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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: DIREITO COMPARADO E SISTEMA


BRASILEIRO
1.1. MODELO AMERICANO, CONCRETO, DIFUSO OU INCIDENTAL
1.2. MODELO EUROPEU, CONCENTRADO, AUSTRÍACO, EUROPEU CONTINENTAL OU KELSINIANO
1.3. MODELO ALEMÃO
2. HIERARQUIA DE NORMAS
2.1. LEIS ORDINÁRIAS E LEIS COMPLEMENTARES: DIFERENÇAS
2.2. LEIS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS
2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS
3. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
3.1. PARÂMETRO E OBJETO
3.2. QUANTO À CONDUTA
3.3. QUANTO À NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA
3.4. QUANTO À EXTENSÃO
3.5. QUANTO AO MOMENTO
3.6. QUANTO AO PRISMA
4. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
4.1. QUANTO À COMPETÊNCIA
4.2. QUANTO À FINALIDADE DO CONTROLE
4.2.1. Concreto
4.2.1.1. Abstrativização do controle concreto
4.2.2. Abstrato
4.3. QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO
4.4. QUANTO AO MOMENTO
4.4.1. Preventivo
4.4.2. Controle Repressivo
5. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
5.1. QUANTO AO ASPECTO OBJETIVO
5.1.1. Transcendência dos Motivos ou Efeito Transcendente dos motivos determinantes
5.2. QUANTO AO ASPECTO SUBJETIVO
5.2.1. Erga omnes
5.2.2. Efeito vinculante
5.2.3. Diferença entre os efeitos erga omnes e vinculante
5.3. QUANTO AO ASPECTO TEMPORAL
5.3.1. Inconstitucionalidade progressiva
5.4. QUANTO À EXTENSÃO DA DECLARAÇÃO
5.4.1. Sem redução de texto (interpretação conforme)
5.4.2. Com redução de texto
6. CONTROLE DIFUSO-CONCRETO
6.1. ORIGEM HISTÓRICA: MARBURY VERSUS MADISON
6.2. CONTROLE DIFUSO EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
6.3. CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS: CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO
6.3.1. Exceção da reserva de plenário
6.4. EFEITOS DA DECISÃO
6.4.1. Para as partes
6.4.2. Para terceiros: art. 52, X
6.4.3. Suspensão da execução da lei pelo Senado
6.4.3.1. Questões acerca da eficácia temporal da suspensão
6.4.3.2. Expressão “no todo ou em parte”
6.4.3.3. Notas gerais
6.5. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO
6.6. RE NO CONTROLE CONCRETO
7. CONTROLE CONCENTRADO OU ABSTRATO
7.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS ENTRE ADC, ADI E ADPF
7.1.1. Competência
7.1.2. Legitimidade ativa
7.1.3. Objeto da ADI e da ADC
7.1.3.1. Natureza do objeto
7.1.3.1.1. O STF não admite como objeto de ADI ou ADC
7.1.3.1.2. O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis
7.1.3.1.3. Norma constante de um regimento interno de um Tribunal pode ser objeto de
controle?
7.1.3.1.4. Emenda Constitucional
7.1.3.1.5. MP convertida em lei
7.1.3.1.6. Súmulas e súmulas vinculantes
7.1.3.1.7. Regulamento ou decreto-regulamentar expedido pelo Executivo?
7.1.3.2. Limite espacial
7.1.3.3. Limite temporal
7.1.4. Atuação do PGR
7.1.5. Participação do AGU
7.1.6. “Amicus curiae”
7.1.6.1. Previsão
7.1.6.2. O amicus curiae é admitido em todas as ações do controle concentrado?
7.1.6.3. Outras hipóteses de previsão do amicus curiae
7.1.6.4. Natureza jurídica do amicus curiae
7.1.6.5. Requisitos para admissibilidade do amicus curiae
7.1.6.6. Participação de pessoa física
7.1.6.7. Parlamentar como amigo da corte?
7.1.6.8. Quem decide pela admissão do amigo da corte? Essa decisão é recorrível?
7.1.6.9. Sustentação oral
7.1.6.10. Amigo da corte pode interpor recurso?
7.1.6.11. Momento de entrada do amicus curiae
7.2. ADI GENÉRICA
7.2.1. Competência
7.2.2. Legitimidade ativa
7.2.3. Objeto da ADI
7.2.3.1. Natureza do objeto
7.2.3.1.1. O STF não admite como objeto de ADI
7.2.3.1.2. O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis
7.2.3.1.3. Norma constante de um regimento interno de um Tribunal pode ser objeto de
controle?
7.2.3.1.4. Emenda Constitucional
7.2.3.1.5. MP convertida em lei
7.2.3.1.6. Súmulas e súmulas vinculantes
7.2.3.1.7. Regulamento ou decreto-regulamentar expedido pelo Executivo?
7.2.3.1.8. Normas constitucionais originárias?
7.2.3.1.9. Atos estatais de efeitos concretos?
7.2.3.1.10. Ato normativo de eficácia exaurida ou já revogado?
7.2.3.1.11. Lei revogada ou que tenha perdido a sua vigência após a propositura de ADI?
7.2.3.1.12. Alteração do parâmetro constitucional invocado
7.2.3.1.13. Divergência entre ementa de lei e o seu conteúdo
7.2.3.1.14. Respostas emitidas pelo TSE
7.2.3.1.15. Leis orçamentárias
7.2.3.2. Limite espacial
7.2.3.3. Limite temporal
7.2.4. Elementos essenciais do controle de constitucionalidade: o conceito de “bloco de
constitucionalidade”
7.2.5. Inconstitucionalidade chapada
7.2.6. Início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade
7.2.7. Competência
7.2.8. “Lei ainda constitucional”, “inconstitucionalidade progressiva”, “declaração de
constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”
7.2.9. “Inconstitucionalidade circunstancial”
7.2.10. Constitucionalidade superveniente
7.2.11. Efeitos da decisão
7.2.11.1. Pedido de cautelar
7.2.12. Interpretação conforme com redução de texto: princípio da parcelaridade
7.2.13. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto (interpretação
conforme)
7.2.14. Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade
7.2.15. Reclamação para a garantia da autoridade da decisão do STF em sede de
controle de constitucionalidade através de ADI
7.3. ADC
7.3.1. Noções gerais
7.3.2. Competência
7.3.3. Legitimados
7.3.4. Objeto
7.3.5. Caráter dúplice e ambivalente da ADI e ADC
7.3.6. Diferenças entre ADI e ADC
7.4. ADPF (ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL)
7.4.1. Origem e inspiração
7.4.2. Previsão e eficácia constitucional da norma
7.4.3. Diferença e semelhança entre avocação, incidente de constitucionalidade e ADPF
7.4.4. Finalidade da ADPF
7.4.5. Conceito
7.4.6. Natureza jurídica
7.4.7. Legitimados
7.4.8. O que é um descumprimento?
7.4.9. Objeto
7.4.10. Parâmetro
7.4.11. Caráter subsidiário da ADPF
7.4.12. Hipóteses de cabimento da ADPF
7.4.13. Atos que podem ser objeto de ADPF
7.4.14. Atos que não podem ser objeto de ADPF
7.4.15. Competência
7.4.16. Pode a Constituição Estadual criar uma ADPF pro TJ?
7.4.17. Espécies de ADPF
7.4.18. Procedimento (Lei 9.882/99)
7.4.19. ADPF incidental
7.4.20. ADPF pode ser conhecida como ADI
7.5. ADI INTERVENTIVA
7.5.1. Conceito
7.5.2. Legitimidade
7.5.3. Competência
7.5.4. Objetivo
7.6. ADO (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO)
7.6.1. Aplicabilidade das normas constitucionais
7.6.1.1. Normas de eficácia plena
7.6.1.2. Norma constitucional de eficácia contida (redutível ou restringível)
7.6.1.3. Normas de eficácia limitada
7.6.2. Síndrome de inefetividade ou inconstitucionalidade morosa
7.6.3. Normas de princípio institutivo ou organizatório
7.6.4. Normas de princípio programático
7.6.5. Diferença entre mandado de injunção e ADO
8. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL
8.1. INTRODUÇÃO: HISTÓRICO DAS FEDERAÇÕES
8.2. CARACTERÍSTICAS DA FEDERAÇÃO
8.2.1. Indissolubilidade do vínculo
8.2.2. Divisão constitucional de competência
8.2.3. Participação das unidades parciais na formulação da vontade geral
8.2.3.1. Diferença entre Estados-membros e o DF
8.2.4. Existência de um tribunal encarregado da Defesa da Constituição, mantendo o
pacto Federativo
8.2.5. A existência de uma Constituição e a Federação ser uma cláusula pétrea
8.3. SURGIMENTO DO ESTADO
8.4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
8.5. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO MOMENTO EM QUE É
EXERCIDO.
8.5.1. Controle preventivo.
8.5.2. Controle repressivo.
8.6. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI EM SEDE ESTADUAL): CONTROLE ABSTRATO
DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS-MEMBROS.
8.6.1. Regras gerais.
8.6.2. Legitimidade.
8.6.3. Competência
8.6.4. Objeto de controle
8.6.5. Parâmetro ou paradigma de controle
8.6.6. Efeitos da Decisão
8.6.7. Objeto de controle: Lei Estadual
8.6.8. Objeto de controle: Lei Municipal
8.7. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL PELO SISTEMA DIFUSO
8.7.1. Legitimidade
8.7.2. Competência
8.7.3. Objeto de controle
8.7.4. Parâmetro de controle.
8.7.5. Efeitos da decisão.
8.8. ADI INTERVENTIVA NO ÂMBITO ESTADUAL
8.8.1. Introdução
8.8.2. Legitimidade.
8.8.3. Competência.
8.8.4. Objeto de controle.
8.8.5. Efeitos da decisão.
9. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
10. GRÁFICOS
10.1. PROCEDIMENTO DO CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS

1. C ONTROLE DE C ONSTITUCIONALIDADE : DIREITO COM-


PARADO E SISTEMA BRASILEIRO
Com o fulcro de verificar a adequação dos atos normativos subconstitucionais poste-
riores, o constituinte originário criou mecanismos de controle de constitucionalidade em
face da “lei maior”.

É requisito fundamental para a existência do controle de constitucionalidade a exis-


tência de uma constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resol-
ver os problemas de constitucionalidade (que, no caso do Brasil, é o STF).

Controle de constitucionalidade significa verificar a compatibilização de normas


subconstitucionais em face da Constituição Federal.
O controle de constitucionalidade está ligado ao princípio da supremacia
constitucional.
Por que a Constituição é a norma suprema? Em razão da supremacia formal
e material da Constituição. A supremacia formal decorre do poder constitu-
inte originário, que é ilimitado juridicamente. Em regra, ele pode tudo; pos-
suindo, entretanto, limites sociais ou contextuais. A supremacia material
significa que Constituição trata dos temas mais importantes para a socieda-
de política de nome Estado.
O controle também está ligado à rigidez constitucional (a nossa Constituição
é, quanto à estabilidade, do tipo rígida, isto é, exige um processo modifica-
dor mais trabalhoso) e só existe controle quando a Constituição for rígida.

1.1. M ODELO AMERICANO , CONCRETO , DIFUSO OU INCIDENTAL


Também chamado de modelo de controle concreto, difuso, incidental ou prejudi-
cial, pois o Judiciário só pode se manifestar num caso concreto.

É chamado de incidental porque a questão jurídica de constitucionalidade ela é um


incidente em relação à questão principal que deverá ser resolvida; de concreto porque o
exame acerca da constitucionalidade somente se dá em concreto (a partir de um caso con-
creto em que se faz necessário); é chamado de difuso, pois temos o reconhecimento de
qualquer Tribunal ou Juiz competente para dirimir uma dada controvérsia jurídica, o será
também para a questão constitucional (a competência para dirimir a controvérsia consti-
tucional não é de um órgão específico).

O juiz, num caso concreto, pode verificar a compatibilidade da lei com a constituição.

O paradigma foi o caso Marbury vs. Madison, decidido pelo Juiz John Marshall
(chief of justice).

Características:

a) Desenvolveu-se numa ambientação do direito comum (comom law), na ideia


do direito anglo-saxão1, que tem uma base forte na jurisprudência;
b) As decisões de um Tribunal Superior (Suprema Corte) vinculam as cortes in-
feriores (stares decises/desizes), não por força do instituto do controle de
constitucionalidade, mas porque no sistema americano a decisão é vinculati-
va a todos os demais órgãos jurisdicionais;
c) É necessário que os interessados participem do processo de controle de
constitucionalidade, pois o que for decidido pela Suprema Corte terá efeito
vinculado a todos os processos em que a causa de pedir for a mesma. Para
tanto, quem tem uma causa idêntica àquela submetida ao Tribunal e quer le-
var argumentos novos, considerações científica, ética etc. valera-se do insti-
tuto do amicus curiae. Se a decisão da Suprema Corte não tem somente efei-
to inter partes, possuindo uma carga vinculativa, é natural que todas as pes-
soas que possam ser afetadas por essa decisão busquem esclarecer, funda-
mentar, provocar a Suprema Corte para que ela se pronuncie sobre este te-
ma com a melhor fundamentação possível;
d) Reach of search horary: por volta do início do séc. XX, se a Suprema Corte
quisesse dar vazão a todas as demandas constitucionais, ela não daria conta,
pois haveria excesso de recursos. Então, especialmente para os processos da
Suprema Corte, concebeu-se a fórmula do reach of search horary, que é um
processo de admissibilidade do recurso que se baseia de relevância da ques-
tão constitucional ou da questão do direito federal. Pode a Corte admitir ou
rejeitar o recurso. Se aceitar, a Corte poderá conhecer da questão, pois a re-
conheceu como relevante.

1
É o contrário do direito romano-germânico.
1.2. M ODELO EUROPEU , CONCENTRADO , AUSTRÍACO , EUROPEU CONTINE N-
TAL OU KELSINIANO
Também chamado de modelo de perfil concentrado, pois aqui há um órgão deter-
minado para dirimir a controvérsia constitucional, de modelo austríaco e kelsiniano.

Foi sistematizado na Áustria em 1920.

Neste modelo, vai se reconhecer a um Tribunal apenas o monopólio da censura


constitucional.

O modelo concentrado trará o processo de controle abstrato de norma, na qual al-


guns entes e órgãos poderão provocar a Corte, sem motivação, sobre a constitucionalidade
de uma lei.

Há, portanto, dois tipos instrumentos de controle de constitucionalidade: aquele em


que o Juiz da causa, reconhecendo a controvérsia constitucional, remete a questão à Su-
prema Corte e aquele em que alguns órgãos provocam a Corte acerca da constitucionali-
dade de uma lei.

1.3. M ODELO ALEMÃO


O modelo alemão cria um terceiro instrumento de controle de constitucionalidade: o
recurso constitucional, ação constitucional ou recurso de amparo (direito espanhol).

Neste modelo, a alegação de inconstitucionalidade só se faz quando exaurida todas


as instâncias.

O direito alemão, portanto terá três instrumentos de análise de constitucionalidade:


(1) processo de controle concreto; (2) processo de controle abstrato; e (3) o recurso cons-
titucional.

A partir de 1891 (Constituição Republicana), o Brasil adota o modelo americano. A


partir disso, incorporamos características do direito europeu (em especial as ações dire-
tas).

2. H IERARQUIA DE NORMAS
Supremacia material e formal: não existe uma Constituição que não tenha supre-
macia material. Mas esta supremacia material só tem relevância sociológica, não tendo
relevância no plano jurídico. Tem relevância sim a supremacia formal, isto é, a forma de
elaboração.

Só falamos em supremacia formal de constituições rígidas, logo, só existe controle de


constitucionalidade de constituição rígida.

Ausência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária: hoje, o STF e o


STJ adotam o posicionamento no sentido de que não há hierarquia entre lei complementar
e lei ordinária, pois ambas retiram seu fundamento de validade diretamente da constitui-
ção.

2.1. L EIS ORDINÁRIAS E L EIS COMPLEMENTARES : DIFERENÇAS


Elas possuem as seguintes diferenças:

 Com relação ao conteúdo:


A CF reserva expressamente o conteúdo da lei complementar; a lei ordinária, por
sua vez, trata de matéria residual. Logo, por ser uma matéria reservada, ela não pode ser
tratada por leis ordinárias, medidas provisórias (art. 62, CF), leis delegadas (art. 68, CF) ou
nenhum outro ato normativo.

 Com relação ao quórum de aprovação:

A iniciativa é a mesma para ambas (art. 61, CF). O quórum de votação é o mesmo
também (deve estar presentes a maioria absoluta, ou seja, mais de 50% dos membros). A
diferença é o quórum de aprovação: a lei ordinária reclama maioria relativa (50% + 1 dos
presentes); a lei complementar desfia a maioria absoluta (mais de 50% dos membros).

Art. 47 é a regra geral.

Art. 69, CF, prevê o quórum de aprovação da LC.

Logo, a lei complementar pode tratar de matéria residual sem ser invalidada, por
questão de economia legislativa. Mas, essa lei será apenas formalmente lei complementar;
materialmente ela será lei ordinária, isto é, amanhã uma lei ordinária pode revogar uma lei
complementar formalmente complementar. Logo, pode lei ordinária revogar lei comple-
mentar.

Pode a lei ordinária revogar/modificar uma lei (formal-


mente) complementar.

2.2. L EIS FEDERAIS , ESTADUAIS E MUNI CIPAIS


Em regra, há uma repartição horizontal de competência, isto é, cada uma das leis
retira seu fundamento de validade diretamente da CF, ou seja, é a CF que diz quais maté-
rias serão tratadas pela União, Estado e Municípios. Cada ente tem um campo material
distinto. Logo, em conflito entre lei federal e lei estadual será resolvido pelo STF, por meio
de ADI.

No entanto, existe, ainda, a repartição vertical de competência, em que a Lei Fe-


deral vai estabelecer as normas gerais, a Lei Estadual vai estabelecer normas específicas, e
os Municípios vão tratar de normas de interesse local. Logo, há uma hierarquia entre elas,
mas não por serem de entes diferentes, mas, sim, por tratar de conteúdos gerais, específi-
cos e locais. Logo, a lei estadual violadora de conteúdo de lei federal não pode ser objeto
de ADI, pois a violação à CF é indireta e não direta.

2.3. T RATADOS I NTERNACIONAIS


A questão foi resolvida no RE 466.343/SP.

 Tratado Internacional de direito humanos aprovado por 3/5 e dois turnos


(art.5º, § 3º): Será equivalente às emendas constitucionais, isto é, tem status
constitucional. Serve como parâmetro para o controle de constitucionalida-
de;
 Tratado Internacional de direitos humanos aprovado por maioria relativa:
status supra legal (abaixo da CF, mas acima das leis). Serve como parâmetro
para o controle de supralegalidade ou convencionalidade;
 Tratado Internacional que não seja de direitos humanos: como ele é aprova-
do na regra do art. 47, CF, ele terá status de lei ordinária, ou seja, não pode
tratar de matéria de lei complementar. Cabe controle de legalidade.
Não existe ação específica para o controle de supralegalidade e legalidade, a questão
é discutida incidentalmente.

Logo, o tratado que veda a prisão civil do depositário infiel inviabiliza a aplicação da
lei, e indiretamente a aplicação da CF.

Controle de constitucionalidade nas Constituições Brasileiras:

Controle de constitucionalidade nas Constituições Brasileiras:

1. A Constituição de 1824 não tratou do tema de controle de constitucionali-


dade, pois: 1) essa Constituição teve como fonte a Constituição Francesa, que
pregava a supremacia do parlamento; 2) e ela adotou a teoria do poder mo-
derador (não adotou a teoria de Montesquieu), e era ele (poder moderador)
que resolvia os conflitos entre os poderes;
2. A Constituição de 1891, que teve como fonte inspiradora a Constituição A-
mericana de 1787, previu o sistema difuso ou americano: qualquer Juiz,
qualquer Tribunal, diante de um caso concreto, pode reconhecer a inconsti-
tucionalidade;
3. A Constituição de 1934, que teve como fonte inspiradora a Constituição A-
lemã de 1919 (de Weimer), manteve o sistema difuso da Constituição de
1891, com três inovações: cria a ação de inconstitucionalidade interventiva;
o Tribunal só pode reconhecer a inconstitucionalidade por maioria absoluta
de votos (é o atual art. 97 da CF/88); participação do Senado no sistema di-
fuso (é o atual art. 52, X, da CF/88);
4. Na Constituição de 1937 (apelidada de “a polaca”), que teve como fonte ins-
piradora a Constituição Polonesa de 1935, quem tinha a última palavra sobre
o controle de constitucionalidade era o Presidente da República (Getúlio
Vargas) – ele tinha mais poder que o Supremo;
5. A Constituição de 1946 traz de volta as características da Constituição de
1934. Recebeu várias emendas, sendo a mais importante a EC 16/65, que
trouxe para a ordem jurídica nacional o controle concentrado;
6. As Constituições de 1967 e 1969 nada de novo trouxeram sobre o controle
de constitucionalidade que seja digno de registro;
7. A Constituição de 1988 trata do controle preventivo e do repressivo (misto:
difuso e concentrado). O concentrado é dividido em cinco ações: ADI, ADO,
ADI interventiva, ADC e ADPF.

3. F ORMAS DE I NCONSTITUCIONALIDADE
3.1. P ARÂMETRO E OBJETO
Parâmetros ou normas de referência.

Para ser parâmetro, a norma deve ser formalmente constitucional. Logo, podemos
considerar toda a CF/88 como parâmetro, com exceção do preâmbulo (que não é sequer
uma norma jurídica).

E ainda pode ser considerado formalmente constitucional e, por consequência, pa-


râmetro para controle de constitucionalidade, os tratados internacionais de direitos hu-
manos aprovados por quórum de EC.

Bloco de constitucionalidade: Expressão criada por FAVOREAU para definir toda


norma que tem status constitucional, pois, na França, até o preâmbulo tem status constitu-
cional.
Bloco de constitucionalidade, num sentido amplo, engloba não apenas normas for-
malmente constitucionais, mas, também, aquelas que tratem de matéria constitucional,
mesmo que fora da Constituição, inclusive normas infraconstitucionais que regulamentam
a constituição; num sentido restrito, por outro lado, é utilizado como parâmetro para o
controle de constitucionalidade.

