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DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Profª: Évelyn Cintra Araújo
As tutelas provisórias estão previstas nos arts. 294 a 311 do NCPC, e pode
fundamentar-se em urgência ou evidência.
São tutelas de urgência a tutela cautelar e a tutela antecipada, que pressupõem a
demonstração do perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo (periculum in mora) e a
probabilidade do direito que se objetiva assegurar ou realizar (fumus boni iuris).
Já a tutela de evidência é um tipo de tutela antecipada que, para ser concedida,
independe de periculum in mora, bastando a demonstração de que as afirmações de fato estejam
comprovadas, tornando o direito evidente (fumus boni iuris).
Em suma, podemos resumir as tutelas provisórias no seguinte organograma:
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em petição de recurso. Nesse caso, como o pedido é incidental, não há pagamento de custas
(art. 295, NCPC), pois já fora feito quando da formulação do pedido principal.
A depender da forma como a tutela provisória de URGÊNCIA é requerida, o regime
será único ou diferenciado para as tutelas cautelar e antecipada.
Assim, se forem requeridas em caráter incidental, ambas seguirão as regras gerais
previstas no art. 300; porém, se requeridas em caráter antecedente, a tutela antecipada obedecerá
procedimento próprio previsto no art. 303 e 304, e a tutela cautelar, o previsto nos arts. 305 a
310, todos do NCPC.
Todavia, esta dualidade procedimental será estudada em momento oportuno.
Conforme o art. 299, a tutela provisória incidental deverá ser endereçada ao próprio juízo
da causa, ou seja, ao juízo onde o processo está em curso, seja em juízo de 1º grau, seja em sede
de tribunal (em grau de recurso ou em sua competência originária – parágrafo único do art.
299).
Todavia, em se tratando de tutela provisória antecedente, preceitua o referido dispositivo
legal que será a mesma endereçada ao juízo competente para conhecer da causa principal. Ou seja,
devemos lançar mão das regras gerais de competência, previstas nos arts. 44 a 53 do NCPC (a
que correspondem os arts. 91 a 100 do CPC/73).
1.1.4 Legitimidade
Tanto autor, réu (quando reconvinte, ou formular pedido contraposto em ação dúplice
etc) ou terceiros intervenientes (inclusive o assistente simples, desde que o assistido
concorde), podem requerer a tutela provisória, uma vez que não se pode negar a qualquer das
partes, que alega ter direito à tutela jurisdicional definitiva, a possibilidade de obtê-la
provisoriamente.
Didier Júnior (2015, p. 573) vai mais além e defende, em nome do princípio da
isonomia, a possibilidade de o réu requerê-la até mesmo quando simplesmente contesta, já
que tem o direito da antecipação dos efeitos da tutela negativa, ou seja, da improcedência do
pedido, desde que observe os pressupostos legais. A única ressalva que faz é quando se tratar
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de tutela provisória de caráter antecedente, em que a nova lei processual fala em requerimento na
‘petição inicial’, o que pressupõe a legitimidade exclusiva do autor. Argumenta ainda, neste
caso, que não se justifica o pedido antecedente pelo réu porque, ao reconvir, por exemplo, ele
o fará concomitantemente à contestação, ou seja, ao ‘pedido principal e definitivo’.
Uma questão que se coloca nesse momento é a possibilidade ou não da concessão de
ofício pelo juiz da tutela provisória. Nos termos da nova lei processual, não há tal
possibilidade uma vez que, textualmente, o art. 295 fala que a tutela provisória será
requerida, em consonância com os princípios do dispositivo e da congruência ou adstrição da
sentença ao pedido, previstos nos arts. 2º, 141 e 492, todos do NCPC.
Todavia, há quem afirme que, excepcionalmente, seria possível em casos como na ação
de alimentos, em que o pedido de alimentos provisórios estaria implícito, ou quando o juiz, na
ausência de pedido da parte, verifica que a concessão da tutela provisória é a única forma de
preservar a utilidade do resultado do processo (à semelhança ao poder geral de cautela,
previsto no art. 798 do CPC/73).
A par de tudo isso, parece-nos que prevalecerá o entendimento segundo o qual só é
possível a concessão mediante requerimento da parte, salvo exceções expressamente previstas
em lei, mesmo porque, como a efetivação da tutela provisória corre sob a responsabilidade
objetiva de quem dela se beneficia, quem arcará com os eventuais prejuízos com revisão da
medida se a iniciativa for do juiz? A parte que não a requereu? (DIDIER JR, 2015, p. 594).
1.1.5 Cabimento
Por fim, pode-se afirmar também o seu cabimento, inclusive, nos procedimentos
especiais de jurisdição voluntária (Ex: nomeação de curador provisório no procedimento de
interdição).
No entanto, especificamente em relação às tutelas provisórias de caráter antecedente,
são incabíveis nos feitos dos Juizados Especiais, uma vez que o seu rito, por se caracterizar
pela simplicidade e concentração dos atos, com elas se apresenta incompatível.
a) Liminarmente
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Se, após a referida audiência, restar o juiz convencido do periculum in mora, deverá o
mesmo, sem discricionariedade, conceder a tutela de urgência (art. 300, §2o), porém esta não
será mais dada em caráter liminar, visto que, desta audiência, será intimado o autor e citado o
réu.
Por fim, e por razões óbvias, conclui-se que não há que se falar em audiência de
justificação prévia na tutela de evidência, pois que esta é concedida independentemente da
demonstração do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, devendo o direito
já estar evidenciado no momento de seu requerimento.
c) Na sentença
Apesar de, na ocasião da sentença, a parte já poder obter a tutela definitiva, calcada
numa cognição exauriente, é possível que a mesma não se satisfaça imediatamente do direito
em razão de eventual interposição, pela parte contrária, de recurso de apelação dotado de
efeito suspensivo (suspende-se os efeitos da sentença enquanto estiver pendente de
julgamento a apelação; esta é a regra neste recurso – art. 1.012).
Todavia, tal estado de ineficácia, impedindo o cumprimento provisório da sentença,
pode causar danos à parte, o que justifica o pedido de concessão de tutela provisória de
urgência no momento da prolação da sentença.
Conclui-se, assim, que a sua grande utilidade é conferir eficácia imediata à decisão,
quebrando o efeito suspensivo do recurso (DIDIER JR, 2015, p. 581).
d) Em grau de recurso
Por outro lado, sob a perspectiva de quem recorreu com recurso dotado de efeito
suspensivo, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida, que lhes são desfavoráveis, não
implica em reforma do julgado. A única consequência é que o recorrente não sofrerá a
execução da decisão enquanto não decidido o recurso, mas a decisão ainda não estará
revertida.
Porém, se ele (o recorrente) provar que o fundamento do seu recurso é relevante, ou
seja, que há probabilidade de seu provimento (fumus boni iuris) e que há perigo de dano de seu
direito (periculum in mora) caso tenha que esperar o julgamento final do recurso (arts. 995 e
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1.012, §4o), é possível o tribunal conceder a tutela provisória de urgência, ou seja, antecipar
provisoriamente a tutela recursal, consistente na reforma ou anulação da decisão recorrida.
Como já visto, tal pedido poderá ser feito, sempre em caráter incidental, na própria
petição do recurso, ou na ocasião da sessão de julgamento. E a competência para o seu
julgamento é do tribunal (art. 299, parágrafo único).
1.1.8 Precariedade
As tutelas provisórias caracterizam-se pela provisoriedade, uma vez que são concedidas
com base numa cognição sumária ou superficial, carecendo de confirmação futura quando o
juiz aprofundar na análise meritória da causa.
Em razão disso, caracteriza-se também pela precariedade, que não se confunde com
temporariedade, pois que, neste caso, a decisão já é definitiva, porém tem um prazo determinado
de validade, ao passo que, naquele outro, a decisão é provisória e está passível de ser
substituída por uma decisão definitiva (ilustração do andaime e da escada interna).
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O art. 296 do NCPC reconhece tal característica ao afirmar que “a tutela provisória
conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou
modificada”, desde que por decisão motivada pelo juiz (art. 298, NCPC).
A grande questão que se apresenta, na verdade, é saber se a eventual revogação ou
modificação pode se operar de ofício pelo juiz ou se depende de iniciativa da parte
interessada.
Caso a revogação ou modificação acontecer quando do julgamento definitivo de
improcedência, que, após análise mais detida, não houve o reconhecimento do direito, outrora
urgente ou evidente, então, por razões óbvias, a iniciativa será do juiz.
Todavia, não sendo este o caso, só haverá revogação ou modificação da tutela
provisória se a parte interessada requerer E demonstrar que a situação fática foi alterada, ou
que surgiu novo elemento probatório, que torne inexistente qualquer dos pressupostos da
concessão.
