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2017/2018

DIREITO COMERCIAL I
REGÊNCIA DO PROF. LUÍS MENEZES LEITÃO

MAFALDA MALÓ
FACULDADE DE DIREITO
Universidade de Lisboa
PARTE I - DIREITO COMERCIAL GERAL
INFORMAÇÕES GERAIS
1. O DIREITO COMERCIAL COMO RAMO DO DIREITO
O Direito Comercial é um direito privado especial (e não excecional – embora contenha normas
excecionais), regido pelos princípios da liberdade e igualdade. É um direito autónomo, que possui legislação
própria, tribunais especializados e lei processual própria.

Na Alemanha, ao Direito Comercial é atribuído um forte pendor empresarialista: neste ordenamento


jurídico, de acordo com Coutinho Abreu, pode dizer-se que o núcleo do direito mercantil está na empresa
comercial (por empresa deve entender-se, no direito português, a noção sugerida no artigo 5º do Código da
Insolvência e da Recuperação de Empresas, CIRE). Todavia, o Direito Comercial português, contrariamente,
além de admitir comerciantes não empresários, regula atos de comércio isolados que não se inserem no
complexo empresarial (são exemplos: atos de fiança, art. 101º; mandato, art. 231º e ss.; penhor, art. 397º e
ss.; empréstimo, art. 394º e ss.)

Este ramo do Direito pode ser subdividido em duas vertentes:

(a) Vertente objetiva: o direito da atividade comercial.


(b) Vertente subjetiva: o direito dos comerciantes (vide artigo 13º do Código Comercial).

2. OBJETO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO COMERCIAL


De acordo com o artigo 1º do Código Comercial, a lei comercial rege os atos de comércio, quer sejam
ou não comerciantes as pessoas que neles intervêm – por comerciantes deve entender-se o previsto no artigo
13º (pessoas que tenham capacidade para praticar atos de comércio e fazem deste profissão e sociedades
comerciais). Por atos de comércio deve entender-se o disposto no artigo 2º: todos aqueles que se acharem
especialmente regulados neste código e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes que
não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato não resultar.

No que concerne aos critérios de interpretação e integração de lacunas, que apelam às relações entre
o Direito Comercial e o Direito Civil, importa reter a sequência prevista no artigo 3º:

(1). Lei Comercial: letra da lei.


(2). Lei Comercial: espírito da lei.
(3). Analogia: casos análogos aos previstos na Lei Comercial.
(4). Lei Civil: recorre-se ao direito civil, não enquanto lei especial-comercial, mas enquanto lei
comum (Coutinho Abreu).

3. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO COMERCIAL


(a) Princípio da Autonomia Privada e da Livre Iniciativa Económica
(b) Princípio do Reconhecimento dos Usos e Costumes Comerciais (contrariam, muitas vezes, o Direito
Civil)
(c) Princípio da Regulação do Risco Empresarial

4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL


O Direito Comercial enquanto sistema normativo autónomo, com a função de regular a atividade
mercantil, surge no século XII em cidades italianas, fruto da pretensão dos comerciantes. Estes, em virtude

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de um fraco poder político central, constituíam, na época, a classe económica e politicamente dominante.
Estavam, deste modo, reunidas as condições para o surgimento de um direito especial do comércio, do qual
se podem destacar fontes como os costumes mercantis, os estatutos das corporações dos mercadores e a
jurisprudência dos tribunais “consulares” (compostos por comerciantes designados pelas corporações). É
neste contexto, no seio da sociedade italiana, que surge um ius mercatorum: um direito criado pelos
mercadores para regular as suas atividades profissionais e por eles aplicado. No entanto, e apesar de
inicialmente apresentar um pendor subjetivo, depressa se foi alargando a atos isolados praticados pelos
mesmos comerciantes, ganhando assim uma dimensão objetivista.

Em Portugal, no entanto, semelhante desenvolvimento não se verificou: não eram, assim, muitas as
normas jurídicas especialmente destinadas ao comércio. Tornou-se, assim, precária a autonomização do
direito comercial em Portugal, que ficou reportada a algumas razões:

(a) Centralização estatal-régia relativamente forte.


(b) Intervinham na atividade comercial membros da casa real, nobres, ordens religiosas, ordens
militares.
(c) Pouca relevância das associações de tipo corporativo.
(d) Não existiam tribunais comerciais (o Consulado, primeiro tribunal, apenas foi criado no final
do séc. XVI).
(e) As feiras nunca alcançaram projeção significativa.

Na época moderna, as corporações dos comerciantes passam a ser reguladas e controladas pelo
Estado, os tribunais passam a ser órgãos estaduais e os costumes são substituídos pelas leis. Apesar do
pendor subjetivo deste direito, há já influencias francesas no sentido de uma noção mais objetiva.

Em Portugal, durante este período, o movimento legislativo-comercial não acompanhou, porém, o


grande desenvolvimento do comércio provocado pelas descobertas marítimas.

Em 1807, o Code de Commerce marca o início da época contemporânea no direito comercial. Este
código vem, inovatoriamente, qualificar o comerciante, simplesmente, como aquele que faz da prática de atos
de comércio profissão – em resultado de uma melhor compatibilidade com os princípios da igualdade e da
liberdade – e como comerciais uma série de atos que não têm de ser praticados por comerciantes.

Em Portugal, os códigos comerciais oitocentistas seguem as inovações objetivistas propostas pelos


códigos franceses: o código de 1888 vem declarar que a lei comercial rege os atos de comércio sejam ou não
comerciantes as pessoas que neles intervêm.

4.1. A INFLUÊNCIA INTERNACIONAL


O Direito Comercial tem como característica um forte universalismo: o próprio comércio, por si só,
não tem fronteiras. Assim, nem sempre é simples a tarefa de conjugação das leis internacionais com as leis
nacionais.

A integração europeia é um facto importantes que permite compreender o caráter internacional do


direito comercial: o Tratado da Comunidade Europeia, a que Portugal, enquanto Estado-Membro, está sujeito,
estabelece regras comerciais especificas (artigo 56º e 43º, p.e.). Os regulamentos europeus, por sua vez, só
têm sido recorridos em matérias muito técnicas e definidas.

Paralelamente ao plano europeu, também no plano internacional se têm registado fenómenos que
reforçam este universalismo: o papel da ONU é, neste aspeto, pioneiro. Cabe destacar a CNUDCI (Comissão
das Nações Unidas para o Direito Comercial), a UNIDROIT (visa a elaboração de reras uniformes no campo
do Direito Privado) e o papel do GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), que visa liberalizar o comércio
mundial, que atualmente é conhecido como Organização Mundial do Comércio (desde 1995).

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OS ATOS DE COMÉRCIO
1. GENERALIDADES
O Código Comercial, ao destacar atos de comércio, pretende regular factos jurídicos em sentido lato,
não estabelecendo um conceito unitário, homogéneo ou genérico de ato de comércio (Coutinho Abreu). De
acordo com Menezes Cordeiro, ficam abrangidos:

(a) Contratos
(b) Negócios Unilaterais
(c) Atos não negociais
(d) Factos stricto sensu
(e) Efeitos jurídico (obrigações dos comerciantes – artigo 2º do C.Comercial).

Quanto ao regime especial dos atos de comércio, segundo Coutinho Abreu, importa destacar os
seguintes traços de regime:

(a) Nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários (artigo 100º).


(b) As dívidas dos comerciantes casados derivadas de atos mercantis presumem-se contraídas
no exercício do comércio (artigo 15º).
(c) Particularidades no regime dos juros (artigo 102º).

2. CLASSIFICAÇÕES DE ATOS DE COMÉRCIO


São atos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste código
e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza
exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato não resultar.

2.1. ATOS DE COMÉRCIO OBJETIVOS


São atos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste código

São comerciais todos os atos regulados no Código?

De acordo com os ensinamentos de Menezes Cordeiro, a lei não diz todos os atos regulados neste
Código, mas todos aqueles que sejam especialmente, ou seja, implica um desvio ao regime geral. Assim, a
chave está na especialidade: serão atos comerciais aqueles que sejam especiais em relação à lei comum, civil
(exemplo: convenção antenupcial).

São comerciais apenas os atos nele regulados?

De acordo com os ensinamentos de Menezes Cordeiro, haverá atos comerciais que não estão
regulados no Código Comercial: são também comerciais os atos regidos por diplomas que vieram substituir
normas do Código Comercial (extravagantes); são também comerciais os atos tratados em normas
extravagantes que se assumam comerciais (exemplo: regulado no Código Civil, o trespasse, não é preciso
pedir autorização ao senhorio).

Razões (interpretação do artigo 2º):

(a) Há legislação avulsa que vem substituir o Código.


(b) Artigo 4º da Lei que aprova o Código Comercial
(c) Surgimento de novas figuras que o legislador optou por não incluir no Código Comercial.

Atos comerciais por analogia?

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Questão que se coloca é a de saber se é possível qualificar um determinado ato como comercial
através da analogia. A doutrina portuguesa divide-se:

(1). Negando a analogia [Guilherme Moreira, José Tavares, Alves de Sá, Oliveira Ascensão]:
algumas razões apontadas são (1) a incerteza num regime que recorre à enumeração implícita;
(2) os relatórios respeitantes ao Código excluem o que não constasse do Código; (3) a rejeição
da inspiração espanhola; (4) taxatividade da enunciação.
(2). Admitindo a analogia [Cunha Gonçalves, Barbosa de Magalhães]: de acordo com esta
doutrina, considerada concordante com a analogia, seriam comerciais os atos acessórios de
outros objetivamente comerciais.
(3). Posição intermédia [Menezes Cordeiro]: a problemática corresponde a uma inversão
metodológica – não se deve, a priori, qualificar o ato; antes, perante um ato, há que lhe
determinar o regime; posteriormente, se se tratar de um regime comercial, o ato é comercial.
(4). Posição intermédia [Coutinho Abreu]: admite o recurso à analogia legis (comparação do
caso omisso ao caso previsto na norma – apuramento das diferenças e semelhantes e
posterior subsunção do caso omisso à previsão da norma); não aceita a analogia iuris (recorre
à aplicação de princípios gerais obtidos através de induções logico-generalizadoras das
normas legais), já que entende que tal não seria possível visto não concordar com um conceito
unitário de ato comercial.

O Artigo 230º?

O artigo 230º é explicado pela doutrina em várias formulações diferentes:

(a) JOSÉ TAVARES: empresa-organização - as empresas previstas no preceito significam o


mesmo que empresários ou comerciantes (empresa-sujeito) – as empresas seriam as
pessoas, singulares ou coletivas, que se propusessem praticar os atos de comércio
enumerados no preceito.
a. CONCRETIZAÇÃO: o artigo 230º identifica novos sujeitos.
(b) FERNANDO OLAVO, OLIVEIRA ASCENSÃO E PUPO CORREIA: a lei enuncia empresas comerciais, ou
seja, comerciantes, mas considerando comerciais as atividades.
a. PROBLEMA: conduz à consideração de que todos os atos praticados por estas
atividades seriam comerciais (subjetivamente comerciais).
(c) MENEZES CORDEIRO, COUTINHO ABREU, LOBO XAVIER, GUILHERME MOREIRA: empresa-
atividade - empresas são somente séries ou complexos de atos comerciais (objetivos), assim,
os atos previstos no artigo 230º não são considerados isoladamente, antes em série/repetição
orgânica.
a. Concretização: o artigo 230º identifica novos atos objetivamente comerciais; saber se
serão sujeitos/comerciante tem que ver com a sua subssunção na previsão do artigo
13º (que define sujeitos)
b. Argumentação:
i. Argumento histórico: em 1888, o termo pessoas coletivas e sujeitos
coletivos não se identificava com o conceito de hoje; seguindo uma lógica
histórica, o artigo não se pode referir a sujeitos.
ii. Argumento literal: o significado de empresa era associados atividade/tarefa,
empreendimento.
iii. Argumento sistemático: o Código Comercial está pensado para a regulação
de atos comerciais, pelo que devem afastar-se sempre as interpretações
sujetivistas.
iv. Argumento sistemático: a interpretação subjetivista iria colidir com o artigo
13º e retirar-lhe conteúdo.

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v. Argumento teleológico: seria absurdo considerar que certas entidades
fossem entidades apenas por causa de um empreendimento.
vi. Argumento: 464º tem uma delimitação negativa; 463º casa com o artigo
230º;

Ainda a propósito do artigo 230º, cabe perguntar que atos estão abarcados: apenas os tipificados ou
serão todos os atos praticados pelas organizações comerciais em causa?