Objeto é o ato que vai ser questionado em face do parâmetro, ou seja, é o ato im-
pugnado. Segundo a CF, inconstitucionalidade advém apenas de atos dos poderes públicos.
Logo, o ato do particular que viola a CF não é, em sentido restrito, um ato inconstitucional,
mas, em sentido restrito o é.

3.2. Q UANTO À CONDUTA


Podemos ter uma inconstitucionalidade por ação e por omissão. No caso da incons-
titucionalidade por ação temos como instrumento a ADI, ADC e ADPF. No caso de inconsti-
tucionalidade por omissão temos a AIO (ação de inconstitucionalidade por omissão) e MI
(mandado de injunção).

A omissão parcial é a mesma coisa que inconstitucionalidade por ação, pois há uma
conduta do poder público, mas não agiu de forma completa, logo, ele agiu, mas não agiu
por completo.

3.3. Q UANTO À NORMA CONSTITUCION AL OFENDIDA


Podemos ter uma inconstitucionalidade material e uma formal, sendo que a incons-
titucionalidade subdivide-se em objetiva e subjetiva.

A. Material: quando a norma violada estabelece direitos (é aquela em que a


norma subconstitucional desobedece o conteúdo da Constituição. A incom-
patibilidade se revela em relação ao próprio texto constitucional);
B. Formal, orgânica ou nomodinâmica: é quando a norma violada estabelece
um procedimento (é aquela em que a norma subconstitucional viola o devi-
do processo legislativo constitucional):
a. Subjetiva: está relacionado ao sujeito competente para praticar o
ato. Ex: art. 61, § 1º, CF (matéria privativa do Presidente2);
b. Objetiva: está relacionado ao procedimento, quórum. Ex: art. 47, CF.

Há quem defenda a existência da:

 Inconstitucionalidade chapada, que é aquela lógica, evidente, sem dúvidas;


 Inconstitucionalidade por ofensa ao decoro parlamentar, quando a lei é
aprovada mediante fraude.

Há, ainda, o:

 Controle horizontal de constitucionalidade: o objeto de controle é uma E-


menda à Constituição;
 Controle vertical de constitucionalidade: o objeto de controle é uma Lei or-
dinária ou complementar, etc..

3.4. Q UANTO À EXTENSÃO


Pode ser:

2
Vício de iniciativa: o vício de iniciativa é insanável (mesmo que haja a sanção do Presidente).
 Total:
 Parcial:

Sendo que ambas podem se dar por ação ou omissão.

Declaração de inconstitucionalidade de palavra ou expressão: o STF pode de-


clarar inconstitucional apenas uma palavra ou uma expressão, desde que não modifique o
sentido da frase. Mas não se confunde com o veto parcial (art. 66, § 2º, CF), que somente
incide sobre parágrafo, artigo, inciso ou alínea.

3.5. Q UANTO AO MOMENTO


Deve-se analisar o momento de criação do parâmetro.

Pode ser:

A. Originária: o parâmetro é criado antes do objeto.


B. Superveniente: o parâmetro é posterior ao objeto.

No Brasil não se admite inconstitucionalidade superveniente, que é tratada pelo STF


como hipótese de revogação; a doutrina a trata como não recepção (por isso tanto se fala
se tal norma foi recepcionada pela CF ou não).

3.6. Q UANTO AO PRISMA


Pode ser:

 Direta;
 Indireta:
o Consequente:
 Por arrastamento ou atração
o Reflexa/obliqua.

Atos normativos primários (art. 59, CF) e secundários (decreto, p.ex.). Os atos nor-
mativos primários encontram seu fundamento de validade diretamente na CF; os secundá-
rios, por sua vez, encontram seu fundamento de validade indiretamente na CF e direta-
mente no ato normativo secundário.

Quando a inconstitucionalidade de um Decreto é conseqüente da inconstitucionali-


dade de uma lei no controle concentrado abstrato, o STF poderá utilizar a técnica constitu-
cional da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração, vale dizer, em uma
mesma ação dois atos normativos de níveis diferentes são declarados inconstitucionais.

Todo decreto que é ilegal, também é inconstitucional, por violar o art. 84, IV, da CF.
Porém, o Decreto não pode ser objeto de uma ADI, pois o decreto não está ligado direta-
mente à CF.

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repú-


blica:
[...]
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem co-
mo expedir decretos e regulamentos para sua fiel execu-
ção;
[...]

4. F ORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


4.1. Q UANTO À COMPETÊNCIA
Quanto à competência, o controle de constitucionalidade pode ser:

 Difuso;
 Concentrado.

Essa definição.

Será difuso quando qualquer Juiz ou Tribunal tiver competência para exercê-lo.
Também é chamado de controle aberto. Esse controle surgiu no Brasil em 1891.

É também chamado de controle norte-americano.

Será concentrado quando apenas um Tribunal tem competência para exercê-lo.


Também é chamado de controle reservado. Também chamado de controle Austríaco.
Surgiu no Brasil com a EC n. 16 de 65, introduzida na CF/46.

Quando o parâmetro é a CF, somente o STF poderá exercer o controle concentrado;

Se o parâmetro for uma Constituição Estadual, somente o TJ poderá exercê-lo.

4.2. Q UANTO À FINALID ADE D O CONTROLE


Quanto à finalidade, o controle poderá ser:

 Proteger direitos subjetivos: controle concreto (incidental ou exceção ou


por via de defesa);
 Proteção da ordem constitucional objetiva: controle abstrato.

4.2.1. C ONCRETO
O controle concreto é um controle feito a partir de um caso concreto levado à a-
preciação do Judiciário. A partir de uma análise preliminar da constitucionalidade da lei, a
conseqüência será a análise da constitucionalidade do caso concreto.

Quando o controle é concreto, a pretensão é deduzida em juízo através de um pro-


cesso constitucional subjetivo, pois a finalidade desse processo é proteger direitos subjeti-
vos.

4.2.1.1. A BSTRAT IVIZAÇÃ O DO CONTRO LE CONCRETO


Objetivação ou verticalização do controle concreto.

O STF é o guardião da CF, logo, cabe ao STF dar a última palavra sobre como a CF de-
ve ser interpretada, uma vez que, interpretações divergentes enfraquecem o princípio da
força normativa da constituição.

Com base nesse raciocínio, G ILMAR M ENDES defende que o efeito típico do controle
abstrato – erga omnes – seja estendido ao processo constitucional subjetivo, isto é, ao con-
trole do controle concreto.

“stare decisis”; a decisão da Suprema Corte Norte-Americana tem efeito vinculante.


Binding Effect (efeito vinculante).

Aqui no Brasil o efeito é inter partes, logo, há violação do princípio da igualdade.


Em corrente contrária, estão os procedimentalistas, que são contrários a essa ten-
dência. O principal argumento deles é que o controle difuso é o mais adequado para a pro-
teção dos direitos fundamentais, por existir uma tendência dos Tribunais Superiores a se
acomodarem com as políticas de Governo, esquecendo-se dos interesses coletivos, isto é:
os juízes de primeiro grau têm uma maior sensibilidade, pois estão afastados da forte in-
fluência política que sofre os tribunais superiores e estarem perto da população.

Jurisprudência do STF:

 RE 197.917/SP (que trata sobre o número de vereadores proporcionais à


população do Município). Nesse RE, o Ministro Gilmar Mendes disse que, a-
pesar de ser um controle difuso concreto, a decisão teria efeito transcenden-
te, ou seja, o efeito da decisão não era apenas para o Município que interpôs
o RE, mas, sim, para todos os Municípios do Brasil. Nenhum dos Ministros se
manifestou sobre a declaração do G. Mendes.
 HC 82.959/SP (decisão sobre o regime integralmente fechado para os delitos
hediondos). Alguns Ministros disseram que o efeito da decisão seria erga
omnes, isto é, válido para todos. A maioria dos Tribunais do Brasil adotou tal
decisão, mas, um Juiz do Acre não acatou a decisão, alegando que a decisão
do STF teria apenas efeito inter partes. A Defensoria Pública ajuizou a recla-
mação n. 4.335/AC. O Ministro Gilmar Mendes foi o relator dessa reclamação
que julgou procedente a reclamação, aduzindo que o Juiz estava descum-
prindo a decisão do STF. O Ministro Eros Grau compartilhou da posição do
Gilmar Mendes. Mas, os outros dois Ministros que votaram, S. Pertence e J.
Barbosa, descordaram da posição do G. Mendes e falaram que o efeito teria
sido apenas inter partes, e não erga omnes. Essa reclamação não foi julgada
ainda.
 Mandos de Injunção (a respeito do direito de greve dos servidores públicos).
O STD deu uma decisão elaborando uma norma para o caso concreto, fazen-
do uma norma geral e abstrata pra todos os servidores públicos civis, tendo
efeito erga omnes.

Na Legislação - ambas as hipóteses foram introduzidas pela EC n. 45/04:

 Súmula Vinculante (art. 103 – A). A súmula vinculante surge a partir de de-
cisões reiteradas sobre matérias constitucionais, no controle difuso concre-
to, e nada mais é que um entendimento que se consolida a partir de um en-
tendimento proferido no controle difuso concreto;
 Demonstração de repercussão geral no Recurso Extraordinário. O papel do
STF, ao julgar um RE, não é resolver conflitos individuais, pois estas questões
podem ser resolvidas no Juízo de 1º grau, mas, sim, exercer o papel de guar-
dião da CF.

4.2.2. A BSTRATO
No controle abstrato ocorre apenas uma análise em tese se a lei é compatível ou
não com a CF.

A pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional objetivo,


pois a finalidade precípua é a proteção da ordem constitucional objetiva.
Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “A doutrina destaca a pos-
sibilidade de apuração de questões fáticas no controle abstrato de constitucionalidade, já que, após as
manifestações do advogado-geral da União e do procurador-geral da República, pode o relator da ADI
ou da ação declaratória de constitucionalidade requisitar informações adicionais ou mesmo designar
perito para o esclarecimento de matéria ou circunstância de fato”.
4.3. Q UANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO
Pode ser:

 Controle político: exercido pelo Poder Legislativo ou por um órgão específi-


co;
 Controle jurisdicional: feito pelo Poder Judiciário;
 Sistema misto: conjuga o controle político com o controle jurisdicional.

O nosso é um controle misto (combinado), pois combina o controle difuso e o con-


trole concentrado, mas não é o sistema misto.

4.4. Q UANTO AO MOMENTO


Ele pode ser de dois tipos:

A. Controle preventivo de constitucionalidade;


B. Controle repressivo (a posteriori ou posterior) de constitucionalidade.

A diferença entre eles é o objetivo, isto é:

 O controle preventivo tem a finalidade de evitar/impedir que a norma ina-


cabada (projeto de lei) que seja incompatível com a constituição adentre ao
sistema jurídico;
 O controle repressivo tem a finalidade de expulsar/expurgar a norma aca-
bada que ofende a constituição.

Ambos os controles podem ser exercidos por todos os poderes (poder executivo,
poder legislativo e judiciário).

4.4.1. P REVENTIVO
O controle preventivo é feito em três momentos:

1) Feito pelo poder Legislativo: através da CCJ (art. 58, § 2º, da CF);
2) Feito pelo poder Executivo: através do veto jurídico3 do presidente (art. 66,
§ 1º, CF);
3) Feito pelo poder Judiciário: na hipótese excepcional de Mandado de Segu-
rança impetrado no STF por Parlamentar, por inobservância do processo le-
gislativo em projeto de lei (ex. art. 60, CF).4

No caso do controle preventivo feito pelo Judiciário, será um controle concreto (pro-
cesso constitucional subjetivo). O Parlamentar tem que ser parlamentar da respectiva casa
onde o projeto esteja tramitando.

A única hipótese de controle preventivo de constitucionalidade a ser realizado pelo


judiciário sobre projeto de lei em trâmite na casa legislativa é para garantir ao parlamen-
tar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento descon-
forme as regras da constituição. Trata-se de controle exercido no caso concreto, pela via de
exceção ou defesa, de modo incidental.

3
Há o veto político, jurídico e político-jurídico. Político é quando afronta o interesse público; jurí-
dico quando entende o Presidente ser a norma inconstitucional; será político-jurídico quando além de
afrontar o interesse público, for também inconstitucional.
4
Conferir, no Supremo, pelo Pleno, o MS 22.183.
Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “De acordo com entendi-
mento do STF, o controle jurisdicional prévio ou preventivo de constitucionalidade sobre projeto de lei
ainda em trâmite somente pode ocorrer de modo incidental, na via de exceção ou defesa”.
O controle preventivo não impede o posterior controle repressivo.

4.4.2. C ONTROLE R EPRESSIVO


No Brasil, o controle repressivo, em regra, é jurisdicional (repressivo jurisdicio-
nal), isto é, cabe ao poder judiciário fazer o controle repressivo.

Em regra, pois existem três exceções em que o controle repressivo pode ser tam-
bém político (realizado pelo Legislativo), quais sejam:

a) Medida provisória: o controle repressivo pode ser feito pelo judiciário e pe-
lo Legislativo, Congresso Nacional (art. 62, CF): o Congresso Nacional deve
analisar os pressupostos constitucionais (relevância + urgência) e o conteú-
do da MP; o Poder Judiciário só pode analisar os pressupostos constitucio-
nais quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva;
b) Lei delegada e Decretos Regulamentares (art. 49, V e art. 68, CF5): o con-
trole pode ser feito também pelo Congresso Nacional;
c) Súmula 347 do STF6: O Tribunal de Contas pode apreciar a constitucionali-
dade de leis e atos do poder público.

O controle repressivo, no Brasil, é jurisdicional misto, pois adotamos dois modelos


de controle:

A. Sistema difuso (via de exceção ou defesa);


B. Sistema concentrado (via de ação):
a) Ação direta de inconstitucionalidade genérica;
b) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão;
c) Ação direta de inconstitucionalidade interventiva;
d) Ação declaratória de constitucionalidade;
e) ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental).

O artigo 102, I, a, CF prevê o sistema concentrado e o art. 97 prevê o sistema difuso

O Chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento a uma Lei que entenda ser in-
constitucional, mas ele tem que motivar e dar publicidade ao seu ato (que geralmente é
feito através de um Decreto). O STF é quem dará – com efeito vinculante – a decisão sobre
essa possível inconstitucionalidade, através de uma ADC, por exemplo.

Logo, conforme entendimento moderno, ao negar cumprimento a lei que entenda


ser inconstitucional, deve o Presidente entrar, concomitantemente, com uma ADI.

5. E FEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE


5.1. Q UANTO AO ASPECTO OBJ ETIVO

5
O art. 49, V, CF diz: É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] V - sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legis-
lativa; [...].
6
Súmula 347 do STF: O tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a cons-
titucionalidade das leis e dos atos do poder público.
No controle concreto o efeito é sempre inter partes.

Em todas as ações de controle abstrato, o efeito sempre será erga omnes e vincu-
lante – valendo tanto para decisão de mérito, quanto para medida cautelar.

5.1.1. T RANSCENDÊNCIA DOS M OTIVOS OU E FEITO T RANSCENDENTE


DOS MOTIVOS DETERMIN ANTES
De acordo com a teoria extensiva, o efeito vinculante não se restringe ao dispositivo
da decisão de mérito, atingindo, também, a fundamentação (ou motivos determinantes,
ou ainda, ratio decidendi) daquela decisão. Questões acessórias ou secundárias da decisão
(obter dicta) não são vinculantes.

A justificação dessa transcendência é no sentido de que para que a força normativa


da Constituição seja respeitada, é necessário que o Supremo dê a última palavra sobre a
interpretação dela.

5.2. Q UANTO AO ASPECTO SUBJETIVO

5.2.1. E RGA OMNES


Subjetivamente falando, ele é mais amplo que o efeito vinculante, pois ele atinge os
poderes públicos e particulares.

5.2.2. E FEITO VINCULANTE


Atinge apenas os poderes públicos:

 Toda a Administração Pública (Direta, Indireta, Estadual, Municipal, etc.)


 Poder Judiciário (menos o STF, para evitar o fenômeno da fossilização da
constituição7 -, em seu pleno8).

O Poder Legislativo não fica vinculado na sua função precípua de legislar para evi-
tar a fossilização da constituição e sob o argumento de que, num Estado Democrático, o
Poder Judiciário não pode impedir o Legislador de elaborar novas leis.

O Chefe do Executivo não fica vinculado na sua função legislativa, só ficando vincu-
lado nas outras funções que não a legislativa.

5.2.3. D IFERENÇA ENTRE OS EFEITOS ERGA OMNES E VINCULANTE


No aspecto objetivo:

 Erga Omnes só atinge dispositivo;


 Efeito Vinculante atinge dispositivo + motivos determinantes.

No aspecto subjetivo:

 Erga Omnes atinge Poderes Públicos e particulares;


 Efeito Vinculante atinge somente Poderes Públicos.

Em relação à extensão da decisão:

7
Impedir a fossilização da constituição é impedir que a CF não fique petrificada, para não impedir
que, futuramente, outras decisões melhores sejam dadas.
8
A turma do STF fica vinculada, mas o Plenário não.
 Erga Omnes só atinge a norma impugnada;
 O Efeito Vinculante atinge a norma impugnada + normas paralelas. Ex: pode
atingir a norma impugnada do MT + todas as outras normas do Brasil, mes-
mo que não foram impugnadas na ação.

5.3. Q UANTO AO ASPECTO TEMPORAL


Qual é a natureza jurídica do ato jurídico inconstitucional?

1c. Ato inexistente: uma norma que não é produzida de acordo com o seu fun-
damento de validade não pode ser considerada como pertencente aquele or-
denamento jurídico;
2c. Ato nulo (posicionamento do STF e da doutrina brasileira): segundo essa te-
oria da nulidade, a decisão judicial teria efeito declaratório;
3c. Anulável (posicionamento da doutrina norte-americana): defendida por
K ELSEM , fundamentando sua corrente no princípio da presunção de consti-
tucionalidade das leis – enquanto a lei não for declarada inconstitucional, to-
dos estão obrigados a cumpri-la. Por esta corrente, a decisão de inconstitu-
cionalidade teria efeito constitutivo.

A regra é de que a decisão terá efeitos ex tunc.

Porém, poderá haver a modulação temporal dessa decisão: podendo o Supremo a-


tribuir efeito ex nunc ou pro futuro (em que se estipula uma data futura para que a deci-
são comece a produzir efeitos).

Para fazer essa modulação temporal dos efeitos da decisão é necessário o voto de
2/3 dos Ministros9 e menção expressa na decisão. Não alcançado esse quorum ou silen-
ciando a decisão, o efeito será ex tunc.

Essa modulação poderá ser feita por questões de segurança jurídica ou excepcio-
nal interesse social, e tem previsão no art. 27 da Lei n. 9.868/99.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato


normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica
ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tri-
bunal Federal, por maioria de dois terços de seus mem-
bros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir
que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julga-
do ou de outro momento que venha a ser fixado.

Algumas decisões do Supremo em que houve modulação temporal da decisão:

 RE 442.683-RS10 (questão dos servidores do INSS: efeitos ex tunc) e

9
2/3 é o quorum pra decisões em ADI, ADC e ADPF.
10
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIO-
NALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I. - A Constituição de
1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de
desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servido-
res públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992 , o entendimento a respeito do tema não era
pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex
nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de
1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o
Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam
a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos
 RE 197.917-SP11 (TSE e número de vereadores: efeitos pro futuro).

5.3.1. I NCONSTITUCIONALID ADE PROGRESSIVA


É também chamada de norma ainda constitucional.

São situações constitucionais imperfeitas que transitam entre a constitucionalidade


plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais circunstâncias fáticas justificam a ma-
nutenção da norma naquele momento.

Ex: art. 124, CF c.c. art. 68, CPP, ação civil ex dellicto promovido pelo MP.

Aqui, ele faz um apelo ao legislador, isto é, um apelo para o legislador corrigir essa
situação de inconstitucionalidade progressiva.

5.4. Q UANTO À EXTENSÃO DA DECLARAÇÃO


Podemos ter uma declaração de nulidade:

a) Sem redução de texto (o STF trata essa hipótese como similar à interpreta-
ção conforme);

que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos
administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido.
(STF, RE 442683, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, DJ 24-
03-2006).
11
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTO-
NOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULA-
ÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA
ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREA-
DORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O
FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número
de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos
fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composi-
ção das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF,
artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real
e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um
número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que
delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princí-
pio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composi-
ção da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva po-
pulação configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente.
5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a propor-
cionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte
formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da
moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da
autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da
representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera se-
gundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27
e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de
Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 repre-
sentantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nuli-
dade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente.
Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração
incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (STF, RE
197917, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004).
b) Com redução de texto:
a. Parcial:
i. Sobre uma palavra;
ii. Sobre uma expressão;
b. Total.

5.4.1. S EM REDUÇÃO DE TEXTO ( INTERPRETAÇÃO CONFOR ME )


Ocorre quando há norma polissêmica ou plurissignificativa, isto é, ela tem dois signi-
ficados.

Se interpretada da maneira “a”, será inconstitucional; se interpretada de maneira


“b”, será constitucional.

Logo, o que é reduzido é a interpretação da norma.

Declaração de nulidade sem redução do texto vs. interpretação conforme (segundo


FERNANDA C INTRA ):

Declaração de nulidade sem


Interpretação conforme
redução de texto

Só podem ser utilizadas quando a norma for polissêmica ou pluris-


significativa.

Podem ser utilizadas tanto no controle difuso concreto como no


concentrado abstrato.

Não há qualquer modificação no texto da norma.

Há uma redução no âmbito de aplicação da norma.

Há um juízo de inconstituciona- Há um juízo de constitucionali-


lidade. dade.

Deve ser observada a cláusula


de reserva de plenário. Não deve ser observada a cláu-
sula de reserva de plenário.
Para o STF, não precisa.

É um princípio instrumental de
É uma técnica de decisão judici-
interpretação (postulado nor-
al.
mativo).

