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Discente: Natalia Ribeiro Caetano – 1º Ano Direito Noturno

Docente: Prof. Dr. Fernando Andrade Fernandes

Assunto: A expansão do Direito Penal – Jesús-María Silva Sánchez

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal : aspectos da política


criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução Luiz Otávio de Oliveira Rocha. 3. ed.
rev. e atual. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013.

No primeiro capítulo do livro “A expansão do Direito Penal”, o autor, Jesús-María


Silva Sánchez aborda sobre algumas razões que motivaram a expansão do Direito Penal. A
primeira delas é o aparecimento de novos bens jurídicos especialmente importantes, causado
pelo surgimento de novos interesses ou de novas valorações acerca de interesses
preexistentes.

O surgimento de novos interesses ou valorações pode ser em razão da conformação ou


da generalização de novas realidades que não existiam ou que existiam com menor incidência
(como as instituições de crédito ou de inversão); em razão da degradação de realidades
tradicionalmente abundantes que atualmente são como “bens escassos” (como o meio
ambiente); e, por fim, uma terceira razão, em consequência da evolução sócio-cultural, pode
ser o acréscimo essencial de valor a realidades que sempre existiram sem que se atentassem a
elas (como o patrimônio histórico-artístico).

Entretanto, há não só uma “expansão razoável” do Direito Penal, como também uma
“expansão desarrazoada”. A primeira é em relação a ações que tornam justa a aplicação de
uma sanção penal, pois afetam determinada ordem de modo penalmente relevante, como, por
exemplo, a entrada maciça de capitais procedentes de atividades ilícitas em um determinado
setor da economia. Já a segunda diz respeito a comportamentos que não tornam justa uma
sanção penal. É o caso, por exemplo, da utilização de pequenas ou médias quantidades de
dinheiro negro na aquisição de bens, a qual não provoca uma profunda desestabilização no
setor econômico. Desta forma, a tipificação do delito de lavagem de dinheiro se trata tanto de
uma expressão da expansão razoável do Direito Penal, como da expansão não razoável deste.

Uma segunda razão da expansão do Direito Penal é apresentada: o aparecimento de


novos riscos. Isto decorre da dinâmica das relações econômicas, a qual torna grande parte da
população marginalizada e, consequentemente, origem de riscos pessoais e patrimoniais; e de
avanços tecnológicos nunca observados antes, os quais permitem a adesão de novos métodos
utilizados como instrumentos especialmente danosos. Isto pode ser exemplificado pela
chamada ciber-delinquência, que consiste em uma criminalidade associada aos meios
informáticos e à Internet.

O terceiro ponto apresentado pelo autor como motivo da expansão do Direito Penal é
“a institucionalização da insegurança”. Este fenômeno tem como problema as decisões
humanas que geram os riscos e também as que os distribuem, uma vez que há uma confusão
sobre a participação pública nas tomadas de decisão, gerando incertezas para a vida social.
Nesta sociedade excessivamente complexa, “a profunda correlação das esferas de organização
individual incrementa a possibilidade de que alguns desses contatos redundem na produção de
consequências lesivas” (p. 38).

Jesús-Maria Sánchez enfatiza, ademais, que “a criminalidade de massas” faz com que
o outro seja sempre visto como um perigo, apresentando, assim, uma dimensão não
tecnológica da “sociedade de risco” que é vivida hoje. Desta forma, a sociedade moderna
pode ser caracterizada como uma sociedade de determinada insegurança por causa,
principalmente, da inexatidão nas tomadas de decisões e do aumento da “criminalidade de
rua” ou “criminalidade de massas”, que expressam a crise do Estado do bem-estar social.

No subcapítulo denominado “a sensação social de insegurança” o autor descreve sobre


como o Direito Penal se estende na medida em que recebe a função de gerar conformidade e
conduzir os indivíduos num contexto de sensação geral de insegurança. Portanto, nesse
momento, o autor busca focar na dimensão subjetiva da insegurança, ou seja, no sentimento
interior de cada indivíduo de que não estão seguros, uma vez que não possuem controle do
andamento dos acontecimentos e não conseguem ter certeza na informação, visto que são
contraditórias entre si. Esta desorientação pessoal manifesta-se na perplexidade do
“relativismo”, ou seja, na sensação de debilidade frente à existência de várias verdades.
Da mesma forma, a relação de interdependência entre esferas de organização e a
transferência a terceiros de funções de respaldo da própria esfera jurídica constitui uma
essência efetiva da sensação de insegurança. Essa insegurança surge por causa do
aparecimento de uma “dessolidarização” estrutural, uma vez que está predominado hoje um
“individualismo significativo de massas”.

