DIREITO ADMINISTRATIVO

Profa. Fernanda Marinella

Aula 01 02/06/2009

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Conceito:
É a expressão técnica para se falar em corrupção administrativa.
Se o administrador age com corrupção, está desvirtuando o exercício da função pública
e, portanto há violação da ordem jurídica. Ex: administrador que deveria ter feito a
licitação de uma obra e não fez;
A improbidade não se trata apenas do enriquecimento ilícito, mas também de atos
omissivos que causem prejuízo ao erário, por meio de tráfico de influência, por exemplo.
O administrador ignora a vontade coletiva em detrimento da vontade de um pequeno
grupo, o qual se locupleta em prejuízo da sociedade.

Exemplos de improbidade:
a) enriquecimento ilícito;
b) exercício nocivo da função pública:
Ocorre quando o administrador prejudica o andamento do serviço público sem que,
necessariamente, enriqueça ilicitamente.
c) tráfico de influência:
Nem todo lobby é improbidade, mas em alguns casos sim.
d) favorecimento da minoria em desprestígio da maioria.

A Lei 8.429/92 foi apelidada de “Lei do Colarinho Branco”. Embora tenha sido um marco
contra a corrupção, hoje muitos tentam burlar a aplicação da lei, com mecanismos
tendentes a afastá-la.

A probidade administrativa está ligada à ideia de honestidade, lealdade, boa-fé e

aplicação e obediência aos princípios éticos.

A fonte constitucional para a improbidade administrativa está no art. 37, § 4.º da CF:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

O constituinte também se preocupou com a questão da improbidade no período eleitoral.

Reza, pois, o art. 14, § 9.º:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de
mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função,
cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda
Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

Ainda, quando a CF fala em que é vedada a cassação dos direitos políticos, mas sendo
possível a suspensão dos direitos políticos. Art. 15, V.

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Há improbidade administrativa no art. 85, V, quando trata dos crimes de
responsabilidade do Presidente da República.

A LIA veio regulamentar o art. 37, § 4.º da CF definindo os elementos da improbidade.

Quando adveio a LIA, houve grande discussão quanto à competência. A regra era da
primeira instância. A partir de 2003 não mais se puniu no País por conta de improbidade
administrativa, justamente porque se discutia se os agentes políticos eram ou não
sujeitos às sanções da LIA.
No fim de 2007, o STF resolveu acerca das questões dos agentes políticos.
Tramitava no STF a ADIN 2.182, que discutia sobre o procedimento administrativo da LIA.
O STF afirmou que os processos de improbidade deveriam voltar a tramitar.

A competência para legislar sobre improbidade administrativa não consta

expressamente na CF/88. A doutrina afirmou que diante desse silêncio da CF, o art. 37, §
4.º, afirma que são medidas de improbidade o ressarcimento, a indisponibilidade de
bens, a perda da função pública e a suspensão de direitos políticos.
Assim, para legislar sobre essas matérias, a competência está prevista no art. 22, I, ou
seja, cabe à União legislar sobre essas matérias.
A doutrina afirma que se não há previsão expressa, por vias tortas, com base nas sacões,
é que se define a competência legislativa.

Sendo a competência para legislar acerca das sanções previstas na LIA da união, ela é
de âmbito nacional. Alguns autores afirmam que quando a lei traz algumas questões de
procedimento administrativo, a lei é federal, sendo aplicada apenas à união. Mas a
posição majoritária da doutrina é que essa lei se aplica a todos os entes da federação.

O ilícito de improbidade tem natureza jurídica de ilícito civil, administrativo ou penal?

O STF (ADIN 2.797) entendeu que a natureza jurídica do ilícito de improbidade é civil.
Mas o STF também admite que algumas sanções na LIA têm foco político. Ex: perda de
função e suspensão de direitos políticos.

O administrador desviou dinheiro da Administração Pública. Essa conduta, como ilícito de

improbidade, qual a ação cabível?
Ação de improbidade. Mas tem natureza jurídica de ACP?
Mas se essa mesma conduta estiver prevista como crime no CP, pode o administrador
ser processado na esfera penal. Nesse caso, a natureza jurídica do ilícito é penal e não
civil.
Ainda, caso essa mesma conduta esteja prevista na Lei 8.112/90, também será ilícito
administrativo. É o que reza o art. 132 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais. O
instrumento para se punir o servidor ímprobo é o processo administrativo disciplinar.

Como há três ilícitos, três instrumentos e três sanções, todos distintos, pode o agente ser
punido nas três instancias? Sim. Isso não gera bis in idem porque cada um desses ilícitos
gera uma sanção de natureza distinta. Assim, o administrador ímprobo não será
condenado duas vezes pela mesma sanção.
Nesse mesmo caso, pode o administrador ser condenado em uma instância e ser
absolvido em outra? Sim. Isso significa a independência das instância.
Excepcionalmente, no entanto, essas instancias se comunicam. A hipótese mais comum
é a absolvição penal que reconheça inexistência do fato ou negativa de autoria.

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Essa ideia está consagrada no art. 66 do CPP, 126 da 8.112/90 e 935 do NCC.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser
proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do
fato.
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar
mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões
se acharem decididas no juízo criminal.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de
absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

A absolvição penal por insuficiência de provas não gera comunicação para as demais
instancias. Da mesma forma, se o agente age com culpa quando o tipo requeria dolo
também será absolvido no processo penal, mas tal não se comunica com as outras
instâncias.
Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal, havendo absolvição no
processo penal, poderá perfeitamente ser condenado nas outras instâncias. Mas nelas
não mais poderá haver discussão nas esferas cível e administrativas. Assim o
reconhecimento da excludente faz coisa julgada nas demais instâncias.

No que concerne à natureza do ilícito, não há discussão de que a improbidade tem

natureza civil, não obstante haver algumas sanções de caráter político na LIA. Ainda,
uma mesma conduta pode ser processada e punida em mais de uma instância (cível,
administrativa e penal). As naturezas das sanções são distintas, logo não há bis in idem.
Um agente político discutiu no STF que, como agente político, responde pelo ilícito penal,
civil e administrativa, bem como pelo crime de responsabilidade. Nos casos de
improbidade e crime de responsabilidade há sanções de natureza política, ou seja,
estaria sendo processado pelo mesmo fato, estando sujeito a duas sanções da mesma
natureza, ou seja, haveria um bis in idem.
Esse tema foi discutido na Reclamação 2.138 do STF. Assim, toda discussão envolve a
natureza da sanção, se haveria ou não bis in idem no caso dos agentes políticos, que
responderiam por crime de responsabilidade e pela LIA. Adiante, o tema será visto com
mais vagar.

Elementos definidores da improbidade administrativa:

Sujeito passivo do ato de improbidade:

É a vítima do ato de improbidade. Só haverá ato de improbidade se houver patrimônio
público lesado.
Ex: o agente que desvia dinheiro público é o sujeito ativo do ato e ao ser ajuizada a ação
será o sujeito passivo, ou seja, as posições se invertem.
Estão no art. 1º, caput, e no seu parágrafo único os sujeitos passivos do ato de
improbidade.
Assim, o sujeito ativo no ato é sujeito passivo na ação de improbidade e vice-versa.
O sujeito passivo está descrito no art. 1.º da LIA.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não,
contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de
empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação

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ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou
incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou
custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à
repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Podem sofrer improbidade administrativa a Administração Pública direta de qualquer dos

poderes da união, estados, municípios e DF e Territórios; Administração Pública indireta e
fundacional, ou seja, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de
economia mista; entidades ou empresas de direito privado que o Estado tenha
concorrido para criação ou custeio com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.
O parágrafo único do art. 1.º difere da caput porque a sanção patrimonial fica limitada à
repercussão do ilícito sobre a contribuição do Poder Público.
As pessoas jurídicas do caput do art. 1.º estão sujeitas a todas as sanções previstas na
LIA. Mas no casos daquelas do parágrafo único, a sanção ficará limitada à repercussão do
patrimônio público.
Ex: se o erário participa com mais de 50% do capital e servidor desvia R$ 100.000,00,
dos quais 70% desse valor se refere ao patrimônio público, nesse caso a ação de
improbidade diz respeito à totalidade do desvio. Mas caso o erário participe com menos
de 50% do capital, se o servidor desvia R$ 100.000,00, sendo apenas 40% referente às
verbas públicas, nesse caso o valor parâmetro para se discutir a improbidade é apenas a
parcela pública, não abrangendo a privada. O valor que não representa verba pública
poderá ser cobrado pela via da ação de ressarcimento autônoma e jamais pela LIA.

Para se discutir o ato de improbidade, qual ação interpor? Ação de

Improbidade ou Ação Popular?
A Ação Popular está prevista na Lei 4.717/65. Seu objetivo é a nulidade do ato, sua
retirada do ordenamento jurídico, podendo haver reparação dos danos ao erário. Mas o
objetivo principal é a retirada do ato do ordenamento jurídico. A parte legítima da Ação
Popular é o cidadão.
Já na ação de improbidade, seu objetivo é a punição do administrador ímprobo, além do
ressarcimento dos danos causados ao erário. O objetivo maior é a aplicação das sanções
previstas na LIA. Podem propor ação de improbidade o MP e as pessoas jurídicas lesadas,
previstas no art. 1.º acima transcrito.

Sujeito ativo do ato de improbidade:

É aquele que pratica o ato de improbidade.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não
sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele
se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

a) agente público:

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Aquele que exerce função pública, a qualquer título (com ou sem remuneração, de forma
temporária ou permanente), inclusive o particular em colaboração (mesário, dirigente de
universidade privada e jurado). A função pública deve ser exercida nas pessoas
mencionadas no art. 1.º da LIA.

Os Agentes políticos são uma espécie de agentes públicos: qualquer agente que
represente a vontade do Estado (chefes do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos;
Poder Legislativo; Magistrados e MP, embora a escolha destes últimos não seja política,
mas meritória - concurso público).
OBS: para doutrina sempre se defendeu que pode ser punido pelos dois instrumentos,
crime de responsabilidade (sanção diversa e menor) e ato de improbidade (envolve uma
reparação civil e uma punição mais ampla e eficaz).

Pela leitura do art. 2.º os agentes políticos podem responder perfeitamente por ato de
improbidade administrativa. A grande discussão diz respeito à condenação pela ação de
improbidade e por crime de responsabilidade.

Na Reclamação 2.138, quatro dos Ministros que já haviam votado tinham se aposentado
quando do julgamento. Pelo RISTF, quem substitui um Ministro que se aposenta não mais
vota na ação em que o aposentado já votara. A Reclamação foi julgada procedente, ou
seja, os agentes políticos não responderiam pela LIA. Mas essa não é a posição da
maioria dos Ministros hoje, de acordo com manifestações isoladas da nova composição.
Assim, o STF, na Reclamação 2.138, afirmou que se o agente político responde por crime
de responsabilidade, nessa situação não responderá por ato de improbidade.
Dessa decisão do STF, há três posições na doutrina:
- a primeira corrente afirma que os agentes políticos não estão sujeitos às sanções da
LIA, tendo em vista que já respondem por crime de responsabilidade.
- a segunda corrente, majoritária em primeira instância hoje, afirma que agente político
responde por crime de responsabilidade, quando existir coincidência nas duas leis, ou
seja, se a conduta está definida tanto na LIA quanto na Lei 1.079/50, prevalece o crime
de responsabilidade. Mas se a conduta não estiver descrita como crime de
responsabilidade ou se o agente não estiver sujeito aos crimes de responsabilidade,
responde pela LIA.
- a terceira corrente entende que os agentes políticos que são puníveis com crime de
responsabilidade também poderão ser punidos pela LIA, ressalvadas as sanções de
natureza política.

