ou comprovou a impossibilidade de
reparar) ou simples (se não reparou e nem comprovou a impossibilidade de reparar). E agora
você está dizendo que se não reparar o dano, vai revogar o sursis. Não dá para entender!” E
aí, pessoal, como é que dá para compatibilizar isso aqui? Você vai ter que analisar antes
e depois da condenação:
Reparação antes da condenação – gera o sursis especial
Reparação depois da condenação – é obrigatória para as demais espécies.
Então, na verdade, o legislador está dizendo: você que tinha que reparar o dano depois,
antecipou? Merece um sursis especial. Você que deixou para reparar só depois da
condenação, seu sursis é simples, mas de qualquer modo o sursis vai estar atrelado à
reparação do dano. Seja antes ou depois. Por isso, a reparação do dano é chamada por
muitos de condição legal indireta. E por quê? Porque se vocês pararem para prestar atenção, a
reparação do dano acaba sendo condição de todos os sursis. Acaso reparado antes, sursis
especial. Se não reparou antes? Vai ter que reparar depois, nas demais espécies, mas vai ter
que reparar. Condição legal indireta. Todos compreenderam isso? Viram que não tem
contradição nenhuma?
Observação: uma observação: a lei colocou que revoga o sursis sem motivo justificado.
Então, a revogação aqui, no inciso II, não é automática. O condenado precisa ser ouvido
para justificar. No inciso I é automática. No inciso II ele tem que ser ouvido porque pode
justifica por que razão não reparou o dano.
(inciso III): descumprimento de prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de

semana).
Comentários: aqui, o sursis é revogado se o condenado descumpre a condição do § 1º, do art.

78. E o que diz ele? Que no primeiro ano, ele estará sujeito à prestação de serviços à
comunidade ou à limitação de fim de semana. Se ele descumprir, revogação obrigatória. A
revogação aqui também não é automática. Ele tem que ser ouvido. Essas são as três
348
causas de revogação obrigatória porque a quarta, eu falei que foi revogada tacitamente.
Vamos agora para as duas hipóteses de revogação facultativa.
REVOGAÇÃO FACULTATIVA (ART. 81, § 1º, CP)

§ 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre
qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por
crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva
de direitos (isto é, a pena que não seja de multa).
(§ 1º, 1ª parte): descumprimento injustificado das condições que estejam fora do art. 78
Comentários: por exemplo, as condições do art. 78, § 2º. São revogações que não estejam no
art. 78, § 1º, porque se estiverem no art. 78, §1º, a revogação é obrigatória. Art. 78, § 2º: você
não comparece mensalmente em juízo. Você se ausenta da comarca sem autorização do
juiz e por aí vai. Eu falei em descumprimento injustificado. Significa o quê? O condenado
tem que ser ouvido. O beneficiário tem que ser ouvido. E qual é a segunda causa de revogação
facultativa?
(§ 1º, 2ª parte): Condenação definitiva por crime culposo (se doloso é obrigatória), ou
contravenção penal a pena diversa da multa.
Comentários:Se você tiver crime culposo com condenação a privativa de liberdade ou

restritiva de direitos, revogação facultativa. Contravenção penal a privativa de liberdade ou
restritiva de direitos, revogação facultativa. Se as duas infrações sofrerem multa, não revoga,
nem facultativamente. Professor, você falou que aqui é revogação facultativa, quer dizer, o
juiz pode revogar ou não. E se ele resolve não revogar, o que ele pode fazer? Então, vamos lá:
opções do magistrado. Qual magistrado? O da execução, obviamente.
Opções do magistrado:
1ª Opção – revogação
2ª Opção – nova advertência (ele pode advertir novamente o condenado)
3ª Opção – prorrogar o período de prova até o máximo.
4ª Opção – exacerbar as condições impostas (se eu falei que você tinha que
voltar para casa todos os dias às 8 horas da noite, agora vai ter que voltar às 6, se eu falei que
você podia ficar em bar até as 8, agora você não pode ficar em bar, por exemplo).
Caiu em prova: qual é o primeiro requisito para qualquer sursis? Seja simples, especial,
humanitário, etário? Não ser reincidente em crime doloso. Vamos supor: no passado você
tem condenação definitiva (02 anos) por um crime e no presente você pratica novo crime.
349
Para este cabe sursis? Você tem uma condenação no passado por um crime e a pena é de dois
anos. Você pratica novo crime e o juiz, nesse novo crime, fixa pena de 01 ano. Cabe sursis?
Se eu falar para vocês que ambos os crimes são dolosos, cabe sursis? Qual foi o primeiro
requisito? Não ser reincidente em crime doloso. E ele é reincidente em crime doloso? É. Cabe
sursis? Não. E se eu disser que, no passado a pena imposta não foi de 02 anos. Foi de multa!
Ele deixa de ser reincidente em crime doloso? A pena no passado foi de multa. Ele continua
reincidente? Continua. E eu pergunto: cabe sursis? Cabe! Art. 77, § 1º. Esse dispositivo diz o
seguinte:
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
Então, tem previsão legal. Agora, preste atenção: veja se você concorda com essa doutrina:
“essa é a maior prova de que multa não gera reincidência.” Vocês concordam com isso? Eu
acho que é exatamente o contrário. É a maior prova de que multa gera reincidência,
porque se multa não gerasse reincidência, não haveria a necessidade do art. 77, § 1º
alertando que não impede o sursis. Eu tenho o art. 77, § 1º exatamente porque multa gera
reincidência, mas é uma reincidência que não impede sursis. É uma reincidência diferente!
Tem doutrina querendo justificar multa não gerar reincidência com base nesse parágrafo. Tiro
no pé! Esse parágrafo é a maior prova de que a multa gera reincidência, mas é uma
reincidência que não impede o sursis. É diferente.
Recursos: você está na prova do MP: O juiz concedeu o sursis para uma pessoa que não
merece. Você vai recorrer. Qual o recurso? Carta testemunhável, agravo em execução? Ele foi
condenado, mas o juiz suspendeu a execução (sursis). E não poderia ter feito isso. Você, MP,
vai recorrer. Qual é o recurso? Apelação! O que você vai pedir para o tribunal? O juiz errou.
Você vai pedir para o tribunal fazer o quê com o sursis? 99% vão dizer assim: “ante o
exposto, requeiro seja revogado o sursis.” Nada disso! Você tem que dizer: cassado o sursis.
Na próxima etapa vamos ver a diferença entre revogação e cassação.
REVOGAÇÃO VS. CASSAÇÃO:

Fato superveniente extingue benefício.
Fato anterior impede o início do cumprimento.
A revogação do sursis ocorre em razão de fato superveniente (condenação por crime ou

contravenção, descumprimento das condições impostas, etc.). A revogação pressupõe início
do benefício. Já na cassação, o fato é anterior que impede o início do benefício. Ou seja, a
cassação evita o início do sursis. E quais são as hipóteses de cassação? São duas as
hipóteses que a doutrina vislumbra:
350
1. O não comparecimento do beneficiário na audiência admonitória (audiência de

advertência). O não comparecimento, obviamente, injustificado.
2. Recurso provido contra a concessão do benefício.
Então, presta atenção! Se o condenado não comparecer na audiência admonitória, o fato é

anterior ao início do benefício, cassação. Se o MP recorre e o tribunal reforma a decisão,
dando provimento ao recurso ministerial, ele cassa o sursis. Não confundam com revogação!
Muito fácil isso, mas o problema é que na hora da prova a gente não sabe a diferença entre
revogação e cassação e pede revogação. O pedido é impossível. Não começou o benefício,
como é que você está pedindo revogação?
PRORROGAÇÃO DO SURSIS (DO PERÍODO DE PROVA)
Comentários: o sursis pode ser prorrogado se, eventualmente, está sendo decidida uma causa
de revogação. Vamos ao art. 81, § 2º:
§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção,

considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.
Por que na hipótese de um beneficiário estar sendo processado por outro crime ou
contravenção, o juiz deve prorrogar o período de prova? Por quê? Porque a procedência dessa
ação pode gerar a revogação ou obrigatória ou facultativa. Isso é fácil. O que eu quero saber é
o seguinte: inquérito policial prorroga o sursis? Você não está sendo processado por nenhum
crime, não está sendo processado por nenhuma contravenção, mas contra você há um
inquérito por conta de um crime. Existe um inquérito por conta de uma contravenção?
Inquérito policial gera prorrogação? Olhe o dispositivo: “se o beneficiário está sendo
processado!” Não abrange inquérito policial. Cuidado! Seu examinador pode dificultar na
primeira fase: “se o beneficiário está sendo investigado ou processado.” Investigado, não! Ele
tem que estar sendo processado. Se for só inquérito, deu 02 anos, pronto! Extinta a pena.
Observação: outra observação com relação a esse parágrafo segundo: durante a prorrogação
do período de prova, prorrogam-se também as condições a que ele está sujeito? O juiz
prorroga o período de prova. Ele só prorroga o período de prova ou, automaticamente, se
prorrogam as condições do sursis? Prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de
semana, comparecimento mensal, proibição de freqüentar determinados lugares... O que vocês
acham? Só se prorroga o período de prova. Não subsistem as condições impostas. Ou
seja, as condições são cumpridas no tempo normal, não são prorrogadas. Você vai prestar
serviços à comunidade só no primeiro ano mesmo, não vai ficar prestando serviços à
comunidade durante todo o tempo da prorrogação, até porque o processo pode durar anos.
351
EXTINÇÃO DO SURSIS
Comentários:: prestem atenção: art. 82:
Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a
pena privativa de liberdade.
Vocês estão lembrados que eu dei o conceito de sursis e pedi que grifassem o finalzinho? O
que vocês grifaram no final? No final do conceito de sursis vocês grifaram “extinta a
punibilidade.” A doutrina diz: cumprido o sursis, extingue a punibilidade. Mas não é isso o
que diz a lei. A punibilidade não foi extinta. A punibilidade se concretizou. O que
extinguiu foi a pena privativa de liberdade cuja execução foi suspensa pelo sursis. Então,
cuidado! A doutrina diz que o cumprimento do sursis gera extinção da punibilidade. Pessoal,
extinção da punibilidade, não! Extinção da pena privativa de liberdade. Eis a expressão legal.
A lei não fala “extinta a punibilidade”. A lei fala “extinta a pena privativa de liberdade”. É
diferente! A doutrina faz a mesma coisa no art. 82. Ao invés de falar em extinção da pena
privativa de liberdade, fala em extinção da punibilidade. Ou seja, não está obedecendo a
redação legal. Só isso! Muito fácil! Agora eu faço duas perguntas boas e a gente já parte para
concurso de crimes.
Caiu em prova: 1ª Pergunta: É possível sursis sucessivo ou simultâneo? Dá para alguém

cumprir dois sursis sucessivamente ou simultaneamente? Olha que interessante. Vamos supor
que você foi condenado a 02 anos pelo crime de furto e a essa condenação o juiz aplica o
sursis. Suspende a execução também por dois anos. O que acontece? Durante o cumprimento
deste sursis você é condenado a 01 ano por homicídio culposo. E, neste último caso, o juiz
concede o sursis por 02 anos. Quando essa condenação chega para o juiz da execução, ele está
diante de uma condenação por crime culposo e condenação por crime culposo pode gerar a
revogação do sursis ou não. Vamos supor que ele não queria revogar esse sursis (porque a
revogação é facultativa). Isso significa que ele vai cumprir o sursis que lhe resta e, em seguida
o outro. Nós estamos diante do sursis simultâneo e sursis sucessivo. Vamos anotar: “É
possível sursis sucessivo e simultâneo quando, cumprido o benefício ou durante o período
de prova, o beneficiado venha a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal,
hipótese facultativa de revogação do sursis.”
2ª Pergunta: Quem está cumprindo o sursis pode votar? O sursis suspende os direitos
políticos?
1ª Corrente: Sursis suspende os direitos políticos. Quem está cumprindo sursis, não
pode votar. O fundamento dessa corrente está no art. 15, III, da CF/88 que, para
352
suspender os direitos políticos, exige condenação. Só. Não importa qual o crime, que tipo
de pena ou quantidade da pena. Basta condenação para suspender os direitos políticos, não
importando o crime ou sua pena.
Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se

dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em
julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em
julgado, enquanto durarem seus efeitos;
Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Tem condenação?
Os efeitos persistem? Você não pode votar. Acabou!
2ª Corrente: Sursis não suspende direitos políticos. Qual o fundamento? O

fundamento é o seguinte: os direitos políticos só ficam suspensos quando seu exercício é
incompatível com a pena imposta. Quem está cumprindo sursis pode ir até o local da
votação e votar? Pode! Só suspende se houver cumprimento de pena em regime fechado.
Vocês devem estar achando: o Congresso do jeito que está, prevalece a segunda corrente. Não
pessoal! Prevalece a primeira corrente. É a posição, inclusive, do STF. Ou seja, enquanto
você não cumprir o período de prova, você não pode votar. Eventual prorrogação do
período de prova, enquanto não extinguir o período de prova, você não vai votar em ninguém,
muito menos ser votado.
353
CONCURSO DE CRIMES
Conceito e espécies: Ocorre concurso de crimes quando o agente com uma ou várias
condutas, realiza pluralidade de crimes. Espécies de concursos de crimes:
Concurso Material
Concurso Formal
Continuidade Delitiva
Caiu em prova: todos os crimes admitem concurso de delitos? Todas as infrações penais
admitem concurso de delitos ou tem alguma que não admite? Se eu estou perguntando, é
porque deve ter alguma que não admite, não é isso? NÃO! TODOS ADMITEM! Doloso-
doloso, doloso-culposo e culposo-culposo. Todas as infrações penais admitem concurso de
delitos. Umas infrações podem admitir só uma espécie, outras, somente outras espécies,
mas todas as infrações penais admitem concurso de delitos.
Observação: concurso de crimes é um dos assuntos mais importantes que tem. Chato, mas
importante. Importante por quê? Despenca em dissertação. Concurso aparente de normas e
concurso de crimes. O examinador tem fetiche com esses dois temas. Despencam! Agora, ele
não é só importante para dissertação. Na magistratura, cai sentença. E vocês acham que vão
ter que sentenciar um crime? Não! É certeza absoluta que vocês vão ter que sentenciar
concurso de delitos. Agora, vocês vão ter que saber muito bem conflito aparente de normas
para não condenar por todos os delitos, para realizar uma absorção necessária, para enxugar a
sentença e concurso de delitos. Como eu vou aplicar a pena num concurso material, como
aplicar num concurso formal? Vai ter que saber!
CONCURSO MATERIAL ou REAL

Introdução: sinônimo de material, aqui é substancial? Aqui, não! Aqui é concurso material ou
real! Onde está previsto? Art. 69, do Código Penal:
Concurso Material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de
reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
354
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão (...), então vejam que é possível
concurso material até em crimes omissivos (não tem restrição quanto a crimes). Da simples
leitura do art. 69, eu já consigo extrair os requisitos do concurso material:
Requisitos:
3. Pluralidade de condutas (mais de uma ação ou omissão) gerando:
4. Pluralidade de crimes
Espécies de concurso material:
a) Concurso material homogêneo – quando houver pluralidade de crimes da

mesma espécie.
b) Concurso material heterogêneo – quando houver pluralidade de crimes de

espécie diferente (você rouba e depois estupra). Com pluralidade de condutas, você provoca
pluralidade de crimes diferentes.
Regras de fixação da pena: nós vamos trabalhar com os crimes de roubo e estupro, lembrando
que hoje, o estupro deve ser encarado em sentido amplo, abrangendo o atentado violento ao
pudor. Você, juiz, como vai fixar a pena? Concurso de crimes tem que ensinar assim mesmo,
bem “beabazinho”. Você juiz, vai aplicar a pena para o roubo e depois vai aplicar a pena para
o estupro.
1. Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o roubo, chega numa pena
definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituição ou não. Vamos supor que
você chegue numa pena X.
2. Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o estupro, chega numa pena
definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituição ou não. Vamos supor que
você chegue numa pena Y.
O que você vai fazer em seguida? Somar as duas penas. Vai somar X com Y. Pronto.
Então, quer dizer que o juiz vai fixar cada uma pena individualizadamente? Sim. Princípio da
individualização da pena. Haverá um tópico na fixação da pena para cada crime. Se eu sou
candidato, eu coloco: “do roubo” e fixo a pena. “Do estupro” e fixo a pena. E no dispositivo
eu aplico o concurso material. Pronto, acabou. Simples, vai cumprir as penas somadas.
Professor, você está dando um exemplo em que o roubo e o estupro estão sendo condenados
na mesma sentença. Agora, pode acontecer de o roubo estar num processo e o estupro no
outro. E aí, quem vai fazer essa soma? O juiz da execução penal! É o que diz o artigo 66, III,
355
a, da LEP. É que no nosso exemplo, os dois crimes estão no mesmo processo. Mas pode não
acontecer isso. Quem vai fazer a soma das penas é o juiz da execução penal.
Reclusão de detenção: no nosso exemplo acima, não aconteceu isso, mas vocês duvidam que
é perfeitamente possível um dos crimes ter pena de reclusão e outro de detenção? No nosso
exemplo, não foi o que aconteceu (os dois, reclusão), mas vocês concordam que é
perfeitamente possível um ser punível com reclusão e o outro com detenção? Vocês pegam,
por exemplo, homicídio e lesão leve. E aí, como é que faz nesse caso? Se um dos crimes é
punido com reclusão e o outro com detenção, é só você observar o final do art. 69, do
Código Penal. Olha o que o finalzinho diz: “no caso de aplicação cumulativa de penas de
reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.” Primeiro a reclusão e depois a
detenção, mesmo que o tempo da detenção seja maior. Então, se você cumular pena de
detenção com pena de reclusão, primeiro cumpre a reclusão e depois a detenção.
Restritiva de direitos e pena privativa: não é o nosso exemplo, mas vocês concordam que é
perfeitamente possível o crime X, privativa de liberdade, e o Y passível de restritiva de
direitos? E agora? Só vai poder substituir por restritiva de direitos se essa privativa de
liberdade for suspensa. Se não foi suspensa, você não pode substituir por restritiva de
direitos. Onde está isso? § 1º, do art. 69 e a gente nem sabe que existe:
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a
substituição de que trata o Art. 44 deste Código.
O que ele está querendo dizer? Se você aplicar a privativa de liberdade para um, você não
vai poder aplicar a restritiva para outro, salvo se esta privativa estiver suspensa nos
termos do art. 77, do Código Penal (sursis). Você, juiz, se num dos crimes, impõe privativa
de liberdade, você não vai poder substituir os demais por restritivas de direito, salvo se você
conseguiu suspender a execução da privativa de liberdade (sursis). Senão, esqueça! Jamais
haverá privativa de liberdade com restritiva de direitos! Jamais! Só se a privativa for
suspensa!
Duas restritivas de direito: agora, prestem atenção! O art. 69, § 2º, resolve o problema quando
o juiz eventualmente tenha que aplicar restritiva de direitos no X e restritiva de direitos no Y.
E se o juiz conseguir aplicar nos dois casos? Aí o art. 69, §2º, diz o seguinte:
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá

simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Simples! Qual restritiva de direitos você impôs no X? E qual você impôs no Y? Elas podem
ser cumpridas simultaneamente? Prestação de serviços à comunidade e prestação
356
pecuniária? Pode. Então, ele vai cumprir simultaneamente. Elas não podem ser cumpridas
simultaneamente, duas prestações de serviços à comunidade, por exemplo? Então, ele cumpre
uma e depois cumpre a outra.
Fiança: eu quero saber o seguinte: o concurso material deve ser analisado pelo juiz no
momento de conceder uma fiança? “Não se concede fiança quando, em concurso material, a
soma das penas mínimas cominadas for superior a 04 anos de reclusão.” Quem adota isso?
STJ! E o Supremo vem seguindo a posição do STJ. É que essa questão é mais corrente no
STJ (interpretação de lei federal). Contudo, com a modificação das disposições relativas à
fiança é preciso aguardar novo posicionamento no tribunal.
Concurso e suspensão condicional do processo: você juiz, vai analisar o concurso material
para saber se é possível a suspensão do processo (art. 89, da Lei 9.099/95)? O art. 89, da Lei
9.099 permite a suspensão condicional do processo. Você tem um estelionato! Um estelionato
admite. Mas em outro processo você tem dois estelionatos! Somo as penas dos estelionatos
para ver se a mínima continua sendo de um ano, ou não? Eu analiso cada estelionato
separadamente? Isso significa que se praticar um estelionato ou 100 estelionatos, em ambos
os casos tem direito à suspensão do processo? Deu para raciocinar? A suspensão condicional
do processo somente é admissível quando, no concurso material, a somatória das penas
mínimas cominadas não supera um ano (STF). Eu não estou falando mais de sursis! O
sursis, vocês já viram que ter que ser considerado mesmo! Professor, então eu já entendi:
concurso material eu vou somar sempre! Quase sempre! Há só um caso que você não soma.
Você só não vai considerar a soma na eventualidade de analisar a prescrição. Art. 119, do
Código Penal. A prescrição de cada crime é individualizada:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá

sobre a pena de cada um, isoladamente.
Então, cada estelionato prescreve isoladamente, sem somar as penas. No nosso exemplo, o
roubo vai ter a sua prescrição e o estupro, a dele.
357
CONCURSO FORMAL ou IDEAL

Previsão legal do concurso formal: art. 70, do CP:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As
penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no
artigo anterior.
Requisitos:
a) Conduta única
b) Pluralidade de Crimes
Observação: até agora estávamos falando em pluralidade de condutas. Agora, não. Agora eu
tenho conduta única! Cuidado! Eu tenho conduta única, que não importa obrigatoriamente em
ato único, que não importa obrigatoriamente em ato único. Isso significa que eu posso ter uma
conduta fracionável em diversos atos. Sabe qual é o exemplo: roubo a ônibus. Se vocês
estudarem pelo Código do Alberto Silva Franco, assaltante de ônibus que entra no ônibus e
assalta todos os passageiros, vocês vão encontrar jurisprudência dizendo que é concurso
material. Tendo 90 passageiros, ele praticou 90 roubos. Você vai multiplicar por 90 a sua
pena. Agora, uma segunda corrente diz: não! O concurso é formal. Uma terceira diz: não! O
crime é continuado.
Observação II: o STF já deu exemplo: roubo a ônibus é concurso formal. O roubo àquele
ônibus é uma conduta só, que foi fracionada em vários atos. Você vai ver que não muda
muito. Ele vai se ferrar do mesmo jeito porque tem desígnios autônomos em todos. Vocês vão
ver que o MP/SP concorda com o Supremo. Mas é concurso forma impróprio, vai dar na
mesma. Vai somar a pena. A gente concorda com o Supremo. Desde que se somem as
penas.
Observação III: Há julgados recentes no STJ aplicando ao exemplo acima mencionado o

concurso formal próprio (Gilson Dipp, 2012)
Diferença entre concurso formal e material: visto isto, qual é a diferença do concurso
material para o concurso formal? Eu sei que parece idiota a pergunta, mas não confundam
o artigo 69 com o artigo 70.
358
CONCURSO MATERIAL (ART. 69) CONCURSO FORMAL (ART. 70)
Pluralidade de condutas gerando Conduta única gerando
Pluralidade de crimes Pluralidade de crimes
Somente critérios objetivos Somente critérios objetivos
Não se exige unidade de desígnios Não se exige unidade de desígnios
No concurso material você tem pluralidade de condutas gerando pluralidade de crimes.

No concurso formal, você também tem pluralidade de crimes, porém, conduta única. Em
nenhum deles você exige o aspecto subjetivo. Você sempre trabalha com o aspecto objetivo.
Não se exige unidade de desígnios (que seria um critério subjetivo).
ESPÉCIES DE CONCURSO FORMAL:
a) Concurso formal homogêneo – quando os crimes praticados são idênticos. Um

carro capota matando todos os passageiros. O motorista vai responder por três homicídios
culposos em concurso formal. Uma conduta negligente gerando três homicídios culposos, ele
vai responder em concurso formal pelos três homicídios
b) Concurso formal heterogêneo – quando os crimes praticados são diversos. O

mesmo capotamento, mas uma vítima morre e as outras duas ficam feridas. Uma conduta
produzindo três crimes: um homicídio culposo e duas lesões culposas.
c) Concurso formal perfeito, normal ou próprio – aqui, não há desígnios

autônomos em relação a cada um dos crimes. O agente, com uma conduta, pratica dois
crimes: A e B. O crime A é doloso e o crime B é culposo. Ou então o A é culposo e o B é
culposo. Não há desígnios autônomos.
d) Concurso formal imperfeito, anormal ou impróprio – aqui, há desígnios

autônomos. Já deu para perceber que o concurso formal imperfeito ou impróprio só
existe nos crimes dolosos, entendendo a maioria que abrange o dolo eventual. Esse roubo
no ônibus é um concurso formal homogêneo imperfeito porque ele tem um desígnio
autônomo em cada um dos crimes. Ele tem vontade de praticar cada um dos crimes. Marido
encontra mulher na cama com outro: atira contra os dois: mulher e Ricardão. Concurso formal
homogêneo imperfeito. São dois tiros, configurando dois atos da mesma conduta. Foi a
resposta certa do MP/SP. Mas por que imperfeito? Ele quis matar os dois. E você vai entender
por que aqui é imperfeito: porque aqui você vai somar as penas, vai ser tratado como material.
359
Regras de fixação da pena: o que o juiz vai fazer?
Se eu estiver diante de um concurso formal homogêneo, o juiz vai aplicar a

pena de qualquer um dos delitos. Por quê? Porque são idênticos.
Agora, se eu estiver diante de um concurso heterogêneo, o juiz vai aplicar a

pena do crime mais grave.
Observação: Seja num, seja noutro, nós estamos diante do sistema da exasperação. O que
significa isso? A pena escolhida será aumentada de 1/6 à metade. O juiz escolhe a pena de um
deles, se idênticas; escolhe a pena do mais grave, se diversas, e aumenta de 1/6 até a metade.
Então, vamos supor que eu esteja diante de dois homicídios. O que o juiz vai fazer? Vai pegar
a pena de 01 homicídio só, vai aplicar o critério trifásico e, na terceira fase, vai aumentar a
pena de 1/6 à metade. Vamos supor que eu tenha um homicídio culposo no trânsito e uma
lesão culposa no trânsito. Aí já é heterogêneo. O que o juiz vai fazer? Vai trabalhar com a
pena do homicídio culposo. Primeira fase, segunda fase e na hora que chega na terceira fase,
vai aumentar de 1/6 à metade. Simples. Se as penas são diversas, escolhe a mais grave, mas
no final, vai aumentar de 1/6 até a metade.
Observação II: e o juiz vai aumentar variando conforme o quê? Conforme o número de
infrações penais. Quanto mais infrações penais você gerou com a sua conduta, mais próximo
de metade. Quanto menos infrações penais você gerou com a sua conduta, mais próximo de
1/6. É a posição do STF. 1/6 à metade varia conforme o número de infrações. Posição do
Supremo. Sendo assim, o percentual de aumento que o juiz irá impor ao condenado variará.
Por exemplo, considerando que foram oito roubos. Segundo o STJ, o critério para o aumento
é o número de crimes praticados: 02 crimes – aumenta 1/6. 03 crimes – aumenta 1/5, 04
crimes – aumenta ¼, 05 crimes – aumenta 1/3, 06 ou mais – aumenta ½.
CONCURSO MATERIAL BENÉFICO
Comentários: o concurso formal foi feito para beneficiar o réu. Então, é perfeitamente
possível um caso em que um concurso formal acaba sendo pior do que um concurso material.
Quer um exemplo que a doutrina dá? Homicídio doloso mais lesão culposa. Preste atenção:
com uma só conduta, o agente dispara um tiro, mata a pessoa e, por aberratio ictus, ele fere
outra culposamente. Eu tenho lesão culposa (129, § 6º). A pena do homicídio é de 06 a 20
anos. A pena da lesão é de 02 meses a 01 ano. Como houve concurso formal, você vai ter que
escolher a pena mais grave. Então, você vai ter que pegar a pena de 06 anos e majorar de 1/6 à
metade. Ainda que você tenha majorado do mínimo, essa pena de 06 anos vai para quanto? 07
anos. Se você, ao invés de exasperar, tivesse somado 06 com 02 meses, a pena seria de
360
quanto? 06 anos e 02 meses. Então, para ele foi pior o concurso formal. Então, o que você vai
fazer? Vai esquecer o sistema da exasperação para ele e vai somar. É o chamado cúmulo
material benéfico. Art. 70, § único:
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do Art.
69 deste Código.
O que está dizendo? Se a soma for mais benéfica, não aplique a exasperação! Se a soma
for mais benéfica, você vai ter que somar. É o chamado cúmulo material benéfico. Isso é
pegadinha de concurso. Seu examinador vai dar um caso de cúmulo material benéfico, hein?
É o art. 70, § único. O examinador vai dar esse caso na prova: homicídio mais lesão culposa.
O candidato não vai nem se preocupar em ver se o cúmulo material era mais benéfico. Já vai,
de cara, aplicar o concurso formal. Então, cuidado! O que vocês vão ter que fazer na prova?
Sempre que vocês estiverem diante de concurso formal próprio, vocês vão ter que fazer a
exasperação da pena e depois perguntar: e se tivesse somado, seria melhor ou pior?
Entenderam? Fácil?
Conduta e ato: não se deve confundir conduta com ato. Ato é apenas um momento da
conduta. Assim, se um agente subtrai diversos objetos de uma só vez, realiza vários atos,
mas uma só conduta. Nessa linha, se um agente rouba diversas pessoas em um ônibus,
realiza uma só conduta, com vários atos, caracterizando-se, para alguns, o concurso formal, e
não crime único, pois as vítimas são diferentes. Não há também crime continuado, visto que
os diversos atos aglutinam-se numa só conduta.
Observação: agora, cuidado! No concurso formal impróprio, esqueçam a exasperação. Se o

concurso formal for impróprio, você vai ter que somar as penas, inevitavelmente. É o que diz
a parte final do art. 70:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As
penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa
e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o
disposto no artigo anterior.
Exasperação é só para concurso formal próprio, se o cúmulo material não for mais benéfico.
Concurso formal impróprio, cúmulo material. Guardem isso:
Exasperação é só para concurso formal perfeito e, mesmo assim, se o

cúmulo material não for mais benéfico.
361
Concurso material imperfeito ou impróprio (nós temos o art. 70) tem que
somar as penas. Vai ser tratado, na soma das penas, como se fosse material.
Então, esse marido que pegou a mulher com o Ricardão, vai responder por concurso formal
impróprio, somando as penas. No ônibus, ele tem desígnios autônomos (concurso formal, mas
impróprio), soma as penas.
Concurso formal e dolo eventual: a expressão "desígnios autônomos" refere-se a qualquer

forma de dolo, seja ele direto ou eventual. A morte da mãe e da criança que estava em seu
ventre, oriundas de uma só conduta (facadas na nuca da mãe) resultaram de desígnios
autônomos. Em conseqüência disso, as penas devem ser aplicadas cumulativamente,
conforme a regra do concurso material. Imagine agora o seguinte caso julgado pelo STJ (com
adaptações): “João”, com a intenção de ceifar a vida de “Maria” (que estava grávida de 08
meses e ele sabia disso), desfere várias facadas em sua nuca. “Maria” e o feto morrem. Se
fosse uma prova do CESPE, como você tipificaria a conduta de “João”? Resposta: “João”
praticou homicídio (art. 121) e aborto provocado por terceiro (art. 125) em concurso formal
(art. 70). A pergunta difícil vem agora: trata-se de concurso formal perfeito ou
imperfeito? Resposta: concurso formal IMPERFEITO (impróprio ou anormal). Houve
dolo direto em relação ao homicídio e dolo eventual no que se refere ao aborto. Assim, o
agente possuía desígnios autônomos com relação aos dois crimes praticados. Tinha o dolo de
praticar os dois delitos. Como será calculada a pena de “João”? A pena pelo homicídio será
somada à pena do aborto (segunda parte do art. 70).
Casuística: pode ocorrer em duas situações: dolo + culpa: quando o agente tinha dolo de
praticar um crime e os demais delitos foram praticados por culpa. Culpa + culpa: quando o
agente não tinha a intenção de praticar nenhum dos delitos, tendo todos eles ocorrido por
culpa. A autonomia de desígnios ocorre, portanto, quando o sujeito age com dolo em relação a
todos os crimes produzidos. Aqui é dolo + dolo. Pode ser: Dolo direto + dolo direto. Dolo
direto + dolo eventual.
Concurso formal e pena de multa: no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas
distinta e integralmente.
362
CRIME CONTINUADO (art. 71)

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-
lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: caracteriza-se crime continuado quando o agente, mediante mais de uma

conduta, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e, pelas condições de tempo,
lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro (art. 71, caput). É uma exceção ao concurso material.
Casuística: o crime continuado é uma ficção jurídica, inspirada em motivos de política

criminal, idealizada com o objetivo de ajudar o réu. Ao invés de ele ser condenado pelos
vários crimes, receberá apena de somente um deles, com a incidência de um aumento previsto
na lei.
Exemplo: Carlos era caixa de uma lanchonete e estava devendo 500 reais a um agiota. Ele
decide então tirar o dinheiro do caixa para pagar sua dívida. Ocorre que se ele tirasse tudo de
uma vez o seu chefe iria perceber. Carlos resolve, portanto, subtrair 50 reais por dia. Assim,
após10 dias ele consegue retirar os 500 reais. Desse modo, Carlos, por meio de 10 condutas,
praticou 10 furtos. Analisando as condições de tempo, local, modo de execução, pode-se
constatar que os outros 09 furtos devem ser entendidos como mera continuação do primeiro,
considerando que sua intenção era furtar todos os 500 reais. Em vez de Carlos ser condenado
por 10 furtos, receberá somente a pena de um furto, com a incidência de um aumento de 1/6 a
2/3.
NATUREZA JURÍDICA
Comentários: existem três teorias que foram desenvolvidas para tentar explicar a natureza
jurídica da continuidade delitiva:
a. Teoria da unidade real: afirma que todas as condutas praticadas que, por si sós, já se
constituiriam em infrações penais, são um único crime. Segundo essa teoria, para todos os
efeitos, Carlos praticou apenas um único furto.
b. Teoria da ficção jurídica: sustenta que cada uma das condutas praticadas constitui-se
em uma infração penal diferente. No entanto, por ficção jurídica, esses diversos crimes são
considerados, pela lei, como crime único. Segundo essa teoria, Carlos praticou 10 furtos,
entretanto, considera-se, ficticiamente, para fins de pena, que ele cometeu apenas um.
363
c. Teoria mista: defende que se houver crime continuado surge um terceiro crime,
resultado do próprio concurso. Segundo essa teoria, Carlos praticou uma nova categoria de
crime, chamada de furto por continuidade delitiva.
Qual é a teoria adotada no Brasil? A teoria da ficção jurídica.
PRESSUPOSTOS
Comentários: para a configuração do crime continuado é necessário a coexistência dos

seguintes pressupostos: pluralidade de condutas, pluralidade de crimes da mesma espécie,
conexão temporal, de modo, de espaço e de ocasião, além, para parte da doutrina, da unidade
de desígnio.
CRIMES COMETIDOS DA MESMA ESPÉCIE
Comentários: desse modo, para que seja reconhecida a continuidade delitiva é necessário que
o agente pratique crimes idênticos (ex: quatro furtos simples consumados e um tentado).
Se a pessoa comete um furto e depois um roubo não há continuidade delitiva. Se o sujeito
pratica um furto simples e, em seguida, um furto qualificado, também não haverá
continuidade delitiva (não se pode considerar que sejam crimes idênticos). Se a pessoa pratica
um roubo simples e, em seguida, um latrocínio, igualmente, não haverá crime continuado.
Não obstante, sobre a definição de crimes da mesma espécie a doutrina se divide em duas
correntes.
a. 1º Corrente: são os previstos no mesmo tipo penal, seja na forma simples,

privilegiada, qualificada consumada ou tentada. Amplamente majoritária, salvo concursos
para Defensoria e OAB. Consigne-se que há entendimento pela impossibilidade de
continuação delitiva entre um crime simples e um qualificado. Assim, por exemplo, não
haverá crime continuado entre um furto simples e um furto qualificado pelo rompimento de
obstáculo.
b. 2º Corrente: crimes da mesma espécie são os que ofendem o mesmo bem jurídico
apresentando caracteres comuns. Por esta corrente haveria continuação delitiva entre roubo e
extorsão (ambos são crimes contra o patrimônio e cometidos pelo mesmo modo, qual seja,
ameaça e violência), já que a lei não falou em crimes idênticos e sim da mesma espécie. Já
a primeira corrente (majoritária) não admite a continuidade delitiva entre esses dois delitos,
uma vez que não estão previstos no mesmo tipo penal.
364
MESMO MODO DE EXECUÇÃO

Comentários: o agente deve utilizar o mesmo “modus operandi” nos delitos praticados em
continuidade delitiva. Como dito acima, um furto praticado mediante escalada não será
considerado em continuação delitiva de um furto praticado por meio fraudulento. Nem
um furto simples será considerado continuativo de um furto qualificado.
MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO
Comentários: não pode haver um hiato muito grande entre um delito e outro. A
jurisprudência tem admitido o crime continuado quando entre os delitos não haja lapso
temporal superior a 30 dias. Se houve período superior a 30 dias, não se aplica mais o crime
continuado, havendo, neste caso, concurso material. Vale ressaltar que, em alguns outros
delitos, como nos crimes contra a ordem tributária, a jurisprudência admite que esse prazo
seja maior.
CONDIÇÕES DE LOCAL
Comentários: os delitos devem ser cometidos na mesma cidade ou em cidade vizinhas,

admitindo a continuidade quando se tratar de municípios contíguos (Araçatuba e Birigui, por
exemplo).
UNIDADE DE DESÍGNIO
Comentários: esse quarto requisito não está previsto expressamente no art. 71 do CP. Por
isso, alguns doutrinadores afirmam que ele não é necessário. Sobre o tema, surgiram duas
teorias:
1. Teoria objetiva pura (puramente objetiva): segundo esta teoria, os requisitos para
a continuidade delitiva são apenas objetivos e estão expressamente elencados no art. 71 do
CP. Daí o nome: puramente objetiva. Não é necessário que se discuta se a intenção do agente
era ou não praticar todos os crimes em continuidade delitiva. No exemplo que demos acima,
não interessa discutir se o objetivo de Carlos era praticar um único furto de 500 reais dividido
em várias vezes ou se sua intenção era ficar subtraindo o dinheiro da padaria por tempo
indeterminado. Essa teoria é minoritária e ultrapassada.
2. Teoria objetivo-subjetiva (também chamada de teoria mista): de acordo com esta

teoria, os requisitos para a continuidade delitiva são de natureza tanto objetiva como
subjetiva. Daí o nome da teoria: objetivo-subjetiva. Os requisitos objetivos estão previstos
no art. 71 (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução). O requisito subjetivo,
por sua vez, é a unidade de desígnio, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar
365
que os atos criminosos se apresentam entrelaçados (a conduta posterior deve constituir um

desdobramento da anterior). Conforme explica Nucci: “Somente deveria ter direito ao
reconhecimento desse benefício legal o agente criminoso que demonstrasse ao juiz o seu
intuito único, o seu propósito global, vale dizer, evidenciasse que, desde o princípio, ou
pelo menos durante o iter criminis, tinha o propósito de cometer um crime único,
embora por partes. Assim, o balconista de uma loja que, pretendendo subtrair R$ 1.000,00
do seu patrão, comete vários e contínuos pequenos furtos até atingir a almejada quantia.
Completamente diferente seria a situação daquele ladrão que comete furtos variados, sem
qualquer rumo ou planejamento, nem tampouco objetivo único.” (NUCCI, Guilherme de
Souza. Código Penal Comentado. 6ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 405).
Observação: essa é a teoria (objetivo-subjetiva) adotada pelo STJ e STF. O Superior

Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que para caracterizar a continuidade
delitiva é necessária a demonstração da unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo que
liga uma conduta a outra, não bastando, portanto, o preenchimento dos requisitos objetivos
(mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi), não só por exigir a intenção de se
aproveitar das mesmas circunstância e oportunidades como também, previamente, já ter a
idéia do início do fim da continuidade delitiva.
Espécies de crime continuado: há no Código Penal três espécies de crime continuado: o

simples, o qualificado e o específico:
a. Simples: as penas dos diversos delitos são idênticas (por exemplo, no caso de três
furtos simples). Nesse caso, o juiz aplica a pena de um só, aumentando-a de um sexto a dois
terços, conforme o número de crimes;
b. Qualificado: os crimes praticados em continuidade delitiva possuem penas diversas

(dois furtos simples e um tentado). Nesta hipótese o juiz aplica a pena do mais grave,
aumentando-a de um sexto a dois terços, também conforme o número de crimes.
c. Específico: ocorrerá nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa (parágrafo único do art. 71 do CP):
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou
grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo,
observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Nesse caso, o juiz aplica a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave se
diversas, aumentando-a até o triplo. Consigne-se que o referido critério de aumento neste
366
tipo de crime continuado (praticado contra vítimas diferentes e com violência ou grave
ameaça) tem como base não o número de crimes e sim a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e demais circunstâncias
do crime.
Observação: se, dentre os componentes do crime continuado, houver também o concurso

formal, aplica-se apenas o aumento decorrente da continuidade delitiva. Suponha-se que
um sujeito assalte três ônibus, na mesma noite, roubando, em cada empreitada, dez
passageiros. Haverá um crime continuado de trinta roubos e nele embutido três crimes
de roubo em concurso formal. O juiz, neste caso, deve ignorar o concurso formal e tratar a
hipótese apenas como crime continuado, levando em conta, na hora da exasperação da pena, a
existência de trinta roubos, e não de apenas três. Matéria controvertida!
CONCURSO MATERIAL BENÉFICO
Comentários: o parágrafo único do art. 71 fala o seguinte:
...Observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
O que quer dizer isso? Isso significa que o montante da pena aplicada para o crime
continuado não pode ser maior do que a pena que seria aplicada se fosse feito o concurso
material de crimes (ou seja, se fossem somados todos os crimes). Ex: José segue duas
mulheres que caminhavam juntas e pratica estupro consumado contra uma (“A”) e estupro
tentado contra a outra (“B”). O juiz condena José a 06 anos pelo estupro de “A” e a 04 anos
pelo estupro de “B”. Como o juiz reconheceu o crime continuado entre os dois crimes, ele
deve pegar a pena mais grave (06 anos pelo estupro contra “A”) e aplicar um aumento de até
o triplo (3x). Se o juiz aumentasse o dobro (2x), a pena ficaria em 12 anos. Se aumentasse o
triplo, o total seria de 18 anos. Ocorre que, pela regra do concurso material benéfico, o juiz
não poderia aplicar todo esse aumento porque a pena ficaria superior a 10 anos (06 anos de
um estupro + 4 anos da tentativa) que seria a pena caso fosse concurso material de crimes.
Logo, o aumento a ser feito pelo magistrado não pode conduzir a pena a um patamar superior,
neste exemplo superior a 10 anos. Então, neste nosso caso concreto, o julgador poderia
aumentar até 2/3, o que daria um total de 10 anos (2/3 de 06 anos é igual a 04 anos).
CRIME CONTINUADO E CONFLITO DE LEIS NO TEMPO
Comentários: voltemos ao exemplo dado no início sobre o furto praticado por Carlos. Carlos
subtrai 50 reais no dia 01/07 do caixa da padaria; no dia 02/07, subtrai mais 50 reais; no dia
03/07, Carlos não vai trabalhar e nesta data entra em vigor uma nova lei aumentando a pena
do furto; no dia 04/07, Carlos subtrai mais 50 reais. Assim, após 10 dias ele consegue retirar
367
os 500 reais. Desse modo, perceba que parte dos furtos que Carlos praticou foi sob a égide da
lei antiga e os demais furtos ocorreram quando já estava em vigor a lei nova. Indaga-se:
Carlos irá responder com base na lei antiga ou na lei nova?Resposta: lei nova. Isso porque,
com a entrada da nova lei mais gravosa Carlos poderia ter desistido da prática dos delitos, mas
mesmo assim persistiu, de forma que deverá responder pela nova legislação, ainda que mais
severa. Esse tema encontra-se sumulado pelo STF:
Súmula 711-STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou

ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência.
Cuidado: a redação da súmula dá a entender que a lei mais grave é sempre aplicável. Isso não
é correto. Na verdade, o que é sempre aplicada é a lei penal mais nova,
independentemente de ser mais grave ou não. A redação mais exata da súmula seria: “A lei
penal nova mais grave aplica-se”. Vale ressaltar, contudo, que, se em uma prova, a
alternativa transcrever a redação da súmula, ela estará correta.
CRIME CONTINUADO E PRESCRIÇÃO
Comentários: vamos retomar um exemplo dado: José segue duas mulheres que caminhavam
juntas e pratica estupro consumado contra uma (“A”) e estupro tentado contra a outra (“B”).
O juiz condena José a 06 anos pelo estupro de “A” e a 04 anos pela tentativa de estupro de
“B”. Como o juiz reconheceu o crime continuado entre os dois estupros, ele aumenta a pena
do crime mais grave em 2/3, fazendo com que a pena total fique em 10 anos. Para que seja
feito o cálculo da prescrição, o juiz irá considerar o total da pena com o aumento do crime
continuado (10 anos) ou levará em conta a pena de cada crime, isoladamente? Para fins de
calcular a prescrição, o juiz considera a pena aplicada para cada um dos delitos, isoladamente.
Assim, não se calcula a prescrição com o aumento imposto pela Continuidade delitiva. O
objetivo é que seja mais benéfico ao réu. CP/Art. 119. No caso de concurso de crimes, a
extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Súmula 497-STF:
Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença,
não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
CRIME CONTINUADO E PENA DE MULTA
Comentários: artigo 72 do CP. No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas

distinta e integralmente. Esse art. 72 do CP aplica-se para o caso de crime continuado?
NÃO. Esse artigo é aplicado apenas para as hipóteses de concurso material e concurso formal.
No caso de crime continuado, a pena de multa NÃO é aplicada distinta e integralmente.
368
Havendo continuidade delitiva, aplica-se uma única pena de multa. Trata-se de uma
interpretação que não encontra respaldo na lei, mas é adotada pelo STJ e empregada nos
concursos públicos: a aplicação da hipótese do art. 72 do Código Penal restringe-se aos
casos de concurso material e formal, não lhe estando no âmbito de abrangência da
continuidade delitiva. (REsp 909.327/PR, Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta
Turma, julgado em 07/10/2010).
CRIME CONTINUADO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
Comentários:: a suspensão condicional do processo é prevista no art. 89 da Lei n.° 9.099/95

e somente pode ser aplicada para os réus que estejam sendo acusados de crimes cuja pena
mínima seja igual ou inferior a 01 (um) ano. A pena do furto simples é de 01 a 04 anos. Logo,
é possível a suspensão condicional. E se a pessoa tiver praticado três furtos simples, em
continuidade delitiva, ela poderá ser beneficiada com a suspensão condicional do processo?
NÃO. Segundo entendeu a jurisprudência, para fins de suspensão, deve-se considerar a pena
do crime já com o acréscimo decorrente do crime continuado. Veja:
Súmula 723-STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por

crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com
o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.
Súmula 243-STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em

relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso
formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja
pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de
um (01) ano.
CRIME CONTINUADO E JUIZADO ESPECIAL
Comentários: O Juizado Especial Criminal possui competência para julgar as contravenções

penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 02 anos (art. 61 da Lei n.°
9.099/95). Imagine que o agente praticou, em continuidade delitiva, três crimes, cuja pena
máxima para cada um deles é de 02 anos. Indaga-se: o julgamento será de competência do
Juizado?NÃO. É pacífica a jurisprudência do STJ de que, no caso de concurso de crimes,
a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal
será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de
concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos. Assim,
se desse somatório resultar uma pena superior a 02 anos, fica afastada a competência do
369
Juizado (HC 143.500/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em
31/05/2011).
Observação: em julgado recente (11/2012) o STF decidiu que se o agente praticou

reiteradamente crimes contra o patrimônio, isso indica uma delinqüência habitual ou
profissional, o que impossibilita o reconhecimento de continuidade delitiva. Para o STF,
quando há uma habitualidade criminosa não é possível reconhecer o crime continuado. A
habitualidade criminosa ocorre quando o sujeito faz do crime um estilo de vida.
MULTA NO CONCURSO DE CRIMES
Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Conceito: este artigo consagra o sistema de acumulação material. De tal sorte que as penas
pecuniárias são aplicadas, isoladamente, a cada delito. Se, por exemplo, o agente comete
quatro furtos simples em concurso formal, o juiz, após aplicar a pena de reclusão de um só
dos delitos, aumentando-a em ¼, passa a aplicar a pena de multa, que no furto é cominada
cumulativamente (art. 155). Para cada delito o juiz fixa, por exemplo, dez dias multa,
totalizando-se quarenta dias multa (são quatro furtos), e não 10 dias mais o aumento de ¼
relacionado ao concurso formal. Tal disposição também se aplica ao crime continuado,
contudo, há jurisprudência em sentido contrário (mandando aplicar ao crime continuado o
critério da exasperação também na pena de multa, sob o argumento que o crime continuado é
um delito único para efeito de aplicação de pena).
LIMITE DAS PENAS
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a
30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja
superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste
artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á

nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.(Redação
Concurso de infrações
Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.

370
Comentários: esse artigo veda o cumprimento da pena privativa de liberdade superior a 30

anos. Portanto, nada impede que o agente seja condenado a penas de 50, 100, 200 anos,
contudo, somente cumprirá 30 anos.
Observação: com dito, os trinta anos atuam somente quanto ao cumprimento da pena, assim,
se alguém é condenado a 300 anos de prisão, embora somente cumpra trinta anos, os prazos
para progressão de regime, livramento condicional, etc., serão calculados com base na pena
aplicada, ou seja, para progredir do fechado para o semi-aberto deve cumprir 1/6 de
300, ou 1/3 de 300 para obter o livramento condicional.
371
LIVRAMENTO CONDICIONAL
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de
liberdade igual ou superior a 02 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e
tiver bons antecedentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; (Redação

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho

no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante
trabalho honesto; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo,
prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado
não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de
condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir. (Redação
Conceito: é um incidente na execução da pena, consistente em uma antecipação provisória da

liberdade do acusado concedida pelo juiz da Vara de Execução Penal quando presentes os
requisitos legais.
Requisitos para concessão: para a concessão do livramento condicional se faz necessário o

preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos.
OBJETIVOS
a. Aplicação de pena privativa de liberdade superior a 02 anos;
b. Cumprimento de mais de 1/3 da pena se o condenado não for reincidente em crime

doloso e apresentar bons antecedentes;
c. Cumprimento de mais de ½ da pena se reincidente ou portador de maus

antecedentes;
d. Cumprimento de mais de 2/3 da pena, em caso de condenação por crime hediondo,

tortura, terrorismo, desde que o sentenciado não seja reincidente específico em crime
desta natureza. O art. 44, parágrafo único da Lei 11.343/2006 tem regra no mesmo sentido
em relação aos condenados pelo crime de tráfico descrito no art. 33, caput, da lei, que só
372
poderão obter livramento após o cumprimento de 2/3 da pena, salvo se reincidentes

específicos (no tráfico). Em relação aos demais crimes descritos na Lei de Tóxicos, o
livramento é obtido de acordo com as regras atinentes aos crimes comuns. Vamos comentar
um pouco mais a respeito do requsito temporal:
a. Se o condenado é primário e de bons antecedentes, ele tem que cumprir mais

de 1/3 da pena. Não basta cumprir 1/3. Ele tem que cumprir MAIS de 1/3!
b. Se ele for reincidente, ele tem que cumprir mais de metade!
c. No caso de crime hediondo ou equiparado, ele tem que cumprir mais de 2/3.
d. Se for reicidente específico em crimes hediondos não terá ditreito ao
livramento condicional
Caiu na OAB 2015: e se ele for primário de maus antecedentes? Ele não se encaixa na
primeira hipótese porque não tem bons antecedentes e também não se encaixa na segunda
porque não é reincidente. Como fica?
1ª Corrente: entende que, na dúvida, o que é mais favorável ao réu. No
silêncio do legislador, a primeira corrente, aplica o in dubio pro reo. Se o legislador não
previu primário + maus antecedentes, vamos aplicar também a fração mais favorável ao réu. É
a que prevalece. O juiz deve aplicar a fração de 1/3, lógico que esta era a resposta que a OAB
queria.
2ª Corrente: Se ele é portador de maus antecedentes, ele vai ter que cumprir
metade: in dubio “no do réu”. Nem preciso completar a frase, você já entendeu!
e. Reparação do dano causado pelo crime, salvo impossibilidade de fazê-lo;
f. Existência de parecer do Conselho Penitenciário e do Ministério Público.
SUBJETIVOS
a. Comportamento satisfatório do condenado durante a execução da pena;
b. Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído;
c. Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto (proposta de

emprego);
d. Para o condenado por crime doloso praticado com violência ou grave ameaça à pessoa,
constatação de que o acusado apresenta condições pessoais que façam presumir que, uma vez
liberado, não voltará a delinqüir (exames psicológicos).
373
LIVRAMENTO CONDICIONAL A ESTRANGEIROS
Comentários: parte da doutrina entende cabível o instituto com base no princípio da

isonomia (art. 5º caput) desde que o estrangeiro não tenha sido expulso. Outra corrente
defende a proibição, argumentando que o estrangeiro de passagem pelo país não obtém o
livramento por não ter condições de exercer atividade honesta e remunerada, condição
subjetiva de obtenção do benefício.
SOMA DAS PENAS
Comentários: no caso de concurso de crimes, deve-se observar o montante total, resultante da

soma das penas, para verificar-se a possibilidade do benefício pelo cumprimento de parte
desse total. Além disso, a Súmula 715 do STF diz:
“a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,

determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão
de outros benefícios como o livramento condicional ou regime mais favorável
de execução.”
PERÍODO DE PROVA
Comentários: O início do período de prova se dá com a audiência admonitória (audiência de
advertência) do art. 137, da LEP. Tem toda uma cerimônia, uma formalidade, que marca o
início do período de prova:
Art. 137 - A cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente no dia

marcado pelo presidente do Conselho Penitenciário, no estabelecimento onde está
sendo cumprida a pena, observando-se o seguinte:
Procedimento para concessão: inicia-se com requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou

parente em linha reta, ou por proposta do diretor do estabelecimento onde ele se encontra
cumprindo pena, ou do Conselho Penitenciário. Em seguida haverá parecer do diretor do
estabelecimento acerca do comportamento do sentenciado, bem como ouvidos o Ministério
Público e o defensor. Preenchidas todas as condições do art. 83 o juiz decidirá, cabendo o
recurso de agravo em execução da decisão.
Cerimônia de concessão: haverá uma cerimônia formal e solene de concessão do livramento

na qual o sentenciado afirmará se aceita ou não as condições do livramento condicional. Se
aceitas, o juiz colocará o sentenciado em liberdade, permanecendo nesta situação até o
término da pena. Se não aceitas, o juiz será comunicado e revogará o benefício.
Observação: aqui marca o início do livramento condicional. E ele dura até quando? O
período de prova dura enquanto durar o restante da pena:
374
o Período de prova = restante da pena.
Observação: diferente do sursis, que tem um período de prova fixo: 02 a 04 anos ou 04 a 06

anos. No livramento condicional, o período de prova é variável porque perdura o
restante da pena a cumprir.
CONDIÇÕES
Comentários: quais são as condições que ele deve cumprir durante o período de prova?
Haverá duas, as facultativas e as obrigatórias, vamos a elas.
Art. 131. O livramento condicional poderá ser concedido pelo Juiz da execução, presentes os
requisitos do artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério
Público e Conselho Penitenciário.
Art. 132. Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica subordinado o
livramento.
§ 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;
b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.
CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS
1ª Condição Obrigatória: Obter ocupação lícita dentro de prazo razoável. Por

ocupação lícita a doutrina admite estudos técnicos. Não pressupõe obrigatoriamente trabalho.
2ª Condição Obrigatória: Comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação. Eu falei

comunicar mensalmente? Não. Fica a critério do juiz da execução: pode ser semanalmente,
mensalmente, trimestralmente. Se na sua prova cair “mensal” está errado! Tem que estar
escrito periodicamente. Qualquer coisa diferente disso pode colocar falso.
3ª Condição Obrigatória: Não mudar da comarca sem autorização. É o que mais

cai. Cuidado com isso. Não mudar da comarca é condição obrigatória. Não mudar da
residência é condição facultativa. Cuidado para não confundir.
CONDIÇÕES FACULTATIVAS
§ 2° Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as

seguintes:
a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da

observação cautelar e de proteção;
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
375
c) não freqüentar determinados lugares.
1ª Condição Facultativa: Não mudar de residência sem autorização. É aqui que

reside a pegadinha do concurso.
2ª Condição Facultativa: Recolher-se à habitação em hora fixada.
3ª Condição Facultativa: Não freqüentar determinados lugares. Vocês sabem qual,

aquele lugar lá na rodovia, com uma luzinha vermelha.
4ª Condição Facultativa: Outras condições compatíveis com os fins da pena.
Observação: que eu quis demonstrar com essas condições obrigatórias e facultativas? As

obrigatórias estão no rol taxativo e as facultativas, no rol meramente exemplificativo.
Foi isso que caiu em concurso.
CAUSAS DE REVOGAÇÃO
Comentários: é o que mais cai em concurso. O art. 86, do CP traz as causas de revogação
obrigatória. E o art. 87 traz as causas de revogação facultativas. É o assunto que mais cai.
REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA
Revogação do Livramento
Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa

de liberdade, em sentença irrecorrível:
I - por crime cometido durante a vigência do benefício;
II - por crime anterior, observado o disposto no Art. 84 deste Código.
1ª Causa de Revogação Obrigatória: Condenação definitiva por crime cometido

durante o benefício. Vamos imaginar que o agente vem a ser condenado por crime de roubo
durante o livramento condicional. A condenação tem que ser: definitiva + crime + cometido
durante o benefício.
Conseqüências:
1. Não se computa na nova pena o tempo em que esteve solto.
2. Não se concede novo livramento ao delito revogado (in casu, no crime de

roubo);
3. Não se admite soma das penas para observar o requisito temporal
2ª Causa de Revogação Obrigatória: Condenação definitiva por crime cometido

antes do benefício.
376
Conseqüências:
1. Computa-se na pena o tempo de liberdade.
2. Concede-se novo livramento ao delito revogado (in casu, roubo. Tem

que cumprir novamente os requisitos);
3. Admite-se soma das penas.
Observação: reparem que a diferença nessas duas causas de revogação obrigatória é que, no
primeiro caso, o crime foi cometido durante o benefício e no segundo, antes do benefício.
Primeira conseqüência: preste atenção no exemplo: você condenado a roubo por 09

anos. Depois que você cumpriu 1/3, ou seja, 03 anos, você vai ter direito ao livramento
condicional. O período de prova desse livramento será o restante da pena, ou seja, 06 anos. O
período de prova = 6 anos. Vamos supor que depois de ter cumprido 04 anos do período de
prova, você é condenado a 01 ano por furto. Vai ter uma diferença grande se esse furto foi
praticado antes do benefício ou depois do benefício. Ele ficou em liberdade 04 anos. Se o
crime foi cometido durante esses 04 anos do benefício, ele perde. É como se ele nunca
tivesse cumprido. Ele volta a cumprir pena. Se o furto foi praticado antes do benefício,
menos grave, pois não traiu a confiança do Juízo. Então, o tempo de liberdade é pena
cumprida. Essa é a primeira conseqüência de ter sido cometido antes ou durante.
Segunda conseqüência: se o furto foi cometido durante o período de prova, vai

haver a revogação do livramento do roubo e não cabe novo livramento do roubo. Se o
furto foi cometido antes, revoga-se o livramento do roubo, mas cabe novo livramento para o
roubo depois que ele preencher novamente os requisitos.
Observação: o último detalhe é o mais importante porque é o mais difícil. Vejam que ele não
tem direito a livramento no furto porque a pena imposta tinha que ser de, pelo menos,
dois anos. Mas se eu somar a pena do furto com o que ele tem para cumprir do roubo
cabe livramento? Aí cabe, mas olha o detalhe: se o crime foi cometido durante o benefício,
eu não vou poder somar as penas para permitir o livramento para o furto. Se o crime foi
cometido antes, eu vou poder somar as penas para permitir o livramento no furto. Já deu
para perceber o quê? Que um é exatamente o oposto ao outro. As conseqüências de uma
revogação são opostas às da outra.
377
REVOGAÇÃO FACULTATIVA
Revogação Facultativa
Art. 87 - O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir

qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado,
por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.
1ª Causa de Revogação Facultativa: Deixar de cumprir as condições obrigatórias

ou facultativas
2ª Causa de Revogação Facultativa: Condenado definitivamente por crime ou

contravenção a pena de multa ou restritiva de direitos. Se ele for condenado a privativa de
liberdade, a revogação é obrigatória.
Caiu em prova: olha o que vai cair na sua prova: ele estava cumprindo livramento condicional
foi condenado (condenação definitiva) por furto e a pena foi privativa de liberdade. Aqui, a
revogação é obrigatória ou facultativa? Revogação obrigatória!
Segunda hipótese: ele estava cumprindo livramento condicional foi condenado (condenação
definitiva) por furto, porém, a pena imposta foi restritiva de direitos. Revogação obrigatória
ou facultativa? A revogação agora é facultativa!
Terceira hipótese: ele estava cumprindo livramento condicional foi condenado a contravenção
penal a uma pena restritiva de direitos. A revogação é facultativa!
Quarta hipótese: ele foi condenado por contravenção penal a pena de prisão simples. A
revogação é obrigatória ou facultativa? A revogação só é facultativa se ele foi condenado, mas
sem pena privativa de liberdade. Ele tem que ser condenado, definitivamente, por crime ou
contravenção, a pena de multa ou restritiva de direitos. Aí é facultativa. Fora disso, não é nem
um, nem outro. Então, essa hipótese é lacuna. Não tem previsão legal. Então, não gera
revogação por falta de previsão legal. E não adianta você querer colocar como revogação
facultativa porque isso é analogia in malam partem. É isso que vai cair na sua prova!
Condenação superveniente por contravenção penal a prisão simples não tem previsão
legal nem de revogação obrigatória e nem de revogação facultativa. Logo, lacuna não
revoga! Sob pena de analogia in malam partem. Não tem previsão legal! O legislador
esqueceu, cochilou.
378
PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA

Comentários:: Olha o que diz o art. 89:
Extinção
Art. 89 - O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado
a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência
do livramento.
Nós temos o art. 89 tratando da prorrogação do período de prova.
Primeira observação: Crime cometido antes da vigência do livramento não gera

prorrogação. Somente crime cometido na vigência do livramento.
Segunda observação: Somente crime gera a prorrogação, não abrange contravenção penal.
Terceira observação: Inquérito policial não gera prorrogação. Tem que haver processo pelo
novo crime! Mero inquérito não basta. Tem que ter processo para poder prorrogar o
livramento condicional.
EXTINÇÃO
Art. 90 - Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a
pena privativa de liberdade.
Pronto. Não vou perder tempo.

Decidiram: a prática de novo crime durante a vigência do livramento condicional não gera a
perda dos dias remidos A prática de crime no curso do livramento condicional não pode ser
considerada como falta grave e não gera, por isso, a perda de 1/3 dos dias remidos (art. 127 da
LEP). O cometimento de novo delito durante a vigência do livramento condicional já
traz graves consequências que são previstas no art. 88 do Código Penal. Esse dispositivo
não menciona a perda dos dias remidos. Desse modo, não há a possibilidade de imposição
de faltas disciplinares ao beneficiado com o livramento condicional. STJ. 6ª Turma. HC
271.907-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/3/2014.
Comentários ao julgado acima: o que é livramento condicional? Livramento condicional é

um benefício da execução penal - concedido ao condenado preso - consistindo no direito de
ele ficar em liberdade - cumprindo algumas condições - desde que preencha os requisitos
previstos na lei. O indivíduo que está no gozo do livramento condicional desfruta de uma
liberdade antecipada, condicional e precária. Entenda: Antecipada: porque o condenado é
solto antes de ter cumprido integralmente a pena. Condicional: uma vez que durante o
379
período restante da pena (chamado de período de prova), ele terá que cumprir certas
condições fixadas na decisão que conceder o benefício. Precária: tendo em vista que o
benefício poderá ser revogado (e ele retornar à prisão) caso descumpra as condições
impostas. (MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014,
p. 808).
Falta grave e crime cometido durante o livramento condicional: a Lei de Execução Penal
(Lei nº 7.210/84) prevê um rol taxativo de situações que configuram falta grave do condenado
que esteja cumprindo pena privativa de liberdade. Assim, caso fique constatado que o
reeducando praticou falta grave, ele irá sofrer uma série de sanções, como, por exemplo,
perda de 1/3 dos dias remidos (art. 127 da LEP). Diante desse panorama, a pergunta que surge
é a seguinte: Se o liberado pratica novo crime durante a vigência do livramento
condicional, além de isso ser causa de revogação obrigatória (art. 86, I, do CP), pode-se
dizer que ele cometeu falta grave e que deverá ser punido com a perda de parte dos dias
remidos? NÃO. A prática de crime no curso do livramento condicional não pode ser
considerada como falta grave e não gera, por isso, a perda de 1/3 dos dias remidos (art.
127 da LEP). Como vimos acima, o cometimento de novo delito durante a vigência do
livramento condicional já traz graves consequências que são previstas no art. 88 do
Código Penal. Esse dispositivo não menciona a perda dos dias remidos.
380
EFEITOS DA CONDENAÇÃO
Efeitos genéricos e específicos
Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso,
porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prática do fato criminoso.
o
§ 1 Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito
do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
o o
§ 2 Na hipótese do § 1 , as medidas assecuratórias previstas na legislação processual
poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior
decretação de perda. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)
Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de
1º.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos
crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração
Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos,
sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime
doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentença. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: condenação é o ato do juiz que, na sentença, aplica sanção ao acusado de uma
infração penal. A sentença que impõe medida de segurança ao inimputável tem natureza
absolutória (embora absolutória imprópria, já que aplica medida de segurança), portanto, não
se submete aos efeitos da condenação. No entanto, diversamente ocorre nos casos de semi-
381
imputabilidade, já que esta possui caráter condenatório, sendo aplicado, portanto, os efeitos da
condenação aos semi-imputáveis.
Classificação dos efeitos da condenação: são subdivididos em principais e secundários.
a. Principais: são os que se coadunam com a finalidade de pretensão punitiva, ou seja, a

imposição de pena ou de medida de segurança.
b. Secundários: são os efeitos derivados da condenação que não são principais por não
se relacionarem diretamente com a própria finalidade do processo penal. Eles podem ser
penais e extrapenais.
Efeitos Penais: impedem a concessão e a revogação do sursis, revogam o livramento

condicional, geram reincidência, aumentam o prazo da pretensão executória, etc.
Efeitos Extrapenais: afetam o condenado em outras áreas que não a penal. Podem ser:
a) Extrapenais genéricos (art. 91, I e II do CP, 15, III, da CF e 482 da CLT): são
automáticos e decorrentes de qualquer sentença condenatória, não havendo necessidade de
vir expressamente declarados na sentença:
4. Indenizar o dano causado com a infração,
5. Perda em favor da União dos instrumentos do crime, desde que consistam

em coisas cujo fabrico, alienação, porte ou detenção constitua fato ilícito,
6. Perda em favor da União do produto do crime ou de qualquer bem que

constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso,
7. Possibilidade de demissão por justa causa e
8. A suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da

condenação.
b) Extrapenais específicos: devem ser expressamente declarados e somente são

aplicados em determinadas situações:
1. Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa
de liberdade igual ou superior a 01 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou
violação de dever para com a Administração Pública, como, por exemplo, o peculato (art.
312),
2. Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando for aplicada pena
privativa de liberdade por tempo superior a 04 anos, qualquer que tenha sido o crime
aplicado,
382
3. Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes

dolosos apenados com reclusão (maus tratos e abandono de incapaz não se enquadram por
serem apenados com detenção, porém, tal disposição se aplica ao crime de tortura previsto no
parágrafo 1º, II, da lei nº 9.455/97) e
4. Inabilitação para dirigir veículo, quando este é utilizado como instrumento para a
prática de crime doloso (se culposo a perda da habilitação ocorre com fundamento nos crimes
de trânsito). Trata-se de efeito permanente, que somente pode ser cancelado mediante
reabilitação criminal (art. 93 do CP).
Caiu em prova: É possível que o juiz condene o réu à perda da aposentadoria com base no art.
92, I, do CP? No STJ formaram-se duas correntes:
a. SIM, desde que o réu seja condenado por crime cometido na atividade. Posição da
5ª Turma.
b. NÃO, em razão da ausência de previsão legal. Entendimento da 6ª Turma.
Caso da aposentadoria: feita essa breve revisão, imagine agora a seguinte situação
adaptada: Ailton, servidor público, foi denunciado pela prática de crime contra a
Administração Pública (art. 318 do CP). Durante o processo ele se aposenta. O juiz profere
sentença condenando o réu a uma pena de 05 anos de reclusão e multa. É possível que o juiz o
condene também à perda da aposentadoria com base no art. 92, I, do CP? SIM e NÃO.
SIM: desde que o réu seja condenado por crime cometido na atividade (5ª Turma, julgado
de 2012). NÃO: se admite a perda ou cassação da aposentadoria como efeito da condenação
penal em razão da ausência de previsão legal (6ª Turma, julgado também de 2012).

Decidiram: inaplicabilidade do art. 92, I, do CP a servidor público aposentado antes da
condenação criminal. Réu, servidor público, foi denunciado pela prática de crime contra a
Administração Pública. Durante o curso do processo criminal, ele se aposenta. O juiz profere
sentença, condenando-o à pena de 05 anos de reclusão. É possível que o juiz o condene
também à perda da aposentadoria com base no art. 92, I, do CP? NÃO. Ainda que
condenado por crime praticado durante o período de atividade, o servidor público não pode ter
a sua aposentadoria cassada com fundamento no art. 92, I, do CP, mesmo que a sua
aposentadoria tenha ocorrido no curso da ação penal. O rol do art. 92 do CP é taxativo e
nele não está prevista a perda da aposentadoria. STJ. 5ª Turma. REsp 1.416.477-SP, Rel.
Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em
18/11/2014 (Info 552).
383
Comentários ao julgado acima: Imagine agora a seguinte situação hipotética: Ailton,

servidor público, foi denunciado pela prática de crime contra a Administração Pública (art.
318 do CP). Durante o curso do processo criminal, ele se aposenta. O juiz profere sentença
condenando o réu a uma pena de 05 anos de reclusão e multa. É possível que o juiz o condene
também à perda da aposentadoria com base no art. 92, I, do CP? NÃO. Ainda que
condenado por crime praticado durante o período de atividade, o servidor público não
pode ter a sua aposentadoria cassada com fundamento no art. 92, I, do CP, mesmo que a
sua aposentadoria tenha ocorrido no curso da ação penal. Os efeitos de condenação criminal,
previstos no art. 92, I, do CP, embora possam repercutir na esfera das relações extrapenais,
são efeitos penais, na medida em que decorrem de lei penal. Sendo assim, pela natureza
constrangedora desses efeitos (que acarretam restrição ou perda de direitos), eles
somente podem ser declarados nas hipóteses restritas do dispositivo mencionado, o que
implica afirmar que o rol do art. 92 do CP é taxativo, sendo vedada a interpretação
extensiva ou analógica para estendê-los em desfavor do réu, sob pena de afronta ao
princípio da legalidade. Dessa maneira, como essa previsão legal é dirigida para a “perda de
cargo, função pública ou mandato eletivo”, não se pode estendê-la ao servidor que se
aposentou, ainda que no decorrer da ação penal.
Efeitos da condenação previstos em outros diplomas: suspensão dos direitos políticos (art. 15,
III, CF). Perda do mandato de Deputado Federal ou Senador (art. 55, inciso VI da CF).
Perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo (art. 83 da Lei de Licitações).
Inabilitação para o exercício de atividade empresarial, impedimento para o exercício de cargo
ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência de sociedades empresárias,
impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio (art. 181, da Lei de
Falências). Perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo
dobro do prazo da pena aplicada (art. 1º, § 5º, da Lei de Tortura). Perda do cargo ou função
pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento
particular por prazo não superior a três meses (art. 16 da Lei de Tortura).

Decidiram: promotor de Justiça condenado e regras especiais sobre a perda do cargo. Em
ação penal decorrente da prática de corrupção passiva praticada por membro vitalício do
Ministério Público Estadual, não é possível determinar a perda do cargo com fundamento no
art. 92, I, a, do CP. As regras sobre a perda do cargo de membro do Ministério Público
estadual estão previstas na Lei 8.625/93, que, por ser norma especial, prevalece sobre o
384
Código Penal (norma geral). STJ. 5ª Turma. REsp 1.251.621-AM, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 16/10/2014 (Info 552).
MEDIDA DE SEGURANÇA
Conceito: espécie de sanção penal, medida com que o estado reage contra a violação da
norma punitiva por agente não imputável (como toda medida restritiva de liberdade, a
maioria não nega seu caráter penoso).
Observação: abrange também o semi- -imputável, por isso no conceito cita-se “não
imputável”.
Finalidade: (Essencialmente curativa): após o conceito, analisaremos a finalidade da medida

de segurança. E para falar disso, se faz necessário a elaboração de um quadro comparativo –
pena e medida de segurança.
Nós já vimos o bimestre passado que as finalidades da pena são três:
Prevenção
Retribuição
Ressocialização (espontânea)
Conclusão: a pena tem que fomentar essa ressocialização espontânea, voluntária. Agora, qual
a finalidade da medida de segurança? Essencialmente curativa.
Observação: essencialmente curativa porque a maioria não nega seu caráter penoso. Ninguém
duvida que a medida de segurança, ainda que não seja sua finalidade essencial, tem um
resquício de sanção, tanto que é espécie de sanção penal. Desse modo. Enquanto a pena volta-
se ao passado, a medida de segurança olha o futuro. Enquanto a pena trabalha com
culpabilidade, a medida de segurança trabalha com periculosidade.
PENA MEDIDA DE SEGURANÇA
A Pena tem tríplice finalidade (prevenção, A medida de segurança é essencialmente

retribuição e ressocialização) curativa, não se negando seu caráter penoso
Olha o passado Olha o futuro
Baseia-se na culpabilidade Trabalha com periculosidade
385
PRINCÍPIOS DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

Introdução: os princípios da medida de segurança são os mesmos princípios das penas:
Legalidade (a pena deve estar prevista em lei);
Individualização da pena: (a pena deve ser aplicada de acordo com o mérito e a

culpabilidade do acusado);
Pessoalidade: (a pena não pode passar da pessoa do delinqüente, podendo a obrigação

de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendida até os
sucessores, na medida do patrimônio transferido);
Vedação da pena de morte, penas cruéis, de caráter perpétuo ou de trabalho

forçados: (a Constituição, por conta do princípio da dignidade humana, proíbe estes tipos de
pena) e;
Proporcionalidade: (a pena deve ser proporcional ao delito). Contudo, alguns desses

princípios merecem algumas observações pelo fato de que tem aplicação diferenciada na
Medida de segurança:
a) Princípio da Legalidade: quando estudamos penas, vimos que a pena está norteada
pelo princípio da reserva legal e pelo princípio da anterioridade, assim como a medida de
segurança. Porém, há o entendimento de Assis Toledo de que, por conta de seu caráter
curativo, a medida de segurança não se submete ao princípio da legalidade e nem da
anterioridade. Tal entendimento encontra-se superado.
b) Princípio da Proporcionalidade: quando o assunto era pena há a necessidade de que

ela deva ser proporcional à gravidade da infração penal praticada. Agora o nosso assunto nada
mais é do que medida de segurança, portanto, a mesma não se atém à proporcionalidade e
nem à gravidade da infração, uma vez que ela não olha o passado e sim para o futuro. Na
verdade, deve ser proporcional ao grau de periculosidade do agente.
Observação: no caso da pena, quanto mais grave a infração, maior a pena. No caso da medida
de segurança, quanto maior a periculosidade, maior o tempo de medida de segurança. Desse
modo, a medida de segurança não se relaciona com a gravidade do crime, isso é
proporcionalidade da pena. Você tem que variar a medida de segurança ao grau de
periculosidade do agente, em regra pouco importando o crime que ele praticou. A não
ser que do crime você extraia essa periculosidade. Então, é perfeitamente possível você
cometer um furto com um tempo de internação maior e um roubo, com tempo de internação
menor, depende do furtador e do assaltante. Se o furtador demonstrar maior grau de
386
periculosidade, o tempo dele é maior. Se o assaltante demonstrar menor grau de

periculosidade, o tempo dele é menor porque não interessa o fato, interessa o grau de
periculosidade do seu autor.
PRESSUPOSTOS DA MEDIDA DE SEGURANÇA
Introdução: nesta etapa, nós temos que analisar os pressupostos de aplicação da medida de
segurança.
a) Prática de um fato previsto como crime: é o primeiro pressuposto. Observando-se

que fato previsto como crime é: fato típico + ilícito (louco que age em legítima defesa não
comete crime. Logo não recebe medida de segurança). Se eu falei que o pressuposto da
medida de segurança é a prática de um fato previsto como crime, significa que no Brasil
as medidas de segurança são aplicadas após a prática do crime. As medidas de segurança
pressupõem o delito. Observação: embora a Lei das Contravenções Penais não trate da
medida de segurança ela se aplica as contravenções por conta do artigo 12 do CP. Aplica-se a
lei geral à lei especial se esta não dispuser de modo diverso e a medida de segurança está na
parte geral.
Art. 12 - As regras gerais deste Código (entendam, as medidas de segurança)

aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial (entendam, Lei de Contravenções
Penais), se esta não dispuser de modo diverso (e ela não dispõe de modo diverso).
b) Periculosidade do agente: conceito de periculosidade: Periculosidade é personalidade

de certos indivíduos, militando ser possuidor de clara inclinação para o crime. Esta
periculosidade é presumida no caso do inimputável e ela deve ser comprovada no caso
do semi-imputável. Observem o quadro:
INIMPUTÁVEL SEMIIMPUTÁVEL
Periculosidade presumida Periculosidade comprovada
Absolvição imprópria Condenação
Aplicação de pena diminuída ou