É permitida uma interpretação


Excluí-se uma determinada
e, em princípio, excluídas as
interpretação e permitem-se as
demais (pois pode ser que apa-
demais.
reça outra compatível).

Observação: deve-se recordar que, para o STF, ambos os institutos são iguais e a di-
ferenciação é meramente doutrinária. Inclusive, para o STF, a cláusula de reserva de ple-
nário somente deve ser observada quando houver a declaração de nulidade com redução
de texto.

5.4.2. C OM REDUÇÃO DE TEXTO


Neste caso, o STF atua como legislador negativo, isto é, quando um Tribunal decla-
ra a inconstitucionalidade de uma lei, esse ato do Judiciário tem o mesmo efeito da revoga-
ção da lei pelo Legislativo.
6. C ONTROLE DIFUSO - CONCRETO
Também chamado de modelo americano, concreto, difuso ou incidental, indireto, in-
ter partes, incidenter tantum, pela via da defesa ou exceção.

6.1. O RIGEM HISTÓRICA : M ARBURY VERSUS M ADISON


Quadro:

Controle difuso - Histórico


John Adams (Presidente) Thomas Jefferson (Novo
Presidente)
William Marbury – nomeado
“juiz de paz” (juiz federal) – X James Madison – nomeado
mas a “comissão” para o cargo, secretário de Estado – não
embora assinada, não lhe foi efetivou a comissão por
entregue ordem de Jefferson
John Marshall, Chief Justice
A Lei (seção 13 do judiciary act, de 1979) X a Constituição
Difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Judiciário, e todo controle difuso
é concreto.

Concreto é o caso em que o Judiciário é provocado a partir de um caso concreto,


sendo que o efeito é um efeito concreto, protegendo um direito.

No caso concreto, a inconstitucionalidade do ato normativo será apenas a causa


de pedir, sendo que o pedido será a proteção de um direito subjetivo. Logo, o disposi-
tivo da decisão não declarará a inconstitucionalidade da norma. A inconstitucionalidade
será tratada na fundamentação da decisão, ela será uma questão discutida incidental-
mente (incidenter tantum).

Exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos


cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitu-
cional. O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas, sim, o des-
bloqueio.

6.2. C ONTROLE DIFUS O EM SEDE DE AÇÃO CI VIL P ÚBLICA


Segundo o STJ e o STF, as ações coletivas, dentre elas a ação civil pública, podem ser
utilizadas como instrumento de controle (apenas) difuso-concreto de constitucionalidade.
A ACP não pode ser utilizada como um sucedâneo da ADI, pois neste caso haveria uma
usurpação da competência do STF. O pedido não pode ser tão somente a declaração de
inconstitucionalidade da lei, sendo que o pedido tem que ser concreto (ex: fechamento dos
bingos).

Havendo essa usurpação da competência do STF, caberia uma reclamação constitu-


cional, diretamente no Supremo.

6.3. C ONTROLE DIFUSO NOS T RIBUNAIS : CLÁUSULA DA RESERVA D E PLENÁRIO


É um dos temas mais importantes do controle de constitucionalidade, previsto no
art. 97, CF – também chamada de cláusula constitucional full bench.

Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus


membros ou dos membros do respectivo órgão especial
poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do Poder Público.

Esta cláusula vale tanto para o controle difuso quanto para o controle concentra-
do.

A cláusula de reserva de plenário é a regra que prevê que somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial pode-
rão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de ato normativo.

Por meio do recurso extraordinário (art. 102, III, “a” a “d”, CF), a questão poderá che-
gar até o Supremo, que também realizará o controle difuso, de forma incidental (e não
principal), observadas as regras do art. 97, CF.

A inobservância da reserva de plenário gera a nulidade absoluta da decisão.

Maioria absoluta é 50% + 1 dos membros do órgão.

Plenário é composto por todos os órgãos (Pleno, Juízes monocráticos, etc.)

O órgão especial está previsto no art. 93, XI, CF, e pode ser criado nos tribunais que
tenham mais de 25 membros (sendo que o OE pode ter 25 ou 11). O Pleno pode delegar a
esse órgão as funções administrativas e jurisdicionais. Mas, cuidado: o OE não pode eleger
o presidente do tribunal, pois isso é uma função política. Assim como a elaboração de re-
gimento interno, que é função legislativa.

Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tri-


bunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios:
[...]
XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco jul-
gadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mí-
nimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para
o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais
delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se
metade das vagas por antigüidade e a outra metade por
eleição pelo tribunal pleno; (Redação da EC nº 45
\ 31.12.2004)

Essa cláusula só é reservada aos Tribunais, não se aplicando ao Juiz singular (que é
um órgão monocrático) e nem às turmas recursais dos Juizados Especiais.

A reserva de plenário é somente na declaração de inconstitucionalidade, isto é, para


reconhecer a constitucionalidade não precisa de reserva de plenário.

Assim também ocorre com norma anterior à constituição, pois não é caso de cons-
titucionalidade ou não, mas, sim, de recepção ou não.

A interpretação conforme, segundo o STF, é equivalente à declaração de nulidade


sem redução de texto. Segundo o Supremo, não é necessário a observância da reserva de
plenário, pois a inconstitucionalidade não é da norma, mas, sim, da interpretação.
A regra do art. 97 destaca-se como verdadeira condição de eficácia jurídica da
própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do poder público12. Nesse senti-
do, está a súmula vinculante n. 10 do STF:

Súmula vinculante n. 10: viola a cláusula de reserva de


plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal que, embora não declare expressamente a incons-
titucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,
afasta sua incidência, no todo ou em parte.

6.3.1. E XCEÇÃO DA RESERVA DE PLENÁRIO


O art. 481 do CPC permite que órgão fracionário possa reconhecer a inconstitucio-
nalidade (sem necessidade de remeter ao pleno), quando o próprio Tribunal (Pleno ou
Órgão Especial) ou o STF tiverem analisado a inconstitucionalidade suscitada.

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julga-


mento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser
submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não
submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição
de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamen-
to destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal so-
bre a questão. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.756,
de 17.12.1998).

Se o Pleno do próprio Tribunal já analisou a questão, o órgão fracionário está vincu-


lado a essa decisão, ainda que outro seja o entendimento do STF.

Isto é: em conflito entre posições do Pleno do Tribunal e do STF, o órgão fracionário


ficará vinculado à posição do seu próprio pleno.

Havendo conflito entre as posições do Pleno do Tribunal


e do STF, o órgão fracionário ficará vinculado à posição
daquele (próprio Tribunal).

6.4. E FEITOS DA DECISÃO

6.4.1. P ARA AS PARTES


No controle difuso, para as partes, os efeitos serão inter partes e ex tunc.

Porém, o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex
nunc ou pro futuro (ver item 5.3.).

O leading case foi o julgamento do RE 197.917:


RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES.
COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚ-
MERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV.
APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS
DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPU-
LAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDEN-
TER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO

12
Nesse sentido, RE 179.170/CE.
EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o
número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, ob-
servados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Dei-
xar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das
Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e míni-
mos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucio-
nal expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em
que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com
um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um
parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Munici-
pais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razo-
abilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabe-
lece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação
cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do po-
der de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5.
Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Fe-
deral, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos
demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes
da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da mo-
ralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, ar-
tigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta
da República, que admite a proporcionalidade da representação política em
face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera se-
gundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléi-
as Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter
tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado
que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09
representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excep-
cional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc,
resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do
interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro
à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário co-
nhecido e em parte provido. (STF, RE 197917, Relator(a): Min. MAURÍCIO
CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004).

6.4.2. P ARA TERCEIROS : ART . 52, X


Através de recurso extraordinário, a questão poderá ser levada à apreciação do Su-
premo, que, também, realizará o controle difuso de constitucionalidade, de forma inciden-
tal.

Declarada a lei inconstitucional pelo STF, no controle difuso, desde que tal decisão
seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do Tribunal (art. 97, CF -
cláusula de reserva de plenário), o art. 178 do RISTF estabelece que seja feita a comunica-
ção, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito
em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos o art. 52, X, CF, que será estudado no item
abaixo.

6.4.3. S USPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI PELO S ENADO


Previsto no art. 52, X, CF:

Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:


[...]
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei de-
clarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal;
[...]

É uma hipótese exclusiva do controle difuso (regimento interno do STF, art. 178).

A suspensão é feita através de uma resolução elaborada pela Comissão de Constitu-


ição, Justiça e Cidadania.

O entendimento majoritário (Senado, STF e maioria da doutrina) é de que essa reso-


lução é um ato discricionário, isto é, o Senado não está obrigado a suspender a execução
de lei declarada inconstitucional.

Essa suspensão terá efeitos erga omnes, porém ex nunc.

A suspensão pelo Senado poderá dar-se em relação a leis Federais, Estaduais, Distri-
tais e até Municipais, pois quando o Senado suspende a eficácia de uma lei, ele atua como
um órgão de caráter nacional, isto é, pode suspender lei federal, estadual e municipal.

Em se tratando de lei municipal ou lei estadual confrontada com a Constituição Es-


tadual, em homenagem ao princípio federativo, pode e deve o Tribunal de Justiça, após
declarar a inconstitucionalidade, remeter essa declaração à Assembléia Legislativa para
que esta suspenda a execução da Lei (evidentemente, nos Estados em que as constituições
confiram essa competência à Assembléia).

6.4.3.1. Q UEST ÕES ACERCA DA EFICÁCIA TE MPORAL DA SUSPEN SÃO


Em relação à eficácia temporal, há muita discussão doutrinária, sendo que o posicio-
namento mais adotado é no sentido de que os efeitos temporais dessa resolução são ex
nunc, pois o quando o Senado edita uma resolução ele faz uma espécie de “revogação”,
logo, por ser semelhante a uma revogação, os efeitos teriam que ser ex nunc. Por outro
lado, defendendo o princípio da igualdade, outros autores dizem que o efeito é ex tunc.

Porém, o próprio Senado pode determinar os efeitos temporais dessa resolução.

O Dec. 2.346/97 diz que o efeito é ex tunc para a resolução do Senado em relação,
exclusivamente à Administração Pública Federal direta e indireta.

O STF tem algumas decisões dizendo que o efeito é ex tunc.

Ou seja, a questão é bastante controversa.

6.4.3.2. E XPRESSÃO “ NO TODO OU EM PARTE ”


Apesar de ser um ato discricionário, o Senado tem que se ater aos exatos limites da
decisão proferida pelo STF.

Desta feita, é impossível o Senado ampliar, interpretar ou restringir a extensão da


decisão do STF.

A expressão “no todo ou em parte” diz em relação à decisão do STF, isto é, o Senado
está vinculado ao Supremo, só pode suspender aquilo que o STF declarou inconstitu-
cional.

6.4.3.3. N OTAS GERAIS


Lei deve ser entendida em sentido amplo (lei ou ato normativo).
Em relação à expressão “inconstitucional”, deve-se frisar que normas anteriores à CF
não podem ser suspensas pelo Senado, pois não seria caso de inconstitucionalidade, mas,
sim, de não recepção.

6.5. A BSTRATIVIZAÇÃO DO CONT ROLE DIFUSO


Quadro:

Abstrativização do controle difuso


RCL 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes
Gilmar Mendes Sepúlveda Pertence
Eros Grau Joaquim Barbosa
Art. 52, X, simples efeito de pu- Utilização da súmula vincu-
blicidade – mutação constitucio- lante – mais segurança
x
nal. Concedido HC de ofício
Deferiram o pedido de reclama-
ção, julgando-a procedente.

O Ministro G ILMAR M ENDES defende a denominada abstrativização do sistema di-


fuso, também chamada de teoria da transcendência dos motivos determinantes da
sentença (ratio decidendi) no controle difuso.

No Brasil, algumas características do controle concentrado estão se aplicando ao


controle difuso, pois haveria uma mudança de controle (de difuso para concentrado).

Para o Ministro, não se faz mais necessário a remessa dos autos para o Senado, pois
os Tribunais podem vincular as suas decisões (ex: súmula vinculante, modulação ou efei-
tos da decisão).

Para G ILMAR M ENDES , não se faz mais necessário a re-


messa dos autos para o Senado (art. 52, X, CF), pois os
Tribunais podem vincular as suas decisões (ex: súmula
vinculante, modulação ou efeitos da decisão).

O STF é o guardião da CF, logo, cabe ao STF dar a última palavra sobre como a CF de-
ve ser interpretada, uma vez que, interpretações divergentes enfraquecem o princípio da
força normativa da constituição.

Com base nesse raciocínio, G ILMAR M ENDES defende que o efeito típico do controle
abstrato – erga omnes – seja estendido ao Processo Constitucional Subjetivo, isto é, ao con-
trole do controle concreto.

Em síntese, os argumentos que justificam essa abstrativização são:

 Força normativa da Constituição;


 Princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos
os destinatários;
 STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo;
 Dimensão política das decisões do STF.

Concluindo, enquanto não houver uma reforma constitucional (modificando o art.


52, X, e o art. 97 da CF), somente será possível a atribuição de efeitos erga omnes e vincu-
lante de decisão proferida pelo STF em controle difuso concreto, a manifestação do Senado
Federal, no sentido de suspender a eficácia da lei declarada, incidentalmente, como in-
constitucional. Do contrário, isto é, se não houver a suspensão da lei pelo Senado (art. 52,
X), a lei continuará valendo (só tendo sido declarada sua inconstitucionalidade no caso
concreto).

6.6. RE NO CONTROLE CONCRETO


RE controle concentrado - abstrato.

Normas de observância (repetição ou reprodução) obrigatória são normas da CF, cu-


jo modelo, obrigatoriamente, deve ser observado pelas constituições estaduais e leis orgâ-
nicas municipais, em homenagem ao princípio da simetria.

Não existe previsão expressa das normas de observância obrigatória, sendo analisa-
das caso a caso.

Alguns exemplos de normas que o STF já disse ser de observância obrigatória:

a) Princípios básicos do processo legislativo (art. 59);


b) Requisitos para a criação de CPI (art. 58, § 3º);
c) Normas referentes ao TCU (art. 75).

Todas essas normas se referem somente à União, mas é entendimento de que devem
ter seus modelos seguidos pelos Estados e Municípios.

Outros exemplos:

a) Ver questão do art. 66, § 4º, CF – pode a CE prever a derrubada do veto do


Governador em escrutínio em aberto? Não, pois a CF prevê em escrutínio fe-
chado.
b) Art. 61, CF – regras de iniciativa exclusiva do Presidente. Devem ser atribuí-
das aos Governadores na esfera Estadual e aos Prefeitos na esfera municipal.
c) Art. 57, § 4º, CF – trata das eleições e das reeleições para as mesas do CN. Se-
gundo o STF, essa norma não é de observância obrigatória.

7. C ONTROLE CONCENTRADO OU ABSTRATO


Também chamado de austríaco, europeu continental, kelsiniano, direto, em tese, pe-
la via da ação e erga omnes.

Cuidado, concentrado não é sinônimo de abstrato. O controle concentrado pode ser


abstrato ou concreto: a ADI, a ADO e a ADC são concentradas e abstratas; a ADI interventi-
va é concentrada e concreta; a ADPF é concentrada e pode ser concreta.

Tem uma índole objetiva, isto é, não é um processo de partes formais (autor e réu);
a finalidade não é proteger direitos subjetivos, mas, sim, proteger a ordem constitucional
nacional.

Logo, aqui não se aplica o princípio do contraditório, ampla defesa, nem do duplo
grau de jurisdição.

Basicamente, o controle concentrado se refere três ações:

1. ADC;
2. ADI;
3. ADPF.

Pontos comuns entre as leis n. 9.868/99 e 9.882/99 para a ADC, ADI e ADPF:
 Não se admite desistência, assistência, nem intervenção de terceiros. E o a-
micus curie?
 Não se admite recurso da decisão de mérito, salvo os embargos de declara-
ção. Se for a decisão que indefere a inicial, cabe agravo;
 Não se admite ação rescisória.

A decisão se torna obrigatória a partir da sua publicação no DJU. Basta a publicação


da ata da sessão de julgamento.

O motivo da obrigatoriedade a partir da publicação é que o controle de constitucio-


nalidade tem efeitos erga omnes, logo, todo mundo precisa saber dessa decisão.
O presidente Lula sacionou, nesta terça-feira, a Lei que regulamenta a Ação
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). Assinado pelo deputado
Flavio Dino (PCdoB-MA), o projeto que define regras processuais para dar
curso às ADOs chegou ao Congresso como sugestão do Supremo Tribunal
Federal. É parte das ações do II Pacto Republicano, firmado em abril pelos
Três Poderes para garantir ao país um sistema judiciário mais acessível, ágil
e efetivo.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão permite o exercício de
direitos constitucionais mesmo diante da inércia do poder público, seja pela
ausência de legislação regulamentadora ou de normas administrativas que
tratem do assunto ou, ainda, pela falta de ação da autoridade administrativa
competente. Com efeito similar ao do Mandado de Injução, ela se diferencia
porque se aplica a todos (efeito erga omnes) enquanto o mandado só se a-
plica a seus autores.
Em versão aprovada pelo Senado, o poder competente que for declarado
como omisso tem 30 dias para adotar medidas necessárias. Quando houver
necessidade do Poder Legislativo de adotar providências em casos de au-
sência de lei para garantir o direito constitucional, o prazo será de 180 dias.
Ainda com relação às regras processuais aplicáveis à ADO, o projeto prevê
que a petição inicial deverá indicar a omissão inconstitucional total ou parci-
al e ser acompanhada dos documentos necessários para comprovar essa
omissão. O ministro relator indeferirá a petição que não estiver fundamen-
tada ou que for claramente improcedente, cabendo recurso de agravo con-
tra sua decisão. Os autores não poderão desistir da ação impetrada junto ao
Supremo nesses casos.
Aqueles que não fizerem parte da ação, mas que sejam parte legítima, estão
autorizados a se manifestar por escrito sobre seu objeto, juntando docu-
mentos e apresentando memoriais. O ministro relator disporá da prerroga-
tiva de solicitar manifestação do advogado-geral da União no prazo de 15
dias. O procurador-geral da República, nas ações de que não for autor, con-
tará com prazo de 15 dias para vista do processo.
Pelo texto originário da Câmara dos Deputados, quem tem direito de propor
esse tipo de ação perante o Supremo Tribunal Federal são os mesmos agen-
tes legitimados para a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Decla-
ratória de Constitucionalidade: presidente da República; comissões diretoras
do Senado, da Câmara dos Deputados e de Assembléia Legislativa (e da Câ-
mara Legislativa do Distrito Federal); governadores; procurador-geral da Re-
pública; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); partido
político com representação no Congresso e confederação sindical ou enti-
dade de classe de âmbito nacional.

7.1. C ARACTERÍSTICAS COMUNS ENTRE ADC, ADI E ADPF


7.1.1. C OMPETÊNCIA
Em se tratando de conflito com a CF, sempre será o STF quem irá resolver.

7.1.2. L EGITIMIDADE ATIVA


A legitimidade ativa está no art. 103 da CF (até para a ADPF, ainda que não faça re-
mição a ela), que possui os seguintes incisos:

I. Presidente da República;
II. Mesa do Senado Federal;
III. Mesa da Câmara dos Deputados;
IV. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V. Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI. Procurador-Geral da República;
VII. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII. Partido político com representação no Congresso Nacional;
IX. Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Existem os legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais. A diferença


entre os dois é que o legitimado ativo especial precisa demonstrar a pertinência temáti-
ca, que é uma relação entre o ato normativo impugnado e os interesses que o legitimado
representa.

Lembre-se do recurso mnemônico: todas as autoridades da União serão legitimados


universais. Todas as autoridades do Estado serão especiais.

Quadro:

Executivo Legislativo Judiciário MP Outros


Partido político
Legitimados Presidente da Mesa da CD e (com representa-
x PGR
Universais República do SF ção no CN)
OAB (CF)
Legitimados Mesa da AL CS
Governador x x
Especiais ou da CL EC (AN)

Na dúvida, interprete restritivamente, pois é uma norma excepcional.

Esse rol de legitimados foi ampliado a partir da CF/88.

Pode o Governador de um estado ajuizar ADPF sobre uma lei de outro estado? Pode,
mas ele deve provar o seu interesse, a pertinência temática.

Algumas observações:

 O Vice não tem legitimidade, porém, enquanto ele estiver no exercício, terá
legitimidade;
 A mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade ativa, mesmo ela sendo
formado por membros da câmara dos deputados e do senado.
 O Procurador-Geral da república não pode delegar a sua legitimidade;
 A legitimidade do Partido Político deve ser aferida no momento da proposi-
tura da ação;
 Associação de associações também tem legitimidade;
 A definição de Confederação Sindical está no art. 535 da CLT: pelo menos 03
federações em pelo menos 03 estados;
 Segundo o STF, fazendo analogia à Lei dos Partidos Políticos, a Entidade de
Classe, para ser considerada nacional, deve ter filiados em pelo menos 09 Es-
tados (ADI 79).

7.1.3. O BJETO DA ADI E DA ADC


Devem-se analisar três aspectos:

1. Natureza do objeto;
2. Limite espacial;
3. Limite temporal.

7.1.3.1. N ATUREZA DO OBJETO


Podem ser objeto:
13
 Lei (em sentido amplo do art. 59, CF);
 Ato normativo.

Mesmo que exorbite os limites da regulamentação legal, um decreto regulamentar


nunca poderá ser objeto de ADI ou ADC.

7.1.3.1.1. O STF N Ã O A D M I T E C OM O OB JE T O D E ADI OU ADC


Não se admite como objeto de ADI ou ADC:

a) Atos tipicamente regulamentares;


b) Questões interna corporis14;
c) Normas constitucionais originárias: princípio da unidade da constituição;
d) Leis revogadas (a revogação superveniente da lei traduz perda do objeto da
ação15);
e) Leis suspensas pelo Senado Federal (art. 52, X);
f) Medidas provisórias revogadas, havidas por prejudicadas ou rejeitadas;
g) Leis temporárias após o término da vigência.

7.1.3.1.2. O STF N Ã O P OD E SE I NT R OM E T E R E M Q U E ST ÕE S E XC LU S I V A M E NT E I N -
T E R N A CO R P OR I S

O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis. Agora


se, além de interna corporis, essa questão envolver violação de direito constitucional, o
poder judiciário poderá analisar.