De acordo com Coutinho Abreu, estão abarcados nos atos objetivamente comerciais somente
aqueles que se encontram tipificados na norma. Os demais que, apesar de praticados pelas entidades, não
se encontram previstos, serão havidos como subjetivamente comerciais.

Possibilidade de interpretação atualista?

(1) Argumento: demasiado injusto tratar o credor com base no regime civil;
(2) Movimentação de meios económicos
(3) Paradigma de 1888 bastante diferente.

2.2. ATOS DE COMÉRCIO SUBJETIVOS


(...) todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil, se o
contrário do próprio ato não resultar.

Para serem comerciais, os “contratos e obrigações” dos comerciantes não devem ser de natureza
exclusivamente civil. Esta noção, dada pelo artigo 2º, cujo preceito é considerado imperativo por COUTINHO
ABREU, pode ser decantada em vários aspetos:

(1). Atos dos comerciantes: de acordo com o artigo 13º (noção de comerciante).
(2). Contratos e obrigações: englobando as obrigações decorrentes dos contratos e, ainda,
aquelas que estejam reguladas na lei comercial, mas não decorrentes de contratos.
(3). Natureza não exclusivamente civil: os que, por sua natureza, são conexionáveis com o
exercício do comércio, estando concebidos juridicamente a auxiliar, promover ou levar a cabo
o exercício do comércio, deste dependendo; aqueles que não admitem regulação pelo direito
comercial. Ficam de fora (exemplo): atos de caracter extrapatrimonial como o casamento, a
perfilhação, a designação de tutor pelos pais.
(4). Se o contrário do próprio ato não resultar: deve ser analisado se do próprio ato não resulta
uma não ligação com o comércio – se do próprio ato resulta uma ligação com o comércio, o
ato é comercial. Devem ser tidos em conta os factos jurídicos em si, mas também as
circunstâncias concomitantes que auxiliem a sua compreensão (se destas resultarem uma
não ligação ao comércio, o ato não será, por conseguinte, comercial); critério objetivo (homem
médio colocado naquela posição, diria que uma ideia contrária resulta do ato);

CASOS DISCUTÍVEIS

Negativa (Menezes Cordeiro, Oliveira Ascensão).


Doações (gratificações a empregados,
p.e., enquanto doação remuneratória)
Positiva (Coutinho Abreu): são atos com causa mercantil,
conexionáveis com o comércio e promotores do exercício deste.

Positiva (Coutinho Abreu): conexionáveis com o exercício do


Rendas perpétuas e vitalícias
comércio, não são atos exclusivamente de natureza civil.

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Positiva (Coutinho Abreu): situações em que comerciantes lesam
Factos jurídicos ilícitos ilicitamente terceiros, com dolo ou mera culpa – não são
exclusivamente civis, resultam do exercício do comércio.

2.3. ATOS DE COMÉRCIO AUTÓNOMOS E ATOS DE COMÉRCIO ACESSÓRIOS


(1). Atos de comércio autónomos: qualificados de mercantis por si mesmos, independentemente
de ligação a outros atos ou atividades comerciais.
(2). Atos de comércio acessórios: qualificados de mercantis pelo facto de se ligarem ou
conexionarem a atos mercantis; podem ser acessórios de atos de comércio objetivos e
autónomos, de atos de comércio objetivos e acessórios e de atos subjetivamente comerciais.
a. Duvidoso: atos de não comerciantes não especialmente regulados na lei mercantil, mas
acessórios de objetivamente comerciais, são havidos como atos comerciais?

Exemplo: uma pessoa comprou dez arrobas de queijo da serra para revender
e, para transportar os queijos, compra caixas de madeira e utiliza uma viatura
dada em aluguer por um agricultor.

A compra das caixas e o aluguer da viatura são qualificáveis como atos de


comércio pelo facto de serem acessórios de um ato mercantil?

(1). Teoria do acessório: todo o ato de um não comerciante


efetivamente conexionado com ato objetivamente comercial é ato de
comércio.
(2). Rejeição da teoria do acessório [Coutinho Abreu]: não parece
legítimo afirmar um princípio geral segundo o qual todo e qualquer
ato de não comerciante será mercantil quando conexionado com atos
objetivos de comércio (rejeição da analogia iuris). Nada impede, no
entanto, que se recorra à analogia legis..

2.4. ATOS FORMALMENTE COMERCIAIS


Noção: esquemas negociais que, utilizáveis, por comerciantes ou não comerciantes, quer
para a realização de operações mercantis, quer para a realização de operações económicas
que não são atos de comércio nem se inserem na atividade comercial, estão, contudo,
especialmente regulados na lei mercantil, merecendo portanto a qualificação de atos de
comércio.

Exemplo típico: negócios cambiários (letras de câmbio).

2.5. ATOS BILATERALMENTE COMERCIAIS E ATOS UNILATERALMENTE COMERCIAIS


(1). Atos bilateralmente comerciais: a comercialidade verifica-se em relação a ambas as partes.
(2). Atos unilateralmente comerciais: a comercialidade verifica-se em relação a apenas uma das
partes.

Regime: o artigo 99º estipula que, embora unilateralmente comercial, salvo as disposições
que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito o ato é comercial, ficam este tipo
de atos sujeitos à lei comercial.

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Que disposições ficam, então, de fora? Artigo 100º (solidariedade como regime
regra): a solidariedade de devedores, neste aspecto, só se verifica relativamente
àquele por cujo respeito o ato é mercantil.

Exemplo: dois comerciantes, num único contrato, compram 30 peças de artesanato


a dois artesãos. Consequências de regime?

(a) A compra é mercantil (463º/1).


(b) A venda é civil (464º/3, in fine).
(c) O ato fica sujeito à disciplina jurídico-comercial.
(d) Os artesãos não são devedores solidários quanto à entrega das peças: a
disposição do artigo 100º é somente aplicável àquele por cujo respeito o ato
é mercantil.

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DOS COMERCIANTES
1. GENERALIDADES
Os atores determinantes no direito comercial são os comerciantes e estes usufruem de um estatuto
próprio. Dentro dos comerciantes, podem distinguir-se vários tipos de sujeitos:

(a) Pessoas singulares:


a. Capacidade para praticar atos de comércio: capacidade de exercício (artigo
13º/1 do Código Comercial), tendo em conta as especificidades do artigo 127º do
Código Civil – o que não impede que incapazes possam ser comerciantes (a lei
prevê formas de suprimento dessa incapacidade);
b. Fazer do comércio profissão: implica o exercício habitual de uma atividade
económica como meio de vida, atividade essa que deve ser qualificada por lei
como sendo comercial (implica o exercício habitual de atos de comércio, os quais
não incluem os atos de comércio subjetivos nem os atos acessórios);
i. Proposta de Coutinho Abreu: exercício habitual ou sistemático, não
carece de ser a única profissão exercida pelo sujeito, assim como não se
exige um exercício de modo contínuo e ininterrupto; exercício em nome
próprio (autonomia jurídica);
ii. Proposta de Menezes Cordeiro: pratica reiterada e habitual (há
profissões sazonais de carácter não habitual), lucrativa, juridicamente
autónoma e tendencialmente exclusiva (ter apenas uma atividade –
duvidoso).
(b) Pessoas coletivas: podem ser sociedades comerciais (artigo 13º/2 do Código Comercial)
ou outras pessoas coletivas (exemplos: entidades públicas empresariais, agrupamentos
complementares de empresas, agrupamento europeu de interesse económico e
cooperativas – quando tenham objeto comercial).

No que respeita à delimitação do conceito pela negativa, poderá estabelecer-se que não são
comerciantes: (1) as pessoas que exerçam uma atividade agrícola (artigos 230º/1 e 2 e 464º/2 e 4); (2) os
artesão (artigos 230º/1 e 464º/3); (3) os profissionais liberais (exercício de atividades primordialmente
intelectuais, suscetíveis de regulamentação e controlo próprios); (4) trabalhadores autónomos, como
escultores, pintores, escritores cientistas, músicos (artigo 230º/3); (5) misericórdias, asilos e outros institutos
de beneficência e caridade.

Há, ainda, uma panóplia de impedimentos e inibições, aplicáveis a vários sujeitos:

(1) Incompatibilidades: é o caso dos juizes, magistrados do ministério publico, militares, titulares
de órgãos de soberania;
(2) Inibições: é exemplo os casos de insolvência culposa (art. 189º/2/c) do CIRE)
(3) Proibições: previstas no artigo 14º do Código Comercial.
(4) Impedimentos: abrangem apenas parcelas da atividade comercial (exemplo: proibições de
concorrência no Código das Sociedades Comerciais).

De acordo com o Prof. Coutinho Abreu, em caso de violação da proibição, o sujeito deverá ser tido
como comerciante: já que preenchem os requisitos previstos no artigo 13º/1 do Código Comercial. Não
obstante, estão sempre sujeitos a sanções – estas, no entanto, não afetam a validade e eficácia do exercício
do comércio, têm antes outra natureza (responsabilidade civil; destituição com justa causa; penas
disciplinares, perda de mandato, demissão, destituição judicial).

2. SUJEITOS DE QUALIFICAÇÃO DUVIDOSA


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A doutrina debate-se sobre a qualificação de alguns sujeitos comerciais:

(a) Mandatários comercial com representação: a maioria da doutrina considera que não
devem ser considerados comerciantes, ainda que exerçam a título profissional; Coutinho
Abreu concorda, já que se exercer um mandato com representação não se enquadra no
conceito de profissão (artigo 13º).
(b) Garantes de comércio, auxiliares e caixeiros de comerciantes: são qualificados, pelo
Código Comercial, como mandatários com representação e a doutrina conclui pela sua não
classificação como comerciantes.
(c) Comissários: são mandatários comerciais, mas sem representação – para o Prof. Coutinho
Abreu, quando execute a título profissional contrato ou contratos de comissão devem ser
considerados comerciantes (pratica de forma habitual atos de comércio);

3. O ESTATUTO DOS COMERCIANTES


3.1. FIRMAS E DENOMINAÇÕES
A firma (artigos 37º a 40º do RNPC) é o nome comercia dos comerciantes, ou seja, representa o sinal
que os individualiza/identifica. As denominações, por outro lado, são meios de identificação de outros
comerciantes.

Quanto à composição, podem distinguir-se:

(1) Firmas dos comerciantes individuais


(2) Firmas das Sociedades Comerciais
(3) Firmas dos agrupamentos complementares de empresas
(4) Denominações de outras entidades públicas

Quanto à alteração de firmas e denominações, os comerciantes podem livremente alterá-las, tendo


em conta o respeito pelos demais princípios a que estão sujeitos. Podem proceder às alterações livremente
ou, por outro lado, podem ver-se a elas obrigados.

Quanto à transmissão das firmas, o regime destas vem previsto no artigo 44º/1 e 4 do RRNPC.

Salienta-se, ainda, os poderes de tutela do direito à firma e à denominação: nos termos do artigo
62º, podem os comerciantes exigir a cessação do uso, uma indemnização por danos emergentes e ainda
interpor uma ação criminal.

3.2. ESCRITURAÇÃO
A escrituração consiste no registo ordenado e sistemático em livros e documentos de factos
(normalmente, mas não necessariamente jurídicos) relativos à atividade mercantil dos comerciantes, tendo em
vista a informação deles e de outros sujeitos.

Atualmente, depois da Reforma operada pelo Decreto Lei 76-A/2006, em que se eliminou a maior
parte dos preceitos que impunham deveres de escrituração mercantil aos comerciantes, mantém-se a
obrigatoriedade geral de ter escrituração mercantil (artigo 29º), elaborar e preservar o livro de datas (artigo
31º) e de ter a correspondência emitida e recebida (artigo 40º).

4. INSCRIÇÕES NO REGISTO COMERCIAL


O registo comercial publicita certos factos respeitantes a determinados sujeitos, tendo em vista a
segurança do tráfico ou comércio jurídico (artigo 1º do Código do Registo Comercial).

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À partida, os factos e entidades sujeitos a registo são os previstos na lei, no entanto, nem todos são
de registo obrigatório (apenas aqueles que se encontrem tipificados no artigo 15º do Código de Registo
Comercial são obrigatoriamente registados). E, regra geral, efetua-se a pedido dos interessados – exceto nos
casos de oficiosidade previstos na lei (artigo 28º do CRC).

Quanto aos efeitos do registo, o artigo 11º estipula que o registo por transcrição definitivo constitui
uma presunção de que existe a situação jurídica nos termos em que é definida. Para além disso, o registo é
esquisito de eficácia dos factos em relação a terceiros – só depois de registados são os factos oponíveis
perante terceiros. Assim, regra geral, o registo tem eficácia declarativa – ressalve-se, no entanto, a existência
de exceções, em que o registo assume eficácia constitutiva (artigo 13º/2 CRC).

