ConJur - Carlos Campos: Devemos temer o "estado de coisas inconstitucional?

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OPINIÃO

Devemos temer o "estado de coisas

inconstitucional"?
15 de outubro de 2015, 7h21 Imprimir Enviar

Por Carlos Alexandre de Azevedo Campos

O julgamento da Cautelar na ADPF 347/DF, da relatoria do ministro Marco

Aurélio, envolvida a problemática do sistema carcerário brasileiro, instigou
o debate acadêmico sobre o “estado de coisas inconstitucional” (ECI). O
interesse foi imediato. Entre as principais manifestações, destacam-se dois
textos críticos: o primeiro, dos ilustres professores Raffaele de Giorgi, José
Eduardo Faria e Celso Campilongo, publicado no Estadão[1]; o segundo, do
eminente professor Lenio Luiz Streck, compondo sua coluna semanal nas
páginas da ConJur[2].

Os autores do primeiro texto apontam que o ECI pode, ao invés de favorecer, LEIA TAMBÉM
dificultar ou mesmo ameaçar a efetividade da Constituição e dos direitos SENSO INCOMUM
fundamentais; que cortes não possuem “competência para corrigir a A busca de um HC ou de como ainda
incompetência” dos poderes políticos e decisões da espécie podem, existem desembargadores no RJ
simplesmente, não ser cumpridas. O autor do segundo adverte que a “coisa
chamada ECI” é “fluída, genérica e líquida”, de “substrato frágil”; um SENSO INCOMUM
O que é preciso para (não) se
“conceito ônibus”, no qual tudo cabe, implicando a ubiquidade das
conseguir um Habeas Corpus no
declarações de inconstitucionalidade.
Brasil
Afirmam não só a incapacidade de o ECI produzir bons resultados, também
ESTADO DE COISAS
a aptidão em promover decisões arbitrárias ou mesmo absurdas: ante a
Veja sustentação oral de Daniel
ineficácia da ordem jurídica e a debilidade do acesso ao Judiciário, o STF
Sarmento sobre sistema carcerário
poderia declarar a inconstitucionalidade da própria Constituição e
determinar o fechamento dos tribunais; ou diante do estágio atual da ESTADO DE COISAS
corrupção política, poderia ordenar o fechamento do Congresso. Falou-se até Supremo conclui julgamento de
em “declarar a inconstitucionalidade do... Brasil”[3]. liminar sobre sistema carcerário

As objeções são especificações dos tradicionais discursos contra a prática POPULAÇÃO CARCERÁRIA
ativista da jurisdição constitucional: riscos de subjetivismo e arbítrio CNJ terá sistema de cumprimento de
judicial; ilegitimidade democrática e irresponsabilidade institucional de penas e benefícios dos presos
juízes e cortes; violação à separação de poderes e o fim das fronteiras entre
Direito e Política. Os argumentos são assertivos, elegantes e enriquecedores
do debate de ideias. Este pequeno artigo tem o propósito de manter a Facebook Twitter
discussão sobre o ECI, sendo apresentadas, contudo, discordâncias
profundas em face dos dois textos. Linkedin RSS Feed

https://www.conjur.com.br/2015-out-15/carlos-campos-devemos-temer-estado-coisas-... 24/04/2019
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Ante o elevado tom das críticas, é necessário enfrentar a questão: devemos

temer o ECI? Bem, se o ECI possuir toda a potencialidade negativa alegada
pelos autores, implicar a ubiquidade das declarações de
inconstitucionalidade e investir o Supremo do poder de proclamar decisões
tão arbitrárias e absurdas, sem dúvida, temos muito a temer. Ao contrário,
nada temos a temer se o ECI possuir apenas os elementos e pressupostos
formulados, originalmente, pela Corte Constitucional da Colômbia (CCC), e se
requerer do STF não mais que o comportamento judicial proposto pelo
ministro Marco Aurélio na ADPF 347. A resposta, verdadeira ou falsa,
depende da concepção, certa ou errada, que se tem do ECI.

O ECI, tal como desenhado pelos autores, não corresponde à técnica

construída pela CCC e defendida na ADPF 347. A descrição, promovida pelos
ilustres professores, se encaixa, inequivocamente, ao quadro de riscos e
excessos que pintaram. Pudesse, realmente, o ECI produzir todos os estragos
articulados, deveria ser tido como natimorto entre nós. Todavia, tem-se aqui
clara hipótese do “argumento do espantalho” (straw man fallacy): os autores
apresentaram uma visão distorcida do ECI, de seus pressupostos e
implicações. Não estou querendo dizer que a distorção foi proposital. Longe
disso. Mas ela ocorreu, ainda que de forma intelectualmente honesta.
Ocorreu e deve ser refutada.