7.1.3.1.3. N OR M A C ON ST A N T E D E U M R E G I M E NT O I NT E R N O D E U M T R I B U NA L P OD E
SE R OB JE T O D E CO N T R O L E ?

Se a norma do regimento interno é exclusivamente interna corporis, ela não poderá


ser objeto. Se ela não o for, admite-se a sua impugnação.

13
Envolve lei ordinária, lei complementar, medida provisória, decreto-legislativo e resolução (re-
vestida de abstração e generalidade).
14
São questões que devem ser resolvidas internamente no âmbito de seu poder. Também cha-
mada de questões próprias de regimento interno. Ex: cassação de um deputado ou senador por quebra
de decoro parlamentar.
15
Nesse sentido, ver ADI 2118.
Normas constitucionais originárias são aquelas elaboradas pela Constituinte origi-
nária que não foram modificados.

7.1.3.1.4. E M E N D A C O N ST I T U C I O N A L
Pode ser objeto (ADI 939).

7.1.3.1.5. MP CO N V E R T I D A E M LE I

Basta o aditamento da petição inicial (se o objeto questionado for convertido em lei,
é lógico).

7.1.3.1.6. S Ú M U LA S E SÚ M U LA S V I N CU LA NT E S

Não podem ser objetos.

7.1.3.1.7. R E G U LA M E N T O OU D E CR E T O - R E G U LA M E NT A R E XP E D I D O P E L O E XE CU T I -
VO?

Em regra, não.

Em caráter de exceção, sim, desde que ele apresente-se como decreto autônomo, isto
é, apenas formalmente um decreto, materialmente uma lei (ADI 4049).

7.1.3.2. L IMITE E SPACIA L


ADC: lei ou ato normativo Federal (ver a PEC n. 29/2000)

ADI: L/AN Federal ou Estadual.

7.1.3.3. L IMITE TEMPORAL


Posterior à CF/88 – 05/10/88. Se for anterior, não será objeto, pois será não recep-
cionada. Posterior ao parâmetro no caso de EC. Há corrente doutrinária que diz que só
pode ser objeto de ADC normas posteriores a sua criação, que se deu em 93. STF não liga
para isso.

7.1.4. A TUAÇÃO DO PGR


Está prevista no art. 103, § 1º, CF: “o Procurador-Geral da República deverá ser pre-
viamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de compe-
tência do Supremo Tribunal Federal”.

O PGR atua em todas as ações do controle concentrado abstrato (ADI, ADC e ADPF).

O PGR deve ter conhecimento da tese jurídica, não sendo necessário a sua manifes-
tação em todos os processos do STF.

Fala-se em custos constitutionis (igual ao custus legis, só que em face da CF).

Quando ele é o próprio legitimado, deverá ser intimado para se manifestar como
custus constitutionis.

Não pode haver desistência da parte dele nem de ninguém.

Ele pode dar parecer contrário a ação que ele mesmo ajuizou.

Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “A doutrina
destaca a possibilidade de apuração de questões fáticas no controle abstrato de constitu-
cionalidade, já que, após as manifestações do advogado-geral da União e do procurador-
geral da República, pode o relator da ADI ou da ação declaratória de constitucionalidade
requisitar informações adicionais ou mesmo designar perito para o esclarecimento de
matéria ou circunstância de fato”.

7.1.5. P ARTICIPAÇÃO DO AGU


Atuação prevista no art. 103, § 3º, CF: “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar
a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o
Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”.

Ele atuará apenas na ADI, para defender a constitucionalidade do ato impugna-


do.

Função geral que ele desempenha está prevista no art. 131. Ele atuará como Chefe
da Advocacia-Geral da União, representando o Presidente da República, tem status de Mi-
nistro de Estado – ele é subordinado ao Presidente.

A atuação dele perante o controle de constitucionalidade (art. 103, § 3º) é uma fun-
ção especial. Ele atua como defensor legis, isto é, ele vai defender a constitucionalidade da
lei, será o curador da presunção de constitucionalidade das leis.

Mesmo que a ação tenha sido ajuizada pelo Presidente, o AGU é obrigado a defender
a constitucionalidade, ainda que seja subordinado ao Presidente. Pois ele não atua numa
função geral, mas, sim, função especial.

O AGU sempre será obrigado a defender a Lei? O AGU não está obrigado a defender
uma tese jurídica já considerada inconstitucional pelo STF.

Ele é obrigado a defender a constitucionalidade para fazer a antítese da inconstitu-


cionalidade, visto que é controle abstrato, não tem autor e réu, não tem tese e antítese
para o Juiz fazer a síntese.

O AGU é obrigado a defender tanto Lei Federal quanto Lei Estadual.

7.1.6. “A MICUS CURIAE ”


É chamado de amigo da corte e tem por função ajudar a corte a decidir.

O plural de amicus curiae é “amici curiae”.

7.1.6.1. P REVISÃO
Essa figura foi consagrada pela Lei n. 9.868/99, em seu art. 7º, § 2º, que prevê, ex-
pressamente, a participação do amicus curiae na ADI.

7.1.6.2. O AMICUS CUR IAE É ADMI TIDO EM TODA S AS A ÇÕ ES DO CONTROLE


CONCENTRADO ?
O STF, com base na analogia (analogia legis16), além da ADI, tem admitido a partici-
pação do amicus curiae na ADC e ADPF.

7.1.6.3. O UTRAS HIPÓTE SES DE P REVISÃ O DO AMICUS CURIAE

16
Analogia júris é quando o Tribunal utiliza os princípios gerais do direito.
Porém, ela já existia na Lei n. 6.385/76 em seu art. 31 (CVM) e na Lei n. 8.884/94 em
seu art. 89 (CADE).

A Lei n. 9.868/99 introduziu o art. 482, § 3º, CPC, que prevê a atuação do amicus cu-
riae no controle difuso.

7.1.6.4. N ATUREZA J URÍDICA DO AMICUS CUR IAE


Correntes:

/1 Auxiliar do Juízo (D IDIER );


/2 Assistência qualificada (E DGAR B UENO );
/3 Intervenção de terceiros (C ELSO DE M ELLO , R ICARDO LEWANDOWSKI , B AR-
BOSA , H ELLEN G RACIE e M ARCO A URÉLIO ).

PEDRO L ENZA classifica como intervenção de terceiros sui generis.

Outras nomenclaturas usadas pelo STF: parte interessada, colaborador informal da


corte, intervenção processual, hipótese de intervenção de terceiros.

7.1.6.5. R EQUISITOS PARA ADMISS IBIL IDADE DO AMIC US CURIAE


Requisitos:

 Relevância da matéria (requisito objetivo);


 Representatividade do postulante (requisito subjetivo).

O Supremo tem exigido a demonstração de pertinência temática para o “amicus


curiae”.

7.1.6.6. P ARTICIPAÇÃ O DE PESSOA FÍSICA


O Supremo não tem admitido a participação de pessoa física como amicus curiae, já
que a lei fala em outros órgãos ou entidades.

7.1.6.7. P ARLAMENTAR COMO AMIG O DA CORTE ?


Nada impede, desde que tenha representatividade adequada.

7.1.6.8. Q UEM DEC IDE PELA ADMISSÃO D O AMIGO DA CORTE ? E SSA DEC I-
SÃO É RECORRÍVEL ?
Quem analisa a participação ou não como amicus curiae é o relator, sendo que dessa
decisão não caberá recurso.

O Tribunal poderá deixar de referendar a decisão do relator (ADI 2238).

7.1.6.9. S USTENTAÇÃO ORAL


O STF tem admitido sustentação oral do amicus curiae, isto é, ele pode atuar tanto
pela participação de memoriais escritos como pela sustentação oral.

O amicus curiae pluraliza o debate constitucional, tornando-o mais democrático.


Confere maior legitimidade à decisão.
Pode se associar a figura do amicus curiae à sociedade aberta de intérpretes17, que
defende uma abertura da interpretação constitucional. A sociedade seria um pré-
interprete.

7.1.6.10. A MIGO DA CORTE PODE I NTERPOR RECUR SO ?


Em regra, não.

A única exceção é a impugnação da decisão de não admissibilidade de sua in-


tervenção nos autos (mediante embargos de declaração) (ADI 3.615).
Note o item considerado ERRADO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “No processo objetivo de
controle de constitucionalidade, o amicus curiae tem legitimidade para interpor recurso nas mesmas
hipóteses facultadas ao titular da ação”.

7.1.6.11. M OMENT O DE ENTRADA DO AMIC US CURIAE


Segundo orientação do STF, a entrada o amicus curiae está limitada à data da remes-
sa dos autos à mesa para Julgamento (ADI 407118, inf. 543 e ADI 2238).

17
Segundo Peter Häberle.
18
Assim: “INTERVENÇÃO DE “AMICUS CURIAE”: LIMITAÇÃO E DATA DA REMESSA DOS AUTOS À
MESA PARA JULGAMENTO. A possibilidade de intervenção do amicus curiae está limitada à data da
remessa dos autos à mesa para julgamento. Ao firmar essa orientação, o Tribunal, por maioria, despro-
veu agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a ação direta de inconstitucio-
nalidade ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB contra o art. 56 da Lei 9.430/96, o
qual determina que as sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada
passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, obser-
vadas as normas da Lei Complementar 70/91. Preliminarmente, o Tribunal, também por maioria, rejei-
tou o pedido de intervenção dos amici curiae, porque apresentado após a liberação do processo para a
pauta de julgamento. Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, já teria fir-
mado sua convicção, razão pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco seriam aprovei-
tados, e dificilmente mudariam sua conclusão. Além disso, entendeu-se que permitir a intervenção de
terceiros, que já é excepcional, às vésperas do julgamento poderia causar problemas relativamente à
quantidade de intervenções, bem como à capacidade de absorver argumentos apresentados e desco-
nhecidos pelo relator. Por fim, ressaltou-se que a regra processual teria de ter uma limitação, sob pena
de se transformar o amicus curiae em regente do processo. Vencidos, na preliminar, os Ministros Cár-
men Lúcia, Carlos Britto, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, que admitiam a intervenção, no
estado em que se encontra o processo, inclusive para o efeito de sustentação oral. Ao registrar que, a
partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP (j. em 27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a sustentação
oral do amicus curiae — editando norma regimental para regulamentar a matéria —, salientavam que
essa intervenção, sob uma perspectiva pluralística, conferiria legitimidade às decisões do STF no exercí-
cio da jurisdição constitucional. Observavam, entretanto, que seria necessário racionalizar o procedi-
mento, haja vista que o concurso de muitos amici curiae implicaria a fragmentação do tempo disponível,
com a brevidade das sustentações orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o caráter aberto da
causa petendi, a intervenção do amicus curiae, muitas vezes, mesmo já incluído o feito em pauta, pode-
ria invocar novos fundamentos, mas isso não impediria que o relator, julgando necessário, retirasse o
feito da pauta para apreciá-los. No mais, manteve-se a decisão agravada no sentido do indeferimento da
petição inicial, com base no disposto no art. 4º da Lei 9.868/99, ante a manifesta improcedência da
demanda, haja vista que a norma impugnada tivera sua constitucionalidade expressamente declarada
pelo Plenário da Corte no julgamento do RE 377457/PR (DJE de 19.12.2008) e do RE 381964/MG (DJE de
26.9.2008). Vencidos, no mérito, os Ministros Marco Aurélio, Carlos Britto e Eros Grau, que proviam o
recurso, ao fundamento de que precedentes versados a partir de julgamentos de recursos extraordiná-
rios não obstaculizariam uma ação cuja causa de pedir é aberta, em que o pronunciamento do Tribunal
poderia levar em conta outros artigos da Constituição Federal, os quais não examinados nos processos
7.2. ADI GENÉRICA

7.2.1. C OMPETÊNCIA
Em se tratando de conflito com a CF, sempre será o STF quem irá resolver.

7.2.2. L EGITIMIDADE ATIVA


A legitimidade ativa está no art. 103 da CF (até para a ADPF, ainda que não faça re-
mição a ela), que possui os seguintes incisos:

Legitimados da ADI
(ADC, ADPF e ADO)
I. Presidente da República;
II. Mesa do Senado Federal;
III. Mesa da Câmara dos Deputados;
IV. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câ-
mara Legislativa do Distrito Federal;
V. Governador de Estado ou do Distrito Fede-
ral;
VI. Procurador-Geral da República;
VII. Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil;
VIII. Partido político com representação no Con-
gresso Nacional;
IX. Confederação sindical ou entidade de clas-
se de âmbito nacional.

Segundo o STF, sete possuem capacidade postulatória: os sete primeiros. Assim, so-
mente precisarão de advogado o partido político e a confederação sindical ou entidade de
classe.

Existem os legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais. A diferença


entre os dois é que o legitimado ativo especial precisa demonstrar a pertinência temáti-
ca, que é uma relação entre o ato normativo impugnado e os interesses que o legitimado
representa.

Lembre-se do recurso mnemônico: todas as autoridades da União serão legitimados


universais. Todas as autoridades do Estado serão especiais.

Lembre-se: todas as autoridades da União serão legitimados universais; todas as au-


toridades do Estado serão especiais.

Para fins mnemônicos, note e memorize somente os legitimados especiais ou inte-


ressados:

Legitimados ESPECIAIS
ou INTERESSADOS

subjetivos em que prolatadas as decisões a consubstanciarem os precedentes”. (ADI 4071 AgR/DF, rel.
Min. Menezes Direito, 22.4.2009).
1. Governador
2. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal;
3. Confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional.

Na dúvida, interprete restritivamente, pois é uma norma excepcional.

Esse rol de legitimados foi ampliado a partir da CF/88.

Pode o Governador de um estado ajuizar ADPF sobre uma lei de outro estado? Pode,
mas ele deve provar o seu interesse, a pertinência temática.

Algumas observações:

 O Vice não tem legitimidade, porém, enquanto ele estiver no exercício, terá
legitimidade;
 A mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade ativa, mesmo ela sendo
formado por membros da câmara dos deputados e do senado.
 O Procurador-Geral da república não pode delegar a sua legitimidade;
 A legitimidade do Partido Político deve ser aferida no momento da proposi-
tura da ação;
 Associação de associações também tem legitimidade;
 A definição de Confederação Sindical está no art. 535 da CLT: pelo menos 03
federações em pelo menos 03 estados;
 Segundo o STF, fazendo analogia à Lei dos Partidos Políticos, a Entidade de
Classe, para ser considerada nacional, deve ter filiados em pelo menos 09 Es-
tados (ADI 79).

Quadro:

Executivo Legislativo Judiciário MP Outros


Partido político
Legitimados Presidente da Mesa da CD e (com representa-
x PGR
Universais República do SF ção no CN)
OAB (CF)
Legitimados Mesa da AL CS
Governador x x
Especiais ou da CL EC (AN)

7.2.3. O BJETO DA ADI


Devem-se analisar três aspectos:

4. Natureza do objeto;
5. Limite espacial;
6. Limite temporal.

7.2.3.1. N ATUREZA DO OBJETO


Podem ser objeto:
19
 Lei (em sentido amplo do art. 59, CF);
 Ato normativo.

Mesmo que exorbite os limites da regulamentação legal, um decreto regulamentar


nunca poderá ser objeto de ADI.

7.2.3.1.1. O STF N Ã O A D M I T E C OM O OB JE T O D E ADI


Não se admite como objeto de ADI ou ADC:

a) Atos tipicamente regulamentares;


b) Questões interna corporis20;
c) Normas constitucionais originárias: princípio da unidade da constituição;
d) Leis revogadas (a revogação superveniente da lei traduz perda do objeto da
ação21);
e) Leis suspensas pelo Senado Federal (art. 52, X);
f) Medidas provisórias revogadas, havidas por prejudicadas ou rejeitadas;
g) Leis temporárias após o término da vigência.

7.2.3.1.2. O STF N Ã O P OD E SE I NT R OM E T E R E M Q U E ST ÕE S E XC LU S I V A M E NT E I N -
T E R N A CO R P OR I S

O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis. Agora


se, além de interna corporis, essa questão envolver violação de direito constitucional, o
poder judiciário poderá analisar.

7.2.3.1.3. N OR M A C ON ST A N T E D E U M R E G I M E NT O I NT E R N O D E U M T R I B U NA L P OD E
SE R OB JE T O D E CO N T R O L E ?

Se a norma do regimento interno é exclusivamente interna corporis, ela não poderá


ser objeto. Se ela não o for, admite-se a sua impugnação.

Normas constitucionais originárias são aquelas elaboradas pela Constituinte origi-


nária que não foram modificados.

7.2.3.1.4. E M E N D A C O N ST I T U C I O N A L
Pode ser objeto (ADI 939).

7.2.3.1.5. MP CO N V E R T I D A E M LE I

Basta o aditamento da petição inicial (se o objeto questionado for convertido em lei,
é lógico).

7.2.3.1.6. SÚMULAS E SÚ M U LA S V I NCU LA NT E S

Não podem ser objetos.

19
Envolve lei ordinária, lei complementar, medida provisória, decreto-legislativo e resolução (re-
vestida de abstração e generalidade).
20
São questões que devem ser resolvidas internamente no âmbito de seu poder. Também cha-
mada de questões próprias de regimento interno. Ex: cassação de um deputado ou senador por quebra
de decoro parlamentar.
21
Nesse sentido, ver ADI 2118.
7.2.3.1.7. R E G U LA M E N T O OU D E CR E T O - R E G U LA M E NT A R E XP E D I D O P E L O E XE CU T I -
VO?

Em regra, não.

Em caráter de exceção, sim, desde que ele apresente-se como decreto autônomo, isto
é, apenas formalmente um decreto, materialmente uma lei (ADI 4049).

7.2.3.1.8. N OR M A S CO N ST I T U C I O N A I S OR I G I NÁ R I A S ?

Não (ADI 4097), sendo o eventual conflito superado pela interpretação.

7.2.3.1.9. ATOS E ST A T A I S D E E FE I T OS C ON CR E T O S ?

Prevalece que não.

7.2.3.1.10. A T O N O R M A T I V O D E E FI C Á CI A E XA U R I D A OU JÁ R E V OG A D O ?

Não.
Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da ABIN 2010: “A revisão constitucional
realizada em 1993, prevista no ADCT, é considerada norma constitucional de eficácia exaurida e de apli-
cabilidade esgotada, não estando sujeita à incidência do poder reformador”.

7.2.3.1.11. L E I R E V OG A D A OU QU E T E NHA P E R D I D O A S U A V I G Ê NC I A A P Ó S A P R OP O-
SI T U R A D E ADI?
Não (ADI 514).

Em sentido contrário foi o voto de Gilmar Mendes na ADI 1244.

7.2.3.1.12. A LT E R A ÇÃ O D O P A R Â M E T R O C ON ST I T U CI ONA L I NV OCA D O

Já proposta a ação, com a mudança do parâmetro constitucional invocado, a ADI de-


ve ser julgada prejudicada, em razão da perda superveniente de seu objeto (cf. ADI 514/PI
e ADI 2197).

7.2.3.1.13. D I V E R G Ê N CI A E N T R E E M E NT A D E LE I E O SE U C ONT E Ú D O

Não é passível de controle (ADI 1096-4).

7.2.3.1.14. R E S P O ST A S E M I T I D A S P E LO TSE
Não (ADI 1805).

7.2.3.1.15. L E I S O R ÇA M E N T Á R I A S

Três momentos e três posições distintas:

Primeiro Não;
Segundo Sim (ADI 4048, MC e ADI 4049, MC);
Terceiro ?

Não se sabe qual será o posicionamento do STF.

7.2.3.2. L IMITE E SPACIA L


Lei ou ato normativo Federal ou Estadual.

7.2.3.3. L IMITE TEMPORAL


Somente normas posteriores à CF/88 (05/10/88).

Se for anterior, não será objeto de controle de constitucionalidade, tendo incidência


o fenômeno da (não) recepção.22

É possível a modulação dos efeitos em se tratando de decisão de recepção ou não de


norma pré-constitucional?

/1 A corrente majoritária defende que não (RE AGR 353.508) (Celso de Mello);
/2 G ILMAR M ENDES e P EDRO LENZA defendem que sim (AI 582.280).

7.2.4. E LEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTROLE DE CONST ITUCIONALID A-


DE : O CONCEITO DE “ BLOCO DE CONSTITUCIO NALIDADE ”
Qual é o parâmetro para a aferição da constitucionalidade da Lei?

/1 Posição ampliativa: engloba não somente as normas formalmente constitu-


cionais como, também, os princípios não escritos da “ordem constitucional
global” e, inclusive, valores suprapositivos;
/2 Posição restritiva (prevalece): o parâmetro é somente as normas e princí-
pios expressos da constituição escrita e positivada (normas formalmente
constitucionais).

Desta feita, a doutrina brasileira adotou a teoria da supremacia formal da Consti-


tuição.

Tendo em vista a EC 45/04, o parâmetro de constitucionalidade direto hoje é:

Bloco de  Normas da CF (expressas ou


Constitucionalidade implícitas);

 Tratados internacionais de direi-


tos humanos aprovados com
quórum de EC.

7.2.5. I NCONSTITUCIONALID ADE CHAPADA


Termo criado pelo saudoso ex Min. S EPÚLVEDA PERTENCE , indica a inconstitucionali-
dade clara, flagrante.

7.2.6. I NÍCIO D A EFICÁCIA D A DECISÃO QUE RECONHEC E A INCONST I-


TUCIONALIDADE
Em regra, com a publicação da ata no DJU.

Excepcionalmente, após o trânsito em julgado (ADI 711 e TCL 3309).

7.2.7. C OMPETÊNCIA
Veja a tabela:

1. Lei ou ato normativo Vs. CF STF.

22
Lembre-se! Em sede de ADPF é possível o controle de atos normativos anteriores à CF/88 (art.
102, § 1º, CF c/c Lei 9.882/99).
federal ou estadual

2. Lei ou ato normativo


Vs. CE TJ.
estadual ou municipal

Não há controle concentrado


por ADI.
3. Lei ou ato normativo
Vs. CF Pode-se usar a ADPF e o contro-
municipal
le difuso (RE para o STF, art. 52,
X, CF).