A revogação tem eficácia imediata e ex tunc, ou seja, implica no restabelecimento ao
estado anterior à concessão da medida, a exemplo do que ocorre na execução provisória que
deve ser desfeita.
➢ petição inicial
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Ao analisar a petição inicial, a medida poderá ser concedida ou não pelo juiz.
NÃO CONCEDIDA a medida, pois que inexistentes qualquer dos pressupostos para a
sua concessão, o juiz intimará o autor para emendar a petição inicial no prazo de 5 dias, sob
pena de indeferimento e extinção do processo sem resolução do mérito (art. 303, §6º).
Mas, se CONCEDIDA a medida, o juiz irá:
1º) intimar o autor – para que, no prazo de 15 dias ou em outro prazo maior por ele fixado,
promova o aditamento da petição inicial, nos mesmos autos e sem incidência de novas custas,
complementando a argumentação, juntando novos documentos e confirmando o pedido de
tutela final (art. 303, §1º, I), também sob pena de extinção do processo sem resolução do
mérito (art. 303, §2º); E
2º) intimar e citar o réu – respectivamente, para que ele cumpra ou recorra da decisão e para
que compareça à audiência de conciliação ou mediação (neste caso, se a causa admitir
autocomposição e por ela tiver também optado o autor; do contrário, a citação será para
oferecer resposta no prazo legal)2.
➢ estabilização da medida
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Importante observar que quando o réu for oferecer a sua defesa, independentemente se
houve ou não designação da referida audiência, o prazo de 15 dias só poderá ser efetivamente
contado após a sua ciência inequívoca do aditamento da petição inicial do autor, para que
possa promover a sua defesa contra a demanda do autor em sua inteireza (DIDIER JR, 2015,
p. 603).
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- requerimento do autor dos benefícios do art. 303: o autor tem que ser expresso, na petição inicial,
quanto ao seu interesse pelos benefícios da tutela antecipada em caráter antecedente, ou seja,
da sua intenção em valer-se da estabilização nos termos do art. 304;
superar o prazo do recurso do réu, impedindo este de recorrer por ter confiado na
estabilização.
➢ ação autônoma
Estabilizada a decisão que concedeu tutela antecipada antecedente e extinto o
processo, qualquer das partes poderá ajuizar ação autônoma, no prazo de até 2 anos, contados
da ciência da decisão que extinguiu o processo, para rever, reformar ou invalidar tal decisão.
O interesse do autor poderá ser no sentido de confirmar a decisão concessiva, agora com
cognição profunda e em caráter definitivo, tornando-se apta a decisão a operar coisa julgada.
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Isso pode acontecer caso tinha o interesse no prosseguimento no feito e assim não se
manifestou na petição inicial, estabilizando-se a decisão em razão da inércia do réu.
Já o réu inerte, seja por negligência ou por interesse em diminuir os custos com o
processo, pode rediscutir a decisão em nova demanda e reverter a decisão que lhe fora
desfavorável.
A competência para tal ação será do juízo do processo originário (critério funcional),
sendo, portanto, prevento o juízo onde a tutela antecipada foi concedida (art. 304, §4º).
A petição poderá ser instruída por documentos do processo originário, cujos autos
poderão ser desarquivados, a pedido das partes, para tanto (art. 304, §4º).
Todavia, certo é que, até que tal ação seja proposta, a tutela antecipada antecedente
estabilizada continuará produzindo efeitos (art. 304, §3º), não havendo que se falar em coisa
julgada, que só se operará sobre a decisão definitiva, obtida após uma cognição exauriente.
➢ petição inicial
Nos termos do art. 305, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar
em caráter antecedente indicará:
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- o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – é o periculum in mora, requisito comum às
tutelas de urgência.
Apesar da omissão do art. 305, certo é que, analogicamente, deve-se observar também,
guardando as devidas proporções, os requisitos previstos no art. 319, quais sejam:
I – endereçamento ao juízo competente, que, neste caso, por ser de caráter antecedente, será aquele
que é competente para conhecer do pedido principal (art. 299);
II – as partes e a sua qualificação;
IV – o pedido, relativo apenas à tutela cautelar, liminarmente ou mediante justificação prévia
(caso o pedido cautelar seja feito cumulativamente com o principal, nos termos do §1º do at.
308, tratar-se-á de tutela de urgência cautelar de caráter incidental);
V – o valor da causa, pois a toda causa será atribuído um valor, que, neste caso, será o valor a
que corresponderá o pedido principal; e
VI – o requerimento das provas – a petição deverá vir instruída de documentos hábeis ou outras
provas para formar o convencimento do juízo de que o direito é aparente e que há ameaça
grave e real de dano. Caso contrário, o juiz não deferirá o pedido em caráter liminar,
designando audiência de justificação prévia.
Ao analisar a petição inicial, o juiz poderá determinar a sua emenda, caso apresente
defeitos ou vícios corrigíveis, no prazo de 15 dias, sob pena de indeferimento; ou,
simplesmente, indeferi-la nos casos do art. 330, NCPC; ou, ainda, deferi-la, quando então deverá:
- converter o procedimento para o previsto nos arts. 303 e 304, se entender que o pedido tem
natureza antecipada (aplicação da fungibilidade progressiva entre a tutela cautelar e
antecipada – parágrafo único do art. 305); ou
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Caso o réu não conteste o pedido, o juiz decreta a revelia, presumindo verdadeiros os
fatos afirmados pelo autor, proferindo decisão no prazo de 5 dias (art. 307).
Por outro lado, havendo contestação do réu, o juiz prosseguirá com o processo pelo
rito comum (parágrafo único, art. 307).
Obs:. Importante destacar que o indeferimento da tutela cautelar não obsta ao autor
formular o pedido principal, nem influi no julgamento deste, pois que são autônomos
(apesar da instrumentalidade daquele em relação a este), salvo se o indeferimento
decorreu do reconhecimento de prescrição ou decadência (art. 310).
TODAVIA, efetivada que seja mediante o emprego de qualquer medida que o juiz
entender mais adequado (art. 301 – arresto, seqüestro etc), começará a fluir um prazo de 30 dias
para o autor aditar a petição inicial, sem incidência de novas custas, formulando o pedido
principal, sob pena também de cessação de eficácia da medida (art. 308, caput c/c art.
309, I).
Nesta peça de aditamento, deverá também o autor optar ou não pela realização da
audiência de conciliação ou mediação, nos termos do inciso VII do art. 319, que traz os novos
requisitos da inicial.
Aditada a petição, o juiz intimará as partes para que compareçam à audiência de
conciliação ou de mediação, nos termos do art. 334, não sendo necessária nova citação do réu
(§3º, art. 308).
Não havendo autocomposição (seja porque não era caso de se realizar a audiência; seja
porque se realizou, mas restou frustrada a tentativa de acordo), o réu terá o prazo de 15 dias
para responder ao pedido principal, contado na forma do art. 335.
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A partir daí, o juiz seguirá o procedimento comum até prolação da sentença em que
julgará o pedido de tutela cautelar em definitivo e o pedido principal.
Se a sentença for de improcedência do pedido principal ou do pedido cautelar, ou se
for de extinção do processo sem resolução do mérito, cessará também a eficácia da tutela
cautelar concedida antecedentemente (art. 309, III).
Vale lembrar que, cessada a eficácia em qualquer hipótese, a parte não pode renovar o
pedido cautelar salvo se por novo fundamento (art. 309, parágrafo único).
Por outro lado, em se tratando de tutela cautelar, o art. 301, semelhantemente, dispõe
que a efetivação poderá ser promovida com emprego de qualquer medida adequada para
assegurar o direito, como, exemplificadamente, pelo arresto, sequestro, arrolamento de bens
etc.
O referido artigo consagrou, flagrantemente, o já conhecido poder geral de cautela
(previsto no art. 798 do CPC de 73), em que se confere amplos poderes ao juiz de adotar
providências que garantam a asseguração do direito acautelado.
Vê-se que, com o fim das chamadas medidas cautelares típicas ou nominadas no
NCPC, o juiz, agora, tem um elenco meramente exemplificativo, podendo adotar qualquer outra
medida considerada mais adequada.
Todavia, aproveitando o conhecimento adquirido no contexto do código anterior, é
necessário conhecer melhor o conceito e os efeitos que cada uma poderá produzir na ocasião
da efetivação da tutela cautelar, senão vejamos:
b.1) Arresto
É medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens indeterminados
do devedor, a fim de garantir futura execução ou cumprimento de sentença de obrigação
de pagar
quantia.