O autor ainda ressalta o comportamento dos meios de comunicação e das instituições


públicas de repressão na criminalidade na situação de aprimoramento da sensação social de
insegurança. Ambos transmitem imagens oblíquas da realidade, as quais geram percepções
não reais ou a sensação de impotência. Assim, eles fazem com que se crie uma insegurança
subjetiva maior do que o nível de risco objetivo, reforçando ou estabilizando medos que já
existem.

Logo, pode ser afirmado que essa insegurança sentida pelos cidadãos não corresponde
de modo exato ao nível de existência objetiva de riscos, por isso, “é mais razoável sustentar
que, por múltiplas e diversas causas, a vivência subjetiva dos riscos é claramente superior à
própria existência objetiva dos mesmos” (p. 46). A partir disso, espera-se um alargamento da
proteção penal, de forma a finalizar essa angústia derivada da sensação de insegurança.

“A configuração de uma sociedade de sujeitos passivos” é também, segundo o autor,


uma das causas da expansão do Direito Penal. Ela consiste na transformação de pensionistas,
desempregados, destinatários de serviços públicos estatais, entre outros, em cidadãos por
excelência; e, em razão disto e da concentração de capitais, as classes ativas e
empreendedoras tornam-se cada vez menos numerosas. Desta forma, alguns conceitos, como
o de “risco permitido”, são alterados, pois surge uma sobrevaloração da segurança diante da
liberdade de ação.

Em consequência disso, há um tipo de sociedade que tende tanto a uma restrição


gradativa das esferas de atuação arriscada, como também apresenta persistência psicológica
frente à aceitação do caso fortuito, causado pelo azar. Desta maneira, o Direito Penal é
expandido, uma vez que o acidente fortuito tende a ser transformado no injusto e que,
portanto, merece sanção penal.

Esta ampliação de atuação do Direito Penal também ocorre por causa da expansão da
arguição de responsabilidade, visto que se parte da premissa de que sempre há alguém que
pode ser responsabilizado por um fato e suas consequências, mesmo que seja um evento
decorrente da natureza, em que não há pessoa responsável. Contudo, se não é possível atribuir
a uma vontade positiva a realização de certo delito, sempre se pode qualifica-la a uma
negligência.

Além da extinção de espaços de risco permitidos e do aumento da apreciação de


infrações de deveres de cuidado, há também o acréscimo em relação à tipificação de delitos
de perigo. Este acréscimo acontece em decorrência da dificuldade de se proteger vítimas
potenciais, pois vivemos numa sociedade de contatos anônimos. Desta forma, a
impossibilidade jurídico-penal de traduzir a percepção de insegurança do sujeito passivo em
um critério efetivo de hiper-responsabilização do sujeito ativo faz com que ganhe força a
existência de uma legislação simbólica.

Silva Sánchez também indica que relacionada com a expansão do Direito Penal está
uma identificação social maior com a vítima do delito do que com o autor dele, fenômeno
favorecido pela configuração de uma sociedade majoritariamente de classes passivas. Desta
forma, no plano do modelo social da crise do Estado-providencial, está se alterando
progressivamente a concepção de Direito Penal subjetivo e de Direito Penal objetivo. A
mudança do Direito Penal objetivo se dá na maneira de considerar a lei penal a Magna Carta
não só do delinquente, como também da vítima, o que gera uma nova interpretação do
princípio da legalidade: se o caso em questão responde ao “espírito” da lei e não está
claramente excluído do teor da mesma, este pode ser incluso no respectivo âmbito da
regulação, tornando, assim, admissível uma “interpretação extensiva”, para além da literal.

O fenômeno de identificação com a vítima conduz, segundo a defesa de alguns


autores, a entender a instituição da pena como um mecanismo de ajuda “à superação por parte
da vítima do trauma gerado pelo delito” (p. 68). A demonstração feita é que como a sociedade
não foi capaz de prevenir o trauma da vítima ocasionado pelo delito, tem o dever de, pelo
menos, castigar o autor, pois a pena significa muito para a vítima: ela manifesta certa
solidariedade social, reintegrando a vítima.

O principal tema abordado no debate social não é a criminalidade dos mais pobres,
mas sim a dos poderosos e das empresas, dos powerful. Dessa maneira, “não parece que
iremos assistir à configuração de uma representação social segmentada do Direito Penal, que
distinga entre poderosos e marginalizados e mantenha um duplo referencial” (p. 71)
Com as alterações nos debates e em seus enfoques, o debate que mais tem se
destacado é sobre o dever, ou não, de fixar sanções mais graves aos menores acusados de
praticar atos violentos. Alguns defendem que se devem fixar aos menores as mesmas sanções
estabelecidas pelo Direito Penal aos “comuns”.

As normas da moral social, segundo Sanchéz, têm a missão de orientar e conduzir as


condutas da sociedade. Sem essas normas e, portanto, sem uma ética social mínima
controladora, a conduta das pessoas se tornaria inesperado e produziria medo e angústia, o
que produziria uma constante redefinição das expectativas das pessoas.