Se tiver natureza estadual, veja


4. Lei ou ato normativo
Vs. CF o item 1; se tiver natureza mu-
distrital
nicipal, item 3.

5. Lei ou ato normativo


Vs. LOD TJ (Lei 11.697/08).
distrital

Não é controle de constitucio-


6. Lei municipal Vs. LOD nalidade. É controle de legali-
dade.

7.2.8. “L EI AIND A CONSTITUCIO NAL ”, “ INCONSTITUCIONALIDAD E PRO-


GRESSIVA ”, “ DECL ARAÇÃO DE CONSTI TUCIONALIDADE DE NOR MA EM
TRÂNSITO PARA A INCO NSTITUCIONALID ADE ”
Até que a Defensoria Pública efetivamente se instale, algumas normas são constitu-
cionais; após isso, elas serão consideradas inconstitucionais:

 Prazo em dobro para a Defensoria Pública no processo penal (arts. 44, I, 89, I
e 128, I, da LC 80/94);23
 Ação civil ex delicto ajuizada pelo MP (art. 68, CPP);24

7.2.9. “I NCONSTITUCIONALIDADE CIRCUNSTANCIAL ”


Diante de uma lei formalmente constitucional, circunstancialmente, a sua aplicação
caracterizaria uma inconstitucionalidade.

Maior exemplo é a ADI 223 (indeferida) e a ADI 4068 (esta pendente de julgamento).

7.2.10. C ONSTITUCIONALIDAD E S UPERVENIENTE


Na opinião de PEDRO LENZA , o STF, diferente do posicionamento adotado como re-
gra (de que não há falar em constitucionalidade superveniente), admitiu, na ADI 2240, a
inédita possibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente, permitindo que
uma lei que nasceu viciada (vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato) seja
corrigida mediante um procedimento futuro de adequação ao art. 18, § 4º, CF.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.619/00, DO
ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGA-
LHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96.
AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTI-

23
Cf. STF, HC 70.514.
24
Cf. STF, AI 339.696.
TUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUA-
ÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE
EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA,
MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA
SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCE-
ÇÃO. 1. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, há
mais de seis anos, como ente federativo. 2. Existência de fato do Município,
decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente
federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de cará-
ter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e a-
colhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à
prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação
consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada.
4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedi-
mento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios,
desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro
de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do
Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação
de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoá-
vel consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. A criação
do Município de Luís Eduardo Magalhã es importa, tal como se deu, uma si-
tuação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exce-
ção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não
é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá
lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui como regra, manten-
do-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe
decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do or-
denamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, is-
to é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete
a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No
aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento
da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à fede-
ração. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da pre-
servação do Município. 11. Princípio da continuidade do Estado. 12. Julga-
mento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando
determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao edi-
tar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição
do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município
de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei es-
tadual sem pronúncia de sua nulidade 13. Ação direta julgada procedente
para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo
prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da
Bahia. (STF, ADI 2240, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
09/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007
PP-00029 EMENT VOL-02283-02 PP-00279).

Em resumo, em regra, não há falar em constitucionalidade superveniente.

7.2.11. E FEITOS DA DECISÃO


Síntese:
Regra  Erga omnes;
 Ex tunc (o ato é nulo);
 Vinculante em relação aos ór-
gãos do Poder Judiciário e da
Administração pública Federal,
Estadual e Municipal (distrital).

Exceção (declaração  Erga omnes;


de inconstitucionali-  Ex nunc ou em outro momento
dade sem a pronún- a ser fixado pelos Ministros do
cia de nulidade) (art. STF, podendo a modulação ser
27 da Lei 9.868/99) retrospectiva, no momento do
julgamento ou prospectiva;
 Vinculante em relação aos ór-
gãos do Poder Judiciário e da
Administração pública Federal,
Estadual e Municipal (distrital).

O art. 27 da Lei 9.868/99 diz que: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse
social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

O maior exemplo da utilização desse recurso (declaração de inconstitucionalidade


sem pronúncia de nulidade) é a ADI 2240/BA:25
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.619/00, DO
ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGA-
LHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96.
AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTI-
TUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUA-
ÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE
EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA,
MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA
SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCE-
ÇÃO. 1. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, há
mais de seis anos, como ente federativo. 2. Existência de fato do Município,
decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente
federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de cará-
ter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e a-
colhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à
prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação
consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada.
4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedi-
mento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios,
desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro
de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do
Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação
de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoá-
vel consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. A criação
do Município de Luís Eduardo Magalhã es importa, tal como se deu, uma si-
tuação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exce-

25
Para ver mais sobre o tema, ver o livro do P EDRO L ENZA (p. 214).
ção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não
é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá
lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui como regra, manten-
do-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe
decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do or-
denamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, is-
to é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete
a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No
aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento
da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à fede-
ração. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da pre-
servação do Município. 11. Princípio da continuidade do Estado. 12. Julga-
mento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando
determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao edi-
tar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição
do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município
de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei es-
tadual sem pronúncia de sua nulidade 13. Ação direta julgada procedente
para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo
prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da
Bahia. (STF, ADI 2240, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado
em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-
2007 PP-00029 EMENT VOL-02283-02 PP-00279).

7.2.11.1. P EDIDO DE CAUTELAR


Note o art. 10 da Lei 9.868/99:

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na


ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta
dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22,
após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais e-
manou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão
pronunciar-se no prazo de cinco dias.
o
§ 1 O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-
Geral da União e o Procurador-Geral da República, no pra-
zo de três dias.
o
§ 2 No julgamento do pedido de medida cautelar, será fa-
cultada sustentação oral aos representantes judiciais do
requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela
expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do
Tribunal.
o
§ 3 Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá
deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou
das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo
impugnado.

Em gráfico:

A cautelar pode ser concedida por decisão da maioria


absoluta (06 ministros) dos membros do Tribunal, des-
de que presente o quorum de instalação da sessão de
Regra julgamento (08 ministros, conforme o art. 22 da Lei),
após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais
emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão
se pronunciar no prazo de 05 dias.
Esta audiência pode ser dispensada em caso de excep-
cional urgência (art. 10, § 3º).

O relator, julgando indispensável, ouvirá o AGU e o


PGR, no prazo de três dias.

No julgamento do pedido de medida cautelar, será fa-


cultada sustentação oral aos representantes judiciais do
requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis
pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regi-
mento do Tribunal.

Período de
O Presidente do Tribunal será o competente para anali-
recesso ou
sar o pedido.
férias

Quais são os efeitos do indeferimento da medida cautelar? O STF entende que o


indeferimento da cautelar não significa a confirmação da constitucionalidade da lei com
efeito vinculante.
Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “Para o STF, o indeferi-
mento da medida cautelar na ADI não significa confirmação da constitucionalidade da lei com efeito
vinculante”.
Assim, se algum juiz em sede de controle difuso afastar a aplicação da lei, declaran-
do-a inconstitucional de modo incidental, contra esta decisão não caberá reclamação.

7.2.12. I NTERPRETAÇÃO CONFORM E COM REDUÇÃO DE TEX TO : PRINCÍ-


PIO DA PARCELARIDAD E
O princípio da parcelaridade traduz a ideia de que o STF pode julgar parcialmente
procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, expurgando do texto legal
apenas uma palavra, uma expressão, diferentemente do que ocorre com o veto presidenci-
al (que só pode vetar o texto inteiro da lei ou apenas o texto integral de artigo, parágrafo
ou inciso).

Exemplo: ADI 1.227-8, em que foi suspensa a eficácia da expressão “desacato”, do


art. 7º, § 2º, do EOAB.

7.2.13. D ECLARAÇÃO DE INCONST ITUCIONALID ADE SEM R EDUÇÃO DE


TEXTO ( INTERPRETAÇÃO CONFOR ME )
O STF atua como legislador negativo, declarando que a inconstitucionalidade da Lei
reside em uma determinada interpretação, indicando qual seria a interpretação conforme,
através da qual não se configura a inconstitucionalidade.

7.2.14. E FEITO REPRISTINATÓRI O DA DECLARAÇÃO DE I NCONSTITUCIO-


NALIDADE
A declaração de inconstitucionalidade reconhece a nulidade dos atos inconstitucio-
nais e, por consequência, a inexistência de qualquer carga de eficácia jurídica.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que tenha revogado


outro ato normativo provoca o restabelecimento do ato normativo anterior, quando a de-
cisão tiver efeito retroativo.
Note a ilustração:

Lei B, revoga- Análise da inconstitucio-


dora da Lei A nalidade da Lei B
Lei A

É a expressão efeito repristinatório, que não se confunde com repristinação da nor-


ma:

Efeito repristinatório da
declaração de inconstitu-
Repristinação da norma
cionalidade com efeito
retroativo (ex tunc)

Temos o reestabelecimento
da lei anterior porque, se a Salvo disposição em contrá-
lei objeto de controle é rio, a lei revogada não se
inconstitucional e, assim, restaura por ter a lei revo-
nula, ela nunca teve eficá- gadora perdido a vigência,
cia, logo, nunca revogou ou seja, precisa de pedido
nenhum outro ato normati- expresso desta terceira lei.
vo.

Em síntese, a lei inconstitucional não possui, sequer, eficácia derrogatória.

Para PEDRO LENZA (p. 240), situação diferente será no caso de haver modulação dos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade “pró-futuro”, caso em que a Lei terá eficácia
derrogatória, pois vigerá por um tempo.

E mais.

Se o legitimado ativo da ADI quiser que o STF analise a inconstitucionalidade da lei


que vai voltar a produzir efeitos (em razão do efeito repristinatório da decisão), terá que,
expressamente, fazer o pedido de apreciação no STF em relação a isso, sob pena de não
poder o Supremo apreciar de ofício (ADI 3148).

7.2.15. R ECLAMAÇÃO PARA A GAR ANTIA D A AUTORIDADE DA DECISÃO


DO STF EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDA DE ATRAVÉS DE
ADI
Para garantir a autoridade da decisão proferida pelo STF, em sede de controle con-
centrado de constitucionalidade, admite-se o ajuizamento de reclamação (art. 102, I, CF),
desde que o ato judicial que se alega tenha desrespeitado a decisão do STF não tenha tran-
sitado em julgado (súmula 734 do STF26).

Os legitimados são todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao
entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ADI.

26
Súmula 734 do STF: não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judici-
al que se alega tenha desrespeitado decisão do supremo tribunal federal.
Para o conhecimento da reclamação não se exige a juntada de cópia do acórdão do
STF que teria sido desrespeitado (RCL 6.167 AGR).

Acerca da natureza jurídica da reclamação, note as posições:

/1 Ação (Miranda);
/2 Recurso ou sucedâneo recursal;
/3 Remédio incomum (Orizombo Nonato);
/4 Incidente processual (Moniz de Aragão);
/5 Medida de direito processual constitucional (José Frederico Marques);
/6 Medida processual de caráter excepcional;
/7 Instrumento de extração constitucional (RCL 336);
/8 Simples postulação perante o próprio órgão que proferiu uma decisão para o
seu exato e integral cumprimento;
/9 Provimento mandamental de natureza constitucional (Pedro Lenza).

Melhor entendimento é o de G RINOVER : verdadeiro exercício constitucional de direi-


to de petição aos poderes públicos em defesa de direito. Tal entendimento foi acolhido na
ADI 2480.

7.3. ADC
7.3.1. N OÇÕES GERAIS
A ADC busca tornar a presunção relativa de constitucionalidade das leis em uma
presunção absoluta.

E a presunção de constitucionalidade das leis? Em razão disso, passou-se a exigir um


requisito específico para a ADC: existência de controvérsia judicial relevante (Lei n.
9.868/99, art. 14, III). Essa controvérsia tem que ser relevante, isto é, deve ser debatida
em vários órgãos do Poder Judiciário.

A ADC foi criada para abreviar a o tempo de pronúncia da decisão do STF.

7.3.2. C OMPETÊNCIA
STF (art. 102, I, CF).

7.3.3. L EGITIMADOS
Note:

Antes da EC 45/04 Hoje


Somente quatro:
1. Presidente da Repúbli-
ca;
Os mesmos da ADI.
2. Mesa do Senado;
3. Mesa da Câmara;
4. PGR.

7.3.4. O BJETO
Lei ou ato normativo federal.

7.3.5. C ARÁTER DÚP LICE E AMBIVALENTE D A ADI E ADC


O que muda nessas ações é apenas o sinal, isto é, uma ADI julgada procedente é a
mesma coisa que uma ADC julgada improcedente. Previsão no art. 24 da Lei n. 9.868/99.

7.3.6. D IFERENÇAS ENTRE ADI E ADC


Note-as:

1) Objeto: ADC só lei Federal, ADI leis Federal e Estadual;


2) AGU: só participa na ADI;
3) Controvérsia judicial relevante na ADI.

7.4. ADPF (A RGUIÇÃO DE DESCUMPRI MENTO DE PRECEITO FU NDAMENTAL )

7.4.1. O RIGEM E INSPIRAÇÃO


A ADPF buscou inspiração no recurso constitucional da Alemanha e no recurso de
amparo da Espanha.

7.4.2. P REVISÃO E EFICÁCIA C ONSTITUCIONAL DA NOR MA


A ADPF surgiu no texto originário no art. 102, parágrafo único, mas foi parar no art.
102, § 1º, CF pela EC 3/93, e é regulamentada pela Lei n. 9.882/99.

Diz o § 1º do art. 120 da CF: “A arguição de descumprimen-


to de preceito fundamental decorrente desta Constituição
será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma
da lei”.

Trata-se de norma constitucional limitada de princípio institutivo (produz poucos


efeitos, pois precisa de complementação).

7.4.3. D IFERENÇA E SEMELHANÇA ENTRE AVO CAÇÃO , INCIDENTE DE


CONSTITUCIONAL IDAD E E ADPF
Quando houve a edição da Lei 9.882/99, havia o temor de retornar a avocação.
A avocação era um instituto previsto na Constituição de 1967, em seu art.
119, adicionado pela EC 7/77, que dizia que o STF poderia avocar quaisquer
processos em quaisquer instâncias, em razão de segurança, perigo etc., me-
diante pedido do PGR.

Em 1992 foi feita uma PEC (PEC 96) criando o “incidente de constitucionali-
dade”, que seria uma espécie de avocação para o STF, mas suscitada por um
número maior de pessoas.

A ADPF, embora tenha alguns pontos em comum, é diferente da avocação e do inci-


dente:

Avocação Incidente de consti- ADPF


tucionalidade

Previsão na CF/67 PEC 96/92


(art. 115). (ainda não foi apro- Lei 9.882/99
vada)

O STF avocava quais- O STF avoca quais- Os legitimados da


quer processos em quer processos, ADI podem levar ao
quaisquer instâncias, quando houver di- STF violação a precei-
mediante pedido do vergência sobre a to fundamental de-
PGR. constitucionalidade, corrente de ato do
proposto por várias poder público.
pessoas.

O STF poderia suspender o processo e os O STF pode suspen-


efeitos das decisões. der o processo e os
efeitos das decisões,
ressalvada a coisa
julgada.

Só tinha a modalida- Só prevê a modalida- Pode ser incidental


de incidental de incidental ou autônoma.

7.4.4. F INAL IDADE DA ADPF


O controle concentrado deixava de abordar alguns assuntos, isto é, alguns atos que
ficaram de fora do controle concentrado (atos que não admitem ADI, p. ex.).

Exemplos de atos que não admitem ADI e, por conseguinte, ficaram de fora do con-
trole concentrado:

a) Lei anterior à constituição (a não recepção pode ser declarada por qualquer
Juiz);
b) Leis municipais que contrariam a CF;
c) Atos infralegais (decretos, portarias etc.), via de regra, não admitem ADI;
d) Lei revogada.

Essa exclusão de alguns temas gerava a lentidão, incerteza e a multiplicação de pro-


cessos.

Assim, a ADPF veio pra suprir a falta de controle concentrado para alguns atos não
abrangidos pelos instrumentos em uso (ADI).

7.4.5. C ONCEITO
É um mecanismo constitucional, no qual os legitimados do art. 103 da CF (ADI), le-
vam ao STF eventual violação a preceito fundamental.

O Presidente da República vetou todos os dispositivos legais da Lei 9.882/99 que


permitiam a ADPF ser ajuizada por qualquer pessoa.

7.4.6. N ATUREZA JURÍD ICA


Prevalece o entendimento de que a ADPF é uma modalidade de controle concentra-
do da constitucionalidade.

Alguns autores colocam a ADPF entre o controle concentrado e o controle difuso (U-
ADI L AMEGO ).

7.4.7. L EGITIMADOS
São as pessoas do art. 103 da CF (são os mesmos legitimados da ADI):

Legitimados da ADPF
(da ADI, ADC e ADO)
I. Presidente da República;
II. Mesa do Senado Federal;
III. Mesa da Câmara dos Deputados;
IV. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal;
V. Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI. Procurador-Geral da República;
VII. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
VIII. Partido político com representação no Con-
gresso Nacional;
IX. Confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional.

Segundo o STF, sete possuem capacidade postulatória: os sete primeiros. Assim, so-
mente precisarão de advogado o partido político e a confederação sindical ou entidade de
classe.

A pertinência temática também se aplica à ADPF.


Existem os legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais (inte-
ressados). A diferença entre os dois é que o legitimado ativo especial preci-
sa demonstrar a pertinência temática, que é uma relação entre o ato nor-
mativo impugnado e os interesses que o legitimado representa.

Lembre-se: todas as autoridades da União serão legitimados universais; todas as au-


toridades do Estado serão especiais.

Para fins mnemônicos, note e memorize somente os legitimados especiais ou inte-


ressados:

Legitimados ESPECIAIS
ou INTERESSADOS
1. Governador
2. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal;
3. Confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional.

Na dúvida, interprete restritivamente, pois é uma norma excepcional.

Esse rol de legitimados foi ampliado a partir da CF/88.

Pode o Governador de um estado ajuizar ADPF sobre uma lei de outro estado? Pode,
mas ele deve provar o seu interesse, a pertinência temática.

Algumas observações:

 O Vice não tem legitimidade, porém, enquanto ele estiver no exercício, terá
legitimidade;
 A mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade ativa, mesmo ela sendo
formado por membros da câmara dos deputados e do senado.
 O Procurador-Geral da república não pode delegar a sua legitimidade;
 A legitimidade do Partido Político deve ser aferida no momento da proposi-
tura da ação;
 Associação de associações também tem legitimidade;
 A definição de Confederação Sindical está no art. 535 da CLT: pelo menos 03
federações em pelo menos 03 estados;
 Segundo o STF, fazendo analogia à Lei dos Partidos Políticos, a Entidade de
Classe, para ser considerada nacional, deve ter filiados em pelo menos 09 Es-
tados (ADI 79).

7.4.8. O QUE É UM DESCUMPRIME NTO ?


Descumprimento é uma noção mais ampla do que inconstitucionalidade. Toda in-
constitucionalidade é um descumprimento, mas nem todo descumprimento é uma incons-
titucionalidade. Ex: aplicação de lei não recepcionada pela CF não é inconstitucional, mas é
um descumprimento da CF.

7.4.9. O BJETO
O objeto é a norma impugnada.

Em sede de ADPF é possível o controle de atos normativos anteriores à CF/88 (art.


102, § 1º, CF c/c Lei 9.882/99).

7.4.10. P ARÂMETRO
O parâmetro é o preceito fundamental, que é a norma constitucional violada.

O que significa preceito? Cabe à doutrina e ao STF definir o que é preceito funda-
mental.

Certamente, são considerados preceitos fundamentais:

a) Princípios fundamentais do Título I da CF (art. 1º ao 4º);


b) Direitos fundamentais27 (título II);
c) Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF) – aqueles que, se viola-
dos, admitem intervenção;
d) Cláusulas pétreas (art. 60, § 4º + outras).

7.4.11. C ARÁTER SUBSID IÁRIO DA ADPF


É necessário que se observe o caráter subsidiário da ADPF (art. 4º, § 1º da Lei
9.882/99), isto é, a inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade.
Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da ABIN 2010: “A ADPF tem caráter sub-
sidiário, ou seja, só é possível se conhecer da ação caso inexista outro meio eficaz para a sua propositu-
ra”.
O STF interpreta este artigo com ponderação. O meio existente na Lei deve ser real-
mente eficaz para sanar a lesividade, tem que ter a mesma efetividade, imediaticidade,
amplitude da ADPF (ex. quando caber ADO, pode caber ADPF, pois esta é mais eficaz).

Por fim, o Supremo não exige que esse meio eficaz seja instrumento de controle con-
centrado.

27
Ver a ADPF 101 (importação de pneus usados). O STF disse ser direito fundamentais alguns dis-
positivos que estão fora do Título II. Art. 196 e art. 225 (direito à saúde e ao Meio Ambiente).
7.4.12. H IPÓTESES DE CABIMENT O DA ADPF
Hipóteses de cabimento da ADPF (art. 1º da Lei 9.882/99):

1) Evitar lesão de preceito fundamental, por ato do Poder Público (preventiva);


2) Reparar lesão de preceito fundamental, por ato do Poder Público (repressi-
va);
3) Analisar controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, es-
tadual ou municipal, ainda que anterior à Constituição (art. 1º, parágrafo ú-
nico, I).
Este último dispositivo (art. 1º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/99) teve sua
28
constitucionalidade questionada . A maioria da doutrina, entretanto, en-
tende que é constitucional, e o STF aplica reiteradamente este dispositivo.

7.4.13. A TOS QUE PODEM SER OB JETO DE ADPF


Podem ser objeto:

a) Ato do poder público (ato legislativo, administrativo e uma decisão judicial);


b) Atos de outras entidades no exercício da função pública;
c) Omissão inconstitucional (quando a ADI por omissão se mostrar incapaz de
resolver a lesão ao direito constitucional);
d) Leis municipais;
e) Leis revogadas;
f) Lei anterior à CF;
g) Atos infralegais (decreto, portaria, etc.);

7.4.14. A TOS QUE NÃO PODEM SE R OBJETO DE ADPF


O Supremo não considera como ato do poder público:

a) Súmula de Tribunal;
b) Atos legislativos em elaboração (ex. proposta de emenda constitucional)
(ADPF 43), sob pena de interferência indevida na separação de poderes;
Só existe um caso de controle preventivo de ato legislativo realizado pelo
Judiciário: quando um parlamentar impetra um mandado de segurança para
paralisar processo legislativo inconstitucional, alegando que ele tem direito
líquido e certo de não participar da votação.

c) Atos políticos (ex. veto29 do chefe do poder executivo) (ADPF n. 1 e n. 73).