Como já expus em outras oportunidades[4], a CCC assentou haver três

pressupostos essenciais para a configuração do ECI: no plano dos fatos, viger
uma realidade manifesta de violação massiva e sistemática de diferentes
direitos fundamentais; no plano dos fatores, a situação inconstitucional
decorrer de ações e omissões estatais sistêmicas (falhas estruturais, máxime
de políticas públicas), e se perpetuar ou mesmo agravar-se em razão de
bloqueios políticos e institucionais persistentes e, aparentemente,
insuperáveis; no plano dos remédios, ante as causas estruturais, a superação
do quadro exigir medidas não apenas de um órgão, e sim de uma
pluralidade desses (remédios ou sentenças estruturais).

A conjugação dos dois primeiros pressupostos revela, de forma inequívoca, a

objetividade e excepcionalidade do ECI. O dever de observância dos dois
pressupostos, como condição da declaração do ECI, exclui a vagueza e
fluidez do instituto, e elimina o risco de ubiquidade apontado pelos autores.
Não será qualquer violação de direitos que justificará o manejo da técnica
pelo STF, mas apenas aquela que, de forma objetiva, se manifestar
generalizada, sistemática, e for relacionada a um estado permanente de
inércia estatal e flagrante incapacidade institucional. Deve pressupor
ausência de políticas e programas públicos minimamente capazes de
superar, gradativamente, o quadro de violação endêmica de direitos
humanos.

Por essas razões, e como bem ressaltado pelo ministro Marco Aurélio na
ADPF 347, ainda que não se possa cogitar da realização plena dos direitos à
saúde, educação, transporte, trata-se de temas que constam da agenda
política. São pautas que contam com disposição política e social. Nessas
áreas, existem programas públicos voltados à universalização e
racionalização do acesso. Em que pese a judicialização para solução de
diversos pontos de institucionalização incompleta, não estão configurados
pressupostos próprios do ECI a fim de promover-se uma intervenção
estrutural do STF. Não é por menos que o ECI foi introduzido no STF por
meio de um caso como o sistema carcerário: envolvida população
estigmatizada, socialmente desprezada e politicamente ignorada. Não há
ubiquidade, e sim excepcionalidade.

Além de excepcional, o ECI não favorece unilateralismos judiciais. O terceiro

pressuposto deixa claro que nada pode ser resolvido pelo Judiciário

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isoladamente. Ao contrário, é próprio do ECI que a solução seja perseguida a

partir de medidas a serem tomadas por uma pluralidade de órgãos. Por
meio de ordens flexíveis, nas quais não consta a formulação direta das
políticas públicas necessárias, o tribunal visa catalisar essas medidas, buscar
a superação dos bloqueios políticos e institucionais que perpetuam e
agravam as violações de direitos. O ECI funciona como a “senha de acesso”
da corte à tutela estrutural: reconhecido o ECI, a corte não desenhará as
políticas públicas, e sim afirmará a necessidade urgente que Congresso e
Executivo estabeleçam essas políticas, inclusive de natureza orçamentária.

Depois de formuladas e implementadas as medidas pelos poderes políticos, a

corte deverá monitorar e avaliar os resultados, mantendo um “colóquio
contínuo”[5] sobre as práticas adotadas, por meio, principalmente, de
audiências públicas, com a participação dos órgãos estatais envolvidos e
parcelas interessadas da sociedade civil. Não se trata, portanto, de “corrigir
a incompetência dos outros poderes”, mas de promover diálogos
democráticos entre os poderes e a sociedade em torno das melhores
soluções. As sentenças estruturais, próprias do ECI, em conterem ordens
flexíveis e sujeitas a monitoramento, buscam promover a colaboração
harmônica e deliberativa entre os poderes em torno de um objetivo comum:
superar o quadro de inconstitucionalidades. Portanto, não há supremacia,
subjetivismo ou arbítrio judiciais, e sim diálogos e cooperação institucionais.

Com ordens flexíveis da espécie, cortes respeitam as credenciais

democráticas e as capacidades institucionais dos outros poderes, mantêm de
pé as fronteiras entre Direito e Política e minimizam riscos de não
cumprimento das decisões. Em vez de servir ao “fechamento do Congresso”,
o ECI pode contribuir à sua atuação ao chamar atenção para direitos de
grupos vulneráveis e minorias sub-representadas, cujos interesses acabam
caindo em “pontos-cegos legislativos”. Em vez de ir contra a Constituição e
os direitos fundamentais, o ECI pode servir para diminuir a distância entre o
garantismo textual e a realidade desigual e desumana em diferentes
quadras[6]. Em vez de oportunizar a declaração de “inconstitucionalidade
do Brasil”, o ECI pode contribuir a torná-lo um país mais inclusivo e atento à
dignidade humana como bem intrínseco de todo e qualquer indivíduo.