Assemelha-se à penhora, uma vez que tem a mesma finalidade (individualizar e
apreender bens sobre os quais recairá a execução, conservando-os) e o mesmo objeto (bens
indeterminados e penhoráveis), vindo a futuramente nela se converter, mas com ela não se
confunde.
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b.2) Sequestro
Pressupõe também o fumus boni iuris, o qual pode ser resumido em causas em que há
dúvida/disputa do bem sob litígio (como disputa de posse ou propriedade; reivindicação de
frutos ou rendimentos de imóvel; separação, divórcio ou anulação de casamento), e o
periculum in mora, consistente no perigo de danificação ou desaparecimento da coisa (por
exemplo, naqueles casos, respectivamente, houver receio de rixas ou danificações; a
dissipação dos frutos ou rendimentos na pendência de recurso; o cônjuge estiver dilapidando
os bens do casal).
Assim, conclui-se ser possível o sequestro tão somente sobre, bens, móveis imóveis ou
semoventes, pouco importando se penhoráveis ou não; frutos e rendimentos de imóvel; não
alcançando, portanto, pessoas, direitos e ações, as quais poderão ser objeto de outras
garantias, como a busca e apreensão, depósito, etc.
É medida cautelar que visa conservar uma universalidade de bens que se encontre em
perigo de extravio ou dissipação, através de sua descrição e depósito, para garantir futura
partilha.
Por isso, podem ser apreendidos e depositados bens indeterminados que componham
uma universalidade sobre o qual a partilha versará, podendo incidir sobre bens móveis,
imóveis e documentos.
É medida cautelar que serve para evitar transferência supostamente indevida de bem,
sujeito a registro, pelo requerido, quando ainda inexiste contra este título passível de
execução. O objetivo é dar publicidade aos terceiros de boa-fé e evitar a transferência de bem
que poderá ser objeto de execução.
Importante dizer que a medida não se presta a tornar indisponível o patrimônio do
requerido, que poderá realizar o negócio jurídico validamente, com a possibilidade,
inclusive, de se questionar, no futuro, a sua eficácia relativamente ao autor do protesto.
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Dessa forma, não se adentra no campo da proibição da lavratura de ato, nem de sua
validade. Na prática, cuida-se apenas de reserva para uma eventualidade, ficando o bem, alvo
do protesto, em estado letárgico, e o requerido sob suspeita em suas transações.
São, portanto, seus pressupostos: a demonstração que o futuro devedor está a
comprometer a futura execução (periculum in mora); e a existência do suposto direito
pretendido (fumus boni iuris).
- Busca e apreensão
É uma medida residual, ou seja, cabível nos casos em que não seja o caso de arresto
ou sequestro.
Exemplo: numa ação em que se discutem direitos autorais, é possível buscar e
apreender livros, que já estão em circulação, que teriam sido produzidos por plágio. Não é
caso de arresto (não visa apreender bem para garantir futura execução/cumprimento de
obrigação por quantia certa), tampouco de sequestro (não visa apreender um bem
determinado, objeto litigioso, para garantir o cumprimento de obrigação de entrega de coisa
certa).
Outro exemplo: numa ação em que um artista defende o direito à sua imagem, pode
pedir incidentalmente a apreensão de todas as reproduções fotográficas referentes a ele.
- Atentado
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Medida cautelar que tem por fim restabelecer o estado de fato da lide, alterado ou
inovado ilegitimamente por uma das partes no curso do processo. São hipóteses que
caracterizam atentado:
- violação de penhora, arresto, sequestro ou imissão na posse;
- prosseguimento de obra embargada;
- qualquer outra inovação ilegal no estado de fato.
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IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do
direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável => há aqui 3
pressupostos a serem observados:
- a evidência deverá ser demonstrada por prova exclusivamente documental (interpretação
extensiva: prova documentada/emprestada e fato que independe de prova, como notório,
incontroverso e confessado);
- a prova documental deve ser suficiente; e
- ausência de contraprova documental suficiente do réu => ATENÇÃO: a contraprova insuficiente
deve ser documental, pois que, caso fosse qualquer espécie de prova, ensejaria o julgamento
antecipado do mérito (art. 355, I, NCPC – causa madura), cuja cognição é exauriente e a
decisão definitiva.
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Por outro lado, o NCPC não prevê mais como procedimento especial de jurisdição
contenciosa as ações de depósito (que foi ‘desprocedimentalizada’ e transformou-se uma das
hipóteses de tutela de evidência – art. 311, III); de anulação e substituição de título ao portador e de
usucapião (prevendo apenas a imposição da citação por editais nestes feitos, que passaram a
ser de rito comum – art. 259); além da nunciação de obra nova e venda a crédito com reserva de
domínio.
b) de jurisdição voluntária:
• notificação e interpelação (arts. 726 a 729);
• alienações judiciais (art. 730)
• divórcio e separação consensuais, extinção consensual de união estável e da alteração
do regime de bens do matrimônio (arts. 731 a 734);
• testamentos e codicilos (arts. 735 a 737);
• herança jacente (arts. 738 a 743);
• bens do ausente (arts. 744 e 745);
• coisas vagas (art. 746);
• interdição (arts. 747 a 758);
• tutela e curatela (arts. 759 a 763);
• organização e fiscalização das fundações (arts. 764 e 765);
• ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formados a bordo
(arts. 766 a 770);
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a) introdução
A lei não só obriga o devedor ao pagamento, como também assegura a ele e a qualquer
interessado o direito de pagar, caso o credor se recusar a recebê-lo (mora accipiendi). A esta
forma especial ou indireta de pagamento, a lei (art. 304, CC) denominou de consignação,
consistente no depósito judicial ou em estabelecimento bancário da quantia ou coisa devida
(portanto, o objeto será apenas obrigações de dar).
Ex: o locador se recusa a receber o aluguel, ao argumento de que o valor devido é
superior ao ofertado ou por qualquer outro motivo. Nesse caso, faculta-se ao devedor manejar
a ação de consignação em pagamento ou de fazer a consignação extrajudicial.
b) cabimento
O art. 539 do NCPC admite a consignação em pagamento “nos casos previstos em lei”, que
são os previstos no art. 335, CC, ou seja, na lei civil estão elencadas as situações que podem
impedir o devedor de solver a obrigação pelos meios normais, quais sejam:
I - o credor se recusa injustamente a receber o pagamento ou dar quitação => mora accipiendi
quando a dívida for portável;
II - o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos => mora
accipiendi quando a dívida for quesível;
III - o credor for pessoa incapaz (representante desconhecido ou se recusa a receber),
desconhecido (credor antigo, já falecido, e não se conhece os herdeiros), declarado ausente (se
o curador for desconhecido ou se recusar a receber) ou reside em lugar inacessível (caso de
dívidas portáveis);
IV - há dúvida quanto ao credor (legitimado a receber);
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
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d) procedimento:
- petição inicial:
=> competência (territorial/relativa): segundo o art. 540 do NCPC, a petição inicial deverá
ser dirigida ao juízo do lugar do pagamento (domicílio do autor/devedor – se a dívida for
quesível, ou se o domicílio do credor for desconhecido; domicílio do réu/credor – se a dívida
for portável); da situação da coisa (art. 341 do CC); ou do foro eleito. Consignação de
aluguéis será ajuizada no lugar do foro contratual ou, na sua falta, no da situação do imóvel
(art. 58, II, Lei n. 8.245/91).
=> pedido: de depósito da quantia ou coisa devida e da citação do réu para levantar o
depósito ou oferecer contestação (art. 542, NCPC). Se tratar de prestações periódicas, o
devedor pode se utilizar de um só processo para promover o depósito das diversas
prestações em que se divide a obrigação (art. 541, NCPC).
=> valor da causa: será o valor da prestação devida, acrescido dos juros e demais encargos, ou
o valor correspondente à coisa. Se tratarem de prestações periódicas, o valor da causa
corresponderá à soma das prestações até o máximo de uma anuidade (súm. 449, STF).
- despacho da inicial: ao analisar a inicial, o juiz defere o depósito, que deve ser efetuado no
prazo de 5 dias (art. 893, I), sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art.
542, parágrafo único do NCPC), pois o depósito consiste em pressuposto processual
específico do procedimento consignatório.
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• oferecer resposta no prazo de 15 dias: caso não aceite o depósito. A resposta poderá
ser nas modalidades da contestação, reconvenção ou exceção. Se for contestação, nos termos
do art. 544 do NCPC o réu poderá alegar, além das preliminares:
- inocorrência de recusa;
- recusa justa;
- não realização do deposito no prazo ou no lugar do pagamento;
- não integralidade do depósito (deverá indicar o montante devido). Lembrando que, neste
ultimo caso, a consignação ganhará feição de ação dúplice, ou seja, rejeitado o pedido
do autor, o juiz o condenará a satisfazer o montante devido (art. 545).