Jean-Claude Guillebaud diz:

Quando uma sociedade perde pontos de referência, quando os valores


compartilhados – e sobretudo uma definição elementar do bem e do mal – se
desvanecem, é o Código Penal que os substitui. Se você fala com os magistrados,
eles afirmam que deles se exige uma tarefa impossível: não apenas aplicar o direito,
que é sua função natural, senão também a de produzir valores, para a qual não se
sente qualificados. (p. 77)

Outro aspecto importante é o questionamento feito à compensação por danos referente


ao Direito Civil. Vê-se como contestável a sua expressão à reprovação que é necessária
manifestar frente a certos fatos. Dentro desse Direito indenizatório, houve uma evolução, a
qual provocou o que se chama de um “modelo seguro”, o qual “tem como consequência um
decréscimo da eficácia preventiva que o direito de responsabilidade civil por danos poderia ter
em relação a condutas individuais danosas.” (p. 78) Ele tende-se a padronizar as indenizações
e acabam por se afastar dos objetivos de garantir uma compensação.

O autor destaca dois pontos preocupantes em relação ao Direito Administrativo: as


crescentes burocratizações e corrupções, levando a uma descrença por parte da população dos
instrumentos usados para a proteção desse setor.

“Desconfia-se – com maior ou menos razão, de acordo com as situações – das


Administrações Públicas nas quais se verifica uma tendência a buscar, mais do que mios de
proteção, cúmplices de delitos socioeconômicos de várias espécies.” (p. 79)

Essa expansão é vista como inútil, já que acaba conferindo ao Direito penal tarefas que
ele não poderá cumprir.
Houve uma mudança no posicionamento da criminologia de esquerda. O aspecto dessa
linha de pensamento é de que os sujeitos formadores dos níveis inferiores da sociedade são
também titulares de bens jurídicos e que, também, começam a se ver como vítimas potenciais
e não mais como autores potenciais. Hoje em dia existem novos supervisores da chamada
“moral coletiva”, passaram dos tradicionais estamentos burgueses, para as associações
coletivas, ecológicas, feministas, anti-discriminatórias, organizações não governamentais, as
quais atribuíram um papel de protestar contra as violações de direitos humanos pelo mundo.
Elas mostram uma propensão de ampliação do Direito Penal a atender seus interesses. As
demandas de criminalização, muitas vezes, se mostram inadequadas, “vulneradoras de
princípios gerais do Direito Penal”.

É ressaltada também a contribuição da criminologia crítica, a qual antes defendia a


ideia de abolicionismo, aos novos processos de criminalização. Acontece, atualmente, uma
reviravolta no sistema criminal, pois os que antes repudiavam o Direito Penal, que o viam
como instrumento das classes dominantes, hoje o veem como um instrumento contra elas –
por um lado discutiam uma inutilidade do Direito Penal e sua nocividade da coação estatal
através da pena, mas hoje encontram nele um “logro para seus fins emancipativos”. (p.84)

As tendências citadas acima divulgam de forma direta a política cotidiana. Antes, os


grupos considerados de “direita” defendiam uma maior pressão punitiva para melhorar a
segurança, já os de “esquerda” a diminuição da pressão punitiva. “Assim, a mudança
fundamental se produz quando a social-democracia europeia passa a assumir, em sua
totalidade, o discurso de segurança.” (p. 84-85)

Iniciou-se a intenção dos grupos de esquerda de tentar criminalizar determinadas


ofensas aos valores coletivos que tiveram seu ápice na década de 80, como os direitos dos
trabalhadores, a proteção ao meio ambiente, os interesses da minoria, o racismo e os delitos
do colarinho branco.

Antigamente existiam dois enunciados que colocavam em xeque a valoração a


intervenção do Direito Penal: De um lado estava o que negava a legitimidade ao Direito
Penal, o outro que via nele um mecanismo de transformação da sociedade e de intervenção
contra aqueles que atrapalhavam, de certa forma, esse desenvolvimento.

Se em relação a esse último se criticava o aspecto de que incidia unicamente sobre


os powerless e deixava de lado os poderosos, se tratava então de modificar sua
orientação de modo que não incidisse sobre os marginalizados (para os quais o
procedente seria o recurso às políticas sociais) e sim, ao contrário, sobre os
powerful. Nesse último âmbito justificar-se-ia a partir de qualquer dos pontos de
vista a intervenção – mais ampla possível – do Direito penal (p. 87-88)

O trato com valores (como verdade e a justiça) e a articulação de tal trato por meio de
procedimentos formais, são alguns dos elementos do Direito Penal clássico. Tais elementos
são contemplados como pontos que se opõe a uma solução real dos problemas. “Diante do
modelo de justiça penal clássico surgem, assim, modelos de justiça negociada, nos quais a
verdade e a justiça ocupam, quando muito, um segundo plano”. (p. 90)

O Direito Penal mostra-se, assim, como um mecanismo de gestão de problemas, sem


conexão com qualquer tipo de valores.