Aplicação de medida de segurança
medida de segurança.
INIMPUTABILIDADE E SEMI-IMPUTABILIDADE.
Inimputável – art. 26 caput – aqui há uma periculosidade presumida. O processo acaba com
uma absolvição imprópria porque o juiz absolve o réu e lhe aplica medida de segurança.
387
Semi-imputável – art. 26, § único: aqui há uma periculosidade comprovada. No caso do semi-
imputável, há uma sentença condenatória e depois da condenação, o juiz vai escolher entre
a pena diminuída por conta da semi-imputabilidade ou pela aplicação da medida de
segurança. Para o semi-imputável o juiz só está obrigado a aplicar a medida de segurança se a
periculosidade for comprovada. Não dá para presumi-la. Ela só é presumida para o
inimputável.
SISTEMA VICARIANTE
Conceito: anteriormente a reforma da Parte Geral de 1984 havia a possibilidade de aplicação

da medida de segurança + pena. Ele cumpria medida de segurança e quando já estivesse
melhor, saía do manicômio judicial e ia cumprir a sua pena. Portanto, no sistema anterior era
assim: antes do cumprimento da pena o condenado recebia medida de segurança de caráter
curativo e após cumpria a pena. Esse sistema era o chamado sistema do duplo binário. Esse
sistema foi abolido pela Reforma de 1984 porque gerava um evidente bis in idem. Então, com
a reforma de 1984, para o semi-imputável o juiz agora aplica medida de segurança ou pena
diminuída. Não pode mais as duas. Então, nós abolimos o sistema do duplo binário e
passamos a adotar o que a doutrina chama de sistema vicariante ou unitário.
Observação: mesmo que comprovada a inimputabilidade, o inimputável tem direito a ampla

defesa e ao contraditório. E isso foi reconhecido no Júri. Vocês já sabem que o procedimento
do júri é escalonado, dividido em duas fases. Na primeira fase, você tem o juízo de
viabilidade. Já na segunda fase, existe um juízo de mérito. Essa primeira fase pode se encerrar
com uma pronúncia (permite o juízo de mérito lá na frente, encaminha o processo para ser
julgado pelos jurados), com uma impronúncia (não permite a segunda fase, juízo de mérito),
com uma absolvição sumária (que também impede o juízo de mérito) ou, por fim, com uma
desclassificação (que remete para o juízo competente que não é esse).
Medida de segurança preventiva: não era possível a medida de segurança preventiva pelo fato
de que o artigo 378 do CPP foi implicitamente, tacitamente revogado em 1984 não permitindo
tal situação. Contudo, o que se admitia era, para parte da doutrina, a prisão provisória, não
medida de segurança provisória preventiva. Assim, se um doente mental perigoso que pode
vir a praticar crimes pode ser preso preventivamente, só que ele vai ficar em local apartado
dos criminosos comuns, pode também ser preso em flagrante em prisão temporária. A recente
lei que instituiu a fiança e a novas medidas de liberdade provisória admitem a internação
preventiva, uma vez comprovada a periculosidade do agente.
388
ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA (ART. 96)
Art. 96. As medidas de segurança são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro

estabelecimento adequado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - sujeição a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a
que tenha sido imposta. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
AS MEDIDAS DE SEGURANÇA SÃO:
a) Internação em hospital de custódia: é uma medida de segurança detentiva, ou seja,

manicômio judicial. É aplicada aos crimes punidos com reclusão. Nesses casos, o juiz
aplica sempre medida de segurança detentiva. É o que deseja o Código Penal.
b) Tratamento ambulatorial: é uma medida de segurança restritiva consistente em

tratamento ambulatorial. Aplica-se aos crimes punidos com detenção. É uma faculdade do
juiz. Diz o Código Penal: se o crime do inimputável é reclusão, cabe a medida detentiva,
internação em hospital de custódia e ponto final. Agora, se o crime que ele praticou é punido
com detenção, aí pode ser a detentiva ou a restritiva. Fica a critério do juiz. Isso é o que quer o
Código Penal. Há críticas a esse posicionamento, uma vez que feriria o princípio da
proporcionalidade que não pode se basear no fato praticado, mas na periculosidade do
agente. O art. 97 não está preocupado com a periculosidade, está preocupado com o fato e
quem tem que se preocupar com o fato é a pena.
Jurisprudência: por tal fato já há jurisprudência dos tribunais superiores: há precedentes do

STJ acolhendo a possibilidade de correção do erro legislativo permitindo a aplicação de
tratamento ambulatorial a autor de fato-crime apenado com reclusão (REsp 324091/SP).A
doutrina moderna defende a excepcionalidade da internação. A internação é medida
excepcional. Deve-se sempre preferir o tratamento ambulatorial. Aliás, já é assim na Lei de
Drogas (Lei 11.343/06) na qual a internação já é exceção.
389
DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA (97, § 1º)
Prazo
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando

enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O
prazo mínimo deverá ser de 01 (um) a 03 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Introdução: o juiz escolhe a medida de segurança. O art. 97, § 1º, do CP diz que a
internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando
enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O
prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.Isso significa que, pelo Código Penal,
medida de segurança não tem prazo máximo. Só tem prazo mínimo (que serve para realizar a
perícia médica para saber se cessou a periculosidade). Esse prazo mínimo varia de 01 a 03
anos (o juiz pode antecipar a perícia anual por conta do § 2º que diz: “de ano em ano ou a
qualquer tempo”, portanto se ele acha que já é o momento, pode antecipara a perícia, jamais
adiá-la. Antecipar, ele pode). Medida de segurança não tem termo final previsto em lei,
contudo a jurisprudência tem se manifestado em sentido diverso:
Súmula 527-STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve

ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito
praticado. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 13/05/2015.
O que diz a súmula 527: o Código Penal afirma que a medida de segurança será aplicada por
tempo indeterminado e que deverá ser mantida enquanto o indivíduo for considerado
perigoso. Desse modo, pela redação literal do CP, a medida de segurança poderia durar por
toda a vida do individuo já que, enquanto não ficasse provado que cessou a periculosidade, ele
ainda teria que permanecer internado ou em tratamento ambulatorial. A questão da súmula é a
seguinte: Essa leitura do § 1º do art. 97 do CP é compatível com a CF/88? O prazo de
cumprimento da medida de segurança é ilimitado? NÃO. O prazo de cumprimento da
medida de segurança não pode ser ilimitado. Isso porque, conforme vimos acima, a
medida de segurança é uma espécie de sanção penal e a CF/88 afirmou expressamente
que, em nosso ordenamento jurídico não pode haver “penas de caráter perpétuo” (art.
5º, XLVII). Quando a Constituição fala em “penas de caráter perpétuo”, deve-se
interpretar a expressão em sentido amplo, ou seja, são proibidas sanções penais de
caráter perpétuo, incluindo, portanto, tanto as penas como as medidas de segurança.
Desse modo, atualmente, tanto o STJ como o STF afirmam que existe sim prazo máximo de
duração das medidas de segurança porque estas possuem caráter punitivo. A pergunta que
surge, então, é a seguinte: qual é o prazo máximo de duração das medidas de segurança?
390
Posição do STF: 30 anos. Posição do STJ: máximo da pena abstratamente cominada ao

delito praticado O STF possui julgados afirmando que a medida de segurança deverá
obedecer a um prazo máximo de 30 anos, fazendo uma analogia ao art. 75 do CP, e
considerando que a CF/88 veda as penas de caráter perpétuo. (...) Esta Corte já firmou
entendimento no sentido de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o
previsto no art. 75 do CP, ou seja, trinta anos. (...) (STF. 1ª Turma. HC 107432, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 24/05/2011).
CASUÍSTICA e a SÚMULA 527:
Comentários: João, inimputável, pratica fato previsto como furto simples (art. 155, caput, do
CP); o juiz aplica a ele medida de segurança de internação; após 4 anos cumprindo medida de
segurança, o magistrado deverá determinar a desinternação de João, considerando que foi
atingido o máximo da pena abstratamente cominada para o furto (“reclusão, de um a quatro
anos, e multa”). A conclusão do STJ é baseada nos princípios da isonomia e
proporcionalidade (proibição de excesso). Não se pode tratar de forma mais gravosa o infrator
inimputável quando comparado ao imputável. Ora, se o imputável somente poderia ficar
cumprindo a pena até o máximo previsto na lei para aquele tipo penal, é justo que essa mesma
regra seja aplicada àquele que recebeu medida de segurança. Veja como esse assunto já foi
cobrado em prova: (Juiz TJSP2014) A medida de segurança deve perdurar enquanto não
cessada a periculosidade do agente, não sendo cabível, na espécie, a limitação do período
máximo de trinta anos, prevista no art. 75 do Código Penal. (ERRADO)
O QUE FAZER ENTÃO?
Comentários: imagine que determinado agente está cumprindo medida de segurança e se

atingiu o máximo do tempo permitido para cumprimento (30 anos, para o STF; máximo da
pena, para o STJ). A perícia médica, contudo, indica que o agente continua com alto grau de
periculosidade. O juiz, mesmo assim, terá que desinterná-lo. Existe alguma medida que
poderá ser proposta pelo Ministério Público no caso? SIM. Neste caso, o Ministério Público
ou os próprios familiares do agente poderão propor ação civil de interdição em face desse
agente, cumulada com pedido de internação psiquiátrica compulsória. Em outras
palavras, o MP pedirá ao Poder Judiciário que decrete a interdição civil do agente em virtude
de ele sofrer de doença mental grave (art. 1.767 c/c art. 1.769, I, do CC). Nesta ação, o
Parquet, além de pedir a interdição, postulará também que o doente fique internado
compulsoriamente, com base no art. 6º da Lei nº 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e
os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais. Existem precedentes neste sentido?
Em parte. Existem precedentes do STJ afirmando que é possível determinar, no âmbito de
391
ação de interdição, a internação compulsória de quem tenha acabado de cumprir medida

socioeducativa de internação, desde que comprovado o preenchimento dos requisitos para a
aplicação da medida mediante laudo médico circunstanciado, diante da efetiva demonstração
da insuficiência dos recursos extra-hospitalares. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. HC 135.271-
SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/12/2013 (Info 533); STJ. 4ª Turma. HC 169.172-
SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2013 (Info 533). Veja trecho das
ementas: (...) É admitida, com fundamento na Lei 10.216/01, em processo de interdição,
da competência do Juízo Cível, a determinação judicial da internação psiquiátrica
compulsória do enfermo mental perigoso à convivência social, assim reconhecido por
laudo técnico pericial, que conclui pela necessidade da internação. Legalidade da
internação psiquiátrica compulsória. Observância da Lei Federal n. 10.216/01 e do Decreto
Estadual n. 53.427/08, relativo à aludida internação em Unidade Experimental de Saúde. 2.-
A anterior submissão a medida sócio-educativa restritiva da liberdade, devido ao cometimento
de infração, correspondente a tipo penal, não obsta a determinação da internação psiquiátrica
compulsória após o cumprimento da medida sócio-educativa. Homicídios cometidos com
perversidade de agressão e afogamento em poça d'água contra duas crianças, uma menina de
08 anos e seu irmão, de 5 anos, para acobertar ataque sexual contra elas. Informativo 562-STJ
(18/05 a 28/05/2015) 3.- Laudos que apontam o paciente como portador de transtorno de
personalidade antissocial – TPAS (dissocial - CID. F60.2): "Denota agressividade latente e
manifesta, pouca capacidade para tolerar contrariedade e/ou frustrações, colocando suas
necessidades e desejos imediatos pessoais acima das normas, regras e da coletividade, descaso
aos valores éticos, morais , sociais ou valorização da vida humana, incapacidade de sentir e
demonstrar culpa ou arrependimento. Características compatíveis com transtorno de
personalidade sociopática aliada à limitação intelectual, podendo apresentar, a qualquer
momento, reações anormais com consequências gravíssimas na mesma magnitude dos atos
infracionais praticados, sendo indicado tratamento psiquiátrico e psicológico em medida
de contenção". (...) (STJ. 3ª Turma. HC 135.271/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em
17/12/2013). (...) 7. A internação compulsória em sede de ação de interdição, como é o
caso dos autos, não tem caráter penal, não devendo ser comparada à medida de
segurança ou à medida socioeducativa à que esteve submetido no passado o paciente em
face do cometimento de atos infracionais análogos a homicídio e estupro. Não se
ambiciona nos presentes autos aplicar sanção ao ora paciente, seja na espécie de pena,
seja na forma de medida de segurança. Por meio da interdição civil com internação
compulsória resguarda-se a vida do próprio interditando e, secundariamente, a segurança da
sociedade. (...) (STJ. 4ª Turma. HC 169.172/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
392
10/12/2013) Apesar de esses precedentes tratarem sobre internação compulsória de quem

acabou de cumprir medida socioeducativa, o raciocínio pode ser também aplicado para aquele
que atingiu o máximo previsto na medida de segurança.
Comentários: existem duas espécies de sanção penal:
a) pena;
b) medida de segurança.
Assim, a medida de segurança é aplicável para o indivíduo que praticou uma conduta típica e
ilícita, mas, no tempo do fato, ele era totalmente incapaz (inimputável) ou parcialmente capaz
(semi-imputável) de entender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo
tal entendimento.
Caiu em prova: qual é o procedimento necessário para se constatar a necessidade ou não de

aplicação da medida de segurança? Se houver séria dúvida sobre a integridade mental do
acusado, o juiz determina a instauração de um incidente de insanidade mental. O réu será
submetido a um exame médico-legal que irá diagnosticar se ele, ao tempo da ação ou da
omissão criminosa, tinha capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento. Quais as conclusões que o juiz pode chegar com o
incidente de insanidade? Após o incidente e com base nas conclusões do médico perito, o
juiz poderá concluir que o réu é; imputável: nesse caso, ele será julgado normalmente e
poderá ser condenado a uma pena; inimputável: se ficar provado que o agente é inimputável,
ou seja, que por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ele era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento, ele ficará isento de pena (art. 26 do CP) e
poderá ou não receber uma medida de segurança, a depender de existirem ou não provas de
que praticou fato típico e ilícito; semi-imputável: se ficar provado que, em virtude de
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o
agente não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento, ele poderá: 1) ser condenado, mas sua pena será reduzida de
1/3 a 2/3, nos termos do parágrafo único do art. 26 do CP; OU 2) receber medida de
segurança, se ficar comprovado que necessita de especial tratamento curativo (art. 98 do CP).
Observação: o juiz vai variar esse prazo mínimo de acordo com o grau de periculosidade do
agente e não com a gravidade do crime. Um detalhe importante: esse prazo mínimo admite
detração. O tempo de prisão provisória deve ser comutado no tempo mínimo de medida
de segurança. Uma coisa que a doutrina moderna discorda é desse prazo máximo
393
indeterminado. A doutrina moderna entende que o prazo máximo indeterminado (e essa é a

posição do Supremo com base no artigo 75 do Código Penal que diz que o prazo máximo é de
30 anos) não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 porque se assemelha a
prisão perpétua. O STJ acha que foi recepcionado.
CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE
§ 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a

situação anterior se o agente, antes do decurso de 01 (um) ano, pratica fato indicativo de
persistência de sua periculosidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários: atestando o laudo a cessação da periculosidade ocorrerá a desinternação, ou a

liberação que será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o
agente, antes do decurso de 01 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua
periculosidade. Portanto, guardem esse tempo: Um ano. O desinternado vai ficar um ano a
título de ensaio e se, durante esse período, praticar fato indicativo de persistência da sua
periculosidade, volta a receber medida de segurança.
Observação 01: precisa ser crime esse fato? Não. Basta ser fato indicativo, qualquer fato
indicativo da persistência de sua periculosidade. Ou seja, por exemplo, furto de uso é fato
atípico, mas demonstra persistência de sua periculosidade.
Observação 02: o art. 97, § 4º diz:
4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se

essa providência for necessária para fins curativos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Portanto, se está cumprindo tratamento ambulatorial e durante esse tratamento entende-se ser
necessária a sua internação porque a perícia constatou que não só não cessou a periculosidade,
como ele está pior. Nesse caso, se o tratamento ambulatorial é insuficiente, aplica
internação.
Observação 03: agora surge a questão: é possível o contrário? De internação passar para
tratamento ambulatorial? A lei prevê? Não. A lei não prevê a desinternação progressiva,
ou seja, o se não cabe mais internação tem que soltar. Há entendimentos que uma
desinternação progressiva é analogia in malam partem, uma vez que a lei não previu um
estágio intermediário entre a rua e a internação. Porém, não é o que pensa Guilherme Nucci e
já há decisões nesse sentido do STF.
394
SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL NA EXECUÇÃO
O artigo 41 do CP: “O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser

recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro
estabelecimento adequado.”
Introdução: qual o procedimento se o condenado está cumprindo pena e durante esse

cumprimento lhe sobrevêm doença mental? Ou seja, inicialmente o condenado estava sadio e
com higidez mental, tanto que recebeu pena, só que durante o cumprimento da pena adquiriu
anomalia psíquica. O que fazer? Há dois dispositivos trabalhando o assunto: art. 41, do CP e
art. 183, da LEP. Esse artigo se aplica em caso de enfermidade passageira. Ou seja,
estando melhor, o condenado volta a cumprir a pena no presídio de onde saiu. Consigne-
se que o tempo que ele fica no hospital é tempo de cumprimento de pena. Quando se tratar de
enfermidade não passageira aplica-se o artigo 183 da LEP que trata de uma verdadeira
conversão (O art. 41 fala em transferência) da pena em medida de segurança.
Diz o artigo 183 da LEP:
“Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença

mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por
medida de segurança.”
Observação: o art. 183, da LEP, como dito, fala em conversão e o art. 41, do CP, trata de mera
transferência. Então, se aqui é uma conversão, aplica-se o art. 97 do Código Penal, ou
seja, a internação será por prazo indeterminado, ficará internado enquanto não cessar a
periculosidade. Não há mais pena para ele, é só medida de segurança. Sendo assim, surge a
inevitável pergunta: qual é a duração dessa medida de segurança do sujeito que foi condenado
e teve a pena convertida em medida de segurança? Nós temos quatro correntes discutindo a
duração dessa medida de segurança convertida:
a) 1ª Corrente: tem duração indefinida. Essa primeira corrente trabalha com o art. 97,
§ 1º, do CP. Ela aplica literalmente, rigorosamente, esse dispositivo.
b) 2ª Corrente: dura pelo restante da pena aplicada o limite máximo da medida de

segurança que lhe será imposta (Guilherme Nucci).
c) 3ª Corrente: tem duração máxima de 30 anos.
d) 4ª Corrente: máximo da pena em abstrato.
Casuística1: imagine a seguinte situação: indivíduo é condenado a 30 anos de reclusão,

cumpre 02 anos quando lhe sobrevém doença mental. O que o juiz faz? Converte em medida
395
de segurança nos termos do art. 186, da LEP. Surge a questão: depois de 01 ano de
internação, ele melhora. E agora? Ele tinha 30 anos para cumprir e cumpriu só 02 anos
quando lhe foi aplicada medida de segurança. Após o primeiro ano de medida de
segurança ele melhora. O que fazer? Nucci diz: nesse caso, não. Ele cumpriu pouquíssimo
tempo, não há que se falar em reconversão por ser injusta essa liberdade. Olha que
interessante. Nucci entende que é possível a reconversão, no entanto, quando falta muito
tempo, Nucci entende que é impossível a reconversão por ser injusta a prematura liberdade do
preso/doente, diante do crime praticado. Nesse caso parece ter havido aplicação de analogia in
malam partem.
Posição do STJ: em se tratando de medida de segurança aplicada em substituição à pena

corporal, prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, sua duração está adstrita ao tempo
que resta para o cumprimento da pena privativa de liberdade estabelecida na sentença
condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada. Em se tratando de medida de segurança
aplicada em substituição à pena corporal, prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, sua
duração está adstrita ao tempo que resta para o cumprimento da pena privativa de liberdade
estabelecida na sentença condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada. Assim,
extrapolado o prazo máximo da pena privativa de liberdade, não há como manter o condenado
no cumprimento da medida de segurança, a qual deve ser declarada extinta,
independentemente da cessação da periculosidade do paciente. Se o Ministério Público
entender necessário, em razão da não cessação da periculosidade do agente, deverá
buscar a interdição do indivíduo perante o juízo cível (artigos. 1.767 seguintes do CC),
desde que estritamente necessário à proteção deste ou da sociedade. Caso contrário, não há
alternativa senão a sua liberação imediata. (Processo Sexta Turma. HC 130.162-SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012).
Casuística: imagine a seguinte situação: “A” cumpria pena no regime fechado e ainda
restavam 06 anos para o fim de sua sanção penal Ocorre que, no curso da execução penal,
instaurou-se incidente de insanidade mental e constatou-se que teria sobrevindo doença
mental. Em outras palavras, durante a execução da pena comprovou-se que o condenado
passou a manifestar doença mental. O que fazer nesses casos? A Lei n.° 7.210/84 (Lei de
Execução Penal) prevê que a pena poderá ser substituída por medida de segurança. Veja: Art.
183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental
ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da
Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena
por medida de segurança. O que foi feito no caso concreto? O juiz substituiu a pena
privativa de liberdade por medida de segurança consistente em internação (art. 96, I, do
396
CP). Desse modo, “A” ficou internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.
Como “A” ficou internado durante os 06 anos que restavam para cumprir a sua pena, a
Defensoria Pública requereu ao juiz que fosse determinada a sua soltura. O juiz
determinou a realização de perícia médica na qual ficou comprovado que permanecia a
periculosidade de “A”.Com base nisso, o juiz prorrogou a medida de segurança, mesmo já
tendo se passado o tempo de pena imposto a “A”. O juiz agiu corretamente?A 6ª Turma do
STJ, como explicado acima, entendeu que NÃO.
REABILITAÇÃO
Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva,
assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e
condenação. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos

no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II
do mesmo artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for
extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de
prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o
condenado: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom

comportamento público e privado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de
o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou
novação da dívida. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que
o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.
Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o

reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de
multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: Segundo Cezar Bitencourt, “trata-se de medida de política criminal que objetiva
restaurar a dignidade pessoal e facilitar a reintegração do condenado à comunidade, que já deu
mostras de sua aptidão para exercer livremente a sua cidadania”. Declara-se judicialmente que
estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, garantindo o sigilo dos
registros sobre o processo. É também causa de suspensão condicional dos efeitos secundários
específicos da condenação. Diz o parágrafo único do art. 94 que, se a reabilitação for negada,
397
poderá ser requerida a qualquer tempo, desde que instruído com novas provas dos requisitos
necessários.
Objetivo: garantir o sigilo os registros processuais do condenado bem como a reintegração

social. Estimular a regeneração e a ressocialização.
Crítica: o artigo 202 da Lei de Execução Penal esvaziou a reabilitação, uma vez que veda que
conste em certidões atestados ou folha corrida notícia relativa à condenação, salvo para
instruir novo processo por crime ou nas hipóteses descritas na lei (abaixo citarei as hipóteses).
Com esse esvaziamento da reabilitação prevista no CP pela LEP (Lembrem-se que a LEP e
posterior ao CP) tal instituto somente tem aplicação prática com relação ao Artigo 92, inciso
III do CP (dirigir veículo).
Pressupostos e requisitos necessários: os pressupostos para que o pedido de reabilitação seja

aceito são:
a. Condenação irrecorrível;
b. Decurso de tempo de dois anos a partir do dia em que foi extinta, de qualquer
modo, a pena ou terminar sua execução (computa-se o período de prova do sursis e o do
livramento condicional se não sobrevier revogação, conforme art. 94, caput do CP);
c. Que tenha domicílio no país durante o prazo acima referido e que tenha dado, durante
esse período demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado, não
apenas durante os dois anos subseqüentes à extinção ou cumprimento da pena, mas também
durante todo o período;
d. Que tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta

impossibilidade de fazê-lo, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia
da vítima ou novação da dívida.
Observação: entende Mirabete que a prescrição civil da dívida também permite a

reabilitação, mesmo sem a efetiva reparação do dano.
Competência: o juízo competente para conhecer do pedido de reabilitação é o da

condenação (art. 743, caput, do CPP), e o recurso cabível da decisão que concede ou denega
o pedido é a apelação, visto se tratar de decisão com força de definitiva (art. 593, II, CPP),
sendo caso também do recurso ex officio, previsto no art. 746, CPP.
Efeitos da reabilitação: a reabilitação não rescinde a condenação, não extingue os seus

efeitos, mas apenas restaura alguns direitos, suspendendo alguns dos efeitos penais da
398
condenação, que, a qualquer tempo, poderão ser restabelecidos se a reabilitação for revogada.
Eis algumas conseqüências da reabilitação:
a) Sigilo sobre os registros criminais do processo e da condenação e suspensão

condicional de alguns dos efeitos da condenação. Observação: neste caso deve-se notar que,
segundo o art. 202 da LEP, ela é obtida de forma imediata e automática, não sendo
necessário esperar o prazo de dois anos para a reabilitação, e impede apenas a divulgação dos
registros criminais, ressalvadas certas hipóteses, não constituindo um cancelamento definitivo
deles. As referidas hipóteses em que pode haver quebra do sigilo são: 1- quando, concedido o
sursis, as informações forem requisitadas pelo MP ou pelo juiz para instruir; processo
criminal (art. 163, §2o, da LEP); 2- quando, cumprida ou extinta a pena, independente de
reabilitação, as informações forem para instruir processo pela prática de nova infração penal
ou outros casos previstos em lei, como concurso público, fins eleitorais (art. 202 da LEP); 3-
quando, concedida a reabilitação, as informações forem requisitadas por juiz criminal (art.
748 da LEP). Assim, o sigilo obtido pela reabilitação é mais amplo.
b) No que se refere à segunda conseqüência, a reabilitação não atinge todos os efeitos

da condenação, como os efeitos penais diretos, a reincidência, a obrigação de indenizar e o
confisco dos instrumentos e produtos do crime, mas apenas aqueles previstos no art. 92 do
CP, “vedada a reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo”.
Revogação da reabilitação: de acordo com o art. 95, CP, “a reabilitação será revogada, de
ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como
reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa”. Lembra Cezar Bitencourt
que, embora a lei fale em pena que não seja de multa, não será possível a condenação a pena
restritiva de direitos, visto que a reincidência impede a substituição por tal pena (art. 44, II).
Revogada a reabilitação, os efeitos suspensos se restabelecem.
399
AÇÃO PENAL
Conceito: quando eu falo em ação penal, entenda comigo o seguinte: todos os temas que
estiverem ligados à teoria geral do processo, serão aprofundados em processo civil e no
processo penal. Vou colocar, mas não de forma aprofundada. O que nos interessa são as
questões relativas ao direito penal. Portanto: É o direito de pedir a tutela jurisdicional
relacionada a um caso concreto. A partir do momento em que o Estado traz para si o
exercício da jurisdição, de aplicar o direito objetivo ao caso concreto, a partir do momento em
que o Estado diz pra você que fazer justiça com as próprias mãos é crime, o Estado tem que
lhe dar o poder de exigir dele a prestação jurisdicional no caso concreto.
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO
Introdução: vamos enumerar as características do direito de ação:
Trata-se de um direito público: a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de

natureza pública. Por isso é que tecnicamente, a expressão ‘ação penal privada’ estaria
errada. Isso porque a ação penal não é privada. É pública. Daí melhor dizer ação penal de
iniciativa privada. Com isso, você demonstra ao examinador que tem consciência de que a
ação penal é um direito público, pois se dirige ao Estado, exigindo dele a prestação
jurisdicional.
Trata-se de um direito subjetivo: esse direito tem um titular que pode exigir do Estado à
prestação jurisdicional.
Trata-se de um direito autônomo: não se confunde com o direito material que se pretende
tutelar. Mesmo que, porventura, amanhã o juiz venha absolver o acusado, você não pode dizer
que não houve direito de ação. Uma coisa é o direito de ação, outra coisa é o direito
material que está sendo discutido no caso concreto, daí dizer-se que o direito de ação é
autônomo.
Trata-se de um direito abstrato: independe da procedência ou improcedência do pedido.

Muitos doutrinadores questionam esse caráter abstrato desse conceito de ação. Será que
quando ofereço a denúncia, já não tenho que trazer elementos relativos ao caso concreto?
Será, por isso, um direito tão abstrato assim? Essas quatro características serão muito mais
aprofundadas pelo processo civil.
400
CONDIÇÕES DA AÇÃO
Conceito: são condições ao exercício da provocação do Poder Judiciário, cuja ausência
impede o direito ao julgamento do mérito. Cuidado com isso porque, na verdade, imagine o
seguinte: O MP oferece denúncia em um crime de ação penal privada, por exemplo, contra a
honra. Pergunto: se o juiz perceber isso, ele, de plano, rejeita a peça acusatória em virtude
dessa ilegitimidade, em virtude da ausência de uma condição da ação. Cuidado com isso
porque a ausência de uma condição da ação não impede o Poder Judiciário de ser manifestar.
Vai haver exercício de atividade judicante, mas não poderá se manifestar sobre o mérito.
Caiu em prova: o que entendo sobre mérito da ação penal? A existência de um fato delituoso;
autoria; esse fato constitui uma ação típica, ilícita e culpável. Cuidado com isso! Ou seja, se
você não preenche as condições da ação, não terá direito ao julgamento de mérito, não terá
uma decisão do Poder Judiciário quanto à materialidade, autoria e caráter criminoso da
conduta. A decisão se limitará a rejeitar a ação, sem pronunciar-se quanto ao mérito da ação
penal. Quando eu falo de condições da ação, gosto de fazer um pequeno parêntesis porque o
examinador pode perguntar numa prova aberta: qual é a diferença entre uma condição da ação
(também chamada de condição de procedibilidade) e uma condição objetiva de punibilidade?
Vamos a um quadro para esclarecer melhor:
CONDIÇÃO DA AÇÃO
CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE
(OU CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE)
1. Uma condição de procedibilidade está 1. A condição objetiva de punibilidade está

ligada ao direito processual penal. ligada ao direito material
2. É uma condição exigida pela lei para que o

fato se torne punível e que está fora do
injusto penal. Chama-se objetiva porque
2. Uma condição imposta para o regular independe do dolo ou da culpa do agente.
exercício de ação. Encontra-se entre o preceito primário e
secundário da norma penal incriminadora,
condicionando a existência da pretensão
punitiva do Estado.
401
Observação: então, a condição objetiva de punibilidade está fora de um injusto penal e é

chamada de objetiva porque independe do dolo ou da culpa e está colocada entre o
preceito primário (leia-se ‘tipo’, “matar alguém”) e o preceito secundário (pena prevista
para o delito). Sem o implemento dessa condição, o Estado não pode querer exercer sua
pretensão punitiva.
Caiu em prova: qual é a conseqüência da ausência de uma condição de procedibilidade? A

conseqüência da ausência de uma condição de procedibilidade tem que ser aferida
dependendo do momento do processo, se é no início ou no curso do processo.
a) No início do processo – A ausência dessa condição de procedibilidade, se verificada,

no início, no momento do oferecimento da peça acusatória, a conseqüência é uma só: a
rejeição da peça acusatória.
b) No curso do processo – E se a ausência for verificada durante o curso do processo?

“Nossa! É caso de ação penal privada. O que o MP está fazendo aqui, no pólo ativo?” O
que o juiz faz? Nesse caso, alguns doutrinadores dizem que é possível usar o Código de
Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao caso, usando o art. 267, VI, que vai acarretar a
extinção do processo sem julgamento de mérito. Se você percebe a ausência da condição no
início do processo, rejeita a peça. Sendo no curso do processo, extingue sem julgamento do
mérito.
Observação: essa decisão: “extinção do processo sem julgamento do mérito” faz coisa
julgada formal e material ou somente coisa julgada formal? Formal. Essa decisão só faz coisa
julgada formal. Isso significa que, obviamente, se eu removo o defeito, o vício, nada impede
o oferecimento de nova peça acusatória.
Ausência de condição objetiva de punibilidade: é a mesma coisa com as mesmas

conseqüências:
a. No início do processo – Se o juiz percebe a ausência de uma condição objetiva de

punibilidade logo no início do processo, o que ele deve dizer? Deve o juiz rejeitar a peça
acusatória na medida em que não haveria fundamento de direito para o ajuizamento de
ação penal. É mais ou menos o seguinte: eu posso oferecer denúncia contra alguém por uma
conduta que não seja típica? Dizendo que você chegou atrasado a um compromisso? Não.
Quando ofereço uma denúncia por uma conduta que não é típica, o juiz rejeita porque não há
fundamento jurídico. A mesma coisa aqui: se não houve condição objetiva de punibilidade, a
pretensão punitiva do Estado não pode ser exercida. Isso significa que você não pode
responder a um processo sem o implemento desta condição.
402
b. No final do processo – E se a condição objetiva de punibilidade for verificada ao final

do processo? Nesse caso, deve o acusado ser absolvido, dotada a sentença dos atributos da
coisa julgada formal e material.
Exemplos de condições objetivas de punibilidade:
a. Sentença declaratória da falência nos crimes falimentares.
b. Decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a

ordem tributária – esse caiu na prova do MPF. O STF e o STJ entendem que se você
pratica um crime tributário (exemplo, sonegar IR), enquanto não há uma decisão final
no âmbito administrativo, a pretensão punitiva do Estado não pode ser exercida
(condição objetiva de punibilidade).
Condição de procedibilidade x Condição de prosseguibilidade: condição de procedibilidade é

uma condição imposta pela lei para que o processo tenha início. Condição de
prosseguibilidade é uma condição para que o processo tenha continuidade. É tranqüila essa
diferença. Na hora da condição de procedibilidade, o processo ainda não teve início. Você
precisa do implemento dessa condição para que o processo tenha início. A condição de
prosseguibilidade é necessária para que o processo tenha continuidade, seguimento.
Exemplos: lesão corporal leve é crime de ação penal pública condicionada. Você precisa
oferecer a representação. A representação é condição de procedibilidade específica ou de
prosseguibilidade? Essa pergunta é ótima porque qualquer um diria que é condição de
procedibilidade. Mas a resposta é a seguinte: A lesão corporal leve, art. 129, do CP, passou a
ser crime de ação penal pública condicionada à representação com a Lei dos Juizados,
exatamente em virtude do teor do art. 88, da Lei. Se hoje, eu for vítima de um crime de lesão
corporal leve, a representação, sem dúvida alguma é uma condição de procedibilidade. E por
quê? Porque sem a representação, o MP não pode dar início ao processo criminal. E para os
processos penais que estavam em andamento em 1995? Com isso, a resposta melhora. Na
época, havia processos criminais por lesão corporal leve em andamento. Entra em vigor uma
lei que passa a exigir a representação. Nesse caso, a representação é condição de
procedibilidade? Quando a lei dos juizados entrou em vigor, a representação funcionava
como uma condição de prosseguibilidade para os processos penais que já estavam em
andamento, e como uma condição de procedibilidade para os processos que ainda não
tinham tido início.
403
CONDIÇÕES GENÉRICAS E ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL
Introdução: as condições da ação subdividem-se em: Condições genéricas e condições

específicas.
Condições genéricas:
Possibilidade jurídica do pedido
Conceito: o pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico. MP oferece

denúncia contra um menor de 18 anos para que seja condenado pela prática do crime 213. Eu
posso impor pena privativa de liberdade ao menor de 18 anos pela prática de um crime? Não.
Então, o pedido que estou formulando não encontra amparo no ordenamento jurídico. A
denúncia é rejeitada por ausência de uma condição da ação penal.
Legitimidade para agir
Conceito: é a pertinência subjetiva da ação. Falar sobre legitimidade é raciocinar sobre o

seguinte: alguém bateu no meu carro. Prejuízo de 05 mil reais. Eu vou entrar com a ação.
Quem pode entrar com a ação? Contra quem eu posso entrar com a ação? Eu entro contra o
causador do acidente. Mas “no processo penal, uma coisa é a legitimidade no pólo ativo,
outra é a legitimidade no pólo passivo.
• Pólo ativo: MP na ação penal pública e o querelante na ação penal privada.
• Pólo passivo: provável autor do delito maior de 18 anos (o direito penal tem
essa especificidade).
Exemplos: MP oferece denúncia em um crime de ação penal privada. O juiz rejeita a

peça acusatória porque falta ao MP legitimidade para agir. Cuidado porque a questão da
legitimidade passiva, em alguns casos, está dentro do mérito da ação, que é dizer, “não fui eu
o autor do delito”, então o juiz não pode rejeitar. Num caso em que se oferece a denúncia
contra a testemunha fica evidente, independentemente de qualquer análise probatória que
aquela testemunha não tem legitimidade para ocupar o pólo passivo. Se o juiz não rejeitou a
peça acusatória no início, você extingue o processo, usando o Código Civil: art. 267, VI.
Legitimação extraordinária: ocorre no processo penal? A Constituição coloca nas mãos do

MP a titularidade da ação penal. Então, quando ele ingressa em juízo, é caso de legitimação
ordinária. Casos de legitimação extraordinária:
404
Ação penal privada – o ofendido ingressa em juízo, na defesa do direito de punir do

Estado. Quando a vítima entra em juízo com uma queixa, você age em nome próprio, mas o
direito não é da vítima porque o direito de punir é do Estado.
Ação civil ex delicto (ação civil indenizatória oriunda do delito) proposta pelo MP em
favor de vítima pobre – art. 68, do CPP: Quando o titular do direito à reparação do dano
for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação
civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. O MP estará
agindo em nome próprio na defesa de um interesse alheio, que é o interesse da vítima na
reparação patrimonial. Essa reparação é interesse disponível ou indisponível? É disponível. O
MP pode ir atrás de interesses disponíveis patrimoniais, de uma vítima individualizada? O art.
68 foi recepcionado pela Constituição? Ao MP, pela CF, cabe a tutela dos interesses
individuais indisponíveis, interesses coletivos e difusos. No caso do art. 68, o interesse é
patrimonial que está sendo buscado pelo MP. O art. 68, do CPP, é dotado de uma
INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA. Como assim? Quando se fala isso,
significa que um dia, será inconstitucional. Hoje ele vale, mas depois será inconstitucional.
Ocorre o seguinte: “Nas comarcas em que não houver Defensoria Pública, o MP pode
pleitear em juízo a reparação do dano em favor de vítima pobre (STF – RE 135.328)”. se o
STF tivesse dito que esse artigo já era inconstitucional, haveria um sério prejuízo à pessoa
pobre que não conseguiria obter essa reparação patrimonial. Ele conciliou dessa forma:
enquanto não houver Defensoria, o MP poderá agir. “Com a Lei 11.719/08, pode o juiz, na
sentença condenatória, fixar um valor mínimo para a reclamação dos danos materiais
causados pela infração penal.” Essa é uma novidade, mas que será estudada no Intensivo II.
Agora o juiz já pode fixar um valor. Então, se na lesão corporal culposa, você trouxer aos
autos esses elementos, o juiz já pode fixar um valor. Antes, você tinha que pegar a sentença e
passar para a liquidação. Agora, não. Você pode executar esse mínimo fixado pelo juiz na
sentença condenatória.
Legitimação ativa concorrente: mais de uma parte está autorizada a ingressar com a ação,
independentemente da valoração do outro. Eu pergunto: Legitimação concorrente, como o
próprio nome já diz, ‘concorrente’, significa o quê? Quando eu falo em legitimação
concorrente, significa que duas pessoas podem entrar em juízo, obviamente que, aquele que
entra primeiro, afasta o outro. Quais são os exemplos de legitimação ativa concorrente no
processo penal? Em que duas pessoas podem ingressar em juízo? Agora, obviamente, quem
ingressa primeiro, afasta o outro (senão seria litispendência). Vamos aos exemplos:
405
Na ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do prazo para o

MP oferecer denúncia: promotor de justiça tem o prazo do réu solto de 15 dias para oferecer
denúncia. Se eu, promotor, não faço isso, o que surge no 16º dia? O direito da ação penal
privada subsidiária da pública. Ou seja, a vítima, vai poder entrar com essa queixa subsidiária.
O detalhe é o seguinte: neste 16º dia, tanto o MP pode oferecer denúncia, quanto a vítima
pode oferecer queixa.
Comumente citado pela doutrina, o segundo exemplo é o da Súmula 714, do STF.