• permanecer inerte: quando então será decretada a sua revelia e haverá o julgamento
antecipado da lide.
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Se a sentença concluir que o depósito foi insuficiente, ela determina, sempre que
possível, o montante devido, podendo o réu executar o autor nos mesmos autos (a sentença
valerá como título executivo e poderá desde já ser cumprida) - §2º.
Caso o contrário, não sendo possível, na sentença, fixar o montante devido, deverá
antes ser apurado em liquidação de sentença (§2º).
Nos termos do art. 547 do NCPC, se houver dúvida sobre quem deva legitimamente
receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do
crédito para provarem o seu direito.
Neste caso, diz o art. 548:
I - se, citados, ninguém comparece: opera-se a revelia deles, o juiz libera o devedor julgando
antecipadamente a lide, e o depósito converte-se em coisas vagas, ou seja, é arrecadado como
bem de ausente, perdurando indefinidamente, até que um interessado provoque o seu
levantamento;
II - se comparece apenas um deles: o juiz decidirá de plano, julgando extinta a obrigação, e o
credor, demonstrando o seu direito à prestação, levantará o depósito a seu favor.
III - se comparece mais de um pretendente: do mesmo modo o juiz declara efetuado o
depósito e extinta a obrigação, continuando, porém, o processo a correr unicamente entre os
presuntivos credores, pelo procedimento comum, para se apurar quem é o verdadeiro titular
do crédito.
h) consignação incidental:
- ocorre quando outros pedidos são cumulados ao pedido consignatório (ex.: revisional);
- é cabível, desde que se observe o procedimento comum (requisitos do art. 327);
- atenção ao art. 328, §3º, NCPC, antigo art. 285-B, CPC/73.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Profª: Évelyn Cintra Araújo
Refere-se ao dever contratual de prestar contas por aquele que administra bens ou
direitos alheios. Ex: síndico de condomínio.
Portanto, a legitimidade passiva será do administrador e a legitimidade ativa, por
consequência, será do interessado na administração dos bens ou direitos.
Importante observar que o NCPC, no art. 550, reduziu a legitimidade ativa desta ação
para apenas aquele que afirma ser titular do direito de exigir contas, ou seja, do interessado na
administração dos bens ou direitos, razão pela qual foi renomeada como “ação de exigir
contas”. Antes, o CPC/73 legitimava também ao administrador a prestá-las através da então
chamada ação de prestação de contas.
A ação de exigir de contas tem seu procedimento delineado pelo artigo 550 do NCPC e
seus parágrafos, em que se vislumbra a ocorrência de duas fases distintas (bifásico), com objetos
distintos: na 1ª fase, discute-se apenas a existência da relação de direito material e a obrigação
ou não de prestar contas; e, na 2ª, serão analisadas as contas, determinando a existência de
saldo e sua apuração, bem como condenando o réu ao pagamento da referida quantia.
- 1ª Fase:
Nos termos do caput e §1º do art. 550, na petição inicial, o autor especificará,
detalhadamente, as razões pelas quais exige as contas, instruindo-a com documentos
comprobatórios dessa necessidade, se existirem, requerendo a citação do réu para que as
preste ou ofereça contestação no prazo de 15 dias.
Citado, o réu poderá adotar 3 comportamentos distintos:
- prestar as contas (§2º) => tendo o autor, então, o prazo de 15 dias para se manifestar,
prosseguindo-se o processo para as demais fases do rito comum (saneamento, instrução e
decisão).
- contestar (§3º) => de modo fundamentado e específico, com referência expressa ao lançamento
questionado. O código não diz, mas naturalmente, neste caso, o processo também prosseguirá
para as próximas fases.
- não contestar (§4º) => o juiz decreta a revelia e julga antecipadamente o mérito reconhecendo a
existência das contas.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Profª: Évelyn Cintra Araújo
Em qualquer caso, a 1ª fase será encerrada pela decisão4 que julgar procedente ou
improcedente o pedido.
No caso de improcedência, não há que se falar numa 2ª fase, pois que não foram
reconhecidas as contas exigidas pelo autor.
Mas, havendo a condenação do réu a prestar as contas, este deverá apresentá-las em
15 dias, o que marca o início da 2ª fase.
- 2ª Fase:
Como já dito, esta 2ª fase será para analisar as contas, determinar a existência de
saldo e apurá-lo, condenando o réu ao pagamento da referida quantia.
Caso o réu condenado não apresente as contas em 15 dias após a decisão que as
reconheceu na 1ª fase, perderá o direito a impugnar aquelas que ainda serão, em seguida,
apresentadas pelo autor num prazo de 15 dias, podendo o juiz determinar realização de exame
pericial, se necessário (§§5º e 6º, in fine).
Mas, do contrário, se o réu apresentá-las dentro do referido prazo (o qual deverá ser
na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos,
se houver), o juiz abrirá prazo para o autor impugná-las (art. 551).
Havendo impugnação específica e fundamentada pelo autor, o juiz estabelecerá
prazo razoável pra que o réu apresente os documentos justificativos dos lançamentos
individualmente impugnados (§1º do art. 551), seguindo o processo para as próximas fases do
procedimento comum (saneamento, instrução e decisão - §6º, 1ª parte, do art. 550).
Aqui, a decisão, que será uma sentença, analisará 3 questões:
- se as contas foram corretamente apresentadas;
- a existência de saldo ou inexistência de saldo;
- e, havendo saldo, a quantia sobre a qual recairá a condenação.
Desta sentença caberá apelação e, após o trânsito em julgado, terá início a fase de
cumprimento de sentença, uma vez que ela se constituirá em título executivo judicial (art.
552).
4
O NCPC, no §5º, não usa mais a expressão ‘sentença’, mas sim “decisão que julgar procedente o pedido....”, o
que denota a ideia de que se trata de decisão interlocutória, e, nesse caso, de mérito (pois resolve um pedido
principal sem colocar fim ao procedimento, que avançará rumo à 2ª fase), portanto, passível do recurso de
agravo de instrumento (cf. art. 1.015, II, NCPC).
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c) Fungibilidade das ações possessórias (art. 554, CPC/15): pela dificuldade em distinguir
uma situação de esbulho e turbação; ou entre esta e simples ameaça a posse, o legislador
previu, no art. 554, a aplicação do principio da fungibilidade ou conversibilidade dos interditos,
segundo o qual o juiz poderá conhecer de um pedido possessório, diverso do requerido pelo
autor, desde que os requisitos estejam provados, outorgando-lhe a proteção adequada. Isso
ocorre muito em caso da alteração da situação fática depois do ajuizamento da demanda
possessória.
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Ex: ajuíza-se interdito proibitório em razão da ameaça de esbulho sofrida; porém, este,
no curso do processo, se concretiza, deixando de ser simples ameaça; o juiz pode
converter em ação de reintegração de posse.
d) Ações de força nova e de força velha – definição do rito (art. 558, NCPC)
- ação de força nova: a ação é proposta dentro de 1 ano e 1 dia da ofensa da posse; o rito será
especial do Capítulo. A concessão liminar será com base nos arts. 561 e 562, NCPC, ou seja,
basta que o autor comprove a posse, o esbulho ou a turbação, a perda ou continuação na
posse, principalmente a data do ato espoliativo, independentemente de demonstração de
periculum in mora, que, nas possessórias, é presumido – in re ipsa.
- ação de forca velha5: a ação é proposta após esse prazo; o rito a ser observado será o comum
(o pedido liminar submeterá aos requisitos previstos no art. 300, NCPC, ou seja, a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), sem
retirar o caráter possessório.
Obs:. O interdito proibitório é sempre ação de força nova, porque a ameaça é constante e deve
ser sempre atual.
5
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) cassou decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que havia
considerado impossível a concessão de antecipação de tutela em ação possessória, em caso de posse velha (com prazo superior a um ano e
um dia). A disputa pela posse da Fazenda do Céu, situada na Prainha de Mambucaba, em Paraty (RJ), remonta a 1983. Segundo a ministra
Isabel Gallotti, o fato de a ação possessória ser fundada em posse velha impõe que ela seja regida pelo procedimento ordinário,
previsto no artigo 924, parte final, do Código de Processo Civil (CPC), e não pelo rito especial, reservado às ações intentadas com
menos de ano e dia. Embora a posse velha impeça o deferimento da imissão liminar (prevista no artigo 928 do CPC), nada impede –
acrescentou a ministra – que o juiz atenda ao pedido de antecipação de tutela (artigo 273), cabível em todas as ações ordinárias, desde
que estejam presentes no caso específico os requisitos legais para sua concessão (Notícia STJ 08/08).