Critica-se o Direito Penal Público e sua aplicação processual-jurisdicional ao modo


clássico como excessivamente suave ou, aqui, excessivamente severo: em todo caso,
ineficiente. Observe-se enfim, que o que se pretende é contornar os estreitos atalhos
dos princípios de igualdade e generalização para implantar uma “justiça do cádi”,
que dê a cada situação a solução que seja “necessária”, sem vinculações externas. (p.
91)

O argumento de sustentar prisões e polícias privadas é sobressaído em relação ao


argumento de ineficiência. A privatização e a desformalização são consequências inatas à
expansão, pois se o Sistema Penal e o Setor público mostram-se não aptos para geri-lo, acaba-
se recorrendo às instancias privadas.

A dimensão pública do Direito Penal constitui um fator importante para a prevenção,


já que é formada pela distância que geram as formas rígidas – o formalismo, a linguagem, o
vestuário, o cenário. A interlocução do mundo judicial, por exemplo, é considerada
decepcionante, pois tudo é formal e artificial, mantendo distância tanto do sujeito como da
comunidade política. “A função política do espaço judicial é instaurar uma distância entre
dentro e fora, entre o privado e o público entre o sujeito de carne e ossos e o sujeito de
direito”. (p. 95)

Nesse contexto, a privatização e, mais genericamente, a desformalização, a renúncia


à dimensão de igualdade e generalidade, de distância e imparcialidade em favor de
soluções “de emergência” redirecionam as ações contra o delito ao âmbito do
cotidiano. Com isso, privam-lhes da sacralização tradicionalmente própria do que é
público, de seu conteúdo simbólico, as deslegitimam e conduzem a uma diminuição
da eficácia preventiva, que pode requerer, como compensação, um incremento da
sanção em seu sentido fático. (p.96)

> A GLOBALIZAÇÃO ECONÔMICA E A INTEGRAÇÃO SUPRANACIONAL.


Há uma tendência de luta contra a criminalidade econômica, a criminalidade
organizada e a corrupção por parte do Direito Penal da globalização, além de este tentar
construir respostas jurídico-penais supranacionais. Nesse panorama o foco do paradigma
clássico é alterado, formado pelo homicídio ou delinquência patrimonial para “crimes of the
powerful” e não mais dos “crimes of the powerless”.

A globalização econômica “é um fenômeno em princípio econômico, que se define


pela eliminação de restrições às transações comercias e ampliação dos mercados.” (p. 102)
Outro importante evento que se relaciona com o econômico é o da globalização da
comunicação, da integração supranacional. Há um duplo efeito por parte desses fenômenos
em relação à delinquência: condutas violadoras de barreiras e controles estatais à livre
circulação passam de puníveis para não puníveis, mas por outro lado dão lugar à conformação
de modalidades novas de delitos clássicos: criminalidade organizada, internacional, dos
poderosos, são exemplos da delinquência da globalização.

Do ponto de vista material, a criminalidade da globalização é criminalidade de


sujeitos poderosos, caracterizada pela magnitude de seus efeitos, normalmente
econômicos, mas também políticos e sociais. Sua capacidade de desestabilização
geral dos mercados, assim como de corrupção de funcionários e governantes, são
traços da mesma forma notáveis. (p. 104)

“A política criminal diante da delinquência da globalização” discute a mudança do


Direito Penal como obra dos Estados nacionais para um problema transnacional. A partir
disso, o Direito Penal da globalização passa a ter resultado prático, visto que sugere a
elaboração de “(...) uma resposta uniforme ou, ao menos, harmônica, à delinquência
transnacional, que evite a formação de ‘paraísos jurídico-penais’.” (p.105). O conflito de
determinados tipos de delinquência que estão distantes do lugar e momento da execução dos
mesmos relaciona-se com a formação desses paraísos. Entretanto, o equilíbrio das legislações
não é suficiente para alcançar respostas, fazendo necessária uma homogeneização das leis
penais que determinem a aplicação de medidas e sanções para os delitos. Por essa razão, o
caminho mais acessível para essa homogeneização, talvez, seja a adoção de tratados
internacionais que uniformizem a Parte Geral do Direito Penal além de produzir estímulos
para que a aplicação homogênea realmente aconteça.