Pergunto: fofoca em repartição pública: “Esse promotor recebe dinheiro dos investigados
para não oferecer denúncia, para propor o arquivamento. Isso soa a quê? Calúnia. Eu
pergunto: calúnia é crime contra a honra, neste caso praticado contra servidor público em
razão das funções. Quem pode ingressar com a ação penal: Súmula 714, STF: “É concorrente
a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à
representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público
em razão do exercício de suas funções. Cuidado com isso! Na hora de crime contra a honra
relacionado ao exercício das funções, duas possibilidades vão aparecer: ação penal pública
condicionada à representação e ação penal privada (queixa-crime). Note-se que tem a ver com
o exercício da função. Porque se a fofoca tivesse sido: “o promotor é corno”, isso não tem
nada a ver com a função. Nesse caso não entra na súmula referida. Detalhe importante a ser
trabalhado neste momento. O funcionário disse que o promotor é corrupto (recebe propina
para não oferecer denúncia): crime de calúnia contra funcionário público em razão de suas
funções. Quais são as duas possibilidades da ação penal? Como vimos: são a ação penal
privada e a ação penal pública condicionada à representação. Eu, Renato, se quiser contratar
um advogado, faço isso e ele entra com a ação penal privada. A segunda possibilidade seria a
ação penal pública condicionada à representação. Então, eu, Carlos, ofereço a representação,
e, oferecida a representação, o MP já pode agir e oferecer a ação penal pública por meio de
uma denúncia. Neste caso, a ação penal pública é condicionada. Ficou claro? Aí eu pergunto:
o que é legitimação alternativa? Na prova do MP/MG caiu esse tipo de pergunta (o que é ação
penal secundária? O que é ação penal adesiva?).
Legitimação alternativa: neste caso da Súmula 714, eu disse que a maioria da doutrina diz que
essa súmula seria um exemplo de legitimação concorrente. Os próprios dizeres da Súmula
falam em “concorrente.” Para muitos, seria legitimação concorrente. Mas aí surge uma
decisão do Supremo que devemos abordar. No exemplo eu dei: O promotor que foi acusado
de receber propina pode contratar advogado e entrar com queixa. A pergunta é: no mesmo
momento, já pode o MP oferecer a denúncia? Não, porque antes eu preciso oferece
representação. Mas, uma vez oferecida a representação não surge a possibilidade? Não. O
406
STF julgou um caso concreto desse e disse: uma vez oferecida representação, você fecha a
outra porta. Daí o nome usado por alguns doutrinadores de legitimação alternativa. Por quê?
Porque eu, funcionário, ou entro com a queixa ou entro com representação. Usando uma das
medidas, eu fecho a outra porta. Daí se falar em legitimação alternativa.
Crítica à súmula 714, do STF: No inquérito 1939 decidiu o STF que: se o servidor público
ofendido em sua honra apresenta representação ao MP, optando pela ação pública
condicionada à representação, estaria preclusa a instauração de ação penal privada.
Portanto, é possível dizer que, nesse caso, a legitimação seria alternativa, e não
concorrente: Vamos explicar:
• “Primeiro porque, dependendo de representação, o MP jamais estaria legitimado

a agir de ofício (então daí não se pode falar em concorrente).”
• “Logo, cabe ao ofendido escolher entre a representação e o oferecimento de

queixa.” Neste exemplo, alguns doutrinadores como Eugenio Paccelli de Oliveira, a partir da
decisão do Supremo, isso aí seria uma legitimação alternativa e não uma legitimação
ativa concorrente.
• O último exemplo de legitimação ativa concorrente: Nos casos de sucessão

processual há concorrência entre cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Art. 36, do
CPP:
Observação: naqueles casos em que morre a vítima do delito, qualquer um dos sucessores
pode ingressar em juízo. Você pode, até de certa forma cogitar, de uma legitimação
concorrente. Se aparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o
cônjuge, e em seguida, o parente mais próximo na ordem de numeração do art. 31, podendo,
entretanto, qualquer delas prosseguir na ação. Interessante perceber que, morrendo a vítima,
qualquer um dos sucessores pode entrar em juízo. Mas quem é que prevalece? Prevalece
quem quiser continuar. Se o cônjuge não quis, os descendentes podem continuar. É a
hipótese de legitimação ativa concorrente.
Interesse de agir
Conceito: a doutrina da teoria geral do processo costuma dividir o interesse de agir em um

binômio (outros falam em trinômio). Você pode trabalhar com a necessidade, com a
adequação e também com a utilidade. Vou trazer isso para a realidade do processo penal.
• Necessidade – isso é discutido no processo penal? No processo civil, a pessoa

bate no meu carro e me deu o dinheiro na hora para o reparo. Não há necessidade. E no
processo penal? O cantor Belo: se envolveu com o crime organizado, pratica um delito e se
407
apresenta ao presídio Bangu 08. Bate na porta de Bangu hoje e pede para entrar. Isso não
pode. No processo penal, a necessidade é presumida. “No processo penal a necessidade é
presumida porque não há pena sem processo, salvo nas hipóteses de transação penal nos
Juizados.” É preciso tomar cuidado com isso porque no juizado você acaba se submetendo ao
cumprimento de pena restritiva de direito, porém, sem a existência propriamente dita de um
processo penal.
• Adequação – exemplo: se eu Carlos entro com ação penal contra você e peço
aplicação da pena de morte, o juiz deve rejeitar a denúncia? Não. No processo penal, isso não
é relevante. O juiz pode corrigir a adequação que você fez. “A adequação não é discutida no
processo penal, pois, o acusado se defende dos fatos e não da classificação a eles atribuída
pelo titular da ação penal.”
• Utilidade – “Consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o

interesse do autor.” Utilidade é você perguntar: será que esse processo penal será útil para
satisfazer a pretensa punitiva do Estado?
Justa Causa: deve ser entendida como lastro probatório mínimo para o oferecimento de peça
acusatória, demonstrando a viabilidade da pretensão punitiva. Cuidado com isso porque o
processo penal, por si só, já sujeita ao indivíduo uma série de cerimônias degradantes. É por
isso que surge a idéia de justa causa. Não se pode instaurar um processo contra alguém sem
que eu tenha prova da materialidade e indício de autoria. Essa é a justa causa.
Caiu em prova: geralmente como se prova a materialidade do crime? A materialidade é

comprovada por um exame de corpo de delito. Em quais casos é possível visualizar uma
exceção ao exame de corpo de delito? Em quais casos eu posso provar a materialidade em
outro exame que não seja o exame de corpo de delito? Vamos aos exemplos:
• Boletim médico nos juizados especiais – lá nos juizados não há necessidade

de tanto formalismo. Mero boletim médico já seria suficiente.
• Boletim médico na Lei Maria da Penha – mesma coisa. Para comprovar a

agressão, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, não precisa de exame
de corpo de delito. Um simples boletim médico é suficiente.
• Laudo preliminar de constatação da substância entorpecente – no caso de

drogas, até mesmo para prender alguém em flagrante por tráfico, é preciso esse laudo
preliminar. Obviamente, depois, ele será confirmado por exame definitivo, se feito por perito
oficial (um só) e se fez por perícia particular (02 peritos). Esse é o entendimento que
prevalece.
408
CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL
Conceito: aqui, o tema é tranqüilo pelo seguinte motivo: as condições genéricas, como o
próprio nome sugere, devem estar presentes em toda e qualquer ação penal. E as específicas?
Como o próprio nome diz a condição específica só está presente em algumas hipóteses.
Exemplos de condições específicas de procedibilidade:
a) Representação do ofendido
b) Requisição do Ministro da Justiça
c) Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (violação de

direitos autorais) – só posso oferecer essa denúncia de posse do laudo
d) Condição de militar no crime de deserção.
CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS
Conceito: em relação a essa classificação, sabe-se que a ação penal é classificada de acordo
com a titularidade da ação: ação penal pública e ação penal privada. Pergunto a vocês:
qual é a regra, ação penal pública ou ação penal privada? Pública incondicionada. Quando não
for, a lei deverá dizer. Art. 100 do CP:
A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara como privativa
do ofendido.
Fiquem atentos porque a lei diz: seja ao final do artigo, seja ao final do capítulo. Por exemplo:
O crime de estupro é previsto no art. 213, mas não é o 213 que diz que é ação pública
mediante representação. Na verdade, a regra aparece no final do capítulo (art. 225).
AÇÃO PENAL PÚBLICA
Conceito: o titular é o Ministério Público, de acordo com o art. 129, I. E a peça acusatória,
nesse caso, seria a denúncia. Quais seriam as espécies de ação penal pública?
• Ação penal pública incondicionada – aqui o MP não está sujeito ao

implemento de qualquer condição. É livre para analisar o caso concreto e, se presentes as
condições, poder oferecer denúncia.
• Ação penal pública condicionada – o MP depende do implemento de uma

condição (representação ou requisição), que são as condições específicas de procedibilidade.
Observação: até aqui bem tranqüilo. A pergunta boa dentro do assunto é: além da ação penal
pública condicionada e incondicionada, alguns doutrinadores trabalham com a chamada ação
penal pública subsidiária da pública (eu não disse ação penal privada subsidiária da pública):
409
• Ação penal pública subsidiária da pública – há dois exemplos postos pela

doutrina, que vamos analisar para saber se estão de acordo com a Constituição ou não.
Exemplo 01: o primeiro deles é o do art. 2º, § 2º do DL 201/67 (trata do crime de

responsabilidade de prefeitos e vereadores). Onde o prefeito é processado? Se ele comete um
delito é julgado no Tribunal de Justiça. Quem o acusa é o MP estadual: § 2º Se as
previdências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem
atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser
requeridas ao Procurador-Geral da República. O que eu quero que vocês entendam? Esse
Decreto-Lei 201/67, nesse dispositivo, se o MP estadual não fizer nada, você pode requerer ao
PGR uma providência. Por isso é que se diz que esse seria um exemplo de uma ação penal
pública subsidiária da pública. Se o MP estadual não fizer nada, você pode ir para a União, na
pessoa do PGR. Aí eu pergunto: Esse dispositivo que é de 1967 teria sido recepcionado pela
Constituição? Será que eu posso colocar o MPU, em relação de superioridade ao MP
estadual? Negativo. Esse dispositivo do art. 2º, § 2º, não foi recepcionado pela Constituição
e por dois motivos: porque desloca para a Justiça Federal matéria que não é interesse da
União. O segundo motivo porque fere a autonomia dos Ministérios Públicos estaduais.
Coloca o MP estadual em posição de subordinação hierárquica.
Exemplo 02: de ação penal pública subsidiária da pública, citado por alguns doutrinadores,
está presente no Código Eleitoral, art. 357, §§ 3º e 4º. Acontece o seguinte: Em se tratando de
crimes eleitorais numa comarca do interior, não vai ter lá um promotor eleitoral. Quem exerce
as funções eleitorais, geralmente, é um membro do Ministério Público estadual. Se o MPE
não oferecer denúncia, ele manda para o MPF para que possa oferecer denúncia ou designar
outro membro para oferecê-la. § 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a
denúncia no prazo legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da
apuração da responsabilidade penal. § 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo
anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no
mesmo prazo, oferecerá a denúncia. Em crimes eleitorais, o MP estadual age por
delegação. Se o MP estadual for inerte, pode o MPF oferecer denúncia subsidiária. Este
dispositivo está perfeitamente em vigor. Não é o mesmo caso da situação anterior na qual
você poderia dizer que há uma subordinação. Não. No caso eleitoral, o MP estadual já age
por delegação. Se o MPE não faz nada, isso volta para as mãos do MPF que oferece
denúncia subsidiária.
410
Ação penal ex officio (ou de ofício) ou processo judicialiforme: cuidado com essa ação penal.
O que se entendia por isso? O processo tinha início pelo auto de prisão em flagrante ou
portaria da autoridade policial ou judiciária. Nessa ação penal de ofício, a ação se iniciava
com uma portaria do delegado, do juiz ou pelo auto de prisão em flagrante. Art. 26, do CPP: a
ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio
de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. O processo judicialiforme não foi
recepcionado pela Constituição. E por um motivo muito simples: em virtude do art. 129, I, da
Constituição Federal. A partir do momento em que a Constituição outorga ao MP a
titularidade da ação penal pública, está deixando claro que o juiz não pode mais agir de ofício
(o que é uma aberração). Ele tem que aguardar a provocação do MP. Sem isso, não lhe é dado
agir de ofício.
AÇÃO PENAL PRIVADA
Conceito: o titular da ação penal privada é o ofendido ou seu representante legal, lembrando
aí que a peça acusatória seria a queixa-crime. Quais seriam as espécies de ação penal privada?
São basicamente três: Ação penal privada personalíssima, ação penal exclusivamente privada
e ação penal privada subsidiária da pública. Qual a diferença entre as duas primeiras?
• Ação penal privada personalíssima – Na personalíssima, um dos exemplos

está revogado, que é o adultério. Com relação ao adultério, previsto no art. 240, somente o
cônjuge ofendido podia entrar com a ação penal. Por isso se diz que é personalíssima. Se ele
morre, a conseqüência é a extinção da punibilidade. O direito de propor a queixa não era
transmitido aos sucessores. O exemplo que subsiste no CP é o do art. 236. Como o adultério
foi revogado, o art. 236 é o único exemplo hoje de ação penal privada personalíssima. Na
ação penal privada personalíssima, não há sucessão processual. Morrendo o ofendido,
estará extinta a punibilidade. É uma pergunta boa de prova: quando é que a morte da
vítima extingue a punibilidade? Geralmente é o contrário: é a morte do autor que extingue a
punibilidade.
• Ação penal exclusivamente privada
• Ação penal privada subsidiária da pública
411
A AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA
Introdução: qual é a regra? Ação penal privada. O melhor exemplo que temos disso na
atualidade é o trote. Quais são as exceções? Art. 140, § 2º, que é a chamada injúria real (tapa
no rosto de um homem, muito mais do que uma injúria, você quer atingir a sua dignidade. O
mesmo quando atira um copo d’água no rosto):
• 1ª Exceção: Injúria real mediante vias de fato (um tapa no rosto de

alguém) – ação penal privada. Porém, se a injúria real for cometida mediante lesão corporal,
ação penal pública (se por acaso essa lesão corporal for leve, a ação penal será pública
condicionada à representação).
• 2ª Exceção: Crime contra a honra do Presidente da República – ação

penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.
• 3ª Exceção: Crime contra a honra de servidor publico em razão de suas

funções. Já vimos (Súmula 714, do STF) que neste caso, há duas possibilidades: ação penal
pública condicionada à representação ou ação penal privada. Súmula 714, STF: “É
concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,
condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de
servidor público em razão do exercício de suas funções.
PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL
Princípios da AÇÃO PENAL Princípios da AÇÃO PENAL PRIVADA

PÚBLICA
Princípio do ne procedat iudex ex officio Princípio do ne procedat iudex ex officio
(não existe ação penal de ofício) (não existe ação penal de ofício).
Princípio do ne bis in idem – ninguém pode Princípio do ne bis in idem – ninguém pode
ser processado duas vezes pela mesma ser processado duas vezes pela mesma
imputação. imputação.
Princípio da Instranscendência – a ação Princípio da Instranscendência – a ação

penal só pode ser proposta contra o provável penal só pode ser proposta contra o provável
autor do delito. autor do delito.
412
Princípio da oficialidade – consiste na

atribuição aos órgãos do Estado legitimados
para a persecução penal. Privativo da ação
Princípio da autoridariedade – os princípios
Aqui, nenhum dos três princípios ao lado será
das funções persecutórias e da autoridade
aplicado porque a acusação aqui é particular.
estatal.
Princípio da oficiosidade – deve a autoridade
estatal agir de ofício, ou seja, o MP tem o
dever de agir de ofício. Só depende de alguma
provocação na ação penal pública
condicionada. Na incondicionada, tem o dever
Princípio da obrigatoriedade – também afeto
à ação penal pública. Conhecido também como Princípio da oportunidade ou conveniência
princípio da legalidade processual. Não se – este princípio se aplica à ação penal privada.
reserva ao MP qualquer juízo de Mediante critérios de oportunidade ou
discricionariedade quando constatadas a conveniência, o ofendido pode optar pelo
presença de conduta delituosa e das condições oferecimento ou não da queixa.
da ação penal.
Princípio da indisponibilidade – O MP não Princípio da disponibilidade – O querelante

pode desistir da ação penal proposta e nem do pode dispor da ação penal privada mediante:
recurso que haja interposto. perdão do ofendido e perempção com extinção
da punibilidade e desistência da ação.
Princípio da indivisibilidade – o processo de

Matéria controvertida*
um obriga ao processo de todos.
Caso verídico: para fechar, um julgado interessante: Vale a pena conferir o RHC 19166, STJ.
Um brasileiro estava a bordo de uma aeronave de empresa americana sobrevoando um
território brasileiro e se desentende lá dentro. Um dos comissários virou-se pra ele e disse:
“Amanhã vou acordar jovem, orgulhoso, bonito, rico e sendo um poderoso americano e você
vai acordar como um safado, depravado, repulsivo, canalha e miserável brasileiro. O STJ
entendeu que, nesse caso, essa ofensa não é só uma injúria preconceituosa. Nesse
exemplo, o STJ entendeu que o americano sai da injúria e já entraria no crime de
racismo relacionado à procedência nacional. Crime de racismo é ação penal pública
incondicionada.
413
Princípio do ne bis in idem: no filme (Antony Hopkins) o cara descobre que estava sendo
traído pela esposa. Dá um tiro nela, mas ela não morre. É levada para a UTI. Ele é processado
por tentativa de homicídio e acaba absolvido. Absolvido, ele vai até a UTI e desliga os
aparelhos. Ele é preso de novo e argumenta que não pode ser processado pelo mesmo fato.
Pode? Claro. Houve um novo fato.
Observação: eu Carlos fui processado na Justiça Estadual por um crime militar e fui
absolvido. Amanhã eu posso ser processado na Justiça Militar? Não. Exatamente por causa
desse princípio. No Brasil não se admite revisão criminal pro societat.
“Decisão absolutória ou que declara extinta a punibilidade, mesmo com vício de

incompetência absoluta, é capaz de produzir os seus efeitos, impedindo que o agente seja
novamente processado pela mesma imputação. (STF 86.606 e HC 92902 (ou 12)”
Princípio da Intranscendência: em alguns ordenamentos jurídicos (não no Brasil), você pode

propor ação penal também contra o responsável civil, exatamente para que depois ele não diga
que não foi abrangido pelos efeitos subjetivos dessa coisa julgada. No Brasil, a ação penal só
pode ser proposta contra o provável autor do delito.
Princípio da obrigatoriedade: quando o MP se vê diante de um inquérito policial, com

elementos de informação, materialidade, presentes as condições da ação, o MP é obrigado a
oferecer denúncia. Mas há exceções a esse princípio. Quais são? Em quais hipóteses, mesmo
diante de elementos do crime o MP pode deixar de oferecer a denúncia?
Exceções ao Princípio da Obrigatoriedade
a. Transação Penal: exceção do princípio da obrigatoriedade. Nos termos do art. 76, da

Lei dos Juizados Especiais, o MP, preenchidos os requisitos, pode deixar de oferecer a
denúncia, oferecendo um acordo de transação penal. Nesse caso, o princípio da
obrigatoriedade passa a ser chamado de discricionariedade regrada. Então, o princípio
aí aplicado é o da discricionariedade regrada.
b. Acordo de Leniência (ou Acordo de Brandura ou Acordo de Doçura): É uma

espécie de colaboração premiada com o Estado em crimes contra a ordem econômica. Está
previsto na Lei n.º 8.884/94.
c. Refis ou Paes (Parcelamento do Débito Tributário): você não deve praticar nenhum
crime, mas se algum dia resolver praticar, que seja contra a ordem tributária. O Estado dá
tanto benefício que vale a pena praticar o delito. O melhor exemplo é o art. 9º, da Lei
10684/03. Se você aderir a um desses programas de refinanciamento, fica suspensa a
pretensão punitiva. Efetuado o pagamento integral, está extinta a punibilidade.
414
“Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts.
1o e 2o da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa
jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de
parcelamento.”
“§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e
contribuições sociais, inclusive acessórios.”
d. Termo de Ajustamento de Conduta nos Crimes Ambientais: o MP na Lei de Ação

Civil Pública pode propor um acordo. Enquanto a parte tiver cumprindo com a sua parte no
acordo, não pode oferecer denúncia.
Princípio da oportunidade: qual é a idéia que se coloca aqui? A idéia é a de que amanhã você
pode se deparar com o strepitus judicii, também conhecido como escândalo do processo. A
legislação entende que para alguns crimes (eis aí a razão de eles serem de ação penal privada),
às vezes, o processo seria pior. Ou seja, às vezes seria melhor deixar o caso no esquecimento.
Por causa desse escândalo do processo, o estado coloca em suas mãos a eleição, a decisão
sobre mover o processo ou não, sobre se você vai querer entrar com a queixa ou não. Eu
pergunto a vocês: como é que essa oportunidade ou conveniência se manifesta na ação penal
privada?“O ofendido deixa de exercer o direito de ação penal privada pelo decurso do prazo
(decadência), pela renúncia do direito de queixa e pelo pedido de arquivamento.”
Princípio da indisponibilidade: duas regras importantes aí: O MP não pode desistir da ação
penal proposta e nem do recurso que haja interposto. Cuidado porque se a ação penal teve
início, você não pode desistir dela. Isso é muito comum quando você, como promotor, sucede
a um colega. Pega o promotor da doutrina da “lei e da ordem”, que não sabe o que é princípio
da insignificância. Há denúncias que são verdadeiros absurdos, mas você não pode desistir da
ação penal. Temos aí, as duas regras do princípio da indisponibilidade. Eu pergunto a vocês:
qual é a exceção a esse princípio?
Exceções ao princípio da indisponibilidade:
a. Suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95): quando cabe? Em

crimes em que a pena mínima seja igual ou inferior a um ano. O aluno acha que pelo fato de a
suspensão estar prevista na Lei dos Juizados, ela só cabe no Juizado. Está errado. Cabe
suspensão no furto simples (01 a 04 anos). Cabe! Olha o que diz o art. 5º, da Lei nº 8.137/90:
415
“Art. 5° Constitui crime da mesma natureza:”
“II - subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem,

ou ao uso de determinado serviço;”
“Pena - detenção, de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, ou multa.”
O que é isso? Venda casada. Cabe suspensão condicional do processo nesse delito? Olha a
pena mínima! Cabe! Olha aí: “ou multa”. Isso vai cair na próxima prova de vocês e não vão
errar! Olha a maldade. O STF julgou um caso desse aí e entendeu que, nesse caso, como a
multa está cominada de maneira alternativa, cabe a suspensão. “Mesmo que a pena mínima
seja superior a um ano, será cabível a suspensão condicional do processo ou sursis
processual quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa.”
Princípio da disponibilidade: aqui é muito óbvio. Se eu sou obrigado a oferecer a denúncia, eu

não posso abrir mão dela. Se eu não sou obrigado a oferece a denúncia, eu posso abrir mão
dela. Como é que o querelante abre mão da ação penal privada durante o curso do processo?
Cuidado! A renúncia se dá antes! Durante, não! Durante o processo só mediante o perdão
do ofendido (que depende de aceitação) e também mediante a desistência que, nesse
caso, depende da anuência do acusado. A perempção é outra forma, verificada pela desídia
do querelante.
Princípio da indivisibilidade: o processo de um obriga ao processo de todos. Na ação penal

privada, eu não sou obrigado a entrar com a queixa. Se eu entrar, eu posso abrir mão. Mas eu
não vou escolher quem eu vou processar. Ou seja, ou eu processo todos ou eu não processo
ninguém. Eu pergunto: quem é que fiscaliza o princípio da indivisibilidade. Outra coisa: o que
acontece se eu quiser renunciar ao meu direito de queixa? Se eu quiser perdoar a um dos
acusados? “Renúncia e perdão concedido a um dos coautores estende-se aos demais”. Se
eu resolvo renunciar, isso aproveita a todos. O perdão, não. Pode acontecer de um dos
acusados não aceitar o perdão. Aí o processo pode seguir em relação a ele. O MP deve
fiscalizar esse princípio:
“Art. Art. 48, CPP. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao
processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.”
Observação: como é que o MP fiscaliza esse princípio? O querelante entrou com a queixa só
contra um. Ficou faltando o outro. O que o MP pode fazer? Aditar a queixa para incluir os
coautores? Aí você cometeu um erro. Tem doutrinador (posição minoritária) que sustenta
isso, mas se é queixa, se é crime de ação penal privada, o MP não tem titularidade. Ele não
pode aditar a queixa para incluir coautores porque não tem titularidade. “Nesse caso, o
MP não pode aditar a queixa para excluir coautores, pois não tem legitimidade ativa. Deve,
416
portanto, pedir a intimação do querelante para que adite a queixa, sob pena de a renúncia
concedida a um dos coautores estender-se aos demais.” Você, amanhã como promotor de
justiça, vai pedir: “Excelência, o querelante não incluiu um dos coautores do delito, peço que
intime o querelante para que adite a queixa, sob pena de não o fazendo, estar concedendo uma
renúncia e, renunciando para um, vale para os demais.” E do lado da ação penal pública? Qual
é o princípio correlato? Aqui é um problema. Neste particular, há uma séria controvérsia na
doutrina.
Indivisibilidade e ação penal pública: doutrinadores como o professor Denílson Feitosa e o

professor Paccelli entendem que na ação penal pública vige o princípio da divisibilidade,
sendo aí compreendido no seguinte sentido: o MP pode oferecer denúncia contra alguns
suspeitos, sem prejuízo do aprofundamento das investigações em relação aos demais. Essa
primeira posição prevalece na jurisprudência. No próprio caso do Mensalão o STF disse
isso: “eu posso oferecer denúncia contra um e aprofundo as investigações com relação aos
demais.” Julgados: STJ: REsp 388.476. Agora, não se assuste porque o professor Luiz Flávio
e o professor Capez entendem que na ação penal pública vige o princípio da indivisibilidade.
“Havendo elementos de informação, o MP é obrigado a oferecer denúncia contra todos os
acusados.” Penso eu que a segunda posição é mais correta. Se eu tenho prova, elemento de
informação com relação a todos, eu posso escolher quem eu vou processar? Claro que não!
Divisibilidade seria se eu pudesse escolher os acusados. Agora, o entendimento que a
jurisprudência faz é em relação às investigações e se eu preciso aprofundar é porque não
tenho elemento suficiente para oferecer a denúncia.
REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO
Natureza jurídica e Conceito: natureza jurídica: representação é condição específica da ação

ou, se você preferir, uma condição específica de procedibilidade. Conceito: é a manifestação
do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução
penal do fato. Representação é o mesmo que você dizer: MP, manda ver, que quero que ele
seja processado. É essa a idéia.
Direcionamento da Representação: a quem a representação pode ser dirigida? De acordo com

o art. 39, do CPP:
• Ao juiz
• Ao MP
• À autoridade policial
417
“Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por

procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz,
ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.”
Observação: é necessário um formalismo na hora da representação? Se não tiver uma peça

escrita, ‘representação’ eu posso entender como representação? Negativo!Não há
necessidade de formalismo na representação. Por que estou dizendo isso? Um boletim de
ocorrência pode ser considerado representação? E o exame de corpo de delito? Numa cidade
grande, a pessoa leva o seu relógio. O que você faz? Nada, ora. Você chama a polícia se
levarem sua carteira com documentos. Por isso, você pode anotar o seguinte, há casos na
jurisprudência entendendo que um boletim de ocorrência já seria uma representação,
um exame de corpo de delito também, etc. Para pra pensar: uma mulher que é vítima de um
estupro e que se sujeita a um exame de corpo de delito, o que ela está dizendo para o Estado?
Está dizendo que tem interesse na persecução penal.
Prazo para a Representação: A representação, assim como a queixa, está sujeita a um prazo
decadencial de 06 meses. Valendo lembrar que esse prazo decadencial, como o próprio
nome já diz, é um prazo de direito penal, ou seja, significa que o dia do início é
computado. Exemplo: se hoje é dia 17 de fevereiro e você foi vítima de um crime de lesão
corporal leve, sabendo você que a lesão corporal leve depende de representação, quando
ocorreria a decadência do seu direito de representação? Gente são seis meses. É só voltar o
dia: no dia 16 de agosto vai se operar a decadência do direito de representação.
Legitimidade: legitimidade para o oferecimento da queixa-crime e da representação tem a

mesma regra. Quem é que tem legitimidade para oferecer a queixa-crime e a representação:
a. No caso do mentalmente enfermo e do menor de 18 anos – quem oferece a

representação? É o representante legal. Quem é o representante legal? É qualquer pessoa que,
de algum modo, seja responsável pelo menor ou pelo mentalmente enfermo. Cuidado! Se
houver algum problema com esse representante legal (imagina que o crime tenha sido
praticado pelo representante contra o menor), o juiz nomeia curador especial para esse
menor ou mentalmente enfermo. Pergunta ótima que já caiu em prova – esse curador
especial é obrigado a oferecer a queixa? É obrigado a oferecer a representação? Negativo.
Cuidado para não errar! Pela própria lei no art. 33, você pode chegar a essa conclusão:
“o direito de queixa poderá ser exercido.” O curador ou representante poderá, fazendo um
juízo de conveniência e oportunidade, concluir que o melhor é não oferecer queixa. Se, por
acaso o representante legal perder o prazo, isso atinge o direito do menor? Vou citar um caso
lamentável: Joana Maranhão, nadadora brasileira, revelou que na infância teria sido vítima de
418
abusos por parte do treinador. Vamos imaginar que ele seja vítima aos 13 anos. Só seu
representante legal pode oferecer. Importante: o prazo para o oferecimento de queixa ou
representação tem início a partir do conhecimento da autoria. O prazo de seis meses
começa a fluir daí. Só posso falar em perda de um direito que eu posso exercer. Se eu não
conheço o autor do delito, como foi oferecer a queixa contra ele. Voltando, essa vítima de 13
anos revela ao pai que o autor foi Tício. O prazo de seis meses vai correr para o representante
legal. Eu pergunto: essa decadência atinge o direito do menor? Será que agora, depois
desses seis meses estará extinta a punibilidade ou quando o menor atingir dezoito anos ainda
terá seis meses?
Decadência para o representante legal e suas consequências para o direito do

menor de oferecer queixa ou representação:
Há duas correntes bem divididas. Eu não conheço jurisprudência sobre o caso.
• 1ª Corrente: Eugênio Pacceli e LFG – A decadência para o representante legal

acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos.
Se o representante legal perder o prazo, o menor também perde e está extinta a punibilidade.
Adotar essa para a Defensoria.
• 2ª Corrente: Capez, Nucci – Não há falar em decadência de um direito que não

pode ser exercido. Portanto, a decadência para o representante legal, não atinge o direito do
menor. Adotar essa para o MP.
b. Maior de 18 anos – em virtude do art. 5º, do Código Civil, entende-se que

esse maior de 18 anos já é dotado de plena capacidade para exercer o direito de queixa ou de
representação. Portanto, Súmula 594, do STF (“Os direitos de queixa e de representação
podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”), já
não tem muita razão de ser, porque se aplicava quando você tinha entre 18 e 21 anos. Como
agora, aos 18 você pode oferecer queixa e representação, perdeu a razão de ser.
c. No caso da menor de 17 anos casada: aqui você tem um problema porque menor de
17 anos, em tese não poderia oferecer a representação. O casamento vai ter algum reflexo no
oferecimento da queixa ou da representação? Não. Não traz nenhum reflexo. O fato de ela
estar casada não significa dizer que possa exercer o direito de queixa. Como ela ainda é
incapaz, essa representação teria que ser oferecida pelo representante legal. Mas quem é o
representante legal? O pai? Não mais. Marido? Não. A doutrina aponta duas soluções: deve-se
buscar a nomeação de um curador especial (já que ela não tem representante legal. O pai não
419
é mais e o marido não seria mesmo) ou aguardar que ela atinja 18 anos e, aí então, ela vai
exercer o direito de queixa ou de representação.
d. No caso de morte do ofendido: na hipótese de morte do ofendido, vai se dar a

chamada sucessão processual, que já comentamos. É o famoso CADI – Cônjuge (ou
Companheiro), ascendente, descendente ou irmão. Morrendo o ofendido, chama-se o ‘CADI’
para a devida sucessão. Detalhe interessante: qual é o prazo que o sucessor tem para oferecer
a queixa ou representação? Cuidado com isso porque o prazo é o mesmo, de seis meses
(decadencial). A vítima do crime avisou o sucessor do ocorrido e morre 03 meses depois. O
sucessor tem os três meses restantes para oferecer a queixa ou representação. Vamos imaginar
que o sucessor não tenha sabido do delito. Depois de 04 meses, a vítima vem a óbito e nesse
momento toma conhecimento, nesse caso, o prazo dele vai ser de seis meses. É só lembrar que
o prazo começa a contar do conhecimento da autoria.
Em resumo: prazo decadencial para o sucessor: Se o sucessor tomou conhecimento da

autoria na mesma data que a vítima, terá direito ao prazo restante; se não tinha
conhecimento da autoria, seu prazo começa a fluir a partir do momento em que atingir esse
conhecimento.
Preferência na representação: se o cônjuge não quiser suceder, qual é a vontade que

prevalece? Se o cônjuge quiser e o irmão também quiser, quem fica? Duas observações
quanto a isso: Essa ordem é preferencial (prevalece o cônjuge) e prevalece a vontade de
quem tem o interesse na persecução penal. Caso o cônjuge não tenha e o irmão tenha, este
último pode tocar a persecução penal.
Retratação da Representação: isso nada mais é do que você voltar atrás. Você oferece a
representação e depois volta atrás. Isso acontecia muito quando violência doméstica não era
crime de ação penal pública incondicionada. O marido batia na mulher, ela representava
perante a polícia, no dia seguinte se retratava. Por isso é que na Lei Maria da Penha, mesmo a
lesão corporal leve vai ser de ação penal pública incondicionada. “É possível a retratação
da representação, mas só até o oferecimento da denúncia.” Cuidado com isso na hora da
prova porque o examinador troca a palavra oferecimento por recebimento. Isso já caiu 500
vezes É o art. 25, do CPP.
420
LEI MARIA DA PENHA
Comentários: neste ponto, você vai tomar muito cuidado com o art. 16 da Lei Maria da Penha
(Lei 11340), que é novidade e está bom para cair em prova (melhor do que o art. 25, do CPP):
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da

ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação
perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade,
antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Vamos raciocinar: Quando a Lei Maria da Penha surgiu, surge uma polêmica. Por quê? O
artigo 41, da Lei Maria da Penha (que vimos na aula passada), diz que não se aplica essa lei
aos casos da Lei dos Juizados Especiais, lei essa que diz que a lesão corporal leve segue o rito
de ação penal pública condicionada à representação. E, inclusive, já há julgado do STJ no
sentido de que crime de lesão corporal leve, cometido com violência doméstica contra a
mulher é crime de ação penal pública incondicionada. Aí, o art. 16 vem e fala em crime de
ação penal pública condicionada à representação. Aí, você fica pensando: Mas aquele artigo
fala que não seria pública condicionada e esse artigo fala que é. Surge aí, uma antinomia.
Cuidado porque a doutrina diz que o art. 16 teria aplicação em que? A todo e qualquer crime
de ação penal condicionada à representação, menos dos de lesão corporal leve. “O artigo
16 aplica-se às demais hipóteses de ação penal pública condicionada à representação, à
exceção do crime de lesão corporal leve, que é de ação penal pública incondicionada (vide
art. 41, da Lei Maria da Penha)”. Um bom exemplo de aplicação desse artigo 16: estupro de
maior ou de não vulnerável, já que esse crime é de ação penal pública condicionada à
representação. A lei usa a palavra “renúncia”. Isso é renúncia? Raciocina comigo: quando eu
falo em renúncia é porque estou abrindo mão de um direito que nem mesmo cheguei a
exercer. Exemplo: fui vítima de um crime e quero abrir mão do direito de queixa. Mas a lei
fala em renúncia do direito de representação perante o juiz em audiência designada antes do
recebimento da denúncia. Gente, se o juiz está recebendo a denúncia aí, e porque antes o
MP já a ofereceu. E se já ofereceu é porque a representação já foi oferecida. Isso porque
o MP só pode oferecer a denúncia se a representação tiver, antes, sido oferecida. Isso aí não é
renúncia. Isso é retratação. Está claro? Quando o artigo 16 usa a expressão renúncia,
leia-se retratação, pois o MP já ofereceu denúncia, logo, houve representação. Portanto,
esta retratação pode ocorrer até o recebimento da denúncia. E não até o oferecimento
como nos demais casos. Isso está ótimo para cair em prova. Até porque o legislador usa o
termo renúncia quando não é renúncia (é retratação em momento diferenciado do CPP, que é
até o oferecimento ao passo que na Lei Maria da Penha seria até o recebimento da peça
acusatória).
421
Retratação da Retratação da Representação: é o cara que não sabe o que quer. Isso, nada mais
é do que uma nova representação. Ele representou e se retratou e depois resolve se retratar da
retratação, que seria uma nova representação. “A maioria da doutrina entende que isso é
possível, desde que dentro do prazo decadencial.”
Eficácia Objetiva da Representação: imagina que você adora cair na balada. Só que você é
daqueles caras chatos que sempre arrumam confusão. Só que você sempre apanha. Na
segunda surra, você vai lá representar contra Tício. Só que os responsáveis seriam o Tício e o
Névio. Você tem um fato “A” (da semana passada) e você tem o fato “B” (da semana
retrasada). Ambos os fatos na mesma boate: dois fins de semana seguidos você apanhou do
Tício e do Névio. Vai à delegacia e faz a representação somente do fato B e somente em
relação ao Tício. Será que os dois fatos estariam abrangidos e será que essa representação
também vale para Névio? LFG entende que a representação tem eficácia subjetiva. Se eu
fiz contra você, só vale contra você. Só que não é a posição que prevalece. Representação
feita contra um, vale contra todos. Mas é óbvio que a representação diz respeito ao fato
delituoso. Dessa forma, se eu representei em relação ao fato B, o MP não pode oferecer
denúncia em relação ao fato. Sendo assim: feita a representação contra apenas um dos
coautores, esta se estende aos demais. Por outro lado, feita a representação contra apenas
um fato delituoso, esta não se estende aos demais (STJ – HC 57.200), isso é a eficácia
objetiva da representação.
REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA:
Introdução: da mesma forma que a representação, a requisição do Ministro da Justiça também

tem natureza jurídica de condição específica de procedibilidade. São raros os crimes, mas em
alguns delitos você tem uma ação condicionada à requisição do Ministro da justiça. O melhor
exemplo: Crimes contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro.
Qual é o melhor exemplo de crime contra a honra do Presidente da República? Ronaldo
respondendo ao Lula que o chamou de gordo: “Ah, mas ele é cachaceiro.” Mesmo que seja
verdade, você não pode sair por aí praticando difamação e injúria, que é o que acontece.
Observação: requisição, aqui, é sinônimo de ordem? Neste caso, o MP é obrigado a oferecer

denúncia? Não. Isso é só uma condição de procedibilidade. Requisição, aí, não é sinônimo
de ordem porque o titular da ação penal continua sendo o Ministério Público, que é
quem vai averiguar a presença das condições da ação e, havendo tudo isso, vai oferecer
denúncia.
Prazo da requisição: qual é o prazo? Existe prazo para a requisição? Será que o Ministro da
Justiça tem seis meses para oferecer a requisição? Não. A requisição não está sujeita a prazo
422
decadencial. É diferente da representação. Cuidado com isso porque apesar de não estar
sujeita a prazo decadencial, não significa que não exista prazo. O crime está sujeito ao prazo
prescricional.
Retratação da Requisição: imagine que o Ministro tenha oferecido a requisição. Ele pode se
retratar? São duas correntes:
• 1ª Corrente (Fernando Capez, Paulo Rangel): entendem que não é possível a

retratação.
• 2ª Corrente (Denílson Feitosa, LFG): entendem que é possível a retratação.
Jurisprudência: nunca vi.
AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA
Introdução: vimos, na aula anterior, que a ação penal privada tem três espécies: Ação penal
exclusivamente privada (regra).Ação penal personalíssima (exemplo do adultério).Ação
penal privada subsidiária da pública. Esta ação penal só é cabível em face da inércia do
MP. Em outras palavras: só é cabível quando o MP não fizer nada. Ele tem que ficar
parado. Porque se pediu diligências, se pediu arquivamento, não cabe.
Cabimento: cabe ação penal privada subsidiária da pública em todo e qualquer delito? É
preciso que o crime seja capaz de produzir um ofendido determinado, individualizado. Tráfico
de drogas. Quem oferece? Não teria como a ação penal privada subsidiária da pública nesse
caso. Cuidado com isso. É necessária a presença de um ofendido individualizado, sem a
qual não se teria como oferecer essa queixa subsidiária. Exemplo: crime de embriaguez ao
volante. Quem pode oferecer a queixa subsidiária? Ou no crime de tráfico de droga se o MP
não oferecer a denúncia, quem poderia? Mas cuidado com duas hipóteses excepcionais
importantes:
Código de Defesa do Consumidor – ele vai trazer uma autorização expressa
Lei de Falência
“Art. 82, do CDC. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurídica (v.g. Procon), especificamente destinados à defesa dos
interesses e direitos protegidos por este código;
423
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam

entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este
código, dispensada a autorização assemblear.”
“Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a
outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir,
como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e
IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não
for oferecida no prazo legal.”
O outro exemplo é o da Lei de Falências, art. 184:
“Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.
Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1o, sem que o
representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou
o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública,
observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses”.
Poderes do MP: quais são os poderes do MP na ação penal privada subsidiária da pública? O
que o MP pode fazer? Vejamos o que diz o art. 29, do CPP:
“Art.29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e
oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer
elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do
querelante, retomar a ação como parte principal”.
O MP, então pode:
a. Repudiar a queixa subsidiária, oferecendo denúncia substitutiva – Cuidado com

isso. Ele pode repudiar a queixa, mesmo ela estando perfeita. Mas cuidado! Se ele
repudia, ele é obrigado a oferecer denúncia. Se ele repudiasse e pudesse pedir o arquivamento
ou não oferecer denúncia, você estaria privando a vítima de ação penal privada subsidiária.
Imagine se eu tenho esse direito, ofereço a queixa subsidiária e o MP repudia sem
conseqüências, eu teria negado meu direito. Por isso é que se ele repudiar tem que oferecer
denúncia substitutiva.
b. Aditar a queixa-crime – tanto em seus aspectos formais quanto materiais. Que isso
fique bem claro: A ação penal aqui, por excelência é pública, mas acabou como privada
subsidiária por causa da inércia do MP. Nessa hipótese ele pode aditar a queixa para incluir
coautores.
424
c. Se o querelante for negligente, o MP retoma a ação como parte principal – Como é

que chama isso? O MP, por causa da inércia, retoma a ação como parte principal? É o que a
doutrina denomina de AÇÃO PENAL INDIRETA. (NÃO SECUNDÁRIA)
Prazo para o oferecimento da queixa subsidiária: exemplo: Réu solto. No dia 06/04/2009,
vista ao MP. Isso significa que o MP tem 15 dias para oferecer denúncia. É um prazo
processual (o dia do início não é computado). O prazo começa a correr a partir do dia 07.
Quando termina? No dia 21de abril de 2009. É feriado. Não tem como o MP oferecer
denúncia ao MP. Prazo prorrogado para o primeiro dia útil subseqüente. Dia 22 de abril é
quarta-feira. É o último dia do prazo para o MP oferecer denúncia. Significa que no dia 23 de
abril de 2009 surge a inércia e, com ela, o direito do ofendido propor queixa subsidiária. Qual
é o prazo que a vítima tem para oferecer a queixa subsidiária? Seis meses. Agora esse prazo
é penal. No dia 22 de outubro de 2009 vai se operar a decadência do direito de queixa
subsidiária. Mas cuidado para não errar. Tudo bem que a vítima vai perder o direito de
propor a ação penal subsidiária. Só que, nesse caso, como a ação penal é pública, a
punibilidade não vai estar extinta. Nesse caso, temos o que a doutrina chama de DECADÊNCIA
IMPRÓPRIA. E por que isso? Porque nesse caso, não vai estar extinta a punibilidade porque a
ação penal, em sua natureza, é pública, significando que dentro do prazo prescricional, o MP
vai continuar podendo oferecer a denúncia. Ficou claro isso? Quer dizer, a vítima perde o
direito dela em seis meses, mas como a ação penal é pública, o MP, dentro do prazo
prescricional, continua podendo oferecer a denúncia.
RENÚNCIA
Conceito: renúncia é um ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal abrindo

mão do direito de propor a ação penal privada. Quais princípios estão ligados à renúncia? A
renúncia é claramente uma manifestação dos princípios da oportunidade ou conveniência. E
por quê? Quando você não é obrigado a oferecer a ação penal privada, você pode abrir mão
dela. A renúncia independe de aceitação. Momento para a renúncia – Só pode ocorrer antes
do início da ação penal. Cabe renúncia na ação penal pública, ou somente na ação penal
privada? Cuidado com isso porque a renúncia é específica da ação penal privada. Mas há
um detalhe importante: Na Lei dos Juizados (art. 74, da Lei 9.099) é possível a renúncia à
representação. Por isso alguns doutrinadores dizem que é possível a renúncia na ação
penal pública condicionada à representação (casamento da vítima com o autor do
estupro seria uma renúncia à representação?).
Indivisibilidade: eu pergunto: renúncia concedida a um, qual é a conseqüência com relação

aos demais? Pelo princípio da indivisibilidade, renúncia concedida a um dos coautores
425
estende-se aos demais. É uma decorrência do princípio da indivisibilidade que vimos na aula
passada.
Caiu em prova: recebimento de grana é sinônimo de renúncia? Cuidado com isso porque você
tem que se lembrar das formas de renúncia, que são duas:
Renúncia expressa – é uma declaração inequívoca da vontade de renunciar.
Renúncia tácita – é uma prática de ato incompatível com a vontade de

processar. E aí, aquele negócio que estamos cansados de ler nos manuais (desde a década de
40 eles se repetem): convidar o autor do delito para ser padrinho de casamento. O
recebimento de indenização (grana) não importa em renúncia ao direito de queixa. Essa
é a regra. Só tem uma exceção importante. Cuidado! Lá nos Juizados existe a chamada
composição dos danos civis que acarreta a renúncia ao direito de queixa.
“Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo
Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo
civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal

pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia
ao direito de queixa ou representação.
Imagine que alguém tenha danificado o seu veiculo. Dano é crime ação penal privada e vai
para o juizado por conta da pena. Se o ofensor recompõe os danos civis, significa renúncia ao
direito de queixa.
Observação: a renúncia não admite retratação (art. 104). A renúncia de uma vítima não
prejudica a propositura da queixa pela outra. Renúncia expressa ou tácita do direito de
queixa
Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente.
Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato

incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o
ofendido a indenização do dano causado pelo crime.
Observação II: casamento do autor com a vítima é causa extintiva da punibilidade em crimes
sexuais? O Código Penal previa isso. Extremante machista: Tudo bem se você estuprou, mas
se fez isso e casou, sua punibilidade está extinta. Esse casamento como causa extintiva da
punibilidade estava previsto nos incisos VII e VIII do art. 107 do CP. O problema é que o
casamento extingue. Num caso de violência presumida qualquer. A vítima estava
completamente bêbada, deitada no chão. Você mantém conjunção carnal com ela. É estupro.
426
É violência presumida. É um crime sexual. Qual é a espécie de ação penal neste caso? Neste
caso, é a ação penal pública incondicionada. A vítima estava completamente bêbada. É
estupro, violência presumida e ação penal pública incondicionada. Mas, pensemos em um
estupro cuja ação é condicionada à representação. No dia seguinte, a vítima acorda cheia
de ressaca moral, mas os dois se apaixonam e se casam. Eu pergunto: esse casamento
extingue a punibilidade? Quando se fala em extinção da punibilidade o aluno logo pensa nos
incisos VII e VIII que foram revogados. Mas eu pergunto a vocês. Se a vítima de um crime
sexual está se casando com o autor desse delito ela está dando uma dica muito grande de
que não tem vontade de processá-lo criminalmente. Então, cuidado com isso. Apesar da
revogação dos incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal, pela Lei 11.106/05, o
casamento da vítima com o autor do crime sexual desde que de ação penal privada ou
mediante representação, importa em renúncia tácita ao direito de queixa ou de
representação, e conseqüente extinção da punibilidade com base no artigo 105, V.
PERDÃO DO OFENDIDO
Conceito: é o ato pelo qual o ofendido ou o seu representante legal desiste de prosseguir
com o processo já em andamento, perdoando seu ofensor. A diferença, qual é? É que no
perdão, o processo já está em andamento. O perdão está ligado a qual princípio que vimos na
ação penal privada? Princípio da disponibilidade.
Diferenças com a renúncia: o perdão depende de aceitação e, neste ponto, é diferente da

renúncia. O perdão só é cabível após o início do processo. Da mesma forma que acontece com
a renúncia, em virtude do princípio da indivisibilidade, perdão concedido a um dos acusados,
estende-se aos demais, obviamente, desde que haja aceitação. Porque pode ser o caso de
algum desses acusados não quererem aceitar o perdão.
Prazo: posso perdoar até quando? O perdão é após o início do processo, mas até quando? Será
que posso perdoar enquanto estiver em curso eventual apelação? Cuidado! O perdão só é
cabível até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Então, se estiver em recurso
extraordinário, ainda vai caber perdão. O perdão é cabível até o trânsito em julgado da
sentença condenatória, mas sempre durante o curso do processo (art. 106, do CP)
“Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;
II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;
III - se o querelado o recusa, não produz efeito.
427
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a

vontade de prosseguir na ação.
§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença

condenatória.”
Tipos de perdão: perdão pode ser de dois tipos: Perdão expresso: a aceitação também pode
ser expressa. Perdão tácito: a aceitação também pode ser tácita. Silêncio do querelado: eu,
querelante resolvo conceder o perdão, via petição que atravessei nos autos. O juiz manda
intimar o querelado. Este fica em silêncio. O silêncio do querelado, no prazo de 03 dias
importa em aceitação. O art. 58, do CPP fala disso:
“Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o

querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao
mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.
Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.
PEREMPÇÃO
Conceito: é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente

privada ou personalíssima em virtude da desídia do querelante. Isso já foi questão (olha que
absurdo) da segunda fase da Magistratura/SP (e não dá para errar isso): “Cabe perempção
como extinção da punibilidade na ação penal privada subsidiária da pública?” Claro que
não! Porque a ação tem natureza pública. A perempção, assim como a renúncia e como o
perdão, também é causa extintiva da punibilidade, mas não cabe perempção como causa de
extinção da punibilidade na ação penal privada subsidiária da pública porque, nesse
caso, é óbvio que não vai extinguir a punibilidade porque em casos de desídia do
querelante, o MP reassume o pólo ativo (decadência imprópria).
Caiu em prova: questão que cai em prova e confunde: Qual é a distinção entre perempção e
decadência? Entendam o seguinte: perempção você já começou o processo (você já deu
início o processo), aí se mostra preguiçoso, relapso e é punido com a perempção. Na
decadência, você não deu início ao processo, você deixa o prazo correr e perde o prazo para
entrar com a ação. Perempção é a perda de prosseguir, enquanto decadência é a perda do
direito de iniciar a ação penal privada pelo seu não-exercício no prazo legal.
Hipóteses de perempção (art. 60, do CPP): Art. 60. Nos casos em que somente se procede
mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: Está aí uma dica de que por que
não cabe perempção da ação penal privada subsidiária da pública porque se o art. 60 fala em
“somente se procede mediante queixa”, não vale para a ação penal privada subsidiária porque
nessa a regra é haver denúncia e não queixa.
428
“I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do

processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado
o disposto no art. 36;”
Isso aqui é sucessão processual. Eu morri e não aparece ninguém no prazo de 60 dias. O juiz
fica parado esperando alguém aparecer ou é obrigado a intimar os sucessores? O juiz penal
vai fazer uma mini-sucessão? Como é que ele vai fazer isso? Trata-se de sucessão automática.
Não é necessária a intimação dos sucessores. Ou seja, decorrido o prazo de 60 dias, sem
que ninguém tenha aparecido, acabou.
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer

ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais;
Primeira questão boa: O não-comparecimento à audiência de conciliação nos crimes contra a

honra, a maioria vai para o juizado (A injúria racial tem procedimento especifico), é causa de
perempção? Cuidado com isso: Da ausência de comparecimento à audiência de
conciliação, não significa perempção porque se não apareço na audiência de conciliação,
estou dando um recado: não quero conciliar. STF: HC 71.219.
Segunda questão: ausência do querelante (seu advogado) à sessão de julgamento no júri –

qual é a conseqüência? Isso é bom para cair em prova. O que acontece se o advogado do
querelante não aparece, sem motivo. Qual é a conseqüência? Vai haver pedido de
condenação? Cuidado! Em qual hipótese você está se referindo? Na hipótese de ação penal
privada subsidiária da pública, o MP reassume o polo ativo; na hipótese de ação penal
exclusivamente privada, a ausência do advogado do querelante será causa de perempção.
“IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.”
Nesse caso, um crime contra honra de uma pessoa jurídica (querelante) se extingue sem
deixar sucessor, morreu a ação penal privada.
429
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Conceito de punibilidade: a partir da prática do crime surge automaticamente a punibilidade,
traduzida na mera possibilidade jurídica do Estado aplicar a sanção ao sujeito ativo da
infração penal. Não é elemento do crime (tanto para os que adotam os conceitos bi ou tri
partido). Sendo assim, punibilidade é conseqüência do crime, portanto, não apaga o
crime e sim a pena, salvo em duas exceções: anistia e abolitio criminis.
Efeitos: elimina a pretensão punitiva (as causas que atingem somente a pretensão punitiva
são: decadência, perempção, renúncia ao direito de queixa, perdão aceito, retratação do agente
e perdão judicial) e executória (indulto, graça, sursis e livramento condicional), não apaga os
efeitos da condenação e não faz o delito desaparecer, concluindo: elimina apenas a aplicação
da pena. Consigne-se que o rol do artigo 107 é meramente exemplificativo, haja vista que no
próprio Código Penal há outras causas de extinção da punibilidade, como o término do
período de prova no sursis, as escusas absolutórias do artigo 181 do CP, no peculato culposo
quando há reparação do dano, nos crimes tributários com o parcelamento/pagamento do
débito, nas hipóteses de perdão judicial, etc.
LIMITES AO DIREITO DE PUNIR DO ESTADO
a) Limitação Temporal – Exemplo clássico: prescrição. A prescrição é um limite

temporal ao direito de punir do Estado.
b) Limitação Espacial – O Brasil limita, em regra, o direito de punir aos atos praticados
no nosso território.
c) Limitação Modal – O Estado pode punir de qualquer modo? Não, tem que respeitar o
princípio da dignidade da pessoa humana. Isso mostra que esse direito não é absoluto.
MORTE DO AGENTE
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
I - pela morte do agente;
Introdução: mors omnia solvit (a morte tudo solve). O direito penal moderno consagra o
sistema da intransmissibilidade da pena, evitando que a punição atinja os herdeiros do
condenado, inclusive na pena de multa. Somente a pena de confisco atinge os herdeiros, mas
somente no limite do patrimônio transferido. Assim, é um desdobramento lógico de um
princípio constitucional que obriga a extinguir a punibilidade do agente independentemente de
previsão legal. Estou falando do princípio da personalidade ou personalização da pena. A
430
pena não passa da pessoa do agente. Então, o art. 107, I é desdobramento lógico do
princípio da personalidade da pena: Art. 5º, XLV, da CF: Nenhuma pena passará da
pessoa do condenado.
A prova da morte: é efetuada com a certidão de óbito (não serve o atestado de óbito
assinado por médico). É uma prova vinculada, que excepciona o princípio da livre produção
de provas do processo penal. Mas e nos casos da morte presumida do direito civil? Ulisses
Guimarães morreu num acidente de helicóptero e ninguém nunca achou o corpo. O processo
civil, nesses casos, prevê, inclusive, a sucessão provisória, a curadoria de ausentes. Declarada
a ausência, declarada a morte, pode extinguir a punibilidade? A doutrina, em regra, está muito
presa ao formalismo. Até porque, por conta do tempo levado para declarar a ausência, em
regra, o crime já está prescrito. A doutrina moderna tem admitido a declaração de morte
presumida como instrumento para extinguir a punibilidade. A sentença que declara a morte
presumida de alguém é equiparada a uma certidão de óbito para fins de extinção de
punibilidade. A doutrina moderna admite. Vocês vão encontrar doutrina que não admite. O
problema surge quando a causa extintiva de punibilidade se dá com base em certidão de óbito
falsa. Nesse caso surgiram duas correntes:
a) 1ª Corrente: A decisão está irreformável pelo manto da coisa julgada. Sendo

vedada a revisão criminal em favor da sociedade, só resta ao MP a possibilidade de buscar a
punição pelo delito de falso documental.
b) 2ª Corrente: atestando-se falsamente fato, na realidade inexistente, faz da sentença

um ato judicial também inexistente. Os efeitos de uma sentença inexistente é que ela não sofre
a qualidade de coisa julgada material. Portanto além do crime que foi inicialmente extinta a
punibilidade o réu será processado também por falsidade documental. A segunda corrente
prevalece no STF.
Casuística: a morte do agente impede a revisão criminal? A morte do agente não impede
revisão criminal, mas impede a reabilitação. Para que reabilitar o morto
ANISTIA, GRAÇA E INDULTO
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - pela anistia, graça ou indulto;
Conceito: anistia, graça ou indulto são três formas de renúncia estatal ao direito de punir.
431
Aplicação: em qualquer crime, salvo nas exceções que serão abaixo estudadas. Resta uma
pergunta relevante: é possível anistia, graça e indulto em crime de ação penal de iniciativa
privada? Posso conceder anistia para uma calúnia, graça para uma injúria, indulto para uma
difamação, ações penais de iniciativa privada? Vejam que anistia, graça e indulto são formas
de renúncia estatal ao direito de punir. Na ação penal privada, o Estado transfere o direito de
punir? Não. Na ação penal privada o Estado transfere para o particular somente a titularidade
da ação. O direito de punir continua com o Estado. Cuidado! É perfeitamente possível
anistia, graça e indulto em ação de iniciativa privada porque o direito de punir continua
com o Estado. Ele nunca transferiu esse direito.
ANISTIA
Introdução: qual é o veículo em que se concede anistia? Lei ou decreto? Anistia se concede
por meio de lei ou por meio de decreto? Anistia é uma espécie de ato legislativo federal
(Congresso Nacional), ou seja, uma lei penal (é a chamada lei penal anômala),
devidamente sancionada pelo Executivo que, através do qual, o Estado, por razões de
clemência, razões políticas, razões sociais, esquece o fato criminoso, apagando seus efeitos
penais (principais e secundários).
Diferença com a abolitio criminis: esquece o fato criminoso, logo, então qual a diferença
entre a anistia e a abolitio criminis? Na abolitio, você não só esquece o fato criminoso, mas
você revoga a lei penal. Há verdadeira supressão da figura criminosa. Você esquece o
fato e apaga a lei. Já na anistia você só esquece o fato, a lei permanece. Na abolitio
criminis, o que eu tenho é a supressão da figura criminosa. A abolitio desaparece com a lei,
com o tipo penal. Já na anistia, existe manutenção da figura criminosa, incidindo sobre o fato.
Vejam que a abolitio recai sobre a lei abstrata, a anistia, sobre o fato concreto. Apagando seus
efeitos penais principais e secundários – Isso significa que os efeitos civis permanecem. A
sentença continua servindo como título executivo judicial;
Classificação doutrinária da anistia: A anistia se divide em:
a) Própria ou imprópria – Anistia própria é aquela concedida antes da

condenação. A anistia imprópria é aquela concedida depois da condenação.
b) Irrestrita ou anistia restrita – Anistia irrestrita atinge todos os autores

indistintamente. Já a restrita, impõe condições pessoais para a concessão do benefício, por
exemplo, primariedade.
432
c) Condicionada ou anistia incondicionada – Na condicionada, a concessão do

benefício depende de requisitos, por exemplo, reparação de danos. Será incondicionada
quando a concessão do benefício independe de requisitos.
d) Comum ou especial – Comum, atinge delitos comuns, especial atinge delitos

políticos.
Observação: Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior
revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a lei não
pode retroagir em prejuízo do acusado.
GRAÇA e INDULTO
Introdução: os dois institutos podem ser explicados ao mesmo tempo porque têm mais
semelhanças do que diferenças. No final darei a diferença.
Veículo de concessão: são benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da

República, via decreto presidencial, atendendo a razões de política criminal. Pressupõem
condenação, atingindo somente os efeitos executórios penais, persistindo o crime, a
condenação e seus demais efeitos. A graça e o indulto só atingem a continuidade da pena.
Os demais efeitos penais permanecem. Guardem isso: anistia é concedida por lei. Graça e
indulto por decreto presidencial.
Observação: é possível indulto/graça para o condenado provisório?
Doutrina ultrapassada - Exige condenação definitiva, logo, para a doutrina

ultrapassada não cabe graça e indulto para condenado provisório, já que tal concessão violaria
a presunção de inocência. Tal tese não prevalece, uma vez que a presunção de inocência não
pode ser usada contra o indivíduo e sim em seu favor, ou seja, não pode ser invocada para
negar-lhe um benefício penal.
Doutrina atual – Basta á condenação provisória transitada para a acusação. Os

fundamentos para esse pensamento estão no art. 2º, § único, da LEP que admite execução
provisória: A Lei de Execução Penal aplica-se igualmente ao preso provisório. Segundo
fundamento: Súmula 716, do STF – admite execução provisória para condenado provisório
que já está preso.
Súmula 716, STF:
Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação

imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória.
433
Observação II: as Resoluções 19 e 57, do CNJ – Admitem execução provisória no processo

penal. Admitem execução provisória do condenado provisório que já está preso.
Diferenças entre graça e indulto:
a) A graça tem destinatário certo. O indulto tem destinatários incertos.
b) A graça é um benefício individual. O indulto é um benefício coletivo.
c) A graça, para ser concedida, depende de provocação. O indulto, para ser concedido,
NÃO depende de provocação.
Classificação doutrinária do indulto:
1. O indulto se divide em PLENO ou PARCIAL – O pleno extingue totalmente

a pena. O parcial implica em diminuição ou comutação (substituição por outra de espécie
diversa) da pena.
2. Indulto também pode ser IRRESTRITO ou indulto RESTRITO – Igual à

anistia. Indulto irrestrito atinge todos os autores indistintamente. Já o restrito, impõe
condições pessoais para a concessão do benefício, por exemplo, primariedade.
3. Indulto também pode ser CONDICIONADO ou indulto

INCONDICIONADO – Igual à anistia: No condicionado, a concessão do benefício depende
de requisitos, por exemplo, reparação de danos. Será incondicionado quando a concessão do
benefício independe de requisitos.
ANISTIA, GRAÇA e INDULTO e CRIMES HEDIONDOS e EQUIPARADOS.
Introdução: diz o Art. 5º, XLIII: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Vejam que para crimes hediondos e
equiparados a Constituição veda a graça e a anistia. A Lei 8.072/90 (Lei de Crimes
Hediondos) veda: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto;
Observação: a Constituição fala em indulto? Não. A Lei dos Crimes Hediondos vedou a
graça, a anistia e o indulto. Mas a Constituição não vedou o indulto. Será que a lei
ordinária agiu corretamente? Esse acréscimo é constitucional? A lei foi ousada. Surgiram
duas correntes:
434
1ª Corrente – A vedação do indulto pela lei é inconstitucional. Luiz Flávio Gomes faz
parte dessa primeira corrente, cujo argumento é: a Constituição Federal trouxe proibições
máximas não podendo o legislador ordinário suplantá-las. O argumento é extremamente
sedutor. Onde estão as hipóteses de imprescritibilidade? Na Constituição. Pode o legislador
ordinário criar outras hipóteses de imprescritibilidade? Não. A Constituição que, de igual
forma traz hipóteses de prisão civil que o legislador não pode ampliar. O raciocínio é o
mesmo aqui. Se a CF traz hipóteses de prisão civil e de imprescritibilidade que o legislador
não pode ampliar, por que no caso do indulto isso seria permitido?
2ª Corrente – A vedação do indulto pela lei é constitucional. E como esse acréscimo

da vedação do indulto é justificado por essa corrente? Ela diz que a Constituição Federal
traz proibições mínimas, deixando ao legislador ordinário a tarefa de encontrar outras.
Olha o que diz o inciso XLIII: “A lei considerará”. O próprio constituinte diz que a lei vai
tratar da matéria. Essa segunda corrente ainda argumenta o seguinte: A Constituição quando
utiliza a expressão “graça” é porque é graça em sentido amplo. O STF este ano reafirmou a
segunda corrente. No natal de 2008 vários autores de crimes hediondos buscaram indulto
e o Supremo falou: “não cabe indulto para crime hediondo.”
Anistia, graça e indulto e a tortura: a Lei 9.455/97 que trata da tortura veda somente graça
e anistia e não proíbe o indulto. O fato de a lei de tortura, posterior à lei de crimes
hediondos não vedar indulto revogou tacitamente a proibição de indulto prevista na Lei
8.072/90 (a tortura é crime hediondo) ou não? Será que dá para conceder indulto para a
tortura e não conceder para os crimes hediondos e equiparados?
1ª Corrente: Com base no princípio da isonomia, revoga a proibição de indulto na Lei

de Crimes Hediondos. Ela parte do seguinte princípio: eu tenho que tratar os iguais de
maneira igual. Se eu permito indulto, para a tortura, que é um dos crimes mais horrendos que
nós temos, por que não permitir para os demais crimes hediondos e equiparados?
2ª Corrente: Aqui se aplica o princípio da especialidade. Indulto é só para tortura.

Não se estende a demais crimes hediondos e equiparados. A permissão não se estende aos
demais crimes hediondos e equiparados. Não se trabalha com o sentido da isonomia, mas com
o princípio da especialidade. O STF adota a segunda corrente.
Anistia, graça e indulto e As drogas: o art. 44, da Lei de Drogas (Lei 11.343/06) veda: os
crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1o, e nos artigos 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada
a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Vejam que a Lei de Drogas foi fiel à
redação a Lei 8.072/90.
435
DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
Introdução: o inciso III (III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
criminoso;) já estudamos no começo do curso que é a abolitio criminis. A prescrição será
estudada em aula própria. Começaremos, então pela decadência ou perempção.
DECADÊNCIA
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
Previsão legal: está nos artigos 38 do CPP e no artigo 103 do CP (ambos têm a mesma
redação, praticamente):
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante

legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer
dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o
autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para
o oferecimento da denúncia.
Conceito: de decadência: Decadência é a perda do direito de ação pela consumação do

termo prefixado pela lei para o oferecimento da queixa (nas ações penais de iniciativa
privada) ou representação (nas ações penais públicas condicionadas), demonstrando,
claramente, a inércia do seu titular. O detalhe importante é que extinto o direito de ação,
perde o Estado o seu direito de punir. Vejam que a decadência extingue diretamente o direito
de ação e indiretamente o direito do Estado de punir. Que termo prefixado pela lei é esse? O
prazo decadencial é, em regra, de seis meses. O prazo decadencial é prazo contado na
forma penal (computado o dia do início e excluído o dia do fim, nos termos do art. 10, do
CP) que não se suspende, não se interrompe e não se prorroga.
Termo inicial da decadência: não é a data do fato, mas a data que você tomou conhecimento
da autoria do fato. Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do
direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 06 (seis) meses,
contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art.
100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.O § 3º,
do art. 100 trata da queixa subsidiária. A representação da queixa comum o termo inicial se dá
com o conhecimento da autoria. Já na queixa subsidiária, o termo inicial se dá com
436
esgotamento do prazo para o MP denunciar. Olha o detalhe importante: se o crime depende de

representação ou ação penal privada comum, o termo inicial é o conhecimento da autoria. Se
o crime for de ação penal pública, mas comportando queixa subsidiária pela inércia do MP o
termo inicial se dá em seguida à inércia do MP. Detalhe: a decadência extingue a
punibilidade. Aqui, a decadência não extingue a punibilidade porque o MP continua
vinculado à ação penal. Isso já caiu em concurso: “Exemplo de decadência que não
extingue a punibilidade”: é essa da queixa subsidiária. O querelante subsidiário perde o
direito de agir, mas não extingue a punibilidade porque o MP continua titular da ação. A
decadência extingue o direito do querelante subsidiário agir, extingue o direito da vítima
poder agir, mas o MP continua legitimado. É a decadência que não extingue a punibilidade.
Casuística: requisição do Ministro da Justiça está sujeita a prazo decadencial? Pergunta

que caiu na primeira fase do MPF. É só você ver o art. 103, do CP e constatar que o
mesmo é omisso. Não há previsão legal de decadência para o Ministro da Justiça
requisitar instauração de IPL. O examinador, na época exigiu não o que estava na doutrina,
mas o que ele entendia como correto, o que ele usava em seus pareceres, ou seja, ele entendia
que havia decadência para o Ministro da Justiça porque dizia que se deveria aplicar a analogia
in bonam partem. Mas não existe isso! Todos os autores dizem o contrário.
PEREMPÇÃO
Previsão legal: ‘
Art. 60, CPP: nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
Natureza: é decorrência lógica do princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa

privada, consiste numa sanção processual imposta ao querelante inerte implicado a extinção
da punibilidade.
Observação: só existe perempção em ação penal privada exclusiva ou personalíssima.

Atenção a pergunta: E se for ação subsidiária ou queixa subsidiária (aquela oferecida pelo
ofendido quando o MP não oferece denúncia no prazo legal), tem perempção? Não, a doutrina
diz que o MP retoma a titularidade a ação. Esse fenômeno do MP retomar a titularidade da
ação na queixa subsidiária é chamado de Ação penal indireta.
437
Hipóteses de perempção: art. 60, do CPP: Nos casos em que somente se procede mediante
queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante

30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em

juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Inciso I: esse prazo de trinta dias deve ser contado de forma ininterrupta. São trinta dias
seguidos! Ele precisa ser intimado para um ato sob pena de perempção ou não? Eu tenho que
mandar realizar o ato sob pena de perempção? Prevalece que não. Prevalece ser dispensável
a intimação com advertência. Basta ser intimado para a realização do ato.
Observação: no Inciso III a jurisprudência não entende como obrigatória, por exemplo, a
audiência de conciliação. O não comparecimento à audiência de conciliação é apenas
sinônimo de que não quer a conciliação. Ponto. Não se tem entendido como ato
obrigatório. Na segunda parte, ninguém está exigindo que o querelante requeira a condenação
explicitamente. Ele pode requerer a condenação implicitamente que isso não gera
perempção. Ninguém exige uma forma sacramentada de pedido de condenação. Pode pedir
cominação de pena, que não seja absolvido. Mas a intenção dele implicitamente tem que estar
clara. A parte faz um pedido. O juiz julga. Vamos supor que o MP requer condenação. O juiz
está obrigado a condenar? Claro que não. Agora vamos supor que o MP pede a absolvição.
O juiz está obrigado a absolver? Não. O juiz não está obrigado a absolver. Agora vamos
para a iniciativa privada. O querelante pede a condenação. O juiz está obrigado a condenar?
Não. O querelante pede a absolvição. O juiz pode condenar? Claro que não! Ele pediu a
absolvição é perempção! Se ele não pede a condenação, ocorre a perempção. Se o querelante
pede a absolvição, é perempção! Questão boa: Se o querelante pede a absolvição, o juiz não
pode condenar, tem que julgar perempta a ação penal.
Casuística 01: querelante entra com uma queixa que foi julgada procedente. O querelado
recorre da condenação. O querelante não apresenta contra-razões. Houve perempção? A
jurisprudência diz que sim.
438
Casuística 02: ofendido entra com uma queixa-crime. O querelado é absolvido. O querelante
interpõe recurso tempestivamente, mas apresenta razões intempestivas. Houve perempção?
Você sabe que no processo penal, a regra é você interpor recurso, depois os autos voltam para
você apresentar as razões de seu inconformismo. Você tem um prazo para interpor o recurso.
Você faz isso. Depois o juiz lhe dá vista para você dizer por que está recorrendo. Ele interpôs
o recurso tempestivamente, mas apresentou as razões intempestivas. Isso gera perempção?
Aqui não gera perempção. Razões intempestivas são mera irregularidade. O que importa é
a interposição. Você interpôs tempestivamente? Ótimo, ainda que suas razões sejam
intempestivas, o seu recurso vai ser apreciado.
Casuística 03: o querelante não requer diligência. Gera perempção não requerer diligência?
Não. Ausência de requerimento de diligência pelo querelante não gera perempção.
Casuística 04: imaginemos um caso com dois querelantes (autores), “A” e “B”. “A” não
requer condenação. “B” requer condenação. “A” foi tomado pela perempção. A perempção
em relação a “A” prejudica o direito de “B”? Não. A perempção de um querelante não
prejudica o direito do outro.
Casuística 05: em crimes conexos, pode haver perempção para um e não para outro? Sim.
Havendo crimes conexos, pode haver perempção para um e não haver para outro.
Casuística 06: ocorrida a perempção o processo pode ser reiniciado? Aqui não é como no
direito civil, portanto, ocorrendo perempção, dá-se a extinção da punibilidade e o processo
não pode mais ser reiniciado.
RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA e PERDÃO DO OFENDIDO
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
RENÚNCIA
Conceito de renúncia: por renúncia entende-se o ato unilateral do ofendido ou se seu

representante legal, abdicando do direito de promover a ação penal privada, extinguindo-
se, assim, a punibilidade do agente. A renúncia é decorrência, desdobramento, conseqüência
lógica, do princípio da oportunidade pertencente à ação penal de iniciativa privada.
Cabe renúncia em crime de ação penal pública? A resposta que tem que ser dada é a
seguinte: Antes e depois da Lei 9.099/95.
439
a) Antes da Lei 9.099/95 – Era instituto exclusivo da ação penal privada.
b) Com o advento da Lei 9.099/95 – Em regra, instituto da ação penal privada, mas,
excepcionalmente, é possível em ação penal pública condicionada à representação. Isso está
no art. 74, § único, da Lei 9.099/95.
Espécies de renúncia: a renúncia pode ser EXPRESSA ou TÁCITA.
a) A renúncia será EXPRESSA nos termos do art. 50, do CPP:- A renúncia expressa
constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador
com poderes especiais. É por escrito. Você assina a renúncia. Você ou seu representante
legal.
b) Será TÁCITA quando o comportamento for incompatível com a vontade de iniciar a

ação penal. Exemplo: Você convida a pessoa que te caluniou para ser padrinho do seu
casamento.
Casuística 01: é possível renúncia em ação penal privada subsidiária da pública? É possível
renúncia na queixa subsidiária? É, porém, não extingue a punibilidade. O MP continua
como titular. A vítima pode renunciar esse poder subsidiário dela, mas vai ser uma
renúncia que não extingue a punibilidade. O crime continua existindo. O MP continua
legitimado.
Casuística 02: até que momento a vítima ou seu representante legal pode exercer o seu direito
de oferecer queixa ou representação? A renúncia é SEMPRE ato extraprocessual. Sempre
antecede o início da ação penal.
Casuística 03: o acordo no cível gera renúncia tácita? Se a vítima aceitar a indenização do
autor haverá renúncia tácita? Dois posicionamentos:
Antes da Lei 9.099/95 – Eventual homologação de acordo não gera renúncia. Se for
infração de menor potencial ofensivo, gera. Com a Lei 9.099/95 isso virou regra.
Depois da Lei 9.099/95 – A regra é que homologação de acordo não gera renúncia
tácita (isso virou regra), mas há exceção. Em regra, se você aceitar acordo de indenização não
gera renúncia tácita, salvo nas infrações penais de menor potencial ofensivo (aí gera): art.
74, § único.
Casuística 04: e na hipótese de co-autoria, como fica a renúncia? A vítima renuncia com
relação ao autor “A”. Ela pode oferecer queixa com relação ao autor “B”. Você foi caluniado
por duas pessoas. Pode querer iniciar a ação somente com relação a uma dessas pessoas? Olha
440
o que diz o art. 49, do CPP: - A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a
um dos autores do crime, a todos se estenderá. Por que existe o art. 49? Ele é
desdobramento lógico de qual princípio lógico da ação penal? Do princípio da
indivisibilidade da ação penal. Ele garante a indivisibilidade da ação penal.
Casuística 05: e se eu tenho duas vítimas (no exemplo anterior eram dois autores) e uma
renuncia, prejudica o direito da outra? Não. A renúncia de uma vítima não prejudica a
outra. São direitos autônomos e independentes.
PERDÃO DO OFENDIDO
Conceito: é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com
o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime. A
renúncia é decorrente do princípio da oportunidade. E o perdão? É desdobramento
lógico do princípio da disponibilidade. Não existe perdão (do ofendido) extintivo da
punibilidade em ação pública. É um instituto exclusivo de ação privada.
Observação: é possível perdão em ação penal privada subsidiária? É possível, só não vai
extinguir a punibilidade. O MP retoma a titularidade da ação penal. Como é que chama esse
fenômeno retomar a titularidade da ação penal? Ação penal indireta.
Observação II: a renúncia é um ato unilateral. E o perdão? O que extingue a punibilidade é

o perdão? Não. O que extingue a punibilidade é o perdão aceito. Logo, é um ato bilateral.
É indispensável que o perdão seja aceito.
Casuística 01: o perdão pode ser condicionado? A aceitação pode ser condicionada? Pode o
ofendido dizer: “eu perdôo, desde que você me pague tanto.” Ou o acusado diz: “Eu perdôo
desde que ele renuncie ao direito à indenização.” Posso condicionar o perdão, posso
condicionar a aceitação? Qualquer condição acoplada ao perdão, acoplada à aceitação,
deve ser ignorada, tida como não escrita. O perdão e a aceitação são sempre
incondicionados.
Casuística 02: qual é o momento para se perdoar alguém? O perdão pressupõe o início da
ação e persiste até o trânsito em julgado. Antes da ação penal, é renúncia. E depois do
trânsito, é direito do Estado, de execução da pena pelo Estado. Cabe perdão em grau de
recurso? Cabe. Só não cabe depois do trânsito em julgado.
Casuística 03: importante, prestem atenção: há duas situações de perdão: a aceitação e a

recusa. O perdão é aceito ou é recusado. O perdão pode ser: Perdão Extraprocessual - Você
pode perdoar por carta, em testamento, no cartório. Fora do processo. Perdão Processual –
Nos próprios autos que já existem.
441
Casuística 04: o perdão ainda pode ser expresso ou tácito. E a aceitação? Também. Pode
ser processual ou extraprocessual, e também pode ser expressa ou tácita (autor silencia
quando o juiz fixa o prazo de dez dias para a pronúncia sobre o perdão do ofendido).
Casuística 05: e a recusa? Também pode ser extraprocessual ou processual. Pode também ser
expressa ou tácita? Não! Não existe recusa tácita porque o silêncio gera aceitação. A
recusa é sempre expressa.
Casuística 06: a vítima perdoa o autor 01. O que acontece? Se ela perdoa o autor 01, ela pode
seguir com o processo em relação ao autor 02? Não. Significa que ela, tacitamente, perdoa o
autor 02. Nesse caso, o juiz extingue o processo? Claro que não. Para extinguir a punibilidade
tem que acontecer o quê? A aceitação. Se um deles recusa, o processo prossegue com relação
a ele. Quanto ao que aceita, o processo é extinto. Cuidado que o perdão é ato bilateral.
PERDÃO VS. RENÚNCIA:
a) Renúncia – decorre do princípio da oportunidade; é unilateral; cabe

excepcionalmente em ação penal privada (art. 74, § único da Lei 9099/95); obsta a formação
do processo penal (você renuncia o direito de iniciá-lo); é sempre extraprocessual.
b) Perdão – decorre do princípio da disponibilidade; é bilateral (exige aceitação para

extinguir a punibilidade); o perdão é exclusivo de ação penal privada; o perdão pressupõe
processo penal em curso; pode ser extraprocessual ou processual.
RETRATAÇÃO DO AGENTE