5. O CONCEITO DE EMPRESA
O conceito de empresa, atualmente, serve para identificar um conjunto de sujeitos destinatários de
normas comerciais: não há, por isso, um conceito unitário e jurídico de empresa. No geral, serve para
identificar um conjunto alargado de normas jurídicas (o Direito das Empresas) e que incide sobre Direito
Societário, Mobiliário, Fiscal, etc.

Não obstante a incerteza, é sempre relevante mencionar que o CIRE apresenta uma noção de
empresa, ainda que apenas para efeitos daquele Código. De facto, esta circunstância denota, novamente, um
pendor altamente variável da noção de empresa.

Em termos gerais, podem distinguir-se duas aceções de empresa:

(a) Subjetiva: os direitos, deveres ou os objetivos da empresa – designar todos os sujeitos


produtivamente relevantes.
(b) Objetiva: dirige a certas pessoas regras de atuação para com as empresas;

Tendo em conta a polissemia do conceito, na linha do Prof. Menezes Leitão, podemos falar de uma
empresa como conceito-quadro, que engloba diversas realidades: a empresa sujeito e a empresa objeto; o
Direito das empresas; a empresa como linguagem comunicativa; a empresa como conceito geral-concreto. O
conceito-quadro de empresa envolve vários elementos: um elemento humano, um elemento material, uma
organização e uma direção.

6. O ESTABELECIMENTO
O estabelecimento traduz o objeto unitário de determinados negócios, sendo regulado no C.Com
como armazém ou loja (95º e 263º) e como conjunto de coisas materiais ou corpóreas (425º). Para além disto,
o conceito de estabelecimento vem também incorporado no Código Civil – artigos 316º, 317º, 495º/2, 1559º,
1560º/1/a), 1682º-A/1/b), 1938º/1/f), 1940º e 1962º/1. Nestes casos, o estabelecimento corresponde a um
conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas devidamente organizado para a prática de comércio.

Os estabelecimentos englobam vários elementos, que, de acordo com um critério contabilístico,


podem ser divididos em:

(a) Ativo: conjunto de direitos e posições equiparáveis, afetas ao exercício do comércio (coisas
corpórea, coisas incorpóreas e aviamento e clientela).
a. Coisas corpóreas: direitos relativos a imóveis, direitos relativos a móveis (quaisquer coisas
que, estando no comércio, sejam afetas ao exercício dessa atividade).
b. Coisas incorpóreas: obras literárias, os inventos (patentes) e as marcas; o direito à firma
e ao estabelecimento; direito a prestações proveniente de posições contratuais;
c. Aviamento e clientela: o primeiro corresponde à mais valia que o estabelecimento
representa em relação à soma de todos os elementos que o componham (aptidão
funcional e produtiva do estabelecimento); o segundo corresponde ao conjunto, real ou

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potencial, de pessoas dispostas a contratar com o estabelecimento (adquirindo bens ou
serviços).
(b) Passivo: adstrições ou obrigações contraídas pelo comerciante.

Quanto ao regime a que está sujeito o estabelecimento, destaque-se que:

(1). Direito ao arrendamento: 1112º do CC;


(2). Transmissão da firma: apenas possível em conjunto com o estabelecimento a que ela se achar
ligada (artigo 44º do RNPC);
(3). Transmissão do estabelecimento: implica a transferência da posição jurídica de empregador;

6.1. O REGIME E A NATUREZA DO ESTABELECIMENTO


(1). Possibilidade de negociação unitária: em caso de situações jurídicas distintas, a regra para a
sua transmissão é a da especialidade (negócios jurídicos autónomos que procedam a esta
transmissão); no entanto, admite-se em alguns casos uma transferência unitária (trespasse).
a) Forma necessária: forma escrita (DL 64-A/2000, artigo 115º/3);
b) Requisitos: tratar-se de um estabelecimento efetivo, que compreenda todos os
elementos necessários ao seu funcionamento (artigo 1112º do CC).
c) Regime: pode ser realizado por qualquer contrato, atípico ou típico, que tenha eficácia
transmissiva e o regime dependerá do contrato pelo qual for realizado.
d) Direito de preferência: nos termos do artigo 1112º/4, o senhorio tem um direito de
preferência em caso de venda ou dação ao cumprimento.
e) Dever de não concorrência: pode o trespassante ficar sujeito a este dever; quando não
seja expressamente pactuado, poderá ser uma exigência de boa fé (analisado
casuisticamente).
(2). Cessão de exploração/locação do estabelecimento: cedência temporária do estabelecimento
comercial;
(3). Usufruto do estabelecimento: o usufrutuário poderá aproveitar plenamente o estabelecimento,
sem alterar a sua forma ou substância (artigo 1439º CC).
(4). Estabelecimento como objeto de garantia: pode ser dado em penhor, pelo seu titular (em regra,
será de natureza Mercantil – 398º); pode ser objeto de penhora.
(5). Reivindicação e defesa possessórias: a doutrina e a jurisprudência têm admitido a aplicação de
direitos reais ao estabelecimento;
a) O estabelecimento pode ser reivindicado.
b) Podem ser intentadas ações possessórias.

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DIREITO DA INSOLVÊNCIA
1. NOÇÕES GERAIS
O Direito da Insolvência pode ser considerado como o complexo de normas jurídicas que tutelam a
situação do devedor insolvente ou pré-insolvente e a satisfação dos direitos dos credores. Assim, em termos
gerais, abrange as consequências resultantes da impossibilidade de cumprimento pelo devedor das suas
obrigações:

(a) A situação do devedor


(b) As medias de conservação e a liquidação do seu património
(c) Eventuais medidas de recuperação que venham a ser determinadas
(d) A determinação e a graduação dos direitos dos credores
(e) A satisfação (normalmente parcial) dos direitos dos credores.

Esta área jurídica tem, naturalmente, uma forte componente processual, dado que, por necessidade
de tutela dos direitos do devedor e dos credores envolvidos, é necessária a intervenção do tribunal,
coadjuvado pelos órgãos da insolvência.

O objetivo da insolvência, enquanto ação coletiva e executiva, tem como função a satisfação dos
direitos de todos os credores de um devedor: não se destina à satisfação individual de cada credor, mas antes
visa o tratamento igualitário de todos os credores do devedor (artigo 1º/1 do CIRE).

Central nesta temática é, não obstante, a noção de insolvência: normalmente é concretizada pela
situação daquele que está impossibilitado de cumprir as suas obrigações, normalmente por ausência da
necessária liquidez em momento determinado, ou em certos casos porque o total das suas responsabilidades
excede os bens de que pode dispor para as satisfazer.

2. O PROCESSO DE INSOLVÊNCIA
(1). Processo de insolvência em termos estritos: sequência ordenado de atos que se inicia com a
apresentação à insolvência (artigos 18º e 19º) ou o pedido da sua declaração (artigos 20º e ss.) e
se conclui com o pagamento aos credores (artigos 172º e ss. e 230º/a)) ou com alguma das outras
causas de extinção do processo (artigo 230º/b), d), d) e e)).
(2). Processo de insolvência em termos amplos: abrange, para além da tramitação estrita, as
tramitações estruturais autónomas que surgem na dependência do processo de insolvência, em
consequência da declaração de insolvência – embargos à sentença declaratória de insolvência
(artigos 40º e ss.); ações apensas ao respetivo processo (artigos 85 e ss.); resolução em benefício
da massa insolvente (artigos 120º e ss.); verificação dos créditos (artigos 128º e ss.); restituição e
separação de bens (artigos 141º e ss.).

3. A SITUAÇÃO DE INSOLVÊNCIA
A situação de insolvência vem prevista no artigo 3º: nos termos do nº1, é considerado numa situação
de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Esta
noção pode ser analisada com base em dois critérios:

(a) Critério do fluxo de caixa: é insolvente logo que se torne incapaz, por ausência de liquidez
suficiente, de pagar as suas dívidas no momento em que estas se vencem.
a. Concretização: o ativo ser superior ao passivo é irrelevante, já que a insolvência
ocorre logo que se verifica a impossibilidade de pagar as dívidas que surjam
regularmente na sua atividade.

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(b) Critério do balanço ou do ativo patrimonial: a insolvência resulta do facto de os bens do
devedor serem insuficientes para o cumprimento integral das suas obrigações.
a. Concretização: pressupõe uma apreciação mais complexa.

De acordo com a regência, na legislação portuguesa – em concreto, no CIRE, artigo 3º/1 – encontra-
se previsto o critério do fluxo de caixa: a insolvência corresponde à impossibilidade de cumprimento pontual
das obrigações e não à insuficiência patrimonial. Assim, apesar da situação líquida negativa, se o devedor
conseguir recorrer ao crédito para cumprir pontualmente as suas obrigações, não será havida a situação como
de insolvência. Existem, no entanto, exceções a esta regra, o que significa que, em alguns casos, vigora o
critério do balanço:

(1). Artigo 3º/2: quando estejam em causa pessoas coletivas e patrimónios autónomos por cujas
dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direta e
indireta.
(2). Artigo 3º/3: prevê correções à exceção anterior, sempre que o ativo seja superior ao passivo
(situações em que, apesar de não se verificar um passivo superior ao ativo, se está, ainda
assim, parente uma situação de insolvência).
(3). Artigo 3º/4: a insolvência iminente, nas situações de apresentação do devedor à insolvência,
é equiparada à insolvência atual – este critério permite afastar o requisito de vencimento das
dívidas previsto no artigo 3º/1.

4. OS SUJEITOS PASSIVOS DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA


A enumeração dos sujeitos passivos de insolvência vem prevista no artigo 2º/1 e permite fazer
referência à personalidade insolvencial (suscetibilidade de ser objeto de processo de insolvência):

(a) Quaisquer pessoas singulares ou coletivas:


a. Pessoas singulares: podem ser declaradas insolventes, independentemente de
serem ou não economicamente independentes; podem ou não ser empresários;
b. Pessoas coletivas: associações, fundações, sociedades comerciais e as sociedades
civis sob forma comercial; regra geral, a declaração de insolvência envolve a
dissolução.
(b) A herança jacente: a herança que já foi aberta, mas ainda não aceite ou declarada vaga pelo
Estado (2046º, CC);
(c) As associações sem personalidade jurídica e as comissões especiais: as pessoas
singulares que as compõe respondem ilimitadamente pelas dívidas que elas contraíram;
sendo esta responsabilidade subsidiária, a declaração de insolvência abrange diretamente
estas entidades, pelo que a insolvência dos membros é considerada derivada.
(d) As sociedades civis: para Menezes Leitão, são pessoas coletivas.
(e) As sociedades comerciais e as sociedades civis sob forma comercial até à data do
registo definitivo do contrato pela qual se constituem.
(f) As cooperativas, antes do registo da sua constituição.
(g) Estabelecimento individual de responsabilidade limitada.
(h) Quaisquer outros patrimónios autónomos: a insolvência é restrita a uma parte do
património do devedor sujeita a um regime especial de responsabilidade por dívidas.

5. A MASSA INSOLVENTE: ADMINISTRAÇÃO


A massa insolvente, que se encontra definida e concretizada no artigo 46º do CIRE, tem como função
a satisfação das dívidas da própria massa insolvente (artigo 51º) e apenas depois dos créditos sobre a
insolvência. Tendo em conta esta afetação, deve ser definida como património de afetação.

Em termos gerais, considera-se integrado na massa insolvente:

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(a) Artigo 601º CC: totalidade do património do devedor à data da declaração de insolvência.
(b) Artigo 6º/2 CIRE: bens dos responsáveis legais das dívidas do insolvente (pessoas que
respondam pessoal e ilimitadamente pela generalidade das duas dividas, ainda que a título
subsidiário).
(c) Artigo 1696º CC: compreende os bens próprios e a meação nos bens comuns.
a. O cônjuge não insolvente adquire o direito de separar os seus bens (artigo 141º/1/b)).
(d) Artigos 120º e ss CIRE: bens que o devedor for adquirindo durante o processo e aqueles
que forem sendo reintegrados no mesmo.

Quanto à exclusão da massa insolvente, destaque-se:

(a) Artigo 736º CPC: bens absoluta ou totalmente impenhoráveis.


(b) Artigo 737º e 738º CPC: os bens relativamente impenhoráveis e parcialmente impenhoráveis
apenas se consideram integrados se voluntariamente apresentados pelo devedor (artigo
46º/2).
(c) Artigo 1184º CC: bens alvo de restrição de responsabilidade.