7.4.15. C OMPETÊNCIA
STF (art. 102, § 1º, CF).

7.4.16. P ODE A C ONSTITUIÇÃO E STADUAL CRIAR UMA ADPF PRO TJ?


É possível sim ADPF estadual, pelo princípio da simetria constitucional.

28
Entendendo ser inconstitucional: N ERY DA S ILVEIRA , H ELLEN G RACIE e P EDRO L ENZA .
29
G USTAVO B IDEN B OJIN faz a distinção entre veto jurídico e veto político. Ele diz que quando o
presidente veta juridicamente, aduzindo sobre a inconstitucionalidade, o Presidente deverá expor os
motivos da suposta inconstitucionalidade nas razões do veto, que serão vinculantes, podendo ser objeto
de ADPF.
O art. 125, § 2º, CF admite a ADI estadual para o TJ. Também é admitida no
âmbito estadual a ADC, ADI interventiva e ADO.

Hoje, no Brasil, existem três estados que preveem, em suas constituições estaduais, a
ADPF no âmbito estadual (MS, RN e AL).

7.4.17. E SPÉCIES DE ADPF


Note-as:

a) Preventiva: serve para evitar lesão a preceito fundamental;


b) Repressiva: serve para reparar lesão a preceito fundamental;
c) Incidental: decorre de uma controvérsia constitucional sobre Lei federal, es-
tadual e municipal, ainda que anterior a Constitucional30 (art. 1º, parágrafo
único, I, Lei 9.982/99);
d) Autônoma: tem por finalidade evitar (ADPF preventiva) ou reparar (ADPF
repressiva) lesão de preceito fundamental, por ato do Poder Público, dispen-
sando, assim, a controvérsia constitucional (art. 1º, caput, Lei 9.982/99).

Didaticamente, note a dissecação do art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei


9.882/99:

Evitar (ADPF preventiva) ou ADPF autônoma


reparar (ADPF repressiva)
lesão de preceito fundamen-
tal, por ato do Poder Público.

Analisar controvérsia constitu- ADPF incidental


cional sobre lei ou ato norma-
tivo federal, estadual ou mu-
nicipal, ainda que anterior à
Constituição.

Note que o STF não faz distinção entre a ADPF autônoma ou incidental, tratando
como se fosse tudo um objeto só.

7.4.18. P ROCEDIMENTO (L EI 9.882/99)


Note:

1. Petição inicial (art. 3º);


A petição inicial deverá conter: (i) a indicação do
preceito fundamental que se considera violado; (ii) a
indicação do ato questionado; (iii) a prova da viola-
ção do preceito fundamental; (iv) o pedido, com
suas especificações; (v) se for o caso, a comprovação
da existência de controvérsia judicial relevante sobre
a aplicação do preceito fundamental que se conside-
ra violado.

A petição inicial, acompanhada de instrumento de


mandato, se for o caso, será apresentada em duas
vias, devendo conter cópias do ato questionado e

30
Maior exemplo: Lei de Imprensa.
dos documentos necessários para comprovar a im-
pugnação.
2. O Ministro relator poderá:
2.1. Indeferir a petição inicial;
Cabe agravo para o próprio STF no prazo de 05 dias.
2.2. Deferir a petição;
3. Deferida, há análise da liminar (art. 5º);
Via de regra, quem concede a liminar em ADPF é a
maioria absoluta do Tribunal (seis membros).

Excepcionalmente, em casos urgentes ou em reces-


so, o Ministro relator poderá conceder a liminar, ad
referendum do Pleno do Tribunal.
Exemplos: O Min. C ARLOS B RITTO concedeu liminar
no caso da Lei de Imprensa e o Min. M ARCO A URÉLIO
concedeu liminar no caso do feto anencéfalo.

“O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades


responsáveis pelo ato questionado, bem como o
AGU ou o PGR, no prazo comum de cinco dias” (§
2º).

O AGU só participa da ADPF neste momento (con-


cessão da liminar).

O STF pode suspender todos os processos, bem


como os efeitos das decisões judiciais sobre o tema
questionado, salvo se decorrentes da coisa julgada
(§ 3º). Assim fez o Min. C ARLOS B RITTO no caso da Lei
de Imprensa.
4. Analisada a liminar, o Min. Relator solicita infor-
mações da autoridade que produziu o ato, no prazo
de 10 dias (art. 6º);
Neste prazo é possível a admissão do “amicus curia-
e”, que é decidida pelo Relator, decisão da qual não
cabe recurso.
O STF relativiza este prazo para a admissão do “ami-
go da corte”.
Segundo o STF, o “amicus curiae” pode fazer susten-
tação oral, mas não pode recorrer, pois não é parte.
Aplica-se ao “amicus curiae” a pertinência temática.

Pode o relator ouvir as partes nos processos que


ensejaram a arguição, requisitar informações adicio-
nais, designar perito, e marcar audiência pública, de
pessoas com experiência e autoridade na matéria (§
1º).

Pode ser autorizada, sustentação oral e juntada de


memoriais, por requerimento dos interessados no
processo.
5. Oitiva do PGR, nas ações que ele não ajuizou (art.
7º);
6. Decisão.
Para o julgamento, é necessária a maioria absoluta,
desde que presentes 2/3 (arredondando, 08) dos
Ministros.
Assim, devem estar presentes 08 Ministros, sendo
necessários 06 votos.

Os efeitos são os mesmos da ADI: erga omnes, vincu-


lante (todos os órgãos do Judiciário e da Administra-
ção Pública direta, indireta, federal, estadual e mu-
nicipal), ex tunc (em regra), pois o STF, por 2/3 de
seus membros (08 Ministros), pode modular os efei-
tos, fixando um outro prazo para sua retroatividade
ou dizer que a decisão não retroage.

7.4.19. ADPF INCIDENTAL


Existe um caso concreto que é levado ao judiciário e um dos legitimados do art. 103,
ao tomar conhecimento desse caso, considera o caso relevante e leva o STF, propondo uma
ADPF para que o Supremo analise. Nesse momento, haverá uma cisão, sendo que o proces-
so fica suspenso, o STF dá a decisão e vincula a decisão, valendo tanto para o caso concreto
quanto para os demais casos semelhantes.

Diferença para a cláusula de reserva de plenário é que neste os efeitos são horizontal
e na ADPF, o efeito é vertical.

Ver caso Severina.

7.4.20. ADPF PODE SER CONHECIDA C OMO ADI


Sim (ADPF 72).

7.5. ADI INTERVENTIVA

7.5.1. C ONCEITO
A regra constitucional é a da não intervenção, isto é, a União não pode intervir nos
estados-membros, os estados não podem intervir em município.

Excepcionalmente, a CF admite as seguintes intervenções:

 União nos Estados (art. 34), Distrito Federal (art. 34, CF) e nos Municípios
localizados em territórios federais (art. 35, CF);
 Estados em seus Municípios (art. 35, CF).

Lembre-se que a União não pode intervir nos municípios dos estados, porém, excep-
cionalmente, pode intervir nos municípios de seus territórios.

A União não precisará intervir em seus territórios (que tem natureza jurídica de
descentralização administrativa da União. É uma autarquia da União).

O DF não pode intervir em seu Município, porque ele não tem Município.

A União pode intervir nos Estados por vários meios, sendo a ADI interventiva uma
espécie.
Lei do Distrito Federal só pode ser for derivada da competência legislativa Estadual.
Ver súmula 642 do STF.

7.5.2. L EGITIMIDADE
Somente o Procurador-Geral da República (art. 36, CF).

O art. 36 da CF diz que:

Art. 36 - A decretação da intervenção dependerá:


I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo
ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisi-
ção do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida
contra o Poder Judiciário;
II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciá-
ria, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superi-
or Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;
III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de re-
presentação do Procurador-Geral da República, na hipóte-
se do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei fe-
deral. (Redação da EC nº 45 \ 31.12.2004)
(Redação anterior) - III - de provimento, pelo Supremo Tri-
bunal Federal, de representação do Procurador-Geral da
República, na hipótese do art. 34, VII;
(Revogado pela (Redação da EC nº 45 \ 31.12.2004) - IV -
de provimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, de repre-
sentação do Procurador-Geral da República, no caso de re-
cusa à execução de lei federal.
§ 1º - O decreto de intervenção, que especificará a ampli-
tude, o prazo e as condições de execução e que, se couber,
nomeará o interventor, será submetido à apreciação do
Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Esta-
do, no prazo de vinte e quatro horas.
§ 2º - Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou
a Assembléia Legislativa, far-se-á convocação extraordiná-
ria, no mesmo prazo de vinte e quatro horas.
§ 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dis-
pensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela As-
sembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a
execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao res-
tabelecimento da normalidade.
§ 4º - Cessados os motivos da intervenção, as autoridades
afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedi-
mento legal.

7.5.3. C OMPETÊNCIA
STF.

7.5.4. O BJETIVO
Defesa dos princípios constitucionais sensíveis (previstos nos art. 34, VII, CF).
Princípios constitucionais sensíveis são aqueles percebidos de pronto, facilmente encon-
trados. São aqueles que não podem ser desobedecidos, desatendidos pelos Estados-
membros, sob pena de intervenção da União.

O art. 34, VII, da CF diz:


Art. 34 - A União não intervirá nos Estados nem no Distrito
Federal, exceto para:
[...]
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios cons-
titucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e
indireta;
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de trans-
ferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e
nas ações e serviços públicos de saúde.

Para fim de memorização, os princípios constitucionais sensíveis são:

1) Forma republicana, sistema representativo e regime democrático;


2) Direitos da pessoa humana;
3) Autonomia municipal;
4) Prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
5) Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvol-
vimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Os estados-membros, apesar de terem o poder de auto-organização e autoconstitui-


ção (art. 25, caput, CF), não podem tudo (podem muito, mas não tudo), vez que o próprio
art. 25 os limita.

O art. 25 da CF diz que:

Art. 25 - Os Estados organizam-se e regem-se pelas Consti-


tuições e leis que adotarem, observados os princípios des-
ta Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não
lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma
da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua re-
gulamentação. Redação da E C nº 5, de 15/08/95:
(Redação anterior) - § 2º - Cabe aos Estados explorar dire-
tamente, ou mediante concessão, a empresa estatal, com
exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás ca-
nalizado.
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar,
instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municí-
pios limítrofes, para integrar a organização, o planejamen-
to e a execução de funções públicas de interesse comum.

Qual é a diferença entre os estados-membros e o DF? Os estados-membros possuem


maior autonomia e menos limites; enquanto que o DF possui menos autonomia e maiores
limites.

Exemplos dessa menor autonomia e maior limite do DF: (i) os estados-membros po-
dem dividir-se em municípios, o DF não (art. 18, § 4º, CF); (ii) a polícia do DF é organizada
e mantida pela União (art. 21, XIV, CF); (iii) quem mantém o MP e a Defensoria do DF é a
própria União (art. 21, XIII, CF).

O DF é uma pessoa jurídica com capacidade política híbrida: o DF legisla sobre maté-
ria de competência dos estados-membros e dos municípios.

7.6. ADO (A ÇÃO DIRETA DE INCONS TITUCIONAL IDADE POR OMISSÃO )

7.6.1. A PLICABILIDADE DAS NO RMAS CONSTITUCIONAIS


Segundo JOSÉ A FONSO DA S ILVA , as normas constitucionais são divididas em:

A. Eficácia plena;
B. Eficácia contida (eficácia redutível ou restringível);
C. Eficácia limitada.

Quadro:

Aplicabilidade
Eficácia plena Direta Imediata Integral
Possivelmente não
Eficácia contida Direta Imediata
integral (restringível)
Eficácia limitada Indireta Mediata Reduzida

7.6.1.1. N ORMAS DE EFICÁC IA PL ENA


É aquela que tem aplicabilidade direta, imediata e integral.

Aplicabilidade direta significa dizer que ela se aplica diretamente aos casos nela
previstos. Ela não depende de nenhuma outra vontade (do legislador intermediar a nor-
ma, fazendo uma norma regulamentadora).

Aplicabilidade imediata é aquela que independe de qualquer condição para ser a-


plicada.

A norma não pode sofrer restrição por um ato infraconstitucional (integralidade).

Exemplos de normas que (geralmente) são de eficácia plena:

a) Normas que estabelecem vedações (art. 19);


b) Proibições (art. 145, § 2º);
c) Isenções (art. 184, § 5º);
d) Imunidades (art. 53);
e) Prerrogativas (art. 128, § 5º, I).

7.6.1.2. N ORMA CONST ITUCION AL DE EFICÁCIA CONTIDA ( REDUTÍVEL OU


RESTRINGÍVEL )
Normas de eficácia redutível ou restringível.

Elas poderão ter uma contenção de sua eficácia.

Ela é irmã-gêmea da norma constitucional de eficácia plena, pois surgem no orde-


namento jurídico promovendo os mesmos efeitos.

Ela tem aplicabilidade direta, imediata e possivelmente não integral.


Ela poderá sofrer restrições.

Exemplo: art. 5º, XIII, CF.

Art. 5º - [...]
[...]
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou pro-
fissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei es-
tabelecer;
[...]

Ela surte os mesmos efeitos de uma norma de eficácia plena, mas ela não é de eficá-
cia plena.

7.6.1.3. N ORMAS DE EFICÁC IA L I MITADA


Não são bastante em si mesmas. Não são autoexecutáveis, pois precisam, obrigatori-
amente, de complementação futura.

Ela tem uma aplicabilidade:

a) Indireta, isto é, ela dependerá de uma vontade;


b) Mediata, depende de alguma condição.

A regulamentação da norma de eficácia limitada é feita por meio de lei ordinária ou


complementar.

Ex: art. 37, VII, CF:

Art. 37º - [...]


[...]
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limi-
tes definidos em lei específica; (redação da Emenda Consti-
tucional nº 19, de 04.06.98.)
[...]

Essa lei a que se refere o inciso VII do art. 37, ao contrário do que acontece com a lei
do art. 5º, XIII, não é uma lei que irá restringir o direito à greve, mas, sim, regulamentá-la.

O art. 9º, § 1º, é exemplo de norma de eficácia contida, pois prevê uma possível res-
trição.

7.6.2. S ÍNDROME DE INEFETIVI DADE OU INCONSTITUCIONALI DADE MO-


ROSA
A falta de regulamentação da CF quando a norma for de eficácia limitada traduz a
síndrome de inefetividade ou inconstitucionalidade morosa (são patologias constitucio-
nais).

Essa patologia constitucional pode ser sanada por dois meios: (1) ADO e (2) MI.

7.6.3. N ORMAS DE PRINCÍPIO INSTITUTIVO OU ORGANIZATÓRIO


são aquelas que dependem de outra vontade para dar forma ou estrutura para insti-
tuições criadas pela CF. Exemplo: art. 102, § 1º, CF.

Art. 102 – [...]


§ 1º - A arguição de descumprimento de preceito funda-
mental decorrente desta Constituição será apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Essa norma (102, § 1º) tinha, sim, eficácia; uma eficácia negativa (não tinha a eficá-
cia positiva, isto é, a capacidade de subsumir aos fatos concretos).

As normas de princípio institutivo podem ser:

a) Impositivas (art. 37, VII);


b) Facultativas (art. 154 e art. 22, parágrafo único).

Art. 154 - A União poderá instituir:


I - mediante lei complementar, impostos não previstos no
artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não
tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos dis-
criminados nesta Constituição;
II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos
extraordinários, compreendidos ou não em sua competên-
cia tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente,
cessadas as causas de sua criação.

O art. 22, parágrafo único, diz:

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:


[...]
Parágrafo único - Lei complementar poderá autorizar os
Estados a legislar sobre questões específicas das matérias
relacionadas neste artigo.

7.6.4. N ORMAS DE PRINCÍPIO P ROGRAMÁTICO


São aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ação a serem implementa-
das pelos poderes públicos. Estas normas estabelecem uma obrigação de resultado, e não
de meio.

São os poderes públicos que definirão os meios para alcançar os fins programados.

Exemplo: art. 3º da CF.

Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República


Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as de-
sigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de ori-
gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.

A norma programática deve ser entendida como obrigatória e vinculante, inclusive


para o legislador.

Normas programáticas vs. constitucionalização simbólica: a norma programáti-


ca é usada para adiar a decisão; a constitucionalização simbólica significa constituciona-
lização álibi, isto é, determinadas matérias são consagradas na constituição, não com o
objetivo de serem efetivadas na prática, mas apenas com a finalidade de demonstrar a
adesão do legislador constituinte a determinados valores sociais.

O direito não é imune a outros sistemas, isto é, ele se relaciona e depende direta-
mente do sistema político, isto é, ele se reproduz de forma alopoiética (contrário de auto-
poética [direito penal do inimigo, p. ex.]).

7.6.5. D IFERENÇA ENTRE MANDA DO DE INJUNÇÃO E ADO


Diferença entre mandado de injunção e ADO:

ADO
MI
Regulada pela Lei 12.063/09

Objetivo Combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais.

Instrumento de controle concreto


Instrumento de controle abstrato,
ou incidental de constitucionalida-
empenhada na defesa objetiva da
de da omissão, voltado à tutela de
Constituição.
Breve conceito direitos subjetivos.
Ação constitucional de garantia da
Ação constitucional de garantia
Constituição
individual ou coletiva

Tornar efetiva norma constitucio-


nal de eficácia limitada.

Note o item considerado ERRADO


Tornar efetiva norma constitucio-
pelo CESPE na prova da ABIN 2010:
nal de eficácia limitada que pres-
“Para os casos em que a falta da
creva direitos, liberdades constitu-
norma regulamentadora torne
cionais, e prerrogativas inerentes à
O que se busca? inviável o exercício dos direitos e
nacionalidade, à soberania e à
liberdades constitucionais e das
cidadania.
prerrogativas inerentes à naciona-
lidade, à soberania e à cidadania, a
CF enumera, taxativamente, os
legitimados para a propositura de
ação direta de inconstitucionalida-
de por omissão”.

Cabe na falta de regulamentação É cabível na falta de regulamenta-


de qualquer norma constitucional ção de determinados dispositivos
de eficácia limitada (art. 103, § 2º, da CF.
31
CF ).
Isto é, só será cabível se a omissão
Objeto Isto é: omissão de medida para legislativa recair sobre norma cons-
tornar efetiva norma constitucional titucional de eficácia limitada que
de eficácia limitada em razão de prescreva:
omissão de qualquer dos Poderes (I) Exercício dos direitos e li-
ou Órgão Administrativo. berdades constitucionais
e

31
O § 2º do art. 103 da CF diz que: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida pa-
ra tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das provi-
dências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.
A omissão é de cunho normativo, (II) Prerrogativas inerentes à
engloba o poder executivo (omis- nacionalidade, à sobera-
são de regulamentos, instruções nia e à cidadania.
etc.), legislativo e judiciário (omis-
são de regimento interno).

A omissão pode ser total ou parci-


al.

Difuso, pela via de exceção ou


Faz parte do controle Concentrado
defesa.

Qualquer pessoa física ou jurídica,


quando a falta de norma regula-
mentadora estiver inviabilizando o
exercício de direitos, liberdades
constitucionais, e prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à sobe-
Os mesmos da ADI, ADPF e ADC rania e à cidadania.
Legitimados ativos
(rol do art. 103, CF).
É possível o MI coletivo, sendo
legitimados, por analogia, os mes-
mos do MS coletivo.

A pessoa jurídica de direito público


pode impetrar (STF, MI 725).

Poder Legislativo competente o-


Somente a pessoa estatal (como o
Legitimados passivos misso para a elaboração da lei ou
CN)
Órgão Administrativo omisso

Depende da autoridade encarre-


gada de regulamentar a norma
constitucional.

Pode ser o STF, STJ e outros Tribu-


nais superiores.

STF  quando a elaboração da


norma regulamentadora for atribu-
ição do Presidente da República, do
Congresso, da Câmara, do Senado,
das mesas de umas dessas casas
STF (art. 103, § 2º, c/c, analogica-
Competência legislativas, do TCU, de um dos
mente, art. 102, I, a, CF).
Tribunais Superiores (STJ, STM, TST
e TSE), ou do próprio STF.

STF  julgar o ROC do MI denega-


do em única instância pelos Tribu-
nais Superiores.

STJ  quando a elaboração da


norma regulamentadora for atribu-
ição de órgão, entidade ou autori-
dade federal, da administração
direta ou indireta, excetuado os
casos de competência do STF e dos
órgãos da JM, JE, JT e da JF.

TSE  julga o recurso de MI dene-


gado pelo TRE.

Os estados organizarão sua justiça.

No estado de São Paulo, o MI con-


tra autoridades estaduais é julgado
pelo TJ.

O § 2º do art. 103 da CF diz que:


“Declarada a inconstitucionalidade
por omissão de medida para tornar
efetiva norma constitucional, será
dada ciência ao Poder competente
para a adoção das providências
necessárias e, em se tratando de
órgão administrativo, para fazê-lo
em trinta dias”.
Prevalece que o STF adota a posi-
Reconhecida pelo STF a omissão,
ção concretista geral: o judiciário
ele dará ciência ao órgão encarre-
legisla no caso concreto, produzin-
gado de regulamentar a norma
do a decisão efeitos erga omnes
constitucional.
até que sobrevenha norma integra-
tiva pelo legislativo (STF, MI 670,
Se o órgão omisso for órgão admi-
708 e 712).
nistrativo, o STF pode ofertar prazo
de 30 dias para que haja a regula-
As outras posições são:
mentação da norma constitucional,
Concretista individual direta: a
sob pena de responsabilidade.
decisão, implementando o direito,
valerá somente para o autor do MI,
Note o item considerado CORRETO
Efeitos diretamente;
pelo CESPE na prova da ABIN 2010:
“No controle de inconstitucionali-
Concretista individual intermediá-
dade por omissão, a decisão do STF
ria: o judiciário fixa ao legislativo
é meramente declaratória, deven-
prazo para elaborar a norma regu-
do-se dar ciência ao poder compe-
lamentadora. Findo o prazo sem
tente para adotar as providências
regulamentação, o autor passa a
necessárias, e, em se tratando de
ter assegurado seu direito;
órgão administrativo, para fazê-lo
em trinta dias”.
Não concretista: a decisão apenas
decreta a mora do poder omisso.
O STF, em regra, não pode ofertar
Era a posição do STF quando houve
prazo ao poder legislativo.
a criação do mandado de injunção.
Entretanto, o STF já ofertou prazo
ao poder legislativo (ADO 3682).