11.7.1984)
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
Conceito: o que é retratar? Cuidado. Retratar não é confessar. Retrata-se, não aquele que
confessa, mas aquele que retira o que disse, trazendo a verdade novamente à tona. Retratar-se
não significa confessar. É mais. É retirar totalmente o que disse. A retratação é causa
extintiva da punibilidade e que atua apenas nos casos expressamente previstos em lei.
Hipóteses que admitem a retratação extintiva da punibilidade:
Crimes que a admitem:
1º Crime que admite a retratação: Calúnia (art. 138, CP);
2º Crime que admite a retratação: Difamação (art. 139, CP).
442
Observação: consigne-se que a injúria não admite retratação em hipótese alguma.
3º Crime que admite a retratação: Falso testemunho (art. 342, CP).
4º Crime que admite a retratação: Falsa perícia (art. 342, CP).
Aqui estão as quatro hipóteses que admitem retratação extintiva da punibilidade: calúnia,
difamação, falso testemunho e falsa perícia. A injúria que já se admitiu pela lei de imprensa,
não tem mais.
Dispositivos legais: a retratação extintiva da punibilidade nos crimes contra a honra está
prevista no Art. 143 do CP e retratação extintiva da punibilidade do falso testemunho e da
falsa perícia no art. 342, § 2º.
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou

da difamação, fica isento de pena.
Art. 342, § 2º - O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em
que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
Momento da retratação: a retratação, para extinguir a punibilidade deve ser operada até
quando? Qual a diferença entre os dois dispositivos acima? Nos crimes contra a honra, você
tem até a sentença de primeiro grau no processo que apura o crime contra a honra para se
retratar. Nos crimes de falso testemunho e de falsa perícia, você tem até a sentença de
primeiro grau que encerra o processo em que você mentiu para se retratar. Não adianta
querer se retratar no processo que apura o falso. Tem que se retratar no processo em que
ocorreu o falso, não no processo que apura o falso. Se você mentiu na ação de divórcio, você
tem até a sentença de primeiro grau do divórcio para se retratar. Não adiante querer se retratar
no processo-crime.
Casuística 01: a retratação é ato unilateral ou bilateral? Ela prescinde ou dispensa a

concordância da vítima? A retratação é ato unilateral, dispensando a concordância da
vítima. O Estado não vai punir o agente, mas se a vítima entender que o crime existiu, ela que
vá buscar o ressarcimento dos danos na esfera cível. Uma coisa não impede a outra. Se o réu,
na audiência, se retrata da calúnia ou difamação, o juiz põe fim ao processo imediatamente,
porque a retratação extinguiu a punibilidade.
Casuística 02: a retratação é subjetiva ou objetiva? Sendo subjetiva, é personalíssima e

incomunicável, só extingue a punibilidade de quem se retrata. Se ela é objetiva, ela passa
a ser comunicável entre todos os partícipes. A retratação só extingue a punibilidade de
quem se retrata ou se estende para todos os co-autores e partícipes? Três pessoas caluniaram a
vítima, só um se retrata. Os outros dois vão se beneficiar pela retratação ou não? Três pessoas
443
mentiram no processo. Uma delas mentiu induzida pelo advogado. Este que mentiu se retrata.
Isso extingue a punibilidade do advogado que o induziu? A retratação é comunicável? Há
duas correntes:
a) 1ª Corrente: A retratação é subjetiva, portanto, incomunicável. Só extingue a

punibilidade de quem se retrata. Essa corrente não está observando os dois dispositivos que
temos no caderno: O art. 143 fiz que o querelado fica isento de pena. No caso do art. 342, §
2º, está dito que o fato deixa de ser punível. O que dá para perceber? Que no art. 143, a
retratação é subjetiva do querelado e no art. 342, § 2º, ela é objetiva, atinge o fato. Portanto,
nos crimes contra a honra a retratação não se estende a co-autores e partícipes, porque
ela é subjetiva, já no falso testemunho e na falsa perícia, se o fato deixa de ser punível,
deixa de ser punível para todos.
b) 2ª Corrente: A segunda corrente diz exatamente isso: Que no art. 143 a retratação é
subjetiva incomunicável, porque o art. 143 é claro ao dizer que o querelado fica isento de
pena. O querelado! Já no art. 342, § 2º, a retratação é objetiva comunicável, porque o
dispositivo diz que o fato deixa de ser punível, não atinge mais a pessoa, atinge o fato. É a
corrente que prevalece!
PERDÃO JUDICIAL

11.7.1984)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Conceito: é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e
antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado,deixa de lhe aplicar nas hipóteses
taxativamente previstas em lei o preceito sancionador levando em consideração
determinadas circunstâncias que concorrem para o evento. O perdão judicial é hipótese de
perda estatal do interesse de punir. O Estado perde o interesse de punir. O perdão judicial,
diferente do perdão do ofendido, é ato unilateral. Não precisa ser aceito. O perdão do
ofendido é ato bilateral. O juiz perdoou, não adianta você querer recusar o perdão do juiz.
Você está perdoado e está acabado.
Casuística 01: o perdão judicial é uma faculdade do juiz ou direito subjetivo do

acusado? Hoje prevalece quem diga que é direito subjetivo do acusado. Isto é, presentes os
requisitos legais, o juiz não pode, e sim, deve perdoar!
Casuística 02: hipótese clássica que, expressamente, admite perdão judicial, lembrando que o
perdão judicial só cabe nos casos expressamente previstos em lei. O homicídio culposo (art.
444
121, § 5º) traz essa hipótese clássica de perdão judicial, ou seja, está aqui um tipo penal que
expressamente prevê o perdão judicial. Qual é o requisito para o homicídio culposo admitir o
perdão judicial? Quando as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma
grave. O requisito não é você ser primário, ter bons antecedentes, nada. O único requisito é
esse: atingir o agente de forma tão grave que a punição se torne desnecessária.
Casuística 03: existe a necessidade de haver alguma relação entre o sujeito ativo e o passivo?
Claro que não! É possível o perdão judicial mesmo que o sujeito ativo nunca tenha visto o
sujeito passivo. Exemplo: o sujeito ativo, por causa do homicídio culposo mata a vítima,
mas fica tetraplégico. Ele não conhece a vítima, mas olha as conseqüências da negligência
dele. Que pena você vai aplicar a uma pessoa dessas que o próprio evento já não lhe aplicou?
Ele não merece a pena porque as conseqüências da infração já o atingiram de forma grave.
Portanto, isso é para vocês saírem dos exemplos relacionando mãe, pai, filho, filha.
Casuística 04: de quem é o ônus da prova? Quem tem que provar para o juiz que as
conseqüências da ação atingiram o próprio agente de forma grave? Aplica-se o in dubio pro
reo no perdão judicial? Não. Porque, neste caso, o ônus da prova é da defesa. Se o ônus
da prova é da defesa, não se aplica o in dubio pro reo. Quem vai ter que provar que as
conseqüências da infração atingiram o agente de forma grave é a defesa. Não se aplica o in
dubio pro reo no perdão judicial porque o ônus da prova é da defesa.
Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial: há duas correntes para esse
caso:
1ª Corrente – A sentença que concede o perdão judicial é condenatória.
2ª Corrente – A sentença que concede o perdão judicial é declaratória extintiva

da punibilidade. Essa questão não é meramente acadêmica. Ela tem reflexos na prática. Se
você acha que é condenatória, a sentença que concede o perdão judicial, ela interromperá
a prescrição. Isso significa que se o MP recorrer, ele terá certeza de que zerou o
cronômetro da prescrição. Agora, se você entende que é meramente declaratória extintiva
da punibilidade, não interrompe a prescrição, significando que se o MP recorre do perdão, a
prescrição continua a correr de onde começou, ou seja, desde o recebimento da inicial. Se
você acha que é condenatória, ela serve como título executivo. A sentença que concede
perdão judicial pode ser executada no cível. Agora, se você entende que é meramente
declaratória extintiva da punibilidade, não serve como título executivo. Fernando Capez
encontra mais um reflexo (que parte da doutrina não aceita): Se você entende que é
condenatória, depende do devido processo legal. O juiz só pode condenar depois do devido
processo legal. Agora, se você entende que é meramente declaratória extintiva da
445
punibilidade, pode ser concedido perdão na fase de inquérito policial. Por que esse último
reflexo não está correto? O que eu pedi para vocês grifarem no conceito? “O juiz perdoa o
sujeito comprovadamente culpado”. Isso significa que perdão judicial é reconhecimento de
culpa! Se alguém te perdoa, é porque reconheceu a sua culpa, senão não te perdoaria. Se ele
está reconhecendo a sua culpa, você tem o direito de provar que nem culpa você teve. E esse
direito você só tem no devido processo legal. Então, qual das duas correntes prevalece? A
sentença que concede o perdão judicial é condenatória ou declaratória extintiva da
punibilidade? Prevalece a 2 ª corrente. Súmula 18, - DJ 28.11.1990
Perdão Judicial - Efeitos da Condenação - A sentença concessiva do

perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo
qualquer efeito condenatório.
446
PRESCRIÇÃO
Conceito: perda da pretensão punitiva ou executória em razão do decurso do tempo. Estado

perde o jus puniendi por inércia, por não ter agido em um determinado lapso temporal fixado
em lei.
Fundamento: surgiram duas correntes a respeito da prescrição, uma contra e uma a favor:
1º Corrente (a favor): com o passar do tempo cessa o alarme social causado pelo
crime e o Estado perde o interesse em punir o delito. Argumenta-se também que o lapso
temporal acentuado torna a prova incerta, além de provavelmente haver uma readaptação
do acusado à vida social.
2º Corrente (Contra): estimula a fuga do criminoso. O argumento da readaptação à

vida social não passa de uma presunção, já que há criminosos que o são por toda a vida. O
argumento da cessação do alarme social somente teria cabimento nos crimes menos graves,
portanto, nos crimes mais graves não há argumento ponderável para a existência da
prescrição.
Natureza jurídica: há três correntes:
a. Natureza Penal: causa de extinção da punibilidade.
b. Natureza processual pelo fato de impedir a instauração ou prosseguimento da ação.
c. Mista ou híbrida foi a teoria adotada pelo código, uma vez que a contagem do
prazo prescricional observa a regra de direito penal, ou seja, inclui o dia do começo.
Prescrição é matéria de ordem pública: pode ser reconhecida a qualquer tempo (art. 61,
do CPP):
Art. 61 - Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a

punibilidade, deverá declará-lo de ofício.
Crimes imprescritíveis: Todo crime, por mais grave que seja prescreve. Não há crime que não
prescreva. Nossa Constituição, contudo, prevê duas hipóteses de imprescritibilidade:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena

de reclusão, nos termos da lei e o inciso.
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis

ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático,
447
Conclusão: portanto existem dois delitos imprescritíveis no Brasil, constitucionalmente

previstos: racimo e ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático.
Observação: o legislador ordinário não pode criar outros crimes imprescritíveis, haja vista
que as hipóteses de imprescritibilidade estão nas garantias fundamentais do homem (art. 5º,
XLII e XLIV). Os crimes imprescritíveis são incisos excepcionais porque a regra é a
prescrição, garantia contra o poder punitivo eterno do Estado. Ao se aumentar o rol fere-se
garantias fundamentais do homem, portanto, esse rol é taxativo. Não pode o legislador
ordinário criar outras hipóteses de imprescritibilidade.
Caiu em prova: surge a seguinte indagação: o crime de tortura prescreve? A tortura não está
no rol dos delitos imprescritíveis, logo a Constituição Federal de 1988 diz que sim, porém,
o Tratado de Roma (Crimes contra a Humanidade), que é o tratado que cria o TPI
(Tribunal Penal Internacional), ratificado pelo Brasil depois de 1988, diz que os crimes
do TPI não prescrevem. E entre os crimes do TPI está previsto o crime de tortura. Portanto,
para a constituição, como dito, tortura prescreve, já para o Tratado de Roma, tortura não
prescreve. O tratado de Roma foi aprovado com quorum comum, portanto, tem status
supralegal (teria status constitucional se tivesse sido aprovado com o quorum qualificado de
emenda). Diante do impasse (a Constituição diz que tortura prescreve o tratado diz que não)
qual a solução? Três correntes:
a. 1ª Corrente: os Tratados de Direitos Humanos têm status constitucional SEMPRE,

não importando o procedimento de ratificação. Conclusão: A tortura é imprescritível. Aqui
não importa o quorum.
b. 2ª Corrente: os Tratados de Direitos Humanos não ratificados por quorum especial

têm status supralegal. Conclusão: A tortura é prescritível, prevalecendo a Constituição,
superior ao tratado.
c. 3ª Corrente: Apesar possuir status de norma supralegal, conflitando os Tratados de

Direitos Humanos com a Constituição, prevalece a norma que melhor atende aos direitos
humanos. Conclusão: A tortura é imprescritível. É o chamado “princípio pro homine”.
STF e STJ: Já deu claras mostras de que quer adotar a segunda corrente. O STJ: já está
aplicando a terceira corrente. As decisões do STJ envolvendo tortura no regime militar são
nesse sentido. A terceira corrente é usada pelo STJ para negar a prescrição às
indenizações do regime militar: “Tortura não prescreve. Tem que reparar o dano.”
448
Diferenças entre prescrição, decadência, perempção e preclusão:
a) Decadência – Perda do direito de ação.
b) Perempção – É a sanção processual ao querelante inerte.
c) Prescrição – A prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o

Estado punir ou executar punição já imposta. É, em resumo, a perda da pretensão punitiva
ou executória. Decadência é a perda da ação, prescrição é a perda da pretensão.
d) Preclusão é a perda de uma faculdade processual. Ela pode ser temporal, lógica e
consumativa. A preclusão é instituto processual que não atinge o direito de punir. É
importante para que o processo atinja um fim. Se você não ofereceu a defesa escrita no prazo
legal. Hoje, o juiz tem que nomear alguém para fazê-lo, mas antes era preclusão.
TIPOS DE PRESCRIÇÃO
Comentários: há três espécies de prescrição da pretensão punitiva:
a) Propriamente dita (artigo 109, CP)
b) Superveniente (artigo 110, § 1º, CP)
c) Retroativa (artigo 110, § 2º, CP)
d) Virtual, antecipada, em perspectiva ou por prognose;
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PROPRIAMENTE DITA
Introdução: previsão legal no art. 109, CP:
Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos
§§ 1º e 2º do Art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
I - em 20 anos, se o máximo da pena é superior a 12;
II - em 16 anos, se o máximo da pena é superior a 08 anos e não excede a 12;
III - em 12 anos, se o máximo da pena é superior a 04 (quatro) anos e não excede a 08;
IV - em 08 anos, se o máximo da pena é superior a 02 anos e não excede a 04;
V - em 04 anos, se o máximo da pena é igual a 1ano ou, sendo superior, não excede a 02;
VI – em 02 anos, se o máximo da pena é inferior a 01 ano.
Observação: quanto mais grave é o crime, mais tempo há para punir. Quanto menos grave é o
crime, menos tempo há para punir. Se o crime praticado foi um homicídio, por exemplo, o
Estado trabalha o seu direito punitivo com base em 20 anos (pena máxima em abstrato). Para
realizar o cálculo, basta pegar a pena máxima em abstrato do homicídio e jogar no art. 109.
449
Causas de aumento e causas de diminuição: como dito, a prescrição da pretensão punitiva

propriamente dita trabalha com a pena máxima em abstrato. E quando no delito praticado
houver eventuais causas de aumento ou de diminuição como se calcula o prazo prescricional?
Serão incluídos. Para chegar à pena máxima em abstrato, eu vou considerar o aumento (em
seu patamar máximo) e a diminuição (em seu patamar mínimo). Exemplo: A tentativa
reduz a pena de 01 a 2/3. Eu vou considerar a tentativa para encontrar a pena máxima em
abstrato? Sim. Se eu tenho que trabalhar com pena máxima em abstrato, ou seja, trabalharei
com a teoria da pior das hipóteses, que é do mínimo. Para encontrar a pena máxima do crime
eu tenho que pegar a pena máxima e reduzir o mínimo possível (no caso da tentativa). É
sempre a teoria da pior das hipóteses, eu vou considerar a causa de aumento e a causa de
diminuição, na pior das hipóteses.
Exemplo 1: máxima prevista para o crime: 12 anos, mas ele foi tentado. Eu tenho que
considerar a tentativa para calcular a prescrição da pretensão punitiva. Considerando que a
redução pela tentativa é de 01 a 2/3, será reduzida apena do patamar mínimo da tentativa,
que é 1/3. Aí eu chego à pena máxima desse crime tentado para aplicar a escala do art.
109 do CP. Logo a pena máxima será de 08 anos (12 anos-1/3) eu pego os 08 anos e aplico no
artigo 109 e constato que tal delito prescreverá em 12 anos.
Exemplo 2: vamos agora exemplificar com uma causa de aumento. Será o maior ou menor
aumento? O maior aumento, pois, como dito, estamos trabalhando com a teoria da pior
das hipóteses. Consideremos o crime de roubo cujo caput apresenta a pena de 04 a 10 anos.
No parágrafo 2º há uma causa de aumento de um terço até a metade. Logo, calcula-se 10 anos
(pena máxima) mais aumento máximo (metade = cinco anos) dá um total de 15 anos.
Observando-se a tabela do artigo 109 do CP constata-se que o crime em tela prescreverá em
20 anos. No mesmo exemplo do roubo (04 a 10) cometido por semi-inimputável ou no caso
de tentativa (redução de um a dois terços), calcula-se a pena máxima menos a diminuição
mínima, logo 10 anos (120 meses) menos um terço (40 meses) que vai dar 80 meses que é
igual a 06 anos (6 vezes doze = a 72) e oito meses. Observando-se a tabela constata-se que o
referido crime prescreverá em 12 anos.
Simultâneas: havendo causas de aumento e de diminuição no mesmo delito o cálculo será

feito aplicando-se a pena máxima mais o máximo permitido na majoração, menos o
mínimo da causa de diminuição. Obtido o resultado observa-se a tabela do artigo 109 do
CP.
450
Agravantes genéricas e atenuantes (artigo 115) não influenciam no cálculo haja vista que
não há patamar fixado na lei, salvo a menoridade (que deve ser observada no tempo de
crime, ou seja, na ação ou omissão) e a velhice (mais de 70 que deve ser avaliada na data da
sentença).
Restritivas de direito: essas penas prescrevem no mesmo prazo das privativas de liberdade
que substituíram.

Decidiram: crimes de responsabilidade de prefeito e os efeitos da prescrição da pena
privativa de liberdade na inabilitação para o exercício de cargo ou função pública. A pena de
inabilitação para exercício de cargo/função pública, prevista no art. 1.º, § 2.º, do
Decreto-Lei 201/67, é extinta, necessariamente, se houver prescrição da pena privativa
de liberdade. Assim, conforme a jurisprudência do STF, do STJ e do TSE, extinta a pena
privativa de liberdade pela prescrição da pretensão punitiva, também terá o mesmo fim a pena
dela decorrente de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública. STJ. 5ª Turma.
AgRg no REsp 1.381.728-SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 17/12/2013.
Cometários ao julgado acima: imagine a seguinte situação adaptada: Prefeito de

determinado Município praticou o crime previsto no inciso I do art. 1º, do Decreto-Lei
201/67, tendo sido condenado a: pena privativa de liberdade de 03 anos de reclusão; pena de
inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, pelo prazo de 05 anos. Ocorreu o
trânsito em julgado. Vale ressaltar que a tramitação do processo (sem causas suspensivas
ou interruptivas da prescrição) durou 08 anos e meio. Tese apresentada pela defesa: a
defesa do Prefeito alegou que a pena privativa de liberdade (fixada em 03 anos) estava extinta
pela prescrição da pretensão punitiva (lembrando que, se a pena é fixada entre 02 e 04 anos,
ela prescreve em 08 anos). Argumentou-se, ainda, que a prescrição da pena privativa de
liberdade extingue também a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função,
já que esta última (inabilitação) é pena acessória à privativa de liberdade. Tese do
Ministério Público: opondo-se à tese da defesa, o MP alegou que a inabilitação para o
exercício de cargo ou função pública é pena autônoma em relação à pena privativa de
liberdade e que, por isso, tem prazo prescricional diverso. Logo, segundo o Parquet, no caso
concreto, a pena privativa de liberdade prescreveu (em 8 anos), mas a pena de inabilitação
para o exercício de cargo somente prescreve em 12 anos, já que essa inabilitação dura pelo
prazo de 5 anos (lembrando que, para o Código Penal, se a pena for superior a 4 e inferior a 8
anos, ela prescreve em 12 anos). Qual das duas teses é aceita pela jurisprudência? Em
outras palavras, a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública,
451
prevista no art. 1.º, § 2.º, do Decreto-Lei n.º 201/67, é extinta, necessariamente, se houver
prescrição da pena privativa de liberdade? SIM. Se houver a prescrição da pena privativa
de liberdade, isso acarreta, automaticamente, a prescrição também da pena de
inabilitação para o exercício de cargo ou função pública. A pena de inabilitação decorre
do processo-crime, como consequência da condenação à pena privativa da liberdade (§
2º do art. 1º do Decreto-Lei 201/67). Conforme a jurisprudência do STF, do STJ e do TSE,
extinta a pena privativa de liberdade pela prescrição da pretensão punitiva, também terá o
mesmo fim a pena dela decorrente de inabilitação para o exercício de cargo ou função
pública.
Multa: Prescreve em dois anos quando a única a ser aplicada e no prazo da privativa de
liberdade quando cumulativa ou alternativa. A prescrição da multa se interrompe e se
suspende? As causas interruptivas e suspensivas não são as do Código Penal e sim as da Lei
de Execução Fiscal porque multa tem que ser executada como dívida ativa. O prazo é o do
Código Penal, art. 114. Agora, as causas suspensivas e interruptivas são as da Lei de
Execução Fiscal. Tudo isso porque pena de multa é executada como dívida ativa. Isso não é
unânime, mas é o que prevalece.
Prescrição e medida de segurança: para o semi-imputável existe prescrição da pretensão

punitiva com base na pena em abstrato e também está sujeito à prescrição da pretensão
executória trabalhando com a pena em concreto substituída pela medida de segurança. Com
relação ao semi-imputável não mudou nada porque apesar de ele cumprir medida de
segurança, há uma pena que foi imposta e que serve para nortear o direito de punir do
Estado. Para o semi-imputável há pena para ser jogada na escala do art. 109. O problema
surge no inimputável. Absolutamente inimputável: neste caso há três correntes:
a) 1ª Corrente: só se aplica a prescrição da pretensão punitiva, porque a prescrição

executória pressupõe fixação de pena. Para essa primeira corrente o inimputável só está
sujeito à prescrição da pretensão punitiva. Capturado o inimputável, ele vai cumprir a medida
de segrança pouco importa o momento ou o dia da captura.
b) 2ª Corrente: só se aplica a prescrição da pretensão punitiva, contudo, quando

encontrado o inimputável, se já houver decorrido o prazo mínimo da medida de
segurança, deve ser analisada a necessidade da medida. Para esta corrente, se o juiz fixou
o prazo mínimo de um ano e se você só consegue capturá-lo depois de três anos, antes de
submetê-lo à medida de segurança, vai se averiguar se ela continua sendo necessária porque
pode ser que ele tenha se curado. Se você o captura dentro de um ano ele cumpre a medida
452
de segurança. Sendo capturado depois do prazo mínimo, antes de jogá-lo no hospital de

tratamento, verifica-se se ele ainda precisa disso.
c) 3ª Corrente: aplica-se a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da

pretensão executória, calculando-se a executória com base na pena máxima fixada para o
crime. É a posição do STF e do STJ.
Jurisprudência recente: prescrição de medida de segurança. A prescrição da medida de

segurança IMPOSTA EM SENTENÇA (logo, precrição execuória) ABSOLUTÓRIA
IMPRÓPRIA é regulada pela pena máxima abstratamente prevista para o delito. STJ. 5ª
Turma. REsp 39.920-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/2/2014.
Prescrição e detração: prevalece não se misturar os dois institutos.
Crime habitual: dia 20/07/04 eu inauguro uma casa de prostituição e fecho em 20/07/2008. O
STF respondeu: a prescrição só começa a correr a partir da cessação da habitualidade. Deu
o mesmo tratamento dado ao crime permanente. No entanto há entendimentos que a
prescrição corre a partir da consumação dos delitos.
Concurso Formal e Continuidade delitiva: causas de aumento no concurso delitivo e na

continuidade delitiva não são consideradas. Cada crime prescreve isoladamente: art. 119 - No
caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente. No concurso formal e no crime continuado cada delito prescreve
isoladamente. Logo, cuidado: considera-se causa de aumento e causa de diminuição no
cálculo da prescrição? Sim, exceto nos Concursos Formal e na Continuidade Delitiva.
Idade e prescrição os prazos da prescrição serão reduzidos pela metade quando o criminoso
era, ao tempo da ação, menor de 21 anos e, ao tempo da sentença, maior de setenta anos.
Consigne-se que a redução da menoridade para 18 anos pelo Código Civil não alterou o
benefício. O Estatuto do Idoso, que prevê como idoso aquele que possui 60 anos, também,
segundo decisões recentes do STF, não alterou as disposições do artigo 115 do CP. Por
sentença, na visão de parte da doutrina, entende-se também o acórdão.

Decidiram: Para que incida a redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do CP, é
necessário que, no momento da sentença, o condenado possua mais de 70 anos. Se ele só
completou a idade após a sentença, não terá direito ao benefício, mesmo que isso tenha
ocorrido antes do julgamento de apelação interposta contra a sentença. Existe, no entanto,
uma situação em que o condenado será beneficiado pela redução do art. 115 do CP
453
mesmo tendo completado 70 anos após a sentença: isso ocorre quando o condenado opõe
embargos de declaração contra o acórdão condenatório e esses embargos são
conhecidos. Nesse caso, o prazo prescricional será reduzido pela metade se o réu completar
70 anos até a data do julgamento dos embargos. Nesse sentido: STF. Plenário. AP 516
ED/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 5/12/2013
(Info 731). STF. 2ª Turma. HC 129696/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016
(Info 822)
Efeitos da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita:
a) Desaparece para o Estado o direito de punir, inviabilizando qualquer análise de

mérito. Quando o juiz declara a prescrição, você não foi nem absolvido e nem condenado. O
juiz não analisou o mérito.
b) A pretensão condenatória provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito

penal ou civil.
c) O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.
d) Restituição da fiança.
TERMO INICIAL
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da

data em que o fato se tornou conhecido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código
ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a
esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de
2012)
454
Termo inicial da prescrição propriamente dita: está no art. 111, do Código Penal que traz uma
regra e três hipóteses especiais.
Regra: a regra está no inciso I: inicia-se a prescrição no dia em que o crime se

consumou. Esta é a regra. Aqui há que se lembrar que o prazo é penal, incluindo o dia do
início e exclui-se o do fim.
No Inciso II há uma exceção: no caso de tentativa, a prescrição começa a correr

do último ato executório, claro.
E no Inciso III – uma hipótese excepcional que é a o do crime permanente:

enquanto não cessar a permanência, não se inicia o prazo prescricional.
O Inciso IV também traz uma excepcionalidade: crimes como o de falsificação de

assentamento do registro civil só tem iniciada a prescrição quando são conhecidos pela
autoridade (por autoridade diga-se delegado, promotor e juiz).
A LEI N.°12.650/2012
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
V Nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste

código ou em legislação especial a prescrição se inicia quando a vítima completar
dezoito anos, salvo se já houver sido proposta a ação penal.
Comentários: tal lei acrescentou o inciso V no art. 111 do Código Penal prevendo uma nova
regra específica para o termo inicial da prescrição. Exemplo prático de aplicação desta nova
regra: “X”, homem de 30 anos, é vizinho da Sra. Maria, que tem uma filha (“A”) de 12 anos
de idade. “X”, no dia 20 de junho de 2012, aproveitando-se que Maria não estava em casa e
que tinha livre acesso à casa da vizinha, pratica ato libidinoso com a pequena “A”. Antes de
sair da casa, “X” ainda subtrai um cordão de ouro pertencente à “A” mediante grave ameaça.
Que crimes praticou “X”? Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP): pena de 8 a 15 anos.
Roubo (art. 157 do CP): pena de 4 a 10 anos. “A” fica com medo de contar o que aconteceu
para sua mãe. Por isso, omite o estupro e afirma que perdeu o cordão de ouro. Em 2034, ou
seja, 22 anos após este fato, “A” (vítima) reencontra “X” (autor) e relembra os fatos
traumáticos sofridos, fatos estes que procurou esquecer, porém, com o reencontro estes
voltam à tona em sua memória. Ela se revolta e fica incomodada diante da impunidade de “X”
e da possibilidade de ele estar praticando com outras menores o mesmo que fez com ela.
455
Diante disso, ela decide procurar a polícia e relatar o que aconteceu no dia 20 de junho de
2012.
Questão: do ponto de vista apenas da prescrição, o Delegado de Polícia poderá instaurar

inquérito para apurar tais fatos e o Ministério Público poderá oferecer denúncia pelos
crimes praticados por “X” contra “A”? No que tange ao crime de roubo: NÃO (está
prescrito). No que diz respeito ao crime de estupro: SIM. Vamos à explicação.
Termo inicial do inciso V: quando começou a correr o prazo prescricional para estes crimes,
ou seja, os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes? O prazo
prescricional começa a correr do dia em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a
esse tempo já houver sido proposta ação penal. No caso do roubo: o prazo prescricional
começou a correr do dia em que o crime se consumou (20/06/2012), nos termos do art. 111, I,
do CP. No caso do estupro: O prazo prescricional começou a correr não no dia em o
crime se consumou, mas sim na data em que a vítima (“A”) completou 18 (dezoito) anos,
conforme previsto no novel inciso V do art. 111 do CP. Logo, no caso do roubo (art. 157,
caput), o crime já prescreveu (prescreve em 16 anos), mas o estupro de vulnerável ainda não
por conta do inciso V do art. 111, inserido no CP pela Lei n.°12.650/2012. Na hipótese
narrada, o crime de estupro de vulnerável (que prescreve em 20 anos, nos termos do art.
109, I, do CP), somente irá prescrever 20 anos após a vítima “A” ter completado 18
anos.
Salvo proposta acão penal: o que significa esta parte final do inciso V? Significa que o fato de
o prazo prescricional estar suspenso não impede que seja, desde logo, instaurado o inquérito
policial para apurar este estupro e que o Ministério Público ofereça denúncia. Assim, em
nosso exemplo, se “A”, mesmo antes de completar 18 anos, tivesse contado para sua mãe o
que aconteceu, ou se o crime tivesse sido descoberto por qualquer outro meio, seria possível
que as investigações fossem iniciadas imediatamente e que o MP propusesse a ação penal em
seguida. Vamos então supor que “A”, no mesmo dia, contou o que aconteceu para sua mãe.
Esta procurou o Delegado, que presidiu um IP e remeteu para o MP. O Promotor ofereceu
denúncia (propôs a ação penal) contra “X” no dia 12 de agosto de 2012. Significa dizer
que, nesse caso, em 12/08/2012, começou a correr o prazo prescricional. Trata-se da
situação prevista na parte final do inciso V do art. 111.
Aprofundando o debate sobre a parte final deste inciso V: acredito que a interpretação que
deveria prevalecer é a exposta acima. No entanto, pode ser que surjam correntes diferentes.
Vamos então polemizar um pouco. Pergunta: no caso da parte final do inciso V do art. 111,
456
tendo sido proposta a ação penal, mesmo antes da vítima completar 18 anos de idade, qual
é o termo inicial da prescrição?
a. 1ª Corrente: é a data da propositura da ação penal. É a interpretação que reputo

mais adequada com o espírito protecionista da vítima revelado pelo legislador.
b. 2ª Corrente: é a data do recebimento da denúncia, com base em uma interpretação

conjugada com o art. 117, I, do CP. É a posição defendida por Rogério Sanches.
c. 3ª Corrente: é a data da consumação do delito. Isso porque a parte final do inciso V

do art. 111 nega a exceção, sem estabelecer expressamente um novo marco inicial da
prescrição. Logo, volta-se à regra geral, que é o art. 111, I, do CP. Trata-se da posição que
pode ser adotada por doutrinadores mais “garantistas”, com base em uma interpretação mais
benéfica ao réu.
Crítica a esta eventual 3ª corrente: vamos demonstrar a impertinência da interpretação

baseada nesta 3ª corrente com um exemplo hipotético: “João” e “Maria”, motorista e babá,
praticam, na presença de “Ricardo” (04 anos de idade), conjunção carnal, a fim de satisfazer
lascívia própria. Este fato ocorreu em 10/06/2012. “João” e “Maria” cometeram o delito
previsto no art. 218-A do Código Penal. Trata-se de crime contra a dignidade sexual de
criança ou adolescente. Quando começa a correr o prazo prescricional deste delito? No dia
em que a “Ricardo” completar 18 anos (em 10/03/2026). Até lá, o prazo prescricional está
suspenso por força da parte inicial do inciso V do art. 111 do CP. Prazo prescricional em
abstrato do crime do art. 218-A do CP A pena máxima do crime do art. 218-A é de 04 anos.
Logo, este delito prescreve em 08 anos. No exemplo dado, no dia em que “Ricardo”
completou 18 anos (em 10/03/2026), ele procurou o MP e relatou o ocorrido naquele dia. O
Promotor ajuizou a ação penal. Este crime não estava prescrito e somente prescreverá em
2034. Agora imaginemos que, quando “Ricardo” completou 14 anos, ou seja, 10 anos após o
fato, ele decidiu contar aos pais o que aconteceu naquele dia 10/06/2012. Os pais de
“Ricardo” procuraram o MP. Se adotarmos a 3ª corrente, o MP não poderá ajuizar a ação
penal porque se o fizer antes de “Ricardo” completar 18 anos, o prazo prescricional será
o da regra geral do inciso I do art. 111, ou seja, o prazo prescricional terá iniciado na
data em que o crime se consumou (10/06/2012). Como já se passaram mais de 10 anos, o
crime estaria prescrito. Desse modo, chegaríamos à absurda conclusão de que o MP teria que
esperar até que a vítima completasse 18 anos para então ajuizar a ação penal e, assim, o prazo
prescricional ser contado da data do 18º aniversário.
457
Observação: vale ressaltar que a referida mudança legislativa atendeu a interesses de

vitimologia no sentido de proteger os interesses da vítima. Por essa razão, a interpretação
exposta na 3ª corrente não deve ser adotada.
Analisando a expressão “leis especiais”: segundo o critério legal do ECA (art. 2º), criança é a
pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.
Crime praticado contra a pessoa em seu 18º aniversário: No dia em que a pessoa completa
18 anos, ela deixa de ser adolescente e passa a ser adulta. Assim, se a pessoa for estuprada
no dia do seu 18º aniversário, como presente de aniversário a ela não se aplica este art. 111, V
do CP.
Observação II: existem atualmente crimes contra a dignidade sexual praticados contra
crianças e adolescentes previstos em leis especiais? Sobre este tema, certamente surgirão
duas correntes:
a. 1ª Corrente: NÃO. A única lei que fala literalmente em “crimes contra a dignidade
sexual” é o Código Penal. Aplicar esta regra do inciso V do art. 111 do CP a outros crimes
sexuais contra crianças e adolescentes que não tem a rubrica de “crimes contra a dignidade
sexual” seria analogia in malam partem.
b. 2ª Corrente: SIM. Quando o novel inciso V do art. 111 do CP menciona “crimes

contra a dignidade sexual” ele está se referindo ao bem jurídico protegido, ou seja, trata-se
de um gênero que abrange todas as espécies de “delitos sexuais” envolvendo crianças e
adolescentes. A expressão “crimes contra a dignidade sexual” é apenas um eufemismo para
“crimes sexuais” ou uma atualização vernacular para “crimes contra a liberdade sexual”.
Assim, esta expressão utilizada pela Lei (“crimes contra a dignidade sexual”) abrange
todas as infrações penais cuja ofensa ao bem jurídico envolva práticas ligadas à
sexualidade. Não se trata de analogia in malam partem, mas tão somente do exercício da
interpretação teleológica e histórica. É a minha posição sobre o tema. Desse modo, a meu
sentir, o inciso V do art. 111 do CP é aplicável aos delitos previstos nos artigos 240, 241, 241-
A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente considerando que se trata
de crimes praticados contra crianças e adolescentes no contexto da sexualidade. Seria
absurdo e excessivo apego ao formalismo dizer que tais delitos não ofendem a dignidade
sexual das crianças e dos adolescentes, enquanto bem jurídico tutelado, pelo simples fato
de o ECA não utilizar esta expressão.
Observação importante: os crimes de que trata o inciso V do art. 111 não se confundem,
necessariamente, com os crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis.
Em outras palavras, “crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes” não é
458
sinônimo de “crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis”, já que há

vulneráveis que não são crianças. Provemos: existe crime contra a dignidade sexual de
vulnerável que não se enquadra no inciso V do art. 111. Exemplo: estupro de vulnerável
praticado contra pessoa de 20 anos com deficiência mental (art. 217-A, § 1º). Existe crime
contra a dignidade sexual de adolescente que não é crime contra a dignidade sexual de
vulnerável. Exemplo estupro praticado contra pessoa de 16 anos sem enfermidade mental e
que, no caso concreto, podia oferecer resistência (art. 213, § 1º). Conclusão: toda criança é
vulnerável para fins de crimes contra a dignidade sexual, mas nem todo adolescente será
vulnerável sob este aspecto. O adolescente só será considerado vulnerável para fins de crime
contra a dignidade sexual se: for maior que 12 e menor que 14 anos; ou não tiver o
necessário discernimento para a prática do ato por enfermidade ou deficiência mental;
ou não podia, no caso concreto, por qualquer causa, oferecer resistência.
Vigência da Lei n.°12.650/2012: lei irretroativa. Conforme já explicado, a prescrição é

matéria penal, ou seja, de direito material e não de direito processual. Desse modo, submete-
se à regra segundo a qual a nova lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º,
XL, CF/88). No caso concreto, a Lei n.° 12.650/2012, ao retardar o início da contagem da
prescrição, torna mais gravosa a situação para o réu. Logo, não pode ser aplicada
retroativamente aos fatos praticados antes de 18/05/2012, data em que entrou em vigor.
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO (117 do CP)
Conceito: neste caso, com a interrupção da prescrição, de imediato passa a ser contado novo
prazo até que ocorra nova interrupção ou a prescrição. O art. 117 trata das hipóteses da
prescrição que podem ser interrompidas, ou seja, significa que o relógio vai ser zerado. O
cronômetro vai ser zerado. O prazo de reinicia do zero. Diz o Art. 117 - O curso da
prescrição (daquela prescrição iniciada lá no artigo 111 do CP) interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
Observação: vamos estabelecer dois ritos diferentes para calcular a prescrição. Um é no rito
do júri e outro nos demais procedimentos.
459
RITOS PARA O PROCEDIMENTO FORA DO JÚRI:

A) Pelo recebimento da denuncia ou queixa (não confundir com oferecimento que é um
momento processual antecedente ao recebimento.): recebida a inicial, interrompe. Zera o
prazo. Desconsidera-se o tempo passado. Se o Estado tinha 08 anos para receber a inicial, do
recebimento da inicial esse prazo é zerado. Do despacho do juiz que recebe a inicial, todo o
prazo é zerado.
B) Publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis: ocorre com a

publicação da sentença que é a sua entrega em cartório. No caso de acórdão interrompe
na data da sessão de julgamento, portanto, recebida a inicial, a nova interrupção se dará
com a publicação da sentença condenatória. Esse é o art. 117, IV, do Código Penal. Publicada
a sentença condenatória, zera novamente o prazo. Começa a correr novo lapso que só vai se
esgotar com o trânsito em julgado definitivo. Se ele somente confirma a absolvição não
interrompe nada.
C) Aditamento da denúncia: somente interrompe quanto ao novo crime porventura

incluído na denúncia.
D) Juiz incompetente: recebimento de denúncia por juiz incompetente não interrompe a

prescrição.
Casuística: a pena do furto simples é de 01 a 04 anos. Quanto tempo o Estado tem da data do
fato até o recebimento da inicial? Qual é prazo da prescrição da pretensão punitiva estatal?
Você pega quatro anos e vai colocar na escala do art. 109 do CP. Portanto, o crime que tem
pena máxima prevista de 04 anos prescreve em 08 anos. Do recebimento da inicial até a
publicação da sentença condenatória, o estado volta a ter mais 08 anos (prescrição da
pretensão punitiva em abstrato). Publicou a sentença condenatória, o Estado tem mais 08
anos para julgar definitivamente. A prescrição da pretensão punitiva em abstrato continua
sendo de 08 anos.