Já as críticas quanto à violação da separação de poderes encerram, com a

devida vênia, dois equívocos sucessivos. Primeiramente, partem de uma
concepção estática do princípio, de poderes não só separados, como
distantes e incomunicáveis. As pretensões transformativa e inclusiva da
Carta de 1988 requerem, ao contrário, um modelo dinâmico, cooperativo de
poderes que, cada qual com as ferramentas próprias, devem compartilhar
autoridade e responsabilidade em favor da efetividade da Constituição. Em
segundo lugar, ainda que se reconhecesse como plenamente vigente esse
modelo estático de poderes que se excluem funcionalmente, circunstâncias
próprias do ECI — violação massiva de direitos fundamentais e bloqueios
políticos e institucionais — configuram motivos suficientes à flexibilização,
nos casos concretos e sob o ângulo de princípios de moralidade política,
razões de separação ortodoxa de poderes[7]. Pensar de modo diverso
equivale a tolerar situações de somatório de inércias, de paralisia dos três
poderes em desfavor da realização efetiva de direitos fundamentais.

Enfim, por trás das críticas ao ECI estão receios e objeções aos “ativismos”
que o STF tem praticado. Na vida real, os “casos-limite” articulados pelos
autores impugnam a si mesmos. Mesmo em “casos mais comuns”, juízes e
cortes evitam tomar decisões impossíveis de cumprimento ou que corram
riscos de ser ignoradas. Cortes sabem quando e em que medida gastar seu
capital institucional[8]. Mas é certo que posturas judiciais extremadas
devem ser combatidas. Contudo, o que se viu no julgamento da Cautelar na
ADPF 347 deveria inspirar preocupações de sinal trocado. Mesmo ministros

https://www.conjur.com.br/2015-out-15/carlos-campos-devemos-temer-estado-coisas-... 24/04/2019
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que, historicamente, criticavam veementemente o sistema carcerário

brasileiro, optaram por defender a “funcionalidade do Tribunal” ante a
ameaça de uma enxurrada de reclamações, ao invés de avançar decisões
que pudessem, verdadeiramente, promover mudanças do quadro de
superlotação carcerária. A julgar por esse comportamento que foi
majoritário, penso que o temor deveria ser pelo excesso de timidez, e não de
ativismo. Mas como disse um dos autores: “vive la différence”.

O ECI tem potencial para contribuir à proteção de minorias vulneráveis e à

solução de problemas estruturais que impliquem realidades
inconstitucionais de violação a direitos fundamentais. Ainda que a
expressão tenha sido elaborada pela CCC, as sentenças estruturais não são
novidades, tendo alcançado sucesso em países como Estados Unidos,
Canadá, Índia, África do Sul e Argentina. Para o desenvolvimento da técnica
e até para saber se realmente há espaço para sua atuação no Brasil, é
imprescindível a atenção crítica da doutrina. O debate deve seguir. Mas será
ainda mais construtivo se tiver por alvo o ECI como ele é! Nem mais, nem
menos.

1 http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,estado-de-coisas-
inconstitucional,10000000043 <Acesso em 21/9/2015>

2 http://www.conjur.com.br/2015-set-24/senso-incomum-preciso-nao-obter-
hc-brasil <Acesso em 26/9/2015>

3 Conferir o artigo do Professor Lenio Luiz Streck.

4 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Da Inconstitucionalidade por

Omissão ao Estado de Coisas Inconstitucional. (Tese de Doutorado, UERJ,
2015); Estado de Coisas Inconstitucional. JOTAMundo, 4/5/2015,
http://jota.info/jotamundo-estado-de-coisas-inconstitucional; Estado de
Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural. Conjur, 1º/9/2015,
http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-
inconstitucional-litigio-estrutural.

5 A expressão é de Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch. The

Supreme Court at the Bar of Politics. 2ª ed. New Haven: Yale University Press,
1986, p. 240.

6 GARCIA JARAMILLO, Leonardo. Constitucionalismo Deliberativo. Estudio

sobre o ideal deliberativo de la democracia y la dogmática constitucional del
procedimiento parlamentário. México: UNAM, 2015, p. 188. Agradeço à amiga
Graça Maria Freitas pela indicação desta excelente obra.

7 KYRITSIS, Dimitrios. Shared Authority. Courts and legislatures in legal

theory. Oregon: Hart Publishing, 2015, p. 156. Agradeço ao amigo Thomas
Bustamante pela indicação desta excelente obra.