Diante dos delitos do Direito Penal da globalização há duas opções para conduzir o
processo de penalização: setorizar as normas da Parte Geral do Direito Penal ou, admitir que a
nova criminalidade precisa de novas medidas, ou seja, de alteração das normas vigentes na
modalidade clássica. Silva Sanchéz acentua que a construção supranacional da ciência do
Direito Penal possui caráter cultural, já que considera como fundamento as valorações
específicas, tais como os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana. Ademais, o autor
faz a observação de que existe um relativismo de valores, já que, por exemplo, o Extremo
Oriente e o Ocidente não conseguiriam adotar princípios completamente homogêneos, devido
às diferenças culturais e dogmáticas. Dessa forma, o penalista pode elaborar normas lógico-
objetivas para controlar a construção doutrinária em caráter universal, porém encontrará
problemas na prática para a adoção de um sistema “valorativo comum”, pois o contexto
valorativo de certos espaços não adere a essas perspectivas “comuns” pretendidas na
homogeneização.

O autor, além disso, diferencia o Direito Penal clássico do Direito Penal da


globalização, observando que o protótipo do primeiro é centrado no homicídio, já o segundo é
orientado pelo delito econômico em suas modalidades empresariais e de macro criminalidade
(terrorismo, narcotráfico e a criminalidade organizada como o tráfico de armas, mulheres e
crianças). Há também um apontamento ao princípio da culpabilidade, dizendo que há um
consenso internacional de admitir a relevância do erro de proibição, mas recordando que isto
não é decisivo, pois o fator determinante está no próprio erro e na evitabilidade do mesmo.
Além disso, ele fala sobre o princípio da proporcionalidade que é comprometido por condutas
imprudentes quanto aos bens jurídicos coletivos.

“Em suma, a atribuição ao Direito Penal de papeis relevantes na resposta aos ilícitos
próprios da globalização e da integração supranacional implica uma flexibilização de
categorias e relativização de princípios: abona a tendência geral no sentindo da expansão”
(p.125)

Após isso, o autor discorre sobre os problemas provocados pelo processo da


globalização, como os bolsões de marginalidade, os movimentos migratórios e a consolidação
das sociedades como multiculturais. É evidenciado que a globalização não produz apenas a
macro criminalidade, mas também a micro criminalidade como a criminalidade de massas, de
modo que os crimes patrimoniais organizados geralmente por grupos têm grande incidência
na sociedade, e podendo afirmar que são crimes estruturados e não da ocasião, estão entre a
“habitualidade” e a “profissionalidade.” Esse tipo de delito apenas se diferencia da
criminalidade tradicional por causa da sua intensidade elevada motivada pelo crescente
número de marginalizados na sociedade pós-industrial e pelos choques no âmbito cultural e
social a que os imigrantes estão submetidos nas sociedades que os recebem, fatores que
podem resultar em violência.

Diante dessa situação, a sociedade implora por maior intervenção do Direito Penal,
principalmente em relação à expansão punitiva, o que tem se aproximado, inclusive da
“tolerância zero.” De acordo com Silva Sanchez, há ainda a contradição de que o Direito
Penal da globalização tende a ser mais repressivo para suprir as demandas, mas ao mesmo
tempo, tende a ser contrário a excluir os pressupostos de imputação da culpabilidade de
acordo com valores culturais.

Posteriormente, Silva Sanchez explica que a universalização do Direito Penal por meio
da homogeneização pode resultar em duas consequências diferentes: restrição do Direito
Penal ao eliminar certos tipos de delitos e sanções em alguns países ou de expansão ao
eliminar as barreiras dos Estados para o estabelecimento das sanções e tendo em vista que a
proteção dos direitos humanos fundamentais deve transcender qualquer fronteira territorial, de
modo que o sentido de expansão chega a ser bem mais abrangente e possível de aplicação do
que o sentido de restrição do Direito Penal.

Até agora o autor buscou aludir à existência de certa opinião voltada a atribuir a
expansão do Direito Penal exclusivamente a uma espécie de perversidade estatal. Nas páginas
recentes, ele mostrou, no entanto, que existem certos elementos que transcendem em muito
aquela opinião. O que parece inegável até agora é que a autocompreensão da sociedade dirige
demandas significativas de intervenção punitiva ao Direito do Estado. Tudo isso coloca o
Direito Penal em uma posição singular, por um lado deve haver respostas funcionais, evitando
ruídos disfuncionais, já pelo outro, a concepção de Direito Penal funcional há de ser
compatível com uma vocação mais restritiva possível. Ou seja, seria proteger penalmente
somente para as situações em que a desproteção penal traria reações disfuncionais.

A insistência na afirmação de que o Direito Penal deve proteger exclusivamente bens


jurídicos manifesta algumas atitudes dos autores, os quais inclinam para a permanente revisão
dos pressupostos de ampliação do rol de proteção. “Na verdade, a proposta que assinala ao
Direito Penal a função de estabilização da vigência das normas não incide tanto no ‘alcance’
daquele como no modo de entender a missão do mesmo no âmbito que previamente se defina
como o seu próprio”. Dessa forma, a referida doutrina não obrigada sequer a destituir da ideia
do bem jurídico, entendido como teoria material das normas em que a infração requer a
imposição de uma pena. Ela impõe, sim, uma perspectiva relativista, pois faz com que o
conteúdo dessas normas dependa da sociedade de que se trata. Na medida em que se indica
que a determinação de normas passíveis de proteção é de competência da politica jurídica, não
se pode atribuir uma orientação reacionária, nem estática ou conservadora.