Decidiram: o art. 117, IV, do CP estabelece que o curso da prescrição interrompe-se pela
publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Para o STJ e o STF, se o
acórdão apenas confirma a condenação ou então reduz a pena do condenado, ele não
terá o condão de interromper a prescrição. Processo STF. 1ª Turma. RE 751394/MG, rel.
Min. Dias Toffoli, 28/5/2013.
460
Comentários ao julgado acima: imagine a seguinte situação adaptada: João, de 19 anos

de idade, praticou um furto consumado em 28/03/2008. Foi denunciado e a denúncia recebida
em 28/06/2008. Foi condenado em 1ª instância a uma pena de 02 anos de reclusão, sentença
publicada em 28/10/2009. O Ministério Público não recorreu. A defesa interpôs apelação e o
Tribunal de Justiça deu provimento parcial, reduzindo a pena para 01 ano e 04 meses de
reclusão, acórdão publicado em 28/09/2011. Contra a decisão do TJ, a defesa interpôs recurso
extraordinário ao STF. No dia 28/05/2013, a 1ª Turma do STF iniciou o julgamento do
recurso. Você identifica alguma situação de prescrição no caso relatado acima? O prazo
prescricional do crime cometido por João começou a correr em 28/03/2008, dia em que o
crime se consumou. Como João foi condenado a uma pena não superior a 02 anos, qual é
o prazo prescricional aplicável a este fato? Este delito prescreverá em 04 anos, nos termos
do art. 109, V, do CP. Quais são as causas que interrompem o prazo prescricional? O art.
117 do CP traz os momentos em que o prazo da prescrição é interrompido. Interrupção do
prazo significa que ele é zerado e recomeça a ser contado a partir daquela data. O inciso IV do
mencionado artigo diz que prescrição se interrompe pela publicação da sentença ou acórdão
condenatórios recorríveis. Vejamos no caso de João: Início da contagem do prazo
prescricional: dia em que o crime se consumou – 28/03/2008. Este prazo foi interrompido
(recomeçou do zero) quando a denúncia foi recebida: 28/06/2008. O prazo foi novamente
interrompido (recomeçou) quando a sentença condenatória foi publicada: 28/10/2009. Confira
se houve prescrição: Entre a data do fato e o recebimento da denúncia: 03 meses. Entre a data
do recebimento e a publicação da sentença: 01 ano e 04 meses. Logo, até aqui não houve
prescrição. Após a publicação da sentença condenatória, o que acontece com o prazo que
já passou? Ele será interrompido, ou seja, reiniciado. Despreza-se o período anterior (esse 01
ano e 04 meses) e inicia-se uma nova contagem a partir desta data (28/10/2009). No dia
28/09/2011 foi publicado um acórdão reduzindo a pena do réu. Este acórdão interrompeu a
prescrição? NÃO. Somente o acórdão condenatório é que interrompe a prescrição (art. 117,
IV, do CP). Para o STJ e o STF, se o acórdão apenas confirma a condenação ou então
reduz a pena do condenado, ele não terá o condão de interromper a prescrição. (...) O
Superior Tribunal de Justiça tem entendimento PACÍFICO, no sentido de que o
acórdão confirmatório da condenação, ainda que modifique a pena fixada, não
interrompe o curso do prazo prescricional. (...) (AgRg no REsp 1152014/RS, Rel. Min.
Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 02/04/2013). Assim, no dia 28/09/2011 não
houve interrupção da prescrição porque o acórdão apenas reduziu a pena imposta, não
podendo ser considerado “acórdão condenatório”. No dia 28/05/2013, o STF iniciou o
julgamento do recurso e o Min. Relator percebeu que havia ocorrido a prescrição. Por
461
quê? Porque entre a data da publicação da sentença condenatória (28/10/2009) e o

julgamento do RE (28/05/2013) já havia se passado 03 anos e 05 meses. Mas o prazo
prescricional não era de 04 anos? NÃO. De fato, quando a pena fixada for de até 02 anos, o
prazo prescricional será de 04 anos (art. 109, V, do CP). Ocorre que, e aí vem o detalhe que
poderia levar você a errar na prova, o réu era menor de 21 anos na data do fato. Se o réu,
ao tempo do crime, era menor de 21 anos, os prazos prescricionais, para ele, são
reduzidos pela metade. É o que preconiza o art. 115 do CP: Redução dos prazos de
prescrição Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era,
ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um anos), ou, na data da sentença, maior de 70
(setenta) anos. Logo, ao invés de utilizarmos o prazo de 04 anos, devemos considerá-lo pela
metade, ou seja, apenas 2 anos. Entre a data da publicação da sentença (28/10/2009) e o dia
do julgamento do RE (28/05/2013) havia se passado mais de 2 anos, razão pela qual não fazia
mais sentido julgar o mérito do recurso, considerando que o crime já estava prescrito. Vale
ressaltar que não havia possibilidade do STF aumentar a pena do réu, tendo em vista que
somente ele recorreu e não existe reformatio in pejus. Desse modo, o STF, mesmo sem que a
defesa houvesse pedido, verificou a ocorrência da prescrição e a declarou, conforme autoriza
o art. 61 do CPP: “Em qualquer fase do processo o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,
deverá declará-lo de ofício”.
Observação: ato infracional prescreve? Atos infracionais são aqueles crimes e contravenções
penais praticados por menores infratores, ficando sujeitos às medidas do Estatuto da Criança e
do Adolescente (ECA). O que é prescrição? É a perda do direito de punir ou executar punição.
Você pune ato infracional?
a) 1ª Corrente Sabendo que prescrição é perda do direito de punir ou executar punição

já imposta; sabendo que o ato infracional não é punido, mas sim corrigido (medida sócio-
educativa), não há que se falar em prescrição.
b) 2ª Corrente – Considerando que os crimes prescrevem, por analogia, os atos

infracionais também prescrevem, havendo sim uma carga punitiva nas medidas impostas ao
menor infrator. Qual das duas prevalece? A segunda corrente está sumulada no STJ: STJ
Súmula nº 338 - DJ 16.05.2007 - Prescrição Penal - Medidas Sócio-Educativas - A
prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.
NO RITO QUE É DO JÚRI:
a) 1º Momento: data do fato ao recebimento da inicial (recebeu a inicial antes do prazo

prescricional, zera tudo e começa o prazo do 2ª momento).
462
b) 2ª Momento – Data do recebimento da denúncia até a pronúncia (art. 117, II). Se o réu
for pronunciado, zera tudo.
c) 3ª Momento – Novo prazo da data da publicação da pronúncia até o acórdão

confirmatório da pronúncia. O lapso é interrompido novamente pelo acórdão que confirma
a pronúncia. (art. 117, III).
d) 4ª Momento – Novo prazo que vai da confirmação da pronúncia até a condenação

pelos jurados, até a publicação da sentença condenatória pelos jurados. Você já sai do júri
contando a condenação. Depois que foi condenado pelos jurados zerou.
e) 5ª Momento – Condenou? Até o trânsito em julgado, surge um novo momento.

Enquanto nos procedimentos fora do júri tínhamos 03 momentos interruptivos, no rito do júri
temos 05.
Casuística: imaginemos um caso concreto: o Ministério Público denunciou um sujeito por

homicídio doloso. O juiz pronunciou no homicídio doloso, mas os jurados condenaram
no homicídio culposo. O Ministério Público não recorre. Se ele tivesse sido denunciado
corretamente por homicídio culposo, quantas balizas seriam? Apenas três porque ele não iria
para o júri. Surgiram duas causas interruptivas entre o recebimento e a condenação. Se
houvesse o procedimento certo, não haveria essas duas causas interruptivas. Pergunto: Se os
jurados condenaram por homicídio culposo, pode o juiz fazer o cálculo retroativo,
desconsiderando essas duas causas interruptivas, já que se ele tivesse sido denunciado
corretamente, esse seria o rito? A resposta está na Súmula 191, do STJ: - DJ 01.08.1997 -
Pronúncia - Prescrição - Desclassificação do Crime: A pronúncia é causa interruptiva da
prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. A pronúncia e
também a confirmação da pronúncia, são causas interruptivas da prescrição, ainda que
o tribunal do júri venha desclassificar o crime.
SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO (artigo 116, rol taxativo)
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da

existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não

corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
463
Conceito: ocorre suspensão da prescrição enquanto não resolvida em outro processo, questão
de que dependa o reconhecimento da existência do crime (questão prejudicial): Exemplo: juiz
suspende o processo e a prescrição para que na esfera cível se decida quem é o dono da coisa
para eventual penalização por crime de furto, portanto:
INCISO I
Comentários: a questão prejudicial de mérito suspende a prescrição. Outro exemplo: há
denúncia de bigamia, mas se está questionando a validade do primeiro casamento no cível. O
juiz tem que suspender o processo e aguardar a decisão no cível. Enquanto o cível não decidir
se o primeiro casamento era inválido ou não, não corre a prescrição da pretensão punitiva. Há
duas espécies de questão prejudiciais: questão prejudicial obrigatória e questão prejudicial
facultativa. O inciso I abrange as duas? Prevalece que, apesar do silêncio da lei, as duas
espécies estão abrangidas: questões prejudiciais obrigatórias e as questões prejudiciais
facultativas.
INCISO II
Comentários: prevê a segunda causa da suspensão da prescrição punitiva, que ocorre quando
o agente cumpre pena no estrangeiro. É o Brasil resguardando a sua soberania, o seu direito
de punir. Portanto, são duas causas: questão prejudicial e cumprimento da pena no
estrangeiro.
Prescrição prevista na CF: sustação de processo que apura infração penal cometida por
parlamentar, por crime ocorrido após a diplomação (artigo 53, parágrafo 3º e 4º da CF).
STF recebe a denúncia e dá ciência a casa que poderá, mediante maioria dos membros da
casa, a pedido de qualquer partido político, sustar o processo enquanto durar o mandato. É o
que diz o Art. 53, § 3º da Constituição:
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido

após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto
da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento
da ação
.§ 4º - O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo

improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa
Diretora.
§ 5º - A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o

mandato.
464
Durante a suspensão condicional do processo (artigo 89, parágrafo 6º, Lei 9099): ocorre nos
crimes com pena mínima não superior a 01 ano. Suspende-se a pena de 02 a 04 anos. Nesse
período suspende-se a prescrição. Cumprido devidamente a suspensão extingue-se a
punibilidade, Revogado o benefício começa novamente a correr o lapso prescricional.
Réu citado por edital, não comparece e não constitui advogado: suspende-se o processo e
a prescrição, Por qual prazo? Pela pena em abstrato. Réu citado por edital não
comparece + não constitui advogado = suspensão do processo + suspensão da prescrição. O
art. 366 está dizendo isso. Pergunto: o processo fica suspenso até quando? Até o
comparecimento espontâneo ou forçado do acusado. E a prescrição, fica suspensa até
quando? A prescrição não fica suspensa até o aparecimento. Ela fica suspensa com base na
prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Se o Estado tem 08 anos para punir, é
esse o tempo máximo. Depois volta a correr a prescrição. O STF decidiu outra coisa: a
prescrição vai ficar suspensa também até o comparecimento do acusado. Essa é a mais recente
decisão do STF. Então o Supremo criou uma hipótese de imprescritibilidade? Como se pode
suspender algo que não existe. Não, se ele reconhece a suspensão da prescrição, é porque
reconhece que o crime é prescritível, é porque reconhece que a prescrição existe, logo não
pode se tornar imprescritível (é o que ocorreria se o acusado nunca mais aparecesse).
Carta rogatória: até seu cumprimento.
COMUNICABILIDADE DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS

Entre co-autores e partícipes no mesmo processo: Vamos supor que “A” e “B” estão
respondendo a processo por furto. Praticam o crime dia 10/01/90. O juiz recebe a inicial
contra os dois no dia 08/02/93. No dia 20/05/95, “A” é condenado e “B” é absolvido. O
Ministério Público recorre em face da absolvição de “B”. Quanto tempo o Estado tem para
julgar esse recurso? Se o Ministério Público recorreu, não houve o trânsito em julgado. Aqui
estou falando da prescrição da pretensa punitiva em abstrato. O Estado tem 08 anos para
julgar. Esses 08 anos são contados de quando? Tem previsão legal dizendo que a
interrupção com relação a um autor se estende aos demais. Art. 117:
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (prescrição da pretensão

executória), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os
autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
Observação: na prescrição da pretensão executória esse efeito não existe, mas aqui estou
falando da prescrição da pretensão punitiva. Logo, eu tenho que aplicar o que está grifado em
negrito. Na prescrição da pretensão executória, a interrupção é personalíssima. Já na punitiva,
465
interrupção se estende a todos os autores. A prescrição contra “B” foi interrompida com a
sentença. E o Estado tem 08 anos para julgar o recurso.
Crimes conexos objetos do mesmo processo: réu condenado por roubo e absolvido por
estupro. O recurso do Ministério Público em relação ao estupro interrompe a prescrição do
roubo também.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE e SUPERVENIENTE

Introdução: antes da sentença não se sabe a pena e se calcula o prazo prescricional pelo
máximo em abstrato. Fixada a sentença e a pena ou com o trânsito em julgado para acusação;
ou sendo este improvido (vedação da reformatio in pejus) a prescrição é recalculada agora
pela pena em concreto. São de dois tipos: a retroativa e a intercorrente. Neste tópico
estudaremos a intercorrente.
Previsão legal: artigo 110,
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a

acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
Conceito: antes da sentença irrecorrível não dá para saber qual é a pena, portanto trabalha-se
com a pena em abstrato. Agora suponhamos que se a pena aplicada na sentença for
abaixo do máximo não há a possibilidade, diante de um recurso exclusivo da defesa
aumentar a pena por conta do princípio da reformatio in pejus. Sendo assim, fixada a
pena, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a acusação (ou sendo o seu
recurso improvido), não mais se justifica considerar a pena máxima em abstrato, já que,
mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge, então, um novo
norte para a prescrição: a pena recorrível aplicada na sentença. Essa pena aplicada pelo
juiz virou a pena máxima e é essa pena que será jogada no art. 109.
Características dessa espécie de prescrição:
a) 1ª Característica: pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório.
b) 2ª Característica: os prazos prescricionais são os do art. 109, do Código Penal.
c) 3ª Característica: pressupõe trânsito em julgado para a acusação com relação à

pena aplicada. É a característica mais importante a ser analisada.
d) 4ª Característica: conta-se a prescrição da data da publicação da condenação até o

trânsito em julgado final.
e) 5ª Característica: tem os mesmos efeitos da pretensão da prescrição punitiva em

abstrato.
466
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Introdução: é a que ocorre entre a sentença com as características citadas no parágrafo acima
(trânsito em julgado para a acusação ou quando seu recurso é improvido) e o trânsito em
julgado da sentença. Geralmente prescreve o crime quando há demora na intimação do réu da
sentença ou quando há excessiva demora no julgamento de recurso da defesa. É comum nos
recursos extraordinário e especial.
Casuística 01: furto simples: pena de 01 a 04 anos. O Estado tem 08 anos para receber a
denúncia, iniciando-se tal prazo pela data do fato, segundo a escala do art. 109. Recebida a
inicial (causa interruptiva), zera o prazo. A próxima causa interruptiva, que é a publicação da
sentença, o Estado ainda está sujeito à pretensão punitiva em abstrato, logo, continuamos com
os 08 anos (estamos na prescrição propriamente dita). O Estado condena o furtador a uma
pena de um ano e aqui prestem atenção: você vai ter que considerar o seguinte detalhe: se
o Ministério Público recorre e tem o seu recurso provido, você está falando da
prescrição da pretensão punitiva em abstrato e o Estado tem 08 anos para punir até o
julgamento do recurso. Você não pode falar em prescrição da pretensão superveniente
porque você ainda está falando da prescrição da pretensa punitiva em abstrato e o Estado tem
08 anos para julgar esse recurso. Agora, se o Ministério Público não recorre, ou o recurso
é improvido, é caso de prescrição da pretensão superveniente e aí o prazo é de 04 anos.
Por quê? Porque eu vou trabalhar com a pena de 01 ano aplicada na sentença (pena em
concreto) na escala do art. 109.
Casuística 02: vamos supor que o juiz aplica o sursis e o Ministério Público recorre somente
do sursis. Esse recurso do MP, só com relação ao sursis, evita a prescrição da pretensão
superveniente? Esse recurso, mantém a prescrição em abstrato ou já posso falar em
superveniente? A doutrina moderna, acompanhada da jurisprudência, ensina que
eventual recurso da acusação só evita a prescrição intercorrente se, buscando o aumento
da pena, for provido e a reprimenda aumentada. Portanto, se o MP recorre de outra
coisa que não o aumento de pena, eu já posso falar em prescrição superveniente ou
intercorrente.
Casuística 03: vamos supor que a publicação da sentença ocorre no dia 20/06/2000 e o
trânsito em julgado para o MP, dia 15/09/2000. Como já explicado: a prescrição
superveniente não começa do trânsito em julgado do MP que é pressuposto e sim da
publicação da sentença. Portanto, se o MP não recorre da decisão, a prescrição não vai correr
do dia em que transita em julgado para o MP e sim da publicação. O trânsito em julgado para
o MP é só um pressuposto. Você tem que retroagir ao termo inicial que é a publicação.
467
Casuística 04: o juiz de primeiro grau pode reconhecer essa prescrição? Há duas correntes:
1ª Corrente: Já havendo sentença, encontra-se esgotada a atividade jurisdicional de

primeiro grau, não podendo o juiz reconhecer essa espécie de prescrição (Capez).
2ª Corrente: a prescrição é matéria de ordem pública. Pode ser reconhecida pelo

juiz a qualquer tempo. (Luiz Flávio Gomes). A segunda é majoritária na jurisprudência.
PRESCRIÇÃO RETROATIVA
Introdução: conforme estudado nos tópicos anteriores, da data do fato até a publicação da
condenação, e desta até o trânsito definitivo, eu tenho a prescrição com a pena em abstrato.
Observação: se essa condenação transitou em julgado para a acusação, o que eu tenho da
publicação da condenação até o trânsito definitivo? Eu tenho a prescrição da pretensão
punitiva superveniente. O § 2º diz o seguinte: Se transitou em julgado para a acusação,
esse termo também pode ser contado para trás. É a prescrição da pretensão retroativa.
Uma conta da sentença para frente, a outra da sentença para trás.
Conceito: as características da prescrição retroativa são idênticas às da superveniente, com

a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente (da condenação até o
recebimento da inicial e do recebimento da inicial até a data do fato). A única diferença é
que você vai trocar a setinha.
Observação: em 2010 o artigo 110, parágrafo 2º foi revogado, logo, a prescrição retroativa
não ocorre mais entre a data do crime e o recebimento da denúncia por força da
mencionada revogação. Sendo assim, somente pode ocorrer a prescrição retroativa entre
a publicação do acórdão ou sentença condenatória ao recebimento da denúncia ou
queixa, contando-se de trás para frente.
JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ

Decidiram: a Lei 12.234/2010 alterou o § 1º do art. 110 do CP, acabando, parcialmente, com
a prescrição retroativa. Atualmente, não mais existe prescrição retroativa com relação ao
período compreendido entre a data do fato e o recebimento da denúncia (ou queixa). No
entanto, ainda pode ocorrer a prescrição retroativa na fase processual, ou seja, após o
recebimento da denúncia ou queixa.
Conclusão: surgiu uma tese sustentando que a alteração promovida pela Lei 12.234/2010
seria inconstitucional em virtude de praticamente ter eliminado as possibilidades de se
reconhecer a prescrição retroativa, o que violaria diversos princípios constitucionais. O STF
não concordou com a tese e decidiu que o § 1º do art. 110 do CP, com redação dada pela
468
Lei 12.234/2010, é CONSTITUCIONAL. O sistema de justiça criminal no Brasil ainda é

pouco eficiente e a taxa de esclarecimento de crimes é baixa, não se conseguindo investigar,
com eficiência, todos os delitos praticados. Diante disso, o legislador optou por não mais
prestigiar um sistema de prescrição da pretensão punitiva retroativa que culminava por
esvaziar a efetividade da tutela jurisdicional penal. Vale ressaltar que a chamada prescrição
retroativa é uma peculiaridade existente somente na lei brasileira, não havendo similar no
direito comparado. Isso demonstra que a definição sobre as espécies de prescrição é questão
de política criminal, ficando a cargo do legislador. STF. Plenário. HC 122694/SP, Rel. Min.
Dias Toffoli, julgado em 10/12/2014 (Info 771).
Casuística 01: vamos aos exemplos: furto simples: Pena de 01 a 04 anos. Quanto tempo o
Estado tem da data do fato até o recebimento da inicial? 08 anos. Vamos supor que o Estado
recebeu a inicial depois de 07 anos. Não ocorreu a prescrição. Quanto tempo o Estado tem do
recebimento da inicial até a publicação da condenação? Mais oito anos. Vamos supor que o
Estado condenou o acusado à pena de 01 ano depois de 03 anos. Da pena de um ano, o
Ministério Público não recorre. Se não recorre, nasceu o pressuposto que eu precisava para
não falar mais em prescrição em abstrato e sim em prescrição superveniente ou retroativa.
Colocada a pena de 01 ano na escala do art. 109 constata-se que a mesma prescreve em 04
anos. A prescrição retroativa conta da condenação para trás. Pergunto: entre a condenação e
o recebimento da inicial passaram-se 04 anos? Não, passaram-se 03, logo, não posso falar em
prescrição retroativa. E do recebimento da inicial à data do fato, ocorreu prescrição? Não.
Porque, embora tenha passado 07 anos, a recente revogação do artigo 110 impede a
ocorrência da prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia.
Estou falando em retroativa antes mesmo de falar na superveniente. Agora, nesse mesmo
exemplo, se entre o recebimento da inicial e a condenação se passaram mais do que 04
anos ai sim ocorreria prescrição retroativa.
Casuística 02: vamos imaginar que não ocorresse a prescrição retroativa, aí já se saberia que o
Estado tinha para julgar o recurso da defesa o tempo de 04 anos. Se eu não tenho prescrição
retroativa, fica a esperança para a defesa dos tribunais não julgarem o seu recurso em 04 anos,
que é a prescrição intercorrente.
PRESCRIÇÃO VIRTUAL ou ANTECIPADA ou EM PERSPECTIVA
Introdução: não possui previsão legal. Vamos ao exemplo: furto simples (pena de 01 a 04
anos). Do fato à inicial é prescrição da pretensão punitiva. Vamos supor que eu estou diante
de um furtador primário, bons antecedentes, não há agravantes. O Ministério Público demora
05 anos para oferecer a denúncia. Já dá para imaginar, em perspectiva, a pena que será
469
aplicada para ele, uma vez que é primário e com bons antecedentes? Sim, a pena de 01 ano,
fatalmente, vai ser a pena mínima e o Ministério Público possivelmente não vai recorrer.
Sendo assim, se aplicar prescrição retroativa com base na pena que será aplicada (não deixa
de ser um palpite) vou pressupor que já ocorreu a prescrição retroativa entre o recebimento da
inicial e a data do fato. Estou antevendo uma prescrição retroativa. Falta interesse de agir.
Para quê movimentar o Estado se eu tenho a prescrição retroativa? O STF nunca admitiu
essa espécie de prescrição. Até o ano 2010 no STJ isso não era problema. Contudo, surgiu
recentemente a Súmula 438 do STJ de 13 de maio de 2010 que ACABOU COM A
PRESCRIÇÃO VIRTUAL.
A PRESCRIÇÃO DA PRESENSÃO EXECUTÓRIA
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela
pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de
um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
o
§ 1 A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em
nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada
pela Lei nº 12.234, de 2010).
o
§ 2 (Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).
Introdução: previsão legal: Art. 110, caput: a prescrição depois de transitar em julgado a
sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo
anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. Depois que
transitou em julgado definitivamente, a pena imutável é a que vai gerar a prescrição da
pretensão executória. É essa que você vai jogar no art. 109. Agora, se você for reconhecido
como reincidente, o prazo da prescrição executória vai ser aumentado de 1/3.
Casuística: vamos supor que a pena definitiva seja de 06 anos. Se você for considerado
reincidente, você vai pegar a pena de 06 anos e colocar na escala do artigo 109, o que pela
tabela prescreve em 12 anos. Como você foi considerado reincidente, vou aumentar esses
12 anos de 1/3. Aumenta o lapso prescricional para 16 anos. Portanto, o Estado tem 16
anos para executar a pena que foi imposta na sentença.
Observação: a reincidência só aumenta de um terço a prescrição executória. Não dá para

aumentar de 1/3 a prescrição punitiva. Não é possível estender esse aumento para a
prescrição punitiva.
470
CONCURSO DE CRIMES
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de
cada um, isoladamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Comentários: no caso de concurso de crimes, cada um prescreve isoladamente (art. 119, do

CP). Você foi condenado a 04 estelionatos, cada um deles prescreve isoladamente.
Reconhecida a prescrição da pretensão executória, cinde-se a pena aplicada, sem, contudo,
rescindir a sentença condenatória que produz efeitos penais e extrapenais.
TERMO INICIAL
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a
que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção

deva computar-se na pena.
Comentários: quando essa prescrição se inicia? Do trânsito em julgado? Do trânsito em

julgado para o Ministério Público ou da publicação da condenação? Atenção a prescrição da
pretensão executória, apesar de eu só poder falar nela no trânsito em julgado definitivo, ela
vai começar a contar do trânsito em julgado para a acusação. Eu só falo de prescrição da
pretensão executória quando eu tenho o trânsito em julgado definitivo, mas o seu termo
inicial se dá com o trânsito em julgado da sentença.
Interrupção: a prescrição da pretensão pode ser interrompida? Sim. São duas as causas:
Inciso V e VI do art. 117. Vamos aos momentos da interrupção:
a) 1ª momento – Data do trânsito em julgado para a acusação até o início ou

continuação da pena e pela reincidência. Transitou em julgado para a acusação. Ele cumpre
a pena e, no meio do cumprimento, ele foge.
b) 2ª momento – Data da fuga até a captura. Novo prazo inteirinho para tentar te
capturar.
Casuística: pergunta: Ele tinha 03 anos de pena para cumprir. Cumpriu dois anos e fugiu. O
lapso prescricional que começa a contar da fuga é com relação à pena total ou com relação à
pena que falta para cumprir? Se você considerar a pena imposta, o Estado tem doze anos para
recapturar. Se você considerar a pena que resta cumprir, o Estado tem oito anos. E aí, o que
prevalece? A resposta está no artigo 113
- No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento

condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
471

Decidiram: Termo inicial da prescrição executória: data do trânsito em julgado da sentença
para a acusação O termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do
trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ainda que a defesa tenha
recorrido e que se esteja aguardando o julgamento desse recurso. O art. 112, I, do CP foi
recepcionado pela CF/88 e deve continuar sendo aplicado. Processo STJ. 5ª Turma. HC
254.080-SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 15/10/2013.
Comentários ao julgado acima: Vamos a uma pequena revisão: conceito de prescrição:

Prescrição é a perda do direito do Estado de punir (pretensão punitiva) ou de executar uma
punição já imposta (pretensão executória) em razão de não ter agido (inércia) nos prazos
previstos em lei. Ocorre quando o Estado perde o seu poder-dever de executar uma sanção
penal já definitivamente imposta pelo Poder Judiciário em razão de não ter agido nos prazos
previstos em lei. Cálculo da prescrição executória no caso de pena privativa de liberdade:
A prescrição da pretensão executória da pena privativa de liberdade é calculada com base na
pena concreta, fixada na sentença ou no acórdão, que já transitou em julgado e, portanto, não
pode mais ser alterada. Termo inicial: como vimos, o Estado tem um prazo máximo para
fazer com que o réu condenado inicie o cumprimento da pena. Caso não faça isso, ocorre a
prescrição executória. A pergunta é: a partir de que dia começa a correr esse prazo que o
Estado tem para fazer com que o condenado inicie o cumprimento da pena? Dito de
outra forma: qual é o termo inicial do prazo da prescrição da pretensão executória? A
resposta encontra-se no art. 112, I, do CP: Termo inicial da prescrição após a sentença
condenatória irrecorrível Art. 112. No caso do art. 110 deste Código (que trata da
prescrição executória), a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em
julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão
condicional da pena ou o livramento condicional; Desse modo, segundo o art. 112, I, do
CP, o termo inicial da prescrição executória é a data do trânsito em julgado da sentença
condenatória para a acusação.
Caiu em prova: e se o MP não recorre, mas a defesa apresenta recurso? Nesse caso, a
sentença condenatória transitou em julgado para a acusação. Logo, segundo a redação do
art. 112, I, do CP, inicia-se a contagem do prazo de prescrição executória mesmo ainda
estando pendente a apreciação do recurso interposto pela defesa. Veja o seguinte exemplo
hipotético: João foi condenado a 04 anos pela prática de roubo. O Promotor de Justiça
concorda com o veredito do juiz e não recorre da sentença, razão pela qual a sentença
condenatória transita em julgado para a acusação no dia 10/01/2006. O advogado do réu
472
apresenta recurso de apelação, de forma que, para a defesa, não houve trânsito em julgado.
Qual é o prazo de prescrição executória se o réu for condenado a 04 anos? A prescrição
ocorrerá em 08 anos (art. 109, IV, do CP). Em outras palavras, se o réu for condenado a 04
anos, o Estado tem o poder-dever de fazer com que esse condenado inicie o cumprimento da
pena em até 08 anos. Se passar desse prazo, o Estado perde o poder de executar a sanção e o
condenado não mais terá que cumprir a pena imposta. Em nosso exemplo, quando se iniciou
a contagem do prazo de prescrição executória (levando-se em consideração a regra do art.
112, I, do CP)? No dia 10/01/2006, data em que a sentença transitou em julgado para a
acusação. Isso significa que o Estado tinha um prazo de 08 anos para fazer com que o réu
iniciasse o cumprimento da pena. Se o réu não começou a cumprir a pena até 10/01/2014,
aconteceu a prescrição. Essa é a regra que está presente no art. 112, I, do CP.
Crítica à regra do art. 112, I, do CP: a CF/88 prevê que ninguém poderá ser considerado
culpado até que haja o trânsito em jugado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). Por
força desse princípio, não existe, no Brasil, a execução provisória (antecipada) da pena.
Assim, enquanto não tiver havido trânsito em julgado para a acusação e para a defesa, o réu
não poderá ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena. Se ainda estiver pendente de
julgamento qualquer recurso da defesa, o condenado não iniciará o cumprimento da
pena porque ainda é presumivelmente inocente (SF. Pleno. HC 84078, julgado em
05/02/2009). Desse modo, perceba a seguinte situação que o art. 112, I, pode ocasionar: se o
réu for condenado, a defesa recorrer e o MP não, esse condenado não poderá iniciar o
cumprimento da pena enquanto estiver pendente o recurso; apesar disso, já começa a correr o
prazo da prescrição executória. Diante desse paradoxo que pode ser ocasionado pela regra
do art. 112, I, do CP, alguns doutrinadores e membros do Ministério Público
idealizaram a seguinte tese: O início do prazo da prescrição executória deve ser o
momento em que ocorre o trânsito em julgado para ambas as partes, ou seja, tanto para
a acusação como para a defesa. Não se pode dizer que o prazo prescricional começa com
o trânsito em julgado apenas para a acusação, uma vez que, se a defesa recorreu, o
Estado não pode dar início à execução da pena, já que ainda não haveria uma
condenação definitiva. Se há recurso da defesa, o Estado não inicia o cumprimento da
pena não por desinteresse dele, mas sim porque há uma vedação de ordem
constitucional decorrente do princípio da presunção de inocência. Ora, se não há desídia
do Estado, não se pode falar em prescrição. Veja o que escreveu o Min. Jorge Mussi sobre o
tema: “O termo inicial do prazo prescricional da pretensão executória, por sua vez, deve
ser considerado a data em que ocorre o trânsito em julgado para ambas as partes,
porquanto somente neste momento é que surge o título penal passível de ser executado
473
pelo Estado, em respeito ao princípio contido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal, sendo forçosa a adequação hermenêutica do disposto no artigo 112, inciso I, do
Código Penal, cuja redação foi dada pela Lei n. 7.209/84, ou seja, é anterior ao atual
ordenamento constitucional.” (STJ HC 137.924/SP). Essa tese que desconsidera a regra
do art. 112, I, do CP é aceita pela jurisprudência? NÃO. Houve alguns julgados antigos do
STJ acatando essa tese, porém atualmente ela não é mais aceita. Assim, para o STJ, conforme
determina o art. 112, I, do CP, o termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data
do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ainda que a defesa tenha
recorrido e que se esteja aguardando o julgamento desse recurso. Principais argumentos da
jurisprudência para rechaçar a tese: o argumento de que se deveria aguardar o trânsito em
julgado para ambas às partes não tem previsão legal e contraria o texto do Código Penal.
Além disso, não se pode querer “corrigir” a redação do art. 112, I, do CP invocando-se o art.
5º, LVII, da CF/88, porque nesse caso se estaria utilizando um dispositivo da Constituição
Federal para respaldar uma “interpretação” totalmente desfavorável ao réu e contra expressa
disposição legal. Exigir o trânsito em julgado para ambas as partes como termo inicial da
contagem do lapso da prescrição da pretensão executória, ao contrário do texto expresso da
lei, seria inaugurar novo marco interruptivo da prescrição não previsto no rol taxativo do art.
117 do CP, situação que também afrontaria o princípio da reserva legal. Assim, somente com
a devida alteração legislativa é que seria possível modificar o termo inicial da prescrição da
pretensão executória, e não por meio de "adequação hermenêutica". Vale ressaltar que o art.
112, I, do CP é compatível com a norma constitucional, não sendo o caso, portanto, de sua
não recepção. STJ. 5ª Turma. HC 254.080-SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
15/10/2013. STF. 1ª Turma. HC 110133, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 03/04/2012.

Decidiram: somente poderá ocorrer prescrição executória se tiver havido o trânsito em
julgado da condenação para ambas as partes. Em regra, o trânsito em julgado ocorre após a
última decisão proferida no processo, mesmo que ela tenha apenas confirmado que o recurso
anterior era inadmissível. A possibilidade de ocorrência da prescrição da pretensão
executória surge somente com o trânsito em julgado da condenação para ambas as
partes. Deve ser reconhecida a extinção da punibilidade com fundamento na prescrição
da pretensão punitiva, e não com base na prescrição da pretensão executória, na
hipótese em que os prazos correspondentes a ambas as espécies de prescrição tiverem
decorrido quando ainda pendente de julgamento agravo interposto tempestivamente em
face de decisão que tenha negado, na origem, seguimento a recurso especial ou
474
extraordinário. Processo STJ. 5ª Turma. REsp 1.255.240-DF, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 19/9/2013.
Comentários ao julgado acima: imagine a seguinte situação: em 12/02/2008, Fábio foi

condenado pela prática do delito do art. 28 da Lei 11.343/2006, recebendo como pena a
obrigação de prestar 70h de serviços à comunidade. Considerando que o art. 28 da Lei de
Drogas não prevê penas privativas de liberdade, qual é o prazo de prescrição que deve ser
aplicado para esse delito?Será de 02 anos, nos termos do art. 30 da Lei 11.343/2006.
Voltando ao nosso exemplo: Fábio foi condenado pelo art. 28 da Lei de Drogas. O MP não
recorreu, tendo havido o trânsito em julgado para a acusação. A defesa interpôs apelação, que
foi conhecida, mas improvida. Em seguida, a defesa interpôs recurso extraordinário. O TJ, ao
fazer o juízo de admissibilidade, negou seguimento ao RE no dia 28/01/2009 (vale ressaltar
que o RE era tempestivo, tendo sido negado por outro motivo). Contra a decisão, o advogado
manejou agravo de instrumento que é proposto diretamente no STF. O agravo de instrumento
foi improvido, de modo que o STF confirmou a decisão do TJ, decidindo que, realmente, o
RE não deveria ser conhecido. Essa decisão do STF foi publicada no 31/05/2010. Pergunta:
qual é o dia do trânsito em julgado quando a última decisão do processo não conheceu
do recurso (recurso inadmissível)? O termo inicial será a data em que transitou em julgado
a decisão do STF ou este trânsito em julgado deverá retroagir ao dia em que esgotou o prazo
para o recurso contra o acórdão do TJ? O STJ decidiu que o trânsito em julgado somente
ocorreu após a decisão do STF. Para o Min. Relator Marco Aurélio Bellizze, em regra, o
trânsito em julgado somente ocorre após a última decisão proferida no processo, ainda que
esta tenha se restringido a não admitir determinado recurso. Existe uma única exceção a essa
regra: no caso de o recurso não ter sido conhecido por intempestividade. Se tivesse sido esse o
motivo, mesmo a parte tendo apresentado agravo de instrumento, já deveria ser considerado o
trânsito em julgado. Resumo: O STJ afirmou que, em regra, o trânsito em julgado ocorre após
a última decisão proferida no processo, mesmo que ela tenha apenas confirmado que o recurso
anterior era inadmissível. No exemplo, o trânsito em julgado ocorreu em 31/05/2010. Se o
motivo pelo qual o TJ negou seguimento ao RE tivesse sido intempestividade, o trânsito em
julgado seria o da data em que acabou o prazo para o recurso. Logo, de nada adiantaria o
agravo de instrumento interposto em seguida pela parte. Veja o trecho da ementa do julgado:
(...) 2. Não há dúvidas que o recurso manejado intempestivamente não tem o condão de
impedir o implemento do trânsito em julgado, o qual pode ser de pronto identificado, haja
vista se tratar de evento objetivamente aferível, sem necessidade de adentrar o próprio mérito
do recurso. Com efeito, ainda que submetido ao duplo juízo de admissibilidade, inevitável o
reconhecimento da intempestividade. 3. Caso não se cuide de prazo recursal, não é possível
475
dar o mesmo tratamento ao juízo negativo de admissibilidade dos recursos excepcionais,

quando negado o seguimento por outros motivos, pois se trata de juízo eminentemente
subjetivo. Dessarte, ante a instabilidade da decisão proferida, a qual efetivamente tem chances
de ser revertida em segundo juízo de admissibilidade, não há se falar em coisa julgada,
mesmo considerada de forma retroativa. Imperativo registrar, ademais, que o juízo prévio de
admissibilidade realizado pelas instâncias ordinárias não vincula nem restringe a aferição dos
pressupostos recursais a ser realizado pelos Tribunais Superiores. Portanto, mostra-se
temerário considerar que o controle inicial, realizado pela instância recorrida, prevalece para
fins de trânsito em julgado sobre o exame proferido pela própria Corte competente. 4.
Ademais, não sendo possível agregar ao primeiro juízo de admissibilidade o atributo da
imutabilidade, haja vista a interposição de recurso legalmente previsto no ordenamento
jurídico, de pronto se verifica a não ocorrência do trânsito em julgado. Com efeito, se a
principal característica da coisa julgada é a irreversibilidade da decisão, a ausência dessa
característica torna, a meu ver, evidente sua não ocorrência. (...) 6. Outrossim, diante da
impossibilidade de se iniciar o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, em
observância ao princípio da não culpabilidade, não há dúvidas que a coisa julgada no
processo penal se forma apenas após o exaurimento do prazo do último recurso cabível,
e não de forma retroativa, com a confirmação da não admissibilidade do recurso
excepcional. (...) (REsp 1255240/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma,
julgado em 19/09/2013). Voltando ao caso concreto: A sentença condenatória foi publicada
em 12/02/2008, tendo havido trânsito em julgado para o MP. No dia em que ocorreu o trânsito
em julgado para a acusação, iniciou-se o prazo da prescrição executória (art. 112, I, do CP). O
trânsito em julgado para a defesa somente ocorreu em 31/05/2010. O prazo prescricional era
de 02 anos (art. 30 da LD). Houve prescrição? SIM. A prescrição se implementou em
12/02/2010. Qual foi o tipo de prescrição que ocorreu? Prescrição da pretensão punitiva
intercorrente. Por que não é caso de prescrição executória? A prescrição executória ocorre
quando o Estado perde o seu poder-dever de executar uma sanção penal já
definitivamente imposta pelo Poder Judiciário em razão de não ter agido nos prazos
previstos em lei. A prescrição executória somente se verifica se já havia trânsito em
julgado para ambas as partes (defesa e acusação). No caso concreto, a prescrição
ocorreu no dia 12/02/2010, momento em que ainda estava pendente o recurso interposto
pela defesa. Logo, se não havia trânsito em julgado para acusação e defesa, não há que
se falar em prescrição executória (e sim em prescrição da pretensão punitiva). Mas o
artigo 112, I, do CP afirma que, para se iniciar a contagem do prazo de prescrição
executória basta o trânsito em julgado para a acusação. A regra do art. 112, I, do CP é
476
contraditória em relação ao conceito de prescrição executória. O prazo da prescrição

executória inicia-se com o trânsito em julgado para a acusação (art.112, I, do CP), mas a
efetiva prescrição executória só irá acontecer se quando esgotar o prazo já tiver ocorrido o
trânsito em julgado para ambas as partes. Vou tentar ilustrar melhor com um exemplo:
Elias foi condenado pelo art. 28 da LD no dia 20/02/2010. MP não recorre e defesa apresenta
apelação. Isso significa que houve trânsito em julgado para a acusação e, consequentemente,
iniciou-se, em 20/02/2010, o prazo de prescrição executória, nos termos do art. 112, I, do CP.
Hipótese 01: A apelação é julgada em 25/02/2012 mantendo a sentença e a defesa não
recorre. Nesse caso, deve ser reconhecido que, em 20/02/2012, houve prescrição da pretensão
punitiva. Não se trata de prescrição executória porque quando se implementou o prazo
prescricional (em 20/02/2012), ainda não havia ocorrido o trânsito em julgado para
ambas as partes (acusação e defesa). Hipótese 02: A apelação é julgada em 02/02/2012
mantendo a sentença e a defesa não recorre. O TJ devolve os autos à 1ª instância para que o
juiz designe audiência admonitória na qual o réu será instado a dar cumprimento da pena. A
audiência é designada para 02/03/2012. O advogado do réu comparece à audiência e afirma
que o réu não precisa cumprir a pena imposta, considerando que houve prescrição. Nesse
caso, o magistrado deverá concordar com a defesa e reconhecer que, no dia 20/02/2012,
houve prescrição executória. Quando se implementou o prazo prescricional (em 20/02/2012),
já havia ocorrido o trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa).
Efeitos da distinção entre a prescrição da pretensão punitiva e da prescrição executória :há

sim interesse prático na presente distinção por conta dos efeitos que cada uma dessas espécies
de prescrição acarreta. Vejamos:
Pretensão punitiva: extingue todos os efeitos de eventual sentença condenatória já

proferida; apaga a pena (efeito principal da condenação) e também os efeitos secundários
(penais e extrapenais). Não gera reincidência. Não serve como título executivo no juízo cível.
Executória: extingue apenas a pena (efeito principal da condenação). Os efeitos

secundários da condenação continuam valendo. Tem força para gerar reincidência. Serve
como título executivo no juízo cível.
Em resumo: se for reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, o réu não terá qualquer
consequência negativa. Com a executória, com exceção da pena, persistem todas as demais
consequências negativas inerentes a uma condenação. Desse modo, pode-se ver que é muito
mais vantajoso ao réu a prescrição da pretensão punitiva.
477
TEORIA GERAL DO DELITO