A massa insolvente é controlada, administrada e liquidada e repartida pelos credores: estas funções
são atribuídas ao administrador de insolvência (artigos 52º e ss. do CIRE e Lei 22/2013), já que se duvida
da capacidade do devedor. Note-se que, no que respeita ao exercício do cargo, a lei permite que exista mais
do que um administrador de insolvência (artigo 52º/4).

Quando à nomeação:

(1). O administrador de insolvência é escolhido pelo juiz (artigo 52º): feita por processo informático
que assegure a aleatoriedade.
(2). Pode ser escolhida outra pessoa, na primeira assembleia realizada após a designação.
(3). Pode ser absoluta: abarcando todos os poderes (artigo 6º e artigo 81º/1).
(4). Pode ser relativa: abarcando apenas a fiscalização e a aprovação dos atos mais importantes,
nos casos em que seja o devedor o administrador (artigos 223º e 226º)

Quanto às funções e competências primordiais do Administrador de Insolvência, estas vêm reguladas


no artigo 55º/1 alíneas a) e b) – sem embargo de outras previstas neste preceito. Para além disso, outro tipo
de poderes, mais secundários, vêm regulados nos artigos 149º e ss.

No que respeita à forma de administração da massa insolvente, conforme esclarece o artigo 51º
(enumeração exemplificativa de dívidas), esta deve satisfazer, primordialmente, aqueles créditos que são
consequência da própria situação de insolvência (denominam-se, em termos técnicos, dívidas da massa
insolvente); apenas depois de estes estarem satisfeitos é que se procede ao pagamento dos créditos cujo
fundamento seja anterior à própria situação de insolvência ou tenham sido adquiridos no decurso do processo
(créditos sobre a insolvência, artigos 46º e ss.).

(a) Dívidas da massa insolvente: elencadas, de forma exemplificativa, no artigo 51º; e outras
referências, nos artigos 84º, 140º/3 e 142º/2.
(b) Créditos sobre a insolvência: são aqueles créditos sobre a insolvência que tenham natureza
patrimonial ou que sejam bens integrantes da massa insolvente.
a. Créditos garantidos: beneficiam de uma garantia geral (privilégios especiais).
i. Incluem-se: privilégios especiais (47º/4/a) - aqueles que beneficiem de
consignação de rendimentos (656º do CC), do penhor (artigo 666º do CC), da
hipoteca (686º do CC), de privilégio especial (738º e ss.), ou de direito de retenção
(754º do CC); garantias (17º-H/1 do CIRE);

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ii. Exclusão: garantias que se extinguem com a declaração de insolvência,
passando os respetivos titulares a enquadrar-se nos créditos comuns (artigo 97º
do CIRE);
iii. Liquidação: são pagos após terem sido deduzidas as importâncias necessárias
à satisfação das dívidas da massa insolvente (artigo 174º); pode, ainda pedir
compensação (artigo 166º/1).
b. Créditos privilegiados: beneficiam de privilégios creditórios gerais, os quais não
constituem garantias reais por não incidirem sobre coisas determinadas.
i. Podem ser mobiliários: previstos nos artigos 736º e 737º do CC.
ii. Quem? Trabalhadores, Créditos Fiscais, Créditos à Segurança Social.
c. Créditos subordinados: créditos enfraquecidos, sendo satisfeitos depois dos restantes
créditos sobre a insolvência (artigo 48º).
i. Embora atribuam legitimidade para requerer a insolvência, não conferem: direito
de voto na assembleia de credores (73º/3) nem permitem a integração da
comissão de credores (artigo 66º/1) e não podem ser compensados com dívidas
à massa.
d. Créditos comuns: não beneficiam de garantia real, nem de privilégio geral, e não são
objeto de subordinação (não beneficiam nem de garantia especial nem de privilégio
especial + aqueles cujos privilégios se extinguiram em virtude da declaração de
insolvência).

6. OS ÓRGÃOS DA INSOLVÊNCIA
São vários os órgãos que participam do processo de insolvência:

(1). Tribunal.
(2). Administrador de insolvência.
(3). Comissão de credores.
(4). Assembleia de credores.

7. TRAMITAÇÃO PROCESSUAL DA INSOLVÊNCIA


(1). Pedido de insolvência.
a. Legitimidade para o pedido de declaração de insolvência: artigos 18º e ss.
i. Apresentação do devedor: nos termos do artigo 18º.
ii. Aqueles que forem responsáveis pelas dividas do devedor, Ministério Público e
Credores (independentemente da natureza do crédito): nos termos do artigo 20º.
1. Nestes casos, há que fazer prova dos factos previstos no artigo 20º.
b. Requisitos da petição inicial: previstos no artigo 23º.
c. Desistência do pedido de insolvência ou da instancia: artigo 21º.
d. Dedução de pedido infundado: as consequências encontram-se previstas no artigo 22º.
(2). Aplicação de medidas cautelares: artigos 31º e ss.
(3). Oposição à insolvência: prevista no artigo 30º do CIRE, cabendo ao devedor a prova da sua
solvência (artigo 30º/4).
(4). Audiência de discussão e julgamento: prevista no artigo 35º do CIRE.
(5). Sentença
a. Sentença de indeferimento do pedido de insolvência: artigos 44º e 45º do CIRE.
b. Sentença de declaração de insolvência: artigos 36º e ss.
i. O juiz poderá presumir a insuficiência da massa insolvente: artigo 39º do CIRE.
(6). Impugnação da sentença de declaração de insolvência (opcional): pode ocorrer por via de
embargos (artigos 40º e 41º - alegados pelo embargante de factos ou indicações de meios de
prova que não tenham sido tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos

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da declaração) ou por recurso (artigo 42º - consideração que, em face dos elementos apurados,
a declaração não devia ter sido proferida).
a. O processo de impugnação vem previsto nos artigos 40º e ss. do CIRE.
(7). Reclamação e verificação dos créditos: processo declarativo que corre por apenso ao processo
de insolvência, compreendendo as fases de reclamação dos créditos (artigo 128º e ss.),
saneamento (artigo 136º), instrução (137º), discussão e julgamento da causa (138º e 139º) e
sentença (140º).
a. Artigo 130º/3: juiz verifica e gradua os créditos.
(8). Possibilidade de restituição de bens da massa insolvente (141º): nestes casos, o terceiro tem
uma pretensão real a separar da massa insolvente os bens de que o insolvente não seja
verdadeiramente dono.
a. Note-se que se pode verificar ulteriormente: artigo 146º e ss.
(9). Assembleia de credores de apreciação do relatório: não é obrigatória, podendo ser dispensada
mediante fundamentação (artigo 36º/1/n); tem como função analisar o relatório do administrador
de insolvência (artigo 155º).
(10). Liquidação da massa insolvente: pode admitir-se situações de suspensão, dispensa e
interrupção;
(11). Pagamento dos créditos: artigo 172º e ss. – em primeiro lugar, é feita a liquidação das dividas
e, em segundo lugar, é que são pagos os créditos (só podem ser liquidados se estiverem
verificados por sentença transitada em julgado).
(12). Incidente de qualificação da insolvência (artigos 185º e ss.): fase do processo que se destina
a averiguar quais as razões que conduziram à situação de insolvência e se essas razões foram
puramente fortuitas ou correspondem, antes, a uma atuação diligente com intuitos fraudulentos
do devedor.
a. Pode comportar consequências penais: artigo 227º e ss. do Código Penal.

7.1. EM ESPECIAL: OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA


8. O REGIME DA INSOLVÊNCIA DAS PESSOAS SINGULARES
O Regime da Insolvência das pessoas singulares vem regulado nos artigos 235º e ss. do CIRE: nesta
parte, o Código inclui uma série de medidas especiais de proteção do devedor pessoa singular. De entre
estas:

(a) Exoneração do passivo restante (artigos 235º e ss.): possibilidade de extinção das
obrigações que não puderem ser satisfeitas, cumpridos os requisitos previstos no preceito.
(b) Insolvência de não empresários e titulares de pequenas empresas (artigo 249º e ss.):
abrange, quer a possibilidade de apresentação de um plano de pagamentos, quer a
insolvência conjunta de ambos os cônjuges (que se pode dar por coligação originária ou
coligação superveniente).
(c) Benefícios emolumentares e fiscais (artigos 267º e ss.).

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PARTE II - A ATIVIDADE COMERCIAL
A ATIVIDADE COMERCIAL
1. O REGIME ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES COMERCIAIS
1.1. A SOLIDARIEDADE
A solidariedade vem prevista no artigo 100º do Código Comercial: funciona supletivamente à vontade
das partes, sendo a regra geral das obrigações comerciais. Note-se, contrariamente à regra supletiva das
obrigações civis, nas quais funciona o regime da parciariedade (artigo 513º do C.Civil).

A propósito do regime as solidariedades em matéria comercial, importa esclarecer a regra constante


do artigo 100º §único: nos casos de atos unilateralmente comerciais, o regime da parciariedade só se aplica
a parte em relação à qual o ato é comercial (ou seja, só se aplica, nos contratos mistos/comerciais, à parte
em virtude da qual o contrato é comercial). É um desvio à regra geral da contaminação do direito comercial
(artigo 99º).

1.2. BENEFÍCIO DE EXCUSSÃO PRÉVIA


A propósito da fiança, o regime comum, prevê o benefício da excussão prévia (art. 638º do CC), que
permite ao fiador recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem
obter a satisfação do seu crédito – e um regime especial, neste caso, para as garantias reais (art. 639º do CC).
Ou seja, o regime civil permite que o fiador, devidamente observadas as exceções (art. 640) só seja
demandando a cumprir quando o devedor não possa, nem por meio da execução dos bens do seu património,
cumprir a obrigação.

O regime comercial, contrariamente, apresenta um regime mais desfavorável ao fiador: nos termos
do art. 101º do CCom., o fiador é havido como devedor solidário, o que significa que lhe está vedada a
excussão prévia. Assim, é responsável solidariamente pela dívida, podendo ser demandando ainda que o
devedor possa cumprir a obrigação, em virtude da execução dos bens do seu património.

Em suma: o regime comercial, em matéria de fiança – mesmo nos casos em que o fiador não seja
comerciante (assim estipula o art. 101º) – é mais desfavorável a este e mais favorável ao credor da obrigação.

1.3. O REGIME CONJUGAL DAS DÍVIDAS


No que respeita à responsabilidade dos cônjuges, o regime comercial é igualmente comercial:
conforme estipula o artigo 1691º/1/d), há uma presunção que estipula que ambos os cônjuges são
responsáveis – esta pode ser ilidida caso se prove que não foram contraídas em proveito comum do casal (o
ónus da prova compete ao cônjuge interessado em não arcar com a responsabilidade pela dívida comercial
em causa).

1.4. PRESCRIÇÃO PRESUNTIVA DE DÍVIDAS COMERCIAIS


A prescrição presuntiva encontra-se prevista no art. 317º/b) do CC. Esta não é uma verdadeira
prescrição, mas antes uma presunção de cumprimento das dívidas, ou seja, decorrido o prazo de dois
anos, presume-se o cumprimento da dívida – esta presunção só pode ser ilidida nos termos dos arts. 313º e
314º do CC.

Nos termos da alínea b), assim, aplica-se a: créditos dos comerciantes pelos objetos vendidos a quem
não seja comerciante ou a quem os não destine ao ser comércio; a créditos daqueles que exerçam
profissionalmente uma indústria, pelo fornecimento de mercadorias ou produtos, execução de trabalhos ou

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gestão de negócios alheios, incluindo despesas que hajam efetuado, a menos que a prestação se destine ao
exercício industrial do devedor.

2. NEGÓCIOS PRELIMINARES E CONTRATAÇÃO MITIGADA


2.1. NEGÓCIOS PRELIMINARES
No Direito Comum (Direito Civil), podem destacar-se vários tipos de negócios preliminares: contratos-
promessa, pactos de preferência, pactos relativos à forma ou outros.

Já no Direito Comercial, para além dos já mencionados, podem ainda surgir outros. O Sr. Prof.
Menezes Cordeiro entende que, nestas figuras, se podem inserir inúmeros contratos associados à figura dos
contratos de mediação (contratos concluídos com terceiros, os mediadores, que assumem a obrigação de
proporcionar a celebrar de ulteriores contratos definitivos).