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- Competência => foro do domicílio do réu, para bens móveis e semoventes (art. 46, NCPC); foro
da situação da coisa, quando se tratar de bem imóvel (art. 47, §2º, NCPC).
Neste último caso, ainda que se trate de ação fundada em direito pessoal, não se
aplica o art. 46 do NCPC, que prevê a competência do foro do domicílio do réu, por haver
previsão específica para as ações possessórias no art. 47, §2º, do mesmo diploma legal,
segundo o qual a competência para a ação possessória imobiliária será proposta no foro da
situação da coisa, cujo critério territorial, ali estabelecido, se reveste excepcionalmente de
caráter absoluto.
Vale lembrar que, em alguns casos, a competência será do Juizado Especial. É o que
ocorre nas possessórias cujo valor for igual ou inferior a 40 salários mínimos, conforme art. 3 o,
IV, da Lei n. 9.099/95.
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b) capacidade de estar em juízo => apenas capazes. Se o responsável pelo ato for
absolutamente incapaz, a ação é em face daquele encarregado pela sua vigilância (pai, tutor ou
curador).
c) legitimidade => quem figurou na lide.
Será autor o possuidor esbulhado, turbado ou ameaçado, irrelevante se também
detentor de direito real.
Os compossuidores tem a faculdade de promover a ação em conjunto ou isoladamente,
sendo que, no primeiro caso, formar-se-á um litisconsórcio facultativo unitário, e, no segundo,
ainda que não tenham os demais figurados como partes, serão alcançados pelos efeitos da
coisa julgada, atuando o autor em legitimidade extraordinária.
Em se tratando de pessoas casadas compossuidoras, a regra é a mesma, com a
diferença que, se NÃO formarem litisconsórcio facultativo, será necessária a outorga
uxória/marital (art. 73, §2º, NCPC).
A ação pode ser tanto contra o autor do ato como contra o seu mandante, podendo o
primeiro requerer a sua substituição por este (art. 339, NCPC).
Já o legitimado passivo é o autor do esbulho, turbação ou ameaça, ainda que seja
possuidor da coisa.
Observações importantes:
• sucessor a título universal ou causa mortis é também legitimado, ativa ou passivamente,
porque continua na posse de seu antecessor (art. 1.207, Código Civil - CC), e o sucessor a
título singular responderá pelo vício apenas se recebeu por má fé a coisa esbulhada (art. 1.212,
CC).
• possuidores diretos e indiretos têm legitimidade um em face do outro, como também
ambos em face de terceiros em litisconsórcio ativo facultativo.
6
Por essa razão que o promitente comprador não tem interesse processual para intentar ação de reintegração de
posse, mas sim imissão na posse, pois pleiteara a posse com fundamento no título de propriedade.
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- Valor da causa => aplicação por analogia do art. 292, IV, NCPC (o valor de avaliação da área ou
do bem objeto do pedido).
- Provas => todos os meios de prova hábeis a demonstrar a posse (no caso de manutenção de
posse e do interdito proibitório, a atualidade da posse), a ofensa e o tempo de sua ocorrência.
- Requerimento de citação do réu => se o local for inacessível, não permitindo a aproximação do
oficial de justiça, a citação será por edital. Lembrando que o art. 554, §1º, do NCPC, prevê, na
ação em que figure no pólo passivo grande número de pessoas, a citação será pessoal dos
ocupantes que forem encontrados no local e dos demais, por edital.
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➢ Respostas do réu: concedido ou não o mandado liminar, o autor promoverá, nos 5 dias
subseqüentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 dias (art. 564).
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Obviamente que se houve audiência de justificação prévia, o prazo será contado da intimação
(e não citação) da decisão que deferir ou não a liminar (parágrafo único do art. 564).
Se o réu quedar-se inerte e não apresentar resposta, ser-lhe-á decretada a revelia,
seguindo o processo o rito comum, nos termos do art. 566.
Todavia, apresentando resposta, o réu poderá oferecer:
a) contestação: o réu pode arguir quaisquer das preliminares do art. 337, CPC (inclusive,
incompetência absoluta caso a regra do art. 47, §2º, aplicada às possessórias imobiliárias, não
for observada, ou incompetência relativa se a regra do art. 46, aplicada às possessórias de bens
móveis, não for observada); e, no mérito, pode alegar a ausência dos requisitos do art. 561;
opor, como fato extintivo ao direito do autor, o usucapião (Sum. 237, STF – não se trata de
defesa petitória, porque a discussão sobre prescrição aquisitiva se assenta na posse; ademais,
o objetivo na possessória não é uma sentença declaratória do domínio); e a indenização por
benfeitorias feitas na coisa.
Por fim, insta registrar que as ações possessórias tem caráter dúplice 7, o que autoriza o
réu também pleitear, mediante pedido contraposto, proteção possessória e perdas e danos
pelos prejuízos decorrentes da suposta ofensa praticada pelo autor (art. 556, NCPC).
➢ Após o prazo da resposta: todas as ações possessórias seguem o procedimento comum (art.
566), o qual culmina na sentença.
A sentença possessória é objetivamente complexa, uma vez que pode conter, a par do
mandado possessório, o pleito cominatório e até condenatório de indenização. Desta feita, ao
7
Ações dúplices ou ambivalentes são aquelas onde autor e réu podem formular pretensões, e o deferimento do
pedido de um implicará necessariamente no indeferimento do pedido do outro.
8
Na verdade, reconvenção e pedido contraposto são demandas do réu contra o autor no mesmo processo,
formuladas na mesma peça em que se apresenta a contestação, distinguindo-se, apenas, pela amplitude: no
primeiro pode ser formulado qualquer pedido, desde que conexo com a ação principal ou com os fundamentos da
defesa (art. 343); já o segundo limita-se ou a causa de pedir remota ou o pedido para algo tipificado. O pedido de
proteção possessória, por exemplo, deve ser considerado como pedido contraposto porque o art. 556 limita-o ao
pleito indenizatório.
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a) Noções gerais
Conforme art. 1784 do Código Civil, falecida a pessoa natural, a herança transmite-se,
desde logo, aos sucessores. Entretanto, é necessário identificar quem são eles e, havendo mais
de um, definir como será feita a divisão da herança. Para essa finalidade, existe o
procedimento de inventário e partilha.
Inventário significa relacionar, catalogar, enumerar. No CPC, inventário consiste no
procedimento especial de jurisdição contenciosa, pelo qual se procede à descrição e à
avaliação do patrimônio (bens, direitos e obrigações) deixado por alguém em virtude de seu
falecimento.
Já a partilha, por sua vez, constitui o segundo estágio do procedimento e vem a ser a
atividade desenvolvida para dividir o acervo patrimonial entre os sucessores. Importante
notar que não existe partilha sem inventário (até a partilha feita por testamento não dispensa
futuro inventário), mas pode ocorrer inventário sem partilha (ex: inventário negativo ou
quando houver apenas um herdeiro).
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c) Inventário Judicial
c.1) Petição Inicial
A petição inicial observará normalmente os requisitos do art. 319, com as
peculiaridades próprias do procedimento do inventário, porém trata-se de uma petição bem
menos burocratizada, não havendo necessidade de ampla exposição dos fatos e dos
fundamentos jurídicos do pedido, do pedido com suas especificações e do protesto pela ampla
produção de provas (MONTENEGRO FILHO, 2006, p. 449). Basta noticiar a morte do autor
da herança (com a certidão de óbito em anexo à exordial), a existência de bens e herdeiros,
sem necessariamente identificá-los (salvo no arrolamento sumário, que, pela celeridade
própria do rito, impõe a apresentação do esboço de partilha já na petição inicial).
Entretanto, deve ser endereçada ao juízo competente, que, nesse caso, será definido
por 2 critérios: o territorial e o material.
Pelo critério territorial, previsto no art. 48 do NCPC, é competente para o processo
de inventário e partilha o foro do domicílio do autor da herança. Todavia, o referido artigo
estabelece foros subsidiários. Assim, se o autor da herança não tinha domicílio certo, será
competente o foro da situação dos bens imóveis. Todavia, se o de cujus possuía bens imóveis em
foros diferentes, será competente qualquer destes. Não havendo bens imóveis, a ação deverá ser
ajuizada no foro do local de qualquer dos bens do espólio.
Pelo critério material, a ação será aforada na Vara Especializada em Sucessões, onde
houver; do contrário, será competente a Vara Cível.
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Entretanto, antes dele ser nomeado e prestar compromisso, esse encargo incumbe ao
administrador provisório, que é aquele que está na posse e na administração dos bens do
falecido, independente de nomeação pelo juiz.
Recebida a petição inicial, o juiz nomeará então o inventariante, que, segundo o art.