O direito penal, de acordo com o autor, reflete a ordem social, de maneira que sua
legitimidade deriva da legitimidade das normas cuja vigência assegura. Ele afirma que não
seria viável a existência de outro direito penal distinto e disfuncional, mas sim seria possível e
desejável que em meio a tudo que não pareça disfuncional ao sistema, do ponto de vista do
Direito Penal se introduzam elementos de racionalidade. Isso não causaria somente uma
deslegitimação das normas contidas no ordenamento que não respondam às necessidades que
surgem da sociedade ou à discussão acerca da maior ou menos legitimação de umas opções
normativas perante outras, todas elas incluídas no campo do “não disfuncional”. A adoção da
teoria que centraliza a função do Direito Penal na proteção da vigência das normas, segundo o
autor, não implica a eliminação do esforço em prol de uma legislação material da proteção de
referidas normas.

Os problemas que afetam as propostas do bem jurídico como objeto de proteção do


Direito Penal são: a indefinição do critério no qual se determina que certas normas pertencem
ao núcleo da identidade normativa da sociedade. Em segundo lugar, a indeterminação dos
elementos que hão de concorrer em uma dada conduta para desestabilizar tais normas. Em
terceiro lugar, a ausência de um critério claro acerca do porque de responder a tal
desestabilização precisamente com uma pena. (p.141)

A contradição fundamental que caberia dirigir a Jakobs se centra em que sua proposta
dispensa o esforço de busca de um bem jurídico-penal que a respalde, ou que seu modelo
facilita a afirmação de que uma conduta colocou em xeque a norma. Mas nenhum dos dois
parece suficiente para uma atribuição de corresponsabilidade na expansão do direito penal. O
autor, ainda, completa que sempre haverá um debate acerca de se a resposta escolhida pelo
legislador como estabilização de uma determinada norma é correta ou não.

Por fim, o autor diz que conforme tudo o que foi mencionado se quer afirmar que a
discussão politico-criminal sobre o que pertence ao núcleo da identidade normativa de uma
sociedade, a discussão acerca dos pressupostos da desestabilização de tal parte, assim sobre o
que é necessário para uma estabilização das normas que o integram, se acha totalmente aberta.
O acúmulo de efeitos configurados pelo conjunto de fenômenos sociais, jurídicos e
políticos configura a chamada ‘expansão’. Algumas manifestações como a flexibilização dos
princípios politico-criminais ou das regras de imputação são da natureza expansiva. Sua
principal expressão é a modificação da estrutura e do conteúdo material dos tipos penais.
Dessa maneira, a introdução de novos objetos de proteção combinada com a antecipação das
fronteiras da proteção penal mostra uma transição do modelo “delito de lesão de bens
individuais” ao modelo “delito de perigo para bens supraindividuais”. A proteção penal do
meio ambiente é um exemplo claro dessa tendência. O ordenamento jurídico tem diante de si
um desafio essencial, que é garantir aquilo que alguns chamam de ‘desenvolvimento
sustentável’. Alguns outros acham que o meio ambiente só necessita de proteção penal
quando for condição necessária para o desenvolvimento da vida humana.

O autor afirma que o direito penal, com essa propensão de proteger contextos cada vez
mais genéricos, tem-se produzido certamente a culminação do processo, o direito penal que
reagia a posteriori contra um fato lesivo individualmente delimitado, se converte a um direito
de gestão de riscos gerais e, por isso, ele está administrativizado. As teses clássicas
diferenciaram ilícito penal e ilícito administrativo, como sendo o primeiro um caráter de lesão
eticamente reprovável de um bem jurídico, já o segundo seria um ato de desobediência ético-
valorativamente neutro. Depois, foi se consolidando uma tese de diferenciação meramente
quantitativa, enquanto o ultimo teria um menor conteúdo de injusto. Na visão do autor, a
distinção que se baseia somente no justo e injusto é errônea, ou seja, a teoria clássica, mas
também, a moderna é incompleta.

O decisivo, na realidade, aqui, é o critério teleológico. O direito penal persegue “a


proteção de bens concretos em casos concretos e segue critérios de lesividade ou
periculosidade concreta e de imputação individual de um injusto próprio”. O direito
administrativo sancionador “persegue a ordenação, de modo geral, de setores da atividade, por
isso não tem que seguir critérios de lesividade ou periculosidade concreta”. Ele afirma que o
direito administrativo sancionador é o direito do dano cumulativo, ou do dano derivado da
repetição.