2.2. CONTRATAÇÃO MITIGADA


No universo da contratação mitigada, conforme esclarece o Sr. Prof. Menezes Cordeiro, poder-se-
ia encontrar figuras como:

(a) Cartas de intenção: declarações que consignam uma vontade já sedimentada, mas que
postulam, ainda, a prossecução de determinadas negociações.
a. Obriga as partes a prosseguir as negociações de acordo com o que nestas tenha sido
consignado.
(b) Acordos de base: são acordos que surgem em negociações complexas, para consignar o
consenso no essencial, uma vez obtido; as negociações prosseguirão depois, a nível técnico,
para aplainar os aspetos secundários.
a. Envolvem: dever de respeitar o que neles se exprima, mandando prosseguir as
negociações de acordo com o que neles foi acordado.
(c) Protocolos complementares: convénios acessórios que vêm regulamentar ou
complementar contratos nucleares.
a. Devem ser processados a não provocar frustração.

Não se trata, no seu todo, de uma contratação mais fraca; antes se afigura como diferente: funcionam
como um valor comercialmente relevante, que deve ser reconhecido e protegido pelo ordenamento; os
deveres que delas resultam podem ser simples deveres de procedimento, de esforço ou de negociação.

No entanto coloca-se a questão de saber das consequências do seu incumprimento:

(a) Menezes Cordeiro: depende da determinabilidade do contrato definitivo – quando exista um


conteúdo pormenorizado, parece haver espaço para execução específica; quando não exista
um conteúdo pormenorizado (quando este seja indeterminado), a solução reside na
indemnização compensatória (o Tribunal não se pode substituir aos particulares, negociando
por eles).

3. O COMÉRCIO ELETRÓNICO
3.1. CONTRATAÇÃO POR AUTÓMATO
A contratação através de autómatos, de acordo com o Sr. Prof. Menezes Cordeiro, pode ser
explicada de duas formas distintas.

(a) Teoria da oferta automática: a simples presença de um autómato pronto a funcionar,


mediante adequada solicitação feita por um utente, deveria ser vista como uma oferta ao

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público – acionado o autómato, o utente aceitaria a proposta genérica formulada pela
entidade a quem fosse cometida a programação.
a. Se assim for: há contrato com a simples aceitação; qualquer falha subsequente
surgirá como violação do contrato perpetrada pela pessoa que recorra ao autómato
para celebrar os seus negócios.
(b) Teria da aceitação automática: o simples acionar do autómato (pôr a moeda) não prova a
conclusão do contrato, sendo que, tal só sucederá, se o autómato não estiver vazia, isto é,
se se encontrar em condições de fornecer o bem solicitado; a conclusão do contrato depende
do funcionamento do autómato, cabendo ao utente a formulação da proposta.
a. Se assim for: não há violação contratual no caso de não funcionamento, apenas se
verifica uma não aceitação.

De acordo com o Sr. Prof. Menezes Cordeiro, deve ser de adotar a 1ª tese, mas com algumas
precisões: essa orientação é apenas um ponto de partida, pois que o autómato pode ser programado para
responder a solicitações distintas. Assim, tendo em conta a possibilidade de programação, a declaração feita
através do autómato pode ser proposta ou aceitação, consoante a vontade dos programadores.

3.2. CONTRATAÇÃO POR MEIOS ELETRÓNICOS, POR INTERNET


A contratação eletrónica vem regulada no Decreto Lei 7/2004: a facilidade com que se podem
adquirir bens ou serviços e assumir interesses ou encargos pela internet, em termos imediatamente eficazes
através da utilização de cartões bancários, obrigou o Estado a adotar regras de proteção dos utentes,
plasmadas, estas, no referido documento legislativo.

3.3. A CONTRATAÇÃO À DISTÂNCIA E VENDAS AO DOMICÍLIO


A contratação à distância e as vendas ao domicílio encontram-se reguladas no Decreto-Lei
82/2008 e que surge, igualmente, para responder às necessidades legislativas perante o fenómeno em causa
(assim como por imposição de transposição de diretiva da União Europeia).

3.4. DOCUMENTOS ELETRÓNICOS E ASSINATURA DIGITAL


Os documentos eletrónicos, aqueles cujo suporto não é físico, mas eletrónico, e a assinatura digital,
um esquema que permite a uma entidade dotada de uma chave, reconhecer e autenticar uma sequência
digital proveniente do autor de uma missiva eletrónica, de modo a autenticá-la, são outras duas realidades
reguladas por documentos legislativos autónomos: Decreto Lei 88/2009 de 9 de Abril e Decreto Regulamentar
25/2004 de 15 de Julho.

3.5. FATURAS E COMÉRCIO ELETRÓNICOS


No que respeita às faturas:

(a) Decreto-Lei 375/99: equipara a fatura eletrónica à fatura emitida em suporte de papel.
(b) Decreto regulamentar nº 16/2000: regulamentação das faturas.

No que respeita à contratação eletrónica:

(a) Decreto Lei 7/2004: na qual cabe destacar os artigos 25º/1 a 4, 26º, 28º e 29º.

3.6. BALANÇO GERAL DA FIGURA


De acordo com o Prof. Menezes Cordeiro, podemos falar num verdadeiro e-commerce, impondo
este especiais regras de tutela, dirigidas à seriedade do sistema e à tutela do consumidor. Note-se, no entanto,

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que no que respeita à natureza dos atos, nem todo o e-commerce é comercial: o uso de meios eletrónicos
não altera a natureza dos atos; quando estes sejam substancialmente comerciais, a comercialidade mantém-
se (e vice-versa).

4. OS CONTRATOS RELATIVOS À TRANSMISSÃO E DISPONIBILIZAÇÃO DE


BENS
4.1. A COMPRA E VENDA COMERCIAL
O contrato de compra e venda comercial vem previsto nos arts. 463º a 476º, constituindo o contrato
objetivamente comercial, nos casos determinados no art. 463º (com a delimitação negativa atribuída pelo
art. 464º do CCom). Está incito na comercialidade do contrato de compra e venda comercial o caráter
especulativo, ou seja, a compra para revenda com lucro (embora, note-se, o lucro não seja exigido para
efeitos de qualificação).

Em relação ao regime civil, destaque-se a admissibilidade, nos termos do art. 467º/2 (por oposição
ao art. 892º do CC), da venda de coisa alheia. Este regime traduz, novamente, o caráter especulativo e é
recorrente na prática, na medida em que permite ao vendedor evitar os custos elevadíssimos que decorreriam
de ter de manter um stock das mercadorias que vende.

No que respeita às exclusões previstas no art. 464º importa esclarecer: no caso da exclusão das
vendas que o proprietário ou o explorador rural faça dos seus produtos e também daqueles em que lhe sejam
pagas as rendas não exclui a comercialidade da compra que desse desses mesmos produtos sejam feita
por outra pessoa para revenda; semelhante raciocínio se aplica ao disposto no § 2. Contudo, quando estas
atividades são exercidas de modo empresarialmente sofisticado, há que rever a sua classificação, por meio
de interpretação atualista.

4.2. A TROCA COMERCIAL


O escambo ou troca encontra-se previsto no art. 480º do CCom: como a compra e venda constitui
um desenvolvimento histórico da troca (frequentemente utilizada antes de existir moeda), compreende-se a
remissão feita pelo CCom.

A troca é, atualmente, frequente nas operações de swap, nomeadamente de divisas, de taxas de juro,
de ações. Nestas, duas partes trocam entre si bens mercantis como ações ou dividas, ou partes de operações
financeiras – desta forma, uma parte assume a taxa de juro da outra ou o risco de incumprimento que lhe
corresponde.

4.3. O EMPRÉSTIMO
O empréstimo é um contrato objetivamente comercial, regulado nos arts. 394º e ss. do CCom. A
comercialidade do empréstimo, conforme resulta do preceito, depende de a coisa emprestada se destinar
a qualquer ato mercantil. Está em causa, por isso, uma conexão com o caráter comercial do ato que
destina financiar.

O empréstimo não tem o seu conteúdo limitado a dinheiro, pelo que se pode tratar de um empréstimo
que tem como objeto coisas fungíveis que possam ser restituídas em género e qualidade.

O Código Comercial impõe a onerosidade do empréstimo: se nada for estipulado a este respeito, o
mutuário deverá pagar ao mutuante a taxa legal de juro (art. 102/3 – 7%), calculada sobre o valor do seu objeto
(art. 395º). Distingue-se, neste ponto, do mútuo civil: nos termos do art. 1145º do CC, presume-se a
onerosidade, mas as partes podem estipular a gratuidade.

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Ainda, em ponto dissonante com o regime civil (art. 1143º CC), no empréstimo comercial vigora a
liberdade de forma (art. 396º do CCom).

No que concerne às diferenças entre o regime comercial e o regime civil:

a) A compra e venda comercial é especulativa, envolvendo um risco típico de lucro ou perda


que é próprio da mercancia.
b) Para Pedro Pais de Vasconcelos, a distinção está, também, na eficácia meramente
obrigacional da compra e venda objetivamente comercial, da qual resulta, para o vendedor,
apenas a obrigação de proceder à entrega da coisa vendida. Logo, a propriedade só se
transfere com a traditio.
a. Argumentação: (1) a admissibilidade da venda de coisa alheia, por oposição à
inadmissibilidade (nulidade, aliás) no regime civil; (2) o art. 467º estipula que o
vendedor fica obrigado a adquirir e entregar a coisa (mera obrigação – não o fazendo,
incorre em responsabilidade civil por incumprimento), não se dando a transferência
da propriedade; (3) o art. 468º transparece também esta ideia, indicando que a
propriedade não chega a integrar a massa insolvente; (4) art. 469º, em relação a
vendas sobre amostra ou mediante determinação, estipula que a propriedade só se
transmite com a entrega e desde que aceite pelo comprador (art. 470º); (5) semelhante
conclusão também se retira dos artigos 473º a 475º.

4.4. O ARRENDAMENTO COMERCIAL


4.5. O ALUGUER
O aluguer encontra-se previsto nos arts. 481º e 482º do CCom., entendendo-se que, em conjunto
com o art. 463º/1, a comercialidade deriva de ser adquirida uma coisa móvel com o fim de a alugar.

Muito frequente, atualmente, é o Aluguer de longa duração (ALD). É formalmente um contrato de


aluguer de um bem móvel, semelhante ao leasing, que tem como características a limitação do prazo do
aluguer e o cálculo das rendas, de modo a que correspondam a prestações do preço da coisa, restando no
fim um preço residual a pagar. A diferença face ao leasing é que o locatário/adquirente se compromete a
comprar no fim do aluguer a coisa.

4.6. O REPORTE
O reporte é uma modalidade de compra e venda mercantil, regulada nos arts. 477º e ss. do CCom.,
entendido como um tipo contratual unitário, que tem como origem uma união de contratos de compra e venda:
uma venda a pronto e a contado com outra compra e prazo e por preço já determinado, simultâneas. O
reporte, para além de servir fins especulativos, serve uma finalidade de financiamento.

Aquele que vende a pronto é o reportado e aquele que compra a pronto é o reportador. Funciona
da seguinte forma: o reportado vende a pronto e a contado ao reportador um lote de títulos e simultaneamente
compra-lhe os mesmos títulos, mas a prazo e por um preço diferente.

4.7. OS NEGÓCIOS INCIDENTES SOBRE O ESTABELECIMENTO COMERCIAL:


TRESPASSE, LOCAÇÃO E PENHOR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL

4.7.1. O T RESPASSE
O trespasse denomina, tradicionalmente, a compra e venda do estabelecimento comercial. No
entanto, deve entender-se que esta ideia é errada: o trespasse não designa a compra e venda do
estabelecimento comercial, antes, sim, a transferência, a titulo definitivo, do estabelecimento comercial – a

DIREITO DOS COMERCIAL I PÁGINA 22 DE 35 MAFALDA MALÓ ∙ TURMA A


transmissão é, frequentemente, feita através de compra e venda, mas pode sê-lo também, por exemplo,
através de uma doação ou de um contrato de permuta. Algumas anotações de regime: art. 1112º CC e nos
arts. 285º a 287º do Código do Trabalho.

Naturalmente, na transmissão do estabelecimento comercial é transmitida a globalidade dos


elementos; no entanto, não se impede que sejam excluídos outros elementos, desde que seja transmitido o
necessário para que, pelo menos, o estabelecimento continue a funcionar no mesmo ramo de negócio (art.
1112º/2/b)).

É suficiente a forma escrita.

4.7.2. A L OCAÇÃO DO E STABELECIMENTO C OMERCIAL


A cessão da exploração do estabelecimento comercial compreende os contratos através dos quais
as partes cedem, a título temporário, a exploração do estabelecimento comercial. A cessão da exploração, à
semelhança do trespasse, está comumente associada à locação do estabelecimento; no entanto, a locação
não é o único contrato através do qual é possível obter a transmissão temporária. A cessão da exploração
pode ser conseguida, por exemplo, através de um empréstimo ou através de contratos atípicos que não
preencham os elementos da locação.