617 do NCPC, poderá ser (ordem relativa):
- cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao
tempo da morte deste;
- o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio;
- qualquer herdeiro, quando nenhum estiver na posse ou administração do espólio;
- o herdeiro menor, por seu representante legal (novidade do NCPC);
- o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio do espólio ou se toda a
herança estiver distribuída em legados;
- o cessionário do herdeiro ou do legatário;
- o inventariante judicial, se houver;
- pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.
Intimado da nomeação, o inventariante prestará em 5 dias o compromisso de bem e
fielmente desempenhar a função (parágrafo único, art. 617).
Incumbe ao inventariante, além de representar judicial e extrajudicialmente o espólio
até a partilha, as atribuições previstas nos arts. 618 e 619, NCPC (ex: administrar o espólio
com diligência; prestar as primeiras e últimas declarações; trazer à colação os bens recebidos
pelo herdeiro ausente; alienar bens de qualquer espécie; pagar dívidas do espólio; fazer
despesas para a conservação dos bens do espólio; etc), sob pena de remoção (art. 622),
mediante incidente instaurado de ofício ou a requerimento de qualquer dos interessados, com
observância ao contraditório, em autos apensos ao inventário, sem suspendê-lo, de cuja
decisão caberá agravo (art. 1.015, parágrafo único). Removido que seja, o juiz nomeará outro,
observada da ordem do art. 617.
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Vale lembrar que o herdeiro descendente, que recebeu doação ou dote do ascendente,
é obrigado, no prazo de que dispõe para impugnar as primeiras declarações, a fazer colação dos
bens recebidos (à título gratuito), a fim de reconstituir o acervo hereditário, sob pena de ser
considerado sonegador (a sonegação será arguida por meio de ação própria no prazo de 10
anos). A colação será feita conferindo os bens por termo aos autos, ou, se o herdeiro já os não
possuir, trar-lhes-á o valor. Caso o herdeiro negue o recebimento da doação, abre-se vista às
partes e, instaurada a controvérsia, remetem-se a via ordinária, não podendo o herdeiro
receber o seu quinhão enquanto pender a demanda, salvo se prestar caução correspondente ao
valor dos bens sujeitos à conferência (§2º, art. 641).
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Antes de se proceder à partilha, devem ser pagas as dívidas do falecido. Para tanto, o
credor deverá se habilitar mediante petição acompanhada de prova literal da dívida, a qual
será distribuída em dependência e autuada em apenso ao processo de inventário.
Se os herdeiros concordarem, o credor será habilitado e os bens, suficientes à
satisfação o crédito, separados para imediata alienação ou adjudicação, de acordo com as
regras de expropriação previstas no código.
Mas, se surgir qualquer controvérsia, a habilitação deverá ser resolvida pelas vias
ordinárias, resguardando eventual direito do credor pela reserva cautelar dos bens (art. 643,
caput e parágrafo único). Contudo, passados 30 dias da efetivação de tal reserva, sem que o
credor promova ação cabível (cobrança ou execução), a medida perderá eficácia.
Obs: credor de dívida líquida e certa, porém não vencida, poderá também requerer
habilitação no inventário. Todavia, havendo concordância das partes, a reserva dos bens será
feita para futuro pagamento.
d) Partilha
Superadas todas as etapas anteriores, proceder-se-á a partilha, que poderá ser
amigável ou judicial.
Se amigável, as partes, que deverão ser maiores e capazes, apresentarão negócio
jurídico que será homologado pelo juiz por meio de sentença. Atenção: a partilha amigável,
que ocorre no bojo do inventário judicial, não se confunde com a apresentada em Cartório de
Notas no inventário extrajudicial, que dispensa homologação.
Não sendo amigável, dar-se-á vista às partes para que, no prazo comum de 15 dias,
formulem o pedido de quinhão (cota parte que cabe a cada um), o qual será decidido pelo juiz,
deliberando a partilha e designando os bens que deverão constituir o quinhão de cada
herdeiro e legatário. Lembrando que, se houver um só sucessor, não haverá partilha, mas sim
adjudicação.
O NCPC, no parágrafo único do art. 647, prevê, de forma inédita, a possibilidade de o
juiz deferir antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e de
fruir determinado bem, sob a condição de que, ao término do inventário, tal bem integre a
cota desse herdeiro.
Também prevê a nova lei, no art. 649, que o bem não comporta cômoda divisão e que
não couber na parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou de um só herdeiro, será licitado
entre interessados ou vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, salvo se houver
acordo para que todos o adjudique.
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a) Conceito: nos termos do art. 674, é o instrumento processual para aquele que, não sendo
parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre
os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, requerer o seu desfazimento ou sua
inibição.
b) Requisitos:
- constrição ou ameaça de constrição judicial: ou seja, pressupõe um ato de constrição
realizado, como penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação,
arrolamento, inventário, partilha etc, ou ameaçado de ser praticado, ocasião em que os
embargos serão preventivos. Ex: simples descrição, em inventário, do acervo patrimonial que
irá compor o espólio;
- ser o proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor do bem ou do direito apreendido ou
ameaçado de apreensão (§1º art. 674): portanto, tem por finalidade a defesa não só da posse ou
da propriedade de bens, mas também de qualquer direito (real ou pessoal) atingido ou
ameaçado de ser atingido indevidamente por ato judicial de apreensão, como, por exemplo,
quotas de sociedade, créditos e outros direitos patrimoniais, etc. Na verdade, os embargos de
terceiro são um instrumento de proteção à posse, uma vez que o ato de constrição ou a sua
ameaça não passam de um esbulho ou turbação, porém realizados por ato judicial.
- qualidade de terceiro em relação ao processo do qual emanou a ordem judicial: ou seja, não
ter participado de processo de conhecimento ou de execução, processo penal, trabalhista, ou
falimentar.
c) Legitimidade
c.1) ativa (embargante): nos termos do at. 674, §1º, o embargante pode ser terceiro proprietário,
inclusive fiduciário, ou o possuidor. Equipara-se a terceiro para ajuizamento dos embargos (§2º):
I - o cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua
meação (Sum. 134, STJ). Importante lembrar que se o cônjuge é co-executado, ou seja, é
responsável pela dívida porque foi contraída a bem da família (art. 73, §1º, III), deve
utilizar os embargos à execução, pois não será terceiro, mas executado.
II – o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da
alienação realizada em fraude à execução: por meio dos embargos, o terceiro adquirente
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Profª: Évelyn Cintra Araújo
pode demonstrar que agiu de boa-fé, caso a presunção do conluio fraudulento for
relativa, admitindo prova em contrário. Se tratar de fraude contra credores, não caberão
embargos de terceiro, pois tal matéria deverá ser veiculada por ação própria, a saber,
ação pauliana ou revocatória (Súmula 195 do STJ).
III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da
personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte.
IV – o credor com garantia real para obstar expropriação judicial objeto de direito real
de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais (art. 804), dos atos
expropriatórios respectivo: isso porque, caso tenha sido intimado, de acordo com o art.
799, então seria o caso de o credor com garantia real exercer o protesto pela preferência,
ingressando na execução, e não embargar de terceiro.
c.2) passiva (embargado): tanto aquele que se aproveita do ato de constrição quanto o seu
adversário no processo principal caso a iniciativa pela constrição tenha sido deste (art. 677,
§4º). Então, por exemplo, se, numa execução, quem indicou o bem à penhora foi o próprio
executado, deverão figurar no pólo passivo dos embargos, em litisconsórcio necessário, tanto
o exeqüente, que se beneficia da penhora, como o executado que indicou o bem.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Profª: Évelyn Cintra Araújo
f) Procedimento
f.1) Petição inicial (art. 319 e art. 677, NCPC):
- o pedido é para desfazer o ato constritivo (reintegrando na posse) ou inibir a sua prática
(mantendo-se na posse);
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- deve estar instruída com a prova sumária da posse ou de seu domínio e da qualidade de
terceiro no processo;
- deve conter o rol de testemunhas (se for necessária a prova testemunhal);
- valor da causa: em princípio, é o valor do bem apreendido. Segundo entendimento
jurisprudencial, se o valor do bem for maior que o valor da execução, este último será o valor
dos embargos de terceiro.
f.2) Liminar:
- provado o domínio ou a posse (basta verossimilhança), é possível a concessão de liminar
possessória;
- não havendo prova documental da posse é possível designação de audiência preliminar (art.
677, §1º).