OBS: em primeira instância, como os prefeitos respondem pelo Decreto-Lei 201/69 e não
pela Lei 1.079/50, prevalece que respondem pelo ato de improbidade.

Com se usa a Reclamação junto ao STF?

Serve para que o STF conserve a autoridade de suas decisões. Tem uma finalidade
própria de proteger a autoridade das decisões do STF. Nem toda discussão está sujeita à
Reclamação, depende de violação à autoridade do STF para que exista a reclamação.

A Reclamação como instrumento processual só produzir efeitos inter partes, não

produzindo efeitos erga omnes. Não é para todos que estiverem sendo processados, mas
apenas para o caso especifico, só produz efeitos inter partes.
A Reclamação não tem efeito vinculante, salvo súmulas vinculantes e no caso de
controle de constitucionalidade.

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Cada um que desejar o benefício da Reclamação 2.138, que exclui o agente político da
Lei de Improbidade, terá que chegar ao STF para ter por meio de outra Reclamação seu
direito. A Reclamação é mecanismo de interpretação.

Obs.: Parece que o STF está por restringir a decisão da aplicação da Reclamação 2138. A
análise tem que ser em cada caso, no caso concreto não significando que todos os
agente políticos estarão livres da ação de improbidade. A Reclamação não é instrumento
qualquer, ou seja, serve apenas quando houver descumprimento de decisão do STF.

Crítica: é fácil deixar de punir o agente político que deu a ordem e o subordinado que
cumpriu a ordem terá que responder pela lei de improbidade. Quem manda terá menos
responsabilidade que o mandado. Se for procurador tome muito cuidado, pois você
responderá por ato de improbidade, enquanto que o chefe, que deu a ordem, apenas
responderá por crime de responsabilidade.
Em regra, quem julga o crime de responsabilidade é a Casa legislativa, logo, como
critica, haverá impunidade.
A Improbidade traz conseqüências para o bolso do ímprobo, pena civil, devolução de
bens e ressarcimento do erário, sendo medidas mais eficazes por mexerem no bolso do
agente que pratica a improbidade (medidas indenizatórias).
 Em suma, a decisão na Reclamação 2.138 foi um retrocesso.

1) Reclamação 2.138 STF: como o agente político também responde por crime de
responsabilidade, a tese é que se configuraria hipótese de bis in idem. Logo, sendo o
agente punido pelo crime de responsabilidade, não responderá pela improbidade
administrativa.
2) Reclamações 3923, 5378, 5389, 5391, 5393: o que já se decidiu é que, para não
responder pela improbidade administrativa, a conduta deverá estar tipificada como
crime de responsabilidade e, ao mesmo tempo, constar da lei de improbidade. Assim,
somente se devidamente configurado o bis in idem.
3) a reclamação serve para que o STF conserve a autoridade de suas decisões. Só produz
efeito intra partes e não é vinculante. Portanto, quem quiser se esquivar da aplicação da
lei de improbidade terá que formular o pedido ao STF em cada caso.

São sujeitos ativo do ato de improbidade:

- o sindicato, já que cobre contribuição sindical, logo, havendo dinheiro público, pode ser
sujeito passivo do ato de improbidade;
- partido político, uma vez que recebe dinheiro do fundo partidário e demais
contribuições públicas.

- organizações sociais recém servidores públicos, recursos orçamentários, além de

trabalhar com bens públicos, logo podem ser sujeitos passivos do ato de improbidade.

- as OSCIP também podem ser sujeito passivo do ato de improbidade, mas devem estar
recebendo dinheiro público para tanto.

- as entidades filantrópicas (Santa Casa de Misericórdia, por exemplo), embora sendo

pessoa jurídica de direito privado, tem finalidade assistencial, tendo benefícios fiscais, o
que dá ensejo a responderem por ato de improbidade. Mas responde de acordo com o
parágrafo único do art. 1.º da LIA.

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- empresas que recebam benefícios ou subvenções do poder público também podem ser
sujeito passivo de ato de improbidade (parágrafo único do art. 1.º).

- empregado de empresa pública (servidores de entes governamentais de direito

privado).

- particulares com colaboração (mesário, jurado etc). Respondem no caso do art. 1.º da
LIA.

- delegados de função podem praticar ato de improbidade? Trata-se da delegação do

serviço notarial, prevista no art. 236 da CF. Podem perfeitamente pratica ato de
improbidade.

- pessoa jurídica:
Responde por ato de improbidade, já que é um terceiro que induz, concorre ou se
beneficia do ato. É a previsão do art. 3.º da LIA.
Podem ser sujeitos ativos, na condição de terceiros; a pessoa jurídica entrou no benefício
(induzindo, concorrendo ou se beneficiando da prática do ato), mas sendo pessoa jurídica
não sofrerá algumas sanções da lei de improbidade, como a perda de função, já que não
exerce função pública. Os terceiros serão punidos com sanções patrimoniais.
Exemplo: Empresa frauda o envelope e ganha a licitação, em conluio com o pregoeiro.
Nesse caso pode ser sujeito ativo enquanto terceiro como pessoa que agiu (induziu ou
concorreu) ou se beneficiou do ato.

Qual a conduta que define o tipo de improbidade?

É a ação do agente público que define o ato de improbidade. Exclui-se, pois, a ação do
terceiro para se definir o ato de improbidade.

Herdeiro/sucessor pode responder por improbidade?

Resposta: art. 37, IV – ressarcimento do prejuízo causado + indisponibilidade de bens.
Assim, responderá nas sanções patrimoniais e no limite da herança.
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer
ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Árbitro pode responder por improbidade?

A doutrina diverge. Mas com o crescimento da arbitragem nos processos administrativos,
é possível que respondam, desde que haja vínculo entre os árbitros e as pessoas
relacionadas no art. 1.º da LIA.

Agente de fato pode ser sujeito de ato de improbidade?

O agente de fato necessário decorre de situações necessárias da administração. Como
caso de calamidade pública, socorrer num acidente ou numa epidemia. O particular
ajuda a administração numa situação excepcional. Neste caso responde por ato de
improbidade.

O agente de fato putativo responde por ato de improbidade?

Nomeado sem concurso ou com fraude no concurso, a jurisprudência hoje tem o
admitido como sujeito ativo do ato de improbidade (mesmo com vício na nomeação,
mesmo que não seja legitimo estará sujeito a ato de improbidade).
Obs.: Não é a ação do terceiro que tipifica o tipo/modalidade do ato de
improbidade. Quem define o ato de improbidade e as respectivas sanções é a
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ação do agente. Sempre buscar a conduta do agente para definir o ato de
improbidade.

Atos de improbidade:
O ato de improbidade necessariamente tem que ser ato administrativo? Não.
O ato de improbidade pode ser ato administrativo, existem várias condutas que não são
atos administrativos, mas que são atos de improbidade. Exemplo: Embolsar dinheiro é
ato de improbidade, mas não é ato administrativo.

Há três modalidades de atos de improbidade:

a) enriquecimento ilícito (art. 9º):

 Modalidade mais grave de improbidade administrativa;
 Rol exemplificativo;
 Quanto ao valor, há estados que permitem que servidores recebam até
determinado valor, a título de presente, etc. Outros estados não possuem esse tipo de
regra. Nestes, utiliza-se o bom senso. Qualquer acréscimo patrimonial incompatível com
o salário do servidor é indício de improbidade administrativa.
Obs.: O rol do art. 9º é meramente exemplificativo, ou seja, tendo havido
enriquecimento, estando ou não a conduta no rol dos incisos, o ato será de improbidade.
Tem que ser um enriquecimento sem causa, sem justificativa.

Se a mesma conduta viola os artigos 9.º, 10 e 11, qual deve ser aplicado?
Deve ser aplicada sempre a conduta mais grave, ou seja, enriquecimento ilícito. Caso
não haja, aplica-se o art. 10 e se não houver, por último, o artigo 11.

Em prova do MP sempre buscar a pena mais grave, ou seja, o enriquecimento ilícito.

OBS: A atualização de bens tem que ser atualizada todos os anos pelo servidor público
junto a sua instituição (parte da doutrina entende que isso é norma federal).
O acréscimo patrimonial incompatível com o salário gera indício de improbidade.
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei,
e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação
ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou
amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta
ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades
referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta
ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço
inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material
de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a
exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando,
de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
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VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro
serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias
ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do
patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento
para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado
por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba
pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para
omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

b) Dano ao erário (art. 10):

 Não há, necessariamente, um ganho para o agente ou para o terceiro. O que
configura o dano ao patrimônio público é o prejuízo experimentado pela
Administração (ação ou omissão, dolosa ou culposa). Quem perde é administração. O
servidor não ganha nada.
A administração estava realizando uma licitação, durante a licitação prestigia uma
empresa que estava cobrando um preço superfaturado, logo houve dano ao erário.

Obs.: Quem definirá o tipo de improbidade (9, 10, 11) será a conduta do agente. Se a
conduta enriqueceu o agente ou se causou dano etc.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular,
de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de
fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação
de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço
superior ao de mercado;

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VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou
aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades
legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem
como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de
serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas
na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação
orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº
11.107, de 2005)

c) Violação a princípio administrativo (art.11):

 Modalidade menos grave de improbidade administrativa.
 Ex: não-publicação de um ato administrativo; nomeação sem concurso público;
etc.
O que determinará em qual modalidade se encaixará o ato será a conduta do agente. Se,
por exemplo, o agente em nada se beneficia do ato, ainda que o terceiro obtenha
vantagem, será caso de dano ao erário, e não enriquecimento ilícito.
IMPORTANTE: Sempre se posicionar pela imputação do ato mais grave, a lei manda fazer
isso, a medida mais grave é 1º enriquecimento, depois dano ao erário e por último
violação ao princípio. Não se aplicam os 3 artigos concomitantemente, sempre se
escolhendo a conduta mais grave.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto,
na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de
mercadoria, bem ou serviço.

462488378.doc 10
OBS: mesmo com a aprovação das contas pelo Tribunal de Contas, ainda assim há a
possibilidade de o agente responder por improbidade. Isso porque os TCs aprovam as
contas por amostragem. Mas em caso de rejeição das contas, já há indício de
improbidade, facilitando o julgamento e a verificação do ato de improbidade.
Para que o agente seja punido por ato de improbidade, também, independe de dano
efetivo. É o que reza o art. 21 da LIA:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal
ou Conselho de Contas.