A tipificação de infrações administrativas, ainda que tenha a intenção de cumprir


funções de proteção social, muitas vezes somente possui efeito se as infrações se contemplam
em conjunto. Todavia, se contempladas uma a uma revelam-se formais, isso é, muitas vezes
nem sequer de perigo abstrato, senão de mero perigo global, estatístico, presumido, etc. Aqui
o autor exemplificou de 5 maneiras o que foi afirmado. Por fim, ele afirma:

“a progressiva transformação do direito penal, nas modernas sociedades de


comportamentos massificados, em um elemento mais do direito de gestão se mostra
bastante evidente do ponto de visa que se acaba de explanar. Parece claro que,
também para o Direito Penal, o fator decisivo começa a ser o problema das grandes
cifras e não a dimensão da lesividade do comportamento individual” (p.156)

É difundida, portanto, a tese que é possível sancionar penalmente uma conduta


individual que não seja em si mesma lesiva ao bem jurídico, se a conduta se realize também
por outros sujeitos, de modo que o conjunto de condutas acabará, certamente, lesionando o
bem jurídico. Isso é chamado de “delitos cumulativos”, em que a relevância penal se pretende
assentar ao modo de pensar dos penalistas: e se todos fizessem a mesma coisa? Pois se trata
de casos em que a conduta individual não causa risco relevante, contudo, se admite que a
prática coletiva não constitui apenas uma hipótese, mas uma realidade iminente. Na medida
em que a acumulação desses atos podem realmente produzir consequências lesivas, entende-
se que se deve sustentar tanto sua tipicidade formal, quanto material. Contudo, há objeções
contra essa proposta como: por um lado, ela viola o principio da culpabilidade, por outro que
se trata nesses casos de ‘grandes riscos’, os quais não podem contemplar-se como problemas
de um ato individual, senão somente como problemas sistêmicos, que não adianta reconduzir
as ações de pessoas. A réplica a esses argumentos se funda em uma realização de uma
contribuição que solucione os grandes problemas mediante uma proibição, sob ameaça de
sanção, de ações que em suma produzam pequenas contribuições a constituição desses
problemas.

“Daí que considere o Direito Penal, introduzindo custos que superem os benefícios
de ação individual, pode ser um instrumento adequado e necessário. Quanto à
proporcionalidade do recurso a tal mecanismo, o problema não merece especial
atenção em vista da importância extraordinária que lhe corresponde na manutenção
de nossas condições naturais de vida. Sem embargo essa não é a questão: os termos
de comparação no juízo de proporcionalidade são a pena que se impõe e o conteúdo
de risco próprio da conduta de quem recebe essa pena. Pois a pena não se ‘distribui’
entre o conjunto de aportações individuais, senão que afeta precisamente cada
sujeito por separado” (p.159-160)

A dispersão no espaço e no tempo das condutas integradas na relação de acumulação


impede falar de uma maneira racional de um fato e de um risco ao qual se teria contribuído.
Dessa forma, nos casos de acumulação, estaria diante de um tipo de autoria acessória
universal de um fato global e permanente, impossível de abarcar desse jeito nos limites do
processo penal. O definitivo nesses casos é o fenômeno do comportamento massificado, que
nada tem a ver com a autoria acessória. É importante ressaltar que atualmente os códigos e
leis penais de muitos países estão repletos de delitos regidos pela logica da acumulação, e essa
situação proveniente da expansão do Direito Penal não pode ser aceita se o que se pretende
com ela é a imposição de penas privativas de liberdade.

O “Estado da Prevenção” também denominado de Regulatory State mostra uma


política sancionatória que relaciona as sanções penais ou administrativas com o controle
duradouro das atividades lícitas mais perigosas, através da atuação policial de vigilância ou
inspeção.

Os aparelhos estatais aparecem para configurar o que se conhece já como um Estado


“da prevenção”, um Estado “vigilante”, o qual é um Estado que assume novas funções de
inspeção e vigilância, que faz coleta e armazenamento permanente de informação que possa
ser relevante. O autor, ainda, ressalta que o “Estado vigilante” ou “Estado da prevenção” é
uma consequência do estado de “risco” ou “insegurança” em que a sociedade se encontra.

Sánchez discute sobre a neutralização seletiva do Direito Penal, a qual é responsável


também pela propagação de uma visão “administrativizada” da ação do Direito Penal. O
principal argumento dessa teoria é que ao identificar um delinquente atribuindo-lhe
responsabilidade por vários delitos e presumir que irá manter o mesmo comportamento, ele
ficaria preso pelo maior tempo possível e, assim, reduziria o número de delitos. Nessa
perspectiva, a administrativização do Direito Penal se apresenta no método estatístico de
quantificação para determinar o grau de periculosidade de cada grupo (low risk offenders,
médium risk offender, high risk offenders). Além disso, na visão do autor, o aparecimento
desse fenômeno está ligado diretamente ao momento histórico de descrença na prática
ressocializadora do Estado, vulnerabilidade ao risco e obsessão por segurança.