- consiste na suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos (se proprietário),
bem como na expedição de mandado de manutenção ou de reintegração provisória da coisa,
se o embargante tiver requerido (se possuidor) - art. 678, caput;
- a ordem de manutenção ou reintegração poderá estar condicionada pelo juiz à prestação de
caução, salvo se a parte for economicamente hipossuficiente (art. 678, parágrafo único).
f.3) Citação:
- nos termos do art. 677, §3º, NCPC, a citação nos embargos será pessoal, se o embargado não
tiver advogado constituído na ação principal; do contrário, será citado na pessoa do advogado
mediante publicação do despacho no órgão oficial.
f.4) Resposta do réu: citado, o embargado terá um prazo de 15 dias (art. 679, NCPC) para
oferecer defesa (contestação), findo o qual seguirá o procedimento comum.
O embargado poderá deduzir qualquer matéria de defesa, salvo nos embargos opostos
por credor com garantia real, cujas matérias limitam-se às previstas no art. 680 (só poderá
alegar que o devedor comum é insolvente; que o título é nulo ou não obriga a terceiro; ou que
outra é a coisa dada em garantia).
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a) Noções gerais
A ação monitória é considerada uma tutela diferenciada: para o legislador, pareceu
injusto que o credor que tivesse prova escrita da obrigação tivesse que se submeter ao mesmo
procedimento dos credores sem prova escrita. Por isto, criou o procedimento monitório, para
permitir que o juiz pudesse, com cognição sumária formada a partir da prova escrita,
determinar o cumprimento da obrigação antes da sentença final.
b) Cabimento
Segundo determina o art. 700 do NCPC, “a ação monitória pode ser proposta por
aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter o direito
de exigir do devedor capaz:
I - pagamento de quantia em dinheiro;
II – a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;
III – o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer”.
b.1) prova escrita: a jurisprudência brasileira é bastante liberal quanto à admissão da prova
escrita para fins de ação monitória. O que importa é que o documento ofertado pelo credor
sinalize, de modo verossímil, a existência da obrigação, carecendo-lhe, no entanto, de força
executiva. Exemplos:
• contrato sem assinatura de duas testemunhas;
• título de crédito prescrito (sum. 299 STJ);
• documentos unilaterais emitidos pelo credor (sum. 384 STJ);
• duplicata mercantil sem comprovante de entrega da mercadoria;
• contrato de cartão de crédito.
O novo CPC, no art. 700, §1º, amplia a possibilidade de a prova escrita consistir em
prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381 (por arrolamento
de bens sem finalidade de apreensão, por produção antecipada de provas e por justificação).
Portanto, nota-se que o cabimento da ação monitória está intimamente ligado à
existência de prova escrita desprovida de eficácia de título executivo; pois, do contrário, caso
não haja a prova, ou, havendo-a, for dotada de eficácia executiva, não seria o caso de
monitória.
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c) Objeto
A ação monitória tem por objeto o cumprimento de qualquer obrigação, seja de dar
quantia/pagar, seja de entregar coisa, móvel ou imóvel, fungível ou infungível, e até mesmo
obrigação de fazer ou não fazer.
d) Procedimento
d.1) petição inicial: deve observar os requisitos genéricos dos arts. 319 e 320 do NCPC, ou seja,
deve conter:
- endereçamento (competência): foro do local do cumprimento da obrigação (art. 53, III, d, NCPC),
salvo se houver cláusula de eleição de foro no documento firmado entre as partes.
- legitimidade: ativa - o credor da obrigação; e passiva - o devedor da obrigação, desde que
capaz, inclusive a Fazenda Pública (Sum. 339, STJ e art. 700, §6º, NCPC).
- causa de pedir: além de narrar a lide, consistente na obrigação inadimplida, nos termos do §2º
do art. 700, NCPC, o autor deverá explicitar:
• a importância devida, instruindo-a com a memória de cálculo (o que já estava
consagrado na doutrina), se tratar de obrigação da pagar;
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Obs: segundo o STJ, é desnecessário constar da petição inicial a origem da obrigação (causa
debendi). Todavia, é obrigatório que a petição esteja acompanhada da prova escrita sem força
executiva que prova a existência da obrigação, pois é por ela que o direito do autor restará
evidenciado (cognição sumária do juiz para expedição do mandado monitório).
- pedido:
• expedição do mandado monitório, consistente no pagamento, na entrega da coisa
ou na execução de obrigação de fazer ou não fazer;
• citação do réu para cumprir o mandado monitório, bem como pagar o valor de 5%
sobre o valor da causa à título de honorários advocatícios, no prazo de 15 dias, ou
oferecer embargos nos termos do art. 702, NCPC, sob pena de constituir-se de pleno
direito o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em executivo e
prosseguindo na forma dos artigos 513 e seguintes do Novo Código de Processo Civil;
• produção de provas, em especial a juntada da prova escrita sem força executiva, que
deverá instruir a inicial.
- valor da causa: corresponderá ao valor da obrigação cujo adimplemento se busca (§3º, art. 700,
NCPC).
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mandado monitório, determinando a citação do réu. ATENÇÃO: a decisão do juiz que admite
a monitória é irrecorrível, uma vez que o devedor poderá se defender na ocasião dos embargos
à monitória. Ademais, o NCPC previu apenas o cabimento de ação rescisória como meio de
impugnação contra tal decisão (art.701, §3º, NCPC).
d.3) Citação
Nos termos do §7º do art. 700 do NCPC, a citação do réu no procedimento monitório
poderá ser por qualquer dos meios permitidos no rito comum (inclusive, por edital, conforme
enunciava a Súmula 282 do STJ).
Como já dito, o devedor é citado para, no prazo de 15 dias, cumprir a obrigação contida
no mandado monitório, bem como pagar 5% sobre o valor da causa à título de honorários
advocatícios, ou para oferecer embargos.
- cumprimento da obrigação (art. 701, §1º): haverá sanção premial, com isenção somente das
custas (no velho CPC, havia também isenção de honorários advocatícios), pondo fim ao
procedimento;
- inércia (não cumprir a obrigação E não embargar- art. 701, §2º): conversão do mandado
monitório em título executivo judicial, prosseguindo o processo em sua fase de cumprimento
de sentença (arts. 513 e seguintes do NCPC), contra a qual caberá ação rescisória, e não
recurso, como já dito anteriormente.
- oferecimento de embargos: a ação prossegue pelo rito comum com a suspensão do mandado
monitório até o julgamento final em 1º grau.
d.5) Embargos à ação monitória (o art. 702 do NCPC apenas aperfeiçoou o lacunoso art. 1.102-
C, CPC/73):
- é o meio de defesa do devedor (não cabe contestação);
- não há necessidade de garantia do juízo;
- tem efeito suspensivo: fica suspensa a conversão do mandado monitório em título judicial
até o julgamento dos embargos em primeiro grau (§4º);
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- a matéria de defesa é ampla (as mesmas do rito comum, ou seja, aplicam-se as mesmas regras
dos embargos à execução – ex: excesso de execução – demonstrativo de débito, sob pena de
rejeição liminar dos embargos se for o único fundamento de defesa; ou não examinados, caso
haja outro fundamento -§3º);
- são processados nos próprios autos (mas poderão, a critério do juiz, ser autuados em
apartado se parciais - §7º, convertendo em título judicial em relação à parcela não embargada);
- o autor será intimado para responder aos embargos em 15 dias (§5º);
- como, no caso de oposição de embargos a ação monitória segue o procedimento comum, é
cabível reconvenção (Sum. 292 do STJ; art.702, §6º, NCPC);
- se rejeitados, também constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, seguindo
as regras do cumprimento de sentença, no que for cabível;
- cabe apelação da decisão que acolhe ou rejeita os embargos (§9º);
- os §§10 e 11 do art. 702 prevêem a possibilidade de aplicação de multas ao autor que, de má-
fé, valeu-se indevidamente da ação monitória ou ao réu que, de má-fé, tenha apresentado
embargos. Tal multa é de 10% sobre o valor da causa, a qual reverterá a favor da parte
contrária.
Vale registrar que, estranhamente, o NCPC, que proibiu o direito ao parcelamento de
dívida no cumprimento de sentença, o admite na monitória (art. 701, §5º).
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Pela disciplina dada pelo NCPC, tal procedimento é cabível também quando se
tratar de autos eletrônicos, e a iniciativa cabe a qualquer das partes ou ao juiz, de ofício.
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a) Considerações gerais
CONTENCIOSA VOLUNTÁRIA
Lide Interesses comuns
Ação Requerimento
Partes Interessados
Contraditório Sem contraditório
Processo Procedimento
Sentença Decisão homologatória
Coisa julgada Sem Coisa julgada
c) Separação consensual (arts. 731 a 734, NCPC): em razão da EC 66/2010, que alterou o art.
226, § 6º, CF, prevalece que não há mais ação de separação, mas sim de divórcio.