Aula 02 12/06/2009

Elemento subjetivo dos atos de improbidade:

No caso do art. 10, o elemento subjetiva pode ser culpa ou dolo.
No que concerne aos artigos 9.º e 11, o elemento subjetivo é o dolo, segundo a doutrina.
A culpa, pois, só está disciplinada no art. 10, uma vez que a lei assim o fez
expressamente.
Quando se fala do elemento subjetivo do art. 11, há uma crítica da doutrina. Muita vez o
art. 11 traz violação a princípios da Administração Pública, mormente porque o
administrador deixou de realizar uma conduta que não de forma intencional. Ex: falta de
nota de empenho.
Se o administrador viola princípio da Administração Pública de forma culposa, não há
punição, uma vez que o elemento subjetivo é o dolo.
O MP, principalmente, afirma que o art. 11 é norma inócua, porque não aplicada, uma
vez que a maioria das condutas ali descritas são infringidas a título de culpa e doutrina
afirma que o elemento subjetivo é o dolo. Assim, vez por outra alguns membros do MP
tentam inserir a forma culposa no art. 11 da LIA.

Penalidades (art.12):

Enriquecimento ilícito Dano ao erário Violação a princípio

administrativo
Devolução do acrescido Devolução do acrescido Ressarcimento dos prejuízos
ilicitamente pelo agente e ilicitamente pelo terceiro (se causados pelo terceiro (se o
pelo terceiro; houver acréscimo agente tiver causado
Ressarcimento dos prejuízos patrimonial pelo agente, é prejuízo, é hipótese de dano
causados; hipótese de enriquecimento ao erário);
Perda da função (para os ilícito); Perda da função (para os
agentes); Ressarcimento dos prejuízos agentes);
Suspensão de direitos causados; Suspensão de direitos
políticos, por 8 a 10 anos; Perda da função (para os políticos, por 3 a cinco anos;
Multa civil de até três vezes agentes); Multa civil de até cem vezes
o valor do acrescido Suspensão de direitos o valor da remuneração do
ilicitamente; políticos, por 5 a 8 anos; agente;
Proibição por 10 anos de Multa civil de até duas Proibição por 3 anos de
contratar com a AP, ou vezes o valor do acrescido contratar com a AP, ou
receber benefícios ou ilicitamente; receber benefícios ou
incentivos fiscais ou Proibição por 5 anos de incentivos fiscais ou
creditórios (ainda que por contratar com a AP, ou creditórios (ainda que por

462488378.doc 11
intermédio de PJ em que receber benefícios ou intermédio de PJ em que
seja sócio majoritário). incentivos fiscais ou seja sócio majoritário).
creditórios (ainda que por
intermédio de PJ em que
seja sócio majoritário).

A LIA ampliou a lista das penalidades que era originariamente prevista na CF/88. Hoje,
muitas sanções atingem monetariamente o administrador público.
Essa medidas são enumeradas de acordo com cada penalidade, ou seja, o juiz, em
havendo enriquecimento, por exemplo, deverá aplicar as sanções cabíveis tão somente a
essa modalidade. Pode, ainda, o juiz aplicar mais de uma sanção, desde que da mesma
lista do ato de improbidade. O que não pode fazer é aplicar uma sanção por violação de
princípio a ato de enriquecimento ilícito.

Surgiu na doutrina que as sanções deviam ser aplicadas em bloco. Assim, de o

administrador cometia ato de improbidade, o juiz deveria condená-lo por todos os atos
previstos na lista das sanções correspondentes. Hoje, tal não mais prevalece.

Sanções em espécie:
1) Enriquecimento ilícito:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na
legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de
multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

a) pena de perdimento de bens (devolução do acrescido ilicitamente):

O administrador devolverá todo o acrescido indevidamente ao patrimônio.

Deve-se, aqui, atentar para o fato de que a definição do ato de improbidade é sempre
decorrente da ação do agente. Quem define a conduta de improbidade é a própria ação
do agente. Se o agente, pois, enriqueceu ilicitamente, terá que devolver o acrescido.

Pode haver devolução do acrescido pelo terceiro, mas necessariamente o agente deve
ter tido o patrimônio acrescido.
Ex: imagine fraude à licitação. Há envolvimento do agente (presidente da licitação) e do
licitante. Caso o agente ganhe dinheiro ilicitamente. Deverá devolver o acrescido. Se o
valor do contrato estiver compatível com o de mercado, mesmo assim o ato será o do
art. 9.º, tendo em vista que o que se analisa é a conduta do agente.
Se, nesse caso, houver faturamento no preço do contrato, ainda assim, tendo o agente
enriquecido ilicitamente, o ato será o do art. 9.º, uma vez que o que define o ato de
improbidade é a conduta do agente e não do terceiro.
Nesse mesmo exemplo, se o agente não recebeu dinheiro e o valor praticado não foi o de
mercado, como houve superfaturamento o enriquecimento é o do licitante. Mas quem
define o ato de improbidade é o do administrador. Ora, no exemplo, o ato não gerou

462488378.doc 12
enriquecimento, mas sim dano ao erário, razão porque deverá o agente ser punido pelo
art. 10 da LIA e não pelo art. 9.º, já que o administrador não enriqueceu ilicitamente.

Se o ato é de enriquecimento ilícito, necessariamente esse enriquecimento deve ser do

agente e não de terceiro, ou seja, o dano ao erário é uma consequência, sendo o
elemento principal o enriquecimento ilícito do agente. De todo o exposto, verifica-se que
independe da conduta do terceiro o ato, devendo ser analisada em primeiro momento
sempre a conduta do administrador. Tal pode ser verificado claramente quando o terceiro
superfatura a obra como a ajuda do administrador, sem que este receba pela ajuda.
Como houve enriquecimento apenas do terceiro, o ato será de dano ao erário, já que o
administrador não enriqueceu ilicitamente.

b) ressarcimento:
É o pagamento ao erário pelos prejuízos causados.

c) perda de função:

d) suspensão de direitos políticos:

Tanto a perda de função quanto a suspensão dos direitos políticos só são aplicáveis com
o trânsito em julgado da ação.
A suspensão dos direitos políticos no caso do art. 9.º pode ser de oito a dez anos.

e) pena de multa civil:

O cálculo da multa tem como base o enriquecimento ilícito do agente, ou seja, o valor da
multa será de até três vezes ao valor do acrescido.

f) proibição de contratar com o poder público, receber benefícios fiscais e creditícios pelo
prazo de dez anos:
Tal proibição ainda se aplica em relação à pessoa jurídica, desde que o sócio majoritário
seja o administrador ímprobo.

OBS: como dito, de acordo com a gravidade do ato, o juiz pode escolher um ou mais das
sanções acima expostas.

2) Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na

legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações:
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil
de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco
anos;

a) devolução do acrescido ilicitamente:

Nos casos de dano ao erário, a lei afirma que também há perdimento de bens. Mas o que
define a sanção é a conduta do agente. Aqui, o que há não é o enriquecimento do
agente, mas do terceiro. Logo, como no caso o agente não enriqueceu ilicitamente,

462488378.doc 13
apenas gerou dano ao erário, caberá ao terceiro devolver os valores acrescidos
ilicitamente.
Ex: presidente da CPL frauda licitação sem receber nada por isso, havendo vantagem
indevida a uma empresa. Como no caso apenas houve dano erário e não enriquecimento
ilícito do administrador, quem devolverá o acrescido será o terceiro.

b) ressarcimento ao erário:

c) perda de função:

d) suspensão dos direitos políticos:

O prazo aqui é de cinco a oito anos.

e) multa civil:
Tem como base o dano causado ao erário. O valor será de até duas vezes o valor do
dano.

f) proibição de contratar e receber incentivos e benefícios fiscais e creditícios pelo prazo

de cinco anos (aqui, não há o prazo de até cinco anos).

3) Violação a princípios administrativos:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na
legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações:
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil
de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos.

a) não devolução do acrescido:

Tal foi mera opção legislativa.

b) ressarcimento:
No ato de violação a princípio administrativo, o ressarcimento é feito pelo terceiro.

c) perda de função:

d) suspensão de direitos políticos:

o prazo é de três a cinco anos.

e) multa civil:
Tem por base o salário do servidor. Pode ser de até cem vezes o valor da remuneração
mensal do servidor.

f) proibição de contratar e receber benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de três anos.

Procedimento administrativo e Procedimento Judicial da LIA:

462488378.doc 14
Na Lei 8.112/90 há uma obrigação do servidor, onde este tem o dever de cuidar da
probidade administrativa. Assim, sempre que tomar conhecimento de ato de
improbidade deve reportá-lo imediatamente.
Se o particular ou o servidor público tomarem conhecimento do ato de improbidade,
devem representá-lo. Assim, é possível que a improbidade comece com uma
representação, que pode ser feita à própria Administração Pública ou ao MP. Este, se
entender necessário, poderá instaurar inquérito civil ou intentar Ação de Improbidade. Já
a Administração Pública deverá instaurar um PAD para apurar o ato de improbidade.

A autoridade pública que recebe a representação pelo ato de improbidade, deverá

obrigatoriamente comunicar ao MP e ao tribunal de contas.
Ainda, a autoridade, além de instaurar o PAD em caso de existir infração funcional, sendo
parte legítima, caso exista ato de improbidade, deverá interpor ação de improbidade.

Ação de improbidade administrativa:

A improbidade administrativa pode ser caracterizada como um ilícito administrativo. Mas
se se fala do ilícito da LIA, a punição é cível, por meio de ação judicial. Logo, o ato de
improbidade será processa e punido em ação própria.

A natureza jurídica da ação de improbidade gera discussões doutrinárias, no sentido de

ser ação civil, ação civil pública etc. A maioria da doutrina afirma ter natureza de ACP,
com algumas peculiaridades. Assim, a estrutura básica é a da lei 7.347, mas com as
peculiaridades da LIA. Logo, a aplicação da LACP é subsidiária, porque a LIA é específica
no caso.
Assim, é possível instauração de inquérito civil, caso não seja suficiente o conjunto
probatório.

Legitimidade para a ação de improbidade administrativa:

Alguns entendiam que a ação de improbidade defende os interesses da pessoa jurídica e
a parte legítima deveria ser a pessoa lesada, tão somente. Mas com o passar dos anos,
restou indubitável que a ação de improbidade vai muito além dos interesses da pessoa
jurídica lesada, ante o interesse coletivo e social. Logo, o MP é parte legítima para
interpor a ação.
Mas a legitimidade do MP não retira a legitimidade da pessoa jurídica lesada mencionada
no art. 1.º da LIA.
Ressalte-se, porém, que qualquer um dos dois que interpuser a ação, terá que chamar o
outro para dela participar.

Imagine que o administrador ímprobo seja o prefeito em pleno exercício do mandato. Se

o MP ajuíza a ação, chama a pessoa jurídica lesada, que é o próprio município. Nesse
caso, a lei prevê que a pessoa jurídica pode se abster de praticar qualquer ato na ação
de improbidade. Mas se o prefeito processado já não mais estiver no exercício do
mandato, poderá o município participar no pólo ativo sem qualquer problema, uma vez
que foi lesado com a ação do administrador que praticou o ato de improbidade.
Nesse exemplo, caso o município interponha ação, obrigatoriamente deve participar o
MP, se não como autor, como custos legis. É o que reza o § 4.º do art. 17 da LIA.
§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

462488378.doc 15
Na ação de improbidade, diferentemente da ACP, não é possível qualquer acordo,
composição ou transação. É o que reza o § 1.º do art. 17 da LIA:
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

A competência para julgar a ação de improbidade é sempre da primeira instância. A LIA,

em seu texto original, falava em competência em primeira instância, de acordo com o
local do fato.
A Lei 10.628/02 alterou o processo penal e decidiu acerca do foro especial para a ação
de improbidade. A competência para julgar a ação de improbidade seria a mesma do
crime comum. Ex: o prefeito, nos crimes comuns, é julgado pelo TJ. Assim seria o TJ
também competente para julgar a improbidade contra o prefeito.
Mas nas ADIs 2.797 e 2.860 o STF entendeu que não havia foro por prerrogativa de
função. Assim, voltou a prevalecer o texto original da LIA.