DO DELITO
Conceito de Delito: são dois conceitos de delito que importam.
CONCEITO ANALÍTICO
Comentários: falar em conceituar analiticamente algo, exige a análise de um fenômeno em

setores. Do ponto de vista analítico, o que é crime? Há uma primeira posição: crime é fato
típico e antijurídico. É uma possibilidade de descrever o delito do ponto de vista analítico
com dois requisitos. Damásio e Capez fazem isso. Outra forma: fato típico, antijurídico e
culpável. Agora, estamos falando de 03 elementos. Nelson Hungria, Cesar Bittencourt, Regis
Prado, entre outros. Terceira corrente: fato típico, antijurídico, culpável e punível. Ou seja,
quatro efeitos. A diferença é a punibilidade. Punibilidade é a ameaça de pena. Ou seja, o que
enfatiza essa corrente? Algo novo, que é a ameaça de pena, para dizer o seguinte: não existe
crime sem ameaça de pena. Por último, doutrina minoritária, crime é ação, típica,
antijurídica, culpável e punível. Ou seja, 05 requisitos (essa doutrina decompõe o conceito e
dá autonomia para a ação).
Observação: há um novíssimo conceito, teoria constitucionalista do delito que diz: fato típico,
fato formal e materialmente típico e fato antijurídico. É uma novíssima concepção: teoria
constitucionalista do delito de Luiz Flávio Gomes.
Caiu em prova (MPF): a pergunta: qual dessas alternativas você colocaria numa prova?
Qualquer um desses conceitos pode-se colocar numa prova e depois torcer para que o
examinador siga qual você escolheu. Por isso, recomenda-se conhecer a banca (há bancas
institucionais e terceirizadas). Nenhum desses conceitos está errado. Quantos requisitos têm
o delito? O que responder na hora da prova? Falar de todas correntes. Todas estão certas.
CONCEITO MATERIAL
Comentários: delito é ofensa a um direito subjetivo.
• Delito é ofensa a um bem.
• Delito é ofensa aos valores éticos.
• Delito é ofensa à norma.
Melhor conceito material de delito hoje: “É uma ofensa grave a um bem jurídico relevante”.
478
EVOLUÇÃO DA TEORIA DO TIPO PENAL: CAUSALISMO OU TEORIA CAUSAL
Comentários: é a primeira etapa desta evolução. Surgiu no final do século XIX, princípio do
século XX. Os nomes mais importantes deste período: Von Liszt é considerado o pai da teoria
moderna do direito penal, o causalismo começa com ele. Behringer foi quem descreveu pela
primeira vez a tipicidade, em 1906. Não existia, até então, a noção de tipicidade. Na obra de
Von Liszt, traduzida para o Português, ele descreve o delito como ação antijurídica,
cometida com dolo ou culpa e punível. Ele não falava em tipicidade. Não se conhecia isso
quando ele escreveu a noção de delito. Quem falou em tipicidade pela primeira vez foi
Behringer, em 1906. Logo, esse sistema causalista é conhecido como Von Liszt-Behringer
porque ele foi discípulo de Von Liszt e agregou a noção de tipo, de tipicidade e aí ficou uma
doutrina só neste período histórico. O tipo penal é puramente objetivo e valorativamente
neutro. Ou seja, o que é o tipo penal para essa época? É a descrição do delito.
Observação: para materializar essa noção (descrever o delito), já que os conceitos são
abstratos: “Matar alguém” no art. 121, do CP, é um artigo de lei ou é um tipo penal? O
leigo em direito penal, o máximo que ele vai dizer é que é um artigo. Você, jurista, não pode
ter só esse conhecimento, sem saber que todo artigo que descreve um crime, tecnicamente,
para nós, se chama tipo penal. Para essa corrente causalista, o tipo penal é secamente
objetivo. Só isso. Desde essa época já estava tudo muito bem colocado: são quatro requisitos.
REQUISITOS DO TIPO:
Conduta humana: não existe um tipo sem conduta humana.
Resultado naturalístico: – um resultado natural. Quais são os crimes que exigem um

resultado naturalístico para a consumação? São os crimes materiais. Só existe resultado
naturalístico nos crimes materiais. Exemplo: homicídio. Exige, necessariamente, uma morte.
Nexo de causalidade: é o que liga a conduta ao resultado.
Adequação típica: a facada é a conduta. A morte é o resultado que decorreu da

facada. Tem que haver nexo entre a facada e a morte. Se eu te dou uma facada, vc está ferido
e um terremoto vem e o teto desaba, a morte não decorreu da facada, mas do desabamento.
Então, não há nexo de causalidade entre a morte e a facada. Então eu respondo só por
tentativa. A adequação típica é a subordinação do fato à lei. Não vou me aprofundar. Vamos
estudar a evolução histórica dos preceitos básicos. Assim, em 1926/27, se estudava o fato
típico em direito penal. Hoje, a coisa evoluiu.
479
NEOKANTISMO
Comentários: vai, aproximadamente, de 1900 a 1930. Foram muitos os penalistas desse

período histórico. O neokantismo recupera a filosofia de valores de Kant. Kant volta para o
direito. Ou seja, a premissa básica epistemológica é que o direito é valorativo. Direito é
valor. Por quê? Isso critica a idéia anterior. No causalismo não se trabalhava com
valores. A noção de valor era absolutamente desconhecida do causalismo. Os causalistas
eram criticados por estudarem direito penal como botânica. Tudo prova da natureza, e direito
não é isso. Direito, todo ele, é valorativo. E eles concluem que o tipo penal também é
valorativo. A visão neokantista diz que quando o legislador elege uma determinada conduta
para inscrever como crime é porque valorou e considerou-a ofensiva. Quando ele descreve
“matar alguém” é porque ele entende que matar é valorativamente negativo. Não há
crime sem uma prévia valoração do legislador. É a noção básica. A obra de Nelson Hungria é
neokantista.
Observação: contudo, quando se colocam os requisitos do fato típico, aí notamos uma

coincidência enorme. Os quatro requisitos de antes são repetidos aqui. Aí, a pergunta.
Conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação típica. Já que são os
mesmos quatro requisitos do causalismo, o que é diferente de um para outro? Miguel
Reale, em sua Teoria Tridimensional do Direito diz que não existe direito sem fato, valor e
norma. O neokantismo tem razão? Sim. Não existe nada no direito que não passe por fato,
valor e norma. As críticas do neokantismo eram pertinentes.
Caiu em prova (MP/MA): o dolo na época era composto pela consciência do fato e
consciência da ilicitude. Duas coisas faziam parte do conceito de dolo naquela época. A
pergunta era a seguinte: Como é possível exigir a consciência da ilicitude de uma pessoa
leiga se ele nunca leu direito penal? Isso, aparentemente, desmontaria todo o conceito de
dolo. E a resposta é: ocorre que há uma valoração paralela na esfera do profano. A pergunta
no Maranhão foi essa: o que se entende por VALORAÇÃO PARALELA NA ESFERA DO
PROFANO? E o que você responde? Profano é o leigo. Quem é o profano nessa visão deles,
nessa época, é o leigo, que não estudou direito penal. Que é consciência da ilicitude? É
valoração paralela feita na esfera do leigo. A saída é a seguinte: não vamos exigir de um
leigo que tenha a consciência da ilicitude que tem um juiz, mas vamos exigir do leigo
uma consciência, pelo menos, de uma valoração na esfera do que ele compreende. Isso é
valoração paralela na esfera do profano. Como o leigo vê a ilicitude? Qualquer pessoa sabe,
em sua esfera de compreensão, que se você pega uma faca e ataca alguém estará cometendo
480
um ilícito. O leigo sabe o que pode e o que não pode. Sabe valorar é isso que importa na hora
de avaliar do dolo.
FINALISMO OU TEORIA FINALISTA
Comentários: importantíssima. É uma doutrina de 1939. Quem desenvolveu a teoria finalista?

Welzel. O que ele traz de importantíssimo para o direito penal no que tange ao fato típico? Eis
a grande novidade. Para ele, o fato típico é objetivo e subjetivo. Leia-se: No causalismo, o
fato típico é objetivo. No neokantismo, o fato típico é objetivo e valorativo. No finalismo,
o fato típico é objetivo e subjetivo. O tipo penal tem duas dimensões, objetiva e
subjetiva. Ninguém antes de Welzel em 1939 tinha dito isso. E 99% dos livros de direito
penal continuam em 1939.
Requisitos objetivos: são quatro. Ou seja, continuam os quatro requisitos objetivos: conduta,
resultado naturalístico, nexo de causalidade, adequação típica. Isso não muda. A novidade
que Welzel trouxe para o direito penal foi subjetiva.
Requisitos subjetivos: o que ele chamava de subjetivo? Dolo e culpa. Antes de Welzel, seja
no neokantismo, seja no causalismo, onde estavam o dolo e a culpa na teoria do delito?
Antes, estavam na culpabilidade. Antes, antigamente. Aliás, como se explicava dolo e culpa
no tempo de Von Listz? Dolo e culpa: forma de realização do fato, ou intencional ou não
intencional. Sendo dolo, com intenção; sendo culpa, sem intenção. Assim se explicava antes,
o que era dolo e culpa. Vem Welzel e diz: isso está errado: dolo e culpa estão fora do lugar.
Eles dizem respeito à tipicidade. Quem tem razão? Os causalistas, os neokantistas? Tinha
razão Welzel? Para LFG Welzel tem razão. Está corretíssimo colocar o dolo e a culpa no
tipo. E é isso mesmo: todo fato típico ou é doloso ou é culposo. O dolo pertence ao fato
típico.
Observação: o argumento fortíssimo que ele dá é o seguinte: se não se entende o dolo dentro
do tipo, você nem pretende saber o que o sujeito vê quando presencia determinado fato.
Exemplo: você sai da sala e vê um sujeito enfiando uma mulher no carro no meio de gritaria.
Qual foi o delito? Houve sequestro? É crime sexual? Todas as possibilidades são possíveis.
Mas como você descobre esse delito? De acordo com o dolo do sujeito. Se ele tinha
intenções sexuais, enfiar a mulher no carro era um ato preparatório para o estupro. Tinha
razão Welzel, o tipo penal adequado dependerá do dolo. Dolo e culpa estão na tipicidade a
partir de 1939. Então, a grande revolução que Welzel trouxe para a teoria da tipicidade em
1939 foi essa. Hoje, ninguém mais em direito penal nega o acerto da teoria de Welzel.
481
FUNCIONALISMO MODERADO OU TELEOLÓGICO
Comentários: eu falei em funcionalismo, no singular. Mas hoje, a grande novidade do direito

penal, indiscutivelmente, são as correntes funcionalistas. Hoje, veremos que há dois
funcionalismos, o primeiro, chamado funcionalismo moderado, foi desenvolvido pelo
alemão Claus Roxin, o maior penalista vivo do planeta. Foi ele quem mais mudou o direito
penal de 1970 para cá. O que ele inventou no que toca à tipicidade? Ele disse que a tipicidade
tem três dimensões.
• No causalismo – uma dimensão: objetiva.
• No neokantismo – uma dimensão: valorativa.
• No finalismo de Welzel – duas dimensões: objetiva, subjetiva.
• No funcionalismo de Roxin – três dimensões: objetiva,

subjetiva, valorativa (ou normativa)
• Sob a dimensão objetiva: continua tudo igual: quatro

requisitos: conduta, nexo de causalidade, resultado naturalístico e conduta
típica. O que eles fizeram no final do século XIX ainda continua tudo válido
até hoje. Desde 1911, antes do Titanic já se falava nisso.
DIMENSÃO SUBJETIVA
Comentários: aqui tem novidade. Roxin faz uma correção à doutrina de Welzel que tinha
cometido um equívoco ao dizer que dolo e culpa são subjetivos. Isso porque culpa, em
direito penal, não é subjetiva. O que é subjetivo em penal? Subjetivo em penal o que está
na cabeça do réu. Logo, dolo é subjetivo. Dolo é intenção, está na cabeça do réu. Mas
culpa, não. Culpa não é subjetiva. Culpa é normativa. Subjetivo está na cabeça do réu. E o
normativo? Normativo depende de um juízo de valor. Por que a culpa é normativa? Quem
valora a culpa? Quem conclui se houve ou não houve culpa? É o juiz. Sendo o juiz que faz
isso, a culpa está na cabeça de quem? Do juiz. O dolo está na cabeça do réu, a culpa está na
cabeça do juiz porque é o juiz que valora se houve ou não houve culpa. Então, essa
correção foi feita por Roxin, dizendo que a dimensão subjetiva da tipicidade abrange só o
dolo.
482
DIMENSÃO NORMATIVA OU VALORATIVA
Comentários: o que ele inventou aqui? Qual é a teoria? Três postulados básicos em direito
penal são de Roxin, um deles difundido no mundo todo que é a Teoria da Imputação
Objetiva. Foi isso que ele criou de novo. O que despenca hoje em tudo quanto é prova de
concurso? Teoria da Imputação Objetiva. O primeiro dado sobre ela é dizer que foi
desenvolvida por Roxin. A Teoria da Imputação Objetiva é composta por três coisas:
Criação ou incremento de um risco proibido relevante
Comentários: ou seja, para ele, a conduta só é penalmente reprovada se criou um risco

proibido relevante. O que inventou Roxin? Um critério de valoração da conduta. Ou seja, a
conduta já estava dentro do tipo penal antes dessa fase criada por Roxin, desde o tempo do
causalismo. Mas ele diz o seguinte: nós temos que valorar essa conduta para saber se essa
conduta é aquela que está proibida no tipo penal porque não é qualquer conduta adequada
ao tipo que está proibida. Só está proibida a que cria um risco proibido. Criou um dado
valorativo novo, que é valorar a conduta.
Exemplos I: alguém, dirigindo um carro a 70 quilometros por hora, mão de direção

correta, semáforo verde, mata alguém. Esse sujeito, nessa circunstância está criando um risco
proibido ou permitido pelo tipo? Absolutamente permitido.
Exemplo II: outra situação: estou eu, a 70 por hora, dirigindo bem, quando chega na
esquina, um louco que vinha correndo, pula na frente do carro e morre. Eu gerei uma morte.
Houve uma conduta minha. Agora, vamos valorar essa conduta no momento em que matei
o sujeito. Eu estava criando um risco proibido ou permitido? Permitido. Logo, esse
resultado não pode ser imputado a mim. Eu gerei uma morte, mas não um homicídio. Eu
causei uma morte, mas não sou responsável por homicídio porque para haver um
homicídio é preciso haver um resultado objetivamente imputado a mim. E, convenhamos,
se eu criei um risco permitido, o homicídio não pode ser imputado a mim. Eu só gerei uma
morte. Esse fato só ficou no plano objetivo. Na teoria da imputação não passou e se não
passou, não existe homicídio. Eu gerei a morte, mas não sou penalmente responsável por ela.
Exemplo III: sujeito da concessionária lhe vende um carro zero. Nos primeiros
quilômetros, você invadiu a contramão e matou alguém. Dirigindo dessa maneira foi criado
um risco proibido. Logo, se é assim, sua conduta é penalmente relevante. Quem cria risco
permitido não responde. E o vendedor? Responde? Se ele não tivesse vendido, você não
teria matado alguém. Vender carros é gerar riscos permitidos. Quem vende, está dentro do
483
risco permitido. Quem gera risco proibido, responde. Quem gera risco permitido, não
responde.
Exemplo IV: o padeiro que vende um pão, sabendo que essa pessoa que comprou irá
envenená-lo para matar alguém, gera risco permitido ou proibido? Permitido. Ele não pode ser
responsabilizado pelo crime por algo que faz todos os dias, que é vender pão. Quem criou o
risco proibido foi quem comprou o pão.
Exemplo VI: caso do taxista. Sujeito entra no carro, dizendo que vai matar alguém. O
taxista responde pela morte? Imputa-se ele o resultado morte ou não? Taxista não responde,
embora soubesse que o sujeito mataria alguém.
Exemplo VII: outra situação: O sujeito vira para esse mesmo taxista e diz que quer
matar alguém, mas não sabe onde está a pessoa e pergunta se ele sabe. Se o taxista souber e
informar, ele terá feito mais do que apenas uma corrida de táxi. Ele deu a informação
precisa sobre a localização da vítima que acabou morta minutos depois. Como o juiz faz
nesse caso, valora a conduta do taxista em que sentido? Manda para cadeia ou absolve?
Através dos riscos permitidos e riscos proibidos. Esse é o critério inventado por Roxin. A
conduta gerou risco permitido, não responde. A conduta gerou risco proibido, responde.
Exemplo VIII: outro exemplo dos livros que vai despencar nas provas: o sobrinho
quer matar o tio. Poderia dar um tiro no tio. Mas programou uma excursão numa floresta cuja
incidência de raios é a mais alta de todo o mundo. Escolheu o dia do ano onde mais cai raio e
consegue que o tio vá a uma excursão nesta floresta neste dia. De fato, acaba morto por um
raio. E então, o sobrinho responde ou não responde? Não. Por quê? Porque o sobrinho,
tendo em conta que ele tinha o dolo, tendo em conta que houve conduta (ele programou
excursão), ele não criou risco proibido. Programar excursão é permitido.
Observação: por que chama teoria da imputação objetiva? Porque essa teoria independe
do dolo do agente. O dolo do agente não entra aqui. O dolo é valorado depois. Por isso se
chama objetiva. Roxin criou critérios e os critérios que ele criou resolvem problemas,
resolvem os problemas que caem nas provas. Se você não dominar esses critérios, não
conseguirá resolver os problemas. E ele, com essa teoria, resolveu um monte de problemas.
Quebrar a perna de alguém ao disputar uma bola no futebol gera responsabilidade
penal? Não porque disputar a bola no jogo de futebol gera riscos permitidos. O médico ao
realizar uma cirurgia pratica formalmente uma conduta de lesão corporal, mas essa conduta
não é valorada penalmente. Ela cria riscos permitidos e o que é risco permitido não é
típico. Não é materialmente, valorativamente típico porque está permitido. Mulher
484
grávida em razão de estupro pode matar o feto. Se a lei permite, eu, mãe, mato o feto e pronto.
Há lei que permite.
Observação II: a tipicidade ou o fato típico tem quantas dimensões, uma, duas ou três?
No causalismo e no neokantismo (neste há a dimensão valorativa também), só tinha uma
dimensão: só objetiva. A partir do finalismo de Welzel a tipicidade passou a ter duas
dimensões. A partir de Roxin, passou a ter três dimensões: objetiva, subjetiva e uma
dimensão normativa nova. Para ele, essa dimensão normativa nova está dentro do que ele
chamou de teoria da imputação objetiva, que é composta por três coisas. Para que o fato seja
típico, não basta a adequação do fato à letra da lei. Mais do que isso. O juiz tem que valorar se
essa conduta adequada à lei, criou um risco permitido ou proibido. Quem valora isso é o juiz.
Que mais Roxin inventou?
NEXO ENTRE O RISCO E O RESULTADO.
Comentários: o risco criado tem nexo com o resultado? Quando você estuda a parte
objetiva, estuda conduta, resultado naturalístico e o nexo de causalidade. Causa e efeito.
Facada e morte. Isso é uma coisa. O que Roxin está falando agora é outra coisa: nexo
entre o risco e o resultado: nexo de imputação (não mais nexo de causalidade).
Exemplos I: alguém está a 210 por hora, atropelou e matou. Ele estava criando um
risco permitido ou proibido? Claro que proibido. Qual foi o risco criado por ele? Alta
velocidade. Existe nexo entre isso e o resultado morte (nexo de imputação)? Claro. Sem
dúvida, vai responder. Outro requisito: que o resultado esteja sob o âmbito de proteção da
norma. O resultado tem que estar dentro da norma. Numa prova, quando você se lembra do
exemplo, ou se cita o exemplo, já tem pontos.
Exemplo II: o caso do ciclista ocorrido na Alemanha: dois ciclistas estavam no

acostamento à noite. Ambos sem farol. O da frente atropela um pedestre e mata. Não viu,
bateu, matou. O promotor denuncia os dois. O da frente porque não tinha farol, atropelou e
matou. E denuncia o de trás porque não tinha farol, já que, se tivesse, teria iluminado o da
frente e evitado o acidente. O juiz condena os dois. A Corte Provincial (TJ) confirma a
condenação dos dois. Na Corte Suprema o ciclista de trás argumenta que não pode ser
condenado pela morte causada pelo ciclista da frente porque não teve nada a ver com o
ocorrido. A Corte Suprema absolve. Argumento: o farol da bicicleta é para evitar acidentes
da sua bicicleta. A norma de trânsito exige o farol para evitar acidente, mas qual
acidente? O seu próprio acidente. Você não é obrigado a andar com farol para evitar
acidente dos outros.
485
Observação: então, antes, para Welzel, a dimensão do tipo era objetiva e subjetiva. O tipo
tinha duas partes, duas divisões. A partir de Roxin, tinha a objetiva, subjetiva e ainda uma
dimensão valorativa nova. Fundada em três requisitos. Isso não existia no direito penal, nem
na teoria da tipicidade. 99% dos manuais do Brasil falam em tipo objetivo e tipo subjetivo.
Não se trabalham esses critérios valorativos no Brasil.
FUNCIONALISMO REDUCIONISTA
Comentários: na década de 80, vem Zaffaroni e diz o seguinte. Ele é o maior penalista das
Américas. O que ele faz? Funcionalismo reducionista. O que sustenta o funcionalismo
reducionista? Para ele a tipicidade é objetiva ou sistemática. Além dessas duas dimensões,
a tipicidade realmente tem uma terceira, que é valorativa, ou normativa (norma =
valor). Para ele, essa terceira dimensão é composta de duas coisas:
A. Imputação objetiva. E até aqui Zaffaroni apenas está repetindo Roxin e
B. Resultado jurídico, ou seja, faz parte da tipicidade, tanto a imputação

objetiva de Roxin, mas ainda falta alguma coisa: resultado jurídico.
RESULTADO JURÍDICO
Comentários: também compõe a tipicidade. Chegou a roxin em 70 e a Zaffaroni em 80, fecha.

O resultado jurídico é exigência do tipo. Tem que estar no tipo. O que é resultado jurídico
em direito penal? Zaffaroin ensina: É a ofensa ao bem jurídico. Como se produz essa
ofensa? Ela pode ser de duas formas, há duas maneiras de ofender ao bem jurídico:
1. Por lesão ou
2. Por perigo concreto.
Isso, antes de Zaffaroni não estava claro. Nem Roxin idealizou isso. Quantos resultados
existem em direito penal? Qual é a segunda exigência objetiva? Resultado naturalístico.
Aqui eu falo em resultado jurídico. Então, há dois resultados e temos que dominar os dois,
saber que um está na parte objetiva, que o outro está na parte valorativa. Ambos são
importantes. O naturalístico é importante para a parte objetiva, o jurídico é importante para a
parte valorativa.
Exemplo: para fixação: se o sujeito dá uma facada e o outro morre. A morte é

resultado naturalístico ou jurídico? Ela é perceptível, objetivamente suscetível à
constatação? Toca, constata. Isso é naturalístico. É o âmbito naturalístico. No homicídio
que teve como resultado naturalístico uma morte, qual é o resultado jurídico? Lesão ao bem
jurídico vida. Esse é o resultado jurídico. Cabem, portanto, as duas coisas. É preciso saber
486
distinguir e dominar esses conceitos. A ofensa ao bem jurídico se dá por lesão ou por perigo
concreto.
Exemplo II: o sujeito dá uma facada no outro, mas a vítima vai para o hospital e não
morre. O que temos penalmente falando? Tentativa de homicídio. Na tentativa de homicídio,
qual é o resultado jurídico? Todo crime tem resultado jurídico. Qual foi? Houve uma lesão
ao bem jurídico vida ou houve um perigo concreto para o bem jurídico vida? Na tentativa, há
um perigo concreto para o bem jurídico. Por que perigo? Não morreu. Correu o risco,
correu perigo.
Observação: são coisas básicas do direito penal, mas muito importantes: saber o que é
subjetivo e o que é normativo. Subjetivo é o que está na cabeça do réu, normativo é o
que você valora. O dolo é subjetivo, a culpa é normativa porque o juiz é que valora.
Distinguir resultado naturalístico de resultado jurídico. Naturalístico é aquilo que você
constata, vê, põe em laudo. O resultado jurídico é conceito, lesão ao bem jurídico vida.
Se houve tentativa, perigo concreto ao bem jurídico vida. Isso tudo, antes do Zaffaroni não
estava claro.
Observação II: normalmente, todo resultado naturalístico (99.99%) se converte em um

resultado jurídico. Houve resultado naturalístico morte? Normalmente há lesão ao bem
jurídico vida. Há situações em que se gera o resultado morte, mas isso não é juridicamente
negativo. Exemplo: aborto em caso de estupro. Houve uma morte, houve um resultado
naturalístico, mas essa morte não é juridicamente negativa. O fato não é típico. Se alguém
pegar meu celular, sub-repticiamente, e levar embora, houve o resultado naturalístico, leia-se,
diminuiu meu patrimônio (ofensa ao bem jurídico patrimônio). Se o celular está abandonado
porque eu odeio o celular e alguém pega, do ponto de vista naturalístico houve subtração, mas
juridicamente, não é furto porque eu abri mão do meu patrimônio. Coisas abandonadas podem
ser objeto de apossamento sem o menor problema. Coisa abandonada não tem proteção
jurídica.
Caiu em prova (TJ/SP): aborto anencefálico – é crime ou não é crime? Anencefalia é

ausência ou cérebro que não se desenvolveu. O feto vai morrer. É certo. Você pode ou não
pode abortar antes de nascer? Anencefalia verdadeira, o feto nasce e morre. Se você aborta
antes de nascer é crime? Formalmente, no Brasil só tem duas hipóteses de aborto permitido e
a anencefalia não se encaixa em nenhuma delas. N a ADPF 54 o STF (Marco Aurélio) decidiu
que há resultado naturalístico, porém não há o jurídico. Se você diz que violou o bem jurídico
vida, seria crime. Porém, o STF entendeu que a morte era possível porque o feto era inviável,
487
porque ofende a dignidade da mulher manter um feto anencefálico. O STF disse que não é
delito e por uma razão jurídica. A questão toda está no resultado jurídico: não é desaprovado.
Observação: no resultado jurídico em direito penal, segundo LFG, completando Zaffaroni,

para que seja desaprovado, para que o réu responda, é preciso que o perigo seja real, efetivo.
Com isso, partindo da premissa que está posta aqui, resultado jurídico faz parte do tipo,
não se admite perigo abstrato em direito penal. Por essa teoria, não.
Observação II: uma coisa é o foi escrito (Roxin, Zaffaroni, LFG, doutrina), outra coisa é o
concurso público. Dica: se alguém pergunta: existe perigo abstrato em direito penal? A
resposta: parte da jurisprudência e da doutrina diz sim, parte diz não. Arma de fogo sem
munição é crime? Tudo depende de que princípio você parte. Se você segue o perigo abstrato,
tem crime. É presumidamente perigoso andar com arma. Se você parte do perigo concreto,
não. Sem projétil não há disparo e arma sem projétil não causa perigo, não tem risco para
ninguém. HC 81.057. O STF dizia que não é crime e acolhia a teoria de LFG. Isso é polêmico,
mas o STF estava adotando, porém, recentemente (2012/2013), mudou o entendimento.
TIPOS DE RESULTADO
Resultado jurídico transcedental: em direito penal precisa ainda ser

transcendental. O que é resultado jurídico transcendental? Significa que o resultado tem
que atingir terceira pessoa, senão não é resultado jurídico. Qual o nome disso em direito
penal e que cai toda hora? Qual o nome desse princípio que a ofensa tem que atingir terceiros
e nunca o próprio? PRINCÍPIO DA ALTERALIDADE (alter = outro). E os examinadores
tentam confundir, afirmando que princípio da alteralidade é sinônimo de princípio da
alternatividade.
Caiu em prova: o que é o PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE em direito penal? Vale

para os crimes de conteúdo múltiplo ou variado. O que é crime de conteúdo múltiplo? Crime
que tem vários verbos. Qual é o campeão nacional, absoluto com 18 verbos? O art. 33, da Lei
de Drogas. Estamos distinguindo alteralidade de alternatividade. Que problema você resolve
aplicando o princípio da alternatividade? Se o agente realiza vários verbos, no mesmo
contexto fático, o crime é único. Por quê? Os verbos são alternativos. Importar ou exportar ou
ceder ou guardar ou depositar. Isso não tem nada a ver com alteralidade. O que se extrai dessa
exigência? O que alteralidade? Se o sujeito somente afeta bens jurídicos próprios, não tem
crime. Tentativa de suicídio no Brasil não é crime. Claro que cortar o braço fraudulentamente
para receber o seguro é diferente disso. Exemplo que pode ser usado no princípio da
alteralidade: posse de droga para uso próprio. É você para com você mesmo. Em concurso
público, melhor usar as teses mais conservadoras.
488
O resultado jurídico precisa ser significativo: se o resultado for

insignificante, não há crime porque o fato não é típico. HC 84.482 (STF).
O resultado jurídico precisa ser intolerável: resultado jurídico tolerável com

resultado naturalístico: aborto anencefálico. É o melhor exemplo. Tolera-se porque o feto não
vai viver, causando sofrimento à mãe. O ponto de vista jurídico não se confunde com o
religioso. A posição que o STF adotou foi a jurídica.
O resultado jurídico tem que ser objetivamente imputável ao risco criado.

Ou seja, tem que ter nexo de imputação entre o risco e o resultado. Estou a 200 por hora, a
morte veio, há nexo. Problema de nexo de imputação: você empurra o Tício na piscina. Tício
se afoga e morre. Se você agiu com dolo (homicídio doloso), se foi brincadeira (homicídio
culposo). Um terceiro que não sabia nadar (e previamente sabe que não tem que pular na
piscina porque não sabe nadar), pula na piscina (pulou porque eu havia empurrado Tício
na piscina) e, ao invés de pedir socorro, fica quieto e morre também. Eu que empurrei o
Tício, respondo pela morte dele (até aqui, tudo claro), mas respondo pela morte do
terceiro? Não. Eu só respondo pelo risco que eu criei. Pela morte do terceiro que pulou
por conta própria eu não respondo porque não criei risco para ele. Esse resultado não é
objetivamente imputável ao meu risco.
O resultado jurídico tem que estar no âmbito de proteção da norma: A

tipicidade tem que ser formal (adequação típica) e material (lesao a bem jurídico relevante).
Tipicidade material significa juízo de valoração da conduta. Depois de todo esse contexto,
eu pergunto: qual é o critério que o juiz usa para valorar uma conduta, para saber se ela
é materialmente típica?
1. Fazendo o juízo de valoração da conduta e
2. Fazendo o juízo de valoração do resultado jurídico.
Caiu em prova (MPF): quantas são as exigências que o juiz tem que valorar no
resultado jurídico para saber se ele é positivo ou negativo? Valora o seguinte: o resultado
foi completo?Como usar isso na prática? Ementa do HC (Celso de Mello): “o princípio da
insignificância: descaracterização da tipicidade penal em seu aspecto material.” A
tipicidade é formal, material e subjetiva. Alguns concursos ou alguns examinadores menos
técnicos no Brasil, não tem a mínima idéia do que seja tipicidade material porque elas vão do
formal para o subjetivo e pronto. É importante estudar em livros atualizados e que tragam a
tipicidade material.
489
Conclusão: onde está o fundamento de tudo isso? Teoria Tridimencional do Delito. Miguel
Reale. Para ele, direito é fato, valor e norma. Recordar isso é fantástico e vai ajudar em todas
as áreas jurídicas. Norma primária (dirigida a todos). Norma secundária (dirigida ao juiz).
Toda vez que se estudar uma norma tem que saber que ela tem um lado primário e um lado
secundário. De onde vc extrai a normal penal? Qual é a fonte de uma norma penal? É a lei. Da
lei se extrai a norma. Artigo 121: matar alguém. É a lei. Qual é a norma que está por
detrás dessa lei? É proibido matar. Essa é uma norma. Quer a prova? Esta norma: “é
proibido matar” tem um aspecto primário (dirigida a todos) e um aspecto secundário (dirigida
ao juiz). O que essa norma está dizendo para o juiz? Juiz: aplique a pena, desde que cometido
o delito. A norma impõe uma aplicação por parte do juiz. A obrigação do juiz de impor pena
deriva da norma. A norma primária “é proibido matar” tem dois aspectos que não podem
ser ignorados: possui um aspecto valorativo e um aspecto imperativo. A pergunta é a
seguinte: o que é que essa norma visa a proteger? Qual é o valor protegido pela norma?
Vida. Esse é o aspecto valorativo. Qual é o aspecto valorativo que se deriva do “é
proibido furtar?” Patrimônio. Qual é o aspecto valorativo da norma que está com 213,
manter conjunção carnal estuprando-a? Liberdade sexual. Toda norma existe para
proteger um valor. Todo fato, segundo Miguel Reale, tem que estar de acordo com a lei
(isso é tipicidade formal), desta maneira, viola a norma porque afeta um valor. Uma
facada é um fato que está de acordo com a lei e tem que afetar um valor.
490

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Direito Penal. Parte Geral. Professor Carlos Paschoalik Antunes.

Caracteres e funções do Direito Penal ...........................................................................................................02

Teoria Geral do Direito Penal.......................................................................................................................12

Aplicação da Lei Penal e Princípios Penais.................................................................................................23

Lei excepcional e temporária......................................................................................................................32

Tempo e Lugar do crime.......................................................................................................................................34

Norma penal em branco..............................................................................................................................54

Lei penal em relação às pessoas...................................................................................................................56

Tipicidade e conflito de normas..................................................................................................................93

Crime Doloso e Crime Culposo....................................................................................................................105

Livramento Condicional Efeitos da Condenação medida de Segurança e Reabilitação........................372

Teoria geral do delito................................................................................................................................478

Crime e contravenção: não há diferença essencial entre ambos, a estrutura jurídica é a

CARACTERES DO DIREITO PENAL

CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL

Exclusiva (somente a lei penal define o que é crime e comina penas);

Imperativa (é imposta a todos independentemente de sua vontade, ou seja, uma vez

Genérica (vale para todos, ou seja, erga omnes) e

Intervenção mínima e insignificância: como já exposto anteriormente o direito penal só

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA DE ACORDO COM O STF E COM O STJ

1º Critério: mínima ofensividade da conduta do agente.

2º Critério: nenhuma periculosidade social da ação.

3º Critério: reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

4º Critério: inexpressividade da lesão provocada.

O STF analisa a insignificância No estudo do que é ou não

Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a fé pública,

Observação II: é tese institucional do MP de SP que não se aplica o princípio da

Caiu em prova: é possível a aplicação do princípio da insignificância para réus

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA STF E STJ

Comentários ao julgado acima: para aplicar o princípio da insignificância é importante

Decidiram II: Princípio da insignificância. Não pode ser aplicado o princípio da

Comentários: a 2ª Turma do STF afirmou ser inaplicável o princípio da insignificância no

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA STF E STJ

Comentários ao julgado acima: é possível a aplicação do princípio da insignificância para

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA STF E STJ

Outra questão: É possível aplicar o princípio da insignificância em caso de furto

aplicação do princípio da insignificância em caso de furto qualificado. Ex1: réu, em

Principais Argumentos do STF: ao analisar se deverá ser aplicado ou não o princípio da

VEDAÇÃO AO DIREITO PENAL DO AUTOR

Princípios relacionados com o fato do agente: segundo o princípio da materialização do fato, o

Comentários: é a pessoa ou entidade que sofre os efeitos do delito, ou seja, a vítima do

OBJETIVIDADE JURÍDICA E OBJETO MATERIAL

FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

a. Proteção dos bens jurídicos e

b. Manutenção da paz social.

Comentários é o conjunto de valores ou interesses do indivíduo e da coletividade que são

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

• Aspecto FORMAL – “Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de

• Aspecto SOCIOLÓGICO – “Já sob o enfoque sociológico, o direito penal é

Funcionalismo teleológico – “Para os funcionalistas teleológicos (Roxin), o fim do

Funcionalismo sistêmico – Já para os funcionalistas sistêmicos (Jakobs), a função

Roxim (teleológico): a preocupação de Roxin consiste, em apertada síntese, resguardar o

• Direito penal OBJETIVO – “Conjunto de leis penais em vigor no país:

• Direito penal SUBJETIVO – “Direito de punir do Estado”.

LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PUNIR (AO DIREITO PENAL SUBJETIVO)

Comentários: vamos começar com a prescrição. Se alguém perguntar o que é prescrição,

FONTES DO DIREITO PENAL

Comentários: quando se fala em fontes formais, a referência que se faz é às fontes de

a) Imediata – Lei (princípio da legalidade).

b) Mediatas – Costumes e Princípios Gerais do Direito.

Observação: e o contrário? Costume revoga crime? Costume revoga pena? Se o princípio da

• 1ª Corrente – “Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a

PRINCÍPÍOS GERAIS DO DIREITO