No caso de se tratar de locação, o regime encontra-se parcialmente previsto no art. 1109º do CC,
com o objetivo de regular os efeitos sobre o arrendamento, caso a instalação do estabelecimento seja
arrendada.

É suficiente e a forma escrita.

4.7.3. P ENHOR DO E STABELECIMENTO C OMERCIAL


É generalizado o entendimento de que é admissível o penhor do estabelecimento comercial – ou seja,
é admissível empenhorar o estabelecimento comercial. Tal entendimento deriva da seguinte argumentação:

a) Quem pode o mais, pode o menos: é possível a realização de um trespasse (ou seja, da
transmissão unitária de todos os elementos que constituem um estabelecimento comercial,
ao abrigo da autonomia privada das partes - aduzida, aliás, pela regulação normativa de
algumas regras especiais, p.e., no artigo 111º), também é possível a constituição de uma
garantia sobre o estabelecimento (acessória ao contrato principal - o menos)
b) Admissibilidade de penhora do estabelecimento comercial (798º do CPC) – argumento
analógico.
c) Admissibilidade de constituição de um penhor sobre um estabelecimento individual de
responsabilidade limitada (artigo 21º do DL248/86) – argumento analógico.

Quanto ao problema da entrega do bem: assumindo que se trata de uma garantia de natureza
comercial (se os intervenientes forem comerciantes - artigo 2º/2ª parte do CCom. e artigo 13º/1 – ou, ainda,
tendo em consideração que o trespasse é o contrato comercial), caberia aplicar o regime previsto no CCom.
a propósito da entrega simbólica do estabelecimento (artigo 398º do CCom.).

Por fim, quanto à questão da insuscetibilidade de exploração do estabelecimento durante esse


período: se se tratar de garantia de crédito ao banco, aplicar-se-ia o Decreto Lei 29833, em conjugação com
o artigo 798º/2 do CPC, que depõem no sentido da continuidade de funcionamento do estabelecimento
(contando que tal é vantajoso para a valorização económica do negócio e, ainda, para assegurar o pagamento
da dívida). Nos casos em que não se trate de garante de crédito ao banco, pode equacionar-se uma aplicação
analógica do preceito, na medida em que excluir a explorar é condenar o comerciante (aquele que explora
o estabelecimento) ao incumprimento, já que, em princípio, o estabelecimento constituirá o seu sustento
económico.

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5. OS CONTRATOS DE INTERMEDIAÇÃO
Aos contratos de intermediação correspondem 3 categoriais essenciais: (1) o mandato comercial; (2)
a comissão; (3) a mediação.

5.1. O MANDATO COMERCIAL


O mandato comercial consta dos arts. 231º a 277º do CCOM e deriva a sua comercialidade do facto
de se destinar à prática de atos de comércio. O mandato mercantil é tipicamente oneroso (232º e 234º).

O mandato mercantil pode decorrer de um negócio jurídico unilateral (declaração unilateral receptícia),
pelo qual o mandante ordene ao mandatário a prática de certos atos mercantis. Recebido o mandato, o
mandatário pode recusá-lo, mas fica obrigado a comunicar ao mandante essa recusa pelo modo mais rápido
que lhe for possível (234º). Também pode ser celebrado por contrato.

O mandatário pode ser ou não ser comerciante e, se for, pode atuar dentro ou fora do exercício do
seu comércio.

O mandato unilateral pressupõe uma relação de sujeição prévia. Se o mandatário for um não
comerciante que não tenha com o mandante qualquer prévia relação jurídica, a constituição do mandato
pressupõe a prévia celebração do respetivo contrato.

5.1.1. O MANDATO DOS GERENTES , AUXILIARES E CAIXEIROS (248 º A 265 º ):


Os gerentes de comércio não podem praticar por conta própria um comércio concorrente com o do
seu proponente, salvo quando devidamente autorizados (conforme resulta do art. 253º). O gerente do
comércio tem um mandato amplo, que compreende todos os atos pertencentes e necessários ao exercício
do comércio. Agem em nome e por conta do proponente.

Os auxiliares tratam apenas do desempenho de negócios de que são especialmente encarregados,


ou seja, um ramo do negócio em específico. Também agem em nome e por conta do proponente.

Os caixeiros são empregados que o comerciante envia a outros lugares, autorizando-os a fazer
operações do seu comércio.

5.2. O MANDATO SEM REPRESENTAÇÃO - A COMISSÃO


O mandato sem representação, também denominado de comissão, encontra-se previsto nos arts.
266º a 277º do CCom. Aplica-se-lhe, supletivamente, o regime geral do mandato (art. 267º). A comissão
presume-se onerosa, o que, em geral, não permite excluir a possibilidade de ser gratuita.

A comissão permite ocultar a intervenção do comitente no negócio. É um mandato sem


representação. O comissário contrata em nome próprio, mas depois fica obrigado a transferir para o comitente
as situações ou posições jurídicas (efeitos do negócio realizado).

5.3. O CONTRATO DE MEDIAÇÃO E CORRETAGEM


A mediação caracteriza-se pela intermediação entre o comprador e o vendedor, ou entre as partes
num outro negócio que não a compra e venda, em que o intermediário, o mediador, tem como tarefa aproximar
as partes.

No que respeita ao regime jurídico: é um contrato tipicamente oneroso; o mediador negoceia com a
parte que o contratou uma chamada comissão que é devida quando e se o negócio for concluído - comissão
é devida ou por uma das partes ou por ambas.

Encontra-se previsto em vários diplomas distintos, consoante o tipo de mediação.

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6. OS CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO
6.1. O CONTRATO DE AGÊNCIA
O contrato de agência encontra-se previsto no DL nº 178/86, de 3 de julho, nomeadamente, a
definição no art. 1º. O agente obriga-se perante o principal a promover a celebração de negócios entre o
principal e um terceiro. O agente atua do lado do principal e no seu interesse. Preceitos relevantes: 3º, 4º, 5º
e 10º.

A atuação pode ter diferentes graus de intensidade, pode ser ou não limitada a uma área geográfica
ou a certo grupo de pessoas, etc.. Em princípio, o agente não intervém nos contratos, limitando-se a promover
a sua formação e deixa a sua celebração ao principal. Mas pode praticá-los em nome do principal, se este lhe
conferir esse poder por escrito.

É uma atividade remunerada, que se caracteriza pela estabilidade. O agente tem, também direito a
uma remuneração, designada "comissão”.

Problema: ao conceder exclusividade a um agente, o principal conserva a faculdade de realizar


contratos a título próprio? O artigo 4.º abrange agentes e outro similares. Nestes casos, o que se verifica é
uma violação da exclusividade pelo principal, que põe em causa a política de angariação comercial do agente.
Ainda, em segunda linha, seria violar a boa fé (pelos conhecimentos especiais que o principal detém e que
podem prejudicar o agente). A doutrina admite, como exceção, os casos em que o principal é interpelado
diretamente por um consumidor (a iniciativa não parte do principal, pelo que, em princípio, pode negociar com
o terceiro).

O agente tem, ainda, direito a ser indemnizado nos termos gerais, se a outra parte incumprir o
contrato. Pode ter direito a uma indemnização de clientela (art. 33º e 34º), no prazo de um ano. Não há
indemnização se a cessação do contrato for por causa imputável ao agente. Se, eventualmente, o agente
optar pela denúncia do contrato – ad nutum - ainda que, na base da cessação do contrato esteja o
incumprimento pelo agente, este não perde o direito à indemnização – assim o entendeu o Tribunal de Justiça
da União Europeu, no Processo C203/09 (aliás, assim decorre, também, do art. 18º da Diretiva 86/653/CEE,
transposta para o regime português através da Lei do Contrato de Agência - não é devida [a indemnização de
clientela – art. 17º] quando o comitente tiver posto termo ao contrato por um incumprimento imputável ao
agente comercial e que, nos termos da legislação nacional, seja fundamento da cessação do contrato sem
prazo).

6.2. O CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL


O tipo contratual da concessão comercial não está expressamente regulado na lei, sendo um tipo
social. Caracteriza-se, em geral, pela intermediação de um comerciante - o concessionário - que intervém na
cadeia de distribuição de um modo típico: compra mercadorias, geralmente por grosso, e revende-as no
mercado a retalho. Caracterí caráter duradouro, exercício profissional, ligação à marca, territorialidade e
exclusivo;

Distingue-se da agência porque o agente celebra contratos em nome e por conta do principal,
enquanto que o concessionário compra as mercadorias em nome próprio e depois procede à sua
comercialização e venda (exigindo-se um maior investimento da parte do concessionário).

No que respeita ao regime jurídico: trata-se de uma compra comercial (arts. 463º e ss.). No
remanescente, não há regulação, que só pode ser resolvida pela analogia. Quanto à aplicação analógica de
regimes: esta deve ser analisada casuisticamente.

6.3. O CONTRATO DE FRANQUIA

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É um contrato legalmente atípico pelo qual o franquiador convenciona com o franquiado que este
venda ou ofereça no mercado os produtos ou serviços daquele no seu estabelecimento, utilizando o logótipo,
a marca e até os processos e caraterísticas típicas que individualizam e caracterizam o primeiro, de modo a
criar no mercado a convicção ou a aparência de ser o próprio franquiador o dono daquele estabelecimento e
o fornecedor daquelas mercadorias ou serviços. É uma relação onerosa.

O franquiador autoriza o franquiado a montar e operar um estabelecimento igual. O franquiador deve


facultar tudo o necessário para o estabelecimento ser indistinto;

Onde coincide com a Agência? Tanto o agente como o franqueado têm a obrigação de promover e
cuidar dos negócios da outra parte; todos são empresários independentes; ambos estabelecem uma relação
duradoura; ambos se integram em rede empresarial, recebendo instruções e orientações de politica comercial
e sujeitas a controlo/fiscalização.

Diferença em relação à concessão: maior integração tendencial na franquia; o centro está na


utilização da marca (bens que o franqueado pode utilizar cobertos por direitos de exclusivo) e o conjunto de
obrigações contratuais destinadas a assegurar a integração na rede comercial na franquia e a identidade
comercial, enquanto que na concessão está na compra e venda.

7. OS CONTRATOS DE COOPERAÇÃO COMERCIAL


Neste tipo de contratos, de acordo com o Prof. Menezes Cordeiro, estabelece-se uma relação de
colaboração comercial entre duas ou mais partes, com características de duração e de estabilidade.

Existem vários tipos de contratos de cooperação comercial:

a) Consórcio: regulado pelo DL 281/81.


b) Associação em participação: regulado pelo DL 281/81.
c) ACE
d) AEIE
e) Contrato de Exploração de Loja em Centro Comercial

7.1. CONSÓRCIO
O contrato de consórcio encontra-se regulado no Decreto-Lei nº 231/81, de 28 de julho (arts. 1º a
20º). Define-se, nos termos do art. 1º, como uma associação para um certo fim económico comum (delimitado
nos termos do art. 2º). O consórcio pode ser comercial ou não. Nada impede que seja celebrado entre não
comerciantes (não será um ato subjetivamente comercial).

Questão: o art. 2º deve ser entendido como norma supletiva ou norma imperativa? Raul Ventura
entende que é taxativo, segundo o argumento literal e segundo a vontade do legislador. Pedro Pais de
Vasconcelos, com fundamento em interpretação atualista, diz que é supletivo.

No que respeita às modalidades, os consórcios podem ser internos e externos:

a) Consórcios internos (art. 5º): aqueles em que não é revelada a existência do consórcio e
a sua existência não tem eficácia externa;
b) Consórcios externos: aqueles em que as atividades ou os bens são fornecidos
diretamente a terceiros por cada um dos consorciados com invocação dessa qualidade
ou da existência do consórcio A sua existência projeta-se no relacionamento com
terceiros;

Os consórcios não têm personalidade jurídica: têm natureza contratual e não instituem uma pessoa
jurídica diversa dos seus membros; não têm personalidade judiciária; a responsabilidade civil é dos
consorciados (19º/3); nem se presume a solidariedade ativa ou passiva dos consorciados (19º/1 e 2);

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7.2. ASSOCIAÇÃO EM PARTICIPAÇÃO
Este tipo contratual encontra-se regulado no DL nº 231/81, de 28 de julho. Consiste numa associação
pelo comerciante (associante ou sócio ostensivo) de uma outra pessoa (associado ou sócio oculto) ao seu
negócio, sendo partilhado entre ambos os resultados. O associado financia o negócio do associante, mas não
o exerce, e participa no lucro, se o houver. A contribuição do associado pode ser feita em dinheiro, mas
também em máquinas, estabelecimento ou patentes, mas tem que ser patrimonial (24º).