A LIA traz algumas medidas cautelares e a mais importante delas diz respeito ao
afastamento do administrador do cargo.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam
com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o
afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo
da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

O afastamento possui prazo determinado? Ocorre com ou sem remuneração?

O afastamento da LIA é sem prejuízo da remuneração do agente ímprobo.
Mas o afastamento deve ser imprescindível para a instrução processual.

Pode haver, ainda, pedido de medida liminar declarando a indisponibilidade dos bens ao
agente.

Pode, também, haver investigação de contas bancárias, tanto no Brasil quanto no

exterior, ainda se valendo o MP do disposto em tratados internacionais.
Possibilidade de sequestro de bens é também possível, caso necessário. Muitos autores
defendem que a hipótese é de arresto e não de sequestro. Mas em primeira fase de
concurso deve-se defender o que está descrito na própria lei.
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao
Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a
decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
825 do Código de Processo Civil.
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens,
contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos
termos da lei e dos tratados internacionais.

Ainda, deve-se atentar que os recursos recuperados na ação de improbidade são

destinados à pessoa jurídica lesada. Isso é mais um incentivo para que a pessoa jurídica
intente a aça.
Na ACP, há o fundo próprio para recebimento desses recurso, o que difere da LIA nesse
tocante.

462488378.doc 16
Prescrição na LIA:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de
função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares
puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo
ou emprego.

Se o ato foi praticado por agente que ocupa mandato eletivo, cargo em comissão ou
função de confiança, o prazo tem início a partir do momento em que esse agente deixa o
mandato. Isso ocorre porque enquanto o agente exerce o cargo, pode muito bem
manipular os documentos da Administração Pública que podem comprovar o ato de
improbidade.

Caso não se trate de mandato, cargo em comissão e função de confiança, o prazo

prescricional é o mesmo para as infrações puníveis com demissão, estas previstas nos
Estatutos dos Servidores Públicos por que é regido o agente. Normalmente, esse prazo é
de cinco anos, contados do conhecimento do fato.

Caso prescreva a ação de improbidade e não tenha o agente sido punido, resta a
reparação dos danos. O art. 37, § 5.º da CF afirma que não há prazo prescricional no que
concerne à reparação civil.
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer
agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas
ações de ressarcimento.

PROCESSO ADMINISTRATIVO:

Na Administração Pública, os atos administrativos são resultados de um processo.

Quando o administrador pratica ato administrativo, seja ele celebrando um contrato,
tomando um bem, nomeando um servidor etc., é condição desse ato o processo
administrativo prévio.
Quase todas as ações da Administração Pública são atos administrativos, portanto.
O STF entende que o processo administrativo é indispensável nesses casos.

Apenas como exemplo, temos que a revogação e a anulação de atos administrativos que
vem sendo declarados nulos por falta do respectivo processo administrativo.

O processo administrativo é regido pela lei 9.784/99. Deve-se atentar para o fato de que
muitos estados e municípios não legislaram ainda sobre processo administrativo, se
valendo da lei federal para regular a matéria.

Processo significa a sucessão formal de atos que levam a um provimento jurisdicional

final. No caso do processo administrativo o provimento final, por óbvio, se trata de um
ato administrativo.
Assim, processo administrativo é o conjunto de atos que levam ao final a um ato
administrativo. Ex: processo de licitação para que se tenha, ao final o ato administrativo,
que é o contrato oriundo daquele certame.

462488378.doc 17
Esse conjunto de atos possui um formato, um modelo a ser realizado. Essa maneira de se
realizar esses atos é o que se chama de procedimento.
A doutrina, em direito processual, faz a diferença entre o conjunto dos atos e as
formalidades que levam à prática desses atos.
No processo civil, essa diferença entre procedimento e processo é muito bem definida, o
que não ocorre no direito administrativo. Aqui, o legislador utilizou essas duas
expressões indistintamente, ou seja, uma atecnia.

Objetivos do processo administrativo:

a) processo como mecanismo de documentação:
Os administradores ficam no exercício de suas funções temporariamente. Justamente por
isso, é que se deve guardar a história dos atos praticados pela Administração Pública.
Logo, o processo administrativo é mecanismo de documentação dos atos da
Administração Pública.
Ex:
Se o administrador anular um concurso, anulação é ato administrativo e para ser
legitimado tem que haver processo administrativo, com direito a contraditório e ampla
defesa.
Também como exemplo, temos o caso em que o STF entende até hoje que a ECT
continua tendo tratamento de Fazenda, mas antes não fazia processo administrativo, não
havia legitimação de conduta por via de processo. Depois da CPI dos Correios, começou
a fazer processo administrativo.

Outro exemplo ocorre no caso de situações de emergência, onde o processo de

justificação (art. 26 da Lei 8.666/93) é necessário para que seja justificada a
possibilidade de contratação por parte da Administração Pública sem a devida realização
do certame licitatório com todas as suas formalidades.

b) mecanismo de legitimação, fundamentação:

Ex: o administrador, para aplicar uma multa tributária deverá comprovar a sonegação
havida.
Por isso, a doutrina afirma que o processo administrativo é condição de forma para o ato
administrativo.
O processo, pois, é exigido formal e materialmente. O processo tem que existir como
forma, mas como forma verdadeira. O processo tem que existir e respeitar todos os
princípios legais e constitucionais existentes.
Processo Formal: processo conforme o modelo constitucional.
Material: as decisões devem ser razoáveis, fundamentadas e proporcionais.

c) mecanismo de defesa:

Até 1988, o processo administrativo era inquisitivo. Não tinha devido processo legal,
contraditório e ampla defesa.
Assim, havia a possibilidade de se punir o servidor pela verdade sabida. Ex: o chefe que
presenciava uma infração poderia punir o servidor sem lhe dar o direito de defesa, sem
instaurar o processo. Mas nesse caso, poderia muito bem o servidor estar com o dinheiro
para pagar uma conta da própria Administração Pública. Por isso, o processo
administrativo, hoje, evita os abusos do administrador, as vinganças etc.

d) mecanismo de transparência, clarividência:

462488378.doc 18
Se o administrador dá chance de defesa ao servidor, como resultado há a transparência
aos atos da Administração Pública.

Princípios do Processo Administrativo:

a) devido processo legal:

Está previsto no art. 5.º, LIV da CF:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Segundo a doutrina majoritária, é desdobramento do princípio da legalidade. É o

processo no modelo legal, ou seja, é o processo conforme determina a lei.
Como desdobramento desse princípio, há o contraditório e a ampla defesa.
O processo deve respeitar o modelo previsto na lei. É um princípio ligado à legalidade,
ademais estamos num Estado democrático de direito. Num estado de Direito é
importante que este estado obedeça às suas própria leis. É um Estado politicamente
organizado.

Legalidade para o direito público: o administrador só pode fazer o que a lei determina ou
autoriza. Ao administrador vale a legalidade enquanto subordinação.
O Devido processo legal é uma conseqüência do princípio da legalidade, ou seja, o
processo deve sempre seguir o modelo legal.
O Processo administrativo disciplinar, por exemplo, comissão instigadora, penas e forma
de defesa devem seguir as etapas existentes na lei, conforme o modelo legal.
Se o Devido processo legal tem que ser conforme à lei e à Constituição, as medidas
existentes devem respeitar a proporcionalidade. A proporcionalidade e a razoabilidade
nas medidas está expressa na lei 9.784/99.
Exemplo: Produção de provas em processo é importante que a razoabilidade seja
respeitada, na medida de deferir as provas apresentadas.
A decisão administrativa tem que ser razoável e proporcional sob pena de revisão pelo
poder judiciário, por força de controle de legalidade.

O devido processo legal está previsto no ordenamento jurídico administrativo a partir da

Constituição de 88, mesmo já existindo no ordenamento jurídico brasileiro desde 1824.

b) contraditório e ampla defesa:

Para o direito administrativo, esses princípios surgiram com o advento da CF/88.
Por isso, hoje, a maioria das nulidades em processos administrativos decorre diante da
falta de observância ao contraditório e a ampla defesa.
Ex: Servidor punido sem prazo para ampla defesa.

Contraditório: significa dar ciência da existência do processo à parte. O contraditório

deve ser exercido na citação e na intimação ou notificação para demais atos processuais.
Oportunidade de participar dos demais atos processuais.
O contraditório permite a constituição da relação jurídica processual (constitui a
bilateralidade da relação jurídica processual).
Com isso, estabelece-se a isonomia, a relação igualitária entre as partes.

Na lei 8.666/93 existe previsão dos prazos de recurso, como recurso à habilitação, por
exemplo. Não se presta apenas como mecanismo de defesa, mas como forma de
apresentar falhas na habilitação dos outros concorrentes. A lei não traz, no entanto, a

462488378.doc 19
previsão de contra-razões ao recurso. Ora, mas é óbvio que a partir do momento em que
uma das partes impugna a documentação da outra, aquela que teve a sua questionada
deverá, obrigatoriamente, que se defender, o que fará por meio das contra-razões.

É verdade, no entanto, que se imaginarmos um processo tributário, há um certo

comprometimento da relação de isonomia. Ora, a própria Administração Pública instaura
o processo e realiza a instrução e o julgamento. Justamente por isso, por conta dessa
isonomia mitigada, é que há observância com extremo rigor dos princípios do
contraditório e da ampla defesa, os quais são corolários do devido processo legal.

Ampla Defesa:
Oportunidade de defesa para a parte. A parte precisa ter a chance de se defender. É uma
qualificação do contraditório (Fredie Didier).

O processo administrativo deve respeitar o contraditório e a ampla defesa com os

recursos cabíveis, art. 5º LV.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Cerceamento de defesa:
A alegação de cerceamento deve ser cheia, não pode ser uma alegação vazia. Deve ser
demonstrado o prejuízo para que seja comprovada a alegação de cerceamento de
defesa. O prejuízo existente deve ser demonstrado para que haja cerceamento de
defesa.
A presença do advogado no processo administrativo é certeza de ampla defesa? Posso
fazer carga, ter vista do processo administrativo? Posso xerocar? Serão vistos, pois, os
desdobramentos da ampla defesa.

Desdobramentos (exigências da ampla defesa):

- defesa prévia:
Deve ter procedimento determinado e penas estabelecidas. O processo administrativo
tem uma seqüencia diferente. Primeiro, são produzidas as provas e depois é que vem a
oportunidade de defesa. Primeiro, ouvem-se testemunhas e depois é apresentada a
defesa escrita pelo servidor. Mesmo com essa inversão é necessário que haja uma
defesa prévia.

Resolução 75 do CNJ que estabelece a vida pregressa do candidato:

Quais serão as medidas em que será investigada a vida pregressa do candidato? Como
não há medidas exatas, tal se caracteriza como falta de procedimento, em tese. Ora,
como irá se defender o candidato acerca de sua vida pregressa? Para que a parte tenha
direito de defesa o procedimento deve ser determinado, o que não há nesse caso.