Embora o procedimento previsto no CPC trate de separação consensual, ele é
utilizado para que o casal requeira o divórcio consensual.
Além do procedimento judicial, o art. 1124-A do CPC trata do divórcio por escritura
pública (administrativo). São requisitos para a lavratura da escritura:
- inexistência de filhos menores ou incapazes do casal,
- acordo quanto aos termos do divórcio,
- assistência por advogado.
O NCPC, nos arts. 731 a 734, amplia ao prever o divórcio e, principalmente, a
extinção consensual de união estável, submetendo ambos ao mesmo procedimento. Outra
II – sub-rogação;
III – alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos;
IV – alienação, locação e administração de coisa comum;
V – extinção de usufruto e de fideicomisso;
VI – expedição de alvará judicial;
VII – homologação de autocomposição extrajudicial.
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inovação, mas que nada tem a ver com as demais figuras aqui descritas, é a possibilidade de
pedido de alteração de regime de bens (art. 734).
e) Herança jacente (arts. 738 a 743, NCPC): herança jacente é a que não há herdeiros ou eles
são desconhecidos ou os conhecidos renunciaram à herança. Trata-se de um procedimento
cabível para a arrecadação dos bens do falecido, que não deixou herdeiros ou curador, para
declará-la jacente, depois vacante, visando sua transferência ao poder público.
f) Arrecadação de bens de ausente (arts. 744 e 745, NCPC): procedimento que tem por
objetivo o reconhecimento da ausência de uma pessoa, a arrecadação e a destinação devida de
seu patrimônio.
g) Arrecadação das coisas vagas (arts. 746, NCPC): é o procedimento que tem por
finalidade apurar o dono ou legítimo possuidor de coisas achadas.
h) Interdição e tutela (arts. 747 a 758, NCPC): por meio da ação de interdição, declara-se
que uma pessoa com mais de 18 anos de idade é incapaz para a prática de atos da vida civil.
Decretada a interdição, será nomeado um curador ao interditado.
i) Organização e fiscalização das fundações (arts. 764 e 765, NCPC): procedimento cuja
finalidade é permitir ao MP fiscalizar a formação e atuação das fundações.
j) Notificação e interpelação (art. 726, NCPC): no CPC revogado era procedimento cautelar
típico, porém apenas nominativo; já no Novo CPC passa a ser procedimento especial de
jurisdição voluntária e tem por finalidade intimar alguém para constituí-lo em mora.
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a) Normas aplicáveis:
- art. 98, I, e § 1º, CF
- Lei 9099/95 (juizados especiais cíveis e criminais – JEC),
- Lei 10.259/01 (juizados especiais federais – JEF),
- Lei 12.153/09 (juizados especiais das fazendas públicas – JEFP).
b) Espécie de procedimento:
- 1ª corrente: procedimento especial de legislação extravagante (procedimento sumaríssimo);
- 2ª corrente: espécie de justiça especializada, assim como a justiça do trabalho e a justiça
eleitoral (o procedimento adotado é o comum dos juizados especiais).
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a) Opção do autor pelos juizados especiais cíveis: pois as hipóteses coincidem com as de
cabimento do rito sumário (Enunciado 1, FONAJE–Fórum Nacional dos Juizados Especiais).
Apesar do fim do rito sumário no NCPC, continuará a ser opcional ao autor o Juizado, vez que
o rito comum da Justiça comum encampa o rito sumaríssimo.
- critério material: artigos 3o, II e III, e 3º, §1º, I, Lei 9099/95, ou seja, as hipóteses do art. 275,
II, CPC (procedimento sumário) e no caso de despejo para uso próprio. Não há limite de valor
(En. 58, FONAJE).. Portanto, não se pode falar que juizado só julga causa de valor de até 40
salários mínimos.
Todavia, o NCPC, em seu art. 1.063, prevê que, até a edição de lei específica que venha
alterar a Lei n. 9.099, os Juizados continuam competentes para o processamento e julgamento
das causas previstas no art. 275, II, o qual foi revogado no NCPC.
- critério misto: artigo 3º, IV, 9099/95 - ações possessórias sobre imóveis de valor não
excedente a 40 salários mínimos.
Lei 9099, perícia simplificada, ou seja, perícia informal, onde só há oitiva do perito, sem laudo
técnico.
e.2) Legitimidade passiva: quaisquer pessoas físicas ou jurídicos, excluídos os que a lei
proíbe.
OBS: Não podem ser parte – nem autor, nem réu (art. 8º, caput):
- incapaz;
- preso;
- insolvente civil;
- massa falida e entes despersonalizados em geral (sg. jurisprudência do STJ);
- pessoa jurídica de direito público e empresa pública (só no JF ou JFP).
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f) Advogado (art. 9º): Nas causas de até 20 salários mínimos, as partes têm capacidade
postulatória, não precisando de advogado. Na fase recursal, a assistência por advogado é
obrigatória, ainda que a causa seja inferior a 20 salários mínimos(§2º do art. 41).
g) Intervenção de terceiros (art. 10): não cabe (essa regra vale para todos os juizados), salvo
recurso de terceiro prejudicado.
h) Procedimento:
- Petição inicial (arts. 14 e 15): deve constar o nome e a qualificação das partes, os fatos e
fundamentos jurídicos e o pedido e seu valor. Não é requisito da petição inicial dos juizados a
indicação das testemunhas.
Os requisitos da petição inicial, previstos nos arts. 319 e 320 do NCPC, aplicam-se ao
sistema dos Juizados naquilo que for compatível (Ex: qualificação completa é aplicável; mas, a
opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação não é aplicável, pois
que cabível apenas no procedimento comum).
- Citação (art. 18): o réu é citado para comparecer à audiência de conciliação. Não cabe citação
por edital no juizado.
cinco dias antes da audiência; o juiz pode realizar inspeção ou determinar que o faça
pessoa de sua confiança);
• sentença - sem relatório (art. 38). Pode ser proferida por juiz leigo (mas sua sentença
deve ser imediatamente homologada pelo togado – art. 40). Deve ser sempre líquida
(artigo 38, parágrafo único), ainda que o pedido seja genérico. Há isenção de
sucumbência em 1º grau (arts. 54 e 55). No 2º grau, haverá condenação em
sucumbência, se o recurso for improvido.
- Recursos:
a) Recurso inominado: artigo 41 – prazo de 10 dias. Precisa de preparo, advogado. Cabível de
sentença.
b) Embargos de declaração: artigo 50. Aqui os embargos acarretam a suspensão do prazo para
outros recursos.
ATENÇÃO: os arts. 1.064 e 1.065 do NCPC alteraram a redação dos arts. 48 e 50, da
Lei n. 9.099/95, respectivamente, para aplicar a mesma disciplina aos embargos de declaração
dada pelo novo código, ou seja, não são mais cabíveis quando houver dúvida na decisão, mas
sim obscuridade, contradição, omissão ou erro material, e a sua oposição contra sentença não
mais suspende, mas sim interrompe o prazo para a interposição de outros recursos.
d) Agravo de Instrumento: por ser a Lei 9.099 omissa, mas prevalecer a regra da
intercomunicabilidade das regras do microssistema dos Juizados, tem-se admitido o seu
cabimento de decisões interlocutórias em medidas de urgência (cautelares e antecipação de
tutela), em analogia às leis do JF e JFP.
OBS: Não Cabe: Recurso Especial (Súmula 203, STJ - Não cabe recurso especial contra
decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais). Também não cabe ação
rescisória – artigo 59, mas, no máximo, querela nullitatis em caso de nulidade de citação ou coisa
julgada inconstitucional.
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alçada); quantia certa em título judicial – cumprimento de sentença (art. 523); e em título
extrajudicial, aplica-se o art. 53 da Lei dos Juizados.
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d) Competência territorial
- aplica-se o art. 109, § 2º, CF (seção judiciária do domicílio do autor; ou do lugar do ato ou
fato que deu origem à demanda; ou onde esteja situada a coisa; ou no DF).
- onde não houver vara federal, a causa poderá ser proposta no juizado especial federal mais
próximo.
e.2) Legitimidade passiva: União e suas autarquias (INSS, Ibama, Anac, Anatel), fundações e
empresas públicas federais (Correios, CEF).
h) Recursos: mesmos previstos na Lei 9.099, mais agravo de instrumento contra decisão
referente a medida de urgência.
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a) Não há opção ao autor: na localidade em que os juizados especiais das fazendas públicas
estiverem instalados, sua competência é absoluta.
d) Competência territorial: como a Lei 12.153/09 é omissa, aplica-se a regra da Lei 9099/95.
h) Recursos: mesmos previstos na Lei 9.099, mais agravo de instrumento contra decisão
referente a medida de urgência.
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