É um contrato objetivamente e subjetivamente comercial. Mas também pode não ser subjetivamente
comercial, quando realizado entre não comerciantes. O art. 22º do DL admite a pluralidade de associados (art.
22º do DL).

Distingue-se da associação à quota, em que o associante é titular de uma participação social e


associa um outro àquela participação, mantendo-se a respetiva titularidade apenas no associante e oculta a
posição do associado.

Não carece de forma especial, salva a que for eventualmente exigida para a entrada do associado
(art. 23º, DL nº 231/81).

7.3. O AGRUPAMENTO COMPLEMENTAR DE EMPRESAS (ACE)


O ACE encontra-se regulado na Lei nº 4/73, de 4 de junho, complementado pelo DL nº 430/73. Tem
como função a cooperação entre empresas, tal como o consórcio, mas com personalidade coletiva (Base IV
da Lei), sendo equiparado às sociedades comerciais (art. 4º DL). Tem, ainda, uma firma, sob a qual atua
perante terceiros.

Na prática, concretiza-se por uma estrutura acessória de cooperação que visa potenciar a realização
de lucros no património dos seus membros, mas não no seu próprio património. Não tem como fim principal
a obtenção e distribuição de lucro, mas sim a realização e partilha de lucros apenas quando autorizado
expressamente no contrato constitutivo.

No que respeita ao funcionamento interno do ACE, pode ter uma administração ou gerência, bem
como um sistema de fiscalização. E, ainda, relativamente à representação externa, esta encontra-se regulada
no nº4 da Base III.

No que respeita à admissão, exoneração e exclusão de membros: podem participar do contrato de


constituição ou ingressar no agrupamento subsequentemente, nos termos do art. 10º, DL nº 430/73). As
causas lícitas de exoneração encontram-se previstas no 12º do DL. Os membros podem, também, ser
excluídos, nos termos do art. 13º.

7.4. AGRUPAMENTO EUROPEU DE INTERESSE ECONÓMICO (AEIE)


O tipo contratual foi introduzido pelo Regulamento (CEE) nº 2137/85 do Conselho, de 25 de julho de
1985. É semelhante ao ACE, com a diferença de serem constituídas por, pelo menos, duas sociedades, ou
entidades semelhantes (4º/1) que tenham a sua administração central em Estados Membros diferentes, ou
por duas ou mais pessoas singulares, que exerçam a sua atividade principal em Estados Membros diferentes.

São de destacar alguns preceitos: objeto - art. 3º; orgânica - 16º; deliberações - art. 17º; cessão da
posição - art. 22º.

8. OS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS


8.1. O DEPÓSITO

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O depósito comercial, regulado nos arts. 403º e ss., consiste no contrato pelo qual o depositante
entrega ao depositário géneros ou mercadorias destinados a qualquer ato de comércio, ou seja, trata-se de
um ato de comércio por conexão objetiva – bastando que a coisa depositada se destine à prática de um
ato de comércio.

A coisa depositada, à semelhança do que acontece no depósito com natureza civil, mantém-se na
propriedade do depositante. O depositário deve, assim, cuidar da coisa ou, tratando-se de papeis de crédito
que vença juros, proceder à sua cobrança (só podendo servir-se dela – coisa – quando o depositante haja
expressamente autorizado).

Quando se trate de depósito em armazéns gerais, nos termos do art. 408º, este dá ludar à emissão
pelo depositário de um titulo de crédito (o conhecimento do depósito), que é entregue ao depositante. É anexo
ao conhecimento a cautela de penhor. Ambos constituem títulos de créditos de crédito causais, que podem
circular conjunta ou separadamente. A circulação do conhecimento conjuntamente com a cautela de penhor
transmite a propriedade dos bens depositados neles descritos. A circulação apenas da cautela de penhor
transmite apenas o crédito pignoratício sobre aqueles bens.

8.2. O TRANSPORTE
O contrato de transporte encontra-se previsto nos arts. 366º e ss. do CCom. e consiste no contrato
pelo qual o transportador se obriga, mediante remuneração, a deslocar ou fazer deslocar pessoas ou
mercadorias alheias de um lugar para o outro. Paralelamente a esta regulação geral, prevista no CCom., os
transportes encontram-se ainda regulados em legislação avulsa e específica.

É, assim, um contrato objetivamente comercial e oneroso. Note-se, no entanto, que a natureza


comercial deriva da circunstância de os condutores terem constituído empresa ou companhia regular e
permanente – significa, então, que o transporte só é comercial quando seja feito empresarial ou
profissionalmente. Fora destes casos tem natureza civil.

Quanto às modalidades de transporte: o transporte pode ser de pessoas (passageiros ou


passageiros e bagagens) ou de mercadorias; ainda o transporte pode ser terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo.

a) Transporte de mercadorias: celebrado entre o expedidor e o transportador ou,


raramente, entre o transportador e o destinatário; o expedidor entrega as mercadorias ao
transportador e este verifica-as e elabora um documento de embarque (valor probatório
importante, no que respeita à identificação das mercadorias, do estado em que foi
carregada e outras matérias importantes); depois de transportadas, as mercadorias são
entregues ao destinatário.
b) Transporte de pessoas: o transportador obriga-se a levar/transportar as pessoas de um
lugar para o outro (e respetivas bagagens – não perdendo a natureza de transporte de
pessoas);

Fundamental, nos contratos de transporte, é o título de transporte: no CCom. vem designada como
guia de transporte. Esta guia tem a natureza de um titulo de crédito, não sendo constitutiva do contrato de
transporte, mas servindo para a prova da sua existência, do seu objeto, do seu conteúdo e do regime.

No que respeita à legitiosidade do contrato de transporte, o regime da responsabilidade do


transportador assenta em duas ideias: a obrigação do transportador é uma obrigação de resultado; a
responsabilidade é objetiva.

8.3. O SEGURO
O seguro caracteriza-se pela transferência dum risco para o segurador ou pela assunção de um risco
por um segurador, contra o pagamento duma remuneração denominada de prémio. O segurador é

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obrigatoriamente uma sociedade anónima que tem por objeto exclusivo a atividade seguradora. O risco é um
elemento essencial do contrato de seguro, o que significa que o contrato de seguro é tipicamente aleatório.

Atualmente, o contrato de seguro foi retirado do Código Comercial e encontra-se regulado na Lei do
Contrato de Seguro, aprovada pelo Decreto-Lei 72/2008 de 16 de Abril.

O contrato de seguro é titulado pela apólice (arts. 32º a 28º da Lei do Contrato de Seguro - DL 72/2008,
de 16 de abril), que é um documento assinado pelo segurador e entregue ao tomador, onde consta todo o
conteúdo do contrato de seguro estipulado pelas partes. A apólice pode ser emitida como nominativa, à
ordem ou ao portador.

No que respeita aos intervenientes no contrato de seguro: o segurador, que é quem assume o
risco; o tomador, que é quem celebra o contrato; o segurado, que pode ser o tomador ou não, que é o titular
dos bens segurados (nos seguros de bens); a pessoa segura, que pode ser o tomador ou não, que é a pessoa
cuja vida, saúde ou acidente pessoal são cobertos; o beneficiário, que é um terceiro a quem, por estipulação
no contrato, o segurador deve pagar a quantia, nos seguros de vida e de acidentes; o terceiro prejudicado ou
sinistrado, que é a pessoa que não é parte no contrato de seguro e cujo dano deve ser indemnizado no seguro
de responsabilidade civil;

No que respeita à apólice, que funciona como título de crédito do tomador ou do segurado, tem o
seu conteúdo encontra-se previsto no at. 37º. As apólices nominativas não circulam, mas podem ser
entregues pelo tomador a quem lhe suceda em caso de cessão da posição contratual (38º/4). As apólices à
ordem circulam por endosso (38º/2). As apólices ao portador circulam por tradição manual (38º/3).

No seguro, tem que existir um interesse do segurado que corresponde à cobertura do risco. A falta
de interesse atendível implica que não estaremos perante um seguro, mas sim uma aposta, p.e., uma pessoa
comum segurar as pernas do Cristiano Ronaldo. As seguradoras não podem contratar apostas

Quanto às obrigações decorrentes do contrato de seguro:

a) Obrigações do tomador: obrigação de correta declaração do risco - dever de boa fé e


informação (arts. 24º a 26º da LCS); obrigação de pagar o prémio (art. 59º);
b) Obrigações do segurador: assumir o risco coberto - ao inscrevê-lo na escrituração de
forma correta e clara; obrigação de pagar a prestação contratada - de forma pronta,
vencendo-se no prazo de trinta dias (art. 102º e 104º);

O sinistro é como a verificação, total ou parcial, do evento que desencadeia o accionamento da


cobertura do risco prevista no contrato (art. 99º). O prazo de participação do sinistro supletivo é de 8 dias (art.
100º/1). Se não for respeitado esse prazo, o segurador pode exigir a indemnização do dano que o atraso na
participação lhe causar, mas não pode, em princípio, recusar a cobertura;

Os seguros podem assumir duas modalidades: seguros de danos (123º a 174º) e seguros de
pessoas (175º a 217º);

Vigora, âmbito dos contratos de seguros, o princípio indemnizatório: o seguro deve cobrir apenas o
risco assumido pelo seguro, sem o exceder; o segurado não deve enriquecer (art. 128º e ss.). Este princípio,
todavia, não é injuntivo, podendo haver estipulação prévia do valor da indemnização (art. 131º), o que é
comum, por exemplo, nos seguros de vida.

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9. OS CONTRATOS DE CRÉDITO
9.1. O CONTRATO DE CONTA CORRENTE
O contrato de conta corrente é um contrato objetivamente comercial, tipificado unicamente no
CCom nos artigos 344º e ss. As partes estipulam que os créditos e débitos recíprocos sejam reduzidos a
artigos de "deve" e "há-de haver", de tal modo que apenas o saldo seja exigível. Os efeitos encontram-se
previstos no art. 346º. Vigora, neste âmbito, a liberdade de forma: pode ser realizado oralmente ou de modo
tácito.

Na conta podem ser debitados quaisquer valores transmissíveis em propriedade (art. 345º do CCOM).

A conta encerra-se no prazo convencionado ou no fim do ano civil (348º)

9.2. O MÚTUO COMERCIAL


9.3. A LOCAÇÃO FINANCEIRA
A locação financeira é praticada por sociedades especializadas e consiste no financiamento da
aquisição de bens móveis ou imóveis através da sua aquisição ao produtor ou ao vendedor, seguida da sua
locação ao cliente. É semelhante à venda a prestações.

A sociedade de locação financeira torna-se formalmente proprietária, o que a garante melhor que a
hipoteca ou o penhor. O preço pago ao vendedor corresponde ao financiamento. As rendas correspondem
ao somatório do capital e juros.

"Tripla opção": esgotado o prazo convencionado, o cliente (locatário financeiro) pode escolher
prorrogar o contrato por um novo período, restituir o bem, extinguindo o contrato; ou adquiri-lo, pagando o
valor residual.

9.4. A CESSÃO FINANCEIRA


A cessão financeira consiste numa cessão de créditos que deriva de uma transação comercial, sendo
também designada de factoring. Através da cessão financeira, o intermediário financeiro (a factor) adquire os
créditos a curto prazo que os fornecedores (os aderentes) concedem aos seus clientes (os devedores) e que
advém da venda de produtos ou da prestação de serviços – pressupõe, assim, um contrato de concessão de
crédito.

Exemplo: a Empresa A fornece x produtos à Empresa B. Não dispondo do dinheiro no


momento, o Banco C concede crédito à Empresa B para pagar à Empresa A, que cede ao
Banco C os créditos. É o Banco C que irá exigir o pagamento destes à Empresa B (ficando
fora da relação jurídica a Empresa A, cuja dívida já se encontra satisfeita).

10. AS OPERAÇÕES BANCÁRIAS


10.1. O TIPO CONTRATUAL
As operações bancárias encontram-se previstas nos arts. 362º a 365º do CCOM. Não são bem um
tipo contratual, mas antes uma classe de operações jurídicas que são praticadas por bancos e que são
tendentes a realizar lucros sobre numerário (362º - pode ser por mais formas do que as mencionadas no
artigo).

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10.2. A ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA
Marca o início da relação de clientela entre o Banco e o cliente. Por norma, é aberta uma conta de
depósito, mas pode assumir várias modalidades (à ordem, a prazo, com pré-aviso...). O cliente pode a todo o
tempo pedir extratos da conta e pode ter mais do que uma conta aberta.

10.3. DEPÓSITO BANCÁRIO


Não corresponde ao típico contrato de depósito, porque transfere para o Banco a propriedade da
quantia depositada, ficando o titular da conta com apenas um direito de crédito sobre o Banco. Além de
dinheiro, o depósito pode ter por objeto também títulos ou valores.