- também é exigência da ampla defesa que a parte tenha direito às informações. Tratam-
se das informações sobre a acusação, dos atos praticados. Não são apenas as cópias,
frise-se.
Ex: candidatos realizaram prova escrita em segunda fase de concurso, onde não havia
possibilidade de recurso dessa fase. A banca examinadora, no entanto, concedeu esse
direito mesmo sem previsão no edital. Mas não havia no edital a possibilidade de se
entregar cópia da prova. A banca examinadora, assim, concedeu aos candidatos 15
minutos para analisar a prova e fazer o recurso com base nessa análise.

462488378.doc 20
Não há qualquer razoabilidade nessa decisão da banca, ou seja, essa decisão não
caracteriza a concessão de informações do processo.

Assim, as informações do processo são necessariamente garantia de cópia?

Não, necessariamente. A garantia é ter acesso ao processo. A possibilidade de cópia
depende do fato de que o processado arque com as despesas, ou seja, a administração
não pode pagar pelas cópias (STJ).
Não se admite carga em processo administrativo. A vista será na própria repartição
administrativa. Carga não, vista sim.

A certidão é devida pela administração. Direito de certidão é garantia expressa na

Constituição.
O processo deve ser público, excepcionalmente a lei pode determinar o sigilo do
processo.
A publicidade do processo disciplinar para o STJ e o STF deve ser entendida com
reservas, ou seja, somente é público para os interessados. Visa a não comprometer a
vida, a carreira do servidor e o risco da repartição.
Ex: processos administrativos nos Conselhos de Medicina, Contabilidade etc.

Ainda, há a possibilidade de sigilo quando este for indispensável à instrução do processo.

Essa ideia aparece especialmente no processo disciplinar.

Garantia da produção de provas:

Não é suficiente que a prova seja produzida, mas deve também ser avaliada pela
Administração Pública, ou seja, deve fazer parte do convencimento do administrador
para condenar o servidor. A prova deve servir de base para o julgamento.
A prova, muitas vezes, fica comprometida porque as partes não têm acesso aos
documentos, os quais estão na posse da Administração Pública. A lei afirma que se a
parte não tem os documentos, estes devem ser fornecidos pela Administração Pública.

Aula 03 30/06/2009

- direito de recurso:
significa também garantia de ampla defesa. A CF/88 afirma que são cabíveis o
contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.
Para que a parte recorra, deve ter informações acerca da motivação que levou à prática
da decisão recorrida.
A jurisprudência é majoritária no sentido de que o espelho de prova deve vir contendo os
erros que a parte cometeu.
Mas como fica a resolução do CNJ que proíbe o recurso na prova oral em concursos da
magistratura? Ora, a própria Resolução afirma que a prova oral deve ser gravada. Mas
para que gravar a prova se não há possibilidade de recurso? Por óbvio, deve ser essa
regra revista pelo judiciário ante a sua flagrante inconstitucionalidade.

Havia uma questão que foi muito discutida em nossos tribunais, que dizia respeito ao
depósito prévio para garantia do recurso. Tal ocorria principalmente na esfera tributária.
Hoje, essa matéria está pacificada no STF e no STJ, ou seja, o depósito prévio do
montante da multa não pode condicionar o direito de a parte poder recorrer. Logo, o
direito de recurso é uma garantia bem superior à exigência do depósito prévio. (RE
388.359 e STJ – REsp 943.116).

462488378.doc 21
Na Administração Pública, é muito comum produção de provas como requisito formal.
Não basta, pois, ter a prova produzida, sendo necessário que a parte possa interferir no
convencimento do julgador.
No PAD, a lei afirma que é possível qualquer prova admissível em direito. Por essa razão,
o administrador muitas vezes se aproveita para fazer provas indevidas, o que, por óbvio,
gera a nulidade do processo administrativo disciplinar.
Assim, são vedadas no processo administrativo as provas ilícitas.

Interceptação telefônica:
Só pode ser feita se autorizada judicialmente.
E com relação ao email institucional? A Administração Pública pode ler esse email? Tal
envolve a questão de violação do sigilo de correspondência. Mas hoje prevalece que o
email profissional é da Administração Pública e não do servidor. Logo, perfeitamente
admissível o email profissional como prova em processo administrativo.

Tem preparo em recurso administrativo? Há custas, há exigência desta em processo

administrativo?
Resposta: em processo administrativo vale o princípio da gratuidade, portanto, não se
pagam custas. Não há custas no processo administrativo (art. 2º da lei 9.784/99), salvo
aquelas previstas em lei.
No processo disciplinar administrativo paga-se ao interrogado diária para ele participar.
O réu recebe para depor, há garantia de diária quando tem que se deslocar para ser
interrogado. O processo não gera despesas ou custos para a parte.

Defesa técnica no processo administrativo:

Quando se fala em defesa técnica, quer-se dizer acerca da presença do advogado nos
processos administrativos.
Na via administrativa a presença do advogado sempre foi facultativa. Inclusive, a própria
lei 8.112/90 dispõe nesse sentido.
No processo administrativo não se exige a defesa técnica, mas a jurisprudência entende
que a defesa técnica, em regra, contribui para o processo. Essa era a posição do STJ.
Numa licitação, por exemplo, a comissão não precisa ser formada em direito, assim, a
presença do advogado em uma licitação contribui para a lisura e desenvolvimento do
processo.
A presença do advogado contribui com o conhecimento e fiscalização do processo.
Contribui para um processo legal, mas não é obrigatória, seja em tributário, trânsito ou
licitação.
O administrador não pode proibir a participação do advogado, deve ao contrário
favorecer a presença e participação desse profissional habilitado.
A liminar hoje é concedida para facilitar o trabalho do advogado, isso vem prejudicando a
atuação da Administração, pois uma licitação parada significa serviço não prestado.
Assim, esse movimento das liminares em licitação, causa no administrador o pânico na
participação do advogado no processo licitatório.

PAD e a defesa técnica:

O PAD tem idéias aproveitadas do direito penal por sua natureza, que é punitiva. O STJ
garantia que o advogado deveria estar presente em todas as fases do PAD.

462488378.doc 22
Súmula 343 (Data 21.09.07) É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar.

O advogado deveria estar presente desde a instauração e representou a evolução da

jurisprudência. Essa era a posição do STJ e do STF. A presença do advogado era
obrigatória.
A lei 8.112/90, inclusive, traz expressamente que em PAD a presença do advogado é
facultativa.
Apesar dessa previsão legal a jurisprudência do STF consolida a súmula 343 em sentido
contrário.
O governo federal percebe que muitos servidores foram processados, punidos e
demitidos sem o advogado no processo administrativo disciplinar. Se o servidor foi
demitido sem advogado, o processo é nulo e o servidor demitido em até 05 anos teria
direito à reintegração, com todas as vantagens do período em que esteve afastado.
A AGU, então, vai ao STF para resolver essa questão e não ter que reintegrar os
servidores demitidos, infratores cuja infração cometida é de natureza grave.
O STF ao decidir dois processos sobre o assunto, edita a súmula vinculante n.º 05.
Súmula vinculante n.º 05: A falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a constituição.

Assim, a presença do advogado não é obrigatória. A falta do advogado não compromete

o processo e não ofende a Constituição.
A súmula vinculante foi escolhida para evitar que viessem decisões em sentido contrário
dos demais órgãos do judiciário.

A presença do advogado, assim, não é obrigatória, o que caracteriza, sobremaneira, um

retrocesso à garantia da ampla defesa.

Produção de provas:
Em processo administrativo não temos um detalhamento do procedimento para colheita
de provas. Não traz as informações sobre a produção de provas, assim, admite-se a
utilização de todas as provas autorizadas e existentes no ordenamento jurídico. Usar
como respaldo o CPC e o CPP.
Muitas vezes, a prova é produzida somente para fazer constar. Não há qualquer cuidado
com relação à construção, a produção de prova não pode ser mera formalidade, tem que
ser produzida e participar do convencimento do julgador. A prova tem que ser
produzida, produzida conforme a lei e tem que ser útil e necessária a participar
do convencimento do julgador.
O direito a produção de prova não é absoluto. Exemplo: servidor que pede em PAD a
oitiva de 80 testemunhas.
A autoridade embasada na proporcionalidade pode indeferir as provas (Mandado de
segurança no STJ 8.858). O indeferimento da produção de provas tem que ser
fundamentado e justificado.
Vale para o servidor em processo disciplinar a presunção de inocência. Quem tem que
construir o conjunto probatório para condenar é a administração. No PAD, as provas para
condenar devem ser realizadas pela administração. Sem provar nada o servidor deverá
ser absolvido.

Em todo e qualquer processo administrativo é pedida a nulidade por cerceamento de

defesa, isso é muito comum.

462488378.doc 23
O cerceamento de defesa tem que ser comprovado, não pode ser meramente alegado ou
presumido. Este é o entendimento do STJ hoje. Deve a parte comprovar onde existiu o
ferimento ao direito de defesa.
Súmula Vinculante nº 3 - Processo administrativo no TCU
Enunciado: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação
de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade
do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

Hoje, a orientação da jurisprudência é firme no sentido de que sempre que uma decisão
em controle administrativo importa em punição ao interessado, este deve sempre
participar dos atos.
Ex: administrado faz concurso, toma posse, entra em exercício e, após alguns dias de
trabalho, a Administração Pública decide que houve uma fraude no concurso. Logo, a
Administração Pública revogou o concurso. Ora, se o concurso era ilegal como
consequência, seria a anulação dos atos. A Administração Pública revogou o concurso, o
que não se demonstra ato válido.
Sendo o concurso anulado, por óbvio, se atinge o candidato aprovado, logo deve ele
participar dessa relação.

No Tribunal de Contas, a sistemática é a seguinte:

O administrador manda as contas para o TC e afirma que há um contrato fraudado. O TC
chama o administrador e pede para que ele preste informações ao contrato que está em
andamento e que é suspeito. O administrador presta as informações e o TC decidia sobre
a retirada do contrato da ordem jurídica. Essa retirada ocorria sem a participação da
empresa.
O STF, por seu turno, editou a súmula vinculante 03, afirmando que se da decisão do
processo que tramita perante o TCU, pode haver prejuízo ao administrado, este deve
participar do processo. Logo, nos processos administrativos que tramitam perante o TCU,
se podem advir atos que possam culminar na paralisação de processos que prejudiquem
o administrado, este poderá participar de todas as fases do processo, com direito à
obediência do contraditório e ampla defesa.

Exemplo: muitas vezes, o processo administrativo no TC, feito posteriormente à

aprovação no concurso público decidia pela anulação e reconhecia a presença de
ilegalidade e mandava o interessado, o novo servidor embora.
Não se ouvia o servidor, apenas o TC e o administrador eram ouvidos.
O TC controla as contas do administrador e não se importava com o particular, mas o STF
entendia que se afeta o particular, este tem que participar do procedimento. Então vem
a súmula vinculante 03.
Análise da Súmula 3: esta se divide em duas partes
1- Se o ato beneficiar o interessado e for revisado tem que ter contraditório e ampla
defesa. (vale para o procedimento administrativo em geral)
2- Se o ato for inicial de concessão de aposentadoria ou pensão não precisa chamar
o servidor. (vale para concessão de aposentadoria)

Nos processos do TC se for anular ou revogar o ato tem-se que chamar o interessado,
salvo para revisar a aposentadoria ou pensão.
A primeira parte da súmula fala dos processos em geral, assim, devem ser obedecidos os
princípios do contraditório e a ampla defesa.