8 Sobre o tema, cf. RIBEIRO, Pedro José de Almeida. O conceito de capital

institucional e suas características. In: SARMENTO, Daniel. Jurisdição
Constitucional e Política. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 311-350.

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Carlos Alexandre de Azevedo Campos é advogado, professor adjunto de Direito Financeiro e

Tributário da UERJ, assessor de Ministro do STF, mestre e doutor em Direito Público pela
UERJ.

Revista Consultor Jurídico, 15 de outubro de 2015, 7h21

https://www.conjur.com.br/2015-out-15/carlos-campos-devemos-temer-estado-coisas-... 24/04/2019
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COMENTÁRIOS DE LEITORES
4 comentários

VIVA!
Thais DM (Estudante de Direito)
16 de outubro de 2015, 12h30

Devo parabenizar o autor pela excelente abordagem do tema.

Há muito pesquiso sobre o assunto e testemunho o surgimento das primeiras discussões
sobre a aplicação do ECI no Brasil. Inclusive, como acompanhante assídua da coluna do
Prof. Lenio Streck, li com bastante entusiasmo o texto em que criticou de forma
irreverente o tema.
Respeito muito as posições contrárias ao ativismo, que convenhamos têm estreita relação
com as decisões sobre políticas públicas. O receio de grande parte da comunidade
jurídica quanto à "importação" de teses como esta é justificável, tendo em vista que
inúmeras vezes, pelo desconhecimento dos moldes em que se originaram em outros
países, o Poder Judiciário proferiu decisões sem eficácia no mundo prático. Podemos citar
como exemplos clássicos as primeiras decisões que afastaram a justificativa da reserva do
possível sem a análise devida. Porém, observa-se atualmente que com o amadurecimento
da questão, o real modelo originário da Alemanha prevalece, a fim de concretizar o
direito fundamental de modo legítimo.
Sendo assim, confesso que fico muito mais animada em ver insurgir opiniões
fundamentadas, como as do articulista, empenhadas em colocar cada coisa em seu lugar,
deixando extremamente claro que, se o "temido espantalho" for aplicado de acordo com a
decisão base da CCC, não há o que temer. Tenho esperança que com a experiência
alcançada com casos em que a reserva do possível era alegada em mente, para seguir o
exemplo supra, o Poder Judiciário irá desempenhar seu papel de forma correta, ao invés
de seguir a correnteza junto com os outros Poderes permanecendo inerte.

ESTADO DE COISAS IDEOLÓGICAS

José Cuty (Auditor Fiscal)
15 de outubro de 2015, 12h24

De tudo o que li, chego à seguinte inferência: ECI significa que o STF passa a administrar
o País por meio das tais sentenças estruturantes. Claro, claro, isso não é a violação do
princípio republicano da separação dos poderes, como que nos fazer crer o assessor de
um ministro do STF. Desconfio que seja só um estágio pré-boliviaranismo maquiado para
não parecer o espantalho de que estamos desconfiados. Dadas as condições objetivas a
que chegamos com o PT no poder, que se assenhorou da quase totalidade da estrutura
estatal com o fim estratégico de se perpetuar nesse poder pelas vias que hoje vão sendo
descortinadas, inclusive com suspeitas de ações táticas até junto ao STF e ao PGR, onde
não faltaram até mesmo encontros fora das agendas em países durante viagens
internacionais, chegaremos ao estágio não de ECI, mas de ECId, ou seja, estado de coisas
ideológicas.

EXCELENTE TEXTO
Paulo Iotti (Professor Universitário - Civil)
15 de outubro de 2015, 12h23

Parabéns ao articulista. Suas respostas foram precisas e perfeitas, assino embaixo de

todas. Realmente, os críticos criaram um espantalho e combateram esse espantalho, sem
entender (ou querer entender...) o conceito de ECI construído pela Corte Constitucional
Colombiana e aplicado pelo STF... Não é qualquer "coisa" inconstitucional (sic) que
justifica o ECI, como bem demonstrado. Trata-se de instituto voltado a uma situação de
inércia endêmica e generalizada que viola direitos fundamentais sem qualquer atuação
do Poder Público para solve-la, donde a própria função contramajoritária da jurisdição
constitucional e sua clássica função protetiva de grupos vulneráveis e eatigmatizados
justifica a sua aplicação a casos como o dos presídios brasileiros. Separação dos poderes
tem seu núcleo essencial em um sistema de freios e contrapesos em diálogos
institucionais constantes, donde precisa a crítica do articulista também a esse ponto.
Enfim, parabéns pelo ótimo texto-resposta às críticas simplórias por ele enfrentadas.

Paulo Iotti
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru
Advogado e Professor Universitário

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