A ideia de neutralização se compõe na tendência crescente de adotar medidas prévias à


condenação, já cautelares e estritamente preventivas. A expulsão dos estrangeiros, sem
necessidade de que exista qualquer condenação, insere-se nessa corrente em que o Direito
Penal, além de imputação de culpabilidade pelo fato cometido, parece corresponder de
maneira decisiva à gestão administrativa do delito com risco social.

O Direito Penal Liberal não é aquele fundado nos princípios de garantia e na ação
repressiva do Estado, mas sim aquele que exige intervenção estatal e princípios rígidos de
organização social. Entretanto, o Direito Penal Atual adquire, progressivamente, um caráter
“administrativizado” e racional a fim de incorporar as demandas sociais de proteção penal.

As sanções propostas pelo Direito Penal atual são carregadas de forte teor
conservador, uma vez que ainda estão ligadas ao ser, como a pena privativa de liberdade. Já
no campo administrativizado, as penas seriam sanções pecuniárias ou privativas de direitos. A
ideia de Hasserner de construir um Direito da Intervenção entre o Direito Penal e entre o
Direito Civil e o Público, essencialmente no quesito de drogas, atos ilícitos econômicos,
ecológicos, etc. consiste no combate ao modelo sancionatório na medida em que “disporia de
sanções menos intensas que as penas tradicionais”. Contudo, na visão do autor, esse mesmo
modelo chamado de “menor intensidade garantística” pode ser englobado ao Direito Penal
desde que as sanções impostas não forem relacionadas à prisão.

A conclusão de tudo mencionado anteriormente, e examinando capítulos precedentes,


é uma constatação fundamental. De um lado, como foi sendo demonstrado, será difícil conter
uma expansão do Direito Penal, dadas a configuração e aspirações das sociedades atuais. Por
outro, a teoria clássica do delito e as instituições processuais, que por sua vez refletem a
correspondente vocação político-criminal de garantia próprias do Direito Nuclear da pena de
prisão, não teriam que expressar idêntica medida de exigência em um Direito Penal moderno
com vocação intervencionista e “regulamentadora” baseado, por exemplo, nas penas
pecuniárias e privativas de direitos, assim como para um eventual Direito Penal de reparação.
Tudo isso pode ser firmado a partir de uma configuração dualista do sistema do Direito Penal,
com regras de imputação e princípios de garantia de dois níveis (p. 185).

O autor, ao mesmo tempo contra a volta do Direito Penal Liberal, é também contra a
ideia de consolidação de um único Direito Penal. Em suas palavras: “não se trata de voltar a
um Direito Penal liberal que nunca existiu nos termos em que agora é apresentado, mas
tampouco de aceitar sem reparos o processo de desnaturalização do sistema de garantias do
Direito Penal.” (p. 187)

O Direito Penal é composto por dois blocos de ilícitos: um que aborda sobre as penas
de prisão e outro sobre as sanções. Nesse sentido, não há razão da desvinculação completa das
penas de prisão, mas também a ampliação do Direito Penal não deve sustentar sua força na
imposição das penas privativas de liberdade.
Para resumir, quando, em decorrência do ato ilícito, a sanção estabelecida for a prisão,
deve haver uma proporcionalidade da conduta delinquente em termos de dano individual ao
lesado. Dessa forma, estaria estabelecido o sistema de imputação individual, representado
pelas sanções privativas de direitos ou pecuniárias, o qual não necessitaria, obrigatoriamente,
de um dano tão expressivo ao lesado.

Na “Terceira Velocidade do Direito Penal? Sobre o ‘Direito Penal do Inimigo’”, o


autor define que nessa terceira velocidade o “Direito Penal da pena de prisão concorra com
uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critério
processuais.” Para tanto, pressupõe-se crimes de alto grau de periculosidade e reincidentes,
como violência sexual, crime organizado, terrorismo, entre outros. É com relação a esses
crimes que a privação da liberdade torna-se excepcional e inevitável.

Nesse contexto, surge o que Sánchez chama de “Direito do inimigo”. O “inimigo”


seria aquele que não possui o mínimo de sensatez sobre sua conduta e que abandonou os
preceitos do Direito como contrato social. Logo, a discussão passa a ser sobre a legitimidade
desse Direito, de certo, para, isso, ele teria que ter um embasamento em considerações de total
necessidade, subsidiariedade e eficácia, em um contexto de emergência. Entretanto, com a
lógica do autoritarismo do sistema penal que os Estados, gradativamente, estão adotando, é
admissível imaginar que o Direito Penal dos “inimigos” tende, mesmo que ilegitimamente, a
se estabilizar e a crescer.