462488378.doc 24
A concessão de aposentadoria é um ato administrativo complexo e depende da
manifestação de duas entidades (administrador + TC). Para o ato administrativo ser
perfeito precisa de duas manifestações de vontade. Com as duas manifestações o ato se
tornará perfeito. A manifestação do TCU faz parte da perfeição do ato, ou seja, o ato só
tem seu ciclo completado após a manifestação do TCU. A participação do TCU neste ato
não é de controle, mas de participação na formação do ato de concessão de
aposentadoria..
O direito somente será consolidado com a participação e decisão do TCU. A decisão do
TCU não é revisional, mas necessária à própria formação do ato.
Ex: Poder Público concede a um particular uma licença. Direito concedido, ato completo.
Quando esse ato for para o TC, este vai rever o ato, esse direito já existe com a licença
dada pela administração. Se o TC vê ilegalidade reverá a licença com o direito já
anteriormente constituído. Se vai retirar o direito terá que chamar o interessado a
participar. Esta é a 1ª parte da Súmula Vinculante n.º 03

Ex 02: Na concessão de aposentadoria, o direito somente se consolida com as duas

manifestações de vontade, a analise do TCU não retira algo do particular, o direito
somente será constituído após a manifestação do TCU. Aqui, não há direito concedido ou
ato aperfeiçoado.
Por essas razões, no que concerne à concessão de aposentadoria, não é necessária a
participação do administrado, uma vez que, sendo o ato administrativo complexo, a
participação do TCU serve para dotar o ato de perfeição.

Princípio da Verdade sabida ou verdade real:

A verdade formal é aquela formada no processo, construída no processo.
A verdade real está para o direito penal assim como a verdade formal está para o direito
civil.
Um sujeito que está num processo civil pode perder tudo o que tem na vida, este agente
vai se contentar com a verdade produzida no processo? Nesse processo, a verdade que
será mostrada é a formal, mas isso não é suficiente tem que se buscar a melhor verdade
possível.
No mesmo caso, no processo penal a verdade real não é atingível. Com relação ao ser
humano a verdade real sempre será inatingível.
Na verdade, a dicotomia entre verdade real e formal não é mais aceita pelos
doutrinadores modernos. A formal é insuficiente e a real é inatingível.
Assim, Fredie Didier e os processualistas modernos entendem que se precisa da “melhor
verdade possível”, busca-se a verossimilhança.
Em processo administrativo fala-se em verdade real, mesmo sendo um conceito
superado. Busca-se a verdade real, a melhor verdade, a absoluta, aquela que realmente
aconteceu. Também denominada de verdade material.
Para o processo administrativo ainda vale a verdade real, ainda que a dicotomia entre
verdade real e formal não mais se cristalize no processo civil e penal.
Em processo administrativo conseguiremos a verdade absoluta?
Nem na via judicial é possível conseguir a verdade real, imagine na via administrativa.
Isso porque temos alguns problemas, entre eles a precariedade da estrutura da
administração, bem como os prazos curtos para o término do processo administrativo
(prazo de 30 dias), fatos que acabam inviabilizando, na prática, o encontro da verdade
real.

Princípio da oficialidade:

462488378.doc 25
Dois elementos devem ser observados.
a) impulso oficial:
O próprio administrador deve impulsionar o processo. O processo anda
independentemente da provocação da parte. Não depende o andamento do processo de
requerimento ou provocação da parte.
b) princípio do informalismo como desdobramento da oficialidade:
Para o processo administrativo e para os administrados aplica-se o princípio do
informalismo.
O processo administrativo é informal? Vale o informalismo para o administrado. Para a
Administração Pública, o formalismo deve ser sempre observado.
Ex: recurso de multa de trânsito que pode ser feito em pedaço de papel de pão.
Para o administrado, apenas as formalidades necessárias devem ser exigidas, as
desnecessárias devem ser recusadas.
Já para a Administração, vale a formalidade.
Ex: processo licitatório que é amplamente formalista. Mas, é importante lembrar que a
formalidade não pode ser exagerada e deve visar o interesse publico. Tem que ser uma
formalidade que se não for observada, que se não for levada em consideração gerará
prejuízos.
Situação exagerada é o modelo do recurso que enseja uma formalidade exagerada e não
é necessária para o caso.

Princípio da celeridade:
Art. 5º, LXXVIII, Constituição.
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Os processos administrativos e judiciais devem durar por prazo razoável. O processo tem
que durar o menor prazo possível. O processo administrativo em sua maioria tem prazo
em leis específicas. Não cumprido o prazo de 60 + 60 dias, por exemplo o processo
deveria ser extinto. A lei portanto, deve estabelecer prazos rígidos nos casos dos PAD.
Consoante a pena de demissão, a administração tem 05 anos para processar, assim, a
administração extingue e instaura outro processo durante o prazo de 05 anos.
Assim, a jurisprudência tem entendido que apesar do prazo rígido e disciplinado pela lei
não adianta extinguir o processo. Dessa forma, no PAD mesmo desrespeitado o prazo
não extinguirá o processo se o prazo de punir (prazo de 05 anos para demissão) estiver
em curso. Não adianta extinguir. Essa decisão (não extingue ao fim dos 120 dias) só
serve para o PAD, não serve para processo tributário ou de trânsito.
Logo, hoje, o prazo de 120 dias está mitigado, deve, sim, observar o prazo razoável
existente na Constituição (art. 5º, LXXVIII). Analisar o caso concreto com bom senso e
nesse sentido aplicar o prazo razoável.

Processo Administrativo na lei 9.784/99:

A lei 9.784/99 é a lei que regula os processos administrativos na esfera federal.
Há procedimentos administrativos específicos no CTB, CTN e lei de servidores. Para
processos específicos aplica-se a norma específica, apenas no silêncio da norma
especifica é que se aplica a lei 9.784/99.
O art. 69 da lei 9.784/99, pois, fala que para os processos específicos aplicam-se as
disposições constantes na norma específica, vejamos:

462488378.doc 26
Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria,
aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
Versa, pois, acerca da aplicação subsidiária da Lei de Processo Administrativo.
Essa lei serve para todo âmbito federal (judiciário, executivo e legislativo mais
administração direta e indireta).

Discussão sobre provas ilícitas:

No PAD é possível a produção de provas ilícitas?
A prova ilícita é inadmissível. A prova ilícita não pode ser utilizada para condenar o
sujeito, para aplicar a multa ou para condenar o agente.
Se for construída uma prova ilícita ela pode acionar um “botãozinho” na administração
para que forme provas novas? Levantando uma infração não conhecida?
A prova ilícita pode servir de base para a produção de outras provas?
A prova ilícita pode contribuir de alguma maneira acionando a produção de outras
provas? Provas lícitas é que fundamentam a condenação do servidor.
A partir dela pode ser acionada a produção de outras provas
A prova produzida sem a presença do defensor ou réu não gera prova ilícita desde que a
parte tenha sido intimada ou chamada a participar do ato.
E-mail é prova lícita em PAD?
O e-mail institucional pode ser fiscalizado pelo chefe. Aqui o titular não é o servidor, mas
o estado. Logo, pode o e-mail ser usado como prova.
O uso de e-mail e sítio de internet na repartição pública deve ser usado com bom senso,
por vezes pode inclusive ser restringido.

As despesas processuais não podem ser cobradas no processo administrativo.

Ato processuais lugar, prática e prazos?

No processo administrativo, o prazo é contado da mesma forma que no processo civil.
Não se conta o dia inicial, computando-se o dia final. Exclui-se o primeiro e inclui-se o
último dia.
Dias corridos contam-se sábados e domingos.
Publicação que saiu na sexta, inicia no 1º dia útil seguinte. E se terminar em dia não útil
posterga-se para o 1º dia útil seguinte.
Se a administração estiver fechada por qualquer situação (ponto facultativo ou desastre
da natureza) esse não será dia útil. Mesmo que a repartição pública só funcione metade
do expediente, não será computado como dia útil. Dia útil é o dia que a repartição
efetivamente está funcionando.
Os atos do processo administrativo devem ser praticados na própria repartição. Se na
repartição não tiver espaço devidamente existente, poderá se justificar e fazer o ato em
outro local.

Ato de processo administrativo deve ser praticado no horário de funcionamento da

repartição.
Se iniciou o ato e o expediente terminou, pode o administrador, de forma justificada,
prosseguir além do horário ou suspender para continuação no dia seguinte ou em outra
data designada.
Cada ente decide qual o seu horário de funcionamento.
No silêncio da lei o prazo para praticar ato processual será de 05 dias, podendo ser
prorrogado, a depender do caso, por igual período.

462488378.doc 27
Para dar ciência da existência do processo temos a citação. Os demais atos do processo
para informar as partes usar-se-á da intimação (produzir provas, apresentar recurso). No
processo administrativo não se tem a utilização perfeita desses instrumentos.
A lei administrativa também utiliza a expressão notificação.
Será intimado ou citado pessoalmente ou por correio?
A lei diz que a intimação pode ser por todas as formas permitidas em direito.
Pessoalmente, por correio, por servidor, a pessoa aparece na repartição e por meio de
edital.
Na lei, pode haver exigência de citação pessoal do servidor.
A intimação para comparecimento, para ser obrigatória, tem que ocorrer com pelo
menos 03 dias úteis de antecedência ao ato.
Se o servidor é intimado e não comparece, é possível a condução coercitiva, ou seja,
manda-se buscar o sujeito, até mesmo com auxilio policial se necessário.
Se o réu comparece mesmo não tendo sido intimado de forma válida, o comparecimento
do agente torna o ato válido. O comparecimento supre a invalidade.
Se o servidor foi citado para comparecer no PAD e não o fez, qual a conseqüência jurídica
neste caso?
Resposta: No PAD teremos a revelia. A revelia no PAD só produz a conseqüência de não
mais chamar o servidor aos demais atos processuais, mas não tem como efeito a
confissão ficta.

Fases do Processo Administrativo:

1- Instauração do processo administrativo:
O processo administrativo pode ser instaurado por meio de um ato de infração, por um
requerimento do administrado (alvará de funcionamento, licença para construir etc), por
ato de ofício de servidor que sabe de ato ilícito praticado por subordinado (portaria
dando início a um PAD).

Considerações sobre a instauração do PAD:

Todo servidor público tem o dever de representar qualquer infração, isso está na lei
8.112. Tomou conhecimento do ato ilícito, deve representar. Esses deveres não estão
excluídos nas férias ou nos períodos de licença. São deveres de probidade,
representação e de compatibilização com a função pública.
Sendo feita a representação, a autoridade tem a obrigação de apurá-la. O administrador
tem o dever de apurar a existência da infração. Tem o dever de instaurar o processo
investigativo, dever, ato vinculado.
No caso de denúncia anônima deve o administrador instaurar o PAD?
Resposta: a lei diz que não, a denúncia anônima não pode gerar o PAD. Mas a autoridade
pode investigar e buscar outros elementos para instaurar o processo, isso em face do
dever de legalidade existente. Se há possibilidade de infração esta deve ser investigada.
A denúncia anônima é aceita em razão do administrador ter o dever de buscar a
legalidade.