Em específico, o contrato de depósito bancário encontra-se regulado no DL nº 430/91, de 2 de


novembro.

10.4. A CONCESSÃO DE CRÉDITO


A Banca desempenha um papel intermediário entre a poupança e o investimento, que permite a esta
conceder crédito.

Existem várias possibilidade de operações ativas:

a) Financiamento bancário puro: o Banco concede crédito através da celebração de contratos


de mútuo com os seus clientes;
b) Abertura de crédito e descoberto em conta: o Banco obriga-se perante os cliente facultar-
lhe, até certos limites e, nalguns casos, sob certos pressupostos. Os juros incidem sobre o
saldo em débito. É uma modalidade de mútuo com utilização potestativa pelo cliente;
c) Crédito documentário: financiamento concedido sobre títulos de transporte representativos
de mercadorias;
d) Desconto bancário: o Banco adianta o valor de uma letra sacada pelo seu cliente sobre
alguém a quem vendeu mercadorias a prazo;
e) Factoring: o comerciante cede a uma sociedade parabancária especializada uma pluralidade
dos créditos que faturou aos seus clientes, recebendo a antecipação do seu valor, deduzido
da sua remuneração;
f) Locação financeira (leasing): praticada por sociedades especializadas, consiste no
financiamento da aquisição de bens móveis ou imóveis através da sua aquisição ao produtor
ou ao vendedor, seguida da sua locação ao cliente. Semelhante à venda a prestações.

10.5. GARANTIAS BANCÁRIAS


Trata-se de uma fiança prestada por um Banco. Será uma fiança subjetivamente mercantil quando for
prestada a um comerciante. O Banco cobra uma comissão pela prestação da garantia bancária e pode ou
não exigir contra-garantias que caucionem o seu direito de regresso.

As garantias bancárias autónomas configuram as situações jurídicos em que o Banco tem que pagar
à primeira solicitação do beneficiário da garantia, sem discutir nem pôr em causa a sua pretensão, salvo com
base no que conste do próprio texto da garantia.

11. AS OPERAÇÕES DE BOLSA


11.1. MERCADO PRIMÁRIO E MERCADO SECUNDÁRIO:
a) O mercado primário é próprio para as emissões de instrumentos financeiros. É no mercado primário
que são emitidas ações ou obrigações ou outros títulos ou valores;

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b) O mercado secundário é aquele em que os títulos ou valores já admitidos no mercado são
comprados e vendidos.

11.2. INTERMEDIÁRIOS FINANCEIROS


Os intermediários financeiros são os corretores de bolsa, as pessoas que têm autorização para
intervir diretamente na bolsa (293º do CVM). Os corretores são mandatários dos seus clientes, sem
representação, isto é, comissários - em nome próprio e não revelam a identidade do cliente.

11.3. AS ORDENS DE BOLSA


São as ordens de compra ou de venda dadas pelos clientes. São atos objetivamente comerciais (art.
463º). Nestes casos, o corretor pode vir a ser responsabilizado se não cumprir ou se se apoderar de alguma
parte do preço de vendas.

11.4. A VENDA E A COMPRA EM BOLSA


É discutida a natureza da venda de valores mobiliários em bolsa. Paula Costa e Silva entende que são
dois negócios jurídicos unilaterais, um de venda e um de compra, porque o corretor não vende a ninguém em
particular, mas sim ao "sistema".

No que respeita às características do mercado secundário:

a) Indiferença pessoal: para o vendedor, é indiferente a pessoa do comprador e vice-versa;


b) Indiferença real: os valores mobiliários são fungíveis no mercado. Não interessa saber quais
são e quais foram comprados por quem;
c) Indiferença das vicissitudes de negociação e de emissão: os vícios são inoponíveis e não
afetam o outro lado da operação. P.e., se houver uma emissão de títulos em excesso, nem
por isso a subscrição desses títulos é nula (quem responde será o corretor); ou se o vendedor
vendeu por erro, isso não vai afetar o comprador;

Pelo facto de não existir bilateralidade, não se pode dizer que há contrato.

11.5. AS OPERAÇÕES POR CONTA PRÓPRIA E ALHEIA


O corretor pode praticar operações por conta própria, em que o corretor vende valores dos quais é o
titular ou compra para sua própria titularidade. Regra geral, as operações devem ser por conta alheia; no
entanto, pode ser necessário o corretor atuar por conta própria, p.e., para corrigir erros de introdução no
sistema de um número superior de valores àquele que lhe foi ordenado. Nesse caso, o corretor tem que entrar
no sistema e comprar os valores já vendidos, de modo a repor o equilíbrio do sistema;

O regime das operações por conta própria encontra-se regulada nos arts. 309º a 309º-F do CVM.

11.6. AS OPERAÇÕES A CONTADO E A PRAZO


As operações de bolsa distinguem-se das operações a contado e a prazo. As operações a contado
são executadas e liquidadas imediatamente (num espaço curto de tempo, de dias). As operações a prazo têm
uma dilação temporal que faz parte da própria operação e que lhe é essencial - p.e. os instrumentos
financeiros derivados (tratados infra), como os futuros, os swaps e os reportes de bolsa.

11.7. OS INSTRUMENTOS FINANCEIROS DERIVADOS


a) Futuros: são contratos a prazo que conferem posições de compra e de venda sobre determinado
ativo subjacente por preço e em data futura previamente fixada, a executar mediante liquidação física

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ou financeira. Têm conteúdo pré-estabelecido e são celebrados entre o intermediário financeiro e a
entidade gestora do mercado;
b) Opções: contratos a prazo que atribuem a uma das partes um poder potestativo de compra ou de
venda de certo ativo subjacente, até data pré-determinada, a executar mediante liquidação física ou
financeira, contra a obrigação de pagamento de um prémio;
c) Swaps: trocas entre o risco de uma parte e o de outra, p.e., de câmbio, de taxas de juros, de preços
de mercadorias, etc..

11.8. OPERAÇÕES A DESCOBERTO


As operações a descoberto caracterizam-se por uma dilação temporal entre o momento em que a
ordem de venda é introduzida no sistema e o momento, posterior, em que é liquidada. Quando a cotação de
um certo título está em queda, é possível ganhar dinheiro através duma prática extremamente especulativa,
em que o vendedor dá ordem de venda de títulos que não tem e vai posteriormente adquiri-los, por um preço
inferior, para os entregar na liquidação.

Assim: a venda a descoberto pode ser nua ou coberta. É nua quando o vendedor vende títulos que
simplesmente não tem. É coberta quando vende ações que obteve por empréstimo ou por outro título
temporário. Ambas as modalidades são lícitas, porque são formas de venda de coisa alheia (467º, CCOM).

A realização das operações a descoberto "nuas" foi


suspensa durante o auge da crise de 2008. Já a venda
a coberto é menos criticada.

12. AS GARANTIAS COMERCIAIS


12.1. A FIANÇA COMERCIAL
A fiança comercial não se encontra especificamente regulada no Código Comercial. A fiança, por
outro lado, é definida no regime civil como a garantia nos termos da qual o fiador é garantir a satisfação do
direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor (art. 627/1). A posição do fiador é, no
entanto, regulado especificamente no CCom no art. 101º do CCom., que postula que o fiador é havido como
devedor solidário - o que significa que lhe está vedada a excussão prévia. Assim, é responsável
solidariamente pela dívida, podendo ser demandando ainda que o devedor possa cumprir a obrigação, em
virtude da execução dos bens do seu património.

12.2. A GARANTIA AUTÓNOMA


A garantia bancária autónoma é uma garantia pessoal, prestada por uma instituição de crédito
(geralmente um banco) que tem como propósito indemnizar alguém em determinado montante pela
verificação de determinado evento a que as partes tenham atribuído relevância num contrato celebrado entre
elas (normalmente designado de contrato base). Esse evento é, em princípio, o alegado incumprimento do
contrato base. Como indica o nome, esta garantia caracteriza-se pela sua autonomia, distinguindo-se, por
isso, claramente da fiança, cuja característica essencial é a acessoriedade.

A distinção entre a fiança e a garantia bancária autónoma passa necessariamente por distinguir as
suas características essenciais: a acessoriedade e a autonomia. Enquanto a acessoriedade da fiança se traduz
no facto de a obrigação do fiador se moldar necessariamente à do afiançado – arts. 627º/1 e 2 e 634º CC, a
autonomia significa que o garante assegura a verificação de um determinado resultado, totalmente
independente da obrigação assumida pelo devedor no contrato base.

Em termos práticos, na fiança, o fiador pode invocar a invalidade da fiança por causa da invalidade
da obrigação principal (632º/1 CC), bem como invocar contra o credor quaisquer meios de defesa que
competem ao devedor (637º/1 CC). Na garantia bancária autónoma, o garante não pode invocar, em princípio,

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quaisquer meios de defesa provenientes de relações jurídicas distintas da assumida por este com o
beneficiário. Por outras palavras, a autonomia destas garantias traduz-se na inoposição de excepções por
parte do garante ao beneficiário, salvo os meios de defesa que forem próprios do garante na relação que
tenha com o beneficiário.

12.3. AS CARTAS DE CONFORTO


As cartas de conforto são documentos escritos através dos quais uma empresa se dirige a um banco,
a fim de este conceder, ou mesmo manter ou renovar5, um crédito a uma sociedade-filha6, sem que esta
última tenha de prestar uma garantia típica.

Assim, podemos estabelecer, pelo menos, três realidades estruturantes das cartas de conforto,
conforme estas nos são apresentadas.

a) A outorga de uma carta de conforto tem como requisito a existência de uma realização entre
duas entidades diferentes daquela que a emite: uma realização creditícia entre um credor – a
instituição de crédito – e um devedor – a patrocinada. Um elemento sempre presente nas
cartas de conforto é a declaração, por parte da entidade emitente, de conhecimento dessa
mesma relação jurídica específica.
b) A existência de uma relação entre a entidade patrocinante e a entidade patrocinada. Ademais,
sempre se dirá que o conforto será́ tanto maior quanto mais próxima for essa relação. Na
grande maioria dos casos, essa relação é de natureza societária, pelo que, na carta de
conforto se alude ao grau de participação real que a sociedade patrocinante tem na sociedade
patrocinada8.
c) O facto de a instituição de crédito solicitar a carta de conforto revela que a subscrição desta
é feita sobretudo no interesse do credor beneficiário da declaração. É que, se é certo que
todos os intervenientes beneficiam da emissão da carta de conforto, não nos podemos
esquecer da sua função primordial: a carta de conforto serve, antes de mais, para
salvaguardar os interesses de um credor, seja, para salvaguardar os interesses da instituição
bancária.

Perante estes elementos, podemos definir com maior rigor aquilo em que se traduzem as cartas de
conforto, mesmo para além do estrito âmbito do comércio bancário: são documentos em que uma entidade,
que mantém uma relação jurídica com outra, suscetível de influenciar o seu comportamento, declara perante
um catual ou potencial credor desta última, pelo menos, a existência daquela relação, o conhecimento da
relação de que emerge ou irá emergir o débito e, por fim, o compromisso de que a sua relação com a devedora
se revestirá de um mínimo de estabilidade. Estas declarações são prestadas de modo a facilitar a constituição,
a manutenção ou a prorrogação da relação jurídica obrigacional entre credor e devedor.

12.4. O PENHOR MERCANTIL


O penhor comercial, regulados nos arts. 397º e ss. do Código Comercial, deriva, a sua comercialidade,
do facto de caucionar uma dívida que proceda de um ato comercial, ou seja, trata-se de penhor que
garante dívidas comerciais e que não podia funcionar no comércio com as regras rígidas do penhor civil.

No que respeita à distinção em relação ao penhor civil, o penhor comercial dispensa a entrega real da
coisa empenhada ao credor pignoratício (art. 398º do CCom) – esta distinção compreende-se na medida em
que, exigindo-se a entrega, impedir-se-ia o devedor, beneficiário do crédito, de usar a coisa e beneficiar da
sua utilidade económica.

O regime do penhor bancário, regulado nos Decretos-Lei nºs 29.933 e 32.032 veio permitir que o
objeto empenhado ficasse em poder do seu dono (desapossamento), que passa a detê-lo na qualidade de
possuidor em nome alheio e fica sujeito às penas do furto se alienar, modificar, destruir ou desencaminhar o
objeto sem autorização escrita do credor e, ainda, se o empenhar novamente sem que no novo contrato se

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mencione de modo expresso a existência do penhor ou penhores anteriores que, em qualquer caso,
prevalecem por ordem de datas.

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