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ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

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TRATADO DE DIREITO ELEITORAL

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LUIZ FUX
LUIZ FERNANDO CASAGRANDE PEREIRA
WALBER DE MOURA AGRA
Coordenadores

Luiz Eduardo Peccinin


Organizador

ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Belo Horizonte

CONHECIMENTO JURÍDICO

2018

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TRATADO DE DIREITO ELEITORAL

Coordenadores Organizador Comissão Científica Comissão Executiva


Luiz Fux Luiz Eduardo Peccinin Roberta Maia Gresta Maitê Chaves Marrez
Luiz Fernando Casagrande Pereira Frederico Franco Alvim Paulo Henrique Golambiuk
Walber de Moura Agra João Andrade Neto Waldir Franco Félix Júnior

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CONHECIMENTO JURÍDICO

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E37 Elegibilidade e inelegibilidades / Luiz Fux, Luiz Fernando Casagrande Pereira, Walber
de Moura Agra (Coord.); Luiz Eduardo Peccinin (Org.). – Belo Horizonte : Fórum, 2018.

555 p.

Tratado de Direito Eleitoral


V. 3

ISBN da Coleção: 978-85-450-0495-0


ISBN do Volume: 978-85-450-0498-1

1. Direito Eleitoral. 2. Direito Constitucional. 3. Direito partidário. 4. Ciência Política. I.


Fux, Luiz. II. Pereira, Luiz Fernando Casagrande. III. Agra, Walber de Moura. IV. Peccinin,
Luiz Eduardo. V. Título.

CDD 341.28
CDU 342.8

Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de


Normas Técnicas (ABNT):

FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.);
PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Elegibilidade e inelegibilidades. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
555 p. (Tratado de Direito Eleitoral, v. 3.) ISBN 978-85-450-0498-1.

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SUMÁRIO

PARTE I
A ELEGIBILIDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

CAPÍTULO 1
ANVERSO E REVERSO DAS RELAÇÕES DESENCONTRADAS ENTRE
ELEGIBILIDADE E MORALIDADE
JOSÉ ARMANDO PONTE DIAS JUNIOR...................................................................................... 17
1.1 Introdução................................................................................................................................... 17
1.2 Das relações entre moralidade e elegibilidade...................................................................... 18
1.3 Considerações finais ................................................................................................................. 30
Referências.................................................................................................................................. 31

CAPÍTULO 2
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS
PACTOS INTERNACIONAIS
FREDERICO FRANCO ALVIM.......................................................................................................... 35
2.1 Introdução................................................................................................................................... 35
2.2 Elegibilidade: conceito e condições impostas no arranjo brasileiro................................... 37
2.3 Os direitos políticos negativos no arranjo brasileiro............................................................ 39
2.3.1 As causas de perda e suspensão de direitos políticos no Direito brasileiro..................... 40
2.3.2 As inelegibilidades no Direito brasileiro ............................................................................... 42
2.3.2.1 Espécies de inelegibilidades no arranjo nacional................................................................. 43
2.4 A elegibilidade e seus impedimentos nos pactos internacionais ...................................... 47
2.4.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos........................................................................ 51
2.4.2 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos............................................................. 51
2.4.3 Convenção Europeia de Direitos do Homem........................................................................ 52
2.4.4 Código de Boa Conduta em Matéria Eleitoral ...................................................................... 55
2.4.5 Convenção Americana de Direitos Humanos....................................................................... 56
2.5 A elegibilidade e seus impedimentos no Direito Comparado............................................ 60
2.5.1 A elegibilidade e seus impedimentos na Argentina............................................................ 60
2.5.2 A elegibilidade e seus impedimentos no México.................................................................. 66
2.5.3 A elegibilidade e seus impedimentos na Espanha............................................................... 71
2.5.4 A elegibilidade e seus impedimentos em Portugal.............................................................. 76
2.6 Conclusão.................................................................................................................................... 81
Referências.................................................................................................................................. 85

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CAPÍTULO 3
REFLEXÕES SOBRE A ELEGIBILIDADE E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
DIANTE DO RECONHECIMENTO DO METAPRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE
DOS DIREITOS POLÍTICOS
CLARISSA MAIA.................................................................................................................................. 89
3.1 Introdução................................................................................................................................... 89
3.2 Análise histórica sobre a capacidade eleitoral passiva no Brasil........................................ 90
3.3 A elegibilidade na Constituição Federal de 1988.................................................................. 97
3.4 A elegibilidade no atual contexto de predomínio do moralismo jurídico...................... 102
3.5 Conclusão.................................................................................................................................. 107
Referências................................................................................................................................ 108

CAPÍTULO 4
A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES
E REFLEXÕES ACERCA DAS INELEGIBILIDADES EM TEMPOS DE
“FICHA LIMPA”
LUIZ EDUARDO PECCININ............................................................................................................ 111
4.1 Considerações iniciais..............................................................................................................111
4.2 Teoria, prática e problemas do sistema de aferição das inelegibilidades em
tempos de “Ficha Limpa”....................................................................................................... 112
4.3 Inelegibilidade e novas perspectivas para a democracia brasileira................................. 118
4.4 Considerações finais................................................................................................................ 129
Referências................................................................................................................................ 130

PARTE II
CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE

CAPÍTULO 1
O ALISTAMENTO ELEITORAL COMO CONDIÇÃO PARA O EXERCÍCIO
DA CIDADANIA
PETER PANUTTO, AGNESE CAROLINE CONCI MAGGIO................................................... 135
1.1 Introdução................................................................................................................................. 135
1.2 Princípio democrático.............................................................................................................. 135
1.3 Dos princípios constitucionais eleitorais.............................................................................. 136
1.4 Dos direitos políticos............................................................................................................... 138
1.4.1 Suspensão e perda dos direitos políticos............................................................................. 139
1.5 Alistamento eleitoral .............................................................................................................. 140
1.5.1 Alistamento eleitoral e cidadania ativa................................................................................ 140
1.5.2 Alistamento eleitoral, cidadania passiva e elegibilidade................................................... 142
1.5.3 A inelegibilidade e sua relação com o alistamento eleitoral............................................. 145
1.6 Conclusão.................................................................................................................................. 146
Referências................................................................................................................................ 146

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CAPÍTULO 2
REFLEXÕES SOBRE DOMICÍLIO ELEITORAL
VLADIMIR BELMINO DE ALMEIDA........................................................................................... 149
2.1 Introdução................................................................................................................................. 149
2.2 A origem do domicílio, um instituto civil............................................................................ 150
2.3 O alistamento eleitoral, linhas gerais quanto à cidadania e ao domicílio...................... 151
2.4 Breve histórico do domicílio eleitoral................................................................................... 152
2.5 Destaques históricos do domicílio eleitoral......................................................................... 153
2.6 Domicílio eleitoral: condição de elegibilidade..................................................................... 155
2.7 Polêmicas atuais quanto ao domicílio eleitoral................................................................... 158
2.8 Conclusão.................................................................................................................................. 160
Referências................................................................................................................................ 160

CAPÍTULO 3
NACIONALIDADE, CIDADANIA E ELEIÇÃO DE ESTRANGEIRO
ANDREIVE RIBEIRO DE SOUSA................................................................................................... 163
3.1 Introdução................................................................................................................................. 163
3.2 A condição jurídica do estrangeiro....................................................................................... 164
3.3 A nacionalidade, a cidadania e o exercício dos direitos políticos por estrangeiros
no Brasil..................................................................................................................................... 165
3.3.1 A nacionalidade, seus modos de aquisição e perda........................................................... 166
3.3.2 A cidadania, suas espécies e modos de aquisição.............................................................. 169
3.3.3 O estrangeiro e os direitos políticos no Brasil: o direito de votar e ser votado.............. 169
3.4 Conclusão.................................................................................................................................. 172
Referências................................................................................................................................ 173

CAPÍTULO 4
A INCOMPATIBILIDADE DA AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 15, III,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM A PLENITUDE DO GOZO DOS DIREITOS
POLÍTICOS: UMA RELEITURA HERMENÊUTICA DA JURISPRUDÊNCIA
ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA....................................................................................... 175
4.1 Introdução................................................................................................................................. 175
4.2 Da incidência do art. 15, III, da CF/88: norma constitucional de suspensão dos
direitos políticos na condenação criminal........................................................................... 177
4.2.1 Da impossibilidade de se autoaplicar o art. 15, III da CFRB/88: relendo a
jurisprudência........................................................................................................................... 179
4.3 A autoaplicabilidade do art. 15, III, e o desrespeito à necessidade de
fundamentação das decisões judiciais.................................................................................. 185
4.3.1 Breves considerações principiológicas sobre a impossibilidade de perda de
mandato eletivo sem previsão legal ..................................................................................... 187
4.3.2 A necessidade do uso do circulo hermenêutico para a superação de posições
voluntaristas: por um roteiro hermenêutico........................................................................ 189
4.4 Conclusão.................................................................................................................................. 192
Referências................................................................................................................................ 194

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CAPÍTULO 5
FILIAÇÃO PARTIDÁRIA E ELEGIBILIDADE: É POSSÍVEL AVANÇARMOS ÀS
CANDIDATURAS INDEPENDENTES?
ÁLVARO BARRETO........................................................................................................................... 197
5.1 Introdução................................................................................................................................. 197
5.2 A experiência dos anos 1930................................................................................................... 198
5.2.1 Cargos definidos por fórmula majoritária e por fórmula proporcional.......................... 200
5.2.2 Custo de entrada....................................................................................................................... 202
5.2.3 Distinção entre candidatura independente e avulsa.......................................................... 207
5.3 A ação do STF........................................................................................................................... 209
5.4 Conclusão.................................................................................................................................. 214
Referências................................................................................................................................ 217

CAPÍTULO 6
A CANDIDATURA DO MILITAR A MANDATO ELETIVO
FERNANDO DE CASTRO FARIA................................................................................................... 221
6.1 Introdução................................................................................................................................. 221
6.2 Questões terminológicas relativas aos militares................................................................. 223
6.3 Inelegibilidades e condições de elegibilidade próprias dos militares............................. 224
6.4 Desincompatibilização: hipóteses e prazos......................................................................... 228
6.5 Considerações finais................................................................................................................ 231
Referências................................................................................................................................ 232

PARTE III
CONDIÇÕES DE “REGISTRABILIDADE”

CAPÍTULO 1
REQUISITOS DE REGISTRABILIDADE
WALBER DE MOURA AGRA........................................................................................................... 237
1.1 Introdução................................................................................................................................. 237
1.2 Condições de elegibilidade..................................................................................................... 239
1.3 Conceito de inelegibilidade.................................................................................................... 241
1.4 Requisitos de registrabilidade eleitorais.............................................................................. 243
1.5 Considerações finais................................................................................................................ 251
Referências................................................................................................................................ 252

CAPÍTULO 2
O DIREITO DE SER CANDIDATO E SUAS LIMITAÇÕES POR LEI ORDINÁRIA
CAETANO CUERVO LO PUMO, EVERSON ALVES DOS SANTOS..................................... 253
2.1 Introdução................................................................................................................................. 253
2.2 Direitos políticos...................................................................................................................... 254
2.3 As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade no ordenamento
jurídico....................................................................................................................................... 257
2.4 Do registro de candidato......................................................................................................... 262

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2.5 Conclusão.................................................................................................................................. 270
Referências................................................................................................................................ 271

PARTE IV
INELEGIBILIDADES CONSTITUCIONAIS

CAPÍTULO 1
REELEIÇÃO NO PODER EXECUTIVO: VIABILIDADE DE SUA ADOÇÃO E
DESACERTO DE SUA APLICAÇÃO NO BRASIL
RAFAEL NAGIME............................................................................................................................... 275
1.1 Delimitação do tema................................................................................................................ 275
1.2 Eleição e reeleição..................................................................................................................... 275
1.3 Reeleição: inexistência de óbices para sua aplicação.......................................................... 277
1.4 Conclusões e perspectivas...................................................................................................... 282
Referências................................................................................................................................ 283

CAPÍTULO 2
A INELEGIBILIDADE DO CHEFE DO EXECUTIVO PARA OUTROS CARGOS,
DESINCOMPATIBILIZAÇÃO POR RENÚNCIA E IMPACTO SOBRE A
ELEGIBILIDADE DO VICE
EMMA ROBERTA PALÚ.................................................................................................................... 285
2.1 Introdução................................................................................................................................. 285
2.2 Princípios constitucionais eleitorais...................................................................................... 286
2.2.1 Princípio democrático e soberania popular......................................................................... 286
2.2.2 Princípio republicano.............................................................................................................. 287
2.2.3 Princípio da igualdade............................................................................................................ 288
2.2.3.1 Abusos de poder econômico, político e midiático.............................................................. 288
2.3 Inelegibilidade. Inata e cominada......................................................................................... 290
2.4 Reeleição e desincompatibilização. Necessidade do chefe do Executivo se
desincompatibilizar para postular cargo diverso............................................................... 291
2.4.1 Elegibilidade do vice em caso de renúncia do chefe do Executivo.................................. 293
2.4.2 Vedação do uso da máquina administrativa como forma de impulsionar a
campanha eleitoral. Desproporcionalidade entre o Executivo e o Legislativo.............. 294
2.5 Argentina: candidaturas testimoniales..................................................................................... 296
2.6 Conclusão.................................................................................................................................. 297
Referências................................................................................................................................ 298

CAPÍTULO 3
CASOS DE FAMÍLIA: UMA GENEALOGIA DA INELEGIBILIDADE REFLEXA POR
PARENTESCO NA JURISPRUDÊNCIA DO TSE
VOLGANE OLIVEIRA CARVALHO.............................................................................................. 299
3.1 Introdução................................................................................................................................. 299
3.2 O personalismo político no Brasil......................................................................................... 300
3.2.1 Família e eleições: uma tecitura antiga ................................................................................ 302
3.3 As inelegibilidades no Direito brasileiro.............................................................................. 305

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3.3.1 Conceito e natureza jurídica................................................................................................... 305
3.3.2 A inelegibilidade reflexa por parentesco.............................................................................. 308
3.4 A inelegibilidade reflexa por parentesco na jurisprudência do TSE............................... 310
3.4.1 O vínculo conjugal................................................................................................................... 311
3.4.2 Rompimento do vínculo conjugal......................................................................................... 312
3.4.3 O vínculo paterno-filial ...........................................................................................................314
3.4.4 Outros vínculos familiares..................................................................................................... 315
3.4.5 Exceções à regra geral.............................................................................................................. 317
3.5 Considerações finais................................................................................................................ 318
Referências................................................................................................................................ 319

CAPÍTULO 4
A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO BRASIL CONTEMPORÂNEO: ASPECTOS
ELEITORAIS E CRIMINAIS
VIRGÍNIA AFONSO DE OLIVEIRA MORAIS DA ROCHA,
MATEUS SALLES BITTENCOURT................................................................................................. 321
4.1 Linhas introdutórias: a presunção de inocência como limitação ao poder de
punir e sua derrocada no Brasil atual................................................................................... 321
4.2 A relativização no âmbito eleitoral: Lei da Ficha Limpa................................................... 325
4.3 A relativização no âmbito criminal: execução provisória da pena.................................. 328
4.4 Hermenêutica constitucional e presunção de inocência: dos limites da atividade
interpretativa à prevenção contra a eleição de inimigos................................................... 330
4.5 Conclusões................................................................................................................................ 336
Referências................................................................................................................................ 337

PARTE V
INELEGIBILIDADES INFRACONSTITUCIONAIS
APÓS A “LEI DA FICHA LIMPA” (LC Nº 135/2010)

CAPÍTULO 1
A INELEGIBILIDADE PROCLAMADA POR ATORES NÃO JUDICIAIS
(OU A LEI DA “FICHA LIMPA” E SEUS EXCESSOS)
RODRIGO TOSTES DE ALENCAR MASCARENHAS.............................................................. 341

CAPÍTULO 2
INELEGIBILIDADES DECORRENTES DO ABUSO DE PODER: INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA E CONFORMAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE AS ALÍNEAS “D”
E “H” DO INCISO I, DO ART. 1º DA LC Nº 64/90
GUILHERME DE ABREU E SILVA.................................................................................................. 349
2.1 Introdução................................................................................................................................. 349
2.2 As espécies de abuso de poder.............................................................................................. 350
2.3 Inelegibilidade da alínea “d” do inciso i, do art. 1º da LC nº 64/90. Pontos
controversos e posição atual da jurisprudência.................................................................. 353
2.4 Inelegibilidade da alínea “h” do inciso i, do art. 1º da LC nº 64/90. Pontos
controversos e posição atual da jurisprudência.................................................................. 355

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2.5 Distinções e semelhanças entre as alíneas “d” e “h”.......................................................... 357
2.6 Da interpretação restritiva das normas que limitam direitos fundamentais e
suas consequências para a aplicação das alíneas “d” e “h”............................................... 358
2.6.1 Abrangência do conceito representação eleitoral contido na alínea “d”......................... 360
2.6.2 Necessidade ou não de o agente ter sido candidato à época da condenação por
abuso de poder......................................................................................................................... 361
2.6.3 Alcance do termo detentores de cargo público................................................................... 362
2.6.4 A obrigatoriedade ou não de que o ato de abuso de poder tenha finalidade
eleitoral para configurar a hipótese prevista na alínea “h”.............................................. 363
2.7 Considerações finais................................................................................................................ 364
Referências................................................................................................................................ 366

CAPÍTULO 3
A DESPROPORCIONAL ATUAÇÃO DA JUSTIÇA ELEITORAL QUANDO DA
DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADES DECORRENTES DE DESAPROVAÇÃO DE
CONTAS: UMA BREVE ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL E DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
ORLANDO MOISÉS FISCHER PESSUTI...................................................................................... 369
3.1 Introdução................................................................................................................................. 369
3.2 Aspectos controvertidos do art. 1º, I, alínea “g”, da Lei Complementar nº 64/90:
uma análise acerca da verificação do elemento doloso...................................................... 371
3.3 O respeito ao devido processo legal e ao princípio do juiz natural no julgamento
da inelegibilidade decorrente da desaprovação de contas................................................ 377
3.4 A necessidade da concepção do “direito como integridade” na proteção
do ius honorum........................................................................................................................... 382
3.5 Conclusão.................................................................................................................................. 387
Referências................................................................................................................................ 387

CAPÍTULO 4
RENÚNCIA NA PENDÊNCIA DE PROCESSO DE CASSAÇÃO DE MANDATO
E AS INELEGIBILIDADES DECRETADAS PELO PODER LEGISLATIVO:
O PARADOXO DO ART. 1º, I, K, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90
RUBENS BEÇAK, LUÍS FELIPE CIRINO....................................................................................... 391
4.1 Introdução................................................................................................................................. 391
4.2 Inelegibilidade decorrente da perda do mandato decretada pelo Poder Legislativo... 392
4.3 A renúncia na pendência de processo cassatório............................................................... 396
4.4 Conclusão.................................................................................................................................. 400
Referências................................................................................................................................ 401

CAPÍTULO 5
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA LC Nº 135/2010 – LEI DA FICHA LIMPA
PEDRO ROBERTO DECOMAIN..................................................................................................... 403
5.1 Introdução................................................................................................................................. 403
5.2 O artigo 1º, inciso I, letra “k”, da LC nº 64/90, na redação da LC nº 135/2010................. 404

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CAPÍTULO 6
A INELEGIBILIDADE DE DIRIGENTES DE ESTABELECIMENTOS DE CRÉDITO,
FINANCIAMENTO OU SEGURO EM PROCESSO DE LIQUIDAÇÃO JUDICIAL E
EXTRAJUDICIAL E SUAS INCONSTITUCIONALIDADES
ALEXANDRE LUIS MENDONÇA ROLLO................................................................................... 415
6.1 Introdução................................................................................................................................. 415
6.2 Artigo 1º, inciso i, alínea “i”.................................................................................................... 417
6.3 Exercício de cargo ou função de direção, administração ou representação em
estabelecimento de crédito, financiamento ou seguro....................................................... 418
6.4 Estar em curso processo administrativo ou judicial de liquidação ou já ter havido
a decretação de liquidação judicial ou extrajudicial........................................................... 420
6.5 Cargo ou função de direção, administração ou representação exercido nos doze
meses anteriores à decretação da liquidação judicial ou extrajudicial............................ 421
6.6 Prazo de inelegibilidade – enquanto a pessoa não for exonerada de qualquer
responsabilidade...................................................................................................................... 422
6.7 Conclusão.................................................................................................................................. 425
Referências................................................................................................................................ 425

CAPÍTULO 7
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, INELEGIBILIDADE E A APLICAÇÃO DO
ART. 1º, I, “L” DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/1990 PELA JUSTIÇA ELEITORAL
DANIEL WUNDER HACHEM, LUZARDO FARIA..................................................................... 427
7.1 A Lei de Improbidade Administrativa como instrumento jurídico de combate à
corrupção no Brasil.................................................................................................................. 427
7.2 As espécies de ato de improbidade administrativa: enriquecimento ilícito,
prejuízo ao erário e violação a princípios............................................................................ 429
7.3 Os requisitos necessários para a configuração das espécies descritas no art. 9º e no
art. 10 da Lei nº 8.429/92 e a autonomia existente entre elas............................................. 432
7.4 A Lei da Ficha Limpa e o anseio popular pela moralização da política brasileira........ 434
7.5 O ato doloso de improbidade administrativa como hipótese de inelegibilidade:
os elementos necessários para a incidência do art. 1º, I, “l” da Lei Complementar
nº 64/1990 .................................................................................................................................. 436
7.6 A inelegibilidade por ato doloso de improbidade administrativa na visão do
Tribunal Superior Eleitoral: algumas controvérsias acerca da aplicação prática do
art. 1º, I, “l” da Lei Complementar nº 64/1990...................................................................... 440
7.7 Conclusão.................................................................................................................................. 444
Referências................................................................................................................................ 445

CAPÍTULO 8
A INELEGIBILIDADE DECORRENTE DA EXCLUSÃO DO SERVIDOR PÚBLICO:
RESTRIÇÃO DEMOCRÁTICA OU MORALISTA?
TAILAINE COSTA.............................................................................................................................. 449
8.1 Introdução................................................................................................................................. 449
8.2 Servidor público e a demissão, a exoneração e a aposentadoria compulsória:
maneiras de punição................................................................................................................ 450

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8.3 Os reflexos decorrentes de uma decisão de demissão, aposentadoria e de uma
exoneração na constância de um processo administrativo disciplinar........................... 453
8.4 A atividade funcional e as habilidades para ser representante: a proteção aos
direitos humanos e a (im)possibilidade de restringir direitos fundamentais................ 457
8.5 Conclusão.................................................................................................................................. 460
Referências................................................................................................................................ 461

CAPÍTULO 9
ADI Nº 4.650 E AS MUDANÇAS NO FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS
ELEITORAIS. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS E AÇÕES EM CURSO AINDA
PODERIAM PRODUZIR EFEITOS, DENTRE ELES, O DA INELEGIBILIDADE DOS
“DOADORES ILÍCITOS”?
ANDERSON ALARCON................................................................................................................... 463
9.1 Introdução................................................................................................................................. 463
9.2 O financiamento das campanhas eleitorais no Brasil pré-decisão do STF nos
autos da ADI nº 4.650: doadores, modalidades de doação, limites, representações
eleitorais e inelegibilidade...................................................................................................... 464
9.3 A decisão do STF nos autos da ADI nº 4.650........................................................................ 467
9.4 O controle judicial de constitucionalidade no Brasil: a teoria da nulidade e os
efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade................................................ 471
9.5 Da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 81, §3º, da Lei nº 9.504/97 e
da inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do artigo 1º, inciso i, alínea ‘p’,
da Lei Complementar nº 64/90: qual deverá ser o destino das representações
eleitorais ainda em curso ou já transitadas em julgado? E quais serão os efeitos
pró-futuro no que se refere à hipótese de inelegibilidade? .............................................. 474
9.6 Da reforma eleitoral introduzida pela Lei nº 13.165/2015, da retroatividade da
norma mais benéfica e o destino das representações eleitorais em curso ou já
transitadas em julgado............................................................................................................ 478
9.7 Conclusão.................................................................................................................................. 479
Referências................................................................................................................................ 481

CAPÍTULO 10
O EFEITO SUSPENSIVO DO §2º DO ARTIGO 257 DO CÓDIGO ELEITORAL
ALCANÇA TAMBÉM AS INELEGIBILIDADES DECORRENTES DE
CONDENAÇÕES ELEITORAIS (ALÍNEAS “D” E “J”)?
RODRIGO TERRA CYRINEU.......................................................................................................... 483
10.1 Introdução................................................................................................................................. 483
10.2 O efeito suspensivo recursal na sistemática de contencioso eleitoral e seu alcance......... 485
10.3 A peculiar situação do recurso eleitoral dos Presidentes de Câmaras Municipais
enquanto substitutos imediatos do Prefeito e Vice e a analogia ao leading case “
Renan Calheiros” (ADPF 402) do Supremo Tribunal Federal........................................... 493
10.4 Conclusão.................................................................................................................................. 495
Referências................................................................................................................................ 496

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PARTE VI
DINÂMICA DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS DA ELEGIBILIDADE

CAPÍTULO 1
O IMPACTO DE ALTERAÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS SUPERVENIENTES AO
REGISTRO SOBRE A ELEGIBILIDADE
MANOEL VERÍSSIMO F. NETO..................................................................................................... 501
1.1 Introdução................................................................................................................................. 501
1.2 Dos direitos políticos............................................................................................................... 502
1.3 Das condições de elegibilidade.............................................................................................. 502
1.4 Das causas de inelegibilidade................................................................................................ 503
1.5 Perda superveniente de condição de elegibilidade............................................................. 505
1.6 Da cessação da causa de inelegibilidade.............................................................................. 505
1.6.1 Da contagem do prazo de inelegibilidade............................................................................ 510
1.7 Do impacto das alterações fáticas e jurídicas supervenientes ao registro nas
eleições municipais.................................................................................................................. 512
1.8 Conclusão.................................................................................................................................. 515

CAPÍTULO 2
ANTECIPAÇÃO DO REGISTRO DE CANDIDATURA: UMA REFLEXÃO EM FAVOR
DA ESTABILIDADE DO PROCESSO ELEITORAL
RODOLFO VIANA PEREIRA, ROBERTA MAIA GRESTA....................................................... 517
2.1 Introdução................................................................................................................................. 517
2.2 O registro de candidatura como etapa necessária do processo eleitoral: pode a
lei criar procedimento que acarreta restrição ao exercício do sufrágio?......................... 519
2.3 A racionalidade procedimental do registro de candidatura em face da
autenticidade eleitoral............................................................................................................. 525
2.4 A temporalidade adequada da decisão quanto a candidaturas validamente
habilitadas................................................................................................................................. 529
2.5 Habilitação prévia ao registro: solução ou agravamento do problema atual?............... 541
2.6 Considerações finais................................................................................................................ 546
Referências................................................................................................................................ 548

SOBRE OS AUTORES........................................................................................................................... 551

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PARTE I

A ELEGIBILIDADE COMO
DIREITO FUNDAMENTAL

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 1

ANVERSO E REVERSO DAS RELAÇÕES


DESENCONTRADAS ENTRE
ELEGIBILIDADE E MORALIDADE

JOSÉ ARMANDO PONTE DIAS JUNIOR

1.1 Introdução
Parece incontroverso, mesmo ao senso comum, que há, ou que ao menos deveria
haver, forte elo e íntima vinculação entre elegibilidade e moralidade para o exercício
do mandato eletivo, mesmo porque, se escorreitos predicados morais são exigidos
para a assunção a qualquer cargo público, semelhante exigência seria ainda mais re-
comendável quando se tratasse do exercício de mandato eletivo, pilastra ainda sólida
das democracias representativas.
As relações entre elegibilidade e moralidade, contudo, notadamente no atual
cenário político brasileiro, andam um tanto desencontradas e nem sempre são tão
harmônicas como deveriam ser.
Tais desencontros, por sua vez, decerto que contribuem para muitas das diversas
mazelas atualmente associadas ao modelo representativo brasileiro, tais como “a perda
do significado da representatividade”, “o desprestígio dos parlamentos”, “o corpora-
tivismo da classe política” (AIETA, 2006, p. 123), “o rompimento de padrões éticos,
ameaçando a legalidade do mandato e manchando de ilegitimidade a representação
popular” (AMARAL, 2001, p. 50), ou ainda a “fragilidade partidária”, “a desintegração
parlamentar”, a “colonização econômica e política do espaço democrático” (MARTINS,
2007), além de outras tantas que o senso comum sem muito esforço consegue apontar,
nem sempre com a erudição dos doutos, mas com a sabedoria que lhe é própria.1

1
“O senso comum, por sua vez, não é inútil. Não existe humilhação alguma, mas simples e louvável ato de
humildade, em o intérprete, quando necessário, enfrentar o objeto interpretando tendo em vista os simples

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
18 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Todavia, sob o cenário constitucional em que estamos inseridos, não mais há


espaço para raciocínio que não encontre na moralidade para o exercício do mandato
eletivo uma contenção ao conteúdo normativo do direito de elegibilidade, especialmente
quando se identifica, também na norma do art. 14, §9º, da Constituição Federal, um
comando definidor de direito fundamental, no caso, o direito fundamental à moralidade das
candidaturas, termo mais simples pelo qual temos feito opção a fim de que não se objete
a referido direito, num derradeiro esforço de não lhe reconhecer os traços de funda-
mentalidade, a longa denominação, incomum aos tradicionais direitos fundamentais.2
A partir do momento em que se confrontam nas situações concretas, portanto,
o direito à moralidade das candidaturas e o direito, igualmente fundamental, à elegi-
bilidade, apresentam-se ambos em rota de colisão um com o outro, ostentando igual
importância e magnitude.
A solução desse conflito em casos concretos são verdadeiros hard cases, que exigem
do intérprete constitucional, especialmente do intérprete aplicador, no mínimo, uma
plena compreensão do conteúdo de ambos os direitos fundamentais, com destaque para
o conteúdo do direito fundamental à moralidade das candidaturas, o qual, definido por
norma principiológica constitucional de textura aberta, encerra em sua própria definição
conceito jurídico fluido, passando a exigir do intérprete constitucional, portanto, uma
mais complexa atividade hermenêutica, a fim de que se lhe possa conferir efetividade.

1.2 Das relações entre moralidade e elegibilidade


Um estudo em separado da elegibilidade e da moralidade para o exercício do
mandato eletivo sempre se revelará incompleto, uma vez que qualquer situação con-
creta que envolva ambos os conceitos necessariamente impõe uma análise conjunta de
ambos os direitos fundamentais.
Com efeito, o valor da moralidade para o exercício do mandato eletivo, revestindo-­se de
normatividade e imperatividade a partir do momento em que introjetado na Constituição
Federal por meio de norma de estrutura principiológica, passa a moldar a elegibilidade,
sendo por ela também moldado, a partir do seguinte enunciado normativo:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
[...]
§9º. Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do
mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das

dados do senso comum, que, de resto, já são [...] uma espécie de Filosofia em estado bruto (FALCÃO, 2004, p.
237)”.
2
Em nossa pesquisa especificamente voltada a essa temática (DIAS JUNIOR, 2014), identificamos na norma do
art. 14, §9ºº, da Constituição Federal, o comando definidor do direito fundamental do povo de escolher seus
representantes dentre candidaturas moralmente respaldadas por juízo de prognose favorável no tocante ao
exercício do mandato eletivo, ou, simplesmente, o direito fundamental à moralidade das candidaturas. Estamos
certos, contudo, que, uma vez estabelecido um direito fundamental pelo Texto Constitucional, pouco importa
o nome que se lhe dê, desde que se lhe confira efetividade, mais valendo sua essência que sua aparência, seu
conteúdo que sua forma.

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JOSÉ ARMANDO PONTE DIAS JUNIOR
ANVERSO E REVERSO DAS RELAÇÕES DESENCONTRADAS ENTRE ELEGIBILIDADE E MORALIDADE
19

eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo


ou emprego na administração direta ou indireta.
[...]. (Destaque nosso.)

Niess (2000, p. 23), definindo inelegibilidade como “a negação do direito de ser


representante do povo no Poder”, e Barroso (2005, p. 61), definindo inelegibilidade, de
forma simples, como “o impedimento à capacidade de ser votado”, fornecem, em sen-
tido inverso, conceito de elegibilidade bem aceito pela doutrina nacional e estrangeira.3
Com efeito, é seguindo essa mesma trilha que Pinto (2003, p. 141) define elegi-
bilidade como “a aptidão para participar de disputa pelo poder político, submetendo
seu nome ao corpo eleitoral para recebimento dos votos através dos quais se indica
alguém para o exercício do mandato”.
A elegibilidade é, portanto, “pressuposto do exercício regular do mandato po-
lítico” (NIESS, 2000, p. 23).
Não se pode falar de elegibilidade, contudo, sem que se proceda a uma breve
incursão na seara dos direitos políticos, nos quais inequivocamente se acha inserida
a elegibilidade, como meio que é de participação efetiva na vida política do Estado.
De acordo com tradicional classificação doutrinária, a elegibilidade compõe o
núcleo dos direitos políticos positivos passivos, por estar relacionada à capacidade para
ser eleito, contrapondo-se aos direitos políticos positivos ativos, que dizem respeito à
capacidade de votar, e aos direitos políticos negativos, que envolvem os impedimentos
à participação político-eleitoral (BARROSO, 2005, p. 61).
Falar em elegibilidade, portanto, é fazer incursões pelos direitos políticos, e, por
conseguinte, pelos próprios direitos humanos, uma vez que, segundo o enunciado
constante do artigo 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela
XXI Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1966, e promulgado no Brasil
pelo Decreto Presidencial nº 592/1992,4 a participação do cidadão na condução dos
assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes escolhidos mediante
processo eleitoral periódico e autêntico, realizado por sufrágio universal e igualitário
e por voto secreto, que garanta a manifestação fidedigna da vontade dos eleitores,
constitui direito humano.5

3
Comumente a doutrina se preocupa mais com a definição de inelegibilidade do que com a própria definição de
elegibilidade. Isso se explica pelo fato do predomínio do entendimento de que a regra, em direitos políticos, é
a elegibilidade, sendo a inelegibilidade a exceção, o que justificaria a maior preocupação terminológica com a
configuração desta. Quanto a tal questão, confira-se, por todos, Barroso (2005, p. 59-68).
4
Segundo o artigo 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, “todo cidadão terá o direito e a
possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no artigo 2 e sem restrições infundadas:
a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente
escolhidos; b) de votar e de ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal
e igualitário e por voto secreto, que garantam a manifestação da vontade dos eleitores; c) de ter acesso, em
condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país”.
5
Não é nosso objetivo aqui esboçar um estudo aprofundado acerca das diversas teorias que buscam uma
justificação racional, social ou metafísica para a natureza dos direitos humanos, o que pouco contribuiria para
o desenvolvimento do que aqui pretendemos expor. Em perfunctório e despretensioso apanhado, todavia,
podemos dizer que se agrupam essas teorias em universalistas e relativistas, derivando as primeiras, amiúde,
de concepções jusnaturalistas, segundo as quais os direitos humanos, inerentes à condição humana, seriam
produto de leis naturais, constituindo um único código moral, assistindo os direitos humanos a todas as pessoas
simplesmente em virtude de sua humanidade (TRINDADE, 2003), comportando ainda o universalismo outras
teorias, segundo as quais os diversos povos ostentariam distintos códigos morais, compartilhando entre si,
todavia, alguns valores comuns, os quais passariam a constituir dos direitos humanos, sendo tais teorias,
com alguma variação entre si, denominadas por Beitz (2009, p. 73-95) como “Agreement Theories”. As teorias

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20 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

No contexto da democracia representativa, é indiscutível que a figura do repre-


sentante do povo assume papel de desmedida importância, o que confere ao estudo
das relações entre moralidade e elegibilidade relevância ímpar.
Para entender essa complexa relação entre elegibilidade e moralidade, faz-se im-
prescindível analisar a natureza jurídica dessa relação, esclarecendo, por conseguinte, se
a moralidade, à luz de nossa Constituição, é um limite imanente, originário, de ordem
ética, à elegibilidade, ou se, ao revés, é uma restrição externa ao direito à elegibilidade.
Quanto a isso, já tivemos oportunidade de afastar, outrora e alhures (DIAS
JUNIOR, 2014), a tese de que a moralidade para o exercício do mandato eletivo se
constituiria em um limite imanente ao direito à elegibilidade, servindo como elemento
configurador de seu âmbito normativo, entendendo-se por limites imanentes “todas as
características que estão vinculadas inseparavelmente à propriedade específica de um
objeto”, ou mesmo “algo que é inerente, natural e necessário a um objeto de análise”,
segundo a explicação de Lopes (2005, p. 12).
Nesse sentido, de muita valia a observação de Canotilho (2003, p. 1280), no sen-
tido de que o reconhecimento de limites imanentes a direitos fundamentais tornaria
impossível a efetivação de ponderações por meio da proporcionalidade: “o princípio
da proporcionalidade em sentido restrito pressupõe uma ponderação que nunca seria
possível fazer relativamente aos limites originários”.
Sucede, porém, que, ademais dessa resistência teórica, superável com algum
esforço, a maneira pela qual o constituinte brasileiro erigiu a norma principiológica
que veicula a exigência de moralidade para o exercício do mandato eletivo, impondo
o estabelecimento de prazos de cessação das inelegibilidades por ofensa à moralidade
para o exercício do mandato, findou por retratar um senão insuperável à colocação da
moralidade e da elegibilidade em uma relação de limitação imanente, uma vez que a
ideia da fixação de prazos de cessação das inelegibilidades por ofensa ao princípio da
moralidade para o exercício do mandato mostra-se inteiramente incompatível com a
tese da relação de limitação imanente da elegibilidade pela moralidade.
De fato, não faz sentido que algo que seja necessário, essencial, inerente e inse-
parável de um objeto específico, somente o seja até certo ponto, ou por certo prazo, ou
até um momento objetivamente estabelecido.
Desse modo, para que pudesse a tese da limitação imanente prevalecer em face
do modelo constitucional brasileiro, ter-se-ia necessariamente que ignorar a questão dos
prazos de cessação das inelegibilidades aos quais expressamente se refere a Constituição,
o que não se mostra nem razoável nem constitucionalmente admissível.6

relativistas, ao revés, partindo de uma concepção pragmática e se contrapondo à visão jusnaturalista, afirmam
que os direitos humanos são resultados de uma construção social contínua, como o faz Ávila (2014, p. 305) ao
defender que “os direitos humanos devem se fundamentar a partir das diferentes práticas sociais, levando-se
em consideração crenças, intenções e experiências humanas”, uma vez que “em razão dos comprometimentos
próprios da vida social, os seres humanos não apenas se autoconstroem, como também se autorregulam”. Para
Beitz (2009), os direitos humanos são uma prática social, um discurso político, um projeto de política pública
com específicos propósitos e meios de ação, visando a desempenhar certo papel na vida política global, tendo
por conteúdo a proteção de interesses cuja urgência e cujo largo alcance justificam considerá-los como uma
prioridade política, capazes de despertar o interesse da comunidade internacional quando não satisfeitos no
plano interno de determinado Estado.
6
Em pesquisa dedicada a essa temática (DIAS JUNIOR, 2014), discorremos com profundidade acerca desse
assunto, mostrando que a referência aos prazos de cessação das inelegibilidades feita pela norma do art. 14, §9º,
da Constituição Federal, mesmo em se considerando que os contornos normativos atuais do referido dispositivo
foram estabelecidos em sede de Revisão Constitucional (Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994), não
pode ser tida como atecnia do constituinte nem como norma inconstitucional.

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JOSÉ ARMANDO PONTE DIAS JUNIOR
ANVERSO E REVERSO DAS RELAÇÕES DESENCONTRADAS ENTRE ELEGIBILIDADE E MORALIDADE
21

Afastada a tese da imanência, entendemos que a restrição da elegibilidade pela


moralidade é externa ao domínio normativo do direito à elegibilidade, de modo que
aqui temos uma causa de restrição mais concreta e palpável, e, portanto, melhor aceita
e com maiores possibilidade de vir a ter efetividade.
À luz da doutrina de Alexy (2008), que bastante influência exerce sobre o consti-
tucionalismo contemporâneo, os direitos fundamentais são direitos prima facie, e, nessa
qualidade, podem sofrer restrições no caso concreto, sendo, portanto, restringíveis.
Não é diferente com o direito de elegibilidade.
Não podemos, todavia, falar de restrição ao direito fundamental à elegibilidade
sem estabelecermos, de antemão, seu âmbito de proteção, vale dizer, sem determinar
o que se encontra sob sua proteção ou o que se insere em seu domínio normativo.
Nesse desiderato, partindo da premissa de que os direitos fundamentais têm
suporte fático amplo7 e nos valendo das definições de elegibilidade já trazidas à colação,
podemos dizer que, nos termos de nossa Constituição Federal, o âmbito de proteção do
direito à elegibilidade abrange a possibilidade que qualquer pessoa tem de submeter seu
nome “ao corpo eleitoral para recebimento de votos através do qual se indica alguém
para o exercício do mandato” (PINTO, 2003, p. 141).
Configurado o âmbito de proteção do direito à elegibilidade, passemos à análise
de sua restrição em face da moralidade para o exercício do mandato, entendendo-se
restrição como uma diminuição ou limitação das possibilidades de ação garantidas pelo
âmbito de proteção da norma consagradora do direito fundamental (CANOTILHO,
2003, p. 1276).
Cabe aqui notar que restrição e âmbito de proteção são conceitos que se relacio-
nam de perto, e dessa relação surge classificação que faz a distinção entre teoria interna
e teoria externa das restrições.
Com efeito, segundo Alexy (2008, p. 278), a adoção de uma teoria interna ou de
uma teoria externa das restrições passa necessariamente pela concepção das posições
de direitos fundamentais como posições definitivas ou prima facie, de maneira que, “se
se parte de posições definitivas, então, a teoria externa pode ser refutada; se se parte
de posições prima facie, então, é a teoria interna que o pode ser”.
De acordo com a teoria interna das restrições, portanto, o conceito de restrição
está intimamente relacionado ao próprio conceito de direito, sendo as restrições inte-
riores ao próprio conteúdo dos direitos, os quais, por sua vez, uma vez configurados,
seriam irrestringíveis.
Não é difícil, dessa maneira, perceber a identificação da teoria interna das res-
trições com a doutrina dos limites imanentes do direito, a que já nos referimos, e, por
conseguinte, com os casos de restrições promovidas por leis às quais a Constituição
não se referiu expressamente, ou, no dizer de Canotilho (2003, p. 1277), com as “res-
trições não expressamente autorizadas pela Constituição”, expressão que equivaleria
a “limites imanentes”.
Por igual, a teoria interna das restrições identifica-se ainda com as “restrições im-
plícitas” aludidas por Miranda (2000, p. 332), as quais, como vimos, guardam inequívoca

7
Segundo Alexy (2008, p. 322), a análise das restrições a direitos fundamentais exige uma teoria ampla do suporte
fático, teoria essa “que inclui no âmbito de proteção de cada princípio de direito fundamental tudo aquilo que
milite em favor de sua proteção”. Para Alexy (2008, p. 328), “a teoria ampla do suporte fático tem vantagens
claras” sobre as teorias restritas, que têm como uma de suas debilidades a não fundamentação da exclusão
definitiva da proteção do direito fundamental como resultado de um sopesamento entre princípios (ALEXY,
2008, p. 321).

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22 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

relação com a doutrina dos limites imanentes e, por conseguinte, com as restrições não
expressamente autorizadas pela Constituição.
Diante disso, afastada a teoria da imanência, passa a nos interessar o enquadra-
mento da moralidade no contexto da teoria externa das restrições, que, relacionando
restrição e âmbito de proteção ou domínio normativo, trata direitos e restrições como
conceitos diversos.
Pela teoria externa, os direitos não possuem restrições imanentes, originárias, de
maneira que as restrições aos direitos fundamentais lhe são exteriores, e podem resultar
de regras ou princípios constitucionalmente válidos, embora nem todas as restrições
tenham necessariamente hierarquia de norma constitucional.
De fato, por dois modos os direitos fundamentais podem vir a sofrer restrição
externa, surgindo daí a diferença entre restrições externas diretamente constitucionais
e restrições externas indiretamente constitucionais, identificando-se as primeiras com
as “restrições de hierarquia constitucional” (ALEXY, 2008, p. 286) e as últimas com as
restrições veiculadas por leis expressamente referidas pela constituição, ou, nas pala-
vras de Alexy (2008, p. 291), com as restrições “que a Constituição autoriza alguém a
estabelecer”.
Une os dois tipos de restrição externa o fato de que hão de ter por fundamento
a Constituição, e se devem destinar à “salvaguarda de direitos ou interesses consti-
tucionalmente protegidos” (MIRANDA, 2000, p. 338). De fato, a restrição a direitos
fundamentais sem arrimo constitucional afronta a força normativa da Constituição,
não se coadunando, pois, com o cenário constitucional contemporâneo.
Válidas, portanto, apenas são as restrições externas estabelecidas por leis às quais
a Constituição expressamente se referiu e as que decorram do estabelecido na própria
Constituição.
Costumam-se associar restrições diretamente constitucionais a restrições cons-
titucionais imediatas, em contraposição a restrições constitucionais mediatas, consis-
tentes estas nas restrições oriundas de leis expressamente referidas pela Constituição
(MIRANDA, 2000, p. 331).
Assim, pode-se dizer que são direta ou imediatamente constitucionais quaisquer
restrições positivadas no próprio texto constitucional, não significando isso dizer que
apenas a restrição estabelecida na mesma norma jurídica que consagra o direito pode ser
tida como restrição direta ou imediatamente constitucional, sendo certo que qualquer
restrição a um direito fundamental que esteja positivada no texto da constituição, ainda
que em dispositivo diverso daquele que definiu o direito fundamental, há de ser tida
como restrição diretamente constitucional, o que decorre, aliás, do próprio princípio
da unidade constitucional.
O enunciado normativo do art. 14, §9º, da Constituição Federal de 1988, ao dispor
que lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade a fim de proteger,
dentre outros valores, a moralidade para o exercício do mandato, acaba diminuindo o
domínio normativo do direito à elegibilidade, uma vez que já o condiciona ao exame
da moralidade, não se podendo entender que, nesse caso, por fazer referência à lei
complementar, teria a restrição sede na lei e não na Constituição.
Ora, a Constituição não diz que lei complementar poderá estabelecer inelegi-
bilidades quaisquer, mas tão somente que visem ao resguardo da moralidade e dos
demais valores estampados expressamente no texto do seu art. 14, §9º, de maneira que
à lei complementar, em tal caso, cabe apenas desenvolver o princípio inscrito no texto
constitucional, auxiliando em seu processo de densificação.

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JOSÉ ARMANDO PONTE DIAS JUNIOR
ANVERSO E REVERSO DAS RELAÇÕES DESENCONTRADAS ENTRE ELEGIBILIDADE E MORALIDADE
23

Silva (2007, p. 107), embora classificando a norma do art. 14, §9º, de nossa
Constituição, como norma de eficácia jurídica limitada,8 dela se utiliza como exemplo de
“normas constitucionais de contenção da eficácia de outras”, deixando ainda mais claro
que a contenção do direito à elegibilidade é feita exclusivamente pela norma do art. 14,
§9º, ainda que tal dispositivo careça de lei complementar que, auxiliando no processo
de densificação de seus conceitos indeterminados, como a moralidade, por exemplo,
forneça-lhe mais precisa configuração, possibilitando-lhe uma mais completa aplicação.
Da simples leitura do texto do art. 14, §9º, de nossa Constituição, portanto, é
possível constatar, na linha do que dissemos antes, que a moralidade para o exercício
do mandato é uma restrição externa, direta e imediatamente constitucional, ao direito
fundamental à elegibilidade, e, sendo restrição externa diretamente constitucional,
decorre necessariamente de uma colisão de direitos, colisão esta que, nas palavras de
Canotilho (2003, p. 1270), pode ser “autêntica” ou “imprópria”.
Conforme Canotilho (2003, p. 1270), se o direito fundamental colidir com um
interesse protegido constitucionalmente, com um “bem jurídico da comunidade”,
como, por exemplo, “saúde pública”, “patrimônio cultural”, “integridade territorial”,
“defesa nacional”, “família”, estaremos diante de uma “colisão de direitos em sentido
impróprio”, ao passo em que, colidindo o direito fundamental com outro direito fun-
damental, estaremos diante de uma “colisão autêntica de direitos fundamentais”, que
ocorre “quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide
com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular”.
No caso da moralidade para o exercício do mandato, embora, em sentido amplo,
acabe refletindo interesse constitucionalmente protegido, no caso a legitimidade da
soberania popular, além do próprio valor da moralidade e, em última análise, a própria
democracia representativa, desfigurada na medida em que se permitem candidaturas
sem respaldo de juízo satisfatório de prognose no tocante à moralidade para o exercício
do mandato, não se pode deixar de concebê-la, à luz do nosso texto constitucional, em
sentido mais específico e estrito, como um direito fundamental, assim sob critério subs-
tancial como sob critério formal.
Analisados sob critério substancial, ou, em outras palavras, sob critério material
ou de conteúdo, direitos fundamentais, na definição de Carl Schmitt (apud ALEXY, 2008,
p. 66), são “aqueles direitos que constituem o fundamento do próprio Estado e que, por
isso e como tal, são reconhecidos pela Constituição”.
Para Sarlet (2007, p. 86), são os que contêm “decisões fundamentais sobre a estru-
tura básica do Estado e da sociedade”, enquanto que, para Alexy (2008, p. 522), são os
que propiciam “decisões sobre a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade”.
Em termos mais práticos, sob o aspecto material, direitos fundamentais são os
direitos mais importantes, que expressam “valores consensualmente reconhecidos no
meio social”, no dizer de Sarlet (2007, p. 105), podendo estar ou não expressamente
referidos no catálogo constitucional de direitos fundamentais.
Ora, o Brasil é um Estado Democrático, e, como tal, toda a sua estrutura política
e social há de ter por alicerce a moralidade, em todas as suas facetas, porquanto não se
concebe sociedade democrática em que não haja moralidade.

8
É importante destacar que, para Silva (2007, p. 81), “não há norma constitucional alguma destituída de eficácia”,
de maneira que todas elas, ainda as de eficácia limitada, em maior ou menor grau, irradiam sempre efeitos
jurídicos.

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24 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Como deixa claro Miranda (2000, p. 329), a moral assim como a ordem pública e o
bem-estar são limites para qualquer direito em uma sociedade democrática, de maneira
que fica difícil sustentar a legitimidade do poder político sem qualquer consideração
à moralidade.
No mais, dentre os elementos essenciais da democracia, está elencado “o res-
peito pela vontade popular como base da legitimidade do governo”, elemento esse
expressamente identificado nas reuniões de Estrasburgo e Sintra, duas das “Reuniões
Satélites preparatórias da II Conferência Mundial de Direitos Humanos” (TRINDADE,
2003, p. 197), daí decorrendo que o regime democrático representativo não prescinde
de um processo eleitoral autêntico, guiado pela moralidade das candidaturas, no qual
seja assegurado o respeito à vontade do cidadão não apenas no instante do pleito, mas
durante todo o exercício do mandato eletivo pelo representante.
Não por outra razão o artigo 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
faz referência expressa à escolha de representantes por meio de eleições autênticas, que
assegurem a manifestação fidedigna da vontade do cidadão representado, parecendo-­
nos evidente que um pleito eleitoral sério, legítimo e autêntico exige daqueles que
pleiteiam o mandato eletivo a satisfação plena dos requisitos de moralidade para o
exercício do mandato eletivo.
O direito a uma representação política digna, à moralidade para o exercício do
mandato eletivo, ou, com maior precisão, o direito de escolher representantes dentre
candidaturas moralmente respaldadas por juízo de prognose favorável no tocante ao
exercício do mandato eletivo, portanto, revela conteúdo decisivamente constitutivo
das estruturas básicas do Estado Democrático e da própria sociedade, e, nesse sentido,
revela-se inequivocamente como um direito fundamental: o direito fundamental à mora-
lidade das candidaturas.
Outrossim, denotativamente,9 sob um critério formal,10 nem todo direito funda-
mental é necessariamente extraído mediante uma simples análise textual do dispositivo
constitucional que o encerra, o que reforça a fundamentalidade do direito a candidaturas
moralmente respaldadas, na medida em que eventualmente venha a argumentar que
referido direito não se acha estabelecido sob o modelo convencional, no qual a norma
de direito fundamental é extraída diretamente, sem rodeios, do dispositivo ou do
enunciado normativo.
Casos haverá, não raros nem mesmo poucos, em que a norma de direito fun-
damental nem é extraída nem se origina diretamente, ou de modo evidente, do texto
constitucional, exigindo do intérprete um mais complexo raciocínio na construção
dessas normas (PEREIRA, 2006, p. 81).
Essa possibilidade, aliás, é aceita por Alexy (2008, p. 72-73), que denomina tais
normas de “normas atribuídas”, exigindo do intérprete, como diz Pereira (2006, p. 81),
uma concretização mais sofisticada da norma.
Como assinala Pereira (2006, p. 81), a construção de normas de tal naipe pode
ser deduzida da interpretação conjugada de diferentes dispositivos constitucionais,
podendo mesmo ser extraída do sistema constitucional como um todo.

9
Segundo Galuppo (2003, p. 213), entender os direitos fundamentais sob o viés denotativo é analisá-los pela
extensão de seu conjunto, e não por seus atributos.
10
Conforme Alexy (2008, p. 68), pode-se dizer que, sob o aspecto formal, são direitos fundamentais, em primeiro
lugar, as disposições que a própria Constituição reconhece, expressamente, como direitos fundamentais,
“independentemente daquilo que por meio delas seja estabelecido”.

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JOSÉ ARMANDO PONTE DIAS JUNIOR
ANVERSO E REVERSO DAS RELAÇÕES DESENCONTRADAS ENTRE ELEGIBILIDADE E MORALIDADE
25

Nesse sentido, o direito fundamental a candidaturas respaldadas por juízo de


prognose favorável quanto à moralidade para o exercício do mandato, ou simplesmente
o direito fundamental à moralidade das candidaturas, ainda que não se entenda decorrer ele
diretamente de um dispositivo constitucional, o que aqui admitimos apenas para efeitos
de ilustração, é reconhecido por norma cuja existência decorre, de um modo mais am-
plo, do próprio sistema constitucional pátrio, que erige a cidadania como fundamento
do nosso Estado Democrático de Direito, e, de um modo mais restrito, da conjugação
do dispositivo do art. 14, §9º, com o dispositivo do art. 1º, caput e inciso II, conjugados
ainda com a cláusula de abertura do art. 5º, §2º, todos da Constituição Federal de 1988.
Sob qualquer aspecto, portanto, fica difícil afastar do direito à moralidade das
candidaturas os traços de sua fundamentalidade.
No mais, em se fazendo necessário inserir o direito à moralidade das candida-
turas em um modelo classificatório tradicional dos direitos fundamentais, talvez como
reforço de seu caráter fundamental, há referido direito fundamental que ser inserido
no rol dos direitos políticos, primeiramente porque é sob essa classificação que está
positivado na Constituição (Capítulo IV do Título II), e, depois, porque retrata nítida
forma de participação efetiva na vida política do Estado.
Pode mesmo o direito fundamental à moralidade das candidaturas, de maneira
mais específica, ser inserido dentre os direitos políticos positivos ativos a que se refere
Barroso (2005, p. 61), integrando, portanto, o mesmo grupo no qual se enquadra o
direito de sufrágio.
Em última análise, portanto, podemos dizer que o direito fundamental à morali-
dade das candidaturas finda por se vincular, simultaneamente, aos aspectos represen-
tativo e participativo do nosso regime democrático, pois, como diz Miranda (2008, p.
36), a democracia participativa pressupõe a participação política dos cidadãos, a qual
pode se manifestar, dentre outras formas, “no sentido de um reforço da participação
ou animação cívica em geral, através de um mais atento e empenhado aproveitamento
dos direitos políticos constitucionalmente garantidos”.
Quanto à titularidade, o direito à moralidade das candidaturas não há de ter
por outro titular senão o povo, que aqui não é tomado como uma abstração icônica,
mas sim sob uma acepção concreta e palpável, na medida em que é identificado com
o “povo ativo” a que se referem Müller (2003, p. 55) e Miranda (2008, p. 29), formado
pelo conjunto dos “cidadãos ativos”, vale dizer, pelos “cidadãos com direito de voto”,
no dizer de Miranda (2008, p. 29).
No mais, e ainda em reforço do caráter fundamental do direito à moralidade das
candidaturas, não é difícil perceber que, em todo esse contexto, é reconhecida ao povo,
em especial ao povo ativo, nítida posição jurídica subjetiva, o que perfaz importante
requisito para o reconhecimento da fundamentalidade material dos direitos fundamen-
tais, à luz da doutrina de Andrade (2007, p. 82), segundo o qual, para que um direito
seja considerado fundamental é preciso que atribua posições jurídicas subjetivas ao
indivíduo ou a certas categorias de indivíduos ou contenha normas destinadas à pro-
teção dessas posições jurídicas subjetivas. Para Andrade (2007, p. 82), na estrutura dos
preceitos de direitos fundamentais, “o elemento subjetivo é nuclear”.
No caso, portanto, o direito fundamental à moralidade das candidaturas confere ao
seu titular, vale dizer, ao povo, por intermédio de qualquer de seus cidadãos ativos,
uma posição ativa frente ao Estado no sentido de impedir a participação no processo
eleitoral de pessoas cujas candidaturas não satisfaçam requisitos de moralidade para
o exercício do mandato.