Atenção, o tema é polêmico e não


tem posição concreta e definitiva
no STF.

Alguns entendem que o prazo pode


ser fixado pelo Judiciário tanto
para o Órgão Administrativo como
para o Legislativo ou outro Órgão
omisso. Porém, se fixado para o
órgão administrativo, deverá ser
32
dentro de 30 dias (ADO 3682).

Da ADI genérica, com algumas


peculiaridades: (i) o Advogado-
Geral da União não é citado, pois
não há texto ou ato impugnando a
ser defendido e (ii) impossibilidade
de concessão de medida liminar.

Com a Lei 12.069/09, entretanto,


Por analogia, usa-se o procedimen-
Procedimento se faz possível a cautelar, mas não,
to do MS.
observem, para normatizar a ques-
tão ou informar a mora do órgão
competente, mas sim para (a) sus-
pender a lei/ato, em caso de omis-
são parcial, ou (b) suspender pro-
cessos judiciais e administrativos
em trâmite, ou ainda (c) outra
providência.

Sobre a ADO, ver o capítulo II-A da Lei 9.868/99, adicionado pela Lei 12.069/09:

32
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. INATIVIDADE DO LEGIS-
LADOR QUANTO AO DEVER DE ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O § 4O DO ART. 18
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL NO 15/1996. AÇÃO
JULGADA PROCEDENTE. 1. A Emenda Constitucional n° 15, que alterou a redação do § 4º do art. 18 da
Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi edi-
tada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimen-
tos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Existência de notório
lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco
dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4o, da Constituição. 2. Apesar de
existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art.
18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e
aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam,
inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou
desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A
inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por
omissão. 3. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou
dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser
ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. 4. Ação julgada procedente para
declarar o estado de mora em que se encontra o Con gresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável
de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever
constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações im-
perfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor
um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro
temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n°s 2.240,
3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais
continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades
desses municípios. (STF, ADI 3682, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
09/05/2007, DJe-096 DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007 PP-00037 EMENT VOL-
02288-02 PP-00277 RTJ VOL-00202-02 PP-00583).
Capítulo II-A (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
Seção I (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão
Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstituciona-
lidade por omissão os legitimados à propositura da ação
direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade. (Incluído pela Lei nº 12.063, de
2009).
Art. 12-B. A petição indicará: (Incluído pela Lei nº
12.063, de 2009).
I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao
cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto
à adoção de providência de índole
va; (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
II - o pedido, com suas especificações. (Incluído pela Lei
nº 12.063, de 2009).
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de ins-
trumento de procuração, se for o caso, será apresentada
em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos
necessários para comprovar a alegação de omis-
são. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a
manifestamente improcedente serão liminarmente indefe-
ridas pelo relator. (Incluído pela Lei nº 12.063, de
2009).
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a
petição inicial. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade
por omissão, não se admitirá desistência. (Incluído pela
Lei nº 12.063, de 2009).
Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as dis-
posições constantes da Seção I do Capítulo II desta
Lei. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
o o
§ 1 Os demais titulares referidos no art. 2 desta Lei po-
derão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e
pedir a juntada de documentos reputados úteis para o e-
xame da matéria, no prazo das informações, bem como
apresentar memoriais. (Incluído pela Lei nº 12.063, de
2009).
o
§ 2 O relator poderá solicitar a manifestação do Advoga-
do-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo
de 15 (quinze) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de
2009).
o
§ 3 O Procurador-Geral da República, nas ações em que
não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias,
após o decurso do prazo para informações. (Incluído pela
Lei nº 12.063, de 2009).
Seção II
(Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionali-
dade por Omissão
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da
matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de
seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá
conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou
autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional,
que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) di-
as. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
o
§ 1 A medida cautelar poderá consistir na suspensão da
aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso
de omissão parcial, bem como na suspensão de processos
judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda
em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. (Incluído
pela Lei nº 12.063, de 2009).
o
§ 2 O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procura-
dor-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. (Incluído
pela Lei nº 12.063, de 2009).
o
§ 3 No julgamento do pedido de medida cautelar, será fa-
cultada sustentação oral aos representantes judiciais do
requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela
omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regi-
mento do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063, de
2009).
Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribu-
nal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Ofi-
cial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispo-
sitiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solici-
tar as informações à autoridade ou ao órgão responsável
pela omissão inconstitucional, observando-se, no que cou-
ber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II
desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Seção III
(Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão
Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão,
com observância do disposto no art. 22, será dada ciência
ao Poder competente para a adoção das providências ne-
cessárias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
o
§ 1 Em caso de omissão imputável a órgão administrati-
vo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30
(trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excep-
cionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstân-
cias específicas do caso e o interesse público envolvi-
do. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
o
§ 2 Aplica-se à decisão da ação direta de inconstituciona-
lidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo
IV desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

8. C ONTROLE DE CONSTIT UCIONALIDADE NO ÂMBI TO E S-


TADUAL

8.1. I NTRODUÇÃO : H ISTÓRICO DAS F EDERAÇÕES


Etimologicamente, Federação significa união, pacto ou junção de partes distintas.
Dentro de um determinado território, quantos centros que manifestam poder exis-
tem? Essa mesma pergunta pode ser feita do seguinte modo: dentro de um determinado
território, quantas pessoas jurídicas com capacidade política33 existem?

Para responder essa questão, é preciso a análise do direito constitucional compara-


do:

No Uruguai, por exemplo, só existe um único centro que manifesta poder, isto é, só
uma espécie de pessoa jurídica com capacidade política própria. Desta feita, no Uruguai,
sobre pessoas e bens, incide apenas e tão somente apenas uma espécie de lei. Se sobre
pessoas e bens incidir apenas uma espécie de lei, estaremos diante de um Estado Unitá-
rio, isto é, é aquele que, no seu território só existe uma única espécie de pessoa jurídica
com capacidade política.

Exemplos de Estados Unitários: Uruguai, Portugal, França e Paraguai.

No Uruguai existem divisões administrativas, mas estas divisões não são dotadas de
capacidade política própria. Não há descentralização política, mas, tão somente, descen-
tralização administrativa.b

Desta feita, no Brasil, quantos centros que manifestam poder existem? Temos mais
de um centro que manifesta poder, que edita leis, quais sejam: União, Estados-membros,
Distrito Federal e Municípios.

Sobre pessoas e bens, dentro do território da república federativa do Brasil, quantas


espécies de lei incidem? Temos, ao menos, três espécies de leis incidindo sobre pessoas e
bens. Ex: IR, ICMS, IPTU.

Desta feita, o Brasil é um Estado composto.

O Estado composto pode ser de dois tipos: Estado composto do tipo Federação e Es-
tado composto do tipo Confederação34.

Em 1776 existiam, na América do Norte, 13 colônias da Inglaterra. Com o aumento,


por parte da Inglaterra, da alíquota do chá, houve desvencilhação dessas colônias, dando
origem à Independência das 13 colônias.

Em 1777, essas 13 ex-colônias assinaram um Tratado Internacional, que tinha por


objeto a defesa desses 13 Estados independentes contra uma possível retaliação por parte
da Inglaterra.

Em 1787, os 13 Estados independentes fizeram uma Convenção na Filadélfia. Pra


essa convenção, cada Estado enviou 03 embaixadores. Nesta convenção houve a decisão
de mudar a forma de Estado de confederação para Federação.

Esta constituição de 1787 possui 07 artigos, que revelam apenas princípios (é uma
constituição, portanto, sintética ou concisa).

Canotilho diz que os princípios fazem com que a Constituição respire – isto é -, refle-
te a mudança da sociedade.

Diferenças importantes entre Confederação e Federação:

33
Pessoa jurídica com capacidade política significa pessoa jurídica dotado de legislativo próprio.
34
Há quem defenda que a Confederação é uma associação de Estados, e não uma espécie de Es-
tado composto.
 Na Confederação, as unidades parciais são soberanas (tem moeda própria,
exército próprio, passaporte próprio); na Federação, as unidades parciais
são autônomas.
 Na confederação existe o direito de secessão; na Federação, as unidades par-
ciais não têm direito de secessão.
 A confederação surge a partir de um Tratado Internacional; a Federação nas-
ce a partir de uma Constituição.

8.2. C ARACTERÍSTICAS DA F EDERAÇÃO


Existem características de existência e de manutenção, e são elas:

1. Indissolubilidade do vínculo;
2. Divisão constitucional de competência;
3. Participação das unidades parciais na formulação da vontade geral;
4. Existência de um Tribunal encarregado da defesa da constituição;

8.2.1. I NDISSOLUBILIDADE D O VÍNCULO


Previsto no art. 1º, CF.

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela u-


nião indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:

A CF provê alguns meios de defesa dessa indissolubilidade do vínculo. Dentro destes


meios de Defesa estão os seguintes componentes:

a) Intervenção Federal (art. 34, CF);


b) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva35 (art. 34, VII, CF);
c) Direito Penal (ultima ratio): pregar contra a indissolubilidade da federação é
crime, previsto na Lei n.º 7.170/83 – que prevê os crimes políticos, que são
de competência da Justiça Federal36.

8.2.2. D IVISÃO CONSTITUCIONAL DE CO MPETÊNCIA


Só há Federação se esta divisão de competência estiver presente na CF.

 Compete à União: arts. 21 e 22;


 Aos Estados-membros: art. 25;
 Aos Municípios arts. 29 e 30;
 Ao DF: art. 32.

Existe hierarquia entre as pessoas jurídicas com capacidade política? Não existe hie-
rarquia, mas, sim, uma divisão constitucional de competência.

Art. 21 e 22 Art. 25 Art. 32 Art. 29 e 30

35
ADI Interventiva é ajuizada pelo PGR, na defesa dos princípios constitucionais sensíveis (defesa
da Federação).
36
O crime de atentar contra a indissolubilidade da federação, por ser crime político, é julgado pe-
la Justiça Federal, e da condenação só cabe recurso ordinário para o STF, no sentido do art. 102, II, “b”,
CF.
U E DF M

Essa impressão de hierarquia se dá em razão da espécie de federação que o Brasil


adota, a qual é a Federação cooperativa/cooperativista - essa espécie de Federação cen-
traliza o poder, isto é, a União manda mais.

Essa distorção se dá, ainda, em razão do Federalismo Fiscal, que é a ordem tributá-
ria, isto é, divisão de tributos entre as pessoas jurídicas com capacidade política. É nesse
ponto que é preciso uma reforma tributária, visto que a União recolhe muito e repassa
pouco para os Estados-membros.

Nos EUA, os Estados-membros têm uma maior autonomia que os Estados do Brasil,
visto que lá os Estados têm os seus próprios códigos penais, processuais penais, etc. isso se
dá porque a Federação do Brasil surgiu a partir de um Estado único, por isso temos uma
Federação por desagregação ou centrífuga; nos EUA há uma Federação por agregação ou
centrípeta, isto é, foram vários Estados que se uniram.

8.2.3. P ARTICIPAÇÃO DAS UNID ADES PARCIAIS NA FORMULAÇÃO D A


VONTADE GERAL
Unidades parciais é a divisão político-territorial de uma Federação. Ex: na Alemanha
a unidade parcial recebe o nome de laender; na Suíça recebe o nome de cantão; no México
é departamento; na Argentina é província; no Brasil chama-se Estados-membros e Distri-
to Federal.

Os Deputados são os representantes do povo (art. 45, CF) e os Senadores o são dos
Estados (art. 46, CF) na criação das leis. Desta feita toda a construção legislativa da União
tem a participação da vontade dos Estados.

8.2.3.1. D IFERENÇA ENTRE E ST ADOS - MEMBROS E O DF


A diferença marcante é que os Estados-membros possuem maior autonomia que o
Distrito Federal.

Exemplos dessa maior autonomia:

 Os Estados-membros podem se dividir em Municípios (art. 18, § 4º, CF); ao


contrário do DF, que não pode ser distribuir em Municípios (art. 32, CF) – lá
no DF não há um descentralização política, mas, sim, administrativa.
 Os Estados-membros têm capacidade de auto-organização, como por exem-
plo, a criação de MP; o MP do DF faz parte do MP da União (art. 128, CF);
 O DF não pode organizar o seu próprio Judiciário, a Polícia e a Defensoria
Pública, que é organizado pela União; nos Estados-membros existe essa ca-
pacidade de auto-organização do Judiciário, Polícia.

O Distrito Federal é uma pessoa jurídica com capacidade política híbrida, pois ele le-
gisla sobre competência dos Estados e dos Municípios.

Quadro sinótico:
U E DF M

8.2.4. E XISTÊNCIA DE UM TRIB UNAL ENCARR EGADO DA D EFESA DA


C ONSTITUIÇÃO , MANTENDO O PAC TO F EDERATIVO
Esse Tribunal é o STF, previsto no art. 102, I, “a”, CF.

Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipu-


amente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual e a ação declaratória de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; Reda-
ção da E C nº 3, de 17/03/93
[...]

A decisão do Judiciário de um Estado deve se estabilizar dentro do próprio Estado.


Somente em casos especiais essa decisão de um Tribunal de um Estado pode ser desafiada
pra fora do Estado, através dos recursos especiais37.

8.2.5. A EXISTÊNCIA DE UM A C ONSTITUIÇÃO E A F EDERAÇÃO SER UMA


CLÁUSULA PÉTREA
Art. 60, § 4º, CF:

Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante


proposta:
[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emen-
da tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

8.3. S URGIMENTO DO E STADO


O poder constituinte originário é ilimitado juridicamente. O poder constituinte ori-
ginário cria os três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário).

A Constituição deve ser eterna, mas não deve ser eterna, visto que ela deve acompa-
nhar a mudança na sociedade. Em razão disso, o poder constituinte originário delega a um
dos poderes constituídos a força de alterar a constituição. Quem altera é o Legislativo, in-
vestido numa força de alterar a constituição, chamado de poder constituinte derivado
reformador. Este poder, diversamente do originário, possui limites, os quais são: limite
procedimental; limite circunstancial e limite material.

37
São chamados de especiais, pois a regra é o recurso ordinário.
O poder constituinte derivado decorrente é uma força que cria unidades parciais
(Estados-membros, DF), nos termos do art. 25 da CF.

Art. 25 - Os Estados organizam-se e regem-se pelas Consti-


tuições e leis que adotarem, observados os princípios des-
ta Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não
lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma
da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua re-
gulamentação. Redação da E C nº 5, de 15/08/95:
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar,
instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municí-
pios limítrofes, para integrar a organização, o planejamen-
to e a execução de funções públicas de interesse comum.

Os Estados-membros possuem limites jurídicos; o único que é ilimitado juridica-


mente é o poder constituinte originário38. Um dos limites são as normas centrais federais
ou normas de reprodução obrigatória, são determinadas normas que devem ser obedecidas
pelos Estados-membros.

8.4. C ONTROLE DE CONSTITUC IONALIDADE


A Constituição não é um recado, aviso ou meras recomendações, ela é uma norma
jurídica, logo ela obriga, manda, pois ela tem força normativa.

Desta feita ela é uma norma jurídica dotada de imperatividade reforçada. Se ela o-
briga, ela deve ser respeitada.

Teoria da construção escalonada de Hans Kelsen39: Todas as normas jurídicas reti-


ram seu fundamento de validade da CF, pois todas as normas jurídicas foram criadas pela
CF.

Por que a CF se posta no ápice da pirâmide normativa? Princípio da supremacia


constitucional.

Falar em controle de constitucionalidade é falar em (palavras-chaves): supremacia


constitucional e rigidez constitucional.

Existem duas espécies de controle de constitucionalidade, tendo em conta o mo-


mento em que ele é feito.

8.5. C LASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITU CIONALIDADE QUANTO A O


MOMENTO EM QUE É EXE RCIDO .
Ele pode ser de dois tipos:

A. Controle preventivo de constitucionalidade;

38
Apesar de não ter limitação jurídica, o poder constituinte originário tem outros tipos de limi-
tes, como os limites sociais, circunstanciais, etc.
39
Teoria pura do direito: por essa teoria, não se sabe o que está acima da Constituição – alguns
falam em ordem de Deus.
B. Controle repressivo de constitucionalidade.

A diferença entre eles reside no objetivo, isto é:

 Controle preventivo tem a finalidade de evitar/impedir que a norma ina-


cabada (projeto de lei), que seja incompatível com a constituição, adentre ao
sistema jurídico;
 Controle repressivo tem a finalidade de expulsar/expurgar a norma aca-
bada que ofende a constituição.

8.5.1. C ONTROLE PREVENTIVO .


O controle preventivo é feito em três momentos:

1) Feito pelo Legislativo: CCJ (art. 58, § 2º, CF), que existe também nos Parla-
mentos Estaduais.

Art. 58 - O Congresso Nacional e suas Casas terão comis-


sões permanentes e temporárias, constituídas na forma e
com as atribuições previstas no respectivo regimento ou
no ato de que resultar sua criação.
[...]
§ 2º - Às comissões, em razão da matéria de sua compe-
tência, cabe:
I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma
do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver
recurso de um décimo dos membros da Casa;
[...]

2) Feito pelo Executivo: veto jurídico presidente (art. 66, § 1º, CF), que existe
também no âmbito estadual, feito pelo governador.

Art. 66 - A Casa na qual tenha sido concluída a votação en-


viará o projeto de lei ao Presidente da República, que, a-
quiescendo, o sancionará.
§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto,
no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao inte-
resse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de
quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e co-
municará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente
do Senado Federal os motivos do veto.
[...]

3) Feito pelo Judiciário: O Supremo aceita o controle preventivo ser feito pelo
judiciário; Atenção: só parlamentar pode impetrar mandado de segurança
para fazer o controle preventivo através do judiciário. Somente o parlamen-
tar federal é dotado do direito líquido e certo do devido processo legislativo
legal constitucional. Parlamentar Estadual ajuíza MS junto ao TJ, fazendo
controle preventivo de constitucionalidade.

8.5.2. C ONTROLE REPRESSIVO .


No Brasil, o controle repressivo é jurisdicional misto, pois nós adotamos dois sis-
temas, o sistema difuso (art. 97, CF) e o sistema concentrado (art. 102, I, “a”, CF).

Sistema concentrado (também chamado de via de ação):

1. Ação direta de inconstitucionalidade genérica;


2. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão;
3. Ação direta de inconstitucionalidade interventiva;
4. Ação declaratória de constitucionalidade;
5. ADPF - argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Controle de constitucionalidade no âmbito Estadual se faz pela representação de


inconstitucionalidade, previsto no art. 125, § 2º, CF.

Art. 125 - Os Estados organizarão sua Justiça, observados


os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[...]
§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais
ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a
atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
[...]

A representação de inconstitucionalidade é gênero, do qual são espécies:

a) ADI em sede Estadual;


b) ADI por Omissão em sede Estadual;
c) ADC em sede Estadual.

O art. 102, I, “a”, CF, em nenhum momento fala em ADC por omissão, mas esta espé-
cie está implícita.

Hoje existe a busca pela equiparação entra a ADI e a ADC. Quando a ADC surgiu, e-
ram apenas quatro legitimados, hoje, com a EC n. 45/04, são os mesmos legitimados da
ADI.

A Lei n.º 9.868/99, no seu art. 24, fala que as ações são ambivalentes, visto que os
efeitos são os mesmos.

Logo, não existe nenhum impedimento para a ADC em sede estadual.

ADI Interventiva Estadual (do Estado no Município) é possível, e está no art. 35 da


CF.

Art. 35 - O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a


União nos Municípios localizados em Território Federal,
exceto quando:
I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois
anos consecutivos, a dívida fundada;
II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita
municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e
nas ações e serviços públicos de saúde;
IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação
para assegurar a observância de princípios indicados na
Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de
ordem ou de decisão judicial.
Não é vedada criação da ADPF Estadual, pois a CF não impede que as constituições
estaduais regrem sobre ADPF, mas será obrigatória uma lei regulando a constituição esta-
dual. Essa lei tem que ser uma Lei Federal, pois o Estado não pode legislar sobre processo,
mas, tão-somente, sobre procedimento; assim, essa Lei Estadual que regrasse a ADPF na
CE seria inconstitucional.

A Lei n. 9.882/99 regulou a ADPF em âmbito da União.

8.6. R EPRESENTAÇÃO DE I NCONSTITUCIONALIDADE (ADI EM SEDE ESTAD U-


AL ): C ONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS E STAD OS -
MEMBROS .

8.6.1. R EGRAS GERAIS .


Nos termos do art. 125, § 2º, CF, cabe aos Estados-membros a instituição de repre-
sentação de constitucionalidade, consagrando o controle abstrato de constitucionalida-
de estadual, com as seguintes regras:

 Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais pode ser objeto;


 Vedou a atribuição de legitimação única;
 Órgão competente será o TJ local.

Em homenagem ao princípio da simetria, embora o art. 125, § 2º, tenha somente


fixado a possibilidade de haver a representação de inconstitucionalidade, é perfeitamente
possível a implantação dos demais instrumentos de controle (desde que devidamente res-
peitadas as regras da CF/88), tais como a ADI por omissão e ADI interventiva.

8.6.2. L EGITIMIDADE .
A CF não diz quais são os legitimados em sede Estadual. No entanto, a CF nos dá no-
tícia sobre uma regra: O Estado não pode estabelecer apenas um legitimado, nos termos
do art. 125, § 2º, parte final, CF.

Art. 125 - Os Estados organizarão sua Justiça, observados


os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[...]
§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais
ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a
atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
[...]

Esse veto de legitimidade única se dá em razão de que a CF/88 inaugurou a demo-


cracia participativa, significa dizer que a CF se abre para a participação do cidadão na
organização do Estado. Ex: Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo.

Histórico da democracia participativa no Brasil:

 EC n. 16/65 trouxe o controle concentrado ao Brasil.


 De 65 a 1988 somente o PGR tinha a legitimidade para impetrar a represen-
tação de inconstitucionalidade.
 A partir de 88, vários legitimados surgiram, nos termos do art. 103, CF.
 A lei n. 9.868/99, art. 7º, § 2º, cria o amigus curi, amigo do tribunal, isto é: a
participação de outros interessados.
Sociedade aberta de interpretes constitucional, segundo PETER H ABERLI : Em ra-
zão de ser o documento mais importante que nós temos, a CF deve ser debatida por toda a
sociedade – logo, em um processo de alteração da CF, há necessidade de todos os blocos da
sociedade participar.

A CF, ao vedar apenas um legitimado para ADI em sede Estadual, aumenta a demo-
cracia participativa.

O art. 103, CF, estabelece parâmetros para estabelecer quem pode e quem deve ser
legitimado:

 O Governador deve constar obrigatoriamente do rol dos legitimados da ADI


em sede Estadual, em razão de ser um controle entre os poderes (freios e
contra-pesos)
 Obrigatoriamente, a Mesa da Assembléia deve ter legitimidade, em razão
da defesa das minorias parlamentares.
 Não cabe controle concentrado de lei municipal no STF. Apesar disso, a CE
deve constar em seus legitimados o Prefeito para poder levar esse controle
concentrado ao Supremo, através de ADPF.
 O Procurador-geral de Justiça deve constar (em face do art. 127 e art. 129,
IV, CF, que atribuem ao MP a função de fiscal da lei ou fiscal da Constituição).
 O Conselho Seccional da OAB deve constar na Constituição Estadual, em
razão de que a OAB é uma autarquia federal, logo, ela representa uma auto-
ridade federal para se juntar as já citadas autoridades estaduais e políticas.
Outro argumento: a Ordem é a sociedade civil organizada, ela defende a de-
mocracia; e uma das bases da democracia é a Constituição.
 Partido Político deve constar (simetricamente) também, em razão de que
ele leva as demandas da sociedade para apreciação.
 A federação sindical, por sua vez, pode constar nas Constituições Estadu-
ais, ficando a mercê da autonomia do estado-membro.

O art. 103, CF, diz:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionali-


dade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legis-
lativa do Distrito Federal; (Redação da EC nº 45
\ 31.12.2004)
(Redação anterior) - IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Reda-
ção da EC nº 45 \ 31.12.2004)
(Redação anterior) - V - o Governador de Estado;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Bra-
sil;
VIII - partido político com representação no Congresso Na-
cional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.

Por ser parte do poder constituinte derivado reformador, em nome do princípio da


simetria, deve os Estados e Municípios fazer obediência à relação dos legitimados do art.
103, CF:
Art. 103, CF Art. 125, § 2º, CF Art. 125, § 2º, CF
Legitimados para o controle Legitimados para o controle Legitimados para o controle
concentrado perante o STF concentrado perante o TJ concentrado perante o TJ
local – princípio da simetria local – princípio da simetria
– leis ou atos normativos – leis ou atos normativos
estaduais municipais

Presidente da República Governador do Estado Prefeito


Mesa do Senado Federal e Mesa da Assembléia Legis- Mesa da Câmara Municipal
Mesa da Câmara dos Depu- lativa
tados
Procurador-Geral da Repú- Procurador-Geral de Justiça
blica
Conselho Federal da OAB Conselho Seccional da OAB
Partido político com repre- Partido político com repre- Partido político com repre-
sentação no Congresso sentação na Assembléia sentação na câmara do
Nacional Legislativa município
Confederação sindical ou Federação sindical ou enti-
entidade de classe de âmbi- dade de classe de âmbito
to nacional estadual

Além destas autoridades citadas (originárias da simetria com a CF), outras au-
toridades podem constar do rol da CE? Sim. Segundo o STF, se encontra na autonomia
do estado-membro ofertar legitimidade.

Exemplos de autoridades que podem ser elencadas:

a) Deputado Estadual;
b) Procurador-geral do Estado
c) Procurador-geral do Município;
d) Defensor público-geral do Estado;
e) Iniciativa popular.

Sobre o tema, ver STF, ADI 558-9.

8.6.3. C OMPETÊNCIA
Em sede Estadual, somente o Tribunal de Justiça.

Lembrando que aqui também se aplica o art. 97, CF40, que prevê a reserva de maioria
absoluta (maioria absoluta dos votos pelo Tribunal ou órgão especial).

8.6.4. O BJETO DE CONTROLE


Será objeto de controle somente lei ou ato normativo estadual ou municipal.

É possível que uma lei federal seja objeto de controle em sede estadual? Não é pos-
sível que lei federal seja objeto de controle no âmbito estadual.

Neste caso não teríamos uma crise de constitucionalidade, mas, sim, uma crise fede-
rativa, isto é: ou a CE é inconstitucional porque tratou de matéria federal (em sendo assim,

40
O art. 97 da CF tem como fundamento manter a segurança jurídica.
ela é inconstitucional em face da CF), ou a lei federal é inconstitucional em face da CF por-
que tratou de matéria.

Exemplo: a CE/SP (no que tange à previsão da composição dos órgãos especiais) é
inconstitucional perante a lei federal (LOMAN) e, logo, inconstitucional perante a CF, por-
que tratou de matéria de competência federal.

Normas acerca do devido processo legislativo são normas de reprodução obrigatória


em sede Estadual.

8.6.5. P ARÂMETRO OU PARADIGMA DE CONTROLE


A Lei Estadual ou Municipal é inconstitucional em face de que? Segundo o art. 125, §
2º, da CF será o único parâmetro de controle será a Constituição Estadual.

É constitucional uma CE que traga como parâmetro de controle a CF? Não, a CE seria
inconstitucional frente à CF, pois não cabe ao estado-membro, em controle concentrado,
ter por parâmetro a CF (neste caso, somente o STF pode ter essa competência).

8.6.6. E FEITOS DA D ECISÃO


Os efeitos são erga omnes, vinculantes, ex-tunc.

A CE não pode sujeitar os efeitos da decisão ao controle do poder legislativo.

8.6.7. O BJETO DE CONTROLE : L EI E STADUAL


Note:
Âmbito Federal Âmbito Estadual
Previsão legal Art. 102, I, “a”, CF Art. 125, § 2º, CF
Órgão responsável STF TJ
Objeto de controle Lei ou ato normativo fede- Lei ou ato normativo esta-
ral ou estadual dual ou municipal
Parâmetro de controle CF CE
É possível que a Lei Estadual seja questionada no que tange à sua constitucionalida-
de por duas ações simultaneamente (uma no Supremo e outra no TJ). Se as duas forem
ajuizadas ao mesmo tempo, a consequência será o sobrestamento da representação de
inconstitucionalidade no TJ, até que o STF decida, pois o cabe ao Supremo a guarda precí-
pua da Constituição Federal.

Se o STF decide que a lei estadual é inconstitucional, a representação no âmbito es-


tadual perde seu objeto, indo ao arquivo. Por outro lado, se o Supremo decidir que a lei é
constitucional, a decisão será, em regra, vinculante ao TJ. No entanto, excepcionalmente, é
possível que o TJ reconheça a inconstitucionalidade da lei, com fundamento em outro pa-
râmetro, que só existe na CE, com fundamento em uma norma constitucional local, pois a
cognição ou conhecimento é aberto: se o autor da ação alega a inconstitucionalidade da lei
em face do art. X, pode o Tribunal dar outro fundamento para a declaração de inconstitu-
cionalidade, como, v.g., art. Y.

Se as ações não forem ajuizadas ao mesmo tempo; primeiro é apresentado a repre-


sentação no TJ:

 Se o TJ decide que a lei é inconstitucional, a lei é retirada do mundo jurídico,


impossibilitando uma possível ADI no Supremo, pois não existe mais objeto
para ser discutido na Corte;
 Por outro lado, se o TJ reconhece que a lei estadual é constitucional, essa de-
cisão do TJ não vincula o Supremo, isto é, é possível o ajuizamento de ADI no
STF – que pode reconhecer a inconstitucionalidade da lei, porque o Supremo
irá decidir com outro parâmetro (CF, ao invés da CE).

Em regra, as decisões do TJ devem se estabilizar dentro do território estado-


membro. Excepcionalmente, poderá caber RE. Agora, se o assunto for local, não caberá RE.

O assunto não será local quando o assunto se tratar de uma norma central federal
(R AUL M ACHADO O RTA E N OVELINO ), que são comandos da Constituição Federal que alcan-
çam os estados-membros de forma obrigatória. Estas normas centrais federais, segundo
R AUL M ACHADO O RTA , se dividem em:

1) Princípios da Constituição (são os antigos princípios estabelecidos): são


aqueles que limitam a autonomia organizativa dos estados-membros. Exem-
plo: art. 1º, art. 2º, art. 3º, art. 37, art. 127, art. 137, etc.
2) Princípios constitucionais: Ex: forma republicana, sistema representativa,
direitos da pessoa humana.
3) Normas de competência deferidas aos estados-membros, como ex: com-
petência comum entre União e o estados, legislação concorrentes entre Uni-
ão e estados.
4) Normas de pré-ordenação. Exemplos: número de deputados estaduais
(que está previsto na CF), data da posse das autoridades políticas, duração
de mandato, etc.

Por outro lado, JOSÉ A FONSO DA S ILVA , dita que as normas centrais federais se divi-
dem em:

1) Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF);


2) Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios);
3) Princípios constitucionais extensíveis.

O poder constituinte derivado reformador possui os limites procedimentais, materi-


ais e circunstanciais. O decorrente são as normas centrais federais.

O art. 25, CF, diz:

Art. 25 - Os Estados organizam-se e regem-se pelas Consti-


tuições e leis que adotarem, observados os princípios des-
ta Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não
lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma
da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua re-
gulamentação." Redação da E C nº 5, de 15/08/95:
(Redação anterior) - § 2º - Cabe aos Estados explorar dire-
tamente, ou mediante concessão, a empresa estatal, com
exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás ca-
nalizado.
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar,
instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municí-
pios limítrofes, para integrar a organização, o planejamen-
to e a execução de funções públicas de interesse comum.
Estes princípios que limitam a autonomia dos estados-membros são as normas cen-
trais federais. Logo, só será cabível o RE quando o assunto for uma norma de reprodução
obrigatória (norma central federal).

8.6.8. O BJETO DE CONTROLE : L EI M UNICIPAL


Lei municipal pode ser objeto de controle perante o TJ.

Dessa decisão, em regra, não caberá RE, porque o assunto é local. Excepcionalmente,
sim, quando o assunto não for local (e este não será local quando se tratar de norma de
reprodução obrigatória).

Este RE, que desafia a decisão do TJ, que tem por objeto uma lei municipal, é do sis-
tema difuso ou concentrado? Será sistema concentrado. Isto é, a decisão do Supremo, nes-
te RE, será vinculante, erga omnes e ex-tunc.

Esta última hipótese é um caso de controle concentrado de lei municipal no STF.

8.7. C ONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL P ELO SIS-


TEMA DIFUSO

8.7.1. L EGITIMIDADE
Qualquer pessoa física ou jurídica, diante de um caso concreto.

8.7.2. C OMPETÊNCIA
Qualquer Juiz ou Tribunal (por maioria absoluta – art. 97, CF) diante de um caso
concreto.

8.7.3. O BJETO DE CONTRO LE


Lei ou ato normativo estadual ou municipal.

8.7.4. P ARÂMETRO DE CONTROLE .


Constituição Estadual.

8.7.5. E FEITOS DA DECISÃO .


Serão, em regra, interpartes, ex-tunc.

Precisa fazer a remessa pro legislativo para atribuir efeitos erga-omnes, ex-nunc (na
conformidade do art. 52, X, CF).

A maioria das constituições estaduais diz que:

 Se a lei for estadual, a remessa será feita pra a AL;


 Se for lei municipal, remessa será para a CM.

No entanto, algumas constituições estaduais (RS, MS, RN) dizem que não interessa
se lei estadual ou municipal, sempre será de competência da AL fazer a suspensão da exe-
cução da lei declarada inconstitucional.

O STF disse que é constitucional, porque se encontra na autonomia do estado-


membro (nos termos do art. 25, CF).

8.8. ADI I NTERVENTIVA NO ÂMBIT O ESTADUAL


8.8.1. I NTRODUÇÃO
Quadro sinótico:

U E DF M

Existe uma divisão constitucional de competência, e não uma hierarquia.

O Distrito Federal possui menos autonomia que os Estados-membros. Exemplos:

a) O estado-membro pode se dividir em município (art. 18, § 4º, CF); o DF, não;
b) O MP do DF faz parte do MPU, enquanto que o estados-membros tem o seu
próprio Ministério Público (art. 128, CF);
c) A defensoria pública e polícia são organizadas e mantidas pela União.

A regra constitucional é a da não-intervenção: a União não pode intervir nos esta-


dos-membros, os estados não podem intervir em município.

A união não pode intervir nos municípios dos estados, porém, excepcionalmente,
pode a União intervir nos municípios de seus territórios.

Excepcionalmente, os Estados podem intervir em seus municípios.

Existem quatro espécies de intervenção do Estado-membro no Município.

1. Intervenção direta do Governador (chefe do poder executivo);


2. Solicitação do poder legislativo Estadual;
3. Requisição direta do poder Judiciário Estadual;
4. Requisição do Poder Judiciário Estadual, depois de julgar procedente a
ADI Interventiva (art. 35, IV, CF).

O art. 35, IV, CF prevê quatro motivos que podem fundamentar a intervenção do Es-
tado:

Art. 35 - O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a


União nos Municípios localizados em Território Federal,
exceto quando:
[...]
IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação
para assegurar a observância de princípios indicados na
Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de
ordem ou de decisão judicial.

Somente nos dois primeiros motivos é que fundamentam a ADI interventiva. Os


outros dois motivos (ordem ou decisão judicial) não fundamentam direito de ação, mas,
sim, de petição.

Quais são os princípios que fundamentam a intervenção? Quais leis autorizam essa
intervenção?

8.8.2. L EGITIMIDADE .
Procurador-geral de Justiça.
8.8.3. C OMPETÊNCIA .
TJ.

8.8.4. O BJETO DE CONTROLE .


Princípios estabelecidos na Constituição Estadual ou desobediência de Lei Estadual.

Se o Município desobedecer à decisão judicial, não caberá ADI interventiva, mas sim
mero direito de petição.

A Constituição Estadual, em regra, não elenca expressamente esses princípios, mas a


doutrina entende que os municípios devem obedecer a os princípios constitucionais
sensíveis (37, CF).

Lei pode ser federal, estadual ou municipal.

O Município deve respeito a lei federal

A União não pode intervir no Município, logo, ela não teria um instrumento para
proteção da aplicação de sua lei. O Estado faz esse papel.

Toda pessoa jurídica com capacidade política deve preservar a lei, assegurar a exe-
cução da lei (nos termos do art. 23, I, CF).

Art. 23 - É competência comum da União, dos Estados, do


Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das institui-
ções democráticas e conservar o patrimônio público;
[...]

Se o Estado não intervir no Município que está ignorando lei federal, será caso de in-
tervenção da União no Estado, nos termos do art. 34, CF.

Art. 34 - A União não intervirá nos Estados nem no Distrito


Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Fede-
ração em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem públi-
ca;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas
unidades da Federação;
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de
dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fi-
xadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos
em lei;
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão ju-
dicial;
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios cons-
titucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e
indireta;
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de trans-
ferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e
nas ações e serviços públicos de saúde.

8.8.5. E FEITOS DA DECISÃO .


Se o TJ julgar procedente a ação ajuizada pelo PGJ, o TJ requisitará ao Governador o
decreto declarador de intervenção.

O Governador, ao receber a requisição, poderá:

a. Diante de um juiz valorativo, pode suspender o ato que ensejaram a inter-


venção
b. Se a suspensão do ato não bastar, ele nomeia o internventor.

Sempre que houver intervenção do estado no município, ocorre um limite circuns-


tancial de emendar a CE. As emendas que estão correndo na AL ficarão sobrestadas. Nos
termos do art. 60, § 1º, CF.

9. C ONTROLE DE CONVENCIO NALIDADE .


É também chamado de controle de supra-legalidade (termo originário do status
jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos não aprovados pelo quorum de
emenda).

GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: STF


revolucionou nossa pirâmide jurídica. Disponível em
http://www.lfg.com.br. 11 de abril de 2009.

No dia 03.12.08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC 87.585-TO e RE


466.343-SP), uma das decisões mais históricas de toda sua jurisprudência.
Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos
humanos valem mais do que a lei ordinária. Duas correntes estavam em
pauta: a do Min. Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses
tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional.
Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese. Digo por
ora porque faltam dois votos: Marco Aurélio e Joaquim Barbosa. Pode mu-
dar o placar no STF.
Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas le-
gislativas com quorum qualificado (de três quintos, em duas votações em
cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá ele valor de E-
menda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º, com redação dada pela EC 45/2004).
Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Bra-
sil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos
que a Constituição). Isso possui o significado de uma verdadeira revolução
na pirâmide jurídica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordiná-
rias (na base) e a Constituição (no topo).
Conseqüência prática: doravante toda lei (que está no patamar inferior) que
for contrária aos tratados, não possui validade. Como nos diz Ferrajoli, são
vigentes, mas não possuem validade (isso corresponde, no plano formal, à
derrogação da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o não cabimento
(no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel,
porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado
internacional.
Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinária, doravante, para ser váli-
da, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve
ser compatível com a Constituição brasileira assim como com os tratados de
direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for anta-
gônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados),
não vale (não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma es-
pécie de "eficácia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar
Mendes).
Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurídico a conseqüência
natural do que acaba de ser exposto é que devemos distinguir (doravante)
com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de conven-
cionalidade. No primeiro é analisada a compatibilidade do texto legal com a
Constituição. No segundo o que se valora é a compatibilidade do texto legal
com os tratados. Todas as vezes que a lei ordinária atritar com os tratados
ou com a Constituição, não vale. É vigente, mas não vale (Ferrajoli).
Tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli: no Brasil quem defendeu, pela
primeira vez (até onde sabemos), a teoria do controle de convencionalidade
foi Valério Mazzuoli, em sua brilhante tese de doutoramento (sustentada na
Universidade Federal do Rio Grande do Sul-Faculdade de Direito, em Porto
Alegre, em 2008).
Vale a pena destacar alguns trechos da sua obra: [pág. 227] "Para realizar o
controle de convencionalidade das leis os tribunais locais não requerem
qualquer autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a [pág.
228] ter também caráter difuso, a exemplo do controle difuso de constitu-
cionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito. À
medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os tri-
bunais locais - estando tais tratados em vigor no plano internacional - po-
dem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compa-
tibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos huma-
nos ou comuns) vigentes no país. Em outras palavras, os tratados interna-
cionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante
(para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas,
cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar
o que elas dizem. Mas, também, pode ainda existir o controle de convencio-
nalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na
hipótese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internali-
zados pelo rito do art. 5º, § 3º da Constituição."
[Pág. 235]: "Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos
humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda,
por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que garante a
qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investi-
das não autorizadas do direito infraconstitucional."
"Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pelo quorum
qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de con-
vencionalidade. Portanto, para nós - contrariamente ao que pensa José A-
fonso da Silva - não se pode dizer que as antinomias entre os tratados de di-
reitos humanos não incorporados pelo referido rito qualificado e as normas
infraconstitucionais somente poderão ser resolvidas 'pelo modo de aprecia-
ção da colidência entre lei especial e lei geral'".

Fazendo-se a devida adequação da inovadora doutrina de V ALERIO M AZZUOLI com a


histórica decisão do STF de 03.12.08 cabe concluir o seguinte:
a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil - indepen-
dentemente de aprovação com quorum qualificado - possuem nível (apenas) supralegal
(posição do Min. Gilmar Mendes, por ora vencedora);

b) admitindo-se a tese de que não contam com valor constitucional, eles servem de
paradigma (apenas) para o controle (difuso) de convencionalidade (recorde-se que o con-
trole concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional);

c) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal de-


ve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respecti-
vo a análise dessa matéria antes do exame do mérito do pedido principal;

d) já os tratados aprovados pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º da Constitui-


ção (precisamente porque contam com status constitucional) servirão de paradigma ao
controle de constitucionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer
juiz, incluindo-se os do STF);

e) em relação ao controle de constitucionalidade concentrado (só cabível, repita-se,


quando observado o § 3º do art. 5º da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos
desse controle perante o STF, ou seja, é plenamente possível defender a possibilidade de
ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e inconven-
cionalidade), de ADECON (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade
vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou até mesmo de ADPF (Ar-
güição de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um
"preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente consti-
tucional.
10. G RÁFICOS
10.1. P ROCEDIMENTO D O CONTROLE DIFUSO NO S TRIBUNAIS

1
2 Questão de 3
1º Grau Tribunal OF Pleno/OE Decisão RE
ordem

STF Decisão

4 5

Legendas:

1) A parte sucumbente poderá devolver a matéria para o Tribunal ad quem;


2) No Tribunal competente, o processo é distribuído para um órgão fracionado, que pode ser turma, câmara ou seção;
3) O órgão fracionário, ao verificar que existe questionamento incidental sobre a constitucionalidade de ato normativo, suscita uma questão de ordem,
sendo a análise remetida ao Pleno ou órgão especial pra resolver aquela questão suscitada.
4) O pleno deverá obedecer a cláusula de reserva de plenário e decidir pela maioria dos seus membros sobre a inconstitucionalidade ou não do ato.
5) Dessa decisão pode caber recurso extraordinário para o STF, que também de forma incidental, realizará o controle difuso, observada a cláusula de re-
serva de plenário.