Juízo de admissibilidade:
Em qualquer denúncia o administrador deve fazer o juízo de admissibilidade para ver se
deve ou não gerar processo administrativo. Tem que ter suspeita concreta, algo sólido
para investigar. Tem que ter no mínimo a fumaça do bom direito para instaurar o PAD.
Instaurado o processo teremos a instauração da comissão.

2- Formação da Comissão:

462488378.doc 28
O administrador forma a comissão.
A comissão é formada, normalmente, por 03 servidores estáveis, a depender do
procedimento e da lei específica.
No PAD, temos 03 servidores estáveis. No caso do presidente, deve ter cargo ou
escolaridade superior ao servidor processado.
A lei se preocupa até mesmo com o grau de escolaridade e o cargo do presidente e dos
membros da comissão em face do servidor processado. Não sendo observado a
conseqüência será a nulidade do processo.

3- Comissão processante:
Aqui inicia-se a instrução processual.

4- Instrução processual:
Aqui se forma o conjunto probatório, depoimento, perícia, oitiva de testemunhas. Todas
as provas são produzidas nessa fase.

5- Oportunidade de defesa:
Após a formação da instrução probatória abre-se oportunidade para apresentação de
defesa, em regra, apresentada no prazo de 10 dias.
Apresentada a defesa, a comissão produz o relatório do processo.

6- Relatório:
É ato oriundo da comissão e quem julgará o processo será a autoridade superior.
O relatório tem que se conclusivo. A comissão tem que propor um resultado. Condena ou
absolve. E se for condenar, a qual pena. É um relatório conclusivo.
Nesse julgamento, a autoridade superior é obrigada a acatar o relatório?
Apesar de ser conclusivo, não vincula a autoridade superior. É propositivo, mas não
vincula a autoridade superior, essa é a regra geral.
No PAD, isso não ocorre e o relatório vincula a autoridade superior, salvo se for
contrário a prova dos autos.

No PAD temos:
a- Instauração: autoridade instaura e nomeia a comissão.
b- Inquérito administrativo: realizado pela comissão. Aqui se formará todo o
instrumento probatório. É também chamado de sindicância (instrução, defesa e
relatório). Entre a instrução e defesa, temos o indiciamento.

Quando concluída a instrução do processo administrativo há o indiciamento. Aqui, é

preciso tipificar a infração e dar vista à parte para que ela se defenda.
Na portaria a previsão é aberta, ou seja, não se fala qual foi exatamente a infração
investigada. Já com o indiciamento, a tipicidade se fecha e abre-se oportunidade para
defesa.

7- Julgamento: normalmente, no prazo de 05 dias, mas cada lei específica traz um

prazo próprio.

8- Oportunidade de recurso.
O recurso aqui é gênero.
Aqui está presente o pedido de reconsideração. Esse pedido é endereçado à autoridade
julgadora para que reconsidere a sua decisão.

462488378.doc 29
Recurso hierárquico: se a autoridade julgadora não reconsiderar, transformará o pedido
de reconsideração em recurso hierárquico para a autoridade superior. Lembrando que
esse pedido deve ser expresso pela parte no pedido de reconsideração.
A autoridade superior pode ou não estar no mesmo órgão. Vai depender de cada lei e de
cada ente político.
Se envio o recurso para uma autoridade incompetente, esta tem o dever de remeter
para a autoridade competente que proferirá a decisão normalmente.
É possível que a autoridade competente esteja no mesmo órgão e não na mesma
estrutura, sendo o recurso denominado de recurso hierárquico próprio.
Se não estiver na estrutura da entidade, como por exemplo no caso de ministro, no caso
de recurso de ato de autarquia, o recurso será o hierárquico impróprio.

Efeitos:
Em regra, tem efeito devolutivo. Mas pode ou não ter efeito suspensivo.
A autoridade pode, de acordo com o caso concreto, decidir sobre o efeito suspensivo,
devendo sempre fundamentar a decisão.
O prazo para recurso, em regra, é de 10 dias.
A autoridade tem 30 dias para julgar o recurso, para proferir a decisão.

É possível reformatio in pejus no recurso administrativo?

Resposta: é possível, mesmo em processo disciplinar. Ou seja, o recurso administrativo
pode piorar a decisão no processo administrativo comum e no disciplinar.

Recurso de Revisão: é como se fosse a revisão criminal ou a rescisória do processo civil.

Na revisão a situação é diferente. A revisão e a rescisória dependem de fato novo.
O recurso de revisão também depende de fato novo. Aqui, não há prazo, podendo ser
manejado a qualquer tempo, ou seja, pode o recurso de revisão ser interposto desde que
haja fato novo que o motive. O interessado não tem prazo para pedir a revisão no
processo administrativo.
A revisão não admite a reformatio in pejus. Aqui a reformatio in pejus é proibida
expressamente pela lei.
No PAD, quanto aos procedimentos, temos dois.
1- Sumário
2- Propriamente dito

A lei 8.112 fala do sumário em algumas situações, que é um procedimento mais rápido
ao tratar da sindicância.
A sindicância pode depurar dois resultados: instauração do processo disciplinar
propriamente dito, sendo uma simples investigação prévia; também, a sindicância pode
ser utilizada como o próprio processo quando a infração for leve, logo o servidor pode ser
condenado no próprio processo de sindicância.

A sindicância será o próprio processo para penas de advertência e suspensão de até 30

dias.
Na sindicância, deve haver o contraditório e a ampla defesa? Se ela for o próprio
processo para aplicar a pena, deve haver com certeza ampla defesa e contraditório.
Se instaurada a sindicância, o administrador reparar que a infração é mais grave e deve
ser punida com demissão, nesse caso a sindicância será mera investigação prévia e vai
cominar num PAD propriamente dito ou procedimento ordinário.

462488378.doc 30
A sindicância tem prazo de duração de 30 dias, sendo possível a sua prorrogação por
mais 30 dias.

A lei também estabelece como procedimento sumário o procedimento de acumulação

ilegal.
No Brasil, o regime é da não cumulação, mas excepcionalmente é possível acumular.
Acumulação ilegal é infração penal grave e é punível com pena de demissão.
A acumulação ilegal é punível com a demissão consoante o art. 133 da lei.

A notificação ocorre no prazo de 10 dias. O servidor deve escolher com qual dos cargos
quer permanecer até o último dia do prazo de defesa.
Não escolhendo um dos cargos, será demitido de todos eles.
O prazo para concluir o procedimento da acumulação irregular é de 30 dias, podendo ser
prorrogado por mais 15 dias. O prazo máximo é de 45 dias e está expresso na lei.

Aula 04 07/07/2009

Procedimento pela verdade sabida:

Antes da CF 1988, existia uma questão que era a possibilidade de punição pela verdade
sabida. Aparecia quando a autoridade superior presenciava a prática da infração. Ex
superior dá uma ordem e o funcionário não cumpria.
Administrador poderia aplicar sanção independentemente do processo. Não existia
preocupação com contraditório e ampla defesa. Apenas para aplicar sanção. Hoje com
processo pós contraditório e ampla defesa, não se admite mais a punição pela verdade
sabida. Não é possível mais a aplicação de penalidade por esse procedimento.

Penalidades:
Estão enumeradas no Art. 127 da Lei 8.112/90:
Art. 127. São penalidades disciplinares:
I - advertência; )infrações leves)
II - suspensão; (infrações médias)
III - demissão; (infrações graves)
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada.

Se o servidor ocupa cargo em comissão ou função de confiança a sanção é denominada

de destituição. Na pena de destituição o servidor deve deixar o cargo ou a função. Essa
pena, apesar de ter a consequência igual à pena de demissão, é aplicada tanto as
infrações médias como em relação às graves.

Ressalte para a disponibilidade ou cassação de aposentadoria, que ocorre quando o

servidor é condenado quando já está aposentado. Aqui, as infrações devem ser graves.

Quando o servidor responde a um PAD, não pode pedir exoneração ou se aposentar de

forma voluntária. Se for aposentado compulsoriamente e posteriormente condenado,
perderá os direitos inerentes à aposentadoria.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

462488378.doc 31
Existem dois tipos de controle. A CF/88 traz várias regras sobre o chamado controle
político dos poderes, no famoso controle recíproco (checks and balance), que é um
controle político.

Aqui se estuda o controle da atividade administrativa, não se observando com mais

acuidade o controle político, que é tema inerente ao direito constitucional.

1) Conceito de controle da administração:

Controle significa fiscalização, ou seja, acompanhar os atos praticados. Tem aqui a ideia
de vigilância sobre os atos praticados. Ainda, deve-se atentar para o fato de o controle
poder significar a revisão dos atos praticados.

O mais importante é que controle significa também correção de atos. Assim, o controle
nada mais é senão um mecanismo de ajuste de conduta, ou seja, o momento em que se
determina um padrão de comportamento.

O processo é um mecanismo de controle. Reflexo disso é um TC mais ativo, mais

fiscalização da administração. O papel do Estado enquanto controle, na estrutura estatal,
tem ganhado muita força. (polícia federal, MP, etc.).

O Mandado de Injunção também é mecanismo de controle, sendo que o STF mudou seu
entendimento, de modo que não Se trata mais de procedimento apenas declaratório.

Os primeiros instrumentos surgiram com a República em 1889, com o 1º TC, sendo que
daí para frente houve o crescimento da matéria. Mas já nas Declarações dos Direitos do
Homem (art. 15), em 1.789, já se previa a possibilidade de controle.

O principal instrumento para o controle da administração é o Tribunal de Contas, que era

chamado de Tribunal de Revisão de Contas, criado em 1826. Depois, houve a criação do
Tribunal de Exame de Contas, criado em 1857. O nome Tribunal de Contas adveio em
1889.
Por óbvio, já existiam os TCs, mas não com a mesma função dos dias hodiernos.

Antes de se falar com controle da administração, deve-se tomar o cuidado ao se estudar

o controle de um poder sobre o outro, já que os poderes são independentes e
harmônicos entre si.
Muitas vezes esse controle tem natureza política, controlando as instituições
democráticas. Estas e o controle político são estudados em direito constitucional. Aqui,
estudar-se-á o controle da atividade administrativa.
Ex: impeachment, crime de responsabilidade, onde o julgamento pode ser feito pelo
Senado etc. É caso típico de controle do legislativo sobre o executivo.

Quando o controle sai do prisma político e passa a ser feito sobre a atividade
administrativa, passa a ser chamado de controle da administração.

Outro caso é a aprovação para empréstimos internacionais, endividamentos

internacionais; a declaração de guerra e celebração de paz, sendo que o legislativo
controla essas situações políticas. Um caso importantíssimo é a aprovação do

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Orçamento, para a aprovação da lei orçamentária. Possibilidade de prestar informações
ao Congresso.

Exemplo de controle do executivo sobre o legislativo é a sanção e veto do presidente,

sendo hipótese de controle político.

A CPI é um controle muito mais político do que administrativo. Sendo que é um

mecanismo de investigação que pode gerar vários outros mecanismos que podem gerar
vários outros efeitos, mas tem um poder político muito grande.

Poder Legislativo X Poder Judiciário: controle de constitucionalidade é um mecanismo

político de controle, mas não possui somente natureza política. O legislativo controla o
judiciário, por exemplo, por meio do controle ou fiscalização orçamentária, bem como o
controle do TC, ao fiscalizar as contas.

Pode haver o controle do executivo sobre o judiciário. Isso ocorre, por exemplo, com a
nomeação dos membros dos tribunais superiores, como os ministros do STF. Ainda, o
Judiciário pode controlar os atos do executivo, mas sempre no que tange à legalidade.

2) Controle da administração:

Tem por base sempre o controle de atividade administrativa, não importando quem a
realize. É um controle que atinge a atividade administrativa (podendo ser por qualquer
dos poderes, inclusive quando revê os seus próprios atos).
Se o judiciário está administrando e revê o ato administrativo, isso é controle
administrativo. O controle administrativo é cada poder fiscalizando os seus atos
administrativos.

Tem por objetivo a busca pela legalidade, sendo que o administrador somente pode fazer
aquilo que a lei autoriza e determina. Mas pode haver controle administrativo revendo a
oportunidade e conveniência.

Mas isso está ligado às políticas públicas de determinado período. O controle das
políticas públicas tem toda a sua discussão na discricionariedade do administrador. Na
análise das políticas públicas é imprescindível a análise da discricionariedade.

Quando se fala em discricionariedade, hoje se diz que ela pode ser revista pelo Poder
Judiciário, mas diante dos princípios constitucionais. Assim, essa liberdade ou
discricionariedade é restrita pelos princípios constitucionais, como o da
proporcionalidade e da razoabilidade.

Assim, faz-se a análise pelo princípio da legalidade em sentido amplo (Leitura

recomendada da ADPF nº45). Aqui a política deve respeitar o princípio da reserva do
possível, que é um limitador às possibilidades do Estado.

Na ADPF n.º 45, se diz que há a reserva do possível, mas não se pode escapar ao mínimo
existencial, limitando a discricionariedade das políticas públicas. O administrador tem
obrigações, sempre observado o princípio da reserva do possível, como garantir o
mínimo existencial, que é uma imposição da Constituição, devendo ser respeitado e
escolhido em prejuízo de políticas preferenciais do Administrador.

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Há mecanismos de controle administrativo criados pela EC 45/04, como o caso do CNJ e
do CNMP, que são controle administrativo do judiciário e do MP. Exemplo foi o do controle
do nepotismo. (ADIN 3460, reconhecendo a força do controle administrativo do CNJ e
CNMP). Importante é que é controle administrativo do judiciário e do MP.

3) Classificações do Controle administrativo:

I – Órgão Controlador (critério):
a) Controle Legislativo: o legislativo controla os seus próprios atos
administrativos, mas também controla os atos administrativos dos outros
poderes.

O Tribunal de Contas é o principal mecanismo de controle do poder legislativo. O TC é

auxiliar do Legislativo nesse controle administrativo. O TC controla também a
administração indireta, sendo que curiosamente até o ano de 2005 os TC não exercia o
controle das Sociedades de Economia Mista, que escapavam à esse controle.

Assim, onde há dinheiro público envolvido, o TC pode controlar. Aqui há duas discussões
muito importantes quanto à Petrobras e o dever de licitar, sendo que o TC entendeu que
ela está sujeita à licitação, sendo que a lei 9.478 (da ANP), permitiu a possibilidade de
licitação simplificada, mas o TC entendeu que essa lei é inconstitucional, com base na
súmula 347:

SÚMULA n. 347 – (SJP de 13.12.1963)

O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.

O STF está apreciando o caso, sendo que em julgamento liminar entendeu que a súmula
é válida. No entanto, o Tribunal de Contas não pode controlar a constitucionalidade de lei
em abstrato e sim de ato específico. Por essa razão, o STF suspendei a decisão do TCU,
por meio da qual se declarou a inconstitucionalidade da lei 9.478.
Outra questão importante é a relativa aos Correios, sendo o TCU entendeu que não
poderia continuar no regime de franquias.
O STF entendeu, por meio de decisão da Presidência, em junho de 2009, que os Correios
deverão licitar as franquias até novembro de 2010.
O pilantra do Mato Grosso suspendeu decisão do TRF da 1.ª Região e fixou prazo até
novembro de 2010 para que a ECT substitua os contratos de franquia feitos sem licitação
com particulares que prestam serviços postais.

Há Estados em que há uma briga entre o governo e o TC, no caso de que todas as
licitações devem passar pelo TC, numa espécie de controle prévio das licitações. Só que
os Estados se recusam a cumprir essa obrigação, alegando que o Tribunal de Contas não
pode exigir que todas as licitações, abstratamente, passem pelos eu controle. Atente que
em razão disso alguns TCs já aplicam multas caso não haja esse controle prévio.

Algumas decisões entendem que o TC não pode colocar como condição para publicação
da licitação esse controle prévio, mas pode avocar a qualquer momento o processo para
análise.

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 b) Controle Judicial: controle de seus próprios atos administrativos e também de
outros poderes.
Exemplo é o caso do MS e da Ação de Improbidade, sendo que esta última aplica sanção
além de revisar o ato. Há também a ação popular e a ACP.

Elas podem ter indenização por perdas de danos, mas estão revendo o ato. Quando o PJ
pode realizar esta fiscalização?
Caso recente do STJ que permitiu a permanência de servidor nomeado sem concurso,
que em razão de estar a 20 anos no cargo, o STJ entendeu que ele deve permanecer.

Quando o judiciário controla os seus atos administrativos ele controla em sede de

processo administrativo, podendo olhar o mérito, olha tudo. Mas o controle judicial não
pode ser fora da legalidade.

No controle judicial está revendo ato administrativo de outros poderes, o que é feito em
sede de ato judicial. O PJ não pode fazer um controle judicial do ato administrativo no
mérito. O que pode é a legalidade em sentindo amplo, ou seja, legalidade + princípios
constitucionais, em que atinge o controle de mérito, mas não é controle de mérito, o
atinge indiretamente. Assim, se for uma decisão razoável, proporcional ela não pode ser
revista.

A legalidade revisa podendo anular os atos, mas pode a própria administração rever seus
atos, no caso de atos que produzem efeitos benéficos somente pode ser revogado ou
revisto no prazo de 05 anos, depois somente por meio de ação judicial.

O ato pode ter vício sanável, tem conserto é anulável. Pode ser insanável, não tem
conserto é nulo. Se sanável, o dever de legalidade implica o dever de convalidar,
ou consertar o ato anulável.

Ex.: concessão de licença, sendo que esse ato é sanável, sendo que o administrador
corrigiu o vício e convalidou ato. Este ato é administrativo.
Outro ex.: concessão de serviço público, mas não tem lei prévia. Nesse caso é vício
insanável. Mas a administração tem como primeiro objetivo tentar aproveitar os seus
atos, devendo analisar neste sentido. Nesse caso é possível se fazer a transformação
para a permissão, que é a conversão.

Se o ato não tiver conserto, sendo nulo, será passível de anulação. Quando ato é ilegal o
administrador tem o dever de retirar o ato do ordenamento jurídico. Mas em algumas
situações este dever de legalidade esbarra em outros princípios e garantias
constitucionais, que podem comprometer seriamente a segurança jurídica.

A jurisprudência diz que tem de ponderar. Há uma análise da legalidade X segurança

jurídica. Exemplo no caso da teoria do funcionário de fato, em que o STF entende que a
nomeação ilegal deve o servidor ir embora, mas o dinheiro que recebeu não deve ser
devolvido se de boa-fé, além dos atos que praticou, que teoricamente seriam ilegais,
devem se manter, em razão da segurança jurídica e na boa-fé das pessoas que
utilizaram, estabilização de efeitos.

Essa estabilização ocorreu na decisão do STJ, mas este foi além, pois deixou o
funcionário no cargo.

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Assim, tanto o judiciário quanto a administração podem realizar o controle de legalidade,
mas o administrador tem o dever de legalidade, que significa que tem o dever de fazer o
ato conforme a lei, mas também de consertar o ato se este tem defeito e, por fim, retirar
o ato quando não tem conserto.

O ato administrativo pode ter um vício sanável, cabendo ao administrador consertá-lo,

na chamada convalidação (que é o conserto de um ato sanável, mas permanece o
mesmo ato, sendo um ato agora sem defeito), mas há opção de corrigir o ato fazendo
uma transformação, de uma ato mais rigoroso para uma ato mais simples quando este
não preenche os requisitos do mais rigoroso, no que se denomina conversão ou
sanatória.

Por fim, este ato pode ter um vício insanável, sendo que ele deve ser retirado do
ordenamento jurídico, cabe ao administrador realizar a anulação. Ocorre que a
jurisprudência hoje está começando à ponderar sobre isso, esbarrando essa anulação em
outros valores constitucionais, sendo que se pondera, por exemplo, a legalidade com a
segurança jurídica, devendo para a hipótese ter-se o bom senso.

Essa possibilidade de manutenção dos efeitos deste ato ilegal, que é menos gravoso do
que sua retirada é chamada de estabilização dos efeitos. Essa idéia agora foi
ampliada pelo STJ, que também está garantido o cargo ao servidor nomeado
irregularmente.

No caso de omissão do administrador enquanto controle administrativo, que é diferente

do controle política, que seria no caso da falta de resposta (requerimento de
informação), sendo que tanto a omissão política, quanto à omissão administrativa
(silêncio administrativo) podem ser revisto pelo judiciário.

Controle administrativo é aquele que quem administra também controla.

Essas duas formas de controle (“a” e “b”) são formas de controle externo.

II - Controle quanto á sua extensão:

a) Controle interno: dentro da própria estrutura

b) Controle externo: entre os órgãos
c) Controle popular: o povo controlando, por meio de fiscalização das contas
municipais (impugnação de licitação, por exemplo).
III – Quanto à natureza

a) Controle de legalidade
b) Controle de mérito

IV – Quanto à oportunidade ou momento em que acontece:

a) Controle prévio (ex.: autorização do CN para realizar empréstimo internacional)

b) Controle concomitante (convocação pelo CN para saber sobre política pública
do administrador – pode ser obrigatório em alguns procedimentos, mas em
regra é facultativo, como no caso do TC)

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 c) Controle Repressivo (subseqüente ou corretivo) a conseqüência deste controle
pode envolver sanção também. Exemplo removo a ilegalidade do ato e o
condeno a pagar danos.

V – Quanto à hierarquia

Deve se distinguir o controle que vem da hierarquia e aquele que não advém da
hierarquia. Dentro de uma mesma pessoa jurídica, como na União, a hierarquia é
essencial, sendo indispensável, característica elementar da administração.

Com hierarquia é chamado de controle hierárquico, em que o controle se fundamenta

na hierarquia. Dele decorre o poder hierárquico. O principal instrumento é justamente a
fiscalização hierárquica (ex.: o recurso administrativo, que quando a autoridade não se
retrata de sua decisão, é convertido em recurso hierárquico – se na mesma estrutura
hierárquico próprio e se em estrutura diversa será hierárquico impróprio).

Na descentralização, quando há uma nova pessoa jurídica, não há hierarquia, mas existe
controle e existe fiscalização, mas quais são estes?
R: como são sem hierarquia é chamado controle finalístico.

No controle finalístico se examina ou realizam o controle da observância da finalidade.

(ex.: supervisão ministerial, em que a pessoa da ad. Direta vai fiscalizar a pessoa da ad.
Indireta, mediante a nomeação dos seus dirigentes, com exceção da agência
reguladora).

OBS: Alguns autores estudam o controle falando dos remédios constitucionais.

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