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26 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

E tanto assim é que qualquer cidadão, aqui entendido na acepção mais restrita
de eleitor (ou seja, cidadão ativo, membro do povo ativo a que se refere Miranda), em
defesa de sua posição jurídica, pode levar ao conhecimento da Justiça Eleitoral, quando
do procedimento de registro de candidaturas, notícia fundamentada de inelegibilidade
em relação a qualquer candidato, visando ao indeferimento do registro de sua candi-
datura, sendo claro que tal notícia de inelegibilidade equivale a um pedido formal de
impugnação de registro de candidatura.
Em reforço dessa posição ativa do eleitor, cumpre considerar, no mais, que o
fenômeno da representação política, com a conotação que atualmente ostenta, não há
de cingir o cidadão a uma posição passiva e inerte de representado, cabendo-lhe o papel
ativo e dinâmico de se fazer representar, tornando “recíproca e não unidirecional” a
relação entre representantes e representados (COSTA, 2013, p. 115-116), convertendo
o cidadão, por conseguinte, em titular de posições ativas aptas a resguardar a auten-
ticidade do pleito eleitoral, o pacto de confiança legitimador do mandato eletivo, o
respeito à moralidade para o exercício do mandato eletivo e a efetividade do seu direito
de intervir na condução dos assuntos públicos.
Cabe ao cidadão, portanto, nessa perspectiva, não estando circunscrito a um ser
representado inerte e passivo, posicionar-se ativamente no sentido de se fazer representar
(COSTA, 2013), empoderando-se e reconduzindo a relação de representação política
a um patamar inserido no âmbito do domínio e da proteção do direito humano que
lhe assiste de participar efetivamente da condução dos assuntos públicos, como lhe
assegura o artigo 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela
XXI Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1966, e promulgado no Brasil
pelo Decreto Presidencial nº 592/1992.
Tal constatação apenas reforça a fundamentalidade do direito à moralidade das
candidaturas, contribuindo para o que Pereira (2008, p. 136) denomina de “interação
produtiva entre os princípios representativo e participativo”, sendo esta uma rara hi-
pótese, na democracia brasileira, em que o viés participativo implica um procedimento
de controle da correta constituição dos mandatos políticos.11
Quando nos deparamos, portanto, sob nosso cenário constitucional, com a ele-
gibilidade e com a moralidade para o exercício do mandato, percebemos que estamos
diante de um caso de colisão autêntica de direitos.
Nessa hipótese, como já vimos quando da análise da doutrina de Alexy (2008),
ambos os direitos, quando contrapostos no caso concreto, restringir-se-ão mutuamente,
na medida em que os princípios definidores de direitos fundamentais, e aqui estamos
diante de dois deles, são comandos de otimização dos quais derivam consequências
jurídicas prima facie, devendo, pois, serem cumpridos na maior medida possível na
solução de um caso concreto, contribuindo cada um deles para a plena concretização
de todo o conjunto principiológico.
Essa ponderação entre direitos fundamentais no caso concreto, todavia, há de
ser feita de forma a não devassar o núcleo essencial de qualquer dos direitos, sob pena
de maculá-lo em sua essência, retirando-lhe a própria natureza.
A ponderação entre direitos fundamentais definidos por normas de cunho
principiológico permite que, no caso concreto, um deles seja deslocado para que outro
prevaleça, mas esse deslocamento deverá ser o menor possível, e deverá ser feito na

11
Cf. PEREIRA (2008, p. 121-137).

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JOSÉ ARMANDO PONTE DIAS JUNIOR
ANVERSO E REVERSO DAS RELAÇÕES DESENCONTRADAS ENTRE ELEGIBILIDADE E MORALIDADE
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medida necessária para que melhor se realize o conjunto dos princípios jusfundamentais,
não sendo permitido que de um procedimento de ponderação resulte um deslocamento
tão grande de um dos direitos fundamentais a ponto de corroer seu núcleo essencial,
o qual há de ser sempre preservado.
Com respeito, porém, a esse conteúdo essencial dos direitos fundamentais,
distinguem-se duas teorias principais, a saber: a teoria absoluta e a teoria relativa.
De acordo com a teoria absoluta do núcleo essencial, “o conteúdo de um direito é
sempre o mesmo, sem importarem as circunstâncias de cada caso em particular” (LOPES,
2004, p. 7), de modo que o núcleo essencial seria imutável e constante, fundamentando-­
se sobre critério predeterminado, com destaque, dentro da teoria absoluta do conteúdo
essencial, para a versão que afirma a identidade do núcleo essencial com a dignidade da
pessoa humana, que, dessarte, seria o núcleo comum a todos os direitos fundamentais.
A teoria relativa do conteúdo essencial, por seu turno, segundo Lopes (2004, p.
8), “defende a tese de que o conteúdo essencial de um direito fundamental só pode
ser conhecido analisando-se, em cada caso concreto, os valores e interesses em jogo”,
sendo, assim, um conceito variável, relativo, encontrável apenas no caso concreto, após
a ponderação entre os princípios. Nas palavras de Alexy (2008, p. 297), na teoria relativa
“o conteúdo essencial é aquilo que resta após o sopesamento”.
Para a teoria relativa, portanto, o núcleo essencial acha-se preservado na medida
em que a restrição imposta a dado direito fundamental encontre respaldo na ponderação
efetuada à luz da proporcionalidade, o que, por si só, já justifica a restrição (PEREIRA,
2006, p. 371).
Na doutrina de Alexy (2008), destaca-se o sistema da ponderação concreta,
porquanto a colisão entre normas principiológicas, da qual resulta restrição recíproca,
resolve-se por meio da ponderação entre os direitos fundamentais definidos por tais
normas, estabelecendo-se uma relação de precedência em face de sua aplicação ao caso
concreto.
Como sustenta Alexy (2008, p. 297-298), “restrições que respeitem a máxima da
proporcionalidade não violam a garantia do conteúdo essencial nem mesmo se, no caso
concreto, nada restar do direito fundamental”. Em casos tais, segundo Alexy (2008, p.
298), “a garantia do conteúdo essencial é reduzida à máxima da proporcionalidade”.
Volvendo ao direito fundamental à elegibilidade, entendemos que apenas no caso
concreto, após a ponderação efetuada à luz da proporcionalidade, é que se poderão
determinar os contornos do núcleo essencial do direito à elegibilidade, núcleo esse que
restará preservado uma vez corretamente ponderado, tendo-se em conta o imperativo
da proporcionalidade.
Somente no caso concreto, após racional ponderação, é que poderá a Justiça
Eleitoral estabelecer, para os casos em que a lei já não tenha estabelecido,12 e diante das
peculiaridades de cada situação fática, até quando determinada conduta já praticada
pode acarretar inelegibilidade por ausência de moralidade para o exercício do mandato,
preservando-se, assim, o núcleo essencial do direito à elegibilidade.
Cautela ainda maior no tocante à preservação do núcleo essencial da elegibili-
dade talvez se imponha quando da densificação do conteúdo do direito à moralidade
das candidaturas.

12
No Direito brasileiro, a Lei Complementar nº 64/90 traz diversas hipóteses de inelegibilidade em atenção à
norma do art. 14, §9º, da Constituição Federal, e, em todas elas, o prazo de inelegibilidade é determinado.

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28 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Em verdade, a densificação do conteúdo do direito fundamental à moralidade


das candidaturas retrata uma questão tão complexa quanto importante, dado que se
relaciona, a um só tempo, à preservação do núcleo essencial da elegibilidade e à efeti-
vidade do próprio direito à moralidade das candidaturas.
Estabelecer o significado do direito à moralidade das candidaturas é preencher
o seu campo normativo com o melhor conteúdo, vale dizer, com o conteúdo que me-
lhor concretize a vontade constitucional e que melhor satisfaça a força normativa da
constituição, conferindo-lhe máxima efetividade, sempre atento para a constatação de
que lidar com a moralidade das candidaturas não é empreitada das mais simples, por
se tratar, de fato, de conceito que ostenta grau elevado de abertura, de generalidade e
de indeterminação.
Nesse contexto, convém logo enfatizarmos uma premissa, relacionada ao fato de
que o texto do art. 14, §9º, da nossa Constituição diz que lei complementar estabelecerá
outros casos de inelegibilidade a fim de proteger a “probidade administrativa”, “a mo-
ralidade para o exercício do mandato” e “a normalidade e legitimidade das eleições”
contra a influência do abuso de poder econômico ou político.
Ora, durante todo o desenvolvimento do presente estudo, sempre vimos nos
referindo à moralidade das candidaturas como expressão sinônima de moralidade para
o exercício do mandato eletivo, o que pode ter feito parecer que vínhamos olvidando o
fato de que o art. 14, §9º, da Constituição, ademais da moralidade para o exercício do
mandato, estabelece outras causas de restrição à elegibilidade, como a improbidade
administrativa e o abuso do poder econômico ou político como meio de interferir na
normalidade e legitimidade das eleições.
De fato, omitimo-nos de elencar de modo expresso as demais causas de restrição,
mas assim o fizemos propositalmente, e para isso temos uma explicação.
De acordo com todo o exposto no presente estudo, em especial quando tratamos
das mazelas do modelo da democracia representativa, sempre consideramos que a im-
probidade administrativa e o abuso do poder político ou econômico como meio para
interferir na normalidade e legitimidade das eleições são apenas manifestações da falta
de moralidade para o exercício do mandato.
Seria a moralidade para o exercício do mandato, assim, gênero a englobar as
demais causas de restrição consagradas pelo art. 14, §9º, da Constituição.
Nesse sentido, referindo-se à relação entre moralidade e probidade, manifesta-se
Figueiredo (2003, p. 49) no sentido de que “a improbidade é um minus (está contida) da
moralidade”, e se caracteriza “por ser uma das facetas da moralidade”, arrematando
que “o problema do conceito de probidade não se situa tanto na questão da distinção,
mas de relação entre conteúdo e continente”.
A probidade, portanto, insere-se no gênero maior da moralidade, do mesmo
modo que a não interferência abusiva na legitimidade do processo eleitoral.
Essa identificação entre probidade e moralidade, aliás, pode ser encontrada tam-
bém, por exemplo, em Niess (2000, p. 43), o qual, tratando da improbidade administra-
tiva como causa de suspensão dos direitos políticos, afirma que “recusa a Constituição
a participação do ímprobo no processo democrático, que se deve aperfeiçoar sob a luz
da moralidade” (destacamos).
Quanto ao abuso de poder econômico, há que se perceber que o candidato que,
se utilizando de seu poderio financeiro com fins ilícitos, dá dinheiro ou dádiva a eleitor
visando a lhe obter o voto incorre na prática de crime de corrupção eleitoral, tipificado
pelo art. 299 do Código Eleitoral, e, sendo essa uma conduta criminosa, decerto que

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ANVERSO E REVERSO DAS RELAÇÕES DESENCONTRADAS ENTRE ELEGIBILIDADE E MORALIDADE
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em tal proceder há ausência de moralidade, porquanto jamais poderia ser tida por
criminosa conduta que achasse respaldo na moralidade.
Quando falamos, portanto, do direito fundamental à moralidade das candida-
turas, estamos incluindo em seu domínio normativo prima facie, embora não de modo
exclusivo, o direito do povo de escolher seus representantes dentre candidatos que
não tenham atentado contra a probidade administrativa e que não tenham interferido
na normalidade e na legitimidade de eleições mediante abuso do poder político ou
econômico.
A partir dessas considerações, e a par de todas as dificuldades inerentes ao
processo de interpretação e aplicação de normas de textura aberta, há de cumprir o
intérprete constitucional, em especial o Poder Judiciário no exercício da jurisdição cons-
titucional, com a sua missão de densificar o campo normativo do direito fundamental
à moralidade das candidaturas, fixando-lhe, em cada caso concreto, conteúdo que, a
um mesmo tempo, melhor satisfaça a força normativa do comando do art. 14, §9º, da
Constituição Federal, e melhor preserve o núcleo essencial do direito igualmente fun-
damental à elegibilidade.
Conquanto complexa, estamos convencidos de que o Poder Judiciário cumprirá
com êxito sua missão constitucional, desde que, e sempre que, ao ponderar o direito à
moralidade das candidaturas e o direito à elegibilidade, em cada caso concreto que for
chamado a resolver, afaste-se do moralismo, do populismo e do legalismo.
Com efeito, como já tivemos oportunidade de expor mais aprofundadamente
(DIAS JUNIOR, 2014), se a adesão ao moralismo, pelo extravasamento das perspectivas
subjetivistas do julgador, flerta com a insegurança jurídica e compromete o direito à
elegibilidade, o tentador caminho do populismo, pelo qual a moralidade das candida-
turas é aferida a partir do resultado do pleito, deixando ao povo a tarefa de aquilatá-la
por ocasião do exercício do direito de sufrágio, conquanto satisfaça a segurança jurídica,
compromete a força normativa do art. 14, §9º, da Constituição, tomando-se a moralidade
pelo cume e não pela base, pela aparência e não pela essência.
Como reconhece Durkheim (2002, p. 63), a definição das coisas pelos cumes, pela
maneira como se exteriorizam, não passa de um esboço inicial, que não pode ter por
objetivo expressar a essência da realidade, sendo apenas um ponto de partida para que
se comece a analisar determinado conceito.
Se não se pode valer o intérprete aplicador do moralismo e do populismo para
a solução de conflitos concretos envolvendo a moralidade das candidaturas e o direito
à elegibilidade, igualmente há que se afastar do cômodo caminho do legalismo, pelo
qual fica a moralidade das candidaturas reduzida às hipóteses de inelegibilidade
expressamente elencadas pela Lei Complementar nº 64/90 (Lei das Inelegibilidades).
De fato, tal opção legalista, que reduz a moralidade à legalidade estrita, revigora
anacrônicos postulados positivistas, em insensato retrocesso, desconsiderando ainda
a lição de Verdú (2007, p. 121), no sentido de que, em uma sociedade em que se busca
dar mais prestígio às aspirações sociais, a segurança jurídica deve ser concebida sob
uma óptica dinâmica, incompatível com a concepção estática oriunda dos mesmos
postulados ideológicos que mantêm o imobilismo social.
Entender que somente as figuras de inelegibilidade elencadas pela Lei
Complementar nº 64/90, com todas as suas alterações, traduzem os casos possíveis
de violação ao direito à moralidade das candidaturas é ser conivente com a procras-
tinação de um perigoso quadro de ilusão constitucional, ao qual facilmente se chega,
como alerta Hesse (1991, p. 27), sempre que a interpretação constitucional não propicia

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30 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

condições para que suas normas adquiram efetividade, dificultando a realização da


vontade constitucional.
A solução constitucionalmente válida para os conflitos concretos envolvendo coli-
são entre o direito fundamental à moralidade das candidaturas e o direito fundamental
à elegibilidade, portanto, passa ao largo do moralismo, do populismo e do legalismo
estrito, havendo de ser alcançada, como já tivemos a oportunidade de desenvolver
alhures (DIAS JUNIOR, 2014), a partir da compreensão de que a Lei Complementar
nº 64/90, como qualquer outra que ulteriormente trate de inelegibilidades, presta-se
como parâmetro objetivo para a aferição da moralidade das candidaturas por parte da
Justiça Eleitoral, servindo o elenco legal de situações ensejadoras de inelegibilidade
como alicerce para a extração de paradigmas a orientar o intérprete aplicador da norma
constitucional em sua tarefa de mostrar, em cada caso concreto, se determinada conduta
praticada por dado candidato conforma-se ou não ao direito do povo à moralidade das
candidaturas.
A Justiça Eleitoral, assim, para escapar ao populismo, à inconstitucional redução
da moralidade à legalidade e ao inseguro subjetivismo do julgador, extrairá das figuras
de inelegibilidade da legislação complementar, e de resto de todo o ordenamento jurí-
dico, paradigmas, padrões, standards, que lhe servirão de vetor para a aferição da mo-
ralidade ou da imoralidade de cada uma das candidaturas que se submetam a registro.
As figuras de inelegibilidade positivadas no ordenamento jurídico, portanto,
longe de encerrarem em si toda a moralidade das candidaturas, prestam-se a dar con-
torno a padrões a serem desenvolvidos nos casos concretos pela Justiça Eleitoral em
busca da identificação de muitas situações que afrontam a moralidade das candidaturas
e que, conquanto não se subsumam literalmente a qualquer figura normativa de ine-
legibilidade, devem por igual propiciar o indeferimento de registros de candidaturas.

1.3 Considerações finais


A moralidade das candidaturas, conceito extraído a partir da norma contida no
art. 14, §9º, da Constituição, é direito humano, direito fundamental e direito político
positivo ativo, que tem por titular o povo ativo, aquele a quem se permite o exercício
do direito de sufrágio e ao qual é outorgada nítida posição jurídica subjetiva.
Como direito fundamental, é possível que a moralidade das candidaturas, em
casos concretos os mais diversos, entre em rota de colisão autêntica com o direito,
igualmente humano, fundamental e político, à elegibilidade.
Diante desses conflitos cotidianamente observados, a jurisprudência dos
Tribunais Superiores faz referência a uma ética da legalidade, buscando reduzir a mora-
lidade das candidaturas às figuras de inelegibilidade positivadas de modo expresso na
legislação complementar, enquanto que o meio político-partidário defende que cabe
ao povo deliberar e decidir acerca da moralidade das candidaturas, aceitando-as ou
rejeitando-as pelo sufrágio, a cada eleição.
A defesa de ambos os posicionamentos encontra na subjetividade das autoridades
judiciais seu alvo principal, ao argumento de que não se pode transformar a norma
contida no art. 14, §9º, da Constituição, em uma norma em branco, a ser preenchida ao
sabor dos particulares padrões morais de cada julgador, o que geraria insegurança e
daria margem ao arbítrio, violando o núcleo indevassável do direito à elegibilidade.
Ambas as posições, portanto, temendo o subjetivismo judicial, apegam-se a cri-
térios exclusivamente objetivos – à lei e ao resultado emanado das urnas – na ânsia de

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resguardar aquilo que entendem por segurança jurídica, olvidando, em alguns casos
propositalmente, que a realização de um valor como a moralidade dificilmente ocorre
no campo da exclusiva objetividade e dificilmente se compatibiliza com o resguardo
de uma segurança jurídica estaticamente concebida, propiciadora da manutenção do
atual status político-social.
Diante disso, entendemos que a determinação do conteúdo do direito à morali-
dade das candidaturas há de ser realizada segundo a maneira que melhor conjugue os
campos da subjetividade e da objetividade, a partir da identificação de vetores e para-
digmas extraídos do ordenamento jurídico, notadamente da legislação complementar
que positiva figuras de inelegibilidade, procedendo-se, a partir daí, diante de casos
concretos, a intervenções restritivas proporcionais no direito à elegibilidade, visando
a compatibilizá-lo com o direito à moralidade das candidaturas.
Desse modo, reconhecemos e valorizamos a inevitável subjetividade do intér-
prete aplicador do comando inserto no art. 14, §9º, da Constituição, que não há de ficar
adstrito às figuras legais de inelegibilidade, impedindo-o, por outro lado, de dar vazão
a particulares ideologias e a personalíssimos padrões morais, porquanto haverá ele de
demonstrar, convincentemente, a existência de um liame entre a inelegibilidade que
reconheceu no caso concreto e qualquer dos padrões de imoralidade das candidaturas
extraídos do próprio ordenamento jurídico.
É evidente, contudo, que o campo das decisões judiciais não é o das ciências
exatas, mas sim o da argumentação, e, como ensinam Perelman e Olbrechts-Tyteca
(2005, p. 1), o campo da argumentação é o do verossímil, do plausível, do provável,
escapando à certeza do cálculo.
Assim, estando a questão inserida no âmbito das plausibilidades, probabilidades
e verossimilhanças, não é garantido o êxito da argumentação judicial em toda e qualquer
circunstância, mas o reexame da causa pelas sucessivas instâncias, segundo os mesmos
paradigmas, decerto reduzirá sensivelmente a possibilidade de desacerto da decisão,
propiciando o sadio reencontro entre moralidade e elegibilidade.

Referências
AIETA, Vânia Siciliano. Mandato eletivo: estudos em homenagem ao prof. Siqueira Castro. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006 (Tratado de Direito Político, 3).
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JOSÉ ARMANDO PONTE DIAS JUNIOR
ANVERSO E REVERSO DAS RELAÇÕES DESENCONTRADAS ENTRE ELEGIBILIDADE E MORALIDADE
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(Tratado de Direito Eleitoral, v. 3.) ISBN 978-85-450-0498-1.

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 2

A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS


NO DIREITO COMPARADO E NOS
PACTOS INTERNACIONAIS

FREDERICO FRANCO ALVIM

2.1 Introdução
Os direitos políticos correspondem a um conjunto de prerrogativas assecuratórias
da participação dos cidadãos na modulação de soluções aplicáveis aos assuntos públicos
de seus respectivos Estados. Constituem, pois, elementos jurídicos que outorgam ao
corpo de governados a possibilidade de exercer a participação em suas diversas formas
de exteriorização, conferindo à ordem estatal uma importante nota de democratização.
Em sentido amplo, quando coincidem com a noção de “direitos de participação”,
asseguram liberdades públicas associadas aos “direitos políticos menores” (MIRANDA,
207, p. 108), como os direitos de opinião, oposição, greve, associação, reunião, petição
e fiscalização do tratamento conferido à res publica. É esse o significado assimilado por
Pimenta Bueno (1958, p. 458), quando os conceitua como garantias cívicas “[...] que
autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacio-
nal, a exercer o direito de vontade, [...] a ocupar cargos políticos e a manifestar suas
opiniões sobre o governo do Estado”. Assim também a impressão de Dalla Via (2004,
p. 330), para quem os direitos políticos compõem uma categoria nem sempre concisa
de faculdades várias que têm como escopo comum o engajamento político.
No domínio eleitoral, os direitos políticos são encarados sob uma ótica estrita,
que os cinge às faculdades de conduzir ou nomear os condutores do Estado mediante
a celebração do rito democrático procedimental. Nessa linha, encampam as prerroga-
tivas que conferem aos nacionais a possibilidade de participar ativa e passivamente da
estrutura de governo (ALMEIDA, 2011, p. 74), surgindo como ferramentas idôneas à
efetivação da democracia mediante a competição aberta pelo voto popular (AMAYA,
2016, p. 46), ou como determinações legais que afetam o direito dos indivíduos a

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36 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

participar na designação dos órgãos representativos (GALVÁN RIVERA, 2006, p. 55).


No direito das eleições, pois, a expressão “direitos políticos” assume um sentido espe-
cífico, exclusivamente atado à noção de sufrágio em sua dupla dimensão primordial
(jus suffragii e jus honorum).1
Na medida em que de sua vigência depende o pleno exercício das liberdades
públicas, o reconhecimento de direitos políticos é apontado como um pressuposto de
existência da democracia por um vastíssimo leque de autores (v.g., CORREA FREITAS,
2009, p. 94; MIRANDA, 2007, p. 99). Na visão de Canotilho (2003, p. 301) os direitos
políticos estritos são fundamentais para a realização do princípio democrático, haja
vista que, pelo sufrágio, legitima-se democraticamente “[...] a conversão da vontade
política em posições de poder e domínio, estabelece-se a organização legitimante da
distribuição de poderes, procede-se à criação do ‘pessoal político’ e marca-se o ritmo
da vida política de um país”.
Sendo assim axiais para a dinâmica – e para a essência – dos Estados constitucio-
nais, as garantias de participação política são reconhecidas como direitos fundamentais
por toda a doutrina (DALLA VIA, 2004, p. 330; NOVELINO, 2016, p. 270; GUEDES,
2013, p. 660; SARLET, 2017, p. 707, ÁLVAREZ CONDE e TUR AUSINA, 2016, p. 446;
FERREIRA, 2016, p. 59-60; PRESNO LINERA, 2011, p. 07).2 3 Pela mesma razão, as prer-
rogativas em evidência integram, modernamente, o extenso rol de garantias inscritas
nos diplomas internacionais que conformam o marco jurídico dos direitos humanos.4
Como consequência, os Estados se obrigam a respeitar, na configuração de seus
arranjos eleitorais internos, as garantias plasmadas nos tratados internacionais sobre

1
Anote-se que os direitos políticos stricto sensu possuem, ainda, uma terceira dimensão. Como aponta Marcelo
Peregrino Ferreira (2016, p. 235), a categoria em tela engloba (i) uma dimensão do eleitor (direito de manifestar
as preferências políticas), (ii) uma dimensão subjetiva do candidato (direito de se submeter à apreciação do elei-
torado como alternativa para o exercício de um cargo representativo) e, ademais, (iii) uma dimensão estrutural,
como corolário para o funcionamento e para a legitimação do Estado Democrático de Direito.
2
Ferreira (2016, p. 59-60) destaca que a fundamentalidade dos direitos políticos para a ordem brasileira é de ser
extraída não apenas do elemento topográfico (as prerrogativas em questão constam do Título II da Constituição,
intitulado “Dos direitos e garantias fundamentais”), mas ainda em virtude “[...] do conteúdo que encetam, em
face da opção do constituinte pelo regime democrático”. Ingo Sarlet (In: SARLET et al., 2017, p. 333-334) dis-
corre sobre os critérios de justificação da fundamentalidade de direitos dispersos no texto maior, destacando
que a equiparação aos direitos integrantes do rol do art. 5º da Carta depende, basicamente, de uma análise de
substância e relevância, tendo como norte a sintonia com os princípios que orientam a ordem constitucional. Já
Canotilho (2003, p. 404) sugere que o predicado da fundamentalidade material é de ser extraído do cotejo com
o objeto e com a importância das prerrogativas formalmente inscritas no catálogo das garantias sobressalentes.
Serão assim materialmente fundamentais as normas constitucionais cujos valores possuam natureza análoga à
natureza de direitos formalmente fundamentais. Os direitos de participação, como visto, compartilham as matri-
zes axiológica e teleológica de diversas outras prerrogativas fundamentais, pelo que devem gozar de idêntico
status, independentemente de onde estejam situados no mapa da Constituição.
3
Pese o encaixe como direito fundamental, os direitos políticos se diferenciam de outras prerrogativas constitu-
cionais em vários aspectos. Para Jorge Amaya (2016, p. 46), “[...] mientras los derechos civiles se dirigen a todos
los individuos, para permitirles realizar con integridad su destino personal en el marco de una sociedad libre,
los derechos políticos se dirigen a todos los individuos, para posibilitarles la participación en la expresión de la
soberanía nacional”. Por sua vez, Velloso e Agra (2012, p. 68) ensinam que os direitos em estudo: “Não são de
livre disposição, no que se afastam dos direitos individuais; podem ser utilizados de per si, por todos os compo-
nentes da organização política, em que se diferenciam dos direitos coletivos; não se direcionam principalmente
aos hipossuficientes sociais, no que destoam dos direitos sociais; inexiste sua determinação pelo nascimento,
apartando-se de simetrias com o direito de nacionalidade, não obstante a existência de uma zona de interseção
entre essas duas prerrogativas”.
4
Sobre os direitos políticos como categoria dos direitos do homem, vide: PICADO, 2007, p. 50; ADÉN, 2013, p.
391; FERREIRA, 2016, p. 9; AMAYA, 2016, p. 245; PICCATO RODRÍGUEZ, 2006, p. 86; BIDART CAMPOS, 2008,
p. 177; MORENO HERNÁNDEZ, 2011, p. 582; DALLA VIA, 2012, p. 05.

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
37

direitos humanos em que porventura figurem como signatários.5 Na mesma tarefa, em


respeito à axiologia democrática, cumpre-lhes evitar a banalização de fórmulas dema-
siado excludentes, desproporcionais ou impeditivas, não somente porque as restrições
à candidatura obstaculizam a realização de direitos fundamentais, mas ainda porque o
alijamento de postulantes limita o espectro de escolha do eleitorado, deslocando para
os tribunais um foro decisório que o regime popular destina, por natureza, à instância
popular.6
Nesse diapasão, sob a premissa de que o ideal democrático supõe a inexistência de
barreiras descabidas entre o indivíduo e os cargos de representação política, o presente
trabalho tem como proposta avaliar, em perspectiva comparada, os níveis de abertura
e rigidez do regime brasileiro da elegibilidade, cotejando seus requisitos positivos e
regras de impedimento com as balizas genéricas inscritas nos principais documentos
internacionais que contemplam a matéria (Declaração Universal dos Direitos Humanos,
Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos, Convenção Europeia de Direitos do Homem e Código de Boa Conduta em
Matéria Eleitoral) e com as tendências plasmadas em quatro microssistemas de candi-
datura selecionados para um estudo panorâmico por amostragem (Argentina e México,
no continente americano; Espanha e Portugal, no cenário europeu). Também assim, a
pesquisa tem como objetivos secundários e finais: (i) oferecer impressões gerais sobre
a compatibilidade das restrições normatizadas no esquema nacional com o que consta
dos tratados que vinculam o Estado brasileiro; e (ii) verificar se a tônica maximalista
característica do regime brasileiro de inelegibilidades é, de fato, destoante das fórmulas
e tendências reinantes em outras experiências mundiais.

2.2 Elegibilidade: conceito e condições impostas no arranjo brasileiro


A elegibilidade consiste “no direito de postular a designação pelos eleitores a
um mandato político no Legislativo ou no Executivo” (SILVA, apud PINTO, 2010, p.
160); “no direito de se apresentar como candidato em eleições para cargos públicos”
(ARAGÓN, 2007, p. 185); na “aptidão constitucional para candidatar-se às eleições”
(GUEDES, 2013, p. 660) ou, simplesmente, na “capacidade de pleitear, mediante elei-
ção, certos cargos políticos” (NOVELINO, 2016, p. 499). Refere-se, pois, à denominada
capacidade eleitoral passiva, status jurídico adquirido mediante o cumprimento do
quanto disposto no estatuto num constitucional-eleitoral particular.

5
No caso particular da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, os Estados-parte assumem o compromis-
so de respeitar os direitos humanos nela previstos, e de garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que
esteja sujeita a sua jurisdição (art. 1.1). Se o exercício desses direitos não estiver assegurado por disposições legis-
lativas ou de outro caráter, os países se comprometem a adotar, conforme seus procedimentos constitucionais e
as disposições da Convenção, as medidas necessárias à efetivação daqueles direitos (art. 2). Esse esquema inter-
nacional de garantia é também composto pelas medidas a cargo do Poder Judiciário, como acrescenta Cristina
Adén (2013, p. 390).
6
Preocupação cada vez mais recorrente no trabalho da doutrina, valendo citar o pertinente protesto de Bastos
Júnior e Santos (2015, p. 248): “Desde a edição da Lei da Ficha Limpa (LC nº 135/2010), experimenta-se um pro-
cesso de exacerbação do papel a ser assumido pela Justiça Eleitoral como instância de controle da legitimidade
dos pleitos eleitorais. De instância arbitral de contenção dos excessos, a Justiça Eleitoral assume um papel de
instância reformadora da política (e dos vícios por si detectados). Ao agir desta forma, com o escopo de zelar
pela legitimidade do pleito, a pretensão de depuração moral dos candidatos a ser controlada pelo Judiciário
(nas impugnações do registro de candidatura) acaba por minar, em última instância, a própria legitimidade
democrática do sistema de representação política”.

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38 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

A opção constitucional pelo sufrágio universal conduz a que todo cidadão tenha,
em regra, o direito de ser votado, desde que preencha alguns requisitos colocados pela
Constituição. No Brasil, esses requisitos formam o conjunto das condições de elegibi-
lidade, as quais permitem a participação do indivíduo na vivência política do Estado,
mediante o desempenho das funções relativas ao exercício dos mandatos representativos
outorgados pela vontade popular.7
Nos termos do art. 14, §3º, da Constituição da República Federativa do Brasil
(CRFB), são condições de elegibilidade, na forma da lei: a) nacionalidade brasileira; b)
pleno exercício dos direitos políticos; c) alistamento eleitoral; d) domicílio eleitoral na
circunscrição do pleito; e) filiação partidária; f) idade mínima.8 A doutrina adverte que
essas condições são taxativas, de sorte que não se confere ao legislador infraconstitu-
cional liberdade para a criação de condições adicionais, em função de flagrante falta de
uma norma autorizativa. A esse respeito, Velloso e Agra (2012, p. 76) explicam: “Como
os direitos políticos são prerrogativas essenciais à cidadania, deixar sua regulamentação
ao talante de mandamentos infraconstitucionais serviria para reduzir a amplitude desse
direito, quando sua finalidade é justamente o contrário, ampliar com maior intensidade
possível a inserção da população nas decisões do sistema democrático”.
Ademais, entende-se que as condições de elegibilidade não convivem com a
modalidade implícita. Nessa direção, Rodolfo Viana Pereira (2014, p. 282) defende que:

O constituinte originário não deu azo a qualquer entendimento em sentido diverso, pois
implicaria, no mínimo, a pressuposição de que a atividade hermenêutica judicial estaria
apta a produzir limites a direitos fundamentais, interferindo na disputa eleitoral e no jogo
democrático a partir de alicerces erodidos. Sustentar o contrário apresenta-se equivocado
por, pelo menos, dois motivos essenciais: Primeiro, significaria inaugurar a hipótese de a
minoria parlamentar, sem anteparo constitucional, criar empecilhos, via lei ordinária, ao
exercício dos direitos políticos. A reserva constitucional em matéria de elegibilidade e de
inelegibilidade (neste caso também com autorização de regulação via lei complementar) faz
parte da arquitetura protetiva da democracia, aí incluída a cláusula da anualidade prevista
no artigo 16 da Carta Maior e a taxatividade das hipóteses de cassação de direitos políticos,
insculpidas no artigo 15 do mesmo diploma. Em segundo lugar, importaria transferir a
decisão sobre a qualidade da representação política para a magistratura, desvirtuando a
lógica democrática e desestabilizando a separação de poderes. Isso implicaria o reforço
negativo do ativismo judicial, aprofundando o cariz oligárquico do regime político e
rompendo, igualmente, com os valores republicanos.

Nada obstante, o legislador ordinário não se encontra absolutamente impedido


de dispor sobre aspectos atinentes à elegibilidade. Como assevera Rodrigo Zilio (2016,
p. 149-150), a lei infraconstitucional pode definir os contornos daqueles requisitos,
“desde que não traga restrições indevidas”. Em seu juízo, malgrado não caiba ao legis-
lador ordinário criar novas condições de elegibilidade, “[...] ele pode traçar, de forma
mais minudente, os limites concretos daqueles requisitos legais”. Ao seu lado, Jorge,

7
Na doutrina estrangeira, as condições de elegibilidade são definidas como requisitos limitantes do sufrágio
passivo, representantes de “qualidades especiais” que devem ser cumpridas por aqueles que desejam exercer
quaisquer cargos de representação (PICCATO RODRÍGUEZ, 2006, p. 89).
8
Conforme a Constituição, os postulantes a cargos eletivos devem possuir a idade mínima de: a) 35 anos para
Presidente e Vice-Presidente da República, e para Senador; b) 30 anos para Governador e Vice-Governador de
Estado e do Distrito Federal; c) 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-
Prefeito e Juiz de Paz; e 18 anos para Vereador.

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
39

Liberato e Rodrigues (2016, p. 110) aduzem que a lei eleitoral “[...] também pode exigir
a comprovação de requisitos não expressamente mencionados no texto constitucional,
desde que estes conformem as condições constitucionalmente previstas, delimitando-as,
especificando-as ou fixando formas de cumprimento da exigência”.

2.3 Os direitos políticos negativos no arranjo brasileiro


Os direitos políticos negativos designam um conjunto de normas constitucionais
que limitam o exercício da cidadania, quer impedindo o gozo da capacidade eleitoral
passiva, quer neutralizando os próprios direitos políticos positivos ativos e passivos
(CUNHA JÚNIOR, 2016, p. 700). Segundo José Afonso da Silva (2008, p. 381), consistem
em determinações constitucionais que privam o cidadão do direito de participação no
processo político e nos órgãos governamentais, na medida em que lhe negam “[...] de
modo absoluto ou relativo, o direito de eleger-se, de ser eleito, de exercer atividade
político-partidária ou de exercer função pública”.9
No Brasil, o gênero é composto por três diferentes espécies, a saber, as causas de
perda e suspensão de direitos políticos, além das hipóteses de inelegibilidade. Nos dois
primeiros casos as restrições importam na supressão total das prerrogativas eleitorais,
afastando as capacidades de votar e de ser votado. No último caso, as limitações inci-
dem tão somente sobre a dimensão passiva, afetando exclusivamente a aptidão para
disputar em eleições a preferência popular.
Em um Estado democrático a regra prevalente não pode ser outra senão a ple-
nitude da fruição dos direitos políticos. Nada obstante, é útil destacar que no marco
de um sistema republicano de governo, o direito de sufrágio passivo se reveste de um
particular interesse institucional, pelo que seu exercício admite, sem conflito, o recebi-
mento de uma razoável regulamentação (PÉREZ CORTI, 2013, p. 77).
Nada obstante, é assente que os direitos políticos negativos são hipóteses excep-
cionais que, como tal, devem ser interpretados. Por esse prisma, José Afonso da Silva
(2008, p. 382) vaticina que a hermenêutica das normas relativas aos direitos políticos deve
ser dirigida ao favorecimento do direito de votar e de ser votado, enquanto as regras
de privação e restrição hão de entender-se “nos limites mais estreitos de sua expressão
verbal”. A ideia é partilhada por Orozco Henríquez (2006, p. 76), quem leciona que o
marco constitucional reclama a proteção e a expansão dos direitos fundamentais de
caráter político-eleitoral, rechaçando posições reducionistas e favorecendo, sempre, as
alternativas interpretativas que potencializem o alcance e o desfrute daqueles direitos.10
A despeito de elencar algumas causas de restrição, a ordem constitucional pá-
tria, insurgindo-se contra lamentáveis fatos verificados no passado, proíbe a supressão

9
Nessa esteira, Pedro Lenza (2008, p. 686) apresenta os direitos políticos negativos como “[...] formulações cons-
titucionais restritivas e impeditivas das atividades político-partidárias, privando o cidadão do exercício de seus
direitos políticos, bem como impedindo-o de eleger um candidato (capacidade eleitoral ativa) ou de ser eleito
(capacidade eleitoral passiva)”.
10
Registre-se, todavia, que “[...] a excepcionalidade das restrições políticas não impede que o intérprete busque
o real sentido de suas normas de regência; nesse diapasão, impeditivos de natureza política podem inclusive
admitir leituras extensivas, desde que, obviamente, e com máximo cuidado, surjam como resultado de hipóteses
indubitavelmente comportadas pelo espírito da regra a ser decifrada. É o que ocorre, p. ex., com inelegibilida-
des reflexas direcionadas aos cônjuges, que acabam por abarcar situações de uniões estáveis e homoafetivas. A
ideia de que normas atinentes a restrições políticas não admitem hermenêutica elástica é, com efeito, um lugar-­
comum na jurisprudência, embora em seu seio abundem exemplos que tranquilamente a desmentem” (ALVIM,
2016, p. 136).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
40 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

arbitrária de direitos políticos. É o que se extrai de seu art. 15, que veda em termos
categóricos a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão somente se admi-
te nos casos elencados nos incisos que o seguem, criadores das hipóteses de perda e
suspensão de direitos políticos. Ao revés do que ocorre nas hipóteses lícitas de perda e
suspensão, a cassação de direitos políticos é “[...] casuística, persecutória e sem tempo
certo; tem destinatários específicos, não é universal e nem decorre de hipóteses genéri-
cas, abstratas e justificáveis, sendo por todas essas razões repelida em toda ordem que
se julgue democrática” (ALVIM, 2016, p. 136).

2.3.1 As causas de perda e suspensão de direitos políticos no Direito


brasileiro
A Carta Política pátria, conquanto proíba a cassação de direitos políticos, autoriza
que, em casos excepcionais, sejam os cidadãos deles privados temporária ou definiti-
vamente. Esses casos revelam, respectivamente, as hipóteses de suspensão e perda de
direitos políticos, previstas no já mencionado art. 15. Malgrado ambos impliquem restri-
ções absolutas de direitos políticos (afetando suas dimensões ativa e passiva), possuem
a seguinte diferença: havendo perda, o cidadão fica privado dos direitos políticos por
irreversibilidade do fato originário – o que determina que lhe seja impossível readquirir
aqueles direitos; havendo suspensão, a restrição apenas perdura pelo prazo fixado em
lei, findo o qual recupera o cidadão o seu status quo ante.11
Nos termos do art. 15 da CRFB, constituem causas de perda e suspensão de
direitos políticos: cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
incapacidade civil absoluta; condenação criminal transitada em julgado, enquanto dura-
rem seus efeitos; recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa;
improbidade administrativa.12

11
Rodrigues, Jorge e Liberato (2016, p. 152) explicam: “Nesse diapasão, é de se dizer que perda e suspensão não
são a mesma coisa, mas uma coisa é certa, a de que nem uma nem outra podem levar a uma sanção perpétua de
privação de direitos políticos. A suspensão é a privação por prazo determinado dos direitos políticos e a perda
é a privação por prazo indeterminado dos direitos políticos. Mas, em ambos os casos, poderá haver reaquisição
dos direitos políticos. Daí decorre que uma vez cessada a causa suspensiva o indivíduo retoma automatica-
mente os seus direitos políticos sem ter que passar novamente por um alistamento eleitoral, já que teria havido
apenas suspensão e não perda dos direitos políticos. Já no caso da perda dos direitos políticos, uma vez cessada
a causa que deu origem a perda dos direitos políticos será necessário que o indivíduo readquira os seus direitos
políticos. Porém, nem na perda e, logicamente, nem na suspensão, há a perpetuidade da privação dos direitos
políticos”.
12
O art. 15 elenca as causas de perda e suspensão sem especificá-las. A maioria doutrinária coincide em elencar
como hipóteses de suspensão a incapacidade civil absoluta, a condenação criminal transitada em julgado e a
improbidade administrativa; e como causa de perda, o cancelamento de naturalização por sentença transitada
em julgado. A celeuma gira em torno da recusa em cumprir obrigações a todos imposta ou cumprimento de
prestação alternativa, que alguns classificam como hipótese de perda, em virtude do fato de que constituições
anteriores o faziam expressamente, ao passo que outros a qualificam como caso de suspensão, tanto porque
não veicula fato irreversível como porque a Lei nº 8.239/91 assim a trata expressamente. Melhor se apresenta a
segunda corrente: embora a perda da nacionalidade para aquisição de outra (art. 12, §4º, II, CF) não conste do rol
do art. 15, é evidente que a hipótese implica restrição de direitos políticos, visto que estes apenas se franqueiam
aos nacionais. Logo, identifica-se no fato subjacente outra hipótese de perda de direitos políticos, além daquelas
do artigo comentado. Também assim, erige-se uma outra cláusula de suspensão de direitos políticos fora da lista
em estudo, consistente no efetivo exercício de cláusula de reciprocidade de direitos políticos em Portugal, em
virtude do disposto no art. 12 do Decreto nº 70.436/72. A distinção entre as causas de perda e suspensão, em todo
o caso, possui uma relevância eminentemente teórica, já que, na prática, as espécies surtem efeitos equivalentes:
se surgem antes do alistamento eleitoral, impedem a sua realização; se surgem depois, determinam o registro
da restrição no sistema de gerenciamento do cadastro eleitoral (ALVIM, 2016, p. 137).

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
41

O cancelamento de naturalização por sentença transitada em julgado é admitido


na hipótese do art. 12, §4º, I, CRFB, em virtude da realização de atividade considerada
nociva ao interesse nacional. O procedimento para cancelamento da naturalização
pressupõe a instauração de inquérito para investigar a prática de atividade nociva,
cuja regulamentação é dada pela Lei nº 818/1949. O fato em questão há de ser comuni-
cado à Justiça Eleitoral pelo órgão jurisdicional responsável pela prolação da sentença,
sendo que a competência para julgar causas referentes à naturalização é atribuída pela
CRFB à Justiça Federal, nos termos de seu art. 109, X. A legitimidade ativa, por sua vez,
pertence ao Ministério Público Federal (art. 6º, inc. IX, LC nº 75/93). Uma vez perdida
a nacionalidade, somente será possível restabelecê-la por ação rescisória e nunca por
novo procedimento de naturalização, pois o contrário implicaria ofensa ao espírito
constitucional (FERNANDES, 2017, p. 827).
A previsão de suspensão de direitos políticos em razão de incapacidade civil
absoluta, embora ainda presente no texto maior, carece atualmente de aplicação
prática, em função da recente promulgação da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa
com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), que alterou a sistemática do art. 3º do Código
Civil, esvaziando o seu conteúdo. No panorama atual, subsiste um único caso de
suspensão em função da inaptidão absoluta, qual seja o atinente ao critério etário.
O disposto no art. 15, II, da Constituição, torna-se letra morta à medida que se re-
corda que, no arranjo brasileiro, os menores de dezesseis encontram-se impedidos
de realizar o alistamento.
A suspensão de direitos políticos em face de condenação criminal transitada
em julgado abrange um leque bastante amplo a envolver, indiscriminadamente, casos
de condenação por contravenção penal, de cominação de penas restritivas de direitos
(incluindo penas exclusivamente pecuniárias) ou de aplicação de suspensão condicio-
nal da pena (sursis).13 Assim mesmo, a restrição política incide em face de sentenças
absolutórias impróprias (com aplicação de medida de segurança14) e, como nota Zilio
(2016, p. 156), sobre condenações criminais por práticas culposas ou preterdolosas, visto
que a CRFB não exige qualquer elemento subjetivo do tipo. A suspensão de direitos
políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumpri-
mento da pena ou a extinção da punibilidade, independendo de reabilitação ou prova
da reparação dos danos, conforme a Súmula nº 9 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
A suspensão de direitos políticos em virtude de improbidade administrativa é
regulamentada pela Lei nº 8.429/92. Assim como ocorre com a condenação criminal, a
suspensão de direitos políticos em virtude de improbidade administrativa demanda
que a decisão condenatória proferida pela Justiça Comum transite em julgado (art. 20,

13
Considerando a evidente diferença entre as consequências jurídicas dos variados crimes, assim como as funções
desempenhadas pelas penas, Moreno Hernández (2011) oferta uma interessante e incisiva crítica ao regime
mexicano, que, tal como o brasileiro, prevê a suspensão de direitos políticos por causas criminais de uma ma-
neira abstrata e inespecífica. À vista de seus argumentos, é lícito acreditar que o princípio da pena adequada e a
necessidade de respeito aos direitos humanos tornam desejável uma revisão da opção política, reservando uma
medida tão extrema a delitos mais gravosos, como, a propósito, se encontra na Argentina, país onde a supressão
automática das prerrogativas políticas só ocorre com a imposição de penas restritivas de liberdade superiores a
três anos.
14
É de se questionar a razoabilidade da imposição de restrições de direitos políticos em virtude da imposição de
medidas de segurança. Isso porque as medidas de segurança, ao contrário das penas corporais, encontram fun-
damento não na culpabilidade, mas na periculosidade do agente. Excluída a culpabilidade, por exemplo, por-
que aquele que violou a lei não estava em condições de conhecê-la, surge como solução mais justa a preservação
dos direitos políticos, dada a patente falta de fundamento lógico para a negação de um direito fundamental.

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42 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

da Lei nº 8.429/92), o que equivale a dizer que a supressão das prerrogativas políticas,
nesse caso, não constitui um efeito imediato da condenação. Também assim, necessário
que a decisão de condenação por improbidade administrativa realize expressa menção
sobre a perda dos direitos políticos, de modo que estes permanecerão incólumes diante
de eventuais omissões.
A última causa de restrição alude à denominada escusa de consciência, garantida
pelo art. 5º, VIII, da CRFB, a dispor que “ninguém será privado de direitos por motivo
de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-­
se de obrigação a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada
em lei”. Casos típicos de escusa de consciência são aqueles levantados por cidadãos
que tencionam escapar ao cumprimento do serviço militar obrigatório (art. 143, §1º,
CF) ou a participações como jurados em tribunais do júri (art. 453, CPP). No primeiro
caso, a suspensão deve ser comunicada pelo Comando Militar, que o fará com fulcro
na Lei nº 8.239/91; no segundo, a comunicação cabe ao juiz do Tribunal do Júri, com
base na legislação penal adjetiva. A restrição em estudo cessa com o cumprimento da
obrigação (geral ou alternativa), a qual deverá ser comprovada mediante a apresentação
de certidão.

2.3.2 As inelegibilidades no Direito brasileiro


Na dicção de Gobatto Júnior (2016, p. 29), inelegibilidade “[...] é um termo que
designa a falta de condições reais e legais de um cidadão para exercer o ‘ius honorum’ e,
portanto, pleitear sua candidatura perante a Justiça Eleitoral”, em virtude da ausência
de algum pressuposto, ou de vários, sendo um estado jurídico que impede um cidadão
de ser admitido na competição eleitoral. Em termos diretos, Adriano Soares da Costa
(2016, p. 183) define a inelegibilidade como “[...] o estado jurídico de ausência ou perda
da elegibilidade”, ao tempo em que Jorge Miranda (2007, p. 135) as trata como “factos ou
atributos que em especial impedem o aceder à qualidade de destinatário do acto eletivo”.
As inelegibilidades consistem, então, em circunstâncias que retiram do cidadão
os seus direitos políticos passivos, seja de maneira geral, obstando o acesso a todos
os cargos (inelegibilidades absolutas), seja de maneira específica, fechando o acesso a
apenas alguns (inelegibilidades relativas).15 Segundo Edson de Resende Castro (2014,
p. 136), sua existência é justificada:

[...] pela opção que o constituinte fez pelo sistema representativo, orientando-se preci-
puamente pelos princípios maiores – ou super princípios – da preservação do regime
democrático e da supremacia da soberania popular, aos quais se subordinam os da (i)
normalidade e legitimidade das eleições e (ii) probidade e moralidade para o exercício das
funções públicas eletivas. Não há regime democrático que se sustente sem que a repre-
sentação – extraída das urnas – atenda ao interesse público de lisura, não só da disputa,
como também do exercício do mandato, sob pena de desencantamento do seu soberano,
o povo, e daí o seu enfraquecimento. E, para a efetivação desses princípios, impõem-se

15
Na distinção de Novelino (2016, p. 501): “A inelegibilidade absoluta está relacionada a características pessoais,
atingindo todos os cargos eletivos e não podendo ser afastada por meio de desincompatibilização. Por seu cará-
ter excepcional, apenas a própria Constituição pode prever tais hipóteses, como o faz em relação aos inalistáveis
(estrangeiros e conscritos) e aos analfabetos (CF, art. 14, §4º). As inelegibilidades relativas em razão do cargo
eletivo e em razão do parentesco estão relacionadas à Chefia do Poder Executivo, podendo ser afastadas, em
certos casos, mediante desincompatibilização (CF, art. 14, §§5º a 7º)”.

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
43

restrições e limites à capacidade eleitoral passiva daqueles que trazem na sua vida, atual
ou pregressa, registros de fatos, circunstâncias, situações ou comportamentos – não ne-
cessariamente ilícitos – tidos como suficientes pelo ordenamento jurídico para despertar
a necessidade de preservação daqueles valores.

As causas de inelegibilidade surgem com o objetivo de proteger a probidade


administrativa e a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pre-
gressa do candidato, além de garantir a normalidade e a legitimidade das eleições
contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou
emprego público (art. 14, §9º, CRFB). Assentam-se, pois, sobre três fundamentos éticos
agrupados por Walber Agra (2011, p. 35): a) a preservação do regime democrático e de
seu pleno funcionamento, garantindo a moralidade e a luta contra o poder econômico;
b) a defesa do princípio da isonomia, assegurando que os cidadãos tenham as mesmas
oportunidades para disputar cargos públicos, sem que a ingerência do poder econô-
mico e político determine a vitória no certame eletivo; e c) o princípio republicano,
que impõe uma ordem política renovável, impedindo a perpetuação de mandatários
no poder. No Brasil, os fatos geradores de inelegibilidade se encontram previstos tanto
na Carta Magna como na legislação infraconstitucional, convindo alertar que, em razão
do dispositivo aludido, o tratamento das inelegibilidades constitui matéria reservada
a lei complementar.
Embora parte da doutrina identifique a ausência de condição de elegibilidade
como uma das causas de inelegibilidade, a melhor técnica demonstra que é preciso
diferenciá-las. Isso porque, fossem conceitos atrelados, não poderia a legislação ordiná-
ria – incluindo a Lei das Eleições e as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral – cuidar
de requisitos de elegibilidade, pois, como espécies de inelegibilidade, dependeriam
de lei complementar. Refuta-se, portanto, a inclusão da falta de elegibilidade como
espécie de inelegibilidade, para dar-lhe contornos restritivos, em par com o entendi-
mento adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Em suma: consideram-se causas de
inelegibilidades apenas as hipóteses constantes da Carta Política (arts. 14, §§4º a 7º, e
52, parágrafo único) e da Lei Complementar nº 64/1990, descartando-se como tais a
mera ausência de alguma das condições de elegibilidade previstas no art. 14, §3º, do
diploma constitucional (ALVIM, 2016, p. 144).

2.3.2.1 Espécies de inelegibilidades no arranjo nacional


Em âmbito doutrinário, as inelegibilidades recebem tratamento classificatório
sob múltiplas perspectivas.
Pelo ângulo da alocação normativa, as inelegibilidades dividem-se em constitu-
cionais e infraconstitucionais, conforme possuam ou careçam de sede constitucional.
Quanto à natureza do fator determinante, distingue-se entre inelegibilidades ina-
tas e inelegibilidades cominadas. Inatas são as inelegibilidades decorrentes de simples
amoldamentos de fatos a hipóteses normativas, sem a presença de uma relação conse-
quencial entre deslize e castigo. Pense-se, p. ex., no caso de inelegibilidades relativas em
virtude de parentesco, ou no impedimento em razão do analfabetismo. Cominadas, por
outro lado, são as inelegibilidades envolvidas por uma maior carga de sanção, surgidas
como efeitos de respostas legais em face de condutas desaprovadas pelo direito. É, v.g.,

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44 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

o caso de restrições atraídas pela realização de ilícitos eleitorais graves, como a compra
de votos, gasto ilícito de recursos ou abuso de poder.16
Walber Agra (2011, p. 45) chama a atenção para o fato de que o reconhecimento
da natureza de uma inelegibilidade como inata ou cominada pode levar a consequên-
cias distintas. Entre elas, vale destacar: a inelegibilidade inata advém exclusivamente
de sua tipificação jurídica, enquanto a inelegibilidade cominada, para além da previsão
normativa, necessita de um pronunciamento judicial ou administrativo que constate
a realização de uma conduta antijurídica; a inelegibilidade cominada pode ser aferida
no momento do pedido do registro ou posteriormente, quando o fato subsuntivo
ocorreu após a mencionada solicitação; paralelamente, as inatas sempre existem no
momento do registro de candidatura, ainda que somente sejam notadas depois.
As inelegibilidades são ainda chamadas “próprias”, quando vêm de condições
impeditivas previstas na Constituição ou em lei complementar, ou “impróprias”, quando
se refiram não à presença de um óbice normativo, mas, sim, à ausência de um requisito
para a apresentação de candidatura. Assim, resume-se que a inelegibilidade imprópria
leva esse nome porque não é, propriamente, uma inelegibilidade; não coincide com a
presença de um obstáculo, mas à falta de cumprimento de requisito mandatório para
postulação em disputa eletiva (ALVIM, 2016, p. 154).
Já quanto à amplitude dos efeitos impeditivos que carregam, as restrições em
exame comportam a divisão entre inelegibilidades absolutas e inelegibilidades relativas.
As inelegibilidades absolutas correspondem a hipóteses gerais, previstas na Constituição
Federal e na Lei Complementar nº 64/90, que impedem o cidadão sobre os quais incidam
de concorrer a toda e qualquer espécie de cargo eletivo. Por sua vez, as inelegibilidades
relativas constituem hipóteses que recaem especificamente sobre determinados cargos
ou pleitos, não impedindo que os cidadãos por elas atingidos concorram a cargos outros
sobre os quais não operem incidência. Diferenciam-se das inelegibilidades absolutas
porque não fulminam toda e qualquer pretensão eletiva e porque, em certos casos,
admitem afastamento mediante o procedimento de desincompatibilização.
As inelegibilidades relativas surgem ora de relações de parentesco, ora do exercí-
cio de cargos públicos, ora ainda de limites impostos à reeleição. Encontram justificativa
na preservação da igualdade de oportunidade entre os candidatos, isto é, no imperativo
equilíbrio da disputa, buscando depurá-la da influência abusiva de fatores políticos ou
colocando óbice ao intento antirrepublicano de perpetuação no poder, prestigiando a
renovação periódica da representação. Da mesma forma que as absolutas, também as
inelegibilidades relativas podem ser encontradas na Constituição (art. 14, §§ 5º a 7º) e
na Lei Complementar nº 64/1990 (art. 1º, incs. II a VI).
As inelegibilidades positivadas no ordenamento brasileiro podem ser melhor
visualizadas nas tabelas a seguir, que agrupam os impedimentos à elegibilidade de
acordo com os seus respectivos propósitos sobressalentes, a saber: a) a preservação
do equilíbrio da disputa; b) a garantia da idoneidade dos eleitos; e c) o respeito ao
princípio republicano.

16
Autoridade no tema, Adriano Soares da Costa (2016, p. 193-199) sintetiza os conceitos em análise da seguinte
forma: inelegibilidade inata como ausência de elegibilidade; inelegibilidade cominada como obstáculo ou perda
da elegibilidade. Em sua classificação, as inelegibilidades cominadas distinguem-se, ainda, em inelegibilidades
cominadas simples (válidas para essa eleição) e inelegibilidades cominadas potenciadas (válidas para eleições
futuras).

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
45

TABELA 1
Impedimentos tendentes a assegurar a igualdade na competição eleitoral

Hipótese Previsão legal

1 Incompatibilidades aplicáveis aos cargos de Presidente


Art. 1º, II, LC nº 64/90
e Vice-Presidente da República

2 Incompatibilidades aplicáveis aos cargos de Governador


Art. 1º, III, LC nº 64/90
e Vice-Governador

3 Incompatibilidades aplicáveis aos cargos de Prefeito e


Art. 1º, IV, LC nº 64/90
Vice-Prefeito

4 Incompatibilidades aplicáveis ao cargo de Senador Art. 1º, V, LC nº 64/90

5 Incompatibilidades aplicáveis ao cargo de Deputado


Art. 1º, VI, LC nº 64/90
Federal, Estadual ou Distrital

6 Incompatibilidades aplicáveis ao cargo de Vereador Art. 1º, VII, LC nº 64/90

7 Inelegibilidades em virtude de parentesco Art. 14, §7º, CF

TABELA 2
Impedimentos tendentes a assegurar a idoneidade dos eleitos
(Continua)

Hipótese Previsão legal

1 Inalistabilidade (condição de estrangeiro ou conscrito) Art. 14, §2º, c/c §5º, CF


e analfabetismo Art. 1º, I, a, LC nº 64/90

2 Perda de mandato legislativo por infringência aos


Art. 1º, I, b, LC nº 64/90
incisos I e II do art. 55 da CF

3 Perda de mandato de Governador e Vice-Governador


ou de Prefeito e Vice-Prefeito em virtude de processo de Art. 1º, I, c, LC nº 64/90
impeachment

4 Condenação em ação de investigação judicial eleitoral


Art. 1º, I, d, LC nº 64/90
por abuso de poder econômico ou político

5 Condenação criminal por delitos específicos Art. 1º, I, e, LC nº 64/90

6 Declaração de indignidade para o oficialato Art. 1º, I, f, LC nº 64/90

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
46 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

(Conclusão)

Hipótese Previsão legal

7 Rejeição de contas relativas ao exercício de cargos


ou funções públicas por irregularidade insanável que Art. 1º, I, g, LC nº 64/90
configure ato doloso de improbidade administrativa

8 Condenação por abuso de poder político ou econômico


no exercício de cargo na administração pública, inclusive Art. 1º, I, h, LC nº 64/90
para beneficiar terceiros

9 Exercício de função de direção em estabelecimentos de


crédito, financiamento ou seguro submetidas a processo de
Art. 1º, I, i, LC nº 64/90
liquidação judicial ou extrajudicial nos últimos doze meses
anteriores à decretação

10 Condenação por corrupção eleitoral, captação ilícita de


sufrágio, doação, captação ou gastos ilícitos de recursos ou
Art. 1º, I, j, LC nº 64/90
por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas
eleitorais

11 Renúncia a fim de evitar processo de impeachment Art. 1º, I, k, LC nº 64/90

12 Condenação à suspensão de direitos políticos em virtude


de ato de improbidade administrativa que importe lesão ao Art. 1º, I, l, LC nº 64/90
erário ou enriquecimento ilícito

13 Exclusão do exercício da profissão por decisão


Art. 1º, I, m, LC nº 64/90
sancionatória do órgão competente

14 Condenação por desfazimento ou simulação de extinção


de vínculo conjugal para evitar a caracterização de inelegi- Art. 1º, I, n, LC nº 64/90
bilidade reflexa

15 Demissão do serviço público em decorrência de processo


Art. 1º, I, o, LC nº 64/90
administrativo ou judicial

16 Responsabilidade por doações eleitorais ilegais Art. 1º, I, p, LC nº 64/90

17 Submissão da pena de aposentadoria compulsória por


Art. 1º, I, q, LC nº 64/90
órgão de controle da magistratura ou do Ministério Público

Fonte: elaboração própria

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
47

TABELA 3
Impedimentos tendentes à preservação do princípio republicano

Hipótese Previsão legal

1 Limitação à reeleição Art. 14, §5º, CF

Fonte: elaboração própria

É evidente que o desenho de novas hipóteses restritivas de direitos políticos


deve sempre respeitar a margem de ação autorizada pelo texto constitucional. Menos
lembrado, porém, é o fato de que a condição de direito fundamental eleva as prerroga-
tivas de cunho político ao plano dos direitos humanos, atraindo a incidência de parâ-
metros outros, inscritos no âmbito do direito internacional. Nesse passo, é essencial ter
em mente que a validade dos impedimentos à elegibilidade depende de uma “dupla
compatibilidade vertical material” (MAZUOLI, apud FERREIRA, 2016, p. 196), eis que
a legislação interna deve obediência não apenas à Constituição Federal, mas ainda aos
diplomas transnacionais firmados pelo Estado brasileiro.
Os capítulos seguintes têm como propósito alertar para o fato de que as conven-
ções e tratados internacionais igualmente contemplam, no particular, regras incidentes
sobre a ação legiferante, considerado o que dispõe o art. 5º, §2º da CRFB. No tópico
final, as regras de inelegibilidade do Direito brasileiro serão novamente examinadas
sobre o prisma de sua adequação face ao catálogo de limites plasmados no Direito
Positivo internacional.

2.4 A elegibilidade e seus impedimentos nos pactos internacionais


Hoje em dia seria impossível sustentar uma posição que pretenda negar aos di-
reitos políticos sua condição de direitos humanos (PICADO, 2007, p. 49). De fato, se os
direitos humanos correspondem a um conjunto de direitos “[...] cuja finalidade é assegu-
rar o respeito à dignidade da pessoa humana, por meio da limitação do arbítrio estatal
e do estabelecimento da igualdade nos pontos de partida dos indivíduos” (CASADO
FILHO, 2012, p. 18), seu sistema estaria incompleto se descurasse de contemplar normas
assecuratórias da participação e do controle dos indivíduos sobre os gestores, linhas e
rumos dos assuntos públicos em suas respectivas sociedades organizadas.
Nesse quadro, na sequência de um amplo processo de constitucionalização de
direitos de índole política em sua demarcada fase de redemocratização (levada a cabo
entre meados dos anos 1970 e o início dos anos 1990), os países do ocidente em geral
amoldaram os seus ordenamentos internos e as respectivas práticas ao espírito de
convenções e tratados internacionais previamente assinados, dando início a uma forte
fase de sedimentação democrática em âmbito regional.17 Em par com esse movimento,

17
As diferenças ontológicas entre as diversas espécies de documentos internacionais são assim explicadas por
Plascencia Villanueva (BARRENA, 2012, p. 07): o convênio é um escrito celebrado entre Estados com grau de
formalidade menor do que o de um tratado que, normalmente, envolve assuntos econômicos ou comerciais
pendentes entre os aderentes; já os pactos correspondem a tratados solenes, escritos e condicionais entre duas

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
48 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

o Brasil acaba por se alinhar a outros países do mundo que procederam à abertura
política em prévias ondas de democratização.
No domínio eleitoral, o processo de consolidação se conclui com a conformação de
regulamentos estabelecidos em acordo com as regras e princípios gerais estipulados, en-
tre outros, na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (DADDH, 1948);
na Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH, 1948); no Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos (PIDCP, 1966); na Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (CADH, 1969); e no Código de Boa Conduta em Matéria Eleitoral (CBCME,
2002).
Em linhas gerais, esses instrumentos asseguram a participação política, a perio-
dicidade dos mandatos e a realização de eleições autênticas que devem primar pela
concessão de um sufrágio universal, igual e secreto (AMAYA, 2016, 52).18 A opção pela
conformação de princípios genéricos, segundo Sarlet (2016, p. 705), decorre da cons-
tatação de que os direitos de participação, a rigor, dizem respeito ao processo político
interno dos Estados, pelo que esses possuem margem de ação relativamente grande
para a configuração, nos planos constitucional, infraconstitucional e jurisprudencial,
de seu respectivo modelo democrático e do conteúdo e alcance dos respectivos direitos
a ele inerentes.
Logo, diversamente do que ocorre em outros setores, no que se aplica aos direitos
políticos e sua formatação concreta, o direito internacional dos direitos humanos sói
parar no estabelecimento de algumas “pautas mínimas”. A esse respeito, Adén (2013,
p. 394) acresce que as posturas eleitorais minimalistas surgem, nos pactos, em função
da premência de que se lhes confira uma operatividade ampla.19 Nesse diapasão, são
escassos os documentos internacionais que contemplam balizas mais específicas, como
adiante se verá.
Antes, esclareça-se que os países signatários de convenções relativas ao tema ficam
obrigados a não editar, em seus respectivos ordenamentos internos, regras eleitorais
restritivas de direitos políticos que escapem aos fundamentos nelas plasmados, os quais
surgem como verdadeiros “limites para o desenvolvimento legislativo” (AMAYA, 2016,
p. 60) de restrições aplicáveis ao direito de ser candidato. Portanto, é forçoso notar que
normas eventualmente exorbitantes daquelas fronteiras devem ser reputadas proibidas
ou ilegais, na medida em que representam um “exercício ilegítimo do direito estatal de
legislar” (BIDART CAMPOS apud AMAYA, 2016, p. 53).
Isso por certo acontece no cenário nacional, haja vista que a Constituição “[...]
faz ver a superioridade dos tratados internacionais sobre a legislação infraconstitucio-
nal [...], reconhecendo a sua prevalência sobre o direito ordinário”, como afirma Luiz
Guilherme Marinoni20 (SARLET et al., 2017, p. 1.370-1.371) e como reconhece o próprio
Supremo Tribunal Federal, desde o exame do Recurso Extraordinário nº 466.343, no

ou mais partes, nos quais se estabelecem direitos e obrigações aos quais as partes devem, reciprocamente, dar
cumprimento; por outro lado, as declarações consistem em documentos de caráter político nos quais se enume-
ram direitos e liberdades considerados essenciais; os códigos, por fim, aludem a conjuntos unitários, ordenados
e sistematizados de normas a respeito de uma determinada matéria.
18
Conforme arts. 21, DUDH; 25, PIDCP; e 23, CADH.
19
Dessa forma, os tratados internacionais de modo geral evitam regulamentar questões específicas que dependem
de aspectos ideológicos e culturais de cada Estado, como por exemplo sistemas eleitorais ou normas que im-
põem limites à reeleição.
20
Marinoni (SARLET et al, 2016, p. 1.370-1.371) ampara a sua afirmação numa análise conjugada de diversos dis-
positivos constitucionais, a saber os arts. 4º, parágrafo único; 5º, §§2º, 3º e 4º.

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
49

qual se discutiu sobre a legitimidade da prisão civil do depositário infiel. Naquele jul-
gamento, a Corte Suprema firmou posição pela superioridade normativa dos diplomas
internacionais.
Outrossim, em seu art. 5º, §2º, a CRFB rege que os direitos e garantias nela inscritos
são complementados por outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais dos quais o Estado brasileiro seja parte. A respeito do
tema, Marcelo Peregrino Ferreira (2016, p. 75) leciona que a Carta de 1988 acabou por
criar “[...] um vaso de comunicação com o espaço internacional pela possibilidade de
incorporação de direitos e garantias surgidos neste cenário no ordenamento interno”.21
Como consequência, a Constituição Federal, em sua leitura (2016, p. 83):

[...] termina por, expressamente, incluir, no rol dos direitos com fundamento constitucional,
todos aqueles em que a República Federativa do Brasil seja parte. Autoriza-se, ou melhor
dizendo, preconiza-se a recepção pela ordem interna, no ordenamento jurídico brasileiro,
dos direitos e garantias fundamentais fixados em tratados internacionais. Daí dizer que
esses direitos previstos nos documentos internacionais pactuados pelo Brasil são norma
de incidência no país com todas as consequências dessa assertiva.22

Acerca do status conferidos às regras oriundas de tratados, à luz do que decidido


pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do recurso extraordinário mencionado, Luiz
Guilherme Marinoni (SARLET et al., 2017, p. 1.372-1.373) complementa o já aludido por
Marcelo Peregrino Ferreira com seguinte síntese:

Entendeu-se, em suma, que a referência, por parte da Constituição, a tratados interna-


cionais de direitos humanos, embora não tenha sido casual ou neutra do ponto de vista
jurídico-normativo, não conferiu a estes tratados a hierarquia de norma constitucional.
O Min. Gilmar Mendes, em seu voto, observou que a tese da supralegalidade “pugna
pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais,
porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacio-
nais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os
tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição,
mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação
ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos
direitos da pessoa humana”.

Logo, segue-se que, no Brasil: (i) os tratados internacionais de direitos humanos


aprovados em conformidade aos ditames do §3º do art. 5º da CRFB são equivalentes
às emendas constitucionais; (ii) os demais tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil constituem direito supralegal; e (iii) os tratados internacionais
que não tratam de direitos humanos têm valor “meramente” legal (MARINONI, In:
SARLET et al., 2017, p. 1.373).

21
A nova realidade, conforme o autor (2016, p. 76-77), aponta, ineludivelmente, para a existência de: “[...] um pro-
cesso dialogal concernente aos direitos humanos, sendo o reconhecimento, na seara internacional, producente
de significativas alterações no ordenamento doméstico com um fluxo contínuo e benfazejo de avanços na sua
construção. Avista-se um novo paradigma, assim, cuja marca se assenta na porosidade dos sistemas local, regio-
nal e internacional de proteção dos direitos humanos com sujeições e ganhos recíprocos na temática dos direitos
e garantias individuais em contraposição à pirâmide normativa de Kelsen”.
22
Sarlet (2016, p. 337) aclara que a Constituição, a despeito de se valer da expressão “tratados internacionais”,
pretende abarcar os diversos tipos de instrumentos internacionais, entre os quais as convenções, pactos interna-
cionais e diplomas afins.

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50 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Em conclusão, considera-se obrigatório reconhecer que o legislador infracons-


titucional brasileiro deve, ao inovar em sede de limitação de prerrogativas políticas,
notadamente no campo do regime específico das inelegibilidades, respeitar as barreiras
protetivas formalizadas no espaço do direito comunitário. A tese da supralegalidade,
na prática, retira dos Estados signatários a possibilidade de descumprimento unilate-
ral no que toca a obrigações assumidas no âmbito Estado Constitucional Cooperativo
(MARINONI, In: SARLET et al., 2017, p. 1.369). Eventuais violações, em consequência,
abrirão a via da contestação segundo as notas específicas do processo contencioso
internacional.
Nesse ponto, cabe pontuar que o reconhecimento dos direitos políticos como
categoria dos direitos humanos leva a duas importantes conclusões. Primeira: o reves-
timento de características próprias, como causas particulares em matéria de limitações,
assim como a necessidade de mecanismos, procedimentos e instituições que traduzam
os princípios gerais em direitos que possam, efetivamente, ser exercidos. Segunda: aos
direitos políticos são aplicáveis as normas desenvolvidas no mundo dos direitos huma-
nos, em particular os critérios de interpretação, os instrumentos específicos de garantia
e o acesso aos sistemas internacionais de proteção (PICADO, 2007, p. 50).
Os tratados de direitos humanos ostentam como característica diferencial em
relação aos tratados clássicos a de obrigar os Estados que fazem parte deles a cumpri-los
e dar-lhes efetividade em suas jurisdições internas, ademais de adjudicar diretamente
às pessoas físicas a titularidade de cada direito que cada tratado contém (BIDART
CAMPOS, 2008, p. 68). Quando no exercício da atividade legislativa os Estados signa-
tários escapem ao sentido de suas diretrizes, violando ou embaraçando o exercício de
direitos pactuados em convenções, considera-se posta a possibilidade de um controle
de convencionalidade, técnica de moderação normativa realizada tanto no nível da
jurisdição supranacional (controle concentrado de convencionalidade) como no âmbito
da jurisdição interna (controle difuso de convencionalidade).23

23
Sobre o controle difuso, veja-se a indispensável lição de Marcelo Peregrino Ferreira (2016, p. 210-211): “E aos
juízes no Brasil, de todas as instâncias, de igual forma compete esse cotejo convencional, fortes na ‘teoria da
dupla compatibilidade material vertical’. O esquema apresentado por Sagués ilustra o papel do juiz nacional
agora elevado à condição de juiz interamericano: ‘Com efeito, se o juiz local deve fazer uma interpretação de
sua constituição ‘conforme’ o Pacto de San José da Costa Rica e na jurisprudência do Tribunal Interamericano
de Direito Humanos, o controle de constitucionalidade que também deve praticar tem que começar a partir de
uma Constituição convencionalizada, a saber (i) a constituição depurada de seus elementos não convencionais,
e (ii) além disso, conformada ou reciclada de acordo com o referido Pacto e a jurisprudência do Tribunal’”.
Ferreira, no entanto, observa que a ação dos juízes nacionais “deve ser coincidente com a interpretação dada
pela Convenção Americana, sob pena da existência de um controle de convencionalidade ‘à brasileira’, desto-
ante da tentativa internacional de uniformização de um ‘mínimo ético irredutível’ no campo dos direitos hu-
manos”. Ainda sobre o tema, Bastos Júnior e Santos (2015, p. 243) consideram que “de acordo com a construção
pretoriana da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o exercício do controle de convencionalidade incum-
be primariamente aos próprios juízes nacionais e, de forma subsidiária, às instâncias de controle supranacio-
nal”. Conforme os autores (2015, p. 249): “Em decorrência do art. 25 (proteção judicial) c/c art. 2 (dever de adotar
disposições de direito interno) da Convenção, a Corte reconhece que todos os magistrados nacionais possuem
um poder-dever de realizar a confrontação da legislação nacional em relação às obrigações internacionais assu-
midas pelo país. Esta faculdade impõe aos togados um dever de dupla verificação de compatibilidade vertical
(controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade). É justamente em face desse poder-dever que
os magistrados devem, a despeito de decisão vinculante emanada da Suprema Corte, negar vigência às regras
infraconstitucionais das inelegibilidades que sejam consideradas incompatíveis com a obrigação conferida aos
cidadãos nos termos do art. 23.2 da Convenção”.

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
51

2.4.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos


A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) foi adotada e proclamada
pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas celebrada na cidade de São
Francisco em 10 de dezembro de 1948.
A matéria político-eleitoral é abordada pelo documento em seu art. XXI, que
situa a participação no catálogo dos direitos humanos ao dispor que “todo ser humano
tem o direito de fazer parte no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de
representantes livremente escolhidos”. À frente, o dispositivo igualmente consagra o
direito à representação, quando prevê que “todo ser humano tem igual direito de acesso
ao serviço público de seu país” e, finalmente, uma espécie de direito à democracia e à
celebração de eleições íntegras, quando determina que “a vontade do povo será a base
da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legíti-
mas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a
liberdade de voto”.
A despeito de sua abordagem rápida e geral – e do fato que carece de índole
convencional e, portanto, de força jurídica vinculante – a DUDH cumpre um importante
papel na ordenação da disciplina eletiva em nível mundial, sobretudo porque fornece
um parâmetro homogêneo que atua como um “tronco comum universal e sem frontei-
ras” a lembrar que a regência dos direitos políticos não se desprende da dignidade da
pessoa humana. Nessa direção, é inegável que os sistemas regionais derivam da DUDH
e encontram origens comuns na cultura do constitucionalismo (DALLA VIA, 2012, p. 06).

2.4.2 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos


O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) foi adotado pela
XXI Sessão da Assembleia-Geral da Organização das Nações Unidas em 16 de dezem-
bro de 1966, aderido pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992 e promulgado no território
nacional pela via do Decreto nº 592/92. Em conjunto com o Pacto Internacional de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, constitui o instrumento mais importante para
a incorporação dos direitos contidos na DUDH a um regime de obrigações positivas
que vinculam os Estados.
Em sintonia com a tônica minimalista revelada pela maioria dos textos interna-
cionais sobre direitos políticos, no que diz com o presente objeto de estudo, o PIDCP se
limita a prescrever, em dispositivos dispersos (arts. 2º e 25), que as restrições a direitos
políticos criadas pelo direito interno dos Estados signatários devem atender a objetivos
razoáveis e que seus prazos de duração devem ser proporcionais ao desvalor revelado
pelas respectivas ofensas.24
Embora o Pacto não especifique o que sejam objetivos razoáveis, a fórmula aber-
ta ganha algum delineamento a partir da interpretação que se lhe confere o Comitê

24
Entendimento explicitado pelo Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas no Comentário
Geral nº 25 (1996), conforme anotado por Marcelo Peregrino Ferreira (2016, p. 68). Ferreira ainda recorda (2016,
p. 168) que o mesmo Comitê, no caso Gorji-Dinka versus Camarões, assentou que “os direitos de votar e ser eleito
não podem ser suspensos, salvo se houver estipulação legal objetiva e razoável. Neste caso, entendeu-se a violação
do direito do candidato pela retirada de seu nome na lista de candidatos com fundamento em seu antecedente
judicial. Afirmou-se, novamente, que somente a condenação poderia afastar o exercício do direito político”.

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52 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas.25 Especificamente no caso


Hinostroza versus Peru (2006), o órgão decidiu que as razões legítimas listadas no art.
26 são aplicadas, sem ressalvas, ao que consta do art. 25, com isso explicitando que a
regulamentação interna dos direitos políticos deve eliminar todas as formas de discri-
minação, garantindo a todos os cidadãos proteção igual e eficaz contra qualquer dis-
criminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra
natureza, origem social, situação econômica ou qualquer outra situação.

2.4.3 Convenção Europeia de Direitos do Homem


A Convenção Europeia de Direitos do Homem (ou Convênio Europeu sobre
Direitos Humanos), adotada pelo Conselho da Europa em 1950, trata a matéria eleitoral
de maneira muito breve.26 Na verdade, o pacto não faz mais do que prever, no art. 3º, o
direito à realização de eleições livres, marcadas pela adoção do escrutínio secreto, em
condições que assegurem a livre expressão da opinião do povo na eleição dos órgãos
legislativos.27
A despeito do evidente laconismo, a jurisprudência europeia cuidou de elevar a
importância do diploma para o assunto em estudo, fazendo com que um texto aparen-
temente indiferente obtivesse uma relevante pertinência para o disciplinamento dos
direitos políticos naquele continente. Pérez-Moneo (2011, p. 694) informa que, apesar
de sua singular dicção, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) acabou por
extrair do primeiro protocolo direitos diretamente aplicáveis aos particulares, ainda que
não fosse tão claro que as Altas Partes Contratantes os tivessem em mente ao redigi-­
lo. Para tal fim, serviu-se da doutrina assentada pela Comissão Europeia de Direitos
Humanos, que partiu da assertiva inicial de que o propósito do preceito era possibilitar
a existência de uma oposição democrática que pudesse conquistar o poder através de
eleições periódicas. Não obstante, a jurisprudência foi evoluindo,28 chegando à garantia

25
O Comitê de Direitos Humanos é o órgão criado para monitorar o cumprimento das obrigações pactuadas entre
os Estados signatários, cabendo-lhe ainda a publicação de comentários gerais e a emissão de pareceres a pedido
de interessados. Frise-se que o Comitê não é o único órgão responsável por aplicar o tratado. A quase universal
ratificação do Pacto implica que os tribunais nos quais os Estados dirimem controvérsias – sejam regionais ou
universais – formarão parte, com frequência, do cabedal de normas jurídicas aplicáveis a um caso concreto.
Assim, também os tribunais nacionais e internacionais especializados podem aplicar e interpretar os termos do
Pacto (BARRENA, 2012, p. 59).
26
Aliás, chama a atenção o fato de que o texto original simplesmente prescindia do assunto. Pérez-Moneo (2011,
p. 694) noticia que a exclusão era estratégica, fundada no receio manifestado por alguns Estados de que a previ-
são os pudesse vincular à adoção de sistemas eleitorais de tipo proporcional (opção historicamente descartada
pelo Reino Unido). Dado o impasse, o tratamento eleitoral, ainda que mínimo, viria apenas com a inclusão do
Protocolo nº 1, no ano de 1952.
27
“No incluye el Convenio Europeo las elecciones presidenciales. Podemos preguntarnos si no cabría una inter-
pretación evolutiva, al igual que se ha hecho con los municipios, en vez de literal del precepto. La respuesta es
complicada. Parece ir en contra de los criterios del Convenio de Viena que conceden importancia a los términos
literales del Convenio, pero podría resultar lógico pues existe una evidente representación política. Parecería
coherente que si el mantenimiento de las libertades fundamentales ‘se apoya sustancialmente en un régimen
político verdaderamente democrático’, este derecho garantice también la participación en las elecciones presi-
denciales, dado que hay que tener ‘a la vista la estructura constitucional del Estado de que se trate’ y que entre
las funciones propias de la Jefatura del Estado esta la de participar, al menos, en la fase final del procedimiento
legislativo (sanción y promulgación de las leyes)” (DALLA VIA, 2012, p. 18).
28
O processo de mutação na postura da CEDH é dessa forma descrito por Dalla Via (2012, p. 08): “En Europa
el precepto ha sufrido una lenta evolución. Fue inicialmente tan sólo una simple garantía institucional de la
existencia de elecciones libres y periódicas, una obligación internacional de los estados de organizar elecciones.
[...] Pero esta comprensión se transformó en 1987, en el importante Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt, pasando a

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
53

institucional do sufrágio universal e, finalmente, aos direitos individuais ao sufrágio


ativo e passivo.29
Frente ao quadro, nota-se que o Tribunal de Estrasburgo tem desempenhado um
protagonismo na conformação do direito eleitoral positivo dos países que se encontram
sob a sua jurisdição. Ao longo dos anos, acumulam-se decisões que impactam os mais
diversos ordenamentos internos, muitas vezes invalidando sentenças ou censurando
previsões normativas consideradas afrontosas ao esquema de garantias das prerroga-
tivas políticas no marco do ordenamento europeu. Nesse sentido, a título de exemplo,
guardam pertinência com o direito de sufrágio os seguintes precedentes de seu reper-
tório: Gitonas e outros versus Grécia (1997); Ahmed e outros versus Reino Unido (1998);
Mathieu-Mohin e Cleyrfat versus Bélgica (2000); Labita versus Itália (2002); Podkolzina
versus Letônia (2002); Selim, Sadak e outros versus Turquia (2004); Melnychenko versus
Ucrânia (2004) e Zdanoka versus Letônia (2004), Albanese versus Itália (2006), Krasnov
e Skuratov versus Rússia (2007), Perkov e outros versus Bulgária (2009), entre mais.30 31
A postura intervencionista, todavia, guarda respeito com relação à margem de
atuação dos Estados, sendo certo que o Tribunal não nega que possam, em sua legislação
interna, prever restrições específicas não constantes da norma continental. Conforme
Pérez-Moneo (2011, p. 696), o TEDH reconhece que as autoridades nacionais estão aptas
a estabelecer determinadas condições ou exigir certos requisitos para o exercício dos
direitos políticos, contanto que busquem a consecução de fins legítimos e compatíveis
com o espírito do Convênio. Gómez Fernández (2008, p. 296), por seu turno, esclarece
a visão do Tribunal a respeito do tema:

[...] el Estado está legitimado para limitar el ejercicio de los citados derechos, sometiéndolos
a condición o regulando determinados límites al respecto. La Corte trata de justificar estas
limitaciones conectándolas con la idea de preservación de la democracia. Así dice que
“el pluralismo y la democracia se fundan sobre un compromiso que exige concesiones

concebirse como un derecho fundamental al sufragio activo y pasivo de los ciudadanos. Cabe hablar, parafra-
seando a Jellinek, de una mutación del Convenio Europeo, una transformación de la norma por el cambio de
jurisprudencia sin reformarse la disposición. El contenido de la garantía ha resultado notablemente extendido
tras superar el TEDH las iniciales desconfianzas de los Estados que temían se les impusiera un concreto sistema
electoral. Pero no ha sido así. El TEDH no se ha detenido desde entonces en la revisión de las irregularidades de
todo tipo en las elecciones, avanzando lentamente en su garantismo mediante una prudente aproximación prag-
mática, típicamente europea, especialmente en las democracias emergentes, pero también en las consolidadas”.
29
Gómez Fernández (2008, p. 292-293) igualmente sente que, apesar de sua redação equívoca, o TEDH entende
que o art. 3º da Convenção de Roma tem o seguinte conteúdo básico: por um lado, o reconhecimento de direi-
tos subjetivos de índole individual, o direito ao voto, o direito a apresentar-se como candidato em eleições e o
direito ao exercício do mandato no caso dos eleitos; por outro lado, o mandado dirigido ao Estado no sentido
de assegurar a realização de eleições periódicas livres, em condições que assegurem a liberdade de expressão
da opinião do povo. Segundo o autor, em um primeiro momento duvidava-se se o art. 3º contemplaria ou não
direitos subjetivos, mas a dúvida foi dissipada já nas primeiras sentenças do Tribunal sobre o tema.
30
Gómez Fernández (2008, p. 295) frisa que, nesses precedentes, o Tribunal põe em manifesto que os direitos
enunciados no art. 3 do Protocolo Adicional são cruciais para o estabelecimento e a manutenção dos fundamen-
tos de uma verdadeira regida pela proeminência do direito. Ademais, diz a Corte que esse artigo “[...] consagra
un principio característico de un régimen realmente democrático”.
31
Uma rápida pesquisa basta para que se repare a evidente discrepância entre o número de casos envolven-
do direitos políticos decididos pelo TEDH e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Enquanto na
Europa a jurisprudência é farta e crescente, no continente americano apuram-se tão somente alguns casos, como
os célebres Yatama versus Nicarágua (2005), Castañeda Gutman versus México (2008) e López Mendoza versus
Venezuela (2011). Como explica Dalla Via (2012, p. 10), a desproporção se explica em função do fato de que no
velho continente – sobretudo nos países do Leste, que ainda completam uma longa fase de transição democrá-
tica – não é tão comum a institucionalização de tribunais e organismos eleitorais especializados, o que faz com
que as demandas rumem a um alto tribunal apto a solucioná-las.

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54 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

diversas por parte de los individuos, que deben aceptar en ocasiones la limitación de
ciertas libertades de las cuales gozan a fin de garantizar una mayor estabilidad del país en
su conjunto” (Refah Partisi y otros c. Turquía, §99). El problema que se plantea entonces
es el de una justa conciliación entre los imperativos de la defensa de la sociedad demo-
crática de un lado, y los de la salvaguarda de los derechos individuales de otro (Partido
Comunista Unificado de Turquía y otros, §32).

Segundo o próprio TEDH (Py versus França, 2005), deve-se reconhecer que os
Estados, nesse âmbito, possuem uma “ampla margem de apreciação nacional”, o que
significa que contam com uma larga liberdade para regular e desenvolver os direitos
políticos e, inclusive, para estabelecer requisitos e condições de exercício ou limitações
atendendo a suas concretas circunstâncias sociais e históricas, dado que são eles, os
Estados, os que têm os inputs de maior qualidade para decidir essas questões (PÉREZ-
MONEO, 2011, p. 696). A aplicação da teoria da margem de apreciação nacional por
parte do Tribunal Estrasburgo é também consequência da ideia de que a lei internacional
não tem o objetivo de criar um modelo uniforme de democracia representativa para
todos os países, mas apenas impedir que os diferentes entes comunitários infrinjam os
direitos fundamentais (DALLA VIA, 2012, p. 15).
Sem embargo, como decidido no caso Etxberría versus Espanha (2009), a capaci-
dade normativa do Estado não é absolutamente livre, haja vista que o TEDH atua como
última instância de controle da vulneração desses direitos, exigindo que a regulação
estatal não restrinja as prerrogativas de tal forma que as torne irreconhecíveis ou as
prive de efetividade. Para isso, à Corte incumbe a aplicação sistemática dos devidos
“testes de proporcionalidade” sobre a legitimidade dos objetivos e a proporcionalida-
de dos meios utilizados para a regulamentação do exercício das capacidades políticas
(PÉREZ-MONEO, 2011, p. 696).
Nesse diapasão, Gómez Fernández (2008, p. 302) revisita o repertório jurispru-
dencial para concluir que o filtro de controle elaborado pelo TEDH, no que se refere aos
impedimentos à elegibilidade, deve verificar, ao menos, os seguintes aspectos: a) se as
exigências estabelecidas pelos Estados não são graves a ponto de impedir o exercício
do direito (isso porque a finalidade das condições impeditivas do sufrágio passivo
deve respeitar a liberdade de escolha dos eleitores, liberdade que resulta limitada se
se restringem de forma injustificada as opções políticas submetidas a votação); b) se
o organismo encarregado de verificar a concorrência das condições de elegibilidade é
imparcial, objetivo e justo em suas decisões; c) se as condições de elegibilidade perse-
guem uma finalidade legítima;32 e d) se as condições de elegibilidade, na medida do

32
Nessa esteira, o TEDH já considerou legítimo o impedimento à candidatura de funcionários públicos na região
onde atuam, se a finalidade é garantir a neutralidade política (Gitonas e outros versus Grécia, 1997); a exigência
de conhecimento do idioma oficial do Estado, quando a finalidade é garantir o bom funcionamento da institui-
ção a cuja eleição se concorre (Podkolzina versus Letônia, 2004), assim como a residência no Estado em que se
celebram as eleições, quando se tenciona que os mandatários conheçam de maneira profunda os problemas que
assolam a sociedade (Melnychenko versus Ucrânia, 2004). Em sentido contrário, em Aziz versus Chipre (2004) o
Tribunal reputou ilegítima a exclusão do sufrágio de uma minoria nacional, censurando a Constituição cipriota
no ponto em que previa a realização de duas eleições distintas, para turco-cipriotas e grego-cipriotas; e no caso
Labita versus Itália (2002), reputou-se afrontosa a exclusão do sufrágio passivo de um suposto mafioso não
condenado, com base apenas nas informações de um ex-comparsa em um procedimento de delação premiada;
em Albanese versus Itália (2006), o TEDH reputou ilegítima norma que excluía a elegibilidade de indivíduos
declarados falidos em processos civis. Por fim, para a análise sobre a legitimidade dos fins perseguidos são
emblemáticas duas decisões contrárias em relação a regras semelhantes: em Py versus França (2000), o TEDH
julgou legítima a exigência de residência habitual para a candidatura nas eleições da Nova Caledônia; a mesma
exigência, entretanto, foi considerada ilícita em Melnychenko versus Ucrânia (2004), pois, naquele caso, a inten-
ção era afastar do pleito ex-líderes da oposição democrática que se encontravam no exílio.

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
55

possível, não são absolutas, permitindo a valoração das circunstâncias pessoais de cada
indivíduo nos diversos casos concretos.33

2.4.4 Código de Boa Conduta em Matéria Eleitoral


O Código de Boa Conduta em Matéria Eleitoral (CBCME) consiste em um docu-
mento produzido pela Comissão Europeia para a Democracia através do Direito (mais
conhecida como Comissão de Veneza34), tendo sido aprovado na 51ª Sessão Plenária do
Conselho da Europa, em 5 de julho de 2002. Esse instrumento contém diretrizes para
a realização de eleições orientadas por princípios democráticos compartilhados pelos
países que formam parte daquela organização.
Ancorado no que chama de “princípios do patrimônio eleitoral europeu” (eleições
periódicas baseadas em um sufrágio universal, igual, livre, secreto e direto), o CBCME
contempla regras bastante abrangentes acerca dos direitos de participação política,
cobrando destaque o seu artigo inaugural, que elenca – além de pormenorizar – as
exceções legítimas à universalidade do sufrágio.
Segundo o art. 1.1 do CBCME, o sufrágio universal “significa em princípio que
todo ser humano tem direito de voto e é elegível”. Contudo, prescreve o diploma que
o direito de participação política “pode e deve” estar submetido a certas condições
dispostas nas alíneas do mesmo dispositivo.
A primeira delas corresponde à idade. Na esteira do Código, embora a capaci-
dade cívica deva estar sujeita a uma idade mínima, esta não deve ser maior do que a
prevista para a maioridade civil. A elegibilidade deve, preferencialmente, ser adquirida
na mesma idade do direito de voto, em todo o caso até os vinte e cinco anos, exceto para
algumas funções específicas para as quais o documento admite um mais largo rigor,
como os cargos de senador ou de chefe de Estado.
Para a Comissão de Veneza a nacionalidade é, também, um fundamento aceitável
para a exclusão dos direitos políticos. Sem embargo, o CBCME desaconselha o alija-
mento perpétuo, na medida em que recomenda que a entrada de estrangeiros no corpo
eleitoral seja admitida após o transcurso de um determinado período de residência.
A residência habitual, pois, surge como mais um parâmetro de impedimento
válido, tanto para estrangeiros como para os próprios nacionais. Todavia, aos cidadãos
nacionais a ausência de residência no território pátrio não pode suprimir o direito de
voto em eleições nacionais, da sorte que só pode incidir sobre pleitos de caráter local
ou regional. Ademais, o período de residência exigido não pode ultrapassar o teto de
seis meses; um período mais largo pode ser previsto apenas quando o fim visado seja
garantir a proteção das minorias nacionais.
Na alínea “d” do art. 1.1, o CBCME regulamenta a privação do direito de voto e
da elegibilidade, aclarando que o sufrágio passivo pode estar sujeito a condições mais
rigorosas do que as aplicáveis à vertente ativa. O comando citado é categórico em dispor

33
A partir de um excerto relativo à causa Melnychenko versus Ucrânia (2004), Gómez Fernández (2008, p. 303)
resume a posição do TEDH em relação aos direitos políticos passivos: “Si bien es cierto que los Estados disponen
de un amplio margen de apreciación para establecer las condiciones de elegibilidad in abstracto, el principio de
efectividad de los derechos exige que el procedimiento que permita determinar la elegibilidad se acompañe de
las garantías para evitar la arbitrariedad”.
34
A tarefa principal da Comissão de Veneza é assessorar os países membros do Conselho da Europa em matéria
constitucional, com o fim de aprimorar o funcionamento das instituições democráticas e reforçar o esquema de
proteção dos direitos humanos naquele território (HERNÁNDEZ SANTOS, 2014, p. 04).

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que a privação do exercício do direito de voto e de elegibilidade pode ser prevista, des-
de que submetida às seguintes condições cumulativas: a) a regra supressiva deve estar
prevista em lei; b) deve também respeitar o princípio da proporcionalidade; c) deve ser
fundamentada por interdição cujos motivos respeitem à saúde mental ou a condenações
por crimes graves; e d) a privação dos direitos políticos ou a interdição por motivos
relacionados com a saúde mental devem ser impostas por decisões necessariamente
advindas de um tribunal.35 A necessidade de intervenção judicial para a suspensão dos
direitos cívicos é, com efeito, bastante salutar, na medida em que “garante natural dos
direitos individuais” uma autoridade reconhecidamente democrática em função de
sua independência e sujeição ao ordenamento jurídico (PÉREZ-MONEO, 2011, p. 699).

2.4.5 Convenção Americana de Direitos Humanos


Ao revés do que ocorre, por exemplo, com a Declaração Universal dos Direitos
do Homem (1948), a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) de 1969
faz bem mais do que simplesmente prever a garantia do sufrágio universal e livre. De
fato, o denominado Pacto de San José da Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu em 25 de
setembro de 1992, abriga um sistema de garantias políticas extraordinariamente minu-
cioso, sendo um dos poucos diplomas internacionais a trazer balizas específicas para
o desenho normativo de limitações incidentes sobre exercício dos direitos políticos.
Com efeito, extrai-se de seu artigo 23.2 que a legislação interna dos países sig-
natários poderá regular o exercício dos direitos e oportunidades36 de cunho político
“exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução,
capacidade civil ou mental ou condenação, por juiz competente, em processo penal”.
Segundo o diploma, são em princípio bastante limitadas as razões juridicamente con-
formes para a imposição de obstáculos às prerrogativas de participação dos cidadãos
na construção da vontade do Estado e na condução dos assuntos públicos.37 À vista do
catálogo, Cristina Adén (2013, p. 403) pontifica:

Los derechos políticos constituyen la garantía básica de la democracia representativa y


de cualquier otro derecho, incluso de los más esenciales. Por tanto, toda diferenciación o
restricción en esta materia requiere una justificación suficiente como necesaria, razonable
y proporcionada para alcanzar la finalidad deseada por el Estado. En consecuencia, al
hablar de la posibilidad de diluir o reducir la capacidad efectiva del pueblo para elegir

35
Marcelo Peregrino Ferreira (2016, p. 191) observa que, à semelhança do que ocorre com a Convenção Americana
de Direitos Humanos, também o sistema europeu inadmite qualquer possibilidade de impedimento à elegi-
bilidade constituídos por autoridades administrativas e, tampouco, por condenações que não sejam oriundas
de crimes graves. Como se verá, a constatação oferece suporte ao argumento de que o regime brasileiro de
inelegibilidades extrapola a liberdade de configuração outorgada pelo sistema interamericano de proteção dos
direitos políticos, notadamente quando cria hipóteses de inelegibilidade decorrentes de atos administrativos ou
de decisões judiciais de índole não criminal (eleitorais ou cíveis).
36
“Pontua-se a relevância desta norma porque, além de assegurar o gozo dos direitos políticos, afirma-se a ne-
cessidade do acesso e de oportunidade para tanto. A participação nos assuntos públicos e igualdade na busca
das funções públicas deve ser vista, também, pela lente do oferecimento de oportunidades para a fruição desses
direitos políticos. A ‘oportunidade’ foi definida no caso López Mendoza vs. Venezuela (§107) como a criação
pelo Estado de condições e mecanismos, de ‘medidas positivas’ para a efetividade do direito” (Ferreira, 2016,
p. 150).
37
Anote-se, todavia, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos rechaça o uso casuístico dos critérios legíti-
mos, registrando que a legitimidade de sua aplicação depende de que as leis que os veiculem o façam por razões
de interesse geral e de acordo com os propósitos para os quais foram estabelecidos (CIDH, OC 6/86).

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A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
57

a sus representantes, mediante la designación de miembros de las cámaras legislativas


sin legitimidad popular, se requiere un fin legítimo perseguido por el Estado (rational
test) y que la medida sea razonable y proporcional. En otras palabras, las restricciones
o limitaciones a los derechos consagrados en la Convención deben justificarse por su
“necesidad” en el marco de una sociedad democrática. Esta demarcación, en definitiva,
viene determinada por la justificación de las medidas, sus motivos, su razonabilidad y
su proporcionalidad.

A esse respeito, o Comitê de Direitos Humanos (CDH) considera que os critérios


gerais sobre o direito de se apresentar como postulante a cargos eletivos são a legalidade
e a razoabilidade. Assim, ninguém pode ser privado desses direitos pela imposição de
requisitos desarrazoados ou de caráter discriminatório, como a descendência, a incapa-
cidade física, a situação econômica ou a linha de perfilhação política (CDH, Observação
Geral nº 25, cf. Adén, 2013, p. 404).38
Em primeiro lugar, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) admite
que o acesso aos direitos políticos pode ocorrer de modo gradativo, respondendo ao
processo natural de amadurecimento dos indivíduos. Manuel Aragón (2007, p. 189) co-
menta que a diferenciação etária se explica por razões de prudência política, na medida
em que se pode estimar que para o exercício de cargos públicos de relevo se requeira
uma certa maturidade que, em termos gerais, é proporcionada pela experiência. Nesse
passo, não existe entraves para que Estados-parte decidam internamente com que
idade acederão os seus cidadãos ao direito de voto, bem ainda a partir de que altura
da vida se considera que um sujeito acumula bagagem suficiente para a postulação de
um determinado posto de representação.
Os países-membros contam ainda com total autonomia para decidir sobre a
participação de estrangeiros em seus respectivos processos eletivos, tendo em vista
que o critério de nacionalidade figura como motivo lícito para o afastamento do direito
de sufrágio.39 Muito embora em âmbito regional a regra prevalente seja a da exclusão
de estrangeiros, algumas exceções são apontadas por Aragón (2007, p. 181): os estran-
geiros residentes estão autorizados a votar em eleições municipais na Bolívia (art. 220
da Constituição), no Paraguai (art. 120 da Constituição) e na Venezuela (art. 64 da
Constituição); em eleições municipais e distritais na Colômbia (art. 100 da Constituição)
e em quaisquer eleições no Uruguai (art. 78 da Constituição) e no Chile (art. 14 da
Constituição).
Nessa linha, também mundialmente tem-se notado uma progressiva extensão
do sufrágio não apenas a estrangeiros, mas ainda para apátridas. Como descreve Jorge
Miranda (2007, p. 126), na Europa esse panorama surge como consequência de fenô-
menos como o surto de imigração e a ideia de cidadania europeia, influenciando as

38
No mesmo sentido, na apreciação da causa Yatama versus Nicarágua (2005), disse a CIDH que, no sistema
americano, a restrição aos direitos políticos “deve constar de lei; não ser discriminatória; basear-se em critérios
razoáveis; atender a um propósito útil e oportuno que a torne necessária para satisfazer um interesse público
imperativo e ser proporcional a este objetivo. Quando há várias opções para alcançar esse fim, deve se escolher
o que restrinja menos o direito protegido e guarde maior proporcionalidade com o propósito que persegue” (cf.
FERREIRA, 2016, p. 172).
39
Ao menos em dois casos a CIDH decidiu que a nacionalidade é um critério legítimo para a aquisição de direitos
e responsabilidades próprios do pertencimento a uma comunidade política. No caso Castañeda Gutman versus
México (2008), afirma-se que os direitos políticos possuem a particularidade de ser reconhecidos aos cidadãos
de cada Estado, à diferença de quase todos os demais direitos previstos na Convenção, que se estendem a todas
as pessoas. Do mesmo modo, no Caso López Mendoza versus Venezuela (2011), a Corte confirma que os titulares
dos direitos políticos são apenas os cidadãos (DALLA VIA, 2012, p. 11).

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leis eleitorais de Estados como Portugal e Espanha, além da Grã-Bretanha. Consoante


o mestre português:

À cidadania como nacionalidade vem-se então agregando um conceito mais lato de cida-
dania como participação política para além desse vínculo ou ultrapassando-o em novos
moldes; um status activae civitatis baseado no jus domicilii; uma democracia mais inclusiva
ligada à necessidade de enfrentar os mesmos problemas – pelo menos, a nível local – por
aqueles que vivem em certa área e que se espera que aceitem os valores de liberdade e
igualdade da comunidade de acolhimento.

Da mesma forma, permite-se que o exercício de direitos políticos esteja atrela-


do à condição de residência, tanto porque as escolhas políticas hão de ser facultadas
àqueles que sofrerão as suas consequências (perspectiva do votante) como porque a
aptidão para a apresentação de soluções para os problemas da comunidade pressupõe,
em princípio, contato e (con)vivência (perspectiva do votado). Esse critério, comum no
direito comparado, condiciona as prerrogativas políticas à existência de uma “efetiva
ligação com a comunidade nacional” (MIRANDA, 2007, p. 124).40
O critério da instrução, por seu lado, busca assento em uma visão que julga ne-
cessário reservar o mister da representação a sujeitos que tenham educação suficiente
para que o possam exercer com alguma independência. A opção normativa, contudo,
não escapa às críticas da doutrina. Nessa direção, Manuel Aragón (2007, p. 191) acredita
que a exigência de um determinado patamar mínimo de cultura (como o término do
ensino médio) soa anacrônica e incongruente com o princípio geral de livre acesso da
população aos cargos públicos.41
Por outro lado, a possibilidade de ressalvas genéricas em função de incapacida-
des foi suplantada pela Convenção da Organização das Unidas sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência (2008). No cenário nacional, a Convenção em questão embalou
a edição da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015),
que esvaziou a hipótese constitucional de suspensão de direitos políticos em virtude
de declaração de incapacidade civil absoluta, ao alterar radicalmente os termos do art.
3º, do Código Civil. No particular, entende-se que o discrímen legitimado pela CIDH
encontra-se desautorizado no plano internacional, ao menos no que toca aos países que
igualmente aderiram à mencionada Convenção da ONU.

40
No direito internacional, não é incomum que se excluam dos direitos políticos as pessoas que residam fora do
território nacional. Como exemplo, mencione-se que a Constituição portuguesa, antes da revisão constitucional
de 1997, privava do voto presidencial os portugueses residentes no estrangeiro. Jorge Miranda (2007, p. 125),
entretanto, noticia que a regra foi suplantada em favor de uma política de extensão do sufrágio calcada numa
“nova ideia de país”, “mais ligada às pessoas do que ao território”. Na doutrina, em favor da exclusão pelo
critério de residência veja-se, v.g., Bidart Campos (2008, p. 175), que critica a opção permissiva adotada pelo
legislador argentino: “[...] los ciudadanos que no son habitantes de nuestro Estado, porque no viven acá, no
deben ser electores de autoridades argentinas, y ello por la muy simple razón de que si la constitución afirma
en su art. 45 que son elegidas por el ‘pueblo’, hay que formar parte de ese Pueblo, y no de la población de otro
Estado. Discrepamos, por eso, con la solución que en 1991 adoptó la ley 24.007”. Em sentido contrário, Moreno
Hernández (2011, p. 582) advoga a ideia de que os direitos políticos, como direitos humanos, devem ser con-
cedidos às pessoas sem distinções de origem, credo, orientação sexual ou nacionalidade. Logo, por pensar que
“[...] los derechos políticos no se acomodan muy bien al concepto en razón de que estos son ejercidos sólo por
los ciudadanos de un Estado y vedados a quienes no lo son [...]”, o professor mexicano tece críticas ao art. 33 da
sua Constituição.
41
O professor espanhol reporta que na América Latina a exigência de um mínimo de instrução consta das cartas
constitucionais de Brasil, Bolívia e Venezuela (que exigem a alfabetização); El Salvador (que exige “notória ins-
trução”) e Chile (que exige diploma de ensino médio ou equivalente).

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59

Finalmente, a CADH admite a supressão das prerrogativas políticas em decor-


rência de condenação em processo penal. Contrario sensu, a lei internacional recusa a
privação do exercício do sufrágio ao cidadão que ainda se encontre na condição de pro-
cessado, posição fundada tanto na garantia da presunção de inocência, mundialmente
assegurada no plano normativo (art. 8º, §2º, da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos; art. 14, §2º, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), como na
necessidade de respeito à dignidade da pessoa humana.42 Também pela lógica inversa,
a exigência de condenação em processo penal significa a impossibilidade de supressão
da capacidade política por autoridades administrativas, como advertem Bastos Júnior e
Santos (2015, p. 226) e também Ferreira e Ortiz (2017, p. 04), quando, respectivamente,
comentam as decisões proferidas pela CIDH nos casos López Mendoza versus Venezuela
(2011) e Petro Urrego versus Colômbia (2017).43
Ao fim, é importante gizar que o caráter exclusivo conferido pelo art. 23.2 aos
limitantes assinalados é, em alguma medida, atenuado pela jurisprudência da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Nesse sentido, não é impossível cogitar sobre
limitações internas legítimas fora do catálogo pretensamente fechado do Pacto de San
José. Emblemático nesse caminho o caso Castañeda Gutman versus México (2005), no
qual a CIDH considerou justa como condição de elegibilidade a exigência de filiação
partidária, ademais consignando que “os Estados podem legitimamente estabelecer
limites ao exercício e ao gozo dos direitos políticos, sempre que as restrições não sejam
desproporcionais ou irrazoáveis”. Assim, necessário consentir que restrições porven-
tura estranhas aos fundamentos elencados não se revelam, somente por isso, a priori
ilegítimas, sobremodo porque “os juízes e órgãos vinculados à administração da justiça
devem ter em conta não somente as regras do Tratado, mas também a interpretação a
ele dada pela CIDH, intérprete última da Convenção Americana de Direitos Humanos”
(López Mendoza versus Venezuela, 2011).
A importante afirmativa precedente não se revela isolada, encontrando, ao revés,
eco em especialistas de escol, como Jorge Amaya (2016, p. 53), que, em sintonia com
Bidart Campos, considera que o art. 23 da CADH, malgrado estabeleça um limite à con-
figuração legal, afirmando que os direitos e oportunidades de caráter político só podem
ser regulamentados por razões de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução,
capacidade civil ou mental ou condenação por juiz competente em processo penal, não
faz com que se reputem proibidas limitações à elegibilidade que, não se enquadrando

42
Veja-se, nesse caminho, a posição de Ileana Fraquelli (2011, p. 31): “No corresponde imponer a los procesados
con prisión preventiva limitaciones que no sean estrictamente necesarias para asegurar su detención y segu-
ridad, o aquellas que faciliten la administración de justicia. Sostener lo contrario importaría aplicar una pena
anterior a la condena, menoscabar un derecho fundamental, como es el de participar del acto electoral y por
ende no respetar la dignidad humana aplicándole un trato degradante, que va más allá de la naturaleza de esta
medida de coerción personal”.
43
No primeiro caso, a Corte Interamericana julgou não autorizada regra que aplicava a inabilitação em decorrên-
cia de sanção disciplinar por irregularidade na execução orçamentária. No segundo caso termina com recomen-
dações da CIDH, no sentido de que o governo colombiano proceda à adequação de seu regulamento interno e,
ademais, torne sem efeitos os atos administrativos sancionatórios que impuseram a inabilitação ao reclamante,
em razão de supostas irregularidades cometidas no exercício da função de prefeito de Bogotá.

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nas “exclusivas” hipóteses da regra mencionada, “respondam objetivamente a razões


que não exibem natureza proscritiva nem discriminatória”.44 45

2.5 A elegibilidade e seus impedimentos no Direito Comparado


O presente tópico oferece uma análise sobre o estatuto da candidatura nos quatro
países que compõem a amostra. O estudo comparativo privilegia a matéria de fundo,
tencionando a reunião de elementos que permitam um subsequente julgamento sobre
a quantidade e sobre qualidade das barreiras jurídicas encontradas.
A pesquisa prescinde de preocupações taxionômicas e, por isso, filtra distinções
terminológicas com o propósito de facilitar a compreensão do leitor. Dessa forma, as
causas de restrição encontradas no Direito estrangeiro são tratadas de acordo com
os nomen juris aplicáveis ao brasileiro. Serão, portanto, ignoradas particularidades
potencialmente complicadoras, como o fato de que portugueses e espanhóis chamam
de inelegibilidades as nossas incompatibilidades, ou o fato de que o regime argentino
contempla um número exagerado de espécimes limitantes (incapacidades, inabilitações,
inelegibilidades e incompatibilidades).

2.5.1 A elegibilidade e seus impedimentos na Argentina


Ao revés do que ocorre com a maioria das cartas modernas, o texto original da
Constituição argentina (1853) deixou de abordar a matéria eleitoral. Sem embargo,
entendia-se que a ordem constitucional reconhecia os direitos políticos, encontrando-­
os implicitamente albergados em seu art. 33, segundo o qual as declarações, direitos e
garantias constitucionais expressos não podem ser interpretados como a negação de
outras prerrogativas não enumeradas que decorram do princípio da soberania popular
e da forma republicana de governo (COLAUTTI, 1995, p. 221).
De maneira expressa, as prerrogativas de participação somente ganharam trata-
mento constitucional em 1994, quando adentraram o capítulo relativo aos Novos Direitos
e Garantias, mais especificamente no art. 37, que assegura aos cidadãos argentinos o

44
No Brasil, Volgane Carvalho (2014, p. 112-113) discorre sobre as diferentes leituras conferidas à regra convencio-
nal. Esclarece que, em contraposição a uma corrente literal, que enxerga no art. 23.2 “um rol taxativo de limita-
ções que não poderia ser alargado pelo direito interno”, há autores que enxergam a CADH como “um conjunto
normativo sistêmico, evitando pinçar excertos do texto e interpretá-los em um ambiente estéril”. A segunda
corrente cuida de procurar a mens legislatoris e, nessa busca, chega à “compreensão de que o rol de limitações
apresentado pela norma continental não tem caráter definitivo, pois isso implicaria deixar de reconhecer as
peculiaridades regionais. Assim, cada país poderá estabelecer em seus ordenamentos jurídicos internos as medi-
das limitadoras do exercício dos direitos fundamentais que compreender mais adequadas a suas necessidades,
desde que obedeçam aos princípios gerais do regime democrático. É dizer: desde que sejam proporcionais e
razoáveis, serão válidos”. Esse antagonismo de visão por vezes aparece no seio da própria CIDH, como revelam
as divergências plasmadas nos votos concorrentes dos juízes Diego García-Sayán e Eduardo Vio Grossi profe-
ridos na apreciação do caso Castañeda Gutman versus México (confira-se BASTOS JÚNIOR e SANTOS, 2015,
p. 238-239).
45
Anote-se, por importante, a dissidência de Marcelo Peregrino Ferreira (2016, p. 150-154), quem considera que a
cláusula que evidência “dever ser lida numerus clausus [...], dada a repercussão desses direitos fundamentais”.
Na visão do autor, a Convenção nega espaço para a limitação de direitos políticos com base em outros funda-
mentos, entre os quais o “propósito moralizante” chancelado pelo Supremo Tribunal Federal quando confirmou
a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa. Para Ferreira (2016, p. 186), a leitura dada pela Corte ao caso
Castañeda Gutman é excepcional e só foi possível porque se entendeu que a medida relativa à filiação partidária
não restringia, mas antes promovia o exercício dos direitos políticos protegidos pelo art. 23 da Convenção.

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A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
61

pleno exercício dos direitos políticos, estabelece um sufrágio universal, igual, secreto
e obrigatório, e promove a igualdade real de condições entre homens e mulheres no
acesso aos cargos eletivos. Pedicone de Valls (2000, p. 208-209) entende que a reforma
incorporou à Carta expressões contidas apenas de maneira subjacente no formato an-
terior, conferindo o status de normas explícitas aos direitos de votar e ser votado, além
de participar das atividades políticas por intermédio dos partidos políticos, os quais
passaram a ser definidos como instituições fundamentais para o sistema democrático
daquele país.
Sintética, a Constituição argentina é, no que toca à regulação da participação,
ainda escassa em pormenores, limitando-se, em geral, a qualificar o modelo de sufrágio
com as características anteriormente mencionadas. Em termos específicos, o documento
orgânico apenas formula, em dispositivos esparsos, umas quantas exigências eleitorais
específicas para o acesso à representação nos diferentes espaços de poder (Senado,
Câmara dos Deputados e Presidência), além de retratar uma exigência geral e abstrata
alusiva à idoneidade para a ocupação de funções públicas (art. 16).46
No mais, entende a doutrina que a Constituição é terminativa naquilo que opta
por regulamentar. Desse modo, grassa na literatura acadêmica a percepção de que em
matéria de sufrágio passivo o legislador infraconstitucional argentino somente pode
fixar requisitos positivos ou negativos quando silente o texto maior. Consoante Bidart
Campos (apud PÉREZ CORTI, 2006, p. 256/257):

[...] como principio general ha de tenerse presente que cuando la constitución establece
las condiciones de elegibilidad para un cargo o función, ellas no pueden ser ampliadas
ni disminuidas por la ley ni por ninguna otra norma; en cambio, cuando guarda silencio,
aquellas condiciones pueden ser fijadas por los órganos competentes del poder constituido,
tanto como cuando expresamente se remite a la ley [...].

Ademais, é preciso gizar que, naquele país, a Carta Política (art. 75, inciso 22)
confere hierarquia constitucional a todas as normas provenientes de tratados relati-
vos aos direitos humanos, independentemente da necessidade de recepção mediante
quórum qualificado, à diferença do que ocorre no Brasil (art. 5º, §3º, CRFB). No ponto,
veja-se que, muito embora a própria a CIDH admita restrições ao sufrágio passivo fora
do catálogo do art. 23.2 do Pacto de San José (como visto em Castañeda Gutman versus
México), a jurisprudência entende que a expressão “exclusivamente” utilizada pelo
legislador convencional é determinante para denotar que o rol em questão é numerus
clausus e de interpretação extensiva. Assim, a Corte Suprema de Justiça da Nação (CSJN)
tende a rechaçar a possibilidade de criação de hipóteses de inelegibilidade alheias
aos critérios do Pacto naquele país (vide, p. ex., CSJN, Fallos 325:524). No diapasão da
jurisprudência argentina, conclui-se que, naquele país, a margem de ação reservada à
atividade legislativa comum é, no particular, bastante restrita, dado que duplamente
condicionada (à existência de omissão constitucional e à conformidade com o que consta
do catálogo de fundamentos inscrito no art. 23.2 da CADH).

46
O requisito de idoneidade imposto pelo art. 16 como única condição para o acesso a empregos públicos também
alcança, segundo Bidart Campos (2008, p. 176), os cargos representativos. Para o constitucionalista, nesse caso
a lei há de buscar tanto a idoneidade ética como uma “idoneidade técnica”, referente à reunião de aptidões ne-
cessárias ao exercício dessas funções específicas. Nada obstante, Bidart Campos reconhece que, nesse mister, o
legislador não pode se valer de proscrições ou discriminações arbitrárias que bloqueiem o acesso àqueles cargos,
sob pena de violar o que garante a CADH.

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62 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

No Direito argentino as condições de elegibilidade variam consoante os diferentes


cargos em disputa, sendo elencadas em distintos dispositivos da carta constitucional.
A candidatura ao cargo de deputado requer o cumprimento da idade de vinte e cinco
anos, cumulada com um mínimo de quatro anos de exercício da cidadania; além disso,
o candidato deve ser natural da província pela qual concorra ou, alternativamente, nela
residir há pelo menos dois anos (art. 48). Por outro lado, são requisitos para concorrer
a senador: possuir a idade de trinta anos; possuir ao menos seis anos de cidadania
argentina; possuir renda anual de dois mil pesos fortes ou entrada equivalente;47 e ser
natural da província pela qual concorra ou, alternativamente, nela residir há pelo menos
dois anos (art. 55). Os cargos de presidente e vice-presidente requerem a naturalidade
argentina ou, então, a condição de filho de cidadão nativo, além das qualidades exigidas
para o cargo de senador (art. 89). Ademais, para os cargos de presidência vige uma
limitação de dois mandatos consecutivos, a partir dos quais o resgate da elegibilidade
depende do afastamento pelo intervalo mínimo de um mandato inteiro (art. 90).
Em nível constitucional, a primeira hipótese de inelegibilidade provém da con-
jugação do art. 29 da Constituição com os arts. 214 e 215 do Código Penal. A lei argen-
tina proscreve e criminaliza, nas atividades do Congresso, a transferência de poderes
extraordinários ao Poder Executivo que coloquem em risco o Estado democrático e as
liberdades individuais relativas à vida, à honra ou ao patrimônio. Nos termos legais,
esses atos são nulos por natureza e acarretam, além da pena de prisão, a privação do
direito de sufrágio e a incapacidade dos parlamentares responsáveis para obter cargos
públicos.
Na mesma trilha, o art. 36 da Constituição torna inelegíveis os responsáveis por
atos de força que atentem contra a ordem constitucional e o sistema democrático. Vale
agregar que, no caso, a norma prevê uma inabilitação perpétua para a ocupação de cargos
públicos, pelo que se apresenta como uma hipótese de inelegibilidade vitalícia. O art.
36 trata com a mesma gravidade o cometimento de crimes dolosos contra o Estado que
levem ao enriquecimento, os quais igualmente ensejam um impedimento ad eternum.48
À frente, a Carta abriga excludentes políticas particularmente aplicadas às eleições
para o Congresso Nacional. Na esteira do art. 73, ficam impedidos de se candidatar ao
Senado e à Câmara dos Deputados tanto os agentes eclesiásticos como os governado-
res das províncias argentinas (esses, somente nas províncias em que exercem as suas
funções). Conforme Bidart Campos (apud PÉREZ CORTI, 2013, p. 95):

La interdicción para los primeros se ha basado en la relación de dependencia que surge del
voto de obediencia de los religiosos que pertenecen a órdenes o congregaciones, conforme

47
Armagnague (2010, p. 58), entre outros autores, aponta para o patente anacronismo na exigência de renda men-
sal mínima para a postulação de candidaturas. O estudioso pondera que o sufrágio qualificado pela riqueza
econômica é, em geral, próprio de sistemas medievais, onde a terra constituía o bem mais importante. Em sua
visão, chega a ser desnecessário assinalar quão injusta e discriminatória se revela essa espécie de segregação
legal.
48
Cumpra constar que, em caráter absolutamente excepcional, é possível pensar em exclusões políticas vitalícias
compatíveis com o sistema continental de proteção dos direitos humanos. O que se exige é que tais limita-
ções apresentem, indubitavelmente, finalidades razoáveis e proporcionais. Nessa linha, diga-se que a Comissão
Interamericana de Direitos Humanos (Informe 30/93) chancelou a vitaliciedade de uma causa da Constituição
da Guatemala que previa a inelegibilidade permanente do General Ríos Montt. No documento, a Comissão
declarou que o impedimento de sujeitos que tenham liderado movimentos ou governos de ruptura da ordem
institucional não ofende os princípios jurídicos da relação internacional e de defesa comum da consolidação de-
mocrática da região, para fazer efetivo o funcionamento do sistema constitucional e para defender a integridade
dos direitos de seus cidadãos.

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al derecho canónico. Es una prohibición anacrónica, porque el legislador de cualquier


partido político se encuentra más ligado (incluso por mandato imperativo) a los comandos
políticos y partidarios, que un eclesiástico regular al superior de la orden o comunidades
religiosas. En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra
estructura federal, que establece un gobierno federal y gobiernos locales; por otra parte,
la residencia en la capital de provincia y en la capital federal para el desempeño de ambos
cargos simultáneamente, resulta prácticamente imposible. Aunque el artículo se refiere a
la incompatibilidad para ocupar la gobernación de una provincia y ser a la vez legislador
por la misma, creemos que ningún gobernador de provincia podría acumular el cargo de
diputado o senador por otra provincia distinta. Este alcance que asignamos al artículo
se desprende de una interpretación extensiva: la norma dice literalmente menos de lo
que quiso decir la voluntad histórica del autor de la norma, por eso hay que ensanchar o
ampliar la norma, para hacerla coincidir con la voluntad de su autor.

A Constituição argentina (art. 105) também impede que concorram ao Senado


ou à Câmara dos Deputados os Ministros de Estado em exercício. A barreira jurídica,
contudo, desaparece com a exoneração. A vedação encontra fundamento, entre outras
razões, na manutenção da independência entre os poderes e no propósito de se obter
uma dedicação eficaz e integral ao mister parlamentar (BIDART CAMPOS, apud PÉREZ
CORTI, 2013, p. 96).

TABELA 4
Impedimentos previstos na Constituição argentina

Previsão legal
Hipótese
(Constituição Nacional)

1 Transferência de poderes extraordinários ao Poder


Executivo, colocando em risco o Estado democrático ou as Art. 29
liberdades individuais

2 Responsabilidade por atos de força que atentem contra a


Art. 36
ordem institucional ou o sistema democrático

3 Prática de crimes dolosos contra o Estado que gerem


Art. 36
enriquecimento

4 Exercício de funções eclesiásticas Art. 73

5 Titularidade de Governo de Província Art. 73

6 Titularidade de Ministério de Estado Art. 105

Fonte: elaboração própria

O estatuto ordinário, por seu turno, confere à matéria um tratamento complicado,49


falto de sistematização, de modo que o arranjo relativo ao exercício do sufrágio passivo

49
A compreensão do esquema argentino resulta complicada em função de sua intrincada taxionomia. O modelo
comporta distintas espécies de impedimentos, de sorte que o catálogo dos direitos políticos passivos ganha
vida no direito positivo mediante quatro diferentes institutos: incapacidades, inabilitações, incompatibilidades

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64 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

é construído a partir de múltiplas fontes, valendo destacar o Código Eleitoral Nacional


(Lei nº 19.945, de 1983), inclusive com as modificações ocasionadas pela Lei de
Democratização da Representação Política, Transparência e Equidade Eleitoral (Lei nº
26.571, de 2009) e a Lei Orgânica Nacional dos Partidos Políticos (Lei nº 23.298, de 1985).
No plano legal, a condição de candidato supõe, como mínimo, o status de eleitor.
Logo, os requisitos necessários ao alistamento operam, indiretamente, como condicio-
nantes normativos para o regular exercício do sufrágio passivo.
O art. 1º do Código Eleitoral permite o alistamento dos argentinos natos e natu-
ralizados a partir dos 18 anos. O art. 3º daquele diploma, entretanto, arrola uma série
de obstáculos à elegibilidade, na medida em que exclui do cadastro eleitoral os: a) de-
mentes assim declarados em juízo; b) condenados por crimes dolosos a penas privativas
de liberdade pelo tempo da condenação; c) condenados por faltas previstas nas leis
nacionais de jogos proibidos, pelo prazo de três anos (ou seis, no caso de reincidência);
d) sancionados pela infração de deserção qualificada, pelo dobro do tempo de duração
da sanção; e) declarados revéis em causas penais, até que cesse a situação de revelia ou
sobrevenha a prescrição; f) inabilitados segundo as disposições da Lei Orgânica dos
Partidos Políticos; e g) que em virtude de outras prescrições legais e regulamentares
fiquem inabilitados para o exercício dos direitos políticos.50 A incidência em qualquer
dessas situações importa na supressão dos direitos políticos ativo e passivo.

e inelegibilidades. A despeito das distinções conceituais, para as quais se remete ao estudo de Pérez Corti (2012),
as espécies têm como denominador comum o efeito prático de obstaculizar o acesso à competição eleitoral.
50
O rol original de excluídos era consideravelmente mais extenso. Diplomas posteriores – Leis nºs 24.904 de 1997,
25.858 de 2004 e 26.571 de 2009 –, todavia, foram paulatinamente suprimindo outras hipóteses de exclusão
do cadastro, tornando mais amplo o espectro da participação. Da mesma forma, o antigo inciso “d” do art.
3º perdeu vigência em função de haver sido declarado inconstitucional pela CSJN (LL 2002-E-133, citado por
Fraquelli, 2011, p. 24, e por Adén, 2013, p. 407), que entendeu impossível negar o sufrágio aos presos provisó-
rios, em função do que prescreve o art. 23.1, “b”, da CADH, incorporada ao ordenamento argentino pelo art.
75, inciso 22, da Constituição Nacional. Para a CSJN, a privação do sufrágio dos réus processados constitui uma
restrição inadmissível de um direito fundamental, a qual não guarda qualquer relação nem com os fins da prisão
nem com as necessidades referentes à organização do sistema carcerário.

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TABELA 5
Impedimentos previstos na legislação ordinária argentina

Hipótese Previsão legal

1 Declaração judicial de demência Art. 1º, Código Eleitoral Nacional

2 Condenação a pena privativa de liberdade pela prática de


Art. 1º, Código Eleitoral Nacional
crime doloso

3 Condenação por violação à lei nacional sobre jogos de azar Art. 1º, Código Eleitoral Nacional

4 Sanção pela infração de deserção qualificada Art. 1º, Código Eleitoral Nacional

5 Declaração de revelia em causas penais Art. 1º, Código Eleitoral Nacional

6 Exercício ativo em cargo das Forças Armadas, da Força de Art. 33, Lei Orgânica Nacional dos
Segurança Nacional ou do Poder Judiciário Partidos

7 Recebimento direto ou indireto de contribuições partidárias Art. 42, Lei Orgânica Nacional dos
oriundas de fontes vedadas Partidos

8 Imposição de pena de prisão por tempo superior a três anos Arts. 12 e 19, Código Penal

9 Imposição específica da pena de inabilitação especial para o


exercício de direitos políticos, nos casos em que a prisão se dê
Arts. 20 e 20-bis, Código Penal
por tempo inferior a três anos, por crime que denote abusos
no exercício de função pública

Fonte: elaboração própria

Na Argentina, também a Lei de Partidos (Lei nº 23.298) registra impedimentos


à elegibilidade, sendo o art. 42 expresso em prever a inabilitação de dois a seis anos
para os dirigentes das agremiações políticas que recebam, direta ou indiretamente,
contribuições ou doações ilegais, sendo assim considerados os aportes: a) anônimos;
b) provenientes de entidades autárquicas ou descentralizadas, ou ainda de empresas
concessionárias de serviços ou obras públicas ou empresas que explorem jogos de azar;
c) provenientes de associações sindicais, profissionais ou patronais; d) provenientes de
pessoas que se encontrem em situação de subordinação administrativa ou relação de
dependência, quando coagidas por superiores hierárquicos ou empregadores.51
Ademais, o art. 33 impede a candidatura de funcionários das Forças Armadas,
das forças de segurança nacional e do Poder Judiciário, assim como dos cidadãos que
desempenhem cargos diretivos ou de representação em concessionárias de serviços
ou obras públicas.

51
Pérez Corti (2013, p. 84) menciona também a existência de inabilitações provocadas por normas situadas fora da
legislação eleitoral. Nesse diapasão, os crimes de atentado ou resistência e de nomeação ou aceitação de nome-
ação irregular para cargos públicos (arts. 238 e 253 do Código Penal argentino).

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66 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Na Argentina, interdições à candidatura são também encontradas no Código


Penal (Lei nº 11.179). O art. 19 prescreve, especificamente, que a pena de inabilitação
absoluta, prevista para determinados delitos, importa a privação do direito de sufrágio
e, inclusive, a perda de cargos públicos eletivos. Já pelo art. 12, a inabilitação é absoluta
surge como efeito automático da imposição de penas de prisão por tempo superior a
três anos, sendo que seus efeitos cessam cinco anos após o cumprimento efetivo da pena
(art. 16). O art. 20, por fim, possibilita a imposição judicial de inabilitações especialmente
direcionadas à limitação dos direitos políticos, pelo tempo que dure a condenação. No
arranjo argentino (Código Penal, art. 20-bis), portanto, a inabilitação especial pode ser
imposta ainda quando não expressamente prevista, desde que a conduta criminosa
apurada denote o cometimento de abusos no exercício de emprego ou cargo público.52

2.5.2 A elegibilidade e seus impedimentos no México


A exemplo do que ocorre na Argentina, o Direito Eleitoral mexicano se carac-
teriza pela inexistência de monopólio na produção legislativa. Na medida em que os
estados reservam competência para a regulação de seus próprios pleitos, no México os
requisitos de elegibilidade variam conforme os cargos e o âmbito territorial da eleição.
Picatto Rodríguez (2006, p. 96) explica que o México tem:

[...] una estructura federal de conformidad con la cual las entidades federativas gozan de
amplia autonomía en lo que atañe a su régimen interior, incluyendo el ámbito electoral
por lo que respecta a las autoridades locales. En este sentido, la Constitución se limita
a señalar los lineamientos básicos a que habrán de sujetarse los sistemas, autoridades y
procedimientos electorales en las entidades federativas y que constituyen, finalmente, una
proyección de los mismos principios que rigen la materia en ámbito federal.

Essas proposições genéricas, relativas a eleições estaduais, residem no art. 116 da


Constituição, expresso em prever que os estados se organizarão conforme suas próprias
constituições, devendo, entretanto, sujeitar-se a algumas balizas na regulamentação das
eleições governamentais: a) mandato limitado ao máximo de seis anos; b) celebração
de eleições diretas; c) proibição de reeleição; d) elegibilidade restrita a cidadãos nativos
do respectivo estado ou com residência efetiva por tempo não inferior aos cinco anos
imediatamente anteriores à data das eleições; e) idade mínima de trinta anos, salvo
disposição em contrário na constituição política do ente federativo.
No mais, como ponto de partida o art. 35 da Constituição mexicana elenca como
direito do cidadão a prerrogativa de ser votado em eleições populares, desde que ostente
as qualidades previstas em lei.53 O direito ao registro de candidatos, segundo a regra,

52
A jurisprudência argentina registra casos em que a inelegibilidade decorrente da decretação da pena de inabili-
tação especial surte efeito mesmo antes do trânsito em julgado. Nessa linha: “Un ciudadano sobre el que pesan
dos sentencias condenatorias de primera instancia – que no han adquirido firmeza – por la comisión de delitos
contra la administración pública, que incluyen la accesoria de inhabilitación especial perpetua, la que específica
e inexorablemente se relaciona con el ejercicio de cargos públicos, no reúne la condición de idoneidad suficiente
para ser candidato al cargo público – en el caso, senador nacional por una provincia que pretende” (CNE, Fallos
L.L. 2.004-B-996, cf. ARMAGNAGUE, 2010, p. 56).
53
“Algunos de esos requisitos aluden a calidades o condiciones intrínsecas de la persona, es decir, se trata de
propiedades inherentes al individuo. Otros requisitos tienen que ver con situaciones de tipo accidental, como
la incompatibilidad con ciertos cargos oficiales. Estas incompatibilidades pueden ser absolutas o relativas. Son
absolutas si no permiten despojarse de un cargo determinado para acceder a la condición de funcionario electo

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67

pertence atualmente não somente aos partidos políticos, mas ainda aos candidatos
independentes que cumpram com as formalidades especificamente traçadas para tal
alternativa.54
Além disso, a Carta fixa regras de elegibilidade diferentes para as consultas
destinadas ao preenchimento de cargos nos Poderes Legislativo e Executivo nacionais.
Quanto às Casas Legislativas, os arts. 55 e 58 estipulam, respectivamente, os requisitos
para a ocupação dos cargos de deputado e senador. Assim, a aptidão para concorrer ao
Senado ou à Câmara dos Deputados depende, inicialmente, da reunião dos seguintes
condicionantes: a) cidadania nata; b) idade mínima de vinte e um anos (deputado) ou
vinte e cinco anos (senador) no dia da eleição;55 c) pleno exercício dos direitos (o que
implica a não incidência em hipóteses de privação de prerrogativas políticas); e d) nasci-
mento ou residência efetiva pelo mínimo de seis meses no Estado em que dá a eleição.56
Ao lado das referidas condições positivas, as regras em tela agregam, em fórmulas
confusas, as contrapostas condições negativas, relevadoras de impedimentos aplicáveis
às eleições legislativas. Assim, enfrentam óbices à concorrência naqueles pleitos: a) os
cidadãos em serviço ativo no exército federal, ou que ocupem posições de comando
na polícia ou na gendarmaria rural no distrito onde se desenvolve a eleição no período
de noventa dias antes dela; b) os titulares de organismos a que a Constituição confere
autonomia (como o Banco do México), assim como os Secretários e Subsecretários de
Estado e os titulares de quaisquer organismos descentralizados ou desconcentrados da
administração pública federal (como a petrolífera PEMEX), exceto quando desligados
definitivamente de suas funções nos noventa dias que antecedem as eleições; c) os mi-
nistros da Suprema Corte de Justiça, os magistrados e o Secretário do Tribunal Eleitoral
do Poder Judiciário da Federação, os Conselheiros dos conselhos locais ou distritais do
Instituto Nacional Eleitoral e o Diretor Executivo daquele Instituto, exceto se afastados
definitivamente de seus encargos três anos antes da data das eleições. Outrossim, a fração
V do art. 55 prevê que: d) os Governadores dos Estados e o Chefe de Governo da Cidade
do México não poderão ser eleitos nas entidades de suas respectivas jurisdições durante
o período de seus mandatos, ainda que abdiquem definitivamente de seus postos.57
Os pretensos candidatos ao Legislativo nacional tampouco podem ser ministros
de culto religioso. Esse impedimento se baseia no caráter laico do Estado mexicano e no
princípio da separação entre as funções públicas e as desempenhadas pelas confissões

o si claramente establecen que después de haber ocupado cierto puesto, nunca más podrá volverse a ocupar”
(ANDRADE SÁNCHEZ, 2010, p. 74).
54
Artigo com redação dada pela Reforma Constitucional de 2012, posterior ao exame do célebre caso Castañeda
Gutman versus México pela CIDH, em 2008.
55
Historicamente, o ordenamento mexicano tem evoluído no sentido de afrouxar as exigências de caráter etário
relativas às eleições para o cargo de senador. O texto original (1917) exigia a idade mínima de 35 anos, a qual foi
reduzida para 30 em 1972 e, posteriormente, para os atuais 25, na Reforma de 1999.
56
A condição de originário do Estado depende do quanto disposto nas constituições estaduais. Como regra, essas
normalmente definem a qualidade em função do nascimento ou da filiação. Lembrando que as eleições mexica-
nas são regidas pelo sistema de voto distrital misto, cabe pontuar que nas eleições proporcionais a origem local
toma como parâmetro as unidades federativas abrangidas pelo território em que se dá a disputa (ANDRADE
SÁNCHEZ, 2010, p. 75).
57
Andrade Sánchez (2010, p. 78) repara que a Constituição deixa de elencar a figura do Presidente entre as auto-
ridades que se enquadram no espectro das incompatibilidades. Em sua visão, o legislador constituinte parte da
premissa de que ao ocupante do cargo máximo do Executivo provavelmente não interessariam cargos políticos
de menor estatura; nada obstante, parece-lhe conveniente o fechamento da brecha, visto não ser absurda a
hipótese de que a um presidente pareçam atrativos o poder formal, a disponibilidade orçamentária ou o foro
privilegiado outorgados aos membros do Congresso Nacional.

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68 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

religiosas, em especial pela intensa confrontação histórica ocorrida entre a hierarquia


da Igreja Católica (amplamente majoritária no país) e as autoridades civis. Segundo
Andrade Sánchez (2010, p. 78), no caso particular da Igreja Católica pesa ainda a cir-
cunstância adicional de que seus sacerdotes e ministros são súditos de um Chefe de
Estado estrangeiro (o Papa). Até 1992, a inelegibilidade em tela era de tipo absoluto; com
a aprovação da Lei de Associações Religiosas e Culto Público (art. 14), foi relativizada,
abrindo-se a possibilidade de candidatura condicionada ao desligamento formal e
material do ministério pelo período de desincompatibilização mínimo de cinco anos.58
Com o escopo de promover a oxigenação nos quadros do parlamento, a
Constituição mexicana (art. 55, fração VII) proíbe ainda a reeleição imediata de depu-
tados e senadores. A recondução fica condicionada ao intervalo de pelo menos uma
legislatura completa (período de três ou seis anos, respectivamente). Nada obstante,
inexiste proibição de candidaturas cruzadas, de sorte que um deputado em final de
mandato pode concorrer a uma vaga no senado, e vice-versa, sem necessidade de pro-
ceder ao afastamento ou desincompatibilização.59
Ademais, em sede ordinária o art. 11, §1, do Código Federal de Procedimentos e
Instituições Eleitorais (COFIPE) proíbe a formulação de candidaturas simultâneas para
cargos distintos, ainda que para pleitos de diferentes unidades da Federação.
As eleições presidenciais, por sua vez, têm o acesso regido pelo art. 82 da
Constituição. Os candidatos ao cargo de cúpula do Poder Executivo devem, de acordo
com o dispositivo, preencher os seguintes requisitos: a) cidadania nata, cumulada com a
necessidade de ascendência mexicana direta;60 b) pleno gozo dos direitos políticos (não
incidência em hipóteses de perda ou suspensão); c) residência mínima de vinte anos
no país; d) residência no país durante o último ano anterior às eleições (permitindo-se
ausências não superiores a trinta dias); e) idade mínima de trinta e cinco anos; f) não
pertencimento ao estado eclesiástico e não exercício de ministério em culto religioso; g)
no caso de candidatos ligados ao exército, afastamento do serviço ativo nos seis meses
que antecedem a eleição; h) no caso de ocupantes dos cargos de secretário ou subse-
cretário de Estado, procurador-geral da República, governador de estado ou chefe de
governo do Distrito Federal, o afastamento definitivo do cargo no mínimo seis meses
antes das eleições.
Também assim, candidaturas à presidência pressupõem o não enquadramento nas
causas restritivas inscritas no art. 83, que excluem em caráter terminante a possibilidade
de reeleição tanto de presidentes da República popularmente eleitos como de cidadãos
que assumam a titularidade do Executivo federal em caráter substituto ou interino.

58
De todo modo, a lei mexicana é ainda contundente em afastar a influência do poder religioso sobre os pleitos
eleitorais. Basta reparar que o art. 404 do Código Penal eleva à condição de crime a realização de proselitismo
político no contexto de missas, cultos ou qualquer tipo de cerimônia religiosa.
59
“La no reelección inmediata de los legisladores en un tema muy debatido, y existe la idea de que debería remo-
verse este impedimento para hacer más profesional la tarea legislativa. También se argumenta que ello permi-
tiría al elector premiar o castigar a los representantes populares y que la práctica internacional absoluta va en
el sentido de permitir la reelección inmediata, ya que sólo Costa Rica y México tienen una disposición similar.
En contra se aduce que favorecería el enquistamiento de grupos de poder, especialmente mediante la práctica
de poner condiciones al financiamiento de las campañas; cerraría las vías de acceso a la permeabilidad polí-
tica y sería un principio para abrir el camino a la reelección presidencial, que está absolutamente prohibida”
(ANDRADE SÁNCHEZ, 2010, p. 79).
60
ALÉM DA CONDIÇÃO DE MEXICANO POR NASCIMENTO, exige-se a não aquisição de outra nacionalidade
(art. 32 da Constituição). É necessário ainda que o candidato seja filho de mãe ou pai mexicano, nato ou natu-
ralizado. Originalmente, a Constituição (1917) exigia que ambos os pais fossem mexicanos natos, mas a regra
resultou atenuada na Reforma de 1993.

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A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
69

Considerando que as eleições nacionais mexicanas, independentemente do cargo,


coincidem em exigir para a candidatura o pleno exercício dos direitos políticos, importa
acrescer que os pretensos postulantes devem ainda observar as disposições inscritas
nos arts. 37 e 38 da Carta mexicana. À vista de suas balizas, percebe-se que igualmente
afetam negativamente a elegibilidade mais algumas condições.
Em primeiro lugar, a aptidão para a formalização de candidaturas sucumbe ante
a perda da cidadania mexicana, que pode ocorrer em função de: a) aceitação de títulos
nobiliárquicos de governos estrangeiros; b) prestação voluntária de serviços ou funções
oficiais a governos estrangeiros, sem permissão do Estado mexicano; c) aceitação ou
uso de condecorações estrangeiras sem permissão do Estado mexicano (restrição que,
conforme o texto expresso, não alcança o Presidente da República nem os senadores,
deputados e ministros da Suprema Corte); d) aceitação de títulos concedidos por go-
vernos estrangeiros sem prévia permissão do Estado mexicano, excetuando-se títulos
literários, científicos ou humanitários, que podem ser aceitos livremente; e) fornecimento
de ajuda contra o Estado mexicano a pessoas ou governos estrangeiros, em qualquer
reclamação diplomática formalizada perante um tribunal internacional; e f) nos demais
casos fixados pela lei.
Em segundo lugar, as prerrogativas políticas ativa e passiva são naturalmente
afastadas diante das causas de suspensão de direitos políticos dispostas no art. 38 da
Carta constituinte. No México, são estas as hipóteses em questão: a) falta de cumpri-
mento, sem motivo justo, de qualquer das obrigações previstas no art. 36;61 b) sujeição
a processo criminal por delito apenado com prisão corporal, desde a data do auto
formal de prisão; c) durante a execução da pena corporal; d) vadiagem ou embriaguez
contumaz, declarada nos termos da lei; e) evasão da justiça diante de ordem de prisão
(situação de foragido), até que ocorra a prescrição da respectiva ação penal; e f) existên-
cia de sentença executória que imponha como pena a suspensão de direitos políticos.

61
Segundo o art. 36 da Constituição, o cidadão mexicano tem as seguintes obrigações: a) inscrever-se perante a
administração municipal, declarando bens, profissão e fontes de renda, e ademais requerendo a entrada no
Registro Nacional de Cidadãos; b) alistar-se na Guarda Nacional; c) votar em eleições e consultas populares, nos
termos da lei; d) desempenhar os cargos de eleição popular da Federação ou das entidades federativas, que em
nenhum caso serão gratuitos; e) desempenhar os cargos de vereança no município onde resida, assim como as
funções eleitorais e a de jurado.

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70 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

TABELA 6
Impedimentos previstos na Constituição mexicana

Previsão legal
Hipótese (Constituição Política dos
Estados Unidos Mexicanos)

1 Perda da cidadania mexicana Art. 37

2 Descumprimento de qualquer das obrigações


Art. 38
previstas no art. 36 da Constituição

3 Sujeição a processo criminal punido com pena


Art. 38
de prisão corporal

4 Submissão à execução de pena corporal Art. 38

5 Declaração de vadiagem ou embriaguez


Art. 38
contumaz

6 Evasão da Justiça frente a ordem de prisão Art. 38

7 Existência de sentença executória de pena de


Art. 38
suspensão de direitos políticos

Fonte: elaboração própria

Cabe alertar que a fração II do art. 38 da Constituição conflita com o que consta do
art. 46 do Código Penal Federal mexicano. Ao tempo em que a Carta Política reza que os
direitos ou prerrogativas do cidadão ficam suspensos pela sujeição a processo criminal
por delito reprimido com a pena de prisão, o Código Penal prevê que a suspensão tem
início com a efetiva produção da prisão. A contradição, obviamente, acarreta dúvidas
a respeito do momento em que se produz a suspensão de direitos políticos no Direito
mexicano. No enfrentamento do processo SUP-JDC-85/2007, conhecido como “caso
Pedraza”, o Tribunal Eleitoral do Poder Judiciário da Federação (TEPJF) considerou
que a suspensão dos direitos políticos a que se refere o art. 38-II da Constituição não
opera ipso facto, submetendo-se à necessidade de materialização da prisão provisória.62
Logo, acabou por prevalecer a tese de que a mera formalização do auto de prisão não
é condição suficiente para a suspensão dos direitos políticos, o que só ocorre quando
o processado seja colocado em prisão provisória (GARCÍA MANRIQUE, 2011, p. 548).
Sem embargo, a Suprema Corte de Justiça nega a existência de antinomia, tor-
nando despicienda a questão sobre qual norma deverá prevalecer. Como resume García
Manrique (2011, p. 551-552), entende o tribunal que no ordenamento jurídico mexicano
a suspensão dos direitos políticos opera em três instâncias distintas: a) como medida

62
No mesmo caso o TEJPF acabou por considerar legítima a causa de suspensão inscrita no art. 38-V da
Constituição. O acórdão registra que o constituinte andou bem em suspender os direitos políticos dos foragidos
da justiça, apoiando-se basicamente em duas razões: a) que o foragido, por sua situação, não está em condições
adequadas para exercer seus direitos políticos, visto que se apresenta como um cidadão “invisível e não localizá-
vel”; e que o foragido não acredita um elemento essencial referente ao “bom cidadão”: o respeito às autoridades
e às normas da comunidade (GARCÍA MANRIQUE, 2011, p. 564-565).

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A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
71

provisória associada a um processo, durando o que dura este; b) como pena acessória
à prisão, durando o que dura esta; e c) como pena autônoma (frações II, III e VI do art.
38 da Constituição). Assim sendo, o art. 46 refere-se apenas a uma delas, a contemplada
na fração III, pelo que não pretende regular os efeitos do auto formal de prisão, mas
exclusivamente os efeitos da pena de prisão em matéria de suspensão de direitos.
A necessidade de efetiva prisão foi reforçada pelo TEPJF no deslinde do processo
SUP-JDC 85/2007, no bojo do qual se deixou de suspender os direitos políticos de um
cidadão que permanecia solto sob fiança. No relato de García Manrique (2011, p. 555),
para chegar a tal conclusão, o Tribunal parte de duas premissas: a) o catálogo de direi-
tos constitucionais não é um catálogo fechado, podendo ser ampliado pelo legislador
ordinário e, também, por convênios internacionais; b) o rol de direitos fundamentais
deve ser interpretado de maneira extensiva. Fincado nesses argumentos, o Tribunal
conclui que a Constituição estabelece bases para admitir que a suspensão constante
do art. 38-II não é absoluta e que, ademais, a solução se demonstra de acordo com o
previsto no art. 25 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que estabelece
que a suspensão das prerrogativas políticas não deve ser indevida. O acórdão, inclusive,
faz menção à Observação Geral nº 25 do Comitê de Direitos Políticos da ONU, que,
em 1996, aclarou que se entende por indevida a privação do direito de voto dirigida a
pessoas que não tenham sido condenadas.

2.5.3 A elegibilidade e seus impedimentos na Espanha


No modelo espanhol, a Constituição de 1978 (art. 23.2) assegura a todos os
cidadãos o direito de buscar a obtenção de cargos representativos em condições de
igualdade, sempre que preencham os requisitos previstos em lei.63 O diploma máximo
prevê ainda que a norma constitucional pode estabelecer limitações à capacidade elei-
toral passiva por intermédio da criação de causas de inelegibilidade que, sem embargo,
devem respeitar o conteúdo essencial do jus honorum (arts. 53.1 e 70.1).
Na sentença nº 47/1990, o Tribunal Constitucional da Espanha confirmou a tese
de que a carta hispânica limita a atividade regulamentar ordinária quanto à criação de
regras restritivas dos direitos de participação. Em termos estritos, disse a Corte que a
Carta refuta o estabelecimento de requisitos que possuam caráter discriminatório. É
possível, porém, extrair do julgado uma ideia mais ampla: a de que o encargo que o
legislador infraconstitucional recebe do texto supremo não corresponde a uma remissão
em branco. Dessa sorte, Álvarez Conde e Tur Ausina (2016, p. 449) concluem que por
detrás da margem de intervenção normativa do legislador existe uma espécie de “núcleo
essencial anterior” ao qual aquele se verga e deve respeito. Assim, é de se aceitar que
o “direito de configuração legal” que lhe assiste não é um direito completo, correspon-
dendo ao Tribunal Constitucional a verificação do que seja aquele “conteúdo essencial”.

63
De acordo com o Tribunal Constitucional espanhol, a prerrogativa do art. 23.2 compreende não somente o aces-
so ao cargo, mas o direito à permanência no mesmo (ius in officium). Conforme a Corte, o dispositivo assegura
“no solo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los
mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley
disponga, ya que en otro caso la norma constitucional perdería toda eficacia si, respetando el acceso a la función
o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio
jurídico” (sentença 161/1988, ratificada nas sentenças 32/1985, 24/1989 e 11/1996, cf. ÁLVAREZ CONDE; TUR
AUSINA, 2016, p. 448).

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72 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Segue-se que, malgrado a Constituição disponha que são elegíveis todos os espa-
nhóis em pleno gozo dos direitos políticos (art. 68.5), a elegibilidade supõe a observância
das exigências fixadas pelo art. 6 da Lei Orgânica do Regime Eleitoral Geral (LOREG).
Os requisitos em questão são: a) maioridade;64 b) nacionalidade (ou residência65); e c)
não incidência em situações de incompatibilidade ou causas de inelegibilidade.66
No que tange aos direitos políticos negativos, no sistema espanhol são também
formados pela junção de hipóteses de inelegibilidade e incompatibilidade. Na dicção do
art. 3 da LOREG, ficam afastados das capacidades políticas ativa e passiva, em primeiro
lugar, (a) os condenados por sentença judicial transitada em julgado a pena principal
ou acessória de privação do direito de sufrágio durante o tempo de seu cumprimento.
Nesses casos, a supressão opera independentemente de qual seja a situação do conde-
nado (esteja em regime de prisão, esteja em liberdade condicional). A restrição surge
como efeito automático da pena privativa de liberdade, produzindo efeitos concretos
a partir do início do cumprimento da pena (ALCUBILLA, In: ALCUBILLA; GARCÍA-
CAMPERO, 2009, p. 180).
Ademais, suspendem-se os direitos políticos (b) dos indivíduos declarados
incapazes em virtude de sentença judicial transitada em julgado que, expressamente,
considere-os inaptos ao exercício do sufrágio, assim como os (c) dos internados em
hospital psiquiátrico com autorização judicial, sempre que da autorização conste ex-
pressamente a incapacidade para o exercício daqueles direitos.
Outrossim, ficam inelegíveis, em função do prescrito no art. 6, 2, da LOREG:
(d) os condenados, por sentença judicial com trânsito em julgado, a pena privativa de
liberdade, pelo tempo que dure a condenação; e (e) os condenados por sentença, ainda
que passível de recurso, a crimes que o ordenamento espanhol considera mais graves, a
saber os delitos de rebelião e terrorismo, além de crimes contra a Administração Pública
ou contra as Instituições de Estado quando o édito condenatório haja estabelecido a pena
de inabilitação para o exercício do sufrágio passivo ou a inabilitação política absoluta
ou especial, ou ainda quando haja imposto a pena de suspensão de emprego ou cargo
público nos termos descritos pela legislação penal.

64
O ordenamento não estipula nenhuma discriminação etária quando da regulação dos direitos políticos ativos e
passivos. Nesse contexto, ao atingir a maioridade o cidadão espanhol fica simultaneamente habilitado a votar e
a concorrer a qualquer cargo de representação política. A opção faz com que a Espanha tenha, potencialmente, a
classe política mais jovem de toda a Europa (ALCUBILLA, In: ALCUBILLA; GARCÍA-CAMPERO, 2009, p. 180).
65
Para as eleições municipais e do Parlamento Europeu dispensa-se a nacionalidade espanhola em favor do re-
quisito de residência, cumulado com a condição de cidadania europeia (art. 13, Constituição espanhola, c/c arts.
117.1 e 210 (bis), LOREG, e art. 8.1 do Tratado Constitutivo da União Europeia).
66
No país em exame, as incapacidades correspondem a situações restritivas inescapáveis e alheias à vontade do
agente que as enfrenta; por outro lado, as inelegibilidades decorrem de opções voluntárias (notadamente da
acumulação de cargos) que podem, via de regra, ser afastadas pela vontade do agente mediante o desligamento
(ALCUBILLA, In: ALCUBILLA; GARCÍA-CAMPERO, 2009, p. 180). Em paralelo com a legislação brasileira,
as incompatibilidades espanholas correspondem às nossas inelegibilidades absolutas, ao tempo em que suas
inelegibilidades remetem às inelegibilidades relativas, afastáveis mediante atos de desincompatibilização. A fim
de evitar confusões, no presente estudo o termo “inelegibilidade” é usado indistintamente, tal como ocorre no
Direito nacional.

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
73

TABELA 7
Impedimentos previstos na Lei Orgânica do Regime Eleitoral Geral

Hipótese Previsão legal (LOREG)

1 Os condenados por sentença judicial transitada em


julgado a pena principal ou acessória da privação do direito Art. 3, 1, “a”
de sufrágio durante o tempo de seu cumprimento

2 Os reconhecidos incapazes em virtude de sentença judicial


transitada em julgado que expressamente os declare inaptos Art. 3, 1, “b”
ao exercício do sufrágio

3 Os internados em hospital psiquiátrico com autorização


judicial, durante o período que dure a internação, sempre
Art. 3, 1, “c”
que na autorização o juiz declare expressamente a
incapacidade para o exercício do sufrágio

4 Condenação por sentença judicial transitada em julgado


Art. 6, 2, “a”
a pena privativa de liberdade, pelo tempo que dure a pena

5 Condenação por sentença, ainda que sem trânsito em


julgado, por delitos de rebelião, terrorismo, contra a
Administração Pública ou contra as Instituições de Estado
Art 6, 2, “b”
quando haja estabelecido a pena de inabilitação para o
exercício do sufrágio ou suspensão do exercício de emprego
ou função pública

6 Recebimento de ordem judicial para pagamento de dívida


perante a unidade estatal do pleito (válida apenas para Art. 202
eleições provinciais)

Fonte: elaboração própria

A lei espanhola abriga ainda uma espécie de inelegibilidade superveniente, in-


cidente sobre os candidatos eleitos por partidos, federações ou coligações partidárias
posteriormente declaradas ilegais em sentença com trânsito em julgado, assim como em
relação a candidatos apresentados por agrupações de eleitores declaradas vinculadas
a um partido ilegalizado por decisão judicial (art. 6, 4, LOREG). As causas de dissolu-
ção ou suspensão judicial dos partidos políticos estão previstas no capítulo III da Lei
Orgânica nº 6/2002,67 fundamento para o célebre intento de cancelamento do registro

67
Segundo o art. 10 da Lei Orgânica 6/2002, a dissolução judicial de um partido político será determinada pelo
órgão competente nos seguintes casos: a) quando incorra em crimes de associação ilícita tipificados no Código
Penal; ou b) quando vulnere de forma continuada, reiterada e grave os princípios democráticos ou procure de-
teriorar ou destruir o regime de liberdades ou impossibilitar ou eliminar o regime democrático. Por outro lado,
a declaração de ilegalidade pode ocorrer, nos termos do art. 9, mediante alguma das seguintes condutas, reali-
zadas de forma reiterada e grave: a) vulnerar sistematicamente as liberdades e direitos fundamentais, promo-
vendo, justificando ou eximindo de culpa os atentados contra a vida ou a integridade das pessoas, ou a exclusão
ou persecução das pessoas por razões de ideologia, religião ou crenças, nacionalidade, raça, sexo ou orientação
sexual; b) fomentar, propiciar ou legitimar a violência como método para o alcance de objetivos políticos ou
para fazer desaparecer as condições necessárias para o exercício da democracia, do pluralismo e das liberdades

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74 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

do partido basco Herri Batasuna,68 após a confirmação da constitucionalidade integral


da Lei Orgânica dos Partidos pelo Tribunal Constitucional (STC 48/2003).
Paralelamente, a LOREG estipula um rol de inelegibilidades relativas à ocupação
de determinadas posições dentro do Estado, as quais impedem o acesso à candidatura
com vistas à preservação de diferentes interesses constitucionais, especificamente:
a igualdade na disputa eleitoral, impedindo situações de supostas vantagens auferidas
por aqueles que ocupam determinados cargos públicos, sobretudo os de alto escalão;
a neutralidade política de determinados cargos ou funções públicas; a transparência e a
objetividade do processo eleitoral (ALCUBILLA, In: ALCUBILLA; GARCÍA-CAMPERO,
2009, p. 181-182). As tabelas a seguir condensam as causas impeditivas em questão,
seguindo a classificação proposta por Enrique Acubilla (ibidem).

políticas; c) complementar e apoiar politicamente a ação de organizações terroristas para a consecução de seus
fins de subverter a ordem constitucional ou alterar gravemente a paz pública, tratando de submeter os poderes
públicos, grupos ou pessoas em geral a um clima de terror, ou contribuir para multiplicar os efeitos da violência
terrorista e do medo e da intimidação gerada pela mesma. O apartado 3 do art. 9 dispõe que as circunstâncias
mencionadas serão constatadas quando um partido produza, reiterada ou cumulativamente, algumas das se-
guintes condutas: a) dar apoio político expresso ou tácito ao terrorismo, legitimando ações terroristas para a
obtenção de fins políticos à margem dos canais pacíficos e democráticos, ou isentando de culpa ou minimizando
seu significado e a violação de direitos fundamentais que os atos comportam; b) acompanhar a ação de violência
com programas e atuações que fomentem uma cultura de enfrentamento e confrontação civil ligada à atividade
de terroristas, ou que tencionem intimidar, fazer desistir, neutralizar ou isolar socialmente aqueles que se opo-
nham à mesma, fazendo-lhes viver cotidianamente em um ambiente de coação, medo, exclusão ou privação bá-
sica das liberdades e, em particular, da liberdade para opinar e participar livre e democraticamente dos assuntos
públicos; c) incluir regularmente em seus órgãos diretivos ou em suas listas eleitorais pessoas condenadas por
delitos de terrorismo que não hajam condenado publicamente os fins e os meios terroristas, ou manter um am-
plo número de filiados com dupla filiação a organizações ou entidades vinculadas a grupos terroristas ou vio-
lentos, salvo se tenham sido adotadas medidas disciplinares contra esses indivíduos tendentes à sua expulsão;
d) utilizar como instrumentos da atividade do partido, conjuntamente com os próprios ou em substituição dos
mesmos, símbolos, mensagens ou elementos que representem ou se identifiquem com o terrorismo ou violência
e com as condutas associadas ao mesmo; e) ceder, em favor de terroristas ou seus colaboradores, os direitos e
prerrogativas que o ordenamento concedem aos partidos políticos; f) colaborar habitualmente com entidades ou
grupos que atuem de forma sistemática de acordo com uma organização terrorista ou violenta, ou que ampare
ou apoie o terrorismo; g) apoiar desde as instituições que governa, com medidas administrativas, econômicas
ou quaisquer outras, as entidades mencionadas no parágrafo anterior; h) promover, dar cobertura ou participar
de atividades que tenham por objeto recompensar, homenagear ou distinguir as ações terroristas ou violentas
ou aqueles que as cometem ou com elas colaboram; i) dar cobertura a ações de desordem, intimidação ou coação
social vinculadas ao terrorismo ou à violência.
68
A declaração de ilegalidade do Batasuna foi objeto da Sentença de 27 de março de 2003, proferida pela Sala
Especial do Tribunal Supremo da Espanha. A agremiação afetada recerrou, sem êxito, tanto ante o plenário do
Tribunal Constitucional como, posteriormente, perante a CEDH (Herri Batasuna versus Espanha, 2009).

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A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
75

TABELA 8
Impedimentos tendentes a assegurar a igualdade de
oportunidades entre os concorrentes na Espanha

Cargo ocupado / condição ostentada Previsão legal (LOREG)

Subsecretários, Secretários gerais, Diretores Gerais dos


Departamentos Ministeriais e os equiparados a eles; Diretores
Art. 6, 1, “f”
dos Departamentos do Gabinete da Presidência do Governo e
Diretores dos Gabinetes dos Ministros e Secretários de Estado

Chefes de Missão acreditados, com caráter de residentes,


Art. 6, 1, “g”
perante Estado estrangeiro ou organismo internacional

Delegados do Governo das Comunidades Autônomas,


Governadores e Subgovernadores Civis e autoridades Art. 6, 1, “k”
similares com distinta competência territorial

Fonte: elaboração própria

TABELA 9
Impedimentos tendentes a garantir a neutralidade política
do cargo ou função pública na Espanha

Cargo ocupado / condição ostentada Previsão legal (LOREG)

Membros da Família Real Espanhola Art. 6, 1, “a”

Presidentes do Tribunal Constitucional, do Tribunal


Supremo, do Conselho de Estado, do Tribunal de Contas do Art. 6, 1, “b”
Estado e do Conselho referido pelo art. 131.2 da Constituição

Magistrados do Tribunal Constitucional, Vogais do


Conselho Geral do Poder Judiciário, Conselheiros
Art. 6, 1, “c”
Permanentes do Conselho de Estado e Conselheiros do
Tribunal de Contas

Defensor do Povo e seus adjuntos Art. 6, 1, “d”

Fiscal Geral do Estado Art. 6, 1, “e”

Magistrados, Juízes e Fiscais em exercício ativo Art. 6, 1, “h”

Militares profissionais e de complemento, membros das


Art. 6, 1, “i”
Forças e Corpos de Segurança e Polícia em serviço ativo

Fonte: elaboração própria

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76 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

TABELA 10
Impedimentos tendentes a assegurar a transparência e a
objetividade do processo eleitoral na Espanha

Cargo ocupado / condição ostentada Previsão legal (LOREG)

Presidentes, Vogais e Secretários das Juntas Eleitorais Art. 6, 1, “j”

Diretor do Escritório do Censo Eleitoral Art. 6, 1, “ñ”

Delegados Provinciais do Escritório do Censo Eleitoral Art. 6, 1, “f”

Fonte: elaboração própria

Por fim, a LOREG (art. 154) arrola causas de inelegibilidades especificamente


aplicáveis às eleições gerais. Com efeito, segundo a regra assinalada são inelegíveis para
os cargos de deputado ou senador (a) os indivíduos que exerçam funções ou cargos
conferidos e remunerados por um Estado estrangeiro. Da mesma forma, ficam também
impedidos de se candidatar àqueles postos (b) os Presidentes e Membros dos Conselhos
de Governo das Comunidades Autônomas, assim como (c) os ocupantes de cargos de
livre nomeação daqueles Conselhos e os membros das Instituições Autonômicas que por
mandato estatutário ou legal devam ser eleitos pela Assembleia Legislativa correspon-
dente. No caso específico das eleições provinciais, obstam-se também as candidaturas
daqueles que (d) figurem como devedores da respectiva entidade estatal, desde que
tenham contra si a expedição de ordem judicial para o pagamento (art. 202, LOREG).

2.5.4 A elegibilidade e seus impedimentos em Portugal


A Constituição da República Portuguesa (CRP) de 1976, em seu art. 50º, nº 1,
igualmente adota como axioma básico a ideia democrática de que “todos os cidadãos
têm o direito de acesso, em condições de igualdade e liberdade, aos cargos públicos”.
Dito princípio é excepcionado tão somente nos casos de privação dos direitos políticos
ativos – cujo gozo é requisito para a fruição da prerrogativa de candidatura –, assim
como nas hipóteses de inelegibilidade dispostas na Constituição (inelegibilidades pre-
sidenciais) ou de maneira esparsa no acervo normativo infraconstitucional.
Nos termos do art. 2º da Lei nº 14/79, de 16 de maio, ficam afastados da capa-
cidade eleitoral ativa os cidadãos: a) interditos por sentença com trânsito em julgado;
b) notoriamente reconhecidos como dementes, ainda que não interditos por sentença,
quando internados em estabelecimento psiquiátrico ou como tais declarados por uma
junta composta por dois médicos; e c) que estejam privados de direitos políticos por
decisão judicial transitada em julgado. Sem embargo, a privação da totalidade dos
direitos políticos em decorrência de condenação a pena de prisão por crime doloso,
posteriormente, deixou de existir como efeito automático das sentenças, considerando
o previsto no art. 30º, n. 4, da Constituição, que embasou a mudança de regime operada
pela Lei nº 10/75, de 7 de abril.

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FREDERICO FRANCO ALVIM
A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
77

Ao lado dessas hipóteses restritivas, às quais se soma o impedimento de caráter


etário abrangente dos menores de 18 anos,69 mencionem-se ainda os casos de “inca-
pacidade eleitoral circunstancial” (MIRANDA, 2007, p. 131), que afetam os cidadãos
portugueses que façam a opção pelo voto em países estrangeiros onde estejam residindo,
caso por exemplo dos portugueses residentes que requeiram exercer o sufrágio ativo
em território brasileiro, nos termos do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta
(Decreto nº 3.927/2001).
De outro lado, aparecem as causas de inelegibilidade e as incompatibilidades,
que afastam o direito ou impossibilitam a candidatura daqueles que nelas incidam.
Quanto às últimas, no Direito português acusa-se a existência de incompatibilidades
absolutas, que decorrem da titularidade ou do exercício de determinados cargos, im-
pedindo a designação para postos diversos, bem como incompatibilidades relativas,
as quais, “sem pôr em causa o processo designativo, apenas envolvem a necessidade
de reconhecer a perda ou a suspensão do mandato ou do exercício de um dos cargos
ou funções”, além da “nulidade dos actos jurídicos praticados no âmbito de uma das
funções” (MIRANDA, 2007, p. 136).70
Em Portugal, o regime de inelegibilidades responde ao princípio da reserva legal
específica, de modo que os impedimentos somente podem originar de leis emanadas da
Assembleia da República (art. 164º, alíneas “a”, “j” e “l”, CRP).71 Ademais, a Constituição
da República Portuguesa é expressa em afastar a possibilidade de criação de regras de
limitativas de direitos fundamentais com efeitos retroativos (art. 18º, 3), opção eficaz
no afastamento de polêmicas como a instalada no Brasil em função da edição da Lei
Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa).
A Carta exige ainda que os fatos geradores de restrições à elegibilidade respeitem
o princípio da proporcionalidade, dessa sorte repelindo a banalidade no desenho de
soluções que imponham novas modalidades de impedimentos políticos. Na expressão
de Canotilho (2003, p. 302), as exceções excludentes do sufrágio universal, no Direito
português, só se consideram legítimas quando assentes em “motivos ponderosos”.
Outrossim, prescreve que “no acesso a cargos electivos a lei só pode estabelecer as

69
No caso das eleições presidenciais, o ordenamento reúne condições semelhantes às do direito brasileiro. O art.
122º da Carta lusitana exige, nesse caso, tanto a nacionalidade originária como a idade superior a 35 anos.
70
Como resume Humberto Alves (2016, p. 104), são estes os cargos atrativos de incompatibilidades segun-
do a lei portuguesa: Presidente da República; membros do Governo; membros do Tribunal Constitucional,
Supremo Tribunal de Justiça, Tribunal de Contas, Conselho Superior da Magistratura, e do Conselho Superior
da Administração; Procurador-Geral e Provedor de Justiça; Deputados ao Parlamento Europeu; Membros do
Governo das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira; Embaixadores nomeados de fora do serviço diplo-
mático; Governadores civis e vice-governadores; Presidentes de conselhos municipais e vereadores designados
para tempo inteiro ou mensagens a tempo parcial; Funcionários e empregados de outras organizações públicas
estaduais; Os membros da Comissão Nacional de Eleições; membros dos gabinetes ministeriais ou o equivalente
legal; Funcionários de organizações internacionais ou estrangeiras estaduais; Presidente e Vice-Presidente do
Conselho Económico e Social; membros da Alta Autoridade para a Comunicação Social; membros do Conselho
de empresas estatais, empresas com capitais estatais ou empresas em que o Estado é o acionista maioritário, bem
como instituições públicas independentes.
71
Sem prejuízo da necessidade de respeito ao princípio da reserva legal, a doutrina portuguesa acusa a existência
de hipóteses de inelegibilidades implícitas em conformidade com o texto constitucional. No particular, veja-­se
a lição de Jorge Miranda (2007, p. 137): “As incapacidades eleitorais passivas ou inelegibilidades acarretam res-
trições a um direito fundamental, pelo que têm de ser entendidas restritivamente. No entanto, aqui, como em
relação a outros direitos, têm de ser admitidas outras restrições além das expressamente cominadas nos precei-
tos constitucionais – as únicas são as referentes à inelegibilidade do Presidente da República (arts. 123º e 130º,
nº 3) – ou por eles autorizadas – as respeitantes aos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes
em serviço efectivo, bem como aos agentes dos serviços e das forças de segurança (art. 270º). Tem de se admitir
outras impostas pelos princípios ou por interesses constitucionalmente protegidos (art. 18º, nº 2, 2ª parte)”.

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78 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

inelegibilidades necessárias para garantir a liberdade de escolha dos eleitores e a isenção


e independência do exercício dos respectivos cargos” (art. 50º, 3).
As inelegibilidades previstas no Direito positivo português – que residem, basica-
mente, na Constituição da República, na Lei nº 14/79, de 16 de maio, e na Lei Orgânica
nº 1/2001, de 14 de agosto – seguem resumidas adiante. Antes, esclareça-se apenas que
o regime lusitano distingue entre inelegibilidades gerais e inelegibilidades especiais, sendo
as primeiras aplicáveis às eleições de todas as autarquias e órgãos da república e as
últimas aplicáveis apenas para os órgãos dos círculos nos quais os visados exercem
funções ou jurisdição (ALVES, 2016, p. 111).

TABELA 11
Impedimentos explicitamente previstos na Constituição portuguesa
(aplicáveis apenas ao Presidente da República)

Previsão legal
Hipótese
(Constituição da República Portuguesa)

Postulação ao terceiro mandato consecutivo ou durante o


Art. 123º, nº 1, CRP
quinquênio subsequente ao terceiro mandato consecutivo

Postulação do Presidente que renuncie ao cargo, na eleição


imediata e na que se realizar no quinquênio imediatamente Art. 123º, nº 2, CRP
subsequente à renúncia

Condenação do Presidente por crime de responsabilidade Art. 130º, nº 3, CRP

Fonte: elaboração própria

TABELA 12
Impedimentos implicitamente decorrentes da Constituição portuguesa

Hipótese Previsão legal

Condenação com aplicação de pena ou medida de


Art. 30º, nº 5, CRP
segurança privativa de liberdade

Descumprimento de deveres militares ou serviço cívico


Art. 276º, nº 6, CRP
obrigatório

Fonte: elaboração própria (cf. MIRANDA, 2007, p. 138)

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A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
79

TABELA 13
Impedimentos gerais para todos os cargos das Autarquias Locais

Previsão legal
Cargo ocupado / condição ostentada
(Lei Orgânica nº 1/2001)

Presidente da República Art. 6º, 1, a

Provedor de Justiça Art. 6º, 1, b

Juízes do Tribunal Constitucional e do Tribunal de Contas Art. 6º, 1, c

Procurador-Geral da República Art. 6º, 1, d

Magistrados judiciais e do Ministério Público Art. 6º, 1, e

Membros do Conselho Superior da Magistratura, do


Conselho Superior do Ministério Público, da Comissão
Art. 6º, 1, f
Nacional de Eleições e da Alta Autoridade para a
Comunicação Social

Militares e agentes das forças militarizadas dos quadros


permanentes, em serviço efetivo, bem como os agentes dos
Art. 6º, 1, g
serviços e forças de segurança, enquanto prestarem serviço
ativo

Inspetor-geral e subinspectores-gerais de Finanças, o


inspetor-geral e os subinspectores-gerais da Administração
Art. 6º, 1, h
do Território e o diretor-geral e os subdiretores-gerais do
Tribunal de Contas

Secretário da Comissão Nacional de Eleições Art. 6º, 1, i

Diretor-geral e subdiretores-gerais do Secretariado Técnico


Art. 6º, 1, j
dos Assuntos para o Processo Eleitoral

Diretor-geral dos Impostos Art. 6º, 1, h

Falidos e insolventes, salvo se reabilitados Art. 6º, 2, a

Eleitores estrangeiros que, em consequência de decisão de


acordo com a lei do seu Estado de origem, tenham sido Art. 6º, 2, b
privados do direito de sufrágio ativo ou passivo.

Fonte: elaboração própria

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
80 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

TABELA 14
Impedimentos especiais (válidos para os círculos locais
onde os agentes exercem funções ou jurisdição)

Cargo ocupado / condição ostentada Previsão legal (Lei Orgânica nº 1/2001)

Diretores e Chefes de repartições de finanças Art. 7º, 1, a

Secretários de justiça e administradores judiciários Art. 7º, 1, b

Ministros de qualquer religião ou culto Art. 7º, 1, c

Funcionários dos órgãos das autarquias locais ou dos entes


por estas constituídos ou em que detenham posição maio-
ritária, que exerçam funções de direcção, salvo no caso de Art. 7º, 1, d
suspensão obrigatória de funções desde a data de entrega
da lista de candidatura em que se integrem

Concessionários ou peticionários de concessão de serviços


Art. 7º, 2, a
da autarquia respectiva

Devedores em mora da autarquia local em causa e os


Art. 7º, 2, b
respectivos fiadores

Membros dos corpos sociais e os gerentes de sociedades,


bem como os proprietários de empresas que tenham con-
Art. 7º, 2, c
trato com a autarquia não integralmente cumprido ou de
execução continuada

Fonte: elaboração própria

Na concepção de David Goldey (apud ALVES, 2016, p. 113-14), a normativa


portuguesa específica é construída sob a ideia de que os impedimentos à elegibilida-
de constituem restrições a um direito fundamental e, sendo assim, devem se limitar
ao estritamente necessário à salvaguarda de outros interesses ou direitos protegidos
pela Constituição. Nessa ordem de ideias, o estatuto lusitano da inelegibilidade visa,
entre outros objetivos, a: a) garantir a liberdade de escolha dos cidadãos; b) preservar
a isenção, a independência e o prestígio de determinados cargos estatais; c) assegurar
a independência e a imparcialidade de determinados funcionários da Administração
Central; d) impedir a captatio benevolentiae; e) evitar que cidadãos comprovadamente
incapazes de gerir interesses patrimoniais possam aceder à gestão de interesses pa-
trimoniais públicos; e f) impedir que cidadãos estrangeiros inelegíveis no seu país de
origem possam ser eleitos em Portugal.
Além dos diplomas e hipóteses citados, o art. 13º da Lei nº 27/96, de 1º de agos-
to, determina que “a condenação definitiva dos membros dos órgãos autárquicos em
qualquer dos crimes de responsabilidade previstos e definidos pela Lei nº 34/87, de 16
de julho, implica a sua inelegibilidade nos actos eleitorais destinados a completar o
mandato interrompido e nos subsequentes que venham a ter lugar no período de tempo
correspondente a novo mandato completo, em qualquer órgão autárquico”.
Finalmente, a ordem jurídica em tela sedia impedimentos à elegibilidade funda-
dos na limitação do número de mandatos. Ao lado da já mencionada restrição afeta ao
cargo presidencial, a Lei nº 46/2005, de 29 de agosto, determina que os presidentes de

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A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
81

câmaras municipais ou de juntas de freguesia só podem ser eleitos para três mandatos
consecutivos.

2.6 Conclusão
Os estudos de Direito Comparado buscam, como regra, identificar as semelhanças
e diferenças evidenciadas entre ordenamentos jurídicos distintos com o propósito de
avaliar o estádio evolutivo, a afinação e a qualidade de um arranjo normativo particular.
Quando envolvem os tratados, esses estudos permitem ainda um julgamento direcio-
nado ao grau de conformação do sistema de direito interno em relação aos direitos e
garantias assegurados em um nível comunitário supraestatal.
No presente caso, o tema da elegibilidade foi objeto de um duplo esforço com-
parativo, a envolver, num primeiro momento, o conjunto de diplomas transnacionais
com maior ascendência sobre a matéria política (Declaração Universal dos Direitos
Humanos, Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos, Convenção Europeia de Direitos do Homem e Código de Boa Conduta
em Matéria Eleitoral) e, em seguida, a configuração do direito à candidatura em quatro
sistemas estrangeiros selecionados para um exame por amostragem entre a América e
a Europa (Argentina, México, Espanha e Portugal).
À vista das informações levantadas, conclui-se, em primeiro lugar, que os pac-
tos internacionais pertinentes ao esquema de proteção dos direitos políticos adotam,
em geral, posturas distantes, cautelosas e minimalistas, notadamente direcionadas à
celebração de garantias gerais sob fórmulas relativamente abstratas, atinentes à cele-
bração de eleições legítimas, com sufrágio universal e voto secreto (casos nos quais se
enquadram a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Convênio Europeu sobre
Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos).
No entanto, verificou-se que, em alguns casos, o âmbito de alcance desses docu-
mentos tem sido alargado pela ação jurisprudencial, mediante a assunção sistemática
de posturas ativas em favor da proteção dos direitos políticos fundamentais (emblemá-
tico, nessa linha, o trabalho desenvolvido pela Corte Europeia de Direitos Humanos).
Por outro lado, em nível transnacional a tônica abstinente é quebrada pela
Convenção Americana de Direitos Humanos e pelo Código de Boa Conduta em Matéria
Eleitoral, coincidentes em estipular fronteiras claras para a limitação de direitos polí-
ticos no ordenamento interno dos Estados sob sua jurisdição. Nos termos da CADH, a
regulação do exercício dos direitos políticos no âmbito interno dos países signatários
deve exclusivamente se fundar em motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma,
instrução, capacidade civil ou mental ou condenação, por juiz competente, em processo
penal. Noutra banda, o CBCME prescreve que o exercício do sufrágio pode estar con-
dicionado à idade mínima, à nacionalidade ou à residência, e que a privação do direito
do voto e da elegibilidade deve constar de lei, respeitar o princípio da proporcionalida-
de ser fundamentada por interdição em função da saúde mental ou condenação pela
prática de crimes graves.
Em um segundo exame horizontal, realizado agora entre os países constantes da
amostra, verifica-se (ao menos no que diz com o universo selecionado) a pertinência de
críticas hoje presentes na doutrina, no sentido de que o regime brasileiro de inelegibili-
dades é excessivamente pródigo (BASTOS JÚNIOR; SANTOS, 2015, p. 224) e claramente
dissonante do quadro encontrado na cena estrangeira (FERREIRA; ORTIZ, 2017, p. 03).

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Pelo aspecto quantitativo, afora as abundantes e abrangentíssimas causas de


incompatibilidade inscritas no inciso II do art. 1º da Lei Complementar nº 64/1990,
o esquema pátrio, entre condições de elegibilidade, causas de suspensão de direitos
políticos e hipóteses de inelegibilidade, soma inacreditáveis vinte e oito (!) entraves
legais ao exercício do direito à candidatura. A discrepância, porém, aumenta quando
se isolam os direitos políticos negativos, descontando-se as condições de elegibilidade
(cujas diferenças numéricas são irrelevantes) e os cargos atrativos de incompatibilidade
(menos importantes para os fins da presente pesquisa). Nesse particular, o número
de restrições positivadas na ordem nacional formado pela somatória das causas de
perda ou suspensão de direitos políticos com as hipóteses de inelegibilidade é quase
duas vezes superior ao da Argentina, que figura na segunda colocação entre os países
escrutinados, e quase três vezes superior ao número de requisitos negativos vigentes
nos países componentes da amostra do sistema europeu. A magnitude da discrepância
segue demonstrada na tabela seguinte:

TABELA 14
Impedimentos à elegibilidade no Direito Comparado72
(ponderação quantitativa da seleção amostral)73 74

Total de
Condições de Causas de
impedimentos
elegibilidade suspensão Entraves
decorrentes
(comuns a ou perda Inelegibilidades legais à
de direitos
todos os cargos de direitos candidatura74
políticos
nacionais) políticos
negativos73
Brasil 6 5 17 22 28
5 18 (deputado)
(+) 1 (Senador /
19 (senador)
Argentina Presidente) 7 6 13
(+) 1
20 (presidente)
(Presidente)
4 20
México (+) 1 6 2 8 21
(Presidente) (presidente)
Espanha 3 3 5 8 11
Portugal 1 6 3 9 10
Fonte: elaboração própria

72
Os números foram obtidos a partir de um exercício de aproximação conceitual, por meio da qual as restrições
identificadas no Direito estrangeiro foram classificadas em função de sua natureza, consoante a taxionomia
própria ao Direito brasileiro. Desse modo, as exigências etárias e de nacionalidade foram classificadas como
“condições de elegibilidade” independentemente da nomenclatura que recebem nos respectivos sistemas, e
assim por diante.
73
Número obtido a partir da soma das causas de perda/suspensão de direitos políticos com as hipóteses de
inelegibilidade.
74
O termo “entrave” é utilizado de forma neutra, isenta de carga valorativa. Nesse sentido, também os requisitos
positivos (como a idade mínima e a nacionalidade) são contabilizados como entraves ao sufrágio passivo, uma
vez que a sua falta evidentemente neutraliza o exercício daquela prerrogativa.

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A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
83

Ademais, a inferência qualitativa igualmente confirma a excepcionalidade do


rigor conferido ao esquema de acesso à elegibilidade no cenário nacional, não apenas
em comparação com os outros sistemas em exame, mas ainda – o que é mais proble-
mático – em cotejo com o acervo de garantias consolidado nos pactos internacionais
relativos à proteção dos direitos fundamentais.
Em confronto com a ordenação forânea, o Direito brasileiro estipula condições
de elegibilidade frequentemente dispensadas em outras experiências. Nessa linha,
verificou-se que a nacionalidade tem deixado de constituir óbice ao direito de voto dos
estrangeiros em inúmeros países (Bolívia, Paraguai, Colômbia, Uruguai, Chile), além
de não inviabilizar a candidatura em alguns casos específicos (v.g., eleições municipais
e eleições europeias realizadas na Espanha). Viu-se também que a filiação partidária
é facultativa para um grande conjunto de sistemas (México, Portugal, Espanha) e que
o universo jurídico conhece modelos mais flexíveis no que se refere aos requisitos de
idade (v.g., ausência de distinção etária para o acesso ao sufrágio passivo, na Espanha;
patamares menos elevados para as eleições senatoriais na Argentina e no México).
As causas de perda e suspensão de direitos políticos no Estado brasileiro também
se demonstram, em geral, mais severas do que as encontradas nos sistemas da amostra,
especialmente no que tange à supressão de direitos políticos fundada na existência de
condenação criminal. Em definitivo, a ausência de distinção quanto à gravidade do ilícito
torna o modelo pátrio, em alguns pontos, mais severo do que a própria engrenagem
mexicana, que admite a exclusão das capacidades políticas antes do trânsito em julgado,
embora apenas diante de prisão pela prática de delitos apenados com a pena privativa
da liberdade (o que exclui do espectro das restrições as condenações por contravenções
penais ou com aplicação estrita de penas pecuniárias que, no Brasil, ensejam a supressão
dos direitos políticos). Nesse ponto, vale recordar que, na Argentina, as restrições aos
direitos políticos ocorrem de maneira automática apenas para condenações superiores a
três anos, e que na Espanha e em Portugal a suspensão dos direitos políticos se apresenta
como uma pena adicional que depende de decretação (e fundamentação) específica.75
O quadro mais grave, no entanto, é sem dúvida o das inelegibilidades, nem tanto
pelo muito que destoa dos modelos estrangeiros, mas em especial pela abundância das
hipóteses que tangenciam os limites assecuratórios plasmados em pactos assinados pelo
Estado brasileiro. O caso mais importante, obviamente, é o da Convenção Americana
de Direitos Humanos.
A CADH pretende restringir o espectro de alternativas para a atividade de
criação de regras limitadoras do acesso aos direitos políticos, estabelecendo que essas
devem atender, exclusivamente, a razões de idade, nacionalidade, residência, idioma,
instrução, capacidade civil ou mental e condenação, por juiz competente, em processo
criminal. Embora exista alguma polêmica em torno da natureza (taxativa ou enunciativa)
do catálogo,76 é certo que o sistema continental – segundo o padrão de jurisprudência

75
As causas de perda e suspensão parecem absurdas a Marcelo Peregrino Ferreira (2016, p. 257-258): “No plano
constitucional, causa espécie a previsão normativa de perda e suspensão de direitos políticos, ainda que seja ve-
dada a sua cassação (art. 15 e art. 37, §4º). Isto porque, como salientado, mesmo nos casos de comoção social, os
direitos políticos, de acordo com o artigo 27 da Convenção Americana de Direitos Humanos, não podem sofrer
turbação. Em particular, nos casos de recusa de cumprimento de obrigação a todos imposta ou prestação alter-
nativa – a objeção de consciência – a suspensão de direitos políticos destoa do parâmetro mínimo convencional”.
76
É preciso lembrar, contudo, que o caráter exaustivo do rol do art. 23.2 da Convenção Americana é matéria contro-
versa no universo da doutrina. Com efeito, a exclusividade do rol de fundamentos legitimadores de limitações
de prerrogativas políticas (posição majoritária entre os autores brasileiros, como Bastos Júnior e Santos, além de
Marcelo Peregrino Ferreira) é posta em xeque tanto pela alternativa da hermenêutica sistemática (defendida v.g.,

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84 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

da Corte Interamericana de Direitos Humanos – é claramente avesso a exclusões


desproporcionais ou injustificadas, o que coloca em xeque a adequação convencional
de algumas das soluções previstas na Lei Complementar nº 64/90, especialmente as
oriundas da Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa).
O presente alerta, frise-se, não é novidadeiro. Pelo contrário, a provável exis-
tência de incompatibilidades entre as regras do regime nacional de inelegibilidades e
as garantias consolidadas no sistema interamericano de direitos humanos vem sendo
sistematicamente apontada por grandes expoentes do novo eleitoralismo brasileiro.
Bastos Júnior e Santos (2015, p. 244-248), nessa senda, sustentam a inconvencio-
nalidade de todas as inelegibilidades cominadas previstas na lei de regência. Em síntese,
à vista do que consta do art. 1º, inciso I, da Lei de Inelegibilidades, aduzem os autores:
a) que as hipóteses previstas nas alíneas “b”, “c” e “k” (agentes políticos cassados ou
que tenham renunciado) e nas alíneas “f”, “g”, “i”, “m”, “o” e “q” (efeitos indiretos
decorrentes de sanções administrativas) violam a CADH por contemplarem sanções
não emanadas de um “juiz competente”; b) que as hipóteses inscritas nas alíneas “d”,
“j”, “n” e “p” (condenações em processos eleitorais) e nas alíneas “h” e “l” (condena-
ções em processos de natureza civil) ofendem a CADH porque não decorrem de um
“processo penal”; e c) que as hipótese constantes da alínea “e” (condenações criminais)
infringem os termos do Pacto de San José na medida em que surtem efeitos antes do
“trânsito em julgado” da condenação.77
Também assim, Marcelo Peregrino Ferreira (2016, p. 320) acredita que o regime
brasileiro de inelegibilidades, ao criar uma “extensa lista de obstáculos aos direitos
políticos”, pretendeu “capturar a desonestidade e expurgá-la do cenário do regime de-
mocrático”, mas fê-lo ao custo de atropelar a “limitação material de conteúdo” plasmada
no tratado regional.78 Na visão do especialista (2016, p. 311-314), a Lei da Ficha Limpa
aportou inúmeros dispositivos inconvencionais no sistema brasileiro de inabilitações,
em especial: a) a linearidade do prazo de inelegibilidade de oito anos, na medida em
que nega, na determinação do afastamento político, uma dosimetria ancorada no real
valor da ofensa em cada caso; b) as inelegibilidades emanadas de autoridades admi-
nistrativas (art. 1º, inciso I, alíneas “g”, “m”, “o” e “q”); c) as inelegibilidades advindas

por Bidart Campos, Pérez Corti, Dalla Via e Salas Cruz) como por autores que se vergam ao pragmatismo, ante
a casuística oferecida pelos julgados da CIDH; nesse sentido, Scott Davidson (apud SALAS CRUZ, 2015, p. 214),
embora acredite que a lista de potenciais restrições do art. 23.2 deva ser vista exclusiva, inadmitindo ampliações,
percebe na jurisprudência da Corte Interamericana alguns julgados que debilitam essa visão.
77
Como se nota, apenas as inelegibilidades inatas (previstas na alínea “a”) sobrevivem ao filtro de convencionali-
dade proposto pelos especialistas.
78
Em suas palavras (2016, p. 321-322): “A lei brasileira, com o objetivo de atingir tal importante desiderato, tentou
aprisionar em conceitos objetivos aquelas pessoas indesejáveis para a participação em eleições. Para as eleições
de 2014, estimam-se como inelegíveis (‘pessoas potencialmente inelegíveis’), fichas-sujas, o surpreendente nú-
mero preliminar de 346.742 (trezentos e quarenta e seis mil setecentos e quarenta e duas) pessoas. Ao fazê-lo,
diminuindo, sobremaneira, o universo de candidatos e promovendo o expurgo de centenas de milhares de pes-
soas de seus direitos políticos, terminou por afastar, igualmente, o direito de voto dos cidadãos e da livre escolha
de seus representantes na tríplice dimensão dos direitos políticos apresentada”. Marcelo Peregrino Ferreira
acrescenta que o direito individual coletivo à candidatura tem, como contraface, um direito coletivo de opção
dos cidadãos, como decidido pela CIDH em Chitay Nech versus Guatemala (2010), em julgado do qual o autor
pinça o seguinte excerto: “O Tribunal nota que no desenvolvimento da participação política representativa, os
eleitos exercem sua função por mandato e designação e em representação de uma coletividade. Esta dualidade
recai tanto sobre o direito do indivíduo que exerce o mandato ou designação (participação direta) como no
direito da coletividade representada. Neste sentido, a violação do primeiro repercute na vulneração do segun-
do”. Cuida-se de argumento reproduzido na Corte Europeia em Zanodka versus Letônia (2006) e explorado em
valioso trabalho de Bill Bowring (2007), professor da Universidade de Londres.

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A ELEGIBILIDADE E SEUS IMPEDIMENTOS NO DIREITO COMPARADO E NOS PACTOS INTERNACIONAIS
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de autoridades políticas (alíneas “b”, “c”, “g” e “k”); d) as inelegibilidades geradas por
presunção (art. 1º, inciso I, alínea “i” e inciso II, alíneas “b”, “d”, “f”, “g”, “h”, “i” e “j”);
e) as inelegibilidades fundadas em condenação judicial civil (art. 1º, inciso I, alíneas
“c”, “d”, “g”, “h”, “j”, “l”, “n”, “p”); e f) aquelas violadoras da coisa julgada ou em
retroatividade maligna.
Tudo pesado, há razões de sobra para que a comunidade jurídica brasileira co-
mece a repensar o quadro regente do sufrágio passivo no sistema nacional. É evidente
que, no país, o acesso à candidatura, tanto em número como em substância, tem sido
dificultado em termos provavelmente carentes de paralelo no cenário mundial. Assim
sendo, urge clamar por uma reforma estrutural que resgate a função legitimadora da
oferta eleitoral, regulamentando o instituto da elegibilidade em termos razoáveis e dis-
cretos, compatíveis com a lógica universalmente reinante entre os países democráticos
e, especialmente, com o conteúdo dos pactos internacionais protetivos dos direitos
humanos, a fim de que não se debilite o exercício do direito fundamental de acesso às
funções políticas nem o gozo do direito fundamental de escolha dos representantes.
Nesse diapasão, já não é dado olvidar que a configuração aplicável ao regime das
prerrogativas políticas determina, em medida importante, tanto a qualidade como o
modelo de democracia que se planeja construir.

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

ALVIM, Frederico Franco. A elegibilidade e seus impedimentos no Direito Comparado e nos pactos
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PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Elegibilidade e inelegibilidades. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 35-88.
(Tratado de Direito Eleitoral, v. 3.) ISBN 978-85-450-0498-1.

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CAPÍTULO 3

REFLEXÕES SOBRE A ELEGIBILIDADE E AS


SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DIANTE DO
RECONHECIMENTO DO METAPRINCÍPIO DA
UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS POLÍTICOS

CLARISSA MAIA

3.1 Introdução
Em um estado formulado sob o modelo de democracia no qual o princípio funda-
mental da soberania popular destina aos seus cidadãos a titularidade da vontade sobre
os assuntos políticos da comunidade, a definição dos direitos e garantias de participação
popular é a nota essencial para a própria caracterização da sociedade.
Revela-se, então, a inequívoca importância de se auferir o conteúdo e a correta
extensão daquilo que se denomina de direitos políticos, os quais, na festejada classifica-
ção de Jellineck, são decorrentes do status civitates, englobando as dimensões do direito
subjetivo de votar – jus suffragii – e do direito subjetivo de ser votado – jus honorum – e,
assim, participarem os cidadãos das decisões políticas do Estado (apud SARLET, 2007,
p. 183-184).
Verifica-se, pois, que os direitos políticos formam o microssistema jurídico de
princípios e prerrogativas que prescreve a cidadania e informa as diversas maneiras de
exercício da soberania popular em uma democracia, tendo estes o relevo de serem os
primeiros direitos reconhecidamente fundamentais ao indivíduo, posto que se inserem
nas garantias de liberdade contra o arbítrio estatal.
Desta forma, com referência ao Estado brasileiro, tal qual se extrai da Constituição
Federal de 1988, os direitos políticos pertencem à categoria de direitos e garantias
fundamentais de primeira geração (ou dimensão), pois são pressupostos de primeira
hora e insubstituíveis para a conformação livre da esfera pública, haja vista formarem
estruturalmente a base do regime democrático sob o qual se assenta a garantia de pre-
servação de todos os demais direitos fundamentais (GUEDES, 2013, p. 660).

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90 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Assim sendo, desponta-se a relevância em compreender toda a complexidade


que o assunto sobre os direitos políticos envolve, porquanto é desta tratativa que se
definem os contornos da espécie de democracia retratada na extensão destes direitos.
Por esta razão, a matéria sobre direitos políticos perpassa o âmbito da disciplina do
Direito Eleitoral, pois abarca igualmente o Direito Partidário e, sobretudo, essencial-
mente, o Direito Constitucional.
Intenta-se neste breve ensaio acadêmico analisar o tema dos direitos políticos,
especificamente sob a perspectiva do Direito Eleitoral em relação aos modos de exercí-
cio e fruição da capacidade eleitoral passiva, sendo esta a possibilidade do cidadão ter
computado ao seu favor votos válidos em uma eleição, ou seja, o direito de ser votado.
Neste passo, tem-se que a matéria referente à capacidade eleitoral passiva se
manifesta em atenção às condições de elegibilidade e mesmo às condições de registra-
bilidade regulamentadas por lei. Porém, entende-se que a caracterização desta aptidão
necessariamente deve ser apreendida a partir da definição axiomática e do tratamento
constitucional sobre o assunto.
Desta forma, refletir-se-á sobre a maneira como as condições de elegibilidade se
desenvolveram no Estado brasileiro, contextualizando-se a compreensão do tema aos
diversos momentos históricos vivenciados no país e verificando os seus reflexos para
a fruição dos direitos políticos e para a definição do regime democrático.
Em seguida, pretende-se abordar a capacidade eleitoral passiva no atual sistema
de ordem constitucional, estabelecendo-se quais princípios se vinculam à matéria e como
esta deve ser exercida diante da consagração de valores políticos compartilhados direcio-
nados à universalidade e amplitude dos direitos de participação e cidadania inclusiva.
Por fim, será feita uma análise crítica sobre as condições de elegibilidade inseridas
no atual contexto de predomínio do moralismo eleitoral, examinando-se de que forma
esta realidade incide sobre o tema e quais as consequências desta relação.

3.2 Análise histórica sobre a capacidade eleitoral passiva no Brasil


Ainda no Brasil enquanto colônia de Portugal a realização de eleições tornou-­
se uma tradição. Contudo, muito caminho foi transcorrido até chegar-se à ideia de
sufrágio universal hoje estabelecida na Constituição Federal de 1988. Nas ordenações
portuguesas e nas primeiras legislações eleitorais que rementem ao Império, o sufrá-
gio era tão restritivo que o tema acerca da fruição das capacidades políticas passivas
era irrelevante em relação à preocupação com as rigorosas exigências para o próprio
reconhecimento da cidadania.
O modelo de colonização portuguesa implantado no Brasil revela os rumos pelos
quais as instituições aqui se desenvolveram. Via-se na colônia um prolongamento do
Estado português, que, embora reconhecendo certos direitos aos colonos, não permitia
que a administração local se alargasse por completo na esfera econômica, social e política.
A organização econômica colonial centrou-se na agricultura latifundiária, sendo
esta a base material de todo o período com efeitos também nas relações sociais e políticas.
A concentração de poderes na mão de poucos favorecia o mandonismo dos proprietá-
rios rurais, subjugando a liberdade de todos aqueles que estavam sob o seu domínio.
Assim, o aparelhamento social era paternalista, e o ambiente político, além de
extremamente restrito e refreado aos interesses do Rei, era estritamente localizado,
como forma de se operar um controle mais eficiente sobre os currais eleitorais. Neste
sentido, Valente Neto (2004, p. 84) relata que havia “inúmeras limitações ao exercício

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CLARISSA MAIA
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do voto, a exclusão de uma parcela significativa da população, composta por escravos


e trabalhadores livres, e o poderio político e ‘militar’ do senhoriato rural contribuíram
sobremaneira para a existência de pleitos ilegítimos”.
Percebe-se, então, que as eleições no período colonial representam o esquema de
organização política local para formular uma teia de apoiadores da Coroa pela constru-
ção de uma elite cuja caracterização reconhecesse suas valias, mas que não fosse capaz
de turbar o sistema de domínio e exploração de Portugal.
Portanto, a formação social da nobreza e a definição dos “homens bons”, como
aqueles que poderiam participar do primeiro nível das eleições para as Câmeras
Municipais, eram conceitos fluidos utilizados pelo governo para permitir a homoge-
neização do corpo eleitoral e afastar aqueles que, independentemente da linhagem ou
de qualidades positivas, não se encaixavam no projeto de submissão aos interesses de
Portugal.
Desta maneira, as condições de elegibilidade bem como os critérios de moralidade
para o reconhecimento da capacidade eleitoral passiva eram utilizados pela Coroa de
forma maleável, declarando indigno quem não os agradasse, bem como os atributos
relativos aos dons dos candidatos, haja vista que a distribuição das mercês e honrarias
também era privativa do Rei, a quem competia “o monopólio de graduar e qualificar
por seu próprio arbítrio, regulando as ordens, arbitrando sobre seus conflitos, mani-
pulando o antagonismo e a competitividade entre os súditos” (BICALHO, 1998, p. 5).
Verifica-se, pois, que longe de ser o ensaio de um projeto democrático na formação
política do Brasil, a cidadania e as eleições no período colonial serviram ao que Faoro
denomina “estamento burocrático”, sendo este um fenômeno secretado pela ordem
democrática, mas em desacordo com o seu princípio orientador, haja vista que nesse
governo “poucos dirigem, controlam e infundem seus padrões de conduta a muitos”
(FAORO, 2001, p. 108-109).
Em sequência, o sistema político imperial, após a independência do Brasil,
regulado pela Constituição de 1824, previa a organização administrativa em três ní-
veis: municípios, províncias e governo central. Para todas as esferas foram regulados
processos eletivos de escolha dos componentes, alguns por eleição direta – Câmara
de Vereadores e Juízes de paz –, outros por eleição indireta – Assembleia provincial,
Câmara dos Deputados e Senado (com mandatos vitalícios) –, por meio de um sistema
de dois graus no qual cidadãos escolhiam eleitores de paróquia e estes os representantes.
A par dessa organização eletiva, funcionava com primazia o exercício do Poder
Moderador1 conferido ao Imperador, que poderia dissolver a Câmara dos Deputados a
qualquer tempo. Também a categorização de eleitores e a fruição dos direitos políticos
mantinham-se restritivos.2

1
Sobre o Poder Moderador, explica Andrei Koerner (1998, p. 42): “[...] o Poder Moderador, que era irresponsável,
e o Poder Executivo, que se fundava na responsabilidade política do gabinete, não eram distintos claramente.
Manteve-se uma zona de incerteza, que ‘transformava o monarca, de fato, em fonte do poder absoluto’. O
imperador tinha, entre outras atribuições, o poder de fazer os ministérios, dissolver a câmara, convocar novas
eleições e escolher os senadores vitalícios”.
2
“Art. 92. São excluidos de votar nas Assembléas Parochiaes. I. Os menores de vinte e cinco anos, nos quais se não
comprehendem os casados, e Officiaes Militares, que forem maiores de vinte e um anos, os Bachares Formados,
e Clerigos de Ordens Sacras. II. Os filhos familias, que estiverem na companhia de seus pais, salvo se servirem
Officios publicos. III. Os criados de servir, em cuja classe não entram os Guarda livros, e primeiros caixeiros
das casas de commercio, os Criados da Casa Imperial, que não forem de galão branco, e os administradores das
fazendas ruraes, e fabricas. IV. Os Religiosos, e quaesquer, que vivam em Communidade claustral. V. Os que
não tiverem de renda liquida annual cem mil réis por bens de raiz, industria, commercio, ou Empregos [...] Art.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
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A Constituição de 1824, ao estabelecer critérios de elegibilidade, descrevia a “pro-


bidade” e a “decente subsistência” como requisitos necessários para uma candidatura.
Desta forma, a moralidade era uma qualidade, um valor a se agregar, cuja presença
permitia ao cidadão, juntamente com outras exigências, a permissão da Coroa para
poder se candidatar.
Obviamente, a análise sobre a presença ou não de “probidade” e “decente sub-
sistência” competia exclusivamente ao Imperador, ou quem o representasse. Assim,
independentemente de se ter uma conduta moralmente ilibada e as demais condições
de elegibilidade, caso a candidatura de um cidadão fosse contrária aos interesses do
governo, este não era elegível.
Contudo, restringir a elegibilidade com base nos critérios da moralidade, nas con-
dições as quais eram impostas, não ensejava, por si só, a caracterização de indignidade,
pois aludida “decente subsistência” era compreendida como uma qualidade adicional
ao indivíduo. Por consequência, o fato de o cidadão não poder se candidatar não o
tornaria automaticamente um homem improbo, mas sim alguém cujo posicionamento
político não se alinhavava aos interesses do governo.
Outrossim, tendo em vista que a regra era a restrição absoluta a fruição dos
direitos políticos para grande parcela da população,3 não havia necessariamente re-
provação social quanto ao perfil pessoal daquele cuja candidatura não fora autorizada.
Afinal, não se pode retirar aquilo que, via de regra, não se tem. De igual maneira, não
seria considerado sanção indeferir algo que, no juízo da autoridade a quem competia
conceder não foram reunidas as qualidades para receber, de tão raro, era também tão
caro ao povo brasileiro.
Mais tarde, em 1846 o Imperador promulgou a Lei nº 387, que no artigo 53 estabe-
lecia mais requisitos para a alistabilidade. Desta forma, além das restrições ao sufrágio
já expostas na Constituição de 1824, acrescentou-se um aspecto impeditivo à fruição
da capacidade eleitoral ativa com vistas à preservação da moralidade: “Art. 53- Podem
ser eleitores (...). Exceptuão-se – §3 Os pronunciados em queixa, denúncia ou sumário,
estando a pronúncia competentemente sustentada”.4 Observa-se, pois, que o primeiro
critério obstativo, de caráter negativo – tal qual a natureza das inelegibilidades – foi
contra o direito de votar e não de ser votado.
Já em 1855, por meio do Decreto nº 842, foi instituído o sistema de votação por
distritos e foram criadas novas hipóteses obstativas (negativas) de fruição da capacida-
de eleitoral passiva, sendo estas descritas como incompatibilidade para o exercício de
cargos eletivos para algumas autoridades nas suas respectivas circunscrições.5
Em 1881, sob a redação de Rui Barbosa, foi criada a Lei nº 3029, denominada
de “Lei Saraiva”,6 cuja principal inovação foi abolir o sistema de eleições indiretas,

94. Podem ser Eleitores, e votar na eleição dos Deputados, Senadores, e Membros dos Conselhos de Provincia
todos, os que podem votar na Assembléa Parochial. Exceptuam-se I. Os que não tiverem de renda liquida annual
duzentos mil réis por bens de raiz, industria, commercio, ou emprego. II. Os Libertos. III. Os criminosos pronun-
ciados em queréla, ou devassa” (BRASIL, 1824).
3
Segundo relata Afonso Arinos em sua obra “A Câmara dos Deputados – Síntese histórica”, naquela época, o voto
era extremamente censitário, pois abrangia pouco mais de 1% da população. Como lembra este autor, existiam
cerca de 12 milhões de habitantes em 1881 e apenas 150 mil eleitores (FRANCO, 1973, p. 03).
4
Brasil. Lei nº 387, de 19 de agosto de 1866. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://camera.gov.br/internet/colecoes/
Legislacao>. Acesso em: 12 dez. 2017.
5
Brasil. Decreto nº 842, de 19 de setembro de 1855. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://camera.gov.br/internet/
colecoes/ Legislacao>. Acesso em: 12 dez. 2017.
6
A lei recebeu o nome do autor do seu projeto, o Deputado do Partido Liberal José Antônio Saraiva.

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CLARISSA MAIA
REFLEXÕES SOBRE A ELEGIBILIDADE E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS...
93

instituindo o voto direto e secreto; embora fossem mantidas, sob as mesmas exigências
anteriores para alistabilidade e elegibilidade, a comprovação de renda e posição social
e ainda a exclusão do voto do analfabeto.
A Lei Saraiva também ampliou as incompatibilidades eleitorais, impôs penalida-
des rigorosas contra as fraudes e expandiu o voto aos naturalizados, católicos e libertos.
Com a proclamação da República o direito de sufrágio foi ampliado, mas ain-
da permaneceu a exclusão das mulheres e dos analfabetos e foram estabelecidas na
Constituição de 1891 outras exceções no parágrafo 1º do art. 70, incluindo também os
mendigos, as praças de pré e os religiosos de ordens monásticas, companhias, congre-
gações ou comunidades sujeitas a voto de obediência.7
Não obstante ainda se manter restritivo, uma considerável parcela da população
adquiriu sua cidadania, em destaque os trabalhadores rurais para os quais foi permitido
participar das eleições. Entretanto, o direito de voto não foi acompanhado da autonomia
social e econômica, razão pela qual esses trabalhadores mantiveram-se sob o domínio
patriarcal dos latifundiários aos quais eram vinculados.
Criou-se, então, uma grande base de eleitores sem qualquer emancipação política,
pois eram estes absolutamente subjugados pelo dono das terras para o qual serviam.
Assim sendo, os fazendeiros eram detentores de expressivo volume de votos tutelados
sob o seu mando, os quais funcionavam como moeda de troca para uma relação direta
com os detentores do poder público. A este sistema de trocas de favorecimentos Victor
Nunes Leal (1998, p. 273-274) denomina de “coronelismo”, explicando-o nos seguintes
termos:

[...] Eis aí a debilidade particular do poder constituído, que o levou a se compor com o
remanescente poder privado dos donos de terras no peculiar compromisso do ‘coronelis-
mo’. Despejando seus votos nos candidatos governistas nas eleições estaduais e federais,
os dirigentes políticos do interior fazem-se credores de especial recompensa, que consiste
em ficarem com as mãos livres para consolidarem sua dominação no município. Essa
função eleitoral do ‘coronelismo’ é tão importante que sem ela dificilmente se poderia
compreender o do ut des que anima todo o sistema.
O quadro do coronelismo já era percebido nos períodos precedentes. Contudo, faltava-­
lhe o ingrediente político conquistado na República com a ampliação do sufrágio e com
a “política dos governadores”, que se instala com o federalismo e fortalece a política
localizada e a autonomia de governo dos estados.
Por estas razões, a Primeira República, embora figurado na Constituição de 1891 como
alvorecer de uma cidadania inclusiva, não se apresentou efetivamente sob o signo da
universalidade do sufrágio. Ao contrário disto, observa-se nestes anos a consolidação de
um regime oligárquico, pautado no comando econômico, social e político de uma minoria,
que excluía a participação popular da competição eleitoral.
Com efeito, uma candidatura independente era absolutamente inviável, não precisamente
por restrições jurídicas a capacidade eleitoral passiva, mas por domínio do sistema de
poder e do processo eleitoral, notabilizado por diversos meios de fraude as quais caracte-
rizaram a “mentira eleitoral” vivenciada neste período, tal qual descreve Alexa Machado
Campos (2007, p. 43) nas seguintes palavras:
A democracia política tinha um conteúdo apenas formal: a soberania popular significa-
va a ratificação das decisões palacianas e a possibilidade de representação de correntes

7
BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Decretada e promulgada em 24 de fevereiro de
1891. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://camera.gov.br/internet/colecoes/ Legislacao>. Acesso em: 12 dez.
2017.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
94 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

democratizantes era anulada pelo voto descoberto, a falsificação eleitoral, o voto por
distrito e o chamado terceiro escrutínio, pelo qual os deputados e senadores cujo os
mandatos fossem contestados submetiam-se ao reconhecimento de poderes por parte da
respectiva casa do Congresso.

Neste contexto, o tratamento normativo da elegibilidade era irrelevante diante da


constatação de radical descompasso entre o direito e a realidade circundante refletida
no imobilismo do texto da Constituição Federal de 1891 em face das aspirações gerais.
A este respeito, destacam Paulo Bonavides e Paes de Andrade (2004, p. 260):

(...) entre a Constituição jurídica e a Constituição sociológica havia enorme distância; nesse
passo se cavara também o fosso social das oligarquias e se descera ao precipício político
do sufrágio manipulado, que fazia a inautenticidade da participação do cidadão no ato
soberano de eleição dos corpos representativos.

O predomínio da mentira eleitoral destacada durante a Primeira República foi


um dos principais pontos atacados pela Revolução de 1930, quando então o sentimento
de moralização das eleições ganhou vulto no movimento. Neste sentido, era pauta de
defesa da Aliança Liberal a reforma do sistema político, da representação popular e a
consagração do voto secreto.
Assim, dentre as ações inauguradas com o rompimento revolucionário tem-se
como destaque a extensão do direito de sufrágio às mulheres e aos homens, a partir dos
18 (dezoito anos), a promulgação do primeiro Código Eleitoral em 1932 e a instituição
do modelo de governança judicial eleitoral confiado em sua totalidade à Justiça Eleitoral.
No que se refere às condições de elegibilidade, o Código Eleitoral de 1932 em seu
art. 59 apenas elencou como requisito ser eleitor e ter mais de quatro anos de cidadania.
Mais tarde, na Constituição de 1934 acrescentou idades mínimas para os cargos eletivos
da Câmara dos Deputados e de Presidente da República.
As inelegibilidades foram tratadas em uma lei específica, o Decreto nº 22.3646,
de 17 de janeiro de 1933, e mais tarde repetidas na Carta de 1934, que trouxe também
no artigo 52, §6º, inelegibilidades específicas aos que pretendessem concorrer ao cargo
de Presidente da República e, no artigo 112, inelegibilidades gerais.
A ideia de eleições limpas e verdadeiras, embora tenha sido prometida pelo
movimento revolucionário, agora comprometia a volta ao poder dos grupos políticos
tradicionais, pois a Revolução de 1930 não foi capaz de romper a estrutura do coro-
nelismo, das oligarquias locais e do sistema de trocas de favores. Ou seja, a grande
massa de eleitores com “voto de cabresto” ainda se mantinha fiel ao seu coronel e este
às oligarquias estaduais.
Desta forma, verificada a impossibilidade de romper com o sistema coronelista
e ameaçado pela volta das antigas oligarquias por meio das eleições, Getúlio Vargas
implanta o Estado Novo com a Carta de 1937 e fecha o Congresso Nacional, suspen-
dendo as eleições diretas e abolindo os partidos políticos existentes.
Com a deposição de Getúlio Vargas, tem-se início o processo de retomada demo-
crática. Desta forma, foi instituída a Lei Agamenon (Decreto-Lei nº 7.586/1945), que pre-
viu eleições para presidente, senadores e deputados federais, e restabeleceu a governança

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CLARISSA MAIA
REFLEXÕES SOBRE A ELEGIBILIDADE E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS...
95

judicial eleitoral, sob a responsabilidade do Supremo Tribunal Federal.8 Nesta lei as


condições de elegibilidade são previstas igualmente de forma genérica, estabelecendo-se
apenas a condição de ser brasileiro nato e a idade mínima para concorrer a Presidente
da República, membro do Conselho Federal e Governador do Estado (35 anos) e para
as candidaturas da Câmara dos Deputados e Assembleias Legislativas (21 anos).
Logo depois de reinstalada a democracia, foi promulgada a Constituição de 1946,
que garantia a liberdade e o pluripartidarismo. As limitações ao alistamento e ao voto,
conforme o art. 132, foram estendidas aos analfabetos, aos que não sabiam exprimir-­
se na língua nacional e aos que estivessem privados, temporária ou definitivamente,
dos direitos políticos. A obrigatoriedade do voto foi mantida pelo art. 133. Dentre os
requisitos de elegibilidade foi destacada expressamente a condição de se estar em pleno
gozo dos direitos políticos. Foram ainda mantidas as idades mínimas para candidaturas.
As hipóteses de inelegibilidade na Constituição de 1946 seguiram os moldes
semelhantes aos dos Textos de 1934 e 1937, determinando em seu art. 138 que eram
inelegíveis os inalistáveis e os mencionados no parágrafo único do art. 132, ou seja, as
praças de pré – salvo os aspirantes a oficial –, os suboficiais, os subtenentes, os sargentos
e os alunos das escolas militares de ensino superior.
Após o golpe militar de 1964, foi instituída em 1965 a Emenda Constitucional
nº 14, que ampliou o rol de hipóteses de inelegibilidade do art. 139 da Constituição
de 1946, abrangendo determinadas situações em razões de conveniência pública para
evitar embaraços legais, abusos e desvios de poder. A reforma constitucional também
autorizou que por lei especial pudessem ser criadas novas restrições fundadas na exação
e probidade administrativa, lisura e normalidade das eleições contra o abuso do poder
econômico e o uso indevido da influência do exercício de cargos ou funções públicas.
A Constituição de 1967 descreve os mesmos requisitos para elegibilidade da or-
dem constitucional pretérita, mas estabelece inúmeras restrições ao sufrágio decorrentes
da forma como se realizariam as eleições, como, por exemplo, a eleição do Presidente da
República, que então seria escolhido por escrutínio de um colégio eleitoral. No que se
refere às inelegibilidades, esta Carta acompanhou a tendência de ampliar as hipóteses
de inelegibilidade com o claro objetivo de afastar das disputas eleitorais os opositores
ao regime. Porém, mesmo que eleitos, aqueles que se insurgissem contra o governo
tinham os seus mandatos cassados até que com o Ato Institucional nº 05 as atividades
do Congresso Nacional foram totalmente interrompidas.
Com a Emenda Constitucional nº 01 de 1969, as disposições do AI 05 são incor-
poradas ao texto da Constituição de 1967. Aglutinando-se estes dois diplomas legais
marcados pela restrição às liberdades e direitos políticos dos cidadãos, a ordem cons-
titucional de 1969, no artigo 151, seguiu a tônica da Emenda Constitucional nº 14 de
1965 e estabeleceu a possibilidade de serem criadas novas hipóteses de inelegibilidades
para “preservação do regime democrático, da probidade administrativa, a normalidade
e legitimidade das eleições contra influência ou o abuso do exercício de função, cargo
ou emprego público da administração direta ou indireta, ou do poder econômico, e a

8
Importa destacar que o processo de redemocratização após a derrocada do Estado Novo foi protagonizado pelo
Poder Judiciário, pois a chefia provisória do Executivo ficou a cargo do presidente do STF, a quem também
coube a chefia de organização da justiça eleitoral e a presidência da Assembleia constituinte.

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moralidade para o exercício do mandato, levada em consideração a vida pregressa do candidato”9


(grifou-se).
Assim, foi aprovada a Lei Complementar nº 05, de 29 de abril de 1970, com apre-
ciação e trâmite em prazo inferior a 30 dias, que previa a declaração de inelegibilidade,
independentemente do trânsito em julgado de ações em que se apurasse enriquecimento
ilícito ou crimes contra a segurança nacional, ordem política e social, economia popular,
fé pública, administração pública, patrimônio, entre outros; bastando a condenação
em primeira instância ou instauração do processo pelo Ministério Público (grifou-se).
O movimento de redemocratização rejeitou a manutenção das armadilhas do
moralismo antidemocrático e, de forma deliberada, não contemplou na Constituição de
1988 a condição de ilibada vida pregressa como fundamento ao estabelecimento legal
de restrição à capacidade eleitoral passiva. Ao revés, destacou sabidamente o sufrágio
universal e o pluralismo como princípios de primeira ordem ao Estado Democrático
de Direito, ao tempo em que também reconheceu expressamente como garantia cons-
titucional fundamental o princípio da presunção de inocência.
O silêncio eloquente da Constituição de 1988 em relação à vida pregressa e à
probidade administrativa relacionadas ao exercício da capacidade eleitoral passiva não
se configurou desprestígio à moralidade, mas ao contrário, consagrou a democracia
que se inaugurava, confiando ao povo – legítimo detentor do poder – a formação da
sociedade política que se desejava construir a partir de então.
A moralidade e o cuidado com a coisa pública foram sim preocupações da
ordem constitucional de 1988, porém situadas no contexto apropriado, o que permitiu
a construção de um sólido arcabouço normativo com referência aos princípios gerais
da administração pública. Outrossim, quando relacionados aos direitos políticos,
possibilitou-se a restrição às capacidades, desde que decorrentes de situações jurídicas
reais e consolidadas, afastando-se, assim, qualquer risco de voluntarismo e reconhecendo
a significância da presunção de inocência, do sufrágio universal e da autodeterminação
democrática.
Todavia, em desatenção aos fatos históricos e às razões que levaram o constituinte
de 1988 a rejeitar a análise da vida pregressa e a probidade administrativa como limites
ao exercício do jus honorium, a Emenda Constitucional de Revisão nº 04 de 1994 retomou
aludidos paramentos nos moldes do que previa a Constituição de 1969, disciplinando
que: “lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de
mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade
das eleições contra a influência do poder econômico ou ao abuso do exercício de função,
cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.10

9
BRASIL. Emenda Constitucional nº 01, de 17 de outubro de 1969. Promulgada a emenda à Constituição de 1967.
Brasília, 17 de outubro de 1969. Disponível em: <http://camera.gov.br/internet/colecoes/ Legislacao>. Acesso em:
20 de nov. 2015.
10
Cumpre observar que quando promulgada a Emenda de Revisão nº 04 em 1994 já haviam transcorrido 24 anos
da aprovação da Lei Complementar nº 05/1970, bem como cerca de 12 anos do movimento contrário a esta que
resultou na Lei Complementar nº 42, de 1982. Ao contrário do despertar de esperanças no processo democrá-
tico da década de 1980, vivenciava-se a desilusão de um Presidente da República que sofrera impeachment e
de inúmeros casos de corrupção sendo investigados pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, com ampla
repercussão da opinião pública. Portanto, sem as devidas ressalvas e contextualizações ao ambiente democrá-
tico inserido, foram simplesmente ressuscitados os termos “probidade administrativa e a moralidade para o
exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato”.

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CLARISSA MAIA
REFLEXÕES SOBRE A ELEGIBILIDADE E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS...
97

3.3 A elegibilidade na Constituição Federal de 1988


Após longos anos de supressão dos direitos políticos vivenciados em governos au-
toritários, especialmente nos anos pretéritos de ditadura militar, instalaram-se no Brasil
a partir da década de 1980 as discussões acerca da implantação do regime democrático
sob a luz de uma nova ordem constitucional que se fundamentaria no reconhecimento
de valores morais advindos das conquistas do pós-segunda guerra mundial a respeito
dos direitos humanos e do movimento de emancipação política da América Latina.
O momento de reabertura democrática e as discussões de base para nova ordem
constitucional foram constituídos por um rico debate aberto a diferentes frentes de
argumentação e defesa de interesses, refletindo a ânsia por liberdade e o sentimento
comunitário de tolerância. Neste contexto, sobrevieram valores fundamentais que
seriam as notas essenciais à democracia brasileira: a universalidade, a inclusão e o
pluralismo político.
Decerto, o cenário para se perpetuar a noção de amplitude e universalização dos
direitos políticos surgiu em contraponto ao autoritarismo e às constantes restrições às
capacidades eleitorais passivas formuladas em expedientes contrários à efetivação do
regime democrático, os quais se apresentavam como armadilhas travestidas de mo-
ralismo eleitoral – tal qual as inelegibilidades constantes na Lei Complementar nº 05
de 1970 –, que serviam para atribuir uma falsa máscara de legitimidade ao processo.
Assim, o contexto político e jurídico inaugurado em 1988 dota de suprema rele-
vância a matéria conferida ao microssistema constitucional dos direitos políticos. Com
efeito, destacaram-se como signo motriz à caracterização destes direitos de participação
os axiomas de universalidade, pluralismo e inclusão, revelados no princípio do sufrágio
universal, da liberdade e do pluripartidarismo.
Desta forma, a prescrição contida no artigo 14 da Constituição Federal, ao estabe-
lecer que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal, firma o sustentáculo
ideológico do regime democrático, enunciando que, no Brasil, a capacidade política
ativa e passiva do eleitor será a mais abrangente possível, não podendo ser restringida
por critérios não razoáveis que, de alguma forma, apresentem-se discriminatórios. A
propósito, sobre a compreensão do princípio da universalidade do sufrágio, convém
trazer de empréstimo a lição de Canotilho (2003, p. 302), a qual deve ser tomada com
a devida contextualização ao ordenamento constitucional brasileiro:

O princípio da universalidade do sufrágio impõe o alargamento do direito de voto a todos


os cidadãos. Todos os cidadãos podem votar (“direito de sufrágio activo”, “capacidade
eleitoral activa”) e todos os cidadãos podem ser eleitos (“direito de sufrágio sucessivo”,
“capacidade eleitoral passiva”). Com excepção dos cidadãos sem capacidade eleitoral, a
Constituição proíbe o sufrágio restrito, qualquer que seja o seu fundamento (sexo, raça,
rendimento, instrução, ideologia). O princípio da universalidade do sufrágio actua, as-
sim, como proibição de discriminação (cfr. art. 13º) vedando a exclusão injustificada dos
cidadãos da participação eleitoral. Mas ele tem também um sentido dinâmico no sentido
de obrigar, eventualmente, à extensão do direito de voto a cidadãos estrangeiros (cfr.
CRP, art. 15º), e de tornar inconstitucionais restrições ao direito de sufrágio desnecessá-
rias e desproporcionadas (inelegibilidades e incompatibilidades) ou consideradas como
consequências automáticas de certas atividades (ex.: perda do direito de voto como pena
acessória em caso de condenação por actividade criminosa). Conexiona-se, ainda, com
o princípio da universalidade do sufrágio a obrigação de o legislador assegurar, na me-
dida do possível, a possibilidade real do exercício do voto. (Cfr. ACs TC 523/89, DR. II,
23-3, 364/91, DR. I, 23-8). O princípio da universalidade comporta restrições assentes em

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98 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

“motivos ponderosos”: cidadania portuguesa (cfr., porém, art. 15º/3 e 4 da CRP, relativo à
cidadania da União Europeia e à cidadania da CPLP”), residência, inexistência de doenças
psiquiátricas ou de penas de restrição temporária.

Conforme exposto no item precedente, a forma como foram estabelecidas restri-


ções aos direitos políticos nos diversos momentos de evolução constitucional qualifica
a democracia e revela seu estágio de amadurecimento. Portanto, entende-se que a
universalidade do sufrágio se integra ao contexto de democracias solidificadas, cujas
responsabilidades e potencialidades institucionais dos poderes constituídos possam
ser realizadas por um sistema equitativo de forças que se cooperam e se controlam
mutuamente, mas que principalmente se curvam à prevalência da soberania popular.
Não se declara com isto que a universalidade pressuponha totalidade. Na verda-
de, o princípio do sufrágio universal significa que o direito à participação política dos
indivíduos na sociedade deve ser o mais amplo possível, não admitindo restrições ao seu
exercício baseadas na renda, cor, sexo, ideologia, religião, escolaridade, etc. do cidadão.
Destarte, afirmar que o sufrágio é universal não significa dizer que ele é pleno.
Nem todos os indivíduos poderão exercê-lo, pois, tendo em vista que decorre dos direi-
tos políticos, estes exigem do seu titular uma capacidade específica – o status civitates –,
que é um atributo jurídico de determinados indivíduos. No Brasil é conferido aos na-
cionais, a partir dos 16 anos.
Verifica-se então que a restrição que se coaduna à ideia de universalidade do
direito de sufrágio no Brasil se relaciona especialmente a dois critérios: nacionalidade
e capacidade.
No que se refere especificamente à elegibilidade, verifica-se que a Constituição
Federal descreve algumas condições para fruição deste direito prescritas no §3º do art.
14. Entende-se que limitações por considerações práticas vinculadas à capacidade civil,
nacionalidade, pleno exercício dos direitos políticos, domicílio da circunscrição eleitoral
e filiação partidária, tal qual prescritas no dispositivo constitucional, são razoáveis.
Por outro lado, da mesma forma, são compreensíveis os obstáculos à elegibilidade
decorrentes de condições pessoais do sujeito que venham a comprometer a igualdade
de chances entre os candidatos, ou aquelas situações jurídicas consolidadas que im-
pedem a participação do indivíduo no processo eleitoral, como sanção por abuso do
poder econômico e político, ou pela condenação definitiva decorrente da prática de ato
de improbidade ou de infração penal dolosa.
As situações elencadas são razoáveis como condições estabelecidas à fruição da
capacidade eleitoral passiva e não comprometem a característica inclusiva do princípio
vetor do sufrágio universal, razão pela qual se acredita que a intenção do legislador
constituinte foi prescrever como regra geral o alcance e exercício da elegibilidade para
todos os cidadãos brasileiros.
Cumpre, pois, compreender o significado de elegibilidade e quais consequências
jurídicas decorrem deste entendimento, para então estabelecer o alcance e as formas de
exercício deste direito político.
Embora seja comum conceituar elegibilidade simplesmente como o direito de ser
votado, a definição sobre este instituto enseja reflexões muito mais complexas em relação
a sua natureza jurídica e, em decorrência desta, algumas implicações são necessárias.
Adriano Soares da Costa, em cuidadosa reflexão sobre a capacidade eleitoral
passiva, analisa a natureza jurídica da elegibilidade a partir da teoria do fato jurídico.

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REFLEXÕES SOBRE A ELEGIBILIDADE E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS...
99

Com este viés, o autor diferencia elegibilidade das condições de elegibilidade, afirmando
serem estas os pressupostos para o nascimento daquela, que, sendo um estado jurídico,
decorre necessariamente de um fato jurídico, in casu, o registro de candidatura válido
(COSTA, 2013, p. 67):

Elegibilidade é o direito de ser votado; não é um conjunto de pressupostos, mas estado


jurídico; não está do lado dos fatos, mas já no plano da eficácia, após a realização, no
mundo dos fatos, de todas as condições de elegibilidade, a incidência da norma jurídica,
o nascimento do ato jurídico stricto sensu do registro de candidatura, para, só então, haver
a irradiação dos seus efeitos: a elegibilidade.

Percebe-se, então, que na ideia concebida pelo eleitoralista a elegibilidade não


decorre precisamente do somatório das condições de elegibilidade, mas sim do deferi-
mento do registro de candidatura, vez que é efeito jurídico deste fato jurídico constitutivo
do direito de fruição da capacidade eleitoral passiva.
Afirma Adriano Soares da Costa que a carência de elegibilidade é comum aos
cidadãos, desta forma, a regra geral seria o que chama de inelegibilidade inata, a qual se
difere das inelegibilidades cominadas (sanção). Assim, no pensamento do doutrinador,
potencialmente todos os brasileiros são inelegíveis.
Verifica-se na doutrina de Adriano Soares da Costa semelhança com o enten-
dimento praticado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da natureza jurídica do jus
honorium revelado no julgamento das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578, em que se refletiu
sobre a constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/2010, denominada “lei da
ficha limpa”.
Destarte, precisamente ao tratar da (ir)retroatividade da aplicação desta lei aos
fatos nela descritos como geradores de inelegibilidade, consignou o STF ser possível
aludida retroatividade, tendo em vista que, segundo a maioria da Corte, a elegibilidade
é um estado jurídico que se adquire com a adequação do indivíduo ao regime jurídico
constitucional e legal do processo eleitoral. Nestes termos, tal qual consignado no julga-
do, não haveria direito adquirido a regime jurídico de elegibilidade, pois este é auferido
de acordo com a lei em vigor na data do registro de candidatura e a inelegibilidade
decorrente deste fato não seria sanção, mas sim condição negativa de elegibilidade,
admitindo-se, pois, a espécie de uma retroatividade inautêntica ou restrospectividade,
que apenas e tão somente estabelece limitação prospectiva ao jus honorum com base
em fatos já ocorridos.
Em que pese a doutrina abalizada de Adriano Soares da Costa, bem como a ju-
risprudência consolidada da Suprema Corte, rejeita-se este pensamento, especialmente
porque não se compartilha da compreensão de que a elegibilidade seja o reconhecimento
da capacidade eleitoral passiva constituída apenas a alguns indivíduos que preencham
determinados requisitos quando deferido o seu registro de candidatura, sendo, assim,
a inelegibilidade a regra e a elegibilidade a exceção.
Ao contrário disto, entende-se que potencialmente todos os cidadãos são elegíveis,
pois via de regra desfrutam da plenitude de gozo dos seus direitos políticos subjetivos.
Contudo, para exercê-los obedecem a requisitos constitutivos e condicionantes. Em
relação aos direitos políticos ativos, os critérios constitutivos relacionam-se à própria
existência do direito, que, quando fundados no princípio do sufrágio universal, são
prescritos em critérios razoáveis pautados na nacionalidade (vínculo jurídico político
com o Estado) e na capacidade (idade e racionalidade); enquanto que os requisitos

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100 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

condicionantes ao exercício do direito são vinculados às condições de alistabilidade


previstas em lei.
Os direitos políticos passivos se constituem observados os mesmos parâmetros
que se impõem à condição de eleitor, com mais requisitos condicionantes, mas igual-
mente razoáveis. Porém, para o exercício da elegibilidade, ou seja, para que se possa
ser de fato candidato, o cidadão deve preencher exigências adicionais referentes à sua
registrabilidade.
Por outro lado, a par de requisitos para constituição e exercício dos direitos
políticos, o cidadão também não pode incorrer em situações as quais obstam a sua re-
alização, são estes a perda e a suspensão dos direitos políticos (fundadas na punição a
um ilícito), bem como a vedação à alistabilidade (que não decorre de uma sanção a um
ilícito, mas a uma condição especial, como a do estrangeiro – por não ser nacional – e a
do militar conscrito – para evitar coação ou influência político-partidária, que poderia
comprometer a autenticidade do eleitor recrutado, já que a ordem militar é lastreada
na hierarquia e disciplina).
Notadamente, em relação à capacidade eleitoral passiva incidem impedimentos
à registrabilidade de determinada candidatura que se operam de forma obstativa, pois
revelam situações jurídicas prévias capazes de comprometer a igualdade de chances
entre os candidatos em um cenário específico (inelegibilidades por parentesco, limita-
ções à reegibilidade, inobservância a regras de desincompatibilização). Existem também
ressalvas que não se configuram apenas como limitação à registrabilidade de uma
determinada candidatura, mas que são impedimentos ao próprio direito subjetivo à
elegibilidade, pois incidem contra o cidadão, independentemente da vontade deste ser
candidato ou não e para concorrer a qualquer eleição que se processe enquanto dura-
rem os efeitos desta restrição. Trata-se de inelegibilidades cujo fundamento é afastar
da disputa eleitoral o indivíduo cuja conduta não condiz com os predicados daqueles
que devem, em representação, conduzir a política e a administração do Estado.
Estas inelegibilidades decorrem de punição contra a prática de ilícitos eleitorais,
penais ou administrativos, sendo estabelecidas na própria condenação – nos casos de
ilícitos eleitorais especificamente veiculados por Ação de Investigação Judicial Eleitoral –
ou de forma secundária, reflexa a punições judiciais eleitorais em que esta sanção não
seja expressa, ou mesmo por condenações de outras instâncias judiciais (e até não ju-
diciais). Portanto, independentemente da forma ou do órgão veiculado, alguns ilícitos
destacados no estatuto das inelegibilidades impõem esta sanção restritiva à capacida-
de eleitoral passiva do cidadão. Também alguns comportamentos que, embora não
sejam atitudes contrárias ao direito, podem presumir má conduta política – exemplo
a renúncia a cargo eletivo, art. 1º, inciso I, alínea “k” da Lei Complementar nº 64/90.
Num ou noutro caso, o fundamento à restrição se baseia em presunção de inidônea
vida pregressa capaz de macular a moralidade política e a probidade administrativa,
caracterizando-se, pois, como sanção.
Como o princípio que norteia os direitos políticos é o sufrágio universal, a ideia
de amplitude e inclusão de fruição dos direitos políticos é nota de sua essencialida-
de. Desta forma, entende-se que a regra geral é a elegibilidade para os cidadãos que
preencham as condições descritas no art. 14, §3º, da Constituição Federal. Ressalta-se,
contudo, que o fato de se ter um direito é diferente da capacidade efetiva de exercê-lo.
Assim, para que haja a fruição efetiva dos direitos políticos decorrentes do sufrá-
gio universal, exige-se a presença de algumas condições que irão revelar as capacidades
para o exercício deste direito.

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CLARISSA MAIA
REFLEXÕES SOBRE A ELEGIBILIDADE E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS...
101

Em se tratando da capacidade eleitoral passiva, para esta se tornar efetiva, é


necessário que sejam computados votos a favor do seu titular em exercício. Portanto,
além das condições constitucionais de elegibilidade, o cidadão que deseja se candida-
tar para um cargo eletivo deve ter também condições específicas de registrabilidade
conforme o mandato que deseja pleitear e também não pode incorrer em uma hipótese
obstativa deste direito – a inelegibilidade. O reconhecimento destas condições é o fato
que irá ensejar o exercício de sua elegibilidade através do deferimento de seu registro
de candidatura.
Portanto, para de fato exercer a capacidade eleitoral passiva, o cidadão deve ser
elegível e possuir registro de candidatura. Também não poderá incorrer em uma hi-
pótese de inelegibilidade. Disto subsuma-se que a inelegibilidade não é simplesmente
o oposto da elegibilidade, embora quem não reúna condições de elegibilidade tenha,
por consequência, de ser inelegível. Com efeito, existirão casos em que, mesmo reu-
nindo as condições de elegibilidade, o cidadão será inelegível por faltar-lhe condição
de registrabilidade específica ou em virtude de uma sanção de inelegibilidade que lhe
foi imposta diretamente, ou de forma reflexa.
Em apoio ao que ora se defende, têm-se as lições de Pedro Henrique Távora
Niess, para quem a regra da elegibilidade é comum a todos os brasileiros, ainda que
potencialmente, pois, do contrário, “poderia levar a se admitir que a maioria dos bra-
sileiros não goza de direitos políticos” (NIESS, 200, p. 28), o que seria contraditório em
relação ao vetor axiomático da inclusão e universalidade. Neste diapasão, o registro de
candidatura pressupõe o exercício efetivo da elegibilidade, mas não a existência deste
direito subjetivo.
Como bem atesta Djalma Pinto, em fileira ao entendimento ora defendido, “uma
coisa é ser titular do direito à elegibilidade, outra é exercer, efetivamente, esse direito”
(PINTO, 2003, p. 38). Desta forma, compreende-se que a elegibilidade não se constitui
apenas com o registro de candidatura, pois é anterior e independe deste.
A crítica de Adriano Soares da Costa, fundada na teoria do fato jurídico por este
desenvolvida, assevera que não se pode admitir a existência de um direito subjetivo
e nenhum efeito jurídico deste decorrente, que não tenham como origem um fato ju-
rídico. Assim sendo, segundo este autor, o suporte fático e normativo para existência
da elegibilidade seria o registro de candidatura, ou seja, a elegibilidade seria necessa-
riamente efeito do registro de candidatura, qualquer situação anterior a isto não teria
juridicidade (COSTA, 2013, p. 78-83).
Contudo, como já afirmado, não se filia a esta compreensão, pois se reconhece o
direito subjetivo à elegibilidade, ou mesmo a potencialidade do seu exercício, a todos
os brasileiros que reúnam as condições estabelecidas no artigo 14, §3º, da Constituição
Federal, entendendo-se que este decorre do axioma jurídico do sufrágio universal, o
qual, por si só, é um fato normativo que informa o ordenamento jurídico constitucional.
Por esta razão, admitem-se candidaturas mesmo com o seu registro questionado, bem
como acolhe-se desconstituição de candidaturas após o deferimento do seu registro.
Também por reconhecer que a elegibilidade é regra, enquanto a inelegibilidade
é uma exceção, torna-se possível condenar alguém à sanção de inelegibilidade mesmo
que este não seja candidato ou não tenha pretensão de se candidatar,11 admitindo-se

11
Situação que ocorre quando o réu em AIJE não é o candidato, mas cabo eleitoral que em nome da candidatura
de terceiro pratica o ato abusivo, sendo, pois, nos termos da Lei Complementar nº 64/60, condenado à pena de
inelegibilidade.

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102 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

que esta penalidade, a par de efetivamente não trazer consequências práticas ao réu
condenado, causa constrangimentos à sua orbita jurídica, posto que atinge e restringe
o seu direito político subjetivo.

3.4 A elegibilidade no atual contexto de predomínio do moralismo


jurídico
Examinando-se a evolução do Estado moderno ocidental, notadamente após a
segunda metade do século XX, não há dúvidas de que a supremacia e normatividade
constitucional são as notas essenciais da teoria do direito contemporânea. Soma-se a
estas características a ideia de superação do formalismo jurídico através de um movi-
mento de “moralização do direito”, por meio do qual os princípios morais não apenas
informam o ordenamento jurídico, mas transmutam-se na própria norma jurídica. Para
alguns doutrinadores, trata-se do alvorecer de um novo estágio do constitucionalismo
moderno ao qual denominam de neoconstitucionalismo.12
Neste contexto, desenvolvem-se com grande prestígio e adesão as teses de
matiz neokantiano as quais sugerem a adoção de um filtro moral racional que se
impõe às determinações político-democráticas, quer orientando o debate político, quer
corrigindo-­o quando nas deliberações a vontade da maioria não se coadunar com os
princípios básicos morais.
Observa-se, assim, que a moral se configura como condição preliminar de legiti-
midade da atividade político-administrativa, por meio de um processo de juridicização
da moral que dissocia por completo o momento da gênese normativa da sua aplicação,
privilegiando e dotando de superior relevância a função do intérprete sobre o legislador.
Assim, tem-se por um lado o protagonismo judicial e, por outro, o acanhamento e a
deslegitimação do parlamento.
Não bastasse a prevalência da aplicação do direito pelo juiz sobre a construção
normativa a cargo do legislador, o moralismo jurídico se desenvolve dotando o Judiciário
de suprema dignidade moral, ao passo que contribui para o discurso de “demonização
da política”.13

12
Há também diversos autores que contestam a presença de um corpo coerente de postulados e propostas que
se dissociem de modelos preexistentes do constitucionalismo e sejam capazes de revelar a novidade. Esta é a
opinião de Elival da Silva Ramos em “Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010” e
Dimitri Dimoulis em “Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-
-político. São Paulo: Método, 2006”. Sob outra vertente, Luís Roberto Barroso admite o neoconstitucionalismo
como fenômeno mundial e aferível à realidade brasileira por reconhecer presentes os seus caracteres: “como
marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição
constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional”. Cf. BARROSO,
Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional
no Brasil. Revista da Procuradoria Geral do Estado, São Paulo: Centro de Estudos da PGE, 63/64: 1-49, p. 216, jan./
dez. 2006.
13
Sobre o tema, explica Claudio Ladeira de Oliveira (2008, p. 5448): “(...) a referência à corrupção nas instituições
abertamente políticas é, há muito, recorrente na imprensa e nos diálogos públicos, de um modo tal que parece
pertencer à fauna e flora nacional, o que acaba por estimular um sentimento de rejeição da política que tende a
abranger de modo difuso os partidos políticos, as instâncias parlamentares e o poder executivo. Com isso a po-
lítica ‘prática’ ganha conotações não exatamente virtuosas, o que confere ares de ‘extravagância de intelectual’
à tentativa de usar a política legislativa como critério moralmente legítimo para qualquer coisa. Em segundo
lugar, especialmente nas faculdades de direito, mas também em grande parte na sociedade civil, as instituições
‘não diretamente’ políticas do Judiciário e do Ministério Público são vistas como parcialmente responsáveis pela
consolidação das instituições democráticas e pela atuação direta no combate à corrupção”.

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REFLEXÕES SOBRE A ELEGIBILIDADE E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS...
103

Neste diapasão, o ambiente do Direito Eleitoral é amplamente influenciado pela


retórica moralista e higienista que nega a política. A propósito, oportuno é o diagnóstico
de Rodolfo Viana Pereira (2014, p. 278):

Empreendemos uma cruzada pela moralidade na Política e o Direito Eleitoral foi eleito
a trilha de salvação. Veja: não a educação, não a formação para a cidadania e sim, as re-
gras sobre propaganda, recursos em campanha e habilitação à candidatura. Ocorre que,
constantemente, os ímpetos higienistas carregam doses importantes de autossuficiência
e de certeza. Reforçados pelo argumento do apoio popular, não costumam ser contidos
pelas barreiras e limites impostos pela Constituição.

Arrisca-se em afirmar que o ambiente de excessivo moralismo jurídico acom-


panhado da demonização da política sempre se manifestou presente nos domínios
da jurisdição eleitoral. Destarte, a própria constituição desta justiça especializada na
década de 1930 formulou-se amparado na desconfiança em relação à classe política e
não propriamente pela evolução ou maturação da democracia.14
Atualmente, mantem-se as mesmas razões que atribuem à Justiça Eleitoral a
conotação de reserva moral da política, acrescendo-se, ainda, as transformações para-
digmáticas da atividade jurisdicional decorrentes do relatado “neoconstitucionalismo”.
Percebe-se, então, mais do que nunca, que em nome da pauta vinculada à morali-
dade, a jurisdição eleitoral arroga-se na missão de promover um novo perfil político ao
Estado brasileiro. Para tanto, lança-se mão de motivações corretivas, educadoras e disci-
plinantes, claramente observadas em suas decisões, as quais apontam o predomínio do
pragmatismo em uma jurisprudência, como tal, excessivamente cambiante e casuística.
Este viés moralizador e pragmático da Justiça Eleitoral é facilmente percebido
especialmente ao tratar dos temas decorrentes da capacidade eleitoral passiva, pois
neste assunto soma-se, como dito, a pauta da demonização da classe política. Por con-
sequência, tem-se a expansão e prestígio da judicialização eleitoral sob o fundamento
de promover uma “faxina moral” nos quadros políticos do país.
O denunciado moralismo jurídico, talvez por ser deliberadamente um movimento
que rejeita o formalismo e porque propaga a retórica de um regime de guardiões judi-
ciais a despeito da política legislativa, parece não ter uma preocupação relevante com
a legalidade e a segurança jurídica, comprometendo-se, inclusive, a própria firmação
normativa da Constituição.
É neste sentido que se formulam críticas às tentativas de se limitar o exercício da
capacidade eleitoral passiva por meio da adoção de “condições implícitas de elegibili-
dade”. Sobre esta tese, ensina Rodolfo Viana Pereira (2014, 281-282):

(...) Segundo seus apoiadores, a delimitação dos requisitos para o exercício do direito ao
sufrágio passivo não está contida apenas no rol das competências constitucionais, podendo
ser deduzida pelo intérprete a partir do próprio sistema jurídico.

14
Como bem pontua Gilberto Guerzoni Filho: “Efetivamente, o processo de transição teve lugar com uma tônica
antipolítica e antipartidária, buscando, efetivamente, afastar os políticos da gestão do sistema eleitoral e entre-
gá-la a um órgão supostamente neutro e o mais distante possível do seu objeto. Ou seja, no Brasil, a implantação
de um sistema eleitoral democrático se caracterizou não pelo amadurecimento do sistema político-partidário,
mas pela desconfiança sobre este”. Cf. GUERZONI FILHO, Gilberto. A Justiça Eleitoral no Brasil: a desconfiança
como elemento fundamental de nosso sistema eleitoral. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano, 41, n. 161,
p. 43, jan./mar. 2004.

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104 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

O fundamento principal ancora-se no princípio constitucional da moralidade (art. 14, §9º,


CR/88), alçado a farol a guiar o legislador e o magistrado a aduzirem (e mesmo atribuírem)
critérios, condições, requisitos à validação do registro dos bons e à exclusão do registro
dos maus. A moral seria, pois, o elemento catalizador do poder dos juízes para fazer a
limpeza da política brasileira a partir da negativa do registro dos impuros. (...)

Assim foi que, inspirados pelo clamor popular de moralização no quadro políti-
co nacional, ante os diversos exemplos de detentores de mandato eletivo com notória
indignidade para exercerem cargos públicos, e baseados no princípio da moralidade
pública e na diretriz hermenêutica da força normativa da Constituição, uma corrente
doutrinária e jurisdicional da qual se destacou como grande expoente o então Ministro
do STF e Presidente do TSE, Carlos Ayres Brito, desenvolveu uma tese na qual se de-
fendia que a moralidade seria uma condição implícita de elegibilidade.
Desta forma, quando do exame das condições de elegibilidade para deferir o
registro de candidatura, o Juiz eleitoral deveria igualmente analisar a vida pregressa do
candidato e auferir se este teria uma reputação ilibada para, no caso de eleito, exercer
uma função pública.
Segundo os defensores desta tese a Emenda nº 04/94, que formulou o texto atual
do artigo 14, §9º, da Constituição Federal, ao prescrever que para proteger a probida-
de administrativa a moralidade do candidato para o exercício de mandato deverá ser
considerada, introduziu assim nova condição de elegibilidade vinculada ao princípio
da moralidade.
Argumentam os que se filiam à tese da moralidade como condição implícita de
elegibilidade que, no confronto entre o princípio da universalidade do sufrágio e o
princípio da moralidade, prevaleceria este em razão do perfil normativo que se revela
nos direitos políticos, pois, segundo afirmam, embora os direitos políticos sejam con-
siderados direitos fundamentais, são estes de uma categoria diferente dos demais, haja
vista não serem envolvidos com a órbita jurídica que relaciona diretamente o indivíduo,
mas sim com a coletividade.15
Desta forma, em sessão do Tribunal Superior Eleitoral, quando em julgamento
do Recurso Ordinário 1069 TRE-RJ, em 15 de setembro de 2006, o Ministro Carlos Ayres
Brito defendeu a tese da moralidade como condição implícita de elegibilidade na qual
reconheceu aos direitos políticos, sobretudo à sua vertente de elegibilidade, um perfil
normativo diverso dos demais direitos fundamentais de primeira geração.
Nas palavras do Ministro Carlos Ayres Brito, os direitos e garantias fundamen-
tais se alinham em blocos ou subconjuntos classificados em razão da vinculação com
protoprincípios constitucionais distintos. Assim, estaria o bloco dos direitos políticos
mais próximo dos princípios da soberania popular e do princípio da democracia repre-
sentativa ou indireta, que possuem valores coletivos. Em razão disto, “os titulares dos
direitos políticos não exercem tais direitos para favorecer imediatamente a si mesmos,
diferentemente, pois, do que sucede com os titulares de direitos e garantias individuais
e os titulares dos direitos sociais”.16

15
Nas palavras do Ministro Carlos Ayres de Brito no julgamento da ADPF 144: “Nos princípios políticos, o exer-
cício da soberania popular e da democracia representativa não existe para servir aos titulares do direito, mas
à coletividade, em favor da polis”. ADPF 144/DF- STF, Rel. Celso de Mello. Julgada em 06 de agosto de 2008.
Disponível em: <http: www. tse.gov. br>. Acesso em: 18 set. 2017.
16
RO 1069 proveniente do TRE-RJ, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julgado em 20.09.2006.
Disponível em: <http: www. tse.gov. br>. Acesso em: 18 set. 2017.

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CLARISSA MAIA
REFLEXÕES SOBRE A ELEGIBILIDADE E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS...
105

Baseado nesta vinculação valorativa de extensão coletiva ao bloco dos direitos


políticos e fundamentando-se na hermenêutica constitucional, sobretudo nos princípios
da unidade e da força normativa da Constituição, o Ministro Carlos Ayres de Brito en-
tendeu que o exercício do sufrágio pela parelha temática: elegibilidade-inelegibilidade
“não pode comportar interpretação que, a pretexto de homenagear este ou aquele
dispositivo isolado, force a Constituição a cumprir finalidades opostas àquelas para as
quais se preordenou”.17
Destarte, manifestou-se o Ministro Carlos Ayres de Brito pela restrição dos direi-
tos políticos fundamentais do cidadão, quando confrontados com os valores inerentes
à ordem jurídica constitucional de amplitude coletiva, porquanto, embora sejam estes
direitos fundamentais liberais, no seu exercício não é o cidadão o detentor direto des-
sa prerrogativa, mas sim a coletividade, em razão da vinculação funcional destes aos
valores consagrados no princípio da soberania popular e no princípio da democracia
representativa. Neste diapasão, defendeu o Ministro que, em razão da força normativa
e da unidade da Constituição, a dicção do art. 14, §9º, da Constituição, sendo autoapli-
cável, autorizaria o Juiz Eleitoral, no exercício de sua função integrativo-secundária, a
fazer subjetivamente, quando da verificação dos requisitos de elegibilidade no momento
do registro de candidatura, a análise da vida pregressa do candidato e com base nesta
aprovar ou rejeitar o requerimento de registro de candidatura.
Esta formulação desenvolvida pelo Ministro Carlos Ayres de Brito, na qual de-
fende que a fruição dos direitos políticos no que tange ao jus honorium é imediatamente
ligada a coletividade, em razão da vinculação deste direito com o princípio da soberania,
da democracia participativa e da moralidade, foi o fundamento contido na ADPF nº
144-DF proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, a qual foi levada
a plenário e julgada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal em 06 de agosto de 2008.
A ADPF nº 144 teve grande destaque na imprensa nacional e nas discussões
acadêmicas e sociais do país. Por esta razão, em paralelo à discussão no STF, observou-
se a proposição de inúmeras ações de improbidade administrativa e até mesmo de
procedimentos criminais condicionados contra gestores públicos, pois, confiados no
sucesso de dita ação constitucional que naquele momento já conquistara adesão da
opinião pública, pretendia-se barrar a candidatura de adversários. Percebeu-se, assim,
na grande maioria destas demandas um nítido caráter temerário, que fez do Judiciário
um palanque político para disseminar a alcunha de “ficha suja”.
Tal qual já havia se manifestado no TSE, também no julgamento da ADPF nº 144
no STF, o Ministro Carlos Ayres de Brito defendeu a tese da moralidade como condição
implícita de elegibilidade. Contudo, por maioria, os Ministros da Corte indeferiram a
ação constitucional, seguindo o voto do Relator, Ministro Celso de Mello,18 que funda-
mentou suas manifestações na primazia do princípio da presunção de inocência, ou
não culpabilidade, sobre o princípio da moralidade.19

17
RO 1069 proveniente do TRE-RJ, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julgado em 20.09.2006.
Disponível em: <http: www. tse.gov. br>. Acesso em: 18 set. 2017.
18
O voto do Relator foi acompanhado por oito ministros da Corte Constitucional: Menezes Direito, Cármen Lúcia,
Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Marco Aurélio e Gilmar Mendes; nos quais todos
referendaram a preservação do princípio-garantia da presunção de inocência e sua necessária observância, tam-
bém, na esfera de fruição dos direitos políticos e das capacidades eleitorais.
19
“A suposição de que o Poder Judiciário possa, na ausência de lei complementar, estabelecer critérios de avaliação
da vida pregressa de candidatos para o fim de definir situações de inelegibilidade importaria na substituição da
presunção de não culpabilidade consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição (‘ninguém será considerado culpado até

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106 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Destacou-se, nas discussões sobre a ADPF nº 144-DF, a observação do Ministro


Eros Grau para necessária prevalência do Estado legal sobre o Estado moral. Neste
sentido, pontuou o Magistrado que a racionalidade formal do direito não poderia ser
substituída por uma racionalidade construída a partir da ética, vez que esta é abstrata
e fundamentada em postulados vazios e indeterminados, os quais se realizam “(...)
nos comportamentos que um determinado grupo social entenda devam ser adotados
diante da realidade”.
Esclareceu Eros Graus que a prevalência da legalidade, quando confrontada com
a moralidade, não significa o sacrifício dos princípios atinentes a valores éticos, mas
sim a condensação destes dois horizontes por intermédio de uma ética de legalidade:

O fato de o princípio da moralidade ter sido consagrado no art. 37 da Constituição não


significa abertura de sistema jurídico para introdução, nele, de preceitos morais. Daí que
o conteúdo desse princípio há de ser encontrado no interior do próprio direito. A sua
contemplação não pode conduzir à substituição da ética da legalidade por qualquer ou-
tra. O exercício da judicatura está fundado no direito positivo (= a eticidade de HEGEL).
Cada litígio há de ser solucionado de acordo com os critérios do direito positivo, que se
não podem substituir por quaisquer outros. A solução de cada problema judicial estará
necessariamente fundada na eticidade (= ética da legalidade), não na moralidade. Como
ética do sistema jurídico é a ética da legalidade, a admissão de que o Poder Judiciário
possa decidir com fundamento na moralidade entroniza, nega o direito positivo, sacrifica
a legitimidade de que se devem nutrir os magistrados. Instalaria a desordem.20

A argumentação do Ministro Eros Graus coaduna-se à defesa do positivismo ju-


rídico frente ao moralismo. Com efeito, o positivismo jurídico não nega a possibilidade
de decidir com influência de preceitos morais, pois estes informam a norma jurídica. Na
verdade, a questão que o distingue do pensamento do moralismo é sobre a autorização
para recorrer à moral, que neste não se satisfaz das referências éticas integradas na lei,
mas permite que o intérprete utilize-se de forma discricionária de critérios morais ao
aplicá-la.21
Desta forma, alinhando-se a argumentação do Ministro Eros Grau, rejeita-se
veemente a ideia de que possam existir condições implícitas à elegibilidade, ainda mais
sendo estas fundadas em critérios vinculados à moralidade. Destarte, de tudo o que fora
exposto no capítulo precedente sobre a categorização e natureza dos direitos políticos
na Constituição de 1988, não há como se admitir restrições ao exercício da capacidade
eleitoral passiva de forma ampliativa, em desatenção ao princípio da universalidade.

o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’) por uma presunção de culpabilidade contemplada em lugar
nenhum da Constituição (qualquer pessoa poderá ser considerada culpada independentemente do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória). Essa suposição não me parece plausível”, “(...) o justiçamento não é
meio idôneo de se construir uma democracia madura, sendo a presunção de inocência de natureza bifronte:
neutraliza os excessos do Estado e gera garantias aos cidadãos. É dizer, o poder de plantão não tem a vida
civil das pessoas ao seu dispor. Os que defendem – digo eu – essa inelegibilidade conjectural não se dão conta
do Estado Leviatã, totalitário, à base dessa cosmovisão tuteladora dos indivíduos, que ficariam submetidos à
vontade de um denunciador qualquer, ainda que revestido de múnus público. A presunção de inocência é uma
conquista dos cidadãos, oposta aos seus pares e ao Estado” (ADPF 144-DF, REL. Ministro Celso de Melo, julga-
do em 06.08.2008).
20
ADPF 144-DF, REL. Ministro Celso de Melo, julgado em 06.08.2008.
21
Como explica Dimoulius (2006), diferente do moralismo, o positivismo jurídico entende inaceitável que se utili-
ze de preceitos morais para corrigir norma de direito válido, considerando este ato como “descumprimento de
normas vigentes”.

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CLARISSA MAIA
REFLEXÕES SOBRE A ELEGIBILIDADE E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS...
107

Portanto, com ressalvas à formulação desenvolvida pelo Ministro Carlos Ayres


de Brito sobre a caracterização dos direitos políticos, entende-se que estes podem ser
definidos da seguinte forma: a) trata-se de direitos fundamentais de primeira geração,
reconhecidos nas luzes do constitucionalismo moderno, que como tais representam
cláusulas pétreas do ordenamento jurídico brasileiro, devendo ser garantida, no máxi-
mo de sua densidade normativa, a sua eficácia; b) por serem disposições fundamentais
da Constituição, deve o sistema político que ele consagrar conduzir as demais normas
atinentes ao Direito Eleitoral adequando-se à observância destes direitos; c) embora
sejam os direitos políticos vinculados ao sufrágio universal, não são de todo absolutos,
admitindo-se restrições a sua fruição, desde que por motivos suficientemente justifi-
cáveis; d) dada a relevância dos direitos políticos fundamentais não só ao indivíduo
cidadão, mas também ao Estado Democrático, as possíveis restrições ao sufrágio uni-
versal devem se fundamentar nos princípios constitucionais pertinentes, reservando a
regulamentação da matéria ao campo da reserva legal constitucional.

3.5 Conclusão
Tendo-se em vista a relevância da forma como são reconhecidos e exercidos os
direitos políticos em uma sociedade democrática, extrai-se destes a categorização de
fundamentalidade vinculada às primeiras liberdades públicas do cidadão, a partir da
qual serão assentadas as garantias de fruição dos demais direitos fundamentais.
Considerando-se a essencialidade dos direitos políticos para a caracterização do
regime democrático, tem-se a partir deste sistema uma troca recíproca de informações,
que por um lado decorre da soberania popular, mas por outro é responsável pela pró-
pria gestação deste fundamento. Ou seja, a ideia e a forma de exercício da soberania
popular em um Estado Democrático são consequências da maneira como se percebem
e se exercitam os direitos políticos nesta comunidade, ao tempo em que a existência
dos direitos políticos advém do princípio da soberania popular.
Assim sendo, entende-se que a definição axiomática do microssistema constitu-
cional dos direitos políticos, vinculada aos princípios norteadores da universalidade,
inclusão e pluralidade, se coadune com o espírito político consagrado na Constituição
Federal de 1988.
Não obstante, percebe-se que a atual pauta corretiva e relativista do moralismo
jurídico se desenvolve em profusão no Direito Eleitoral, especialmente no que diz res-
peito à fruição da capacidade eleitoral passiva, pois fundado na ideia de “demonização
da política”, a qual atribui à jurisdição eleitoral o papel de reserva moral do processo
eleitoral, busca-se promover uma higienização da política, limitando-se as candidaturas
por meio da ampliação de restrições ao exercício da elegibilidade.
Contudo, atenta-se ao fato que a própria história brasileira demonstrou que exa-
tamente nas passagens mais autoritárias da política nacional, ou seja, nos momentos
em que existiram reservas às liberdades públicas e garantias individuais, a ideia de
restringir a capacidade política passiva foi associada à presença de elementos vincula-
dos à moralidade do indivíduo, levando em consideração a sua vida pregressa e com
vistas à probidade administrativa.
Destarte, aludidos condicionamentos de caráter moral, embora sejam razoáveis –
sobretudo quando compatibilizado aos valores republicanos tão prestigiados na
Constituição de 1988 – são critérios fluidos e subjetivos, próprios de escolhas autoritárias.
Se antes esta tarefa competia direta, ou indiretamente ao Executivo, que se utilizava

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108 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

dos mesmos artifícios para excluir da disputa partidária os que ameaçavam seus inte-
resses; atualmente atribui-se à Justiça Eleitoral a seleção prévia daqueles que tenham
presumida conduta moral para serem sujeitos ao crivo popular. Em ambos os casos, o
fundamento para o filtro moral se perfaz na desconfiança em relação à capacidade de
escolha do eleitor, por consequência, apequena-se a democracia.
Observa-se hodiernamente que a legitimidade das eleições e a sua reivindicação
moral são pautadas pela Justiça Eleitoral de forma corretiva, educadora e disciplinante
direcionada à própria configuração política do Estado. Ou seja, verifica-se na jurisdi-
ção eleitoral a pretensão de promover o implemento de um perfil político ao Estado
brasileiro, cujo desenho, por mais que inspirado em valores republicanos, é idealizado,
mas não propriamente real.
Conclui-se, enfatizando a crítica ao predomínio deste fluido moralismo jurídico
que contamina toda a jurisdição eleitoral – desde o juiz eleitoral singular até a Corte
Constitucional quando em julgamento de questão político-eleitoral –, pois se entende
que a ordem constitucional consagrada em 1988 é capaz de estabilizar a política pelos
valores nela consagrados, sabidamente destacados sob o signo do sufrágio universal
e do pluralismo político.

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CAPÍTULO 4

A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO
A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES E REFLEXÕES ACERCA
DAS INELEGIBILIDADES EM
TEMPOS DE “FICHA LIMPA”

LUIZ EDUARDO PECCININ

4.1 Considerações iniciais


O presente trabalho representa uma provocação em forma de artigo. Longe de
esgotar uma pesquisa sobre o tema das inelegibilidades ou apresentar respostas prontas
sobre o tema, busca-se aqui trazer alguns dados e argumentos em defesa da necessidade
de novas reflexões em torno da teoria e prática das inelegibilidades, principalmente
colocando no centro desse debate a jusfundamentalidade da garantia à capacidade elei-
toral passiva.
Principalmente após as substanciais alterações promovidas pela Lei
Complementar nº 135/2010, são diversos os problemas verificados hoje no processo
de aferição das inelegibilidades, tanto sob o ponto de vista do núcleo essencial de
direitos e garantias fundamentais da Constituição quanto da estabilidade do processo
democrático. Ampliou-se consideravelmente o poder do Judiciário (eleitoral e comum)
de afastar candidatos da disputa com base na nova lei – em certos casos, até além das
fronteiras normativas lá traçadas –, o que, aliado a um processo de aferição encurtado
pela Lei nº 13.165/2015 (que alterou a Lei das Eleições), tornou mais comum a revisão
tardia das decisões populares.
Diante desta transferência de poder (do eleitor para o Judiciário), há um outro
problema: a jurisprudência volátil e vacilante da Justiça Eleitoral, que também contribui
consideravelmente para a incerteza, imprevisibilidade e instabilidade dos processos
eleitorais. Em muitos casos, candidatos, partidos e cidadãos não sabem quem poderia
ter sido candidato até o pleito ter se encerrado, os vencedores homologados, diploma-
dos e empossados.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
112 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

O artigo não resolverá tais problemas, mas buscará evidenciar a necessidade de


repensar o regime de inelegibilidades brasileiro. Busca-se aqui trazer a atenção para a
necessidade de uma regulação e interpretação das inelegibilidades constitucionalmente
adequadas, que evite uma telealogia moralista que desprivilegie a responsabilidade do
eleitor por suas escolhas. Essa provocação obrigatoriamente passa pela necessidade de
se pensar um novo processo de aferição das inelegibilidades, que garanta a segurança
jurídica e a estabilidade democrática, que resguarde eleitores e eleitos do decisionismo
volátil da Justiça Eleitoral quanto aos impedimentos infraconstitucionais.

4.2 Teoria, prática e problemas do sistema de aferição das


inelegibilidades em tempos de “Ficha Limpa”
Inelegibilidade, para Carlos Mário da Silva Velloso e Walber de Moura Agra, é “a
impossibilidade de o cidadão ser eleito para cargo público, em razão de não poder ser
votado, impedindo-o de exercer seus direitos políticos de forma passiva”, impedindo
sua própria candidatura.1 Já Adriano Soares da Costa define a inelegibilidade como
conceito negativo assim como o de incapacidade civil, “é o estado jurídico de ausência
ou perda da elegibilidade”, “de quem não possui elegibilidade”, ou seja, “o direito
subjetivo público de ser votado (direito a concorrer a mandato eletivo), seja porque
nunca a teve, seja porque a perdeu”.2
A Justiça Eleitoral é a responsável pela verificação do preenchimento das condi-
ções de elegibilidade e da ausência das causas de inelegibilidade.3 Atua como guardiã
da igualdade de oportunidades (“paridade de armas”) na disputa eleitoral, da liber-
dade do voto e da legitimidade do mandato conquistado.4 O artigo 14 da Carta prevê
as condições de elegibilidade e as hipóteses de inelegibilidade reflexas, funcionais e
por parentesco. Por sua vez, o §9º do artigo 14 da Constituição estabelece que cabe a
lei complementar estabelecer outras hipóteses de inelegibilidade, a fim de proteger “a
probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida
pregressa do candidato”, além da “normalidade e legitimidade das eleições contra a
influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego
na administração direta ou indireta”. Essa tarefa foi cumprida pela Lei Complementar
nº 64/90, substancialmente alterada pela Lei Complementar nº 135/2010.
Propagandeada como de iniciativa popular,5 a comumente chamada Lei da
“Ficha Limpa”6 promoveu um acréscimo exponencial nas hipóteses de inelegibilidade
já previstas pela redação original da LC nº 64/90, como foi o caso do rol de crimes cuja

1
VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 56.
2
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral: Teoria da Inelegibilidade – Direito Processual
Eleitoral. 9. ed. v. 1. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 176.
3
Lei Complementar nº 64/90: “Art. 2º Compete à Justiça Eleitoral conhecer e decidir as arguições de inelegibilidade”.
4
Competência já prevista desde o Código Eleitoral, da Lei nº 4.737/65: “Art. 237. A interferência do poder econô-
mico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos”.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4737.htm>. Acesso em: 15 maio 2017.
5
Propagandeada, pois, ao final, foi apresentada como Subemenda Substitutiva Global ao Projeto de Lei
Complementar nº 168/1993. Além disso, o projeto teve 29 emendas, modificando por completo o PL que anga-
riou apoio popular.
6
Melhor nomenclatura seria Lei da “Ficha Suja”, o que prevê a LC nº 135/2010.

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LUIZ EDUARDO PECCININ
A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES E REFLEXÕES ...
113

condenação atrai a impossibilidade de candidatura7, a criação de diversos novos casos de


incidências anteriormente sequer previstos na Lei de Inelegibilidades e a ampliação dos
prazos de inelegibilidade de modo geral e uniforme, de três para oito anos. A principal
novidade da LC nº 135/2010, todavia, foi estabelecer, de modo geral, a suficiência de
uma condenação “proferida por órgão judicial colegiado” (cível, eleitoral ou criminal),
sem necessidade de trânsito em julgado, para a incidência de inelegibilidade.
Desde sua aprovação, a lei foi alvo de calorosos debates junto às comunidades
política e jurídica. Logo após o início de sua vigência, o Supremo Tribunal Federal
julgou as Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 29 e 30 e a Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 4.578, decidindo, por apertada maioria, pela constitucionali-
dade da LC nº 135/3010, especialmente da antecipação da inelegibilidade ao trânsito em
julgado da sentença condenatória em face da garantia do art. 5º, LVII, da Constituição,8
bem como de sua retroatividade a fatos pretéritos a sua entrada em vigor,9 a despeito
da regra da anualidade do artigo 16 da Carta.10 Até hoje ela não deixa de ser objeto de
intensa controvérsia.11
Como aponta Rodrigo Mascarenhas, a Lei de Inelegibilidades busca mitigar a
capacidade eleitoral passiva e impedir candidaturas em um regime de “responsabilida-
de prospectiva” daqueles postulantes a um mandato eletivo. Enquanto que nas esferas
civil e penal a responsabilidade diz respeito basicamente a estipular consequências
jurídicas em relação a fatos passados e ocorridos (“responsabilidade retrospectiva”), a
LC nº 64/90 (e agora com mais rigor após a LC nº 135/2010) busca impor requisitos que
tornem menos provável o desvio daqueles que ocuparão as mais centrais funções políticas
da República.12 Não se nega a fundamentalidade do papel constitucional que a lei busca
cumprir. No entanto, destaca o autor que o recrudescimento desproporcional da Lei de
Inelegibilidades e do caráter prospectivo da lei acarreta a diminuição de candidatos e
de opções dadas à população para eleger seus representantes, a transferência de poder
de escolha ao Judiciário (que seria o neutro e justo para carimbar os “fichas sujas”), a
exclusão da disputa eleitoral de cidadãos julgados em caráter provisório ou mesmo,
em razão de decisões proferidas por órgãos administrativos, conselhos de classe e não
jurisdicionais e, por fim, a diminuição da responsabilidade do povo na escolha de seus
representantes.13

7
Junto aos crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mer-
cado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e os crimes eleitorais, já presentes na redação original, a “Ficha
Limpa” acrescentou à alínea “e” os crimes contra o patrimônio privado, o mercado de capitais e os previstos
na lei que regula a falência, contra o meio ambiente e a saúde pública, de abuso de autoridade, de lavagem ou
ocultação de bens, direitos e valores, de racismo, tortura, terrorismo e hediondos, de redução à condição análoga
à de escravo; contra a vida e a dignidade sexual e os praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando.
8
“Art. 5º. (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
9
“STF decide pela constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa”. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/
cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=200495>. Acesso em: 8 jan. 2018.
10
“Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à
eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.
11
“Gilmar Mendes diz que Lei da Ficha Limpa foi ‘feita por bêbados’”. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.
com.br/politica/noticia/2016-08/gilmar-mendes-diz-que-lei-da-ficha-limpa-foi-feita-por-bebados>. Acesso em:
08 jan. 2018.
12
MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. A Lei da “Ficha Limpa”: Uma responsabilidade prospectiva? A
que preço? In: Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 246-247. ago. 2012.
13
MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. A Lei da “Ficha Limpa”: Uma responsabilidade prospectiva? A
que preço? In: Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 250-251, ago. 2012.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
114 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Quanto à larga ampliação das hipóteses de inelegibilidade pela LC nº 135/2010,


Marcelo Peregrino Ferreira defende que a “Ficha Limpa” desrespeitou frontalmente
a Convenção Americana de Direitos Humanos, o que a torna inconstitucional face ao
disposto no artigo 5º, §§2º e 3º da Constituição de 1988. Propondo esse controle de
convencionalidade, diz ele que “a limitação dos direitos políticos, cujo gozo e usufruto
permitem, em certa medida, a fruição e exercício dos outros direitos fundamentais, deve
obedecer aos dispositivos convencionais (art. 23 da Convenção Americana, em especial14)
e à interpretação da Corte Interamericana”.15 Assim, quando a Lei das Inelegibilidades
cria uma extensa lista de obstáculos aos direitos políticos, “pretendeu capturar a deso-
nestidade e expurgá-la do cenário do regime democrático” desrespeitando frontalmente
o art. 23, 2, da Convenção, que diz que os impedimentos devem se dar “exclusivamente
por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou
mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal”.16
Outra característica importante da lei é a indeterminação de diversos de seus
conceitos, o que confere à Justiça Eleitoral (e notadamente aos sete ministros temporários
do Tribunal Superior Eleitoral17) amplo poder de julgar,18 de antemão, quem pode e
quem não pode ser candidato. Como esta interpretação decorre de decisões proferidas
por outros órgãos colegiados – como tribunais de justiça, tribunais de contas, conselhos
de classe,19 comissões processantes etc. –, é possível dizer que também a essas instân-
cias julgadoras (ainda que não jurisdicionais), mesmo que indiretamente, foi conferida
parcela desse poder de barrar candidaturas.
Segundo Margarete Coelho, a legislação brasileira é esparsa, confusa e, às vezes,
contraditória. Isso faz com que hoje haja uma verdadeira “jurisprudencialização do
processo eleitoral, com uma atípica vinculação de decisões aos precedentes das Cortes,
como se estivéssemos no sistema de common law”. Essa jurisprudência, ainda, é volátil,
muda não só com a composição dos tribunais eleitorais a cada dois anos, mas a qual-
quer momento, “mesmo no decorrer do processo eleitoral, promovendo mudanças

14
“Artigo 23. Direitos Políticos. 1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades: a. de
participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; b. de
votar e ser eleitos em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto
que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores; e c. de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às
funções públicas de seu país. 2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o
inciso anterior, exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade
civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal”.
15
FERREIRA, Marcelo Ramos Peregrino. O controle de convencionalidade da lei da ficha limpa: direitos políticos e
inelegibilidades – edição atualizada com a Lei nº 13.165, de 29 de setembro de 2015. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2016, p. 318.
16
FERREIRA, Marcelo Ramos Peregrino. O controle de convencionalidade da lei da ficha limpa: direitos políticos e
inelegibilidades – edição atualizada com a Lei nº 13.165, de 29 de setembro de 2015. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2016, p. 321-322.
17
Sendo três deles também membros do Supremo Tribunal Federal, o que limita qualquer escopo de reformar suas
decisões junto à Corte Constitucional.
18
Quanto à amplitude do poder de cognição do juiz eleitoral, vale notar aqui o próprio art. 23 da LC nº 64/90:
“Art. 23. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e
presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados
pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral”.
19
Como prevê o art. 1º, I, “m”, do diploma: “m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão
sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8
(oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário;”.

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LUIZ EDUARDO PECCININ
A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES E REFLEXÕES ...
115

nas regras no meio do jogo democrático e mesmo após este ter sido encerrado e os
resultados proclamados”.20
No Brasil, a Justiça Eleitoral não somente exerce uma função jurisdicional, mas
também cumpre os papéis de administrar o corpo eleitoral e as eleições, de editar atos
normativos necessários a tal função, além de responder às consultas em tese que lhes
forem formuladas.21 É incontroversa a importância do papel da Justiça Eleitoral na ve-
rificação das inelegibilidades, a partir do estabelecido no art. 14, §9º, da Constituição.
Porém, é igualmente fundamental sua função de proteger o processo democrático e
sua estabilidade, de bem aplicar o Direito Eleitoral, mas sem afetar a segurança jurídi-
ca dos players do jogo eleitoral e a estabilidade do próprio regime democrático. Não é
isso que tem sido verificado, principalmente nos casos de eleições municipais, com um
maior número absoluto de candidaturas e, naturalmente, mais sujeitos à interferência
da Justiça Eleitoral em situações de inelegibilidade.
Nas eleições de 2012 – as primeiras sob a égide integral da LC nº 153/2010, foram
936 candidatos a prefeito impugnados, dos mais de 17 mil registrados. Dos impugnados,
26% renunciaram a sua candidatura antes do julgamento final e da data do pleito, diante
do temor da não contabilização de seus votos.22 Dos que insistiram nas candidaturas,
60% não tiveram seus votos computados ou nem mesmo chegaram a disputar o pleito.
De modo geral, 19,7% daqueles candidatos tiveram seus registros indeferidos e outros
39,3% somente foram declarados aptos a disputar o pleito após a interposição do recurso
cabível. Das impugnações, 66% foram fundamentadas com base em rejeição de contas
de gestores, o que evidencia a relevância dos julgamentos proferidos pelos tribunais
de contas na “filtragem” dos futuros candidatos.23
Já no pleito de 2016, uma análise superficial dos dados fornecidos pelo Tribunal
Superior Eleitoral evidencia o considerável grau de incerteza em torno das candidatu-
ras que chegaram a disputar o pleito. Dos 16.568 candidatos a prefeito registrados, 779
foram declarados inaptos, sendo que 439 tiveram seu registro indeferido e outros 317
renunciaram antes do dia da eleição. Decorrente da nova redação do art. 224, §3º, do
Código Eleitoral,24 somente no Paraná, até o momento de conclusão deste artigo, oito
municípios tiveram de retornar às urnas para eleições suplementares, após elegerem
candidatos a prefeito que tiveram seu registro de candidatura indeferido após a data

20
COELHO, Margarete de Castro. A democracia na encruzilhada: reflexões acerca da legitimidade democrática da
Justiça Eleitoral brasileira para a cassação de mandatos eletivos. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 108-110.
21
Artigo 23, Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965).
22
Ainda nas eleições de 2012, era possível a substituição de candidaturas a qualquer tempo, possibilidade supri-
mida após a reforma implementada pela Lei nº 13.165/2015 e a reforma do §3º do art. 13 da Lei nº 9.504/97: “§3º
Tanto nas eleições majoritárias como nas proporcionais, a substituição só se efetivará se o novo pedido for apre-
sentado até 20 (vinte) dias antes do pleito, exceto em caso de falecimento de candidato, quando a substituição
poderá ser efetivada após esse prazo”.
23
A partir de dados fornecidos pelo Tribunal Superior Eleitoral. DE ABREU E SILVA, Guilherme. A experiência
da lei da ficha limpa nas eleições de 2012: Uma análise do perfil dos impugnados e dos reflexos da aplicação da lei.
2015. 88 f. Dissertação (Mestrado em Ciência Política) – Setor de Ciências Humanas, Letras e Artes, Universidade
Federal do Paraná, 2015, p. 59-60.
24
Redação conferida pela Lei nº 13.165/2015. “§3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do
registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após
o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados”. 

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
116 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

da eleição.25 Entre os registros de candidatos a vereador, foram mais de 25 mil os de-


clarados inaptos.26
Além dos aspectos delineados acerca da Lei da “Ficha Limpa”, outros dois fatores
explicam esse cenário de instabilidade.
O primeiro é a instabilidade do próprio ordenamento jurídico eleitoral pela von-
tade do Legislativo. A Lei nº 9.504/97, chamada de “Lei das Eleições”, por substituir as
antigas leis disciplinadoras de cada processo eleitoral, já passou por onze “minirrefor-
mas” desde sua aprovação. A mais substancial pela Lei nº 13.165/2015, que estabeleceu
como data final para a formalização dos pedidos de candidatura o dia 15 de agosto do
ano da eleição (art. 11), reduzindo o período eleitoral pela metade – de 90 para 45 dias –
e praticamente inviabilizando a análise definitiva dos registros antes do dia do pleito.
Como resultado, além de “candidatos provisórios”, foi recorrente a eleição de prefeitos
e vereadores “provisórios” que sequer tiveram seus registros julgados.
Já debatendo uma solução para tal problema, a Comissão Especial de Reforma
Política da Câmara dos Deputados apresentou o Relatório parcial nº 03 instituindo a
chamada “habilitação prévia de candidatos” entre 1º de fevereiro e 15 de março do ano
da eleição, a fim de adiantar o momento de análise da presença das inelegibilidades.
Segundo a exposição de motivos do relator, deputado Vicente Cândido, “procuramos
corrigir alguns problemas vivenciados nas últimas eleições, criando, por exemplo, a
figura do registro prévio de candidaturas para auxiliar a Justiça Eleitoral na resolução
de contendas a este respeito”.27 Mesmo assim, o relatório não propunha alterações às
inelegibilidades da LC nº 64/90 ou modificava o §10º do art. 11 da Lei nº 9.504/97, no que
diz respeito às inelegibilidades supervenientes àquela habilitação prévia dos candidatos.
O segundo ponto decorre justamente da redação aberta da LC nº 64/90 (anterior-
mente destacada): a hermenêutica volátil e vacilante do Tribunal Superior Eleitoral.
Um dos principais exemplos é a previsão do art. 1º, I, “l”, que estabelece que
são inelegíveis aqueles “que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em
decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso
de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriqueci-
mento ilícito”. Apesar de discordância pela doutrina,28 a partir do julgado no Recurso
Especial nº 275-58, o colegiado sedimentou a necessidade de que a condenação pelo ato
de improbidade tenha reconhecido, cumulativamente, o enriquecimento ilícito e o dano
ao erário para a inelegibilidade em discussão.29 Após, ainda, entendeu que a incidência

25
Foz do Iguaçu, Guaraqueçaba, Moreira Salles, Piraí do Sul, Nova Laranjeiras, Nova Fátima, Primeiro de Maio e
Quatiguá. Disponível em: <http://divulgacandcontas.tse.jus.br/divulga/#/>. Acesso em: 16 jan. 2018.
26
Dados fornecidos pelo TSE. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/eleicoes/estatisticas/estatisticas-eleito-
rais-2016/candidaturas>. Acesso em: 16 jan. 2018.
27
Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=21351 65>.
Acesso em: 16 jan. 2018.
28
José Jairo Gomes, em clara interpretação ampliativa do dispositivo, defende “a conjuntiva e no texto da alínea l
deve ser entendida como disjuntiva (ou), pois é possível cogitar-se de lesão ao patrimônio público por ato doloso
do agente sem que haja enriquecimento ilícito”. GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2012,
p. 195.
29
EMENTA: “Inelegibilidade. Condenação à suspensão de direitos políticos por ato doloso de improbidade ad-
ministrativa. 1. Configura a inelegibilidade da alínea l do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90 a
condenação à suspensão dos direitos políticos por ato doloso de improbidade administrativa, consistente no
pagamento ilegal de gratificação a servidores e no desvio de bem público. 2. O ato doloso de improbidade admi-
nistrativa pode implicar o enriquecimento ilícito tanto do próprio agente, mediante proveito pessoal, quanto de
terceiros por ele beneficiados. Recurso especial não provido”. TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 27558, Acórdão
de 20.09.2012, Relator Ministro Arnaldo Versiani Leite Soares, Publicado em Sessão, Data 20.09.2012.

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LUIZ EDUARDO PECCININ
A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES E REFLEXÕES ...
117

na causa de inelegibilidade da alínea “l” “pressupõe análise vinculada da condenação


colegiada imposta em ação de improbidade administrativa, não competindo à Justiça
Eleitoral, em processo de registro de candidatura, chegar à conclusão não reconhecida
pela Justiça Comum competente”.30 No mesmo pleito, todavia, o mesmo TSE entendeu
pela possibilidade de extrair, a partir das razões de decidir da Justiça Comum, a presença
cumulativa dos requisitos estabelecidos pela alínea “l”, ainda que não expressamente
consignados no acórdão.31
No estudo da aplicação da “Ficha Limpa” a partir dos julgados dos tribunais
eleitorais, Alexandre de Castro Nogueira observa que ora a aplicação do texto norma-
tivo é ampliativa, ora é restritiva, sem a adequada fundamentação, o que viola tanto
o art. 93, IX, da Constituição32 quanto o direito fundamental do cidadão de ter uma
resposta jurisdicional constitucionalmente adequada.33 Além de instáveis, de forma
geral (fazendo uso do citado art. 23 da Lei), juízes e tribunais eleitorais não se apegam a
técnicas tradicionais de hermenêutica e tendem a fazer uma interpretação “teleológica,34
finalista, discricionária, aberta” e ativista da Lei de Inelegibilidades, beirando o arbítrio.35
Não é demais lembrar: o TSE verdadeiramente legisla sobre Direito Eleitoral mediante
suas resoluções eleitorais,36 como aconteceu no caso da verticalização das coligações
(Resolução TSE nº 20.993/2002) e da fidelidade partidária (Resolução TSE nº 22.610/2007).
Segundo a precisa lição de Luís Roberto Barroso, uma das faces do ativismo ju-
dicial é justamente a de aplicação direta da Constituição a situações não expressamente
contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordiná-
rio. Diante da chamada “crise de representatividade” e de seguidas decepções políticas
com os representantes eleitos, o Judiciário expande-se, em nome da Constituição, com a
prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com


TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 21617, Acórdão de 09.10.2012, Relatora Min. Fátima
Nancy Andrighi, Publicado em Sessão, Data 09.10.2012.
30
TSE, Recurso Ordinário nº 44853, Relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes, Publicado em Sessão, Data
27.11.2014.
31
TSE, Recurso Ordinário nº 106738, Acórdão, Relator Min. Gilmar Ferreira Mendes, Publicação: Publicado em
Sessão, Data 16.09.2014.
32
“IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advoga-
dos, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação;”.
33
NOGUEIRA, Alexandre de Castro. O uso inadequado da interpretação da lei das inelegibilidades na justiça eleitoral: crí-
ticas à interpretação teleológica como recurso hermenêutico interpretativo tradicional. 2014. 186 f. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos,
2014, p. 176.
34
Um bom exemplo é o julgado no Recurso Especial Eleitoral nº 129-22 (Rel. Min. Nancy Andrighi, Julgado em
04.10.2012), no qual o TSE reconheceu a incidência da inelegibilidade da alínea “e” do art. 1º, I, decorrente de
condenação por crime previsto na lei de licitações, ainda que não previsto no rol taxativo da LC nº 64/90: “2.
Não se cuida de conferir interpretação extensiva ao dispositivo, mas de realizar uma interpretação sistemática e
teleológica, tendo em vista o fato de que a LC 64/90 destina-se a restringir a capacidade eleitoral passiva daque-
les que não tenham demonstrado idoneidade moral para o exercício de mandato eletivo, tais como os gestores
públicos que tenham cometido crimes previstos na Lei de Licitações”.
35
NOGUEIRA, Alexandre de Castro. O uso inadequado da interpretação da lei das inelegibilidades na justiça eleitoral: crí-
ticas à interpretação teleológica como recurso hermenêutico interpretativo tradicional. 2014. 186 f. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos,
2014, p. 169-170.
36
Previstas no art. 23, IX, do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965): “Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao
Tribunal Superior, (...) IX - expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código;”.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
118 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

caráter normativo geral”.37 Como alerta Eneida Desiree Salgado, a Justiça Eleitoral ad-
ministra as eleições e impõe suas regras e seu entendimento, constrói o Direito Eleitoral
mediante resoluções e insere na dinâmica do processo eleitoral (mesmo durante a dis-
puta) “institutos e categorias que não se coadunam com os princípios constitucionais
estruturantes e com os valores plasmados na Constituição”.38
No caso específico aqui tratado, com base em valores como a “probidade admi-
nistrativa” e a “moralidade para exercício de mandato”, presentes no art. 14, §9º, da
Constituição, a Justiça Eleitoral procura se substituir à vontade do eleitor e ampliar o já
extenso rol de inelegibilidades da LC nº 64/90 a casos fora de seu âmbito de incidência
objetivo. Aliado a sucessivas reformas políticas que alteram substancialmente o processo
eleitoral a cada dois anos e a uma jurisprudência que, igualmente, é revista – para o bem
e para o mal – junto com os humores dos membros dos tribunais, tem-se um cenário
de claríssima insegurança jurídica e, consequentemente, instabilidade democrática.
Diante de candidatos lançados à loteria de um processo de registro, de eleitores
condenados a votar em quem nem poderia ter se candidatado, de municípios gover-
nados por mandatários provisórios, é fundamental um debate sobre elegibilidades e
inelegibilidades de uma perspectiva constitucional e de acordo com a jusfundamenta-
lidade do direito de ser votado. Repensar o papel da Justiça Eleitoral sobre a aferição
dos impedimentos, o alcance e os limites da interpretação da LC nº 64/90 e propor ca-
minhos para uma maior estabilidade democrática são fundamentais para a estabilidade
e previsibilidade democráticas.

4.3 Inelegibilidade e novas perspectivas para a democracia brasileira


Segundo Norberto Bobbio, em seu significado descritivo, o termo “democracia”
foi sempre empregado para designar a forma de governo na qual o poder político é
exercido pelo povo, por todos, por muitos ou pelo maior número, em oposição – numa
classificação tripartida das formas de governo – à monarquia e à aristocracia, em que o
poder é exercido por um ou por poucos, respectivamente.39 Em seu significado clássico,
“democracia” designa um sistema político assentado nos princípios da liberdade e da
igualdade de todos os homens e volvido a assegurar que o governo da sociedade seja

37
As outras duas facetas do ativismo são “a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados
do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição” e
“a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas”.
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. In: Anuario Iberoamericano
de Justicia Constitucional. n. 13. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, p. 22-24.
38
SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 20-21.
39
A este sistema de conceitos, Bobbio ainda acrescenta o uso prescritivo axiológico do termo democracia (“a tipo-
logia das formas de governo em seu uso prescritivo comporta não apenas um juízo absoluto sobre a bondade ou
não desta ou daquela forma, mas também um juízo relativo sobre a maior ou menor bondade de uma forma com
respeito às outras. Nesta perspectiva, a disputa em torno da democracia não se refere apenas ao problema de
saber se a democracia é ou não uma forma boa ou má, mas estende-se ao problema de saber se ela é melhor ou
pior do que as outras, ou seja, qual é a sua colocação num ordenamento axiológico das constituições”) e seu uso
histórico (no qual a tipologia das formas de governo serve para “traçar as linhas de desenvolvimento do curso
histórico da humanidade entendido como um suceder-se de uma determinada constituição a outra segundo
um certo ritmo. Trata-se de ver que posto a democracia ocupou em alguns dos grandes sistemas”). BOBBIO,
Norberto. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral da política. 14. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2007,
p. 137-149.

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LUIZ EDUARDO PECCININ
A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES E REFLEXÕES ...
119

fruto de deliberações tomadas, direta e indiretamente, pelo conjunto de seus membros,


titulares últimos da soberania.40
A partir dos séculos XVIII e XIX, principalmente após as revoluções francesa e
americana, os novos modelos democráticos declinaram para a forma representativa e,
consequentemente, “a luta pela democracia tenderá a se concentrar sobre o tema da
titularidade e do exercício do voto”. A abertura do processo revolucionário – entre a
Declaração dos Direitos de 1798 e a Constituição de 1791 – traz em si a convicção da
importância da participação política dos cidadãos, mas não a participação direta “rou-
sseaniana”, e sim “nas bordas do mecanismo representativo”, no qual “a assembleia
constituinte age em representação da nação francesa e a participação política traduz-se
primariamente na titularidade e no exercício do direito de voto”. Enfim, tanto nos EUA
quanto na Europa Ocidental, a democracia por meio do sufrágio universal41 e da atribuição
de direitos políticos se afirma como a forma dominante de governo.42
Bernard Manin aponta que as democracias representativas modernas, além de
se implementarem sobre a evolução gradual de um direito de sufrágio a um sufrágio
universal, desde o início sempre trouxeram em si quatro princípios basilares, nunca
questionados desde sua origem. Nelas, (i) os governantes são eleitos pelos governados
em intervalos regulares, para mandatos com tempo certo; (ii) os governantes conservam,
em suas iniciativas, uma margem de independência frente à vontade dos governados;
(iii) uma opinião pública sobre os temas políticos pode expressar-se fora do controle
dos governantes, o que requer necessariamente publicidade dos atos governamentais
e garantia à liberdade de expressão e opinião, e (iv) a decisão coletiva é tomada sempre
ao término de uma discussão, do debate livre entre iguais no Parlamento.43
Em compasso com a evolução da democracia moderna em torno do direito ao
sufrágio e do domínio do modelo representativo, a elegibilidade, o direito de ser votado
e de exercer um mandato eletivo, passou a ter papel central em qualquer regime demo-
crático, especialmente nas democracias contemporâneas no pós-guerra. Ensina Paulo
Bonavides que, após a derrocada do modelo liberal de Estado, o Estado Social “coloca
na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico,
político e social”, estende sua influência a quase todos os domínios que antes pertenciam
exclusivamente à iniciativa privada.44 Irmã gêmea deste Estado Social é a democracia,
que, elevada à categoria de direito fundamental de quarta geração, se apresenta como o
“direito do povo de reger-se sob sua própria vontade; e, mais do que forma de governo,
se converte sobretudo em pretensão da cidadania à titularidade direta e imediata do
poder”.45 Consequentemente, os direitos políticos (dentre eles a elegibilidade) tornam-se
pressupostos de fruição de todos os demais direitos fundamentais.

40
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Representatividade e democracia. In: ANTUNES ROCHA, Cármen
Lúcia; VELLOSO, Carlos Mário da Silva (Coord.). Direito eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 44.
41
Primeiro a homens, alfabetizados e detentores de propriedade e somente muito após, na primeira metade do
século XX, a mulheres.
42
COSTA, Pietro. Soberania, representação, democracia: ensaios de história do pensamento jurídico. Curitiba: Juruá,
2010, p. 216-219.
43
MANIN, Bernard. La democracia de los modernos: los principios del gobierno representativo. In: Revista
Sociedad, Buenos Aires: UBA, n. 6, abr. 1995.
44
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 186.
45
“Com efeito, o Estado Social contemporâneo compreende direitos da primeira, da segunda, da terceira e da
quarta geração numa linha ascendente de desdobramento conjugado e contínuo, que principia com os direitos
individuais, chega aos direitos sociais, prossegue com os direitos da fraternidade e alcança, finalmente, o último

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
120 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

A Constituição de 1988, muito embora não exclua outras formas de exercício


do poder político, ainda traz em si um componente primordialmente representativo,
dispondo logo em seu art. 1º, parágrafo único, que “todo o poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição”. Este componente representativo estabelece, resumidamente, que “o
povo” exercerá seu poder eminentemente de forma mediata, por meio de representantes
escolhidos em um processo eleitoral livre e em igualdade de oportunidades.
São eleitos diretamente pelo voto popular, nas esferas federal, estadual e mu-
nicipal, os respectivos chefes do Poder Executivo, Presidente e Vice-Presidente da
República,46 Governadores e Vice-Governadores dos Estados47 ou Territórios e do
Distrito Federal48 e Prefeitos e Vice-Prefeitos dos Municípios,49 e os membros do Poder
Legislativo, Deputados Federais,50 Estaduais,51 Distritais, Vereadores e Senadores da
República, com seus respectivos suplentes.52 Não há previsão de elegibilidade de
membros do Poder Judiciário53 ou do Ministério Público54 no regime democrático
brasileiro, cujo ingresso na carreira se dá mediante concurso de provas e títulos, com
exceção das justiças de paz.55

direito da condição política do homem: o direito à democracia”. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Social ao Estado
Liberal. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 16-17.
46
“Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro
domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano
anterior ao do término do mandato presidencial vigente”.
47
“Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á
no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se
houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de
janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77”.
48
“Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois
turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promul-
gará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição. (...) §2º A eleição do Governador e do Vice-
Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Distritais coincidirá com a dos Governadores e
Deputados Estaduais, para mandato de igual duração”.
49
“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias,
e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios
estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

I - eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e
simultâneo realizado em todo o País;”.
50
“Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em
cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal”.
51
“Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado
na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os
Deputados Federais acima de doze. §1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-­
lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de
mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas”.
52
“Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o
princípio majoritário”.
53
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios: (...) I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, me-
diante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas
as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas
nomeações, à ordem de classificação;”.
54
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público
far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados
do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e
observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação”.
55
“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: (...) II - justiça de paz, remunerada,
composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência

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LUIZ EDUARDO PECCININ
A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES E REFLEXÕES ...
121

Como se vê, a Constituição guarda o desempenho das funções propriamente


políticas do Estado, de legislar e de administrar, a cargos eletivos representativos,
mediados, ainda, pela filiação partidária obrigatória. A tomada de decisões políticas
fundamentais, a concretização do conteúdo essencial da Constituição, de seus funda-
mentos e objetivos, enfim, a atividade legiferante e a formulação de políticas públicas
passam necessariamente pelo arranjo representativo dos membros do Poder Legislativo
e dos Chefes do Poder Executivo em cada esfera federativa.
Consequentemente, a Carta alça como aspecto central da cidadania o direito
à elegibilidade, a garantia fundamental de todo e qualquer cidadão disputar o pleito,
ser votado e de ocupar um cargo eletivo, desde que cumpra determinados requisitos
estabelecidos na própria Constituição ou na lei, se assim por ela for autorizado. A elegi-
bilidade nada mais é que a “aptidão plena decorrente do preenchimento das condições
impostas pela Constituição Federal para receber votos”, de “participar de um certame
eleitoral e de ser escolhido”,56 condições estas sintetizadas pelo cumprimento de todas
as condições de elegibilidade (requisitos positivos) e a não incidência em alguma das
hipóteses de inelegibilidade (requisitos negativos).
As condições de elegibilidade estão previstas no artigo 14, §3º, da Constituição,
sendo elas “a nacionalidade brasileira”; “o pleno exercício dos direitos políticos; “o
alistamento eleitoral”; “o domicílio eleitoral na circunscrição”; “a filiação partidária” e
a “a idade mínima de trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República
e Senador”, “trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito
Federal”, “vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz” e “dezoito anos para Vereador”. O §8º ainda prevê
outras condições de elegibilidade especiais aos militares, quais sejam, o afastamento da
atividade, se contar menos de dez anos de serviço; se contar mais de dez anos de serviço,
o agregamento pela autoridade superior e, se eleito, o passamento para a inatividade a
partir da diplomação. Por fim, os §§4º e 7º preveem as inelegibilidades dos inalistáveis,
analfabetos e reflexas por parentesco.
Neste ponto, a Constituição deu especial lugar à jusfundamentalidade da capa-
cidade eleitoral passiva. O dispositivo constitucional do art. 14, §9º, é norma de eficácia
limitada. Apenas autoriza a restrição da elegibilidade por meio de lei complementar,
não é possível sua aplicação imediata, como sedimentou o próprio TSE em sua Súmula
nº 13.57 Em outras palavras, como direito fundamental, a elegibilidade de qualquer
cidadão é a regra e sua restrição é a exceção. Está enquadrada segundo as condições
estabelecidas na Constituição e somente pode ser limitada mediante lei complementar,
sempre de acordo com as regras de ponderação e proporcionalidade.
Quando trata da exegese dos direitos fundamentais, Juarez Freitas acentua que
“todo aplicador precisa assumir, especialmente ao lidar com os direitos fundamen-
tais, que a exegese deve servir como energético anteparo contra o descumprimento

para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o pro-
cesso de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na
legislação”.
56
KIM, Richard Pae. Elegibilidade, condições de elegibilidade, inelegibilidade e a Lei da Ficha Limpa: fundamen-
talidade dos direitos políticos e a moldura constitucional. In: GUILHERME, Walter de Almeida; KIM, Richard
Pae; SILVEIRA, Vladimir Oliveira da. Direito eleitoral e processual eleitoral: temas fundamentais. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012, p. 98.
57
Súmula TSE nº 13: “Não é auto-aplicável o §9º do art. 14 da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional
de Revisão n° 4/94”.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
122 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

de preceito fundamental”, motivo pelo qual “deve ser evitado qualquer resultado
interpretativo que reduza ou debilite, sem justo motivo, a máxima eficácia possível
dos direitos fundamentais”.58 Especificamente à matéria aqui tratada, Walber Agra
explicita que “as inelegibilidades apenas podem ser normatizadas através de normas
constitucionais ou por meio de lei complementar porque representam uma limitação
clara à soberania popular”, base de toda a estrutura de legitimidade do Estado Social
Democrático de Direito. Assim, após normatização, tendo em vista seu caráter restritivo,
as causas e hipóteses de inelegibilidades devem ser interpretadas de forma mitigada,
cerceada, não extensiva de modo a impedir o regime democrático de se desenvolver,
ainda mais “quando essas restrições representam tautológico acinte às garantias fun-
damentais dos cidadãos”.59
O primeiro problema a ser enfrentado, destacado anteriormente, é o próprio
raciocínio subjacente e a regulação em si das inelegibilidades, principalmente após a
aprovação da Lei da “Ficha Limpa”.
Como bem destaca Marcelo Peregrino Ferreira, a pretensão do ordenamento
eleitoral brasileiro é sem precedentes. A pretexto de proteger o direito do cidadão à
boa Administração ou mesmo uma “mal explicada moralidade”, terminou por reduzir
dramaticamente os direitos políticos. Violou, ainda, a primeira fase da ponderação no
processo de restrição a direitos fundamentais, a adequação, já que “não há qualquer
relação entre a boa Administração (inclua-se aqui a moralidade no exercício das funções
públicas) e a restrição de direitos políticos”.60 A lei brasileira, diminuindo de forma
exasperada o universo de candidatos “terminou por afastar, igualmente, o direito
do voto dos cidadãos e da livre escolha de seus representantes”, direito individual e
subjetivo que também se compõe de um direito coletivo de opção dos cidadãos.61 Esse
juízo, prévio até ao próprio processo eleitoral, é contraditório com o funcionamento do
regime democrático, já que a exclusão de candidatos “representa, em última análise,
uma grande desconfiança da escolha popular a demandar uma tutela estatal, o que
destoa – e muito – do regime democrático”, além de apagar do processo democrático
o aprendizado do eleitor, acomodando-o com mais certezas que a própria realidade
permite.62
Tal pensamento tem notáveis opositores.
Para o Min. Luiz Fux, a LC nº 135/2010 “representa um marco histórico no forta-
lecimento de nossas instituições democráticas” e da própria sociedade, que há muito
reclama por ética no manejo da coisa pública. Segundo o Ministro do Supremo, ao “es-
tabelecer critérios mais rigorosos para o exercício do ius honorum, o legislador ordinário
não apenas prestigiou a vontade popular soberana”, mas também “deu concretude aos
cânones constitucionais de moralidade e de ética, encartados no art. 14, §9º, que devem

58
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do Direito. 3. ed., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 206-207.
59
AGRA, Walber de Moura. Temas polêmicos do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 152.
60
FERREIRA, Marcelo Ramos Peregrino. O controle de convencionalidade da lei da ficha limpa: direitos políticos e
inelegibilidades – edição atualizada com a Lei nº 13.165, de 29 de setembro de 2015. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2016, p. 321.
61
FERREIRA, Marcelo Ramos Peregrino. O controle de convencionalidade da lei da ficha limpa: direitos políticos e
inelegibilidades – edição atualizada com a Lei nº 13.165, de 29 de setembro de 2015. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2016, p. 322.
62
FERREIRA, Marcelo Ramos Peregrino. O controle de convencionalidade da lei da ficha limpa: direitos políticos e
inelegibilidades – edição atualizada com a Lei nº 13.165, de 29 de setembro de 2015. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2016, p. 324-325.

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LUIZ EDUARDO PECCININ
A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES E REFLEXÕES ...
123

presidir a competição eleitoral e pautar a conduta do agente político quando da gestão


da res publica.63 E segue defendendo que, por tais razões, “o intérprete/aplicador deve
potencializar, sempre que possível, a teleologia subjacente à LC nº 135/2010, de ordem
a maximizar os mandamentos constitucionais de moralidade e de ética que presidem
o processo eleitoral”. Subvertendo a lógica da tradicional hermenêutica dos direitos
fundamentais, alerta: é preciso cautela com “a fixação de exegeses que vulnerem o
escopo da norma, sob pena de, permissa venia aos que divergem, encerrar verdadeira
fraude à manifestação legítima e soberana da sociedade brasileira, que contou com a
ampla aquiescência dos membros do Parlamento”.64
Como se vê, defende o Ministro (como se observa no entendimento dos tribunais)
verdadeira aplicação imediata dos princípios da moralidade e da probidade adminis-
trativa encartados no art. 14, §9º, da CF nas situações de inelegibilidade, autorizando
a ampliação do alcance da “Ficha Limpa” com base naqueles valores. É o que também
pensa Márlon Reis, autor do projeto que angariou apoio popular e culminou na LC nº
135/2010, segundo o qual o fundamento das inelegibilidades é o “princípio da proteção”,
que estabelece um “mínimo esperado” dos postulantes a cargos eletivos e autoriza a lei
a delinear negativamente o perfil de candidatos, “buscando evitar que o futuro posto
venha a ser alcançado por quem se enquadre em uma das hipóteses de exclusão”.65
Não é possível concordar com o entendimento, o que leva ao segundo proble-
ma a ser enfrentado: a hermenêutica ampliativa da “Ficha Limpa”, que reproduz esse
raciocínio de tutela do eleitor.
Ao excluir todo um universo de candidatos, essa exegese se volta em claro prejuízo
não somente à jusfundamentalidade da capacidade eleitoral passiva, mas também da
ativa, ao limitar desproporcionalmente as opções de voto do eleitorado. Segundo Maria
Benedita Malaquias Pires Urbano, quanto ao caráter excepcional da não elegibilidade,
não é possível olvidar-se do fato de que, “ao não se permitir que todos sejam elegíveis,
se estar a afectar um direito fundamental estreitamente conexo com o exercício da so-
berania, como é o direito de sufrágio passivo”. Esse carácter excepcional deve balizar
toda atuação daqueles que obrigatoriamente vão lidar com a matéria, desde o legislador
ordinário aos juízes. Para ela, é inadmissível recorrer à “interpretação extensiva ou à
analogia com o intuito de estabelecer novas exigências ou requisitos de elegibilidade”,
“as normas que consagram limitações à apresentação de candidaturas e ao exercício do
mandato parlamentar devem ser objeto de uma interpretação restrita”.66
Adriana Soares Alcântara critica veementemente a invocação dos princípios da
moralidade e da probidade, bem como a criação de um “princípio da proteção”, para
subsidiar interpretações extensivas das inelegibilidades legais. Faceta do que se costuma
chamar de “panprincipiologismo” do Direito brasileiro, tal ideia busca aplicar equivo-
cadamente uma ponderação a priori a partir de um inexistente conflito entre o direito

63
FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016,
p. 121-122.
64
FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 123.
65
REIS, Márlon Jacinto. O princípio constitucional da proteção e a definição legal das inelegibilidades. In:
REIS, Márlon Jacinto; OLIVEIRA, Marcelo Roseno de; CASTRO, Edson Resende de (Org.). Ficha Limpa: Lei
Complementar nº 135, de 4.6.2010 interpretada por juristas e responsáveis pela iniciativa popular. São Paulo:
Edipro, 2010, p. 31.
66
URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representação política e parlamento: Contributo para uma teoria
político-constitucional dos principais mecanismos de proteção do mandato parlamentar. 2004. 840 f. Tese
(Doutorado em Ciências Jurídico-Políticas) – Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra, 2004,
p. 295.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
124 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

fundamental à elegibilidade com o direito fundamental à moralidade das candidaturas.


Essa equivocada colisão traduz, segundo ela, um conflito de normas antes mesmo de se
verificar aquelas que incidem sobre o caso concreto, facultando ao intérprete somente
fundamentar “racionalmente” qual direito fundamental que prevalecerá na situação em
exame. Na forma do exposto, seus defensores, os princípios da moralidade, probidade
e proteção, não são mais do que valores e, como tais, não se confundem com princípios
jurídicos do Direito Eleitoral, sob risco de serem invocados para fundamentar decisões
judiciais com pretensão de corrigir o texto legal ou, pior, exprimir soluções fora da
legalidade constitucional, ao alvedrio do subjetivismo do intérprete.67
É o que tem se visto no desempenho do fundamental papel hermenêutico da
Justiça Eleitoral, na análise das inelegibilidades. Para Eneida Desiree Salgado, “o pro-
tagonismo da Justiça Eleitoral na defesa da autenticidade eleitoral deve ser visto com
reservas”. Para ela, “o afastamento imediato de candidatos ao pleito ou de mandatários,
que ainda passarão pelo crivo popular ou que obtiveram o apoio da população, deve
ser feito com muita cautela, sob pena de esvaziar a disputa eleitoral”, corre-se o risco
“de afastar o cidadão do debate eleitoral, a partir de uma excessiva tutela ou de uma
desconsideração total de suas escolhas”. Não há norma constitucional que estabeleça
como “missões” da Justiça Eleitoral orientar o povo para que vote com qualidade e
responsabilidade, nem mesmo são os juízes e tribunais eleitorais “talhados para dar
conta da deficiência do processo político da escolha e da fragilidade dos partidos”. Cabe
à Justiça Eleitoral, tão somente, garantir ao povo, titular da soberania, que o processo
eleitoral ocorra legítima e validamente.68
Vale o sempre pertinente alerta feito por Néviton Guedes: vivemos uma demo-
cracia constitucional e, como tal, o significado jurídico de democracia deve revelar-se
constitucionalmente adequado. De fato, a experiência democrática acabará sempre
por exprimir-se em um modelo condicionado por fatores reais (políticos, históricos,
econômicos, antropológicos, etc.) da sociedade, ambiente no qual o sistema do Direito
se reconhece e reproduz, mas, ainda assim, juridicamente, a resposta hermenêutica da
solução democrática brasileira deve ser fixada “tendo como ponto de partida e de chegada
o que expressamente restou estabelecido no texto constitucional”.69 Disto decorre, ain-
da, que democracia70 e os direitos fundamentais fixados constitucionalmente mantêm
entre si uma relação paradoxal de implicação, na medida em que não se pode pensar
em democracia em uma sociedade livre sem garantia e proteção efetiva aos direitos
fundamentais, e tensão, tendo em vista que a garantia de direitos fundamentais implica
naturalmente uma restrição à vontade e à margem de decisão tanto do legislador quanto
das maiorias eleitorais.71

67
ALCÂNTARA, Adriana Soares. A função interpretativa das decisões do Tribunal Superior Eleitoral e a segu-
rança jurídica como princípio constitucional. In: Suffragium: Revista do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará,
Fortaleza, v. 1, n. 1, p. 31-32, jan./jun. 2015.
68
SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 36.
69
GUEDES, Néviton. Comentário aos artigos 14 a 16. In: CANOTILHO, Joaquim José Gomes; MENDES, Gilmar
Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Comentários à Constituição Federal do
Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 658.
70
Ao menos as democracias constitucionais contemporâneas, pós Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948.
71
GUEDES, Néviton. Comentário aos artigos 14 a 16. In: CANOTILHO, Joaquim José Gomes; MENDES, Gilmar
Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Comentários à Constituição Federal do
Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 657-658.

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LUIZ EDUARDO PECCININ
A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES E REFLEXÕES ...
125

Todavia, para Stephen Holmes, não se pode mais ver essa relação entre cons-
titucionalismo e democracia como se fossem opostos: os princípios fundamentais, as
garantias individuais (como o direito ao voto, à elegibilidade, a liberdade de expressão
e de reunião, a igualdade, etc.) e os objetivos fundamentais expressos na Constituição
devem ser vistos uma “autoatadura” obrigatória ao povo soberano para que ele continue
a ter o direito de tomar livremente suas decisões, de errar, de aprender com estes erros
e de corrigi-los, em suma, buscam rechaçar decisões e normas que tendencialmente
“autodestruirão” a própria democracia e a capacidade de os cidadãos governarem a
si mesmos.72 Cumpre, assim, buscar uma interpretação que concilie e conforme ade-
quadamente as diferentes formas de exercício da cidadania com o núcleo essencial
de princípios e garantias fundamentais previstos pelo Constituinte como necessários
para a própria sobrevivência da democracia, não em oposição ou mera tensão, mas em
complementação e autoimplicação.
Portanto, não subsiste o argumento do Ministro Fux de que deve ser dada sempre
uma leitura ampliativa da LC nº 135/2010 em razão de sua “teleologia subjacente”, a fim
de maximizar a moralidade e a ética do mandato. Ou, pior, de que reduzir seu alcance
representaria uma “fraude à manifestação legítima e soberana da sociedade brasileira”
que se colocou como signatária do esboço da lei. A exegese da limitação da elegibilidade
deve encontrar seu significado dentro do quadro normativo constitucional e do núcleo
essencial de princípios e garantias fundamentais expressamente protegidos pelo texto
da Carta, pouco importa o número de apoiadores da “Ficha Limpa”. A moralidade e a
probidade do §9º do art. 14 não são autoaplicáveis, mas somente nos casos e hipóteses
assim previstas na redação literal a restritiva da (já larga) Lei de Inelegibilidades, com
o norte de que a regra é a elegibilidade, não o impedimento.
A ideia de democracia constitucionalmente adequada revela-se formalmente (por
expressa disposição do artigo 1º, parágrafo único), na recusa de qualquer “ordem de
domínio” arbitrária, “que não se origine da vontade soberana do povo, ou a ela se
mantenha alheia”, e materialmente, sustenta-se sobre princípios fundamentais que são
hoje pedras regulares de todo o ordenamento constitucional, o que revela a vontade do
Constituinte por um projeto de robusta democracia substancial, que “não se basta com a
vontade soberana do povo”, mas que esta vontade se legitime.73 Qualquer ato político
decisório, seja ele tomado por intermédio dos representantes eleitos, seja respaldado
pela aprovação popular do plebiscito ou referendo, deve observar os princípios funda-
mentais encartados no artigo 1º, respeitar integralmente os direitos e garantias individuais

72
“Nos encontramos aquí ante otra norma fundamental del constitucionalismo: no se puede acceder voluntaria-
mente a ceder voluntaria. mente el derecho de acceder. Aquí tal vez se encuentre una “solución” a la paradoja
de la democracia constitucional. Para conservar la voluntariedad, se debe restringir la propia voluntariedad. La
prohibición de venderse a sí mismo como esclavo implica lógicamente la aceptación de un compromiso previo:
la apertura en un aspecto presupone la clausura en otro. El compromiso previo es moralmente permisible, siem-
pre que refuerce la prohibición de la autoesclavización. Entre sus otras funciones, la obligación constitucional
es un intento de impedir la posibilidad de que la nación (o cualquier generación) se venda a sí misma (o a su
posteridad) como esclava”. HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER,
Jon; SLAGSTAD, Rune. Constitucionalismo y democracia. México: Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 217-262.
Disponível em: <https://comision21ub.files.wordpress.com/2016/03/holmes-stephen-el-precompromiso-y-la-­
paradoja-de-la-democracia.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2018, p. 25-26.
73
GUEDES, Néviton. Comentário aos artigos 14 a 16. In: CANOTILHO, Joaquim José Gomes; MENDES, Gilmar
Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Comentários à Constituição Federal do
Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 658-659.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
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e coletivos impressos no artigo 5º74 (notadamente os do caput: vida, liberdade, igualdade,


segurança e propriedade), os direitos fundamentais sociais do art. 6º,75 os direitos funda-
mentais econômicos do artigo 170,76 bem como, mesmo quando a soberania se expresse
pela deliberação da maioria numérica, o adequado respeito aos espaços e formas de
expressão dos interesses das minorias77 (artigo 58, §§1º e 3º78). Igualmente, a soberania
popular não será legitimamente exercida se direcionada a abolir ou suprimir o núcleo
essencial do Estado Democrático de Direito apontado no artigo 60, §4º, da Constituição:
a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação
dos Poderes; os direitos e garantias individuais.
No mesmo sentido decreta Clèmerson Merlin Clève: “a democracia proposta
pela Constituição de 1988 não aquela formal, mas antes a real, efetiva, material”. Em
seus princípios fundamentais estruturantes, dentre eles o democrático, não exprime um
conteúdo neutro, traz em si um compromisso emancipatório entre as classes e frações
de classes sociais que participaram de seu processo de sua elaboração. É democrática
não somente porque seu processo de elaboração foi democrático, mas porque condensa
propósitos democráticos.79 Em resumo, “é preciso ter claro que a Constituição brasileira
sustenta uma resposta para o passado e uma proposta para o futuro”. Assim, a busca
efetiva desses comandos deve ser compromisso do constitucionalismo democrático e de
uma dogmática constitucional que também deve ser emancipatória. Se a Constituição
condensa normativamente valores de inclusão, nada mais importante do que a busca
política e também jurídica, por meio desta dogmática emancipatória, de sua “afirmação,
realização e aplicação”.80

74
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:”..
75
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição”.
76
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V -
defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das
desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas
de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo
único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autoriza-
ção de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
77
GUEDES, Néviton. Comentário aos artigos 14 a 16. In: CANOTILHO, Joaquim José Gomes; MENDES, Gilmar
Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Comentários à Constituição Federal do Brasil. São
Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 659.
78
“Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma
e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. §1º Na constituição
das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos parti-
dos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. (...) §3º As comissões parlamentares de
inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto
ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado
e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova
a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.
79
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Para uma dogmática constitucional emancipatória. Belo Horizonte: Fórum, 2012,
p. 39-40.
80
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Para uma dogmática constitucional emancipatória. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 41.

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LUIZ EDUARDO PECCININ
A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES E REFLEXÕES ...
127

É preciso, portanto, buscar uma hermenêutica constitucionalmente orientada


à jusfundamentalidade da elegibilidade, evidenciando que é ilegítima qualquer regu-
lação que afete de modo desproporcional ou desarrazoado seu núcleo essencial, bem
como qualquer interpretação que privilegie conceitos duvidosos como “moralidade”
ou “probidade” a fim de tutelar as vulnerabilidades do eleitor, em desprestígio aos
princípios e garantias fundamentais. É inadequada, pois não há correlação lógica direta
entre impedir prospectivamente candidaturas e proteger a moralidade no exercício do
mandato. Antidemocrática porque imprime a exclusão indevida de milhares de cidadãos
do jogo político e da possibilidade de participação ativa da vida estatal. Equivocada por-
que descompromissada do papel emancipatório da Constituição, retirando do eleitor
a responsabilidade por suas decisões, um dos principais aspectos do amadurecimento
democrático.
Há, também, um terceiro problema, revelado pelos dados de candidaturas
anteriormente trazidos, que são a instabilidade e insegurança jurídica advindas da
aplicabilidade da LC nº 135/2010 ao processo eleitoral.
Aliados à tendência interpretativa de expansão do alcance das hipóteses de
inelegibilidade, eleitores, candidatos e partidos políticos ainda devem lidar com a vo-
latilidade da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral em torno da LC nº 135/2010,
muitas vezes dentro da mesma disputa. Essa característica, em consonância com as
recentes alterações nos processos de aferição das inelegibilidades (notadamente pela
Lei nº 13.165/2015), acaba fazendo com que a Justiça Eleitoral, que deveria zelar pelo
cumprimento das regras do jogo e da estabilidade do processo eleitoral, acabe por ser
fator de ainda maior inconstância e incerteza jurídica, elemento pernicioso à própria
democracia.
Como destaca Margarete Coelho, muitas questões são deliberadas posteriormente
ao resultado das urnas, estabelecendo o que costumeiramente se chama de “terceiro
turno” das eleições, reduzindo o resultado do processo eleitoral a uma decisão judicial.
É papel da Justiça Eleitoral cuidar da uniformização do entendimento sobre matéria
eleitoral no Brasil, bem como garantir e defender o processo democrático e, dessa forma,
contribuir constantemente para o próprio aprimoramento da democracia brasileira. O
que não se pode nem se deve admitir é que juízes se apresentem como substitutos dos
legisladores politicamente eleitos em suas atribuições e afirmar que representam melhor
os valores da cidadania, impondo as reformas que entendem necessárias.81
Ou seja, além de insegurança jurídica, a Justiça Eleitoral acaba se substituindo
não somente ao legislador, mas à vontade do próprio eleitor e afastando seu interesse
em participar de um processo que pode ser revisto a qualquer momento, por motivos
preexistentes ao próprio momento do registro. É ínsita ao direito ao sufrágio ativo do
eleitor a certeza de quem são os candidatos e se estes estão habilitados a disputarem o
pleito e serem eleitos. Mais intensamente, é componente fundamental da capacidade
eleitoral passiva o direito de saber se se pode ser candidato ou não e que esse juízo seja
dado, se não antes do momento do registro, em tempo razoável e sem alterações súbitas.
A estabilidade da democracia é princípio expresso na Constituição e em todo o
ordenamento jurídico eleitoral. O art. 14, §10º, estabeleceu um limite absoluto para a

81
COELHO, Margarete de Castro. A democracia na encruzilhada: reflexões acerca da legitimidade democrática da
Justiça Eleitoral brasileira para a cassação de mandatos eletivos. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 109-111.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
128 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

revisão judicial dos mandatos eletivos: quinze dias depois da diplomação.82 Do mesmo
modo, a lei e a jurisprudência também definiram prazos decadenciais curtos para a
ação de investigação judicial eleitoral (AIJE), art. 22 da Lei nº 64/90,83 o recurso contra
expedição de diploma (RCED), art. 262 do Código Eleitoral, e as representações eleitorais
da Lei nº 9.504/97. Por fim, é fundamental lembrar que o princípio da anterioridade
eleitoral, presente no art. 16 da Constituição, postula que “a lei que alterar o processo
eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que
ocorra até um ano da data de sua vigência”.
Como se vê, é amplo o prazo de anterioridade para vigência de qualquer nor-
ma que altere as regras do jogo eleitoral e são curtos os marcos temporais para que o
resultado de um pleito seja contestado. Mesmo considerados prazos maiores para a
impugnação de mandatos no Projeto de Constituição da Comissão de Notáveis, de seis
meses a dois anos, ao final prevaleceu o vetor da “segurança jurídica dos mandatos –
importante para a estabilidade da democracia –, com a definição do prazo curto de
quinze dias para a AIME (a orientar todos os demais prazos para as ações de cassação)”:
é nítida a opção da Constituição pela estabilidade democrática, que permeia todo o
ordenamento jurídico eleitoral, constitucional e legal.84
Para Emerson Garcia, “a fixação de um determinado lapso temporal dentro do
qual poderá o legitimado infirmar a vontade popular é imperativo de ordem pública,
imprescindível à paz social”.85 A disposição de prazos decadenciais exíguos para a con-
testação dos resultados eleitorais representa “a própria segurança do estado de Direito
Representativo e Democrático”,86 inspira-se em um “postulado de segurança jurídica,
de normalidade e de harmonia das instituições”.87
Em suma, para o controle de legitimidade (judicial ou administrativa) das eleições,
os prazos são restritos em razão da necessidade de estabilidade ao processo democrá-
tico. A democracia não convive bem com revisões constantes dos resultados eleitorais
e com alterações súbitas de humor da definição das regras do jogo eleitoral, dentre
elas, na exegese das inelegibilidades, o que tem constantemente ocorrido no meio do
processo e, não raro, após a proclamação dos eleitos. É preciso deixar claro novamente:
não somente por culpa do Judiciário, mas do Legislativo e de suas constantes reformas
no ordenamento jurídico eleitoral.

82
“§10 O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da
diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude”.
83
“Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à
Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e
circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder
econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em
benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:”.
84
PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande. Parecer complementar apresentado na Ação de Investigação Judicial Eleitoral nº
194358, acerca da possibilidade de tardia ampliação objetiva das demandas eleitorais em curso. Parecer jurídico, abril de
2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/parecer-temer-luiz-fernando-casagrande.pdf>. Acesso em:
10 jan. 2018.
85
GARCIA, Emerson. Ação de impugnação de mandato eletivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 188-191
86
AMADO, Maria Elisa Padre Ataíde Ribeiro. O Contencioso eleitoral no Direito Constitucional Português. Trabalho
apresentado à Comissão Nacional de Eleições. Lisboa, 1994.
87
BARBOSA, Marcos Elias de Freitas. Anotações sobre a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo. Revista de
Processo, Revista dos Tribunais, v. 17, n. 68, p. 105-110, out./dez. 1992.

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LUIZ EDUARDO PECCININ
A JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A SER VOTADO: PROVOCAÇÕES E REFLEXÕES ...
129

4.4 Considerações finais


Não é possível e nem é o que se pretendeu neste ensaio negar à Justiça Eleitoral
seu papel na verificação das inelegibilidades, na guarda da moralidade no exercício dos
mandatos ou na proteção da igualdade de oportunidades no pleito, tarefas estabelecidas
pelo art. 14, §9º, da Constituição.
A provocação feita aqui é no sentido de que o sistema de regulação, aferição e
interpretação das inelegibilidades infraconstitucionais deve tomar como norte a jus-
fundamentalidade do direito a ser votado para o aprimoramento e o amadurecimento
da democracia, evitando a vulneração desproporcional ou desarrazoada da garantia à
elegibilidade. Ainda, que esse sistema proteja a estabilidade do processo democrático
a partir das igualmente constitucionais garantias de segurança jurídica e previsibilida-
de das regras do jogo eleitoral, tarefa árdua que cabe tanto ao Legislador quanto aos
demais operadores do Direito Eleitoral, especialmente à Justiça Eleitoral dentro de sua
competência constitucional e legal.
Há pouca perspectiva de que tal postura parta do Judiciário. Em entrevista re-
cente, o Min. Luiz Fux, atual Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, reforçou que
sua gestão pretende “prestigiar sobremodo a Lei da Ficha Limpa”, defendendo que o
candidato que incida nas hipóteses previstas na LC nº 135/2010 “é irregistrável”, ou seja,
“não pode oferecer registro de candidatura”, ainda que o art. 16-A da Lei nº 9.504/9788 e
toda a jurisprudência existente até aqui (sem exceção) garantam o prosseguimento da
candidatura do registrado que for impugnado.89 Naturalmente, a manifestação não foi
poupada de críticas ferozes,90 acusando o Ministro de, “ao enunciar mais um impedi-
mento à candidatura a ser criado, por decisão judicial, sem qualquer amparo legal, em
período pré-eleitoral”, “tornar-se vetor da instabilidade política e agressor das regras
democráticas que ele mesmo deveria guardar”.91
Claramente tal declaração foi direcionada à candidatura do ex-presidente Luiz
Inácio Lula da Silva nas eleições de 2018. Até o momento de conclusão deste artigo,
Lula se encontra condenado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região pelos crimes
de corrupção passiva e lavagem de dinheiro, o que atrairia contra si, em tese, a inele-
gibilidade do art. 1º, I, ‘e’, da Lei de Inelegibilidades.92 A pretensão de futura é um dos
temas de maior debate no Direito Eleitoral neste momento, ainda que seja incontroverso

88
“Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha elei-
toral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna
eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao
deferimento de seu registro por instância superior. Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou
coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado
ao deferimento do registro do candidato”.
89
“Político ficha-suja é irregistrável, afirma Luiz Fux”. Disponível em: <https://www.gazetaonline.com.br/noticias/
politica/2018/02/politico-ficha-suja-e-irregistravel-afirma-luiz-fux-1014118155.html>. Acesso em: 09 fev. 2018.
90
“Chefe do TSE afronta a lei ao defender que há candidatos ‘irregistráveis’”. Disponível em: <https://blogdosakamoto.
blogosfera.uol.com.br/2018/02/08/chefe-do-tse-afronta-a-lei-ao-defender-que-ha-candidatos-irregistraveis/>.
Acesso em: 09 fev. 2018.
91
“Para advogados, Fux não pode tratar político condenado como ‘irregistrável’”. Disponível em: <https://www.conjur.
com.br/2018-fev-19/advogados-fux-nao-impedir-condenado-candidate>. Acesso em: 09 fev. 2018.
92
“Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo: (...) e) os que forem condenados, em decisão transitada em jul-
gado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos
após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública
e o patrimônio público; (...) 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;”.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
130 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

o entendimento de que ele tenha o direito a, ao menos, registrar sua candidatura, ainda
que posteriormente indeferida.
Assim, tem-se mais uma vez o indicativo de que o Tribunal Superior Eleitoral
está aberto a novas mudanças de entendimento ao tratar das inelegibilidades, mesmo
que de modo manifestamente contrário à lei e à sua própria jurisprudência. Deixa-se
de lado a literalidade da norma jurídica, já muito restritiva, para favorecer um dito
“princípio geral da moralidade” na hermenêutica das inelegibilidades. Escamoteia-se
a segurança jurídica e a estabilidade das eleições em prol de viradas jurisprudenciais
que prejudicam a previsibilidade do processo para cidadãos, partidos, candidatos e
pretensos candidatos: nem mesmo a possibilidade de formalização do registro de can-
didatura por possíveis incidentes na “Ficha Limpa” é certa este ano.
É preciso manter vivo o debate e a provocação que aqui se faz. Como bem ensina
Clèmerson Merlin Clève, “representação, democracia indireta, povo, cidadania” são
fundamentos da legitimação do poder e, por sua vez, o Direito Eleitoral “não é outra
coisa senão a regulação do método ou procedimento democrático de legitimação do
poder político”. E arremata: “falhando o direito eleitoral, falha o procedimento legiti-
mador, esmorecem os canais de comunicação entre a ação do Estado e a vontade po-
pular, aparecem as ‘crises políticas’. Por outro lado, “bem elaborado o direito eleitoral
e suas instituições, serão mais estreitas as distâncias que separam o poder da massa
de cidadãos”.93
Não faz parte do escopo do art. 14, §9º, da Constituição de 1988 subsidiar obs-
táculos desproporcionais e irrazoáveis a candidaturas ou interpretação extensiva das
hipóteses de inelegibilidade para exclusão maciça de candidatos. Menos ainda permitir
empregar diretamente um “princípio geral da proteção” ou mesmo da moralidade para
escamotear outros valores igualmente caros à democracia e consagrados constitucio-
nalmente, como a segurança jurídica e a estabilidade democrática. É papel do Direito
Eleitoral e de seus operadores manter essa vigilância constante.

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93
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de direito constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 210-211.

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jurídico, abril de 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/parecer-temer-luiz-fernando-casa-
grande.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2018.
REIS, Márlon Jacinto. O princípio constitucional da proteção e a definição legal das inelegibilidades. In:
REIS, Márlon Jacinto; OLIVEIRA, Marcelo Roseno de; CASTRO, Edson Resende de (Org.). Ficha Limpa: Lei
Complementar nº 135, de 4.6.2010 interpretada por juristas e responsáveis pela iniciativa popular. São Paulo:
Edipro, 2010.
SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representação política e parlamento: Contributo para uma teoria
político-constitucional dos principais mecanismos de proteção do mandato parlamentar. 2004. 840 f. Tese
(Doutorado em Ciências Jurídico-Políticas) – Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra, 2004.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
132 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral. São Paulo: Saraiva,
2009.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

PECCININ, Luiz Eduardo. A jusfundamentalidade do direito a ser votado: provocações e reflexões acerca
das inelegibilidades em tempos de “Ficha Limpa”. In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande;
AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Elegibilidade e inelegibilidades. Belo
Horizonte: Fórum, 2018. p. 111-132. (Tratado de Direito Eleitoral, v. 3.) ISBN 978-85-450-0498-1.

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PARTE II

CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 1

O ALISTAMENTO ELEITORAL COMO CONDIÇÃO PARA


O EXERCÍCIO DA CIDADANIA

PETER PANUTTO

AGNESE CAROLINE CONCI MAGGIO

1.1 Introdução
O alistamento eleitoral se desponta como uma temática relevante para inserção
da pessoa humana na seara político-social, considerando seus reflexos no exercício da
cidadania sob a ótica eleitoral, tanto para o exercício da cidadania ativa como passiva.
Neste sentido, será contextualizado o alistamento eleitoral na Carta Magna,
abordando-se conceitos relevantes para o seu enquadramento, especialmente os prin-
cípios constitucionais aplicáveis ao Direito Eleitoral e, especificamente, aos institutos
do alistamento eleitoral, direitos políticos e elegibilidade.
Importante analisar também, para além das regras do alistamento eleitoral, suas
exceções, tão relevantes para a condição dos militares, à privação temporária ou defi-
nitiva dos direitos políticos, e ainda as pessoas com deficiência e os índios integrados
e não integrados.
Ademais, será objeto de estudo o alistamento eleitoral como condição de elegibi-
lidade, ao lado da nacionalidade, do pleno exercício dos direitos políticos, do domicílio
eleitoral e da filiação partidária.
Finalmente, serão abordadas situações de inelegibilidade e a consequente impos-
sibilidade do exercício da cidadania passiva, sempre mirando o instituto do alistamento
eleitoral.

1.2 Princípio democrático


A Constituição Federal de 1988, em seus preceitos fundamentais, dispõe no art.
1º, incisos I e II, que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, tendo como duas

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136 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

importantes bases a soberania e a cidadania, evidenciando-se a soberania do povo para


legitimação dos governantes, conforme previsto no parágrafo único do mesmo artigo.

[...] princípio democrático não elimina a existência das estruturas de domínio, mas implica
uma forma de organização desse domínio. Daí o caracterizar-se o princípio democrático
como princípio de organização da titularidade e exercício do poder. Como não existe uma
identidade entre governantes e governados e como não é possível legitimar um domínio
com base em simples doutrinas fundamentantes é o princípio democrático que permite
organizar o domínio político segundo o programa de autodeterminação e autogoverno: o
poder político é constituído, legitimado e controlado por cidadãos (povo), igualmente legi-
timados para participarem no processo de organização da forma de Estado e de governo.1

Desta forma, para a efetivação da soberania, é necessário que exsurja a cidadania,


a qual não se resume singela e tão somente à ocupação formal de um lugar no Estado
Democrático, devendo-se garantir o pleno exercício das cidadanias ativa e passiva.

[...] nas democracias como a brasileira, a participação no governo se dá por dois modos
diversos: por poder contribuir para a escolha dos governantes ou por poder ser escolhi-
do governante. Distinguem-se, por isso, duas faces da cidadania: a ativa e a passiva. A
cidadania ativa consiste em poder escolher; a passiva em, além de escolher, poder ser
escolhido. Essa distinção importa que, se para ser cidadão passivo é mister ser cidadão
ativo, não basta ser cidadão ativo para sê-lo também passivo.2

Denota-se, portanto, que o poder do Estado promana do povo, o qual escolhe


sua forma de governo e institui as bases políticas da nação, de modo que se tem no
princípio democrático a pilastra central de nosso Estado.3

1.3 Dos princípios constitucionais eleitorais


Os princípios constitucionais, como “regras-mestras dentro do sistema positivo”,4
são de extrema importância ao regime democrático, vez que é pautado pela soberania
popular, cidadania e pelos direitos políticos do cidadão.
Na identificação dos princípios atrelados à atividade política e à efetivação da
cidadania, o princípio da igualdade inserto no art. 5º, caput e inc. I, da Constituição
Federal, pauta todo o processo eleitoral, garantindo a todos os sujeitos envolvidos os
mesmos direitos e obrigações para a consecução da soberania popular.

A igualdade no processo eleitoral está presente, por exemplo, no direito-dever de votar a


todos os cidadãos, no voto com valor igual para todos, no direito à elegibilidade a todos os
cidadãos, desde que preenchidas as condições de elegibilidade e não se configure nenhuma

1
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Edições Almedina, 2003.
p. 290.
2
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 142.
3
CUNHA, André Luiz Nogueira da. Direitos políticos: representatividade, capacidade eleitoral e inelegibilidades.
São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 25.
4
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Verbatim, 2011. p. 98.

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PETER PANUTTO, AGNESE CAROLINE CONCI MAGGIO
O ALISTAMENTO ELEITORAL COMO CONDIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA CIDADANIA...
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hipótese de inelegibilidade, no direito a todos os candidatos de exercerem propaganda


eleitoral e na reserva de vagas a ambos os sexos para cargos públicos eletivos.5

O mesmo art. 5º da Constituição Federal, agora em seu inc. II, traz o princípio
da legalidade, dentro do qual “[...] os indivíduos encontram o fundamento de suas
prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. É princípio, pois, genérico do nosso
direito esculpido como direito fundamental”.6
A verificação do princípio da legalidade é patente quando se trata do alistamento
eleitoral, porquanto decorrem da lei os requisitos essenciais para o alistamento, o pro-
cedimento por meio do qual os indivíduos são alistados, os documentos relacionados
ao procedimento e daí, com o cumprimento de referidos atos, averiguar-se-ão, também
sob o manto da lei, se estão preenchidas as condições de elegibilidade.
Essencial citar que do princípio genérico da legalidade pode-se extrair o princí-
pio específico da vedação da restrição de direitos políticos, isto é, eventual restrição de
direitos políticos será definida por lei, sob pena de vedação ao exercício da cidadania.
Outrossim, merece destaque no âmbito constitucional, político e eleitoral o
princípio da proporcionalidade, o qual vem em socorro a conflitos de valores que de-
vem ser sopesados pela intermediação desse princípio, respeitada sempre a unidade
constitucional.7

Onde ocorram colisões não se deve, através de uma precipitada “ponderação de bens” ou,
inclusive, de uma abstrata “ponderação de valores”, realizar um dos bens com o sacrifício
do outro. Pelo contrário, o princípio da unidade da Constituição exige um trabalho de
“otimização”: faz-se necessário estabelecer os limites de ambos os bens a fim de que os
dois alcancem uma efetividade ótima. A fixação desses limites deve observar em cada
caso concreto o princípio da proporcionalidade; não deve ir além do necessário para a
concordância entre ambos os bens jurídicos. “Proporcionalidade” significa, nesse contexto,
uma relação entre duas magnitudes variáveis, concretamente aquela que corresponda
melhor a essa tarefa de otimização e “meios” variáveis.8

Veja-se ainda que a Constituição Federal de 1988 estampou em seu art. 16 o


importante princípio da anualidade eleitoral, cujo nome também pode vir como an-
terioridade eleitoral, nestes termos: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em
vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da
data de sua vigência”.

5
PANUTTO, Peter. Inelegibilidade: um estudo dos direitos políticos diante da Lei da Ficha Limpa. 1. ed. São Paulo:
Verbatim, 2013. p. 26.
6
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 24.
7
“Agindo na tutela do Estado Democrático de Direito, o princípio da proporcionalidade foi um dos pilares do
julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade
4.578, quando do exercício do controle difuso de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, as quais
tiveram como objeto a lei complementar 135/10, denominada Lei da Ficha Limpa. Referida lei, por autorização
do artigo 14, §9º, da Constituição Federal, criou novos casos de inelegibilidade de modo a tutelar a moralidade
considerando a vida pregressa do candidato e a probidade administrativa. Nesse contexto, houve a necessidade
de se harmonizar os valores constitucionais da elegibilidade, como os direitos políticos passivos do cidadão, e o
direito da coletividade de ter representantes eleitos que atendam aos requisitos da probidade e da moralidade”.
PANUTTO. Op. cit. p. 29.
8
HESSE, Konrad. A Interpretação Constitucional. Tradução de Inocêncio Mártires Coelho. In: Temas Fundamentais
do direito constitucional. Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira
Mendes, Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva: 2009. p. 113-114.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
138 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Extrai-se do texto constitucional a relação do princípio da anualidade eleitoral


com o princípio constitucional da segurança jurídica, o qual tem o objetivo de evitar
que alterações oportunistas na legislação possam gerar intranquilidades ao regime
democrático.9
Outro importante princípio constitucional da periodicidade, tido, nos dizeres
de Canotilho, como “uma garantia do princípio democrático impondo-se para tanto a
periodicidade do sufrágio e a renovação periódica dos cargos políticos”, impedindo-­
se desta forma a “vitaliciedade de mandatos”, de modo a garantir a regularidade da
atividade política.10
A periodicidade se verifica também pelos limites impostos à reeleição dos chefes
do Poder Executivo, conforme art. 14, §7º, da Carta Magna, o qual estabelece o direito
de reeleição para apenas um mandato subsequente, impedindo, desta forma, a perma-
nência no cargo por um período muito extenso, em evidente consagração ao princípio
democrático.11
Desta forma, verificados os princípios constitucionais eleitorais diretamente
relacionados ao tema em estudo, continua-se o debate sob a ótica dos direitos políticos.

1.4 Dos direitos políticos


Os direitos políticos, insertos no capítulo IV, da Carta Magna, vêm justamente
para viabilizar o exercício da cidadania, constituindo-se como direitos fundamentais
de “primeira geração”, pois envolvem pretensões de participação na vida pública e de
exercício do poder.12
Por sua vez, o contraponto de que a cidadania vem para garantir o exercício dos
direitos políticos também é verdadeiro – são conceitos e institutos que não se dissociam,
mas se complementam mutuamente.
Os direitos políticos podem ser classificados em positivos e negativos. Os positi-
vos, também chamados de ativos, constituem-se no direito-dever de o cidadão escolher
livremente seus candidatos nos pleitos eleitorais e participar de plebiscitos e referendos
(ius sufragii). Os negativos, ou passivos, constituem-se no direito do cidadão em poder se
candidatar a cargos públicos eletivos e receber o voto de seus concidadãos (ius honorum).13
Dessa forma, podem-se atrelar os direitos políticos positivos à cidadania ativa,
constituindo-se no direito da participação da escolha do sistema político e de seus re-
presentantes, enquanto que os direitos políticos negativos ou passivos relacionam-se
à cidadania passiva, isto é, o direito a receber o voto popular.
Finalmente, importante destacar o conceito de sufrágio, o qual não deve ser
confundido com o direito ao voto, visto que o sufrágio é mais amplo, abarcando o voto,
o direito de ser votado, a cidadania ativa e passiva e, por consequência, os direitos
políticos positivos e os negativos, de modo que o “direito de sufrágio é erigido a um
dos mais eminentes direitos, diretamente relacionado ao homem político, porquanto

9
PANUTTO. Op. cit. p. 27.
10
CANOTILHO. Op. cit. p. 306.
11
PANUTTO. Op. cit. p. 27.
12
GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Direito Eleitoral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 24/25.
13
VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 44.

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PETER PANUTTO, AGNESE CAROLINE CONCI MAGGIO
O ALISTAMENTO ELEITORAL COMO CONDIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA CIDADANIA...
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lhe propicia, quer ativa, quer passivamente, a participação no polo epicêntrico das
decisões políticas”.14
Por fim, “o sufrágio materializa o princípio democrático na medida em que os
cidadãos podem eleger seus representantes para o exercício das funções públicas exe-
cutivas e legislativas, legitimando os eleitos para o exercício do poder”.15

1.4.1 Suspensão e perda dos direitos políticos


A Carta Magna destinou um capítulo aos direitos políticos, verificando-se em
seu art. 15, as disposições de perda e suspensão, tendo sido vedada a cassação de tais
direitos por nossa Constituição Cidadã.
Dada a relevância constitucional atribuída aos direitos políticos, vez que se per-
fazem com o exercício da cidadania, impor-se-ia um aspecto muito grave ao admitir a
cassação de referidos direitos, o que levaria à dissociação dos próprios fundamentos
constitucionais, fato que levou a Constituição a vedar a cassação, elencando apenas
hipóteses excepcionalíssimas de suspensão ou perda dos referidos direitos.

Cassação é o remédio empregado pelas ditaduras militares para retirar os direitos políticos
de seus adversários, sem lhes permitir devido processo legal, contraditório e ampla defesa.16

As hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos estão dispostas no


art. 15 da Constituição Federal, sendo que apenas a primeira delas refere-se à perda,
enquanto que as demais tratam de suspensão dos direitos políticos: (I) cancelamento
da naturalização por sentença transitada em julgado; (II) incapacidade civil absoluta;
(III) condenação criminal transitada em julgado, enquanto perdurarem seus efeitos;
(IV) recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos
do art. 5º, VIII; (V) improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4º, as quais
atingem tanto os direitos políticos ativos como os passivos.
Entretanto, há outra hipótese constante do capítulo constitucional da nacionali-
dade, inserta no art. 12, §4º, inc. II, que se relaciona à perda dos direitos políticos por
aquisição de outra nacionalidade voluntariamente.

A perda dos direitos políticos significa que deixou de existir a situação que autorizava
o seu exercício. A suspensão significa que temporariamente os direitos não poderão ser
exercidos. A distinção entre perda e suspensão reside no fato de que, ocorrendo a perda,
a requisição demandará iniciativa do interessado. Ao contrário, nas figuras de suspensão,
bastará o decurso do tempo para a reaquisição dos direitos.17

Neste contexto, importa analisar julgado que retrata a relevância das consequên-
cias da suspensão dos direitos políticos relativamente ao exercício da cidadania passiva,
no tocante à aferição das condições de elegibilidade:

14
CAGGIANO, Monica Herman Salen. Direito eleitoral: temas fundamentais/ Walter de Almeida Guilherme,
Richard Pae Kim, Vladmir Oliveira da Silveira, coordenadores. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2012. p. 79.
15
PANUTTO. Op. cit. p. 24.
16
VELLOSO, AGRA. Op. cit. p. 45.
17
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 383, nota 2.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
140 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

REGISTRO DE CANDIDATO. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM


JULGADO. DIREITOS POLÍTICOS SUSPENSOS. CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE
SATISFEITA DEPOIS DE ENCERRADOS O PERÍODO DE ALISTAMENTO E O PRAZO
PARA DEFERIMENTO DE FILIAÇÃO PARTIDÁRIA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES DE
ELEGIBILIDADE. Hipótese na qual o candidato, apesar de estar em pleno gozo de seus
direitos políticos à data do pedido de registro de candidatura, não cumpriu os requisitos
exigidos pelos arts. 92 e 11, §12, III e V, da Lei nº 9.504/97 e pelo art. 16 da Lei nº 9.096/95,
uma vez que, na fluência dos prazos especificados nos dispositivos referidos, estava com
os direitos políticos suspensos em virtude de condenação criminal com trânsito em julgado
(art. 15, III, da Constituição Federal). Indefere-se o registro de candidato que, à época em
que formulado o pedido, não comprovou a regular inscrição eleitoral e o deferimento de
sua filiação partidária. Recurso desprovido.18

Desta forma, verificadas as condições excepcionais de perda e suspensão dos


direitos políticos, adentra-se especificamente no instituto do alistamento eleitoral.

1.5 Alistamento eleitoral


1.5.1 Alistamento eleitoral e cidadania ativa
A Constituição Federal, em seu capítulo IV, arts. 14 a 16, abarcou o tema dos
direitos políticos, inserindo as disposições atinentes ao alistamento eleitoral na relação
com a cidadania ativa e passiva, figurando como condição de elegibilidade.
Assim, tem-se que o exercício do direito político de eleger seus representantes,
como prática de cidadania ativa, é permitido àqueles que se alistam como eleitores,
sendo o alistamento e o voto obrigatórios para os maiores de 18 e menores de 70 anos
e facultativos para os analfabetos, maiores de 16 e menores de 18 e maiores de 70 anos,
nos termos do art. 14, §1º, incs. I e II e alíneas “a”, “b” e “c”, da Carta Magna.

A tendência natural ao exercício da cidadania pelo voto, por parte do eleitor brasileiro já
foi objeto de registro. Esse revela, de fato, uma verdadeira vocação para as urnas, quase parte
da índole nacional formatada ao longo dos anos. Desde os primeiros tempos coloniais,
aliás, desvenda-se esta prática, em especial a nível local, como exposto no nosso estudo.
Confirmando esta postura, Cláudio Lembro, em recente obra publicada, anota que: “O
brasileiro possui tradição eleitoral. É tão antiga – registra o jurista – quanto a própria
existência do Brasil europeu. (...) Vai votar porque valoriza este momento superior da
cidadania”.19

O desrespeito do direito-dever de votar implica as consequências preconizadas


no art. 7º, §3º, do Código Eleitoral, sujeitando o infrator ao cancelamento da inscrição
do eleitor que não votar em 3 (três) eleições consecutivas, não pagar a multa ou não se
justificar no prazo de 6 (seis) meses, a contar da data da última eleição a que deveria
ter comparecido.

18
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. ACÓRDÃO Nº 22.611. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL N° 22.611 -
CLASSE 222 - RIO GRANDE DO SUL (39ª - Zona - Rosário do Sul). Relator: Ministro Gilmar Mendes. Recorrente:
José Antônio dos Santos Alvienes. Advogado: Dr. Ian Rodrigues Dias e outros. Disponível em: <http://www.tse.
jus.br/jurisprudencia/decisoes/jurisprudencia>. Acesso em: 30 nov. 2017.
19
CAGGIANO. Op. cit. p. 78

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PETER PANUTTO, AGNESE CAROLINE CONCI MAGGIO
O ALISTAMENTO ELEITORAL COMO CONDIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA CIDADANIA...
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A despeito da regra geral para a prática da cidadania ativa, o §2º, do art. 14,
da Carta Constitucional excepciona ao estabelecer a impossibilidade de alistamento
e, por conseguinte, do voto, aos estrangeiros e, durante o período do serviço militar
obrigatório, dos conscritos.20
Dessa maneira, todo brasileiro pode adquirir sua cidadania ativa, ou seja, ad-
quirir o direito de votar, desde que atinja a idade mínima legal, bem como não “esteja
realizando o serviço militar obrigatório, e ainda não esteja privado de seus direitos
políticos, temporária ou definitivamente”.21
Os conscritos ficam com sua cidadania suspensa durante o serviço militar obri-
gatório para garantir a regra da preservação da independência do voto, já que os mi-
litares das mais baixas patentes ou graduações podem ser induzidos pelos superiores
hierárquicos no momento de manifestar suas preferências políticas, tendo tal dispositivo
passado por várias transformações até chegar à forma atual, a qual privilegia o voto dos
militares profissionais, ou seja, engajados nas forças armadas, e não apenas na situação
de prestação do serviço militar obrigatório.22
Importante destacar a situação dos portugueses, os quais, desde que tenham
residência permanente no Brasil, poderão adquirir direitos políticos ativos e passivos
(neste último caso apenas para os cargos em que não se exija a nacionalidade brasileira
nata), alistando-se como eleitores, desde que haja reciprocidade desse direito em relação
aos brasileiros, conforme artigo 12, §1º, da Carta Magna.23
Nessa particularidade do exercício da cidadania ativa, questão relevante é das
pessoas com deficiência, as quais também têm obrigatoriedade do alistamento e do voto,
mas possuem dificuldades quanto ao exercício destes direitos, dado que nem sempre
o cidadão tem à sua disposição meios para a locomoção e também para acesso à urna
eleitoral, pois, por vezes, a própria Justiça Eleitoral não está devidamente amparada
para recebê-los. Nestes casos, o não exercício do voto não acarreta as punições legais,
desde que sejam feitas as regulares comunicações à Justiça Eleitoral.
Para que o voto do cidadão com deficiência seja viabilizado, a Justiça Eleitoral
disponibiliza procedimento específico de comunicação prévia de modo a organizar a
seção eleitoral que irá receber esse eleitor, a depender do tipo de sua deficiência.24
O tema apresenta ainda algumas questões cruciais, como o é a do exercício da
cidadania ativa pelo denominado preso provisório, ou seja, o que aguarda a condena-
ção ou aquele condenado por sentença ainda passível de recurso, devendo o Estado
fornecer meios para o exercício da cidadania ativa a esses cidadãos, fato que redun-
dou regulamentação da matéria pelo Tribunal Superior Eleitoral, o qual, no exercício
de sua função de garantidor dos direitos políticos, editou para as eleições de 2010 a
Resolução nº 23.219, a qual “dispõe sobre a instalação de seções eleitorais especiais

20
Sobre a obrigatoriedade do alistamento e do voto, dispõe o art. 6º do Código Eleitoral: “O alistamento e o voto
são obrigatórios para os brasileiros de um e outro sexo, salvo: I - quanto ao alistamento: a) os inválidos; b) os
maiores de setenta anos; c) os que se encontrem fora do país. II - quanto ao voto: a) os enfermos; b) os que se en-
contrem fora do seu domicílio; c) os funcionários civis e os militares, em serviço que os impossibilite de votar”.
21
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 99.
22
CUNHA. Op. cit. p. 69.
23
GONÇALVES. Op. cit. p. 29.
24
Tribunal Superior Eleitoral. Justiça Eleitoral atua para assegurar exercício do voto a pessoas com deficiência.
Disponível em: <http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2014/Janeiro/justica-eleitoral-atua-para-assegurar-­
exercicio-do-voto-a-pessoas-com-deficiencia>. Acesso em: 13 nov. 2017.

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142 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

em estabelecimentos penais e em unidades de internação de adolescentes e dá outras


providências”.25
Finalmente, importante abordar o alistamento eleitoral e o voto dos índios in-
tegrados e não integrados, sendo que ambos possuem a faculdade do exercício destes
direitos, sendo por vezes questionada especialmente a situação do índio não integrado
e o risco de eventual manipulação no tocante ao exercício do voto.26
Sobre isto já decidiu o Tribunal Superior Eleitoral:

[...] Alistamento. Voto. Indígena. Categorização estabelecida em lei especial. ‘Isolado’. ‘Em
vias de integração’. Inexistência. Óbice legal. Caráter facultativo. Possibilidade. Exibição.
Documento. Registro Civil de Nascimento ou administrativo da FUNAI. 1. A atual ordem
constitucional, ao ampliar o direito à participação política dos cidadãos, restringindo o alis-
tamento somente aos estrangeiros e aos conscritos, enquanto no serviço militar obrigatório,
e o exercício do voto àqueles que tenham suspensos seus direitos políticos, assegurou-os,
em caráter facultativo, a todos os indígenas, independentemente da categorização esta-
belecida na legislação especial infraconstitucional anterior, observadas as exigências de
natureza constitucional e eleitoral pertinentes à matéria, como a nacionalidade brasileira
e a idade mínima. 2. Os índios que venham a se alfabetizar, devem se inscrever como
eleitores, não estando sujeitos ao pagamento de multa pelo alistamento extemporâneo, de
acordo com a orientação prevista no art. 16, parágrafo único, da Res.-TSE 21.538, de 2003.
3. Para o ato de alistamento, faculta-se aos indígenas que não disponham do documento
de registro civil de nascimento a apresentação do congênere administrativo expedido pela
Fundação Nacional do Índio (FUNAI).27

Desta forma, verificadas as condições gerais relativas ao alistamento e ao voto


e, via de consequência, as hipóteses do exercício da cidadania ativa, passa-se à análise
de sua relação com a elegibilidade.

1.5.2 Alistamento eleitoral, cidadania passiva e elegibilidade


“As condições de elegibilidade são aquelas exigidas para que alguém possa exercer
seus direitos políticos passivos e se candidatar a algum cargo”.28 Para poder exercer a
cidadania passiva, é necessário o preenchimento dos requisitos essenciais fixados no
art. 14, §3º, da Constituição Federal, o qual prevê que “são condições de elegibilidade,
na forma da lei”: (I) nacionalidade brasileira; (II) pleno exercício dos direitos políticos;
(III) alistamento eleitoral; (IV) domicílio eleitoral na circunscrição; (V) filiação partidária;
(VI) idade mínima para o cargo pretendido.
Frisa-se que, a despeito das condições de elegibilidade serem comprovadas quan-
do do registro de candidatura,29 a existência de elegibilidade é anterior ao pedido de
registro, posto que a sentença que autoriza o registro possui mero caráter declaratório.30

25
PANUTTO. Op. cit. p. 41-42.
26
CERQUEIRA, Thales Tácito. Direito Eleitoral esquematizado. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 83.
27
Tribunal Superior Eleitoral. Ac. de 6.12.2011 no PA nº 180681, Rel. Min. Nancy Andrighi. Disponível em: <http://
www.tse.jus.br/jurisprudencia/jurisprudencia-por-assunto>. Acesso em: 9 nov. 2017.
28
GONÇALVES. Op. cit. p. 30.
29
Cabe observar que a comprovação da idade mínima ao cargo eletivo disputado se dá na data da posse, salvo
quando fixada em dezoito anos, hipótese em que será aferida na data-limite para o pedido de registro, conforme
art. 11, §2º, da Lei nº 9.504/97, com redação dada pela Lei nº 13.165/2015.
30
PANUTTO. Op. cit. p. 50.

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PETER PANUTTO, AGNESE CAROLINE CONCI MAGGIO
O ALISTAMENTO ELEITORAL COMO CONDIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA CIDADANIA...
143

A primeira condição de elegibilidade é a nacionalidade brasileira, que pode ser


adquirida por nascimento ou por opção. No primeiro caso têm-se os brasileiros natos e
no outro os naturalizados, de acordo com os ditames constitucionais a seguir expostos.31
O art. 12, inc. I, da Constituição Federal estabelece quem são os brasileiros natos:
(a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, des-
de que não estejam a serviço de seu país, adotando neste caso o “sistema do ius soli”;
(b) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República
Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade,
pela nacionalidade brasileira, adotando neste caso o “sistema do ius sanguinis”.32
Os brasileiros naturalizados estão definidos no inc. II do art. 12 da Constituição
Federal: (a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrup-
to e idoneidade moral; (b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na
República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação
penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
O mesmo art. 12, em seu §2º, estabelece que a “lei não poderá estabelecer distinção
entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição”.
Contudo, reserva apenas aos brasileiros natos a elegibilidade para cargos es-
tratégicos, como prevê o §3º do mesmo artigo: (I) de Presidente e Vice-Presidente da
República; (II) de Presidente da Câmara dos Deputados; (III) de Presidente do Senado
Federal; (IV) de Ministro do Supremo Tribunal Federal; (V) da carreira diplomática;
(VI) de oficial das Forças Armadas; (VII) de Ministro de Estado da Defesa.
O art. 12, §1º, garante aos portugueses com residência permanente no País os
mesmos direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos na Constituição, des-
de que haja reciprocidade em favor de brasileiros. Na medida em que a Constituição
Federal garante aos portugueses os mesmos direitos concedidos ao brasileiro, os cargos
estratégicos previstos no §3º do art. 12 não podem ser ocupados por portugueses, visto
que tais cargos são restritos a brasileiros natos. Neste sentido, a Constituição garante
aos portugueses a condição de brasileiro naturalizado.33 34
A segunda condição de elegibilidade é o pleno exercício dos direitos políticos,
os quais dependem da inexistência das hipóteses taxativas trazidas no art. 15 e incisos,
da Carta Constitucional, quais sejam: (I) cancelamento da naturalização por sentença
transitada em julgado; (II) incapacidade civil absoluta; (III) condenação criminal tran-
sitada em julgado, enquanto perdurarem seus efeitos; (IV) recusa de cumprir obrigação
a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; (V) improbidade
administrativa, nos termos do art. 37, §4º.

31
DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e Inelegibilidades. São Paulo: Dialética, 2004. p. 12.
32
TELLES, Olívia Raposo da Silva. Direito Eleitoral Comparado – Brasil, Estados Unidos, França. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 07.
33
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 336.
34
A redação original do §1º do artigo 12 da CF era: “Aos portugueses com residência permanente no País, se
houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os
casos previstos nesta Constituição” (sob grifos). A Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994, suprimiu a
expressão nato, de modo a clarear a compreensão do dispositivo.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
144 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Resta pacífico que, se o pretenso candidato não estiver na plenitude de seus


direitos políticos, não terá condições de exercer sua cidadania ativa e muito menos sua
cidadania passiva, não preenchendo, portanto, os requisitos para sua elegibilidade.35
A terceira condição de elegibilidade é o alistamento eleitoral, o qual, como já dito,
constitui-se na inscrição do eleitor à Justiça Eleitoral, outorgando-lhe a prerrogativa de
pertencer ao corpo de eleitores e se habilitar para votar e para ser votado.
A quarta condição de elegibilidade é o domicílio eleitoral na circunscrição, de
modo que, para que se efetive a cidadania passiva e os direitos políticos dela decorrente,
o pretenso candidato deve residir na circunscrição do pleito, ou seja, na “divisão admi-
nistrativa em que se realiza determinada eleição”, sendo todo o território brasileiro nas
eleições para Presidente da República, os estados-membros para Senador, Governador,
Deputado Federal e Deputado Estadual e municípios para Prefeito e Vereador.

O conceito de domicílio eleitoral é menos exigente que o conceito de domicílio estabelecido


pelo Direito Civil. Enquanto o artigo 70 do Código Civil define domicílio da pessoa natu-
ral como “o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo”, o artigo 42,
parágrafo único, do Código Eleitoral, estabelece que “para efeito da inscrição, é domicílio
eleitoral o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais
de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas”.36

Nota-se, portanto, que para fins de domicílio eleitoral não há necessidade de


demonstração do ânimo definitivo exigido pelo Código Civil, de modo a possibilitar ao
Tribunal Superior Eleitoral uma ampla configuração de domicílio eleitoral, “permitindo
sua fixação onde o eleitor apresente ligação material ou afetiva com a circunscrição,
sejam vínculos políticos, sejam comerciais, profissionais, patrimoniais, comunitários
ou laços familiares”.37
Importante ventilar, em relação ao presente requisito, que a legislação infracons-
titucional adiciona o requisito temporal ao domicílio eleitoral, explicitando que será
elegível o candidato que comprovar domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo
prazo de seis meses do pleito e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo
prazo.38
A última condição de elegibilidade é a filiação partidária, pois em nosso sistema
político os partidos detêm monopólio na apresentação das candidaturas, ficando ex-
cluída a possibilidade de apresentação de candidaturas “isoladas ou independentes”,
situação que é ratificada pelo artigo 87 do Código Eleitoral.39 Saliente-se que os partidos
políticos são pessoas jurídicas de direito privado destinadas “a assegurar, no interesse do
regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos
fundamentais definidos na Constituição Federal”, conforme art. 1º da Lei nº 9.096/95.

35
PANUTTO. Op. cit. p. 52.
36
PANUTTO. Op. cit. p.53.
37
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,
2011. p. 769.
38
Conforme art. 9º, da Lei nº 9.504/97, com redação dada pela Lei nº 13.488/2017.
39
O tema está em julgamento no Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu a repercussão geral da matéria
tratada no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1054490, no qual um cidadão recorre de decisão que inde-
feriu sua candidatura avulsa a prefeito do Rio de Janeiro (RJ) nas eleições de 2016. Disponível em: <http://www.
stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=358255>. Acesso em: 4 dez. 2017.

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PETER PANUTTO, AGNESE CAROLINE CONCI MAGGIO
O ALISTAMENTO ELEITORAL COMO CONDIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA CIDADANIA...
145

A Constituição Federal em seu art. 17 garante a livre “criação, fusão, incorporação


e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrá-
tico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana”.
Os partidos políticos são instrumentos de relevante importância na dinâmica
do poder político, contribuindo para a interação entre governantes e governados nos
sistemas de regimes representativos. São eles componentes de uma força coletiva de
acionamentos do processo político, necessários à luta em termos políticos pela conquista
ou manutenção do poder.40
Conforme art. 16 da Lei nº 9.096/95 “só pode filiar-se a partido o eleitor que estiver
no pleno gozo de seus direitos políticos”, ressalta-se, como já dito, que o art. 9º da Lei
nº 9.504/97 exige a filiação deferida, pelo menos, seis meses antes do pleito.

1.5.3 A inelegibilidade e sua relação com o alistamento eleitoral


A inelegibilidade “é o estado jurídico de ausência ou perda da elegibilidade”,41
resultando na impossibilidade do exercício da cidadania passiva, ou seja, “na proibição
do exercício do direito de ser votado”.42
Como já aventado, o nacional, para poder exercer sua cidadania passiva, deverá
preencher as condições de elegibilidade tratadas anteriormente, além de não incidir
em nenhuma hipótese de inelegibilidade.
Por sua vez, deve-se ressaltar que a inelegibilidade não é sinônimo de perda dos
direitos políticos. O nacional poderá estar no pleno gozo de seus direitos políticos, po-
dendo exercer sua cidadania ativa, ou seja, seu direito de votar, mas não preencher as
demais condições de elegibilidade estabelecidas no art. 14, §3º, da Constituição Federal,
sendo, portanto, inelegível. Por outro lado, poderá o nacional incidir em alguma hipó-
tese do art. 15 da Constituição Federal de perda ou suspensão dos direitos políticos,
deixando de ser cidadão e consequentemente perderá tanto sua cidadania ativa como
a cidadania passiva.43
Nesse particular veja-se que a Constituição Federal em seu art. 14, §§2º e 4º, esta-
belece que são inelegíveis os inalistáveis, estrangeiros, os conscritos durante o período
do serviço militar obrigatório e os analfabetos, sendo que a condição destes últimos será
apreciada pelo Juiz Eleitoral quando do pedido de registro de candidatura.
Deve-se ressaltar também que a legislação infraconstitucional traz hipóteses de
impossibilidade de alistamento e, consequentemente, do exercício da cidadania passiva,
conforme se depreende do art. 5º do Código Eleitoral: “Não podem alistar-se eleitores:
II - os que não saibam exprimir-se na língua nacional; III - os que estejam privados,
temporária ou definitivamente dos direitos políticos”.44
Portanto, o inalistável não possui as condições de elegibilidade necessárias ao
exercício dos direitos políticos, conforme art. 14, §3º, da Constituição Federal, sendo

40
RABELLO FILHO, Benjamin Alves. Partidos Políticos no Brasil: doutrina e legislação. Belo Horizonte: Del Rey,
2001. p. 35.
41
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 155.
42
MENDES, Antonio Carlos. Introdução à Teoria das Inelegibilidades. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 115.
43
PANUTTO. Op. cit. p. 69.
44
O inc. I do art. 5º do Código Eleitoral proibia o alistamento eleitoral dos analfabetos, o qual foi revogado pelo
art. 14, §2º, da Constituição Federal.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
146 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

desnecessária, desta forma, a tipificação expressa de sua inelegibilidade pelo artigo 14,
§4º, da Constituição Federal.45
Cabe ressaltar que os menores de 18 anos embora alistáveis são inelegíveis por
não preencherem a idade mínima para os cargos públicos elencados no art. 14, §3º, VI,
da Constituição Federal.

1.6 Conclusão
A abordagem realizada trouxe, de forma concentrada, os principais aspectos
do exercício da cidadania, enquadrada em um Estado Democrático de Direito que
dispôs a seus cidadãos, em determinadas condições, a prática dos direitos políticos,
seja ativamente na escolha dos representantes de governo, seja passivamente, para a
representação do povo em prol da sociedade.
Por sua vez, abordou-se a base constitucional de suporte ao tema, trazidas as
disposições e regramentos dos institutos do alistamento eleitoral e sua relação com a
elegibilidade, sempre calcada nos princípios constitucionais correlatos, com relevância
aos princípios do regime democrático e da legalidade.
Apresentou-se então o importante instituto do alistamento eleitoral e seus
requisitos, de modo a viabilizar o exercício da cidadania ativa e passiva, exsurgindo,
in casu, a relevância do pleno gozo dos direitos políticos, suscitadas as situações em
que é possível o alistamento, bem como estipuladas as exceções a essa possibilidade,
dentre outros casos peculiares, tal qual como é a situação da pessoa com deficiência e
também dos índios.
Neste sentido, o alistamento eleitoral externa sua relevância quando verificado
como condição de elegibilidade constitucional, à qual ainda se agregam outras dis-
posições infraconstitucionais, para viabilizar o exercício da cidadania, tornando sua
abordagem enriquecedora para o pleno exercício da democracia.

Referências
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Verbatim, 2011.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2000.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2011.
CAGGIANO, Monica Herman Salen. Direito eleitoral: temas fundamentais/ Walter de Almeida Guilherme,
Richard Pae Kim, Vladmir Oliveira da Silveira, coordenadores. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2012.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003.
CERQUEIRA, Thales Tácito. Direito Eleitoral esquematizado. 2. ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
CUNHA, André Luiz Nogueira da. Direitos políticos: representatividade, capacidade eleitoral e inelegibilidades.
São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e Inelegibilidades. São Paulo: Dialética, 2004.

45
PANUTTO. Op. cit. p. 72.

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PETER PANUTTO, AGNESE CAROLINE CONCI MAGGIO
O ALISTAMENTO ELEITORAL COMO CONDIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA CIDADANIA...
147

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994.
______. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011.
GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Direito Eleitoral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
HESSE, Konrad. A Interpretação Constitucional. Tradução de Inocêncio Mártires Coelho. In: Temas Fundamentais
do direito constitucional. Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira
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MENDES, Antonio Carlos. Introdução à Teoria das Inelegibilidades. São Paulo: Malheiros, 1994.
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Tribunal Superior Eleitoral. Justiça Eleitoral atua para assegurar exercício do voto a pessoas com deficiência.
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VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral. São Paulo: Saraiva,
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

PANUTTO, Peter; MAGGIO, Agnese Caroline Conci. O alistamento eleitoral como condição para o
exercício da cidadania. In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura
(Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Elegibilidade e inelegibilidades. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
p. 135-147. (Tratado de Direito Eleitoral, v. 3.) ISBN 978-85-450-0498-1.

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CAPÍTULO 2

REFLEXÕES SOBRE DOMICÍLIO ELEITORAL

VLADIMIR BELMINO DE ALMEIDA

2.1 Introdução
O sistema eleitoral é amplo e complexo, subdividindo-se em vários institutos e
com contribuição de vários outros ramos do Direito, além do Direito Eleitoral, e mesmo
de outras áreas de conhecimento. Tal se deve por ser o fenômeno eleitoral um misto de
várias implicações que ocorrem antes e depois da eleição.
Em verdade, a eleição é o fato típico para o qual se dirige o sistema eleitoral,
mas, muito diferentemente, a Justiça Eleitoral e o Sistema Eleitoral não se organizam
por conta da eleição, o Sistema Eleitoral é coordenado como uma ferramenta aplicada
de conhecimento que garante, no caso brasileiro, a democracia e a participação demo-
crática a seu próprio modo.
Nos dizeres da própria Justiça Eleitoral brasileira, sua razão de ser “é a de pro-
porcionar o pleno exercício da cidadania a todos os brasileiros. Na busca desse objetivo,
várias ações têm sido desenvolvidas. Entre elas, pode-se destacar a atitude expansionista,
que leva a cidadania aos brasileiros onde quer que eles estejam”.1
No caso brasileiro, nosso Sistema Eleitoral serve, dentre outras coisas, para
escolher seus mandatários; para fazer isso através da participação cidadã, passiva e
ativamente; legitimar os escolhidos por ato próprio – diplomação – e por ato derivado
externo – posse; regular vários procedimentos, mesmo antes e após as eleições, com foco
na promoção da participação de toda a sociedade – v.g. doação financeira e participação
nas mídias – e também procedimentos não relacionados à eleição, como a vida partidária.
Como exemplo das outras áreas de Direito que abastecem o sistema eleitoral,
temos o Direito Civil, o Direito Criminal, os direitos processuais de ambos. Por vezes o
Sistema Eleitoral se utiliza também dos conhecimentos do Direito Administrativo, entre

1
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. O sistema eleitoral brasileiro. Brasília: TSE, 2009, p. 47.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
150 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

outros. Entre as diversas áreas de conhecimento que municiam o Sistema Eleitoral há


ainda a Administração e a Contabilidade, entre outras.
Veremos mais adiante que o conceito de domicílio não é originário do Direito
Eleitoral, mas, dentro deste ramo do Direito, o tema domicílio eleitoral está situado
dentro do instituto do alistamento eleitoral.

2.2 A origem do domicílio, um instituto civil


A diferença entre o domicílio eleitoral e o domicílio civil vem atender à neces-
sidade da autonomia entre esses diferentes ramos do Direito. Assim é que, embora o
Direito Eleitoral se valha do instituto do domicílio, este tem uma interpretação diversa
do Direito Civil, sendo adequada ao Sistema Eleitoral.
Assim, implica dizer que o conceito de domicílio não é originário do Direito
Eleitoral, mas sim do Direito Romano, com destaca Gustavo Holanda Dias:

Para a Civilização Romana, o local de origem, origo, é determinante quanto à cidadania.


Em oposição a ele há o conceito de domus (inicialmente) e domicilium (posteriormente).
Ambos têm na prática o mesmo conceito, qual seja a casa, morada onde a pessoa vive
estavelmente. O domicilium é o local onde o indivíduo se estabelece e tem o centro de suas
atividades, mesmo quando dali se afasta temporariamente. Surgem aí definições de do-
micílio especial dos militares do Exército Romano e dos senadores (domicilium dignitatis).2

Atualmente, para os efeitos civis, repetindo os mesmos termos do Código Civil


de 1916 (art. 31), ficou mantido o conceito de domicílio para o Diploma de 2002 (art. 70),
pelo que “O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência
com ânimo definitivo”.
Sem que muito se adentre ao instituto do domicílio para o Direito Civil, cumpre
destacar que foi desenvolvido para atender à necessidade de reger as relações entre as
pessoas, sejam naturais e jurídicas, podendo ser múltiplos os domicílios, tanto porque
as pessoas possam ter mais de uma residência, alternando-se entre elas, tanto porque
elejam foros para determinados negócios.

O domicílio civil, para ser caracterizado, leva em conta dois requisitos: um objetivo e
outro subjetivo. O primeiro diz respeito a circunstâncias que não são influenciadas pela
vontade do indivíduo. Trata-se apenas do lugar propriamente dito, ou seja, é o local físi-
co, a residência. O segundo requisito – subjetivo – envolve a vontade de permanecer de
modo definitivo naquele lugar objetivamente indicado. Logo, é totalmente dependente
da vontade, motivo pelo qual é chamado de subjetivo. Portanto, para que haja o domicílio
civil, juntam-se o lugar com a vontade de permanecer definitivamente nele. Essa vontade
é o elemento essencial e decisivo para caracterizar o domicílio civil.3

Assim é que o domicílio civil é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume pre-
sente para efeitos de direito. É o lugar prefixado pela lei onde a pessoa presumivelmente

2
DIAS, Gustavo Holanda; Instituto do domicílio à luz da legislação, doutrina e jurisprudência brasileiras e
alienígenas (Portugal e Argentina), disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.
asp?id=1166>, acesso em: 22 dez. 2017.
3
Disponível em: <http://www.tse.jus.br/o-tse/escola-judiciaria-eleitoral/publicacoes/revistas-da-eje/artigos/
revista-eletronica-eje-n.-5-ano-3/domicilio-eleitoral>.

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VLADIMIR BELMINO DE ALMEIDA
REFLEXÕES SOBRE DOMICÍLIO ELEITORAL
151

se encontra. Já a residência é uma situação de fato, um endereço específico e que, ao


englobar o elemento subjetivo de permanecer definitivamente, define o local do do-
micílio civil.
Há, como exceções às regras gerais, os domicílios necessários e legais, que são os
dos incapazes, que é o dos seus representantes; o do funcionário público, que é o lugar
onde exerce suas funções não temporárias; o do militar, que é o do lugar onde serve;
entre outros (art. 76 do Código Civil).
Diferentemente, o domicílio eleitoral é único, por conta da organização do sistema
eleitoral, como veremos mais adiante.

2.3 O alistamento eleitoral, linhas gerais quanto à cidadania e ao


domicílio
Roberto Moreira de Almeida,4 no seu livro Curso de Direito Eleitoral, define o
alistamento eleitoral como “o ato jurídico pelo qual a pessoa natural adquire, perante
a Justiça Eleitoral, após a habilitação e comprovação do preenchimento dos requisitos
legais, a capacidade eleitoral ativa e passa a integrar o corpo de eleitores de determinada
zona e seção eleitorais” (p. 233-234).
Como bem se abstrai da definição, não se engloba nela a capacidade eleitoral
passiva, o aspecto de cidadania, e, por fim, fica caracterizado que o domicílio somente
aparece após o alistamento ante a escolha do indivíduo em determinar onde se inscre-
verá, definindo anteriormente dentre suas possibilidades vinculadas a aspectos social,
econômico ou profissional.
Tais observações são interessantes, posto que, de fato, o indivíduo ao se alistar,
passa a poder votar, mas não significa, necessariamente, que pode ser votado, a exem-
plo dos militares, que precisam cumprir outros requisitos, a tempo e modo, para que
possam ser sufragados.
Da mesma forma, a definição sobre alistamento eleitoral não impõe que o
domicílio seja definido conforme regras preestabelecidas, o que pode ser verificado
posteriormente e, se for o caso de ilegalidade, jurisdicionalmente sancionado. O alista-
mento eleitoral denota é o nascimento do domicílio pela escolha que fez o indivíduo,
que não é aferível em seu caráter subjetivo no momento do alistamento. Assim é que
apresentando o comprovante de residência na forma legal, será deferido o alistamento
e, portanto, definido formalmente o domicílio eleitoral.
Enfim, e mais relevante, não se extrai da definição de Roberto Moreira de Almeida
o conceito de cidadania, o que nos parece acertado. Veja-se que, contrariamente, para
Joel José Cândido5 o alistamento é a “consagração da cidadania”, e que para Marcos
Ramayana6 o alistamento confere “o atributo jurígeno constitucional da cidadania”.
De fato, a cidadania, potencialmente, não reside no tempo pós-alistamento, sendo
o ato do alistamento requisito formal para a identificação da cidadania preexistente. E
mais, o fato de estar alistado e poder votar não confere cidadania, que é um exercício,
muito além de uma qualidade, ou seja, estar alistado e não votar deixa a cidadania tão
latente quanto dever se alistar e não o fazer.

4
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.
5
CÂNDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro. 13. ed. Bauru: Edipro, 2008.
6
RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 10. ed. Niterói: Impetus, 2010.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
152 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Em verdade, não exercer a cidadania, seja pela falta de alistamento ou pelo não
exercício do voto obrigatório, gera, via de regra, as mesmas penalidades de multa – que
têm valores distintos caso a caso – e cerceamento de direitos. Assim, nos parece que a
definição de alistamento eleitoral adotada por Roberto Moreira de Almeida é a mais
adequada.
Portanto, como bem evidenciado, o domicílio eleitoral não se confunde com o
ato de alistamento; sendo que este exterioriza aquele pela inscrição em zona eleitoral. O
domicílio eleitoral se concretiza com a inscrição na circunscrição, se for a primeira inscri-
ção; ou com a transferência para o local desejado, geralmente onde deseja candidatar-se.
Como um bom exemplo disso, nas palavras de Eduardo Alckmin, advogado
especialista em Direito Eleitoral, “em relação ao candidato, a jurisprudência é ainda
mais flexível. Basta que se demonstre a existência de vínculo com aquela comunidade.
E aí o eleitor fará sua parte: saber se aquela pessoa tem ou não condições de governar
aquela comunidade”.7

2.4 Breve histórico do domicílio eleitoral


Datam de 1532, no Brasil colônia, as primeiras eleições, ainda realizadas em
Portugal, para eleger o Conselho Municipal da Vila de São Vicente/SP. Após estas, em
1821, surgem com relevância histórica as eleições gerais para escolher os deputados
que iriam representar o Brasil nas cortes de Lisboa. Como se vê, não era necessário ser
brasileiro ou ter nascido no Brasil para ser representante deste canto tropical.8
Merece destaque dizer que até a Segunda República a legislação eleitoral sequer
fazia referência à possibilidade de apresentação de candidatos por partidos ou por
alianças de partidos, quanto mais ao domicílio de onde advinha o candidato.9
Em 25 de março de 1824, na primeira Constituição brasileira, outorgada por D.
Pedro I, ficou estabelecido que o Poder Legislativo seria exercido pela Assembleia Geral,
formada pela Câmara dos Deputados e pelo Senado. Nesta Constituição nada se disse
a respeito do domicílio eleitoral, seja dos eleitores ou dos candidatos, sendo que era
condição de elegibilidade para deputados professar a religião católica. Importava mais
o lugar entre os “escolhidos” do que a localização geográfica secular.10
Só em 1842 que se estabeleceram as juntas de alistamento, formadas por um juiz
de paz do distrito, que era o presidente, um pároco e um fiscal. Em 1881, a Lei Saraiva
estabeleceu pela primeira vez eleições diretas. Foi Ruy Barbosa quem redigiu o projeto
dessa lei, que ainda confiou o alistamento eleitoral à magistratura, abolindo as juntas
paroquiais de qualificação. 11
Essas informações, de maneira mais expandida, por vezes repetida ao longo do
texto, vêm detalhadas no livro do TSE “O sistema eleitoral brasileiro”,12 de onde também
se extrai que “A Lei do Terço, de 1875, destacou-se do conjunto das leis imperiais por
ter introduzido a participação da justiça comum no processo eleitoral e pela instituição

7
Disponível em: <http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2013/Agosto/conheca-a-diferenca-entre-
o-domicilio-eleitoral-e-o-domicilio-civil>.
8
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. O sistema eleitoral brasileiro. Brasília: TSE, 2009, p. 47.
9
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. O sistema eleitoral brasileiro. Brasília: TSE, 2009, p. 47.
10
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. O sistema eleitoral brasileiro. Brasília: TSE, 2009, p. 47.
11
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. O sistema eleitoral brasileiro. Brasília: TSE, 2009, p. 47.
12
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. O sistema eleitoral brasileiro. Brasília: TSE, 2009, p. 47.

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VLADIMIR BELMINO DE ALMEIDA
REFLEXÕES SOBRE DOMICÍLIO ELEITORAL
153

do título eleitoral” (p. 27), o que denota as primeiras linhas de alistamento, mas ainda
sem a institucionalização do domicílio eleitoral. Relembra-se, dessa época também, o
Coronelismo, que tinha intrínseca relação com o voto de cabresto. Isso nos faz pensar
que o alistamento, neste caso, servia mais como uma nova forma de declaração de posse
das vontades, neste caso, da vontade eleitoral.
Na mesma obra13 consta a descrição do nascedouro da Justiça Eleitoral, bem como
suas atribuições, dentre elas o alistamento eleitoral.

Código Eleitoral de 1932 criou a Justiça Eleitoral, que passou a ser responsável por todos
os trabalhos eleitorais – alistamento, organização das mesas de votação, apuração dos
votos, reconhecimento e proclamação dos eleitos. Além disso, regulou em todo o país as
eleições federais, estaduais e municipais (p. 29).

Nessa mesma época, como também se verifica na obra citada,14 por decorrência
da Revolução Constitucionalista, houve uma dupla necessidade de alistamento, dada
a obrigação de eleição de representação de classe.

A Revolução Constitucionalista de 1932 exige a convocação de uma Assembleia Nacional


Constituinte, feita pelo Decreto nº 22.621/33, que estabeleceu que, além dos deputados
eleitos na forma prescrita pelo Código Eleitoral, outros 40 seriam eleitos pelos sindicatos
legalmente reconhecidos, pelas associações de profissionais liberais e de funcionários
públicos (p. 29).

Infelizmente, a recém-nascida Justiça Eleitoral de 1932 é sepultada já em 1937,


pela outorga da Constituição “polaca” do Estado Novo.
Na historicidade dos Códigos Eleitorais do Brasil, portanto, temos uma cronologia
e variação de definições de domicílio eleitoral interessante. Na primeira codificação,
em 1932, o domicílio era de livre opção do cidadão, sendo considerado onde ele se
apresentasse e realizasse a inscrição.
Esse conceito mudou para o Código de 1935, o qual determinou que o domicílio
eleitoral deveria coincidir com o domicílio civil. Dez anos depois, no Código de 1945,
nada foi determinado quanto ao domicílio eleitoral. No Código de 1965, após mais 20
anos, o conceito de domicílio eleitoral voltou a assemelhar-se ao do domicílio civil, sendo
que o primeiro deveria ser obrigatoriamente coincidente com o local de residência ou
moradia do segundo, escolhendo entre um destes, acaso tivesse múltiplos.

2.5 Destaques históricos do domicílio eleitoral


Inicialmente, ainda na época do Império, poderiam ser representantes do Estado
os brasileiros natos ou portugueses deste Brasil, dentro do mecanismo do voto censitário.
Os Estados enviam seus representantes para tomar posse em Portugal.
Houve época, já na República, em que uma mesma pessoa podia ser candidata
por mais de um Estado, conforme o Código Eleitoral de 1945 (Decreto-Lei nº 7.586),
disso nos dá conta o professor Jairo Nicolau:

13
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. O sistema eleitoral brasileiro. Brasília: TSE, 2009, p. 47.
14
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. O sistema eleitoral brasileiro. Brasília: TSE, 2009, p. 47.

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154 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Getúlio Vargas, por exemplo, foi inscrito pelo PTB para concorrer ao Senado no Rio Grande
do Sul e em São Paulo e para deputado federal em sete estados e no Distrito Federal. O
ex-presidente recebeu mais da metade dos votos do recebidos pela bancada do PTB, aju-
dando com seus votos a eleger diversos deputados do partido. Como Vargas optou pela
cadeira de senador pelo Rio Grande do Sul, as cadeiras que ele garantiu para a Câmara
dos Deputados foram ocupadas pelos suplentes (p. 45).15

Naquele diploma eleitoral de 1945, não havia definição do que era o domicílio
eleitoral, nem exigência de comprovação, tampouco era imperativo tempo de filiação
partidária para ser candidato. As restrições para o pleito vinham no Título II do Capítulo
III, que tratava “Das condições de elegibilidade”. Vale trazer os dispositivos de interesse.

Art. 21. Faz-se o alistamento mediante a qualificação e inscrição do eleitor.


Art. 22. A qualificação e inscrição eleitorais serão ex-officio ou a requerimento do interessado.
Art. 23. Os diretores ou chefes das repartições públicas, das entidades autárquicas, pa-
raestatais, ou de economia mista, os presidentes das seções da Ordem dos Advogados
e os presidentes dos Conselhos Regionais de Engenharia e Arquitetura enviarão ao Juiz
Eleitoral, dentro de 15 dias antes da data fixada para o início do alistamento, relação
completa dos funcionários e extranumerários, associados das entidades paraestatais,
advogados, engenheiros e arquitetos, com as respectivas indicações de função, idade,
naturalidade e residência.
Art. 26. Os cidadãos que não estiverem compreendidos nas relações acima referidas
requererão ao Juiz Eleitoral do seu domicílio a sua inscrição, preenchendo a fórmula de
acôrdo com o modêlo anexo nº 1 e assinando-a de seu próprio punho.
Parágrafo único. O requerimento será instruído com qualquer dos seguintes documentos:
a) título eleitoral, expedido na conformidade do Decreto nº 21.076, de 24 de fevereiro de
1932, e da Lei nº 48, de 4 de maio de I935 (Código Eleitoral);
b) carteira de identidade, fornecida pelo Serviço competente de identificação no Distrito
Federal, ou por órgãos congêneres nos Estados e nos Territórios;
c) carteira militar de identidade;
d) certificado de reservista de qualquer categoria do Exército, da Armada e da Aeronáutica;
e) carteira profissional expedida pelo serviço do Ministério do Trabalho, Indústria e
Comércio;
f) certidão de idade, extraída no Registro Civil e, na sua falta, qualquer outro documento
que direta ou indiretamente prove ter o requerente idade superior a 18 anos;
g) certidão de batismo, quando se trata de pessoa nascida anteriormente a 1 de janeiro
de 1889;
Art. 40. Faz-se o registro dos candidatos até 15 dias antes da eleição.
Art. 42. Não é permitido ao candidato figurar em mais de uma legenda, senão quando
assim fôr requerido por dois ou mais partidos, em petição conjunta.
Art. 49. O candidato contemplado em mais de um quociente partidário considera-se eleito
sob a legenda em que tiver obtido maior votação.

Como pode ser verificado dos detalhes do art. 26, daquele instrumento não
havia entre as condicionantes da inscrição eleitoral a necessidade de comprovação de
domicílio, servindo apenas a autodeclaração.
Desde então, passando por várias formas de escolha e registro de candidatos,
algumas histórias merecem ser comentadas, dentre as quais a situação das candidaturas

15
NICOLAU, Jairo. História do Voto no Brasil. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002.

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VLADIMIR BELMINO DE ALMEIDA
REFLEXÕES SOBRE DOMICÍLIO ELEITORAL
155

quando da criação dos Estados do Amapá e Rondônia, com especial realce para o en-
tão ex-Presidente da República José Sarney, que, transferindo seu domicílio eleitoral
em 1990, se candidatou e foi eleito na única vaga para o Senado Federal pelo Amapá
para o ano de 1991, por não ter conseguido apoio da cúpula do Partido do Movimento
Democrático Brasileiro – PMDB do Maranhão à sua candidatura e após batalha judicial
para o deferimento de seu registro.
Nesta peleja judicial, destaca-se que o candidato José Sarney transferiu seu título
de eleitor dentro do prescrito no art. 55, §1º, do Código Eleitoral, no prazo de até 101
dias antes da eleição, porém com desprezo ao inciso III do mesmo artigo, que prevê
“residência mínima de 3 (três) meses no novo domicílio, atestada pela autoridade po-
licial ou provada por outros meios convincentes”.
As principais linhas de defesa apresentadas por José Sarney foram de que, como
era ex-presidente da República, não estava obrigado a exercer sua ação política somente
em seu Estado de origem, e a segunda é que, por ter assegurado todas as liberdades no
Brasil, não pode ser impedido de pleitear o julgamento do voto popular, em qualquer
lugar do País.
Ao final, Sarney conseguiu o deferimento do registro a uma semana do pleito,
depois da candidatura impugnada pelo TSE, em recurso ao STF versando sobre com-
posição da chapa com preenchimento da segunda suplência. A questão do domicílio,
que já havia sido resolvida a favor do candidato, foi devolvida ao TRE do Pará para
novo julgamento quanto à legitimidade dos impugnantes, o que restou prejudicado
ante a eleição vitoriosa para o Senado.
Destes dias até hoje, a principal mudança é a que passou a exigir que até um
ano antes da eleição o candidato tivesse o domicílio eleitoral definido e com registro
na circunscrição onde pretendia concorrer, o que foi recentemente alterado para que
tal requisito seja cumprido no prazo de 6 meses antes da eleição.
Outra medida que se relaciona com o domicílio é a implantação da biometria pelo
TSE em todo o território nacional, momento em que o domicílio eleitoral precisará ser
comprovado por todos os eleitores ao procederem ao recadastro (arts. 7º e 8º da Res.-TSE
nº 23.335/2011). Tal recadastramento, com a implantação universal da biometria, ajudará
no controle do eleitorado ao mesmo tempo em que servirá de banco de informações
para outras medidas, a exemplo de aplicações no sistema de segurança nacional.

2.6 Domicílio eleitoral: condição de elegibilidade


Para que o cidadão possa se utilizar da plenitude de seus direitos políticos ele deve
poder, entre outras coisas, votar e ser votado. Em nosso sistema, o voto é obrigatório,
de uma maneira geral, para os adultos maiores de dezoito e menores de setenta anos,
havendo exceções e faculdades opcionais ao exercício do voto, o que não é matéria de
estudo neste artigo.
Entretanto, bem como ser filiado a partido político, ser votado não é obrigatório
em nosso sistema, é uma opção do cidadão que, ao mesmo tempo em que atenda às
condições de elegibilidade, não incida em nenhuma causa de suspensão ou perda de
direitos políticos.
Todavia, por ser obrigatório o voto, é necessário que o cidadão esteja inscrito
em alguma zona eleitoral, do que se diz estar alistado eleitoralmente, conforme seu
domicílio eleitoral.

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156 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

O domicílio eleitoral, além de ser o definidor do local de alistamento, é uma


condição de elegibilidade. Estas condições de elegibilidade seriam em número de seis,
sendo o domicílio eleitoral a 4ª condição. Entretanto, é ausente do rol constitucional, é
necessário acrescentar, uma sétima condição, que seria a quitação eleitoral.
Eis o compêndio da legislação em vigor de interesse:

Constituição Federal, art. 14.


§3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;
V - a filiação partidária;
VI - a idade mínima de: (variável conforme o cargo que se candidate)

Lei nº 4.737/65, Código Eleitoral


Art. 42. O alistamento se faz mediante a qualificação e inscrição do eleitor.
Parágrafo único. Para o efeito da inscrição, é domicílio eleitoral o lugar de residência ou
moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domi-
cílio qualquer delas.
Art. 44. O requerimento, acompanhado de 3 (três) retratos, será instruído com um dos
seguintes documentos, que não poderão ser supridos mediante justificação: (não consta
comprovante ou declaração de domicílio).

Lei nº 9.504/97, Lei das Eleições


Art. 9º Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na res-
pectiva circunscrição pelo prazo de seis meses e estar com a filiação deferida pelo partido
no mesmo prazo.

Assim, domicílio eleitoral é o lugar da residência ou moradia ou outro lugar em


que o eleitor possua algum vínculo específico, que poderá ser familiar, econômico, social
ou político. Caso se verifique mais de um lugar, o artigo 42, parágrafo único, do Código
Eleitoral considera domicílio qualquer deles. O domicílio determina o lugar em que
o cidadão deve se alistar como eleitor e, assim, poder nele votar e por ele candidatar-­
se a cargo eletivo. Para candidatar-se, a Lei das Eleições (Lei nº 9.504/97) exige que o
cidadão possua domicílio eleitoral na circunscrição pelo prazo mínimo de seis meses
antes do pleito (art. 9º).
O entendimento de domicílio para o Direito Civil é “derivado de residência”,
mas esse conceito muda para o Direito Eleitoral. Para o Direito Eleitoral, a vinculação
é distinta, basta uma vinculação social com o local, ou ainda econômica ou familiar,
onde se deseja se inscrever na circunscrição eleitoral. A professora Marilda Silveira, em
suas tantas palestras e cursos, sempre cita o exemplo de que poderia se inscrever no
Distrito Federal, onde reside há muitos anos, bem como em Bambuí ou Belo Horizonte,
por questões familiares.
É distinto o conceito do domicílio eleitoral do domicílio civil, visto que aquele
é mais flexível, considerando outras circunstâncias não abarcadas pelo domicílio civil,
como se verifica de vários julgados do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema, seja
analisando o vínculo familiar e/ou domiciliado seu parente (TSE – AAg. Nº 4.788/
MG-DJ 15.10.2004, p. 94); seja dando prevalência onde o eleitor exerça atividade sua
econômica/patrimonial (TSE - REspe nº 13.459/SE - DJ 12.11.1993, P. 24103); podendo o

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REFLEXÕES SOBRE DOMICÍLIO ELEITORAL
157

domicílio estar ligado aonde o inscrito tenha propriedade rural (TSE - REspe nº 21826/
SE-DJ 1.10.2004, p. 150); entre outras análises circunstanciais.
Rômulo Pizzolatti,16 em sua obra Conceito Jurídico de Domicílio Eleitoral, con-
tribui com a análise geral e criminal quanto às questões do domicílio, tecendo consi-
derações quanto ao caráter circunstancial das decisões, que não podem ser tidas por
precedentes, ante a casuística de cada caso, como segue:

O sentido da lei eleitoral começou a sofrer redefinição a partir das decisões que se impres-
sionaram demasiado com o caso concreto e buscaram solução de equidade, deixando de
lado a solução normativa. Assim é que o Tribunal Superior Eleitoral concedeu, por maioria,
a onde impetrada, por entender não haver justa causa para ação penal, por crime do art.
350 do Código eleitoral, em caso em que o paciente havia indicado como seu endereço,
para fins de transferência de domicílio eleitoral, o lugar onde prestava serviços médicos,
embora residisse efetivamente em outro município (Acórdão n. 210, JTSE, v. 6, n. 1, p.
11-16). Em outro julgado criminal, Acórdão n. 13.459, o TSE não conheceu do recurso inter-
posto pela Procuradoria Regional Eleitoral contra o acórdão que absolvera o réu, também
processado por infringência ao art. 350 do Código Eleitoral. Aqui, o TSE entendeu que
não havia crime de falsidade ideológica no caso de réu que declarara residir, para fins de
transferência de domicílio eleitoral, em município onde possuía interesses patrimoniais
(JTSE, v, 6, n.1, p. 376-380). Tais julgados, entretanto, não possuem a força de precedentes,
visto que motivados pelas particularidades dos respectivos casos concretos, reveladora
da ausência do elemento subjetivo (dolo) por parte dos acusados. (p. 2)

O §1º do art. 5º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias)


determinou que não se aplicariam às eleições previstas para 15 de novembro de 1988
o disposto no art. 16 e as regras do art. 77 da Constituição, mas foi exigido domicílio
eleitoral na circunscrição pelo menos durante os quatro meses anteriores ao pleito, po-
dendo os candidatos que preenchiam este requisito, atendidas as demais exigências da
lei, ter seu registro efetivado pela Justiça Eleitoral após a promulgação da Constituição.
De fato, a grande mudança quanto ao domicílio eleitoral adveio com a Lei nº
9.504/97, a Lei das Eleições, que, como já destacado, estabeleceu o tempo mínimo de
domicílio eleitoral em 1 (um) ano antes da eleição para ser candidato. Entretanto, para
transferir o título a fim de exercer a obrigatoriedade do voto, deve-se obedecer à regência
do artigo 46 do Código Eleitoral, na forma do §3º, incisos I e II:

§3º O eleitor ficará vinculado permanentemente à seção eleitoral indicada no seu título,
salvo:
I - se se transferir de zona ou Município hipótese em que deverá requerer transferência.
II - se, até 100 (cem) dias antes da eleição, provar, perante o Juiz Eleitoral, que mudou de
residência dentro do mesmo Município, de um distrito para outro ou para lugar muito
distante da seção em que se acha inscrito, caso em que serão feitas na folha de votação
e no título eleitoral, para esse fim exibido as alterações correspondentes, devidamente
autenticadas pela autoridade judiciária.

Por fim, com a recente alteração normativa, o Código Eleitoral passou a exigir
domicílio eleitoral anterior a 6 meses da eleição para fins de candidatura, permanecendo
as demais definições temporais para transferência de zona eleitoral.

16
PIZZOLATTI, Rômulo. Conceito jurídico de domicílio eleitoral. Resenha eleitoral – Nova Série. Florianópolis, vol.
3, n. 1, p. 15, jan./jun. 1996.

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158 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

2.7 Polêmicas atuais quanto ao domicílio eleitoral


Como se observa, embora o domicílio eleitoral seja um conceito único para o
Direito Eleitoral, ele importa diferentemente se for para ser aplicado ao sufrágio pas-
sivo ou ao ativo.
Analisado pelo lado do eleitor, o domicílio eleitoral traz a necessidade de adequa-
ção entre o local de residência do cidadão alistado e a zona eleitoral na qual se alistará,
levando em consideração, por vezes, aspectos subjetivos, como o interesse onde há
vínculos familiares, patrimoniais ou sociais. Assim é que, mesmo já não morando onde
originariamente se inscreve, os cidadãos que mudam de municípios – ou mesmo de
estado – mantêm sua inscrição onde reside sua família e ali retornam para exercer o voto.
De outro giro, considerando o domicílio eleitoral quanto a quem deseja ser vota-
do, há mais a ser analisado, pois há, além deste aspecto subjetivo de envolvimento com
circunscrição do pleito, a observância de requisitos formais tal qual da temporalidade
de domicílio – hoje em seis meses – e reeleição.
Não se podem olvidar as recentes tentativas de itinerância, em que prefeitos que
já haviam sido eleitos e reeleitos tentaram burlar a lei com a mudança de domicílio
para municípios próximos, senão vizinhos, para sujeitarem seus nomes novamente ao
majoritário municipal. O TSE foi firme em reconhecer a tentativa de fraude e, se não
o fez com aplicação do art. 350 do Código Eleitoral, vem sendo coerente na jurispru-
dência até hoje.

[...]. Recurso contra expedição de diploma. Mudança de domicílio eleitoral. ‘prefeito


itinerante’. Exercício consecutivo de mais de dois mandatos de chefia do executivo em
municípios diferentes. Impossibilidade. Violação ao art. 14, §5º da Constituição Federal.
[...]. 2. A partir do julgamento do Recurso Especial nº 32.507/AL, em 17.12.2008, esta c.
Corte deu nova interpretação ao art. 14, §5º, da Constituição Federal, passando a entender
que, no Brasil, qualquer Chefe de Poder Executivo – Presidente da República, Governador
de Estado e Prefeito Municipal – somente pode exercer dois mandatos consecutivos nesse
cargo. Assim, concluiu que não é possível o exercício de terceiro mandato subsequente
para o cargo de prefeito, ainda que em município diverso. 3. A faculdade de transferência
de domicílio eleitoral não pode ser utilizada para fraudar a vedação contida no art. 14, §5º,
da Constituição Federal, de forma a permitir que prefeitos concorram sucessivamente e
ilimitadamente ao mesmo cargo em diferentes municípios, criando a figura do ‘prefeito
profissional’. 4. A nova interpretação do art. 14, §5º, da Constituição Federal adotada pelo
e. TSE no julgamento dos Recursos Especiais nos 32.507/AL e 32.539/AL em 2008 é a que
deve prevalecer, tendo em vista a observância ao princípio republicano, fundado nas
ideias de eletividade, temporariedade e responsabilidade dos governantes. 5. Agravos
regimentais não providos.
(Ac. de 27.5.2010 no AgR-REspe nº 4198006, rel. Min. Aldir Passarinho Junior.)

Neste momento, reconhecendo que outras questões são analisadas na itinerância,


tais quais a perpetuação no poder de núcleos familiares, não há que se aduzir sobre
estas por não ser matéria deste artigo, mas elas também vêm sendo analisadas pelo TSE
na medida das casuísticas apresentadas.
Outro fato relevante quanto ao domicílio eleitoral ligado ao cidadão que pretende
ser eleito é o de se evitar que o candidato escolha um local para inscrever-se pela facili-
dade de nele se eleger, sem que possua algum vínculo verdadeiro com a comunidade/
circunscrição pela qual pretende se candidatar.

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VLADIMIR BELMINO DE ALMEIDA
REFLEXÕES SOBRE DOMICÍLIO ELEITORAL
159

Por fim, ainda em análise da perspectiva de quem quer ser eleito, o legislador
evita que determinados candidatos obtenham vantagem indevida simplesmente realo-
cando eleitores no local onde pretendem se eleger, é a prática da transferência ilícita de
eleitores, fazendo-os ir como rebanho de votos a seguir seu senhor. Posto isso, a ideia
principal da transferência de zona eleitoral, via de regra, é a de mudança de domicílio
mesmo que não imposta pela Justiça Eleitoral ao eleitor.

Domicílio eleitoral. Transferência. Residência. Antecedência (CE, art. 55). Vínculos pa-
trimoniais e empresariais. Para o Código Eleitoral, domicílio é o lugar em que a pessoa
mantém vínculos políticos, sociais e econômicos. A residência é a materialização desses
atributos. Em tal circunstância, constatada a antiguidade desses vínculos, quebra-se a
rigidez da exigência contida no art. 55, III.
(Ac. nº 4.769, de 2.10.2004, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.)

[...] A norma sobre domicílio eleitoral como condição de elegibilidade (CF, art. 14,
§3º, IV), posta na Lei Eleitoral do ano, não se confunde com a regra geral das condi-
ções para a transferência de título do eleitor (CE, art. 55, §1º, I). Recurso a que se nega
provimento. NE: [...] Não se confunde, portanto, no trato do domicílio eleitoral, a lei
constitucionalmente prevista para estabelecer condição de elegibilidade (domicílio elei-
toral de candidato), com a norma geral do Código Eleitoral que versa sobre condições
de transferência do título eleitoral do eleitor. [...] Veja os arts. 9º e 91 da Lei nº 9.504/97.
(Ac. nº 12.005, de 29.7.94, rel. Min. Torquato Jardim.)

Crime eleitoral. CE, art. 350, c.c. arts. 71, caput, 29, caput, e 62, I do Código Penal. Declaração
falsa para fins eleitorais. Com o advento da Lei nº 6.996, de 7.6.82, exige-se, para instruir
pedido de transferência de domicílio eleitoral apenas declaração de próprio punho firma-
da pelo interessado, sob as penas do art. 350 do CE. Tal documento, ainda que firmado
perante a autoridade policial, com base em declarações testemunhais, não se descaracte-
riza como particular, não estando sujeito, assim, a qualquer verificação. Recurso especial
conhecido e desprovido.
(Ac. nº 11.045, de 20.2.90, rel. Min. Sydney Sanches.)

Já quanto à visada pelo ângulo simples do eleitor, é no local de residência do


eleitor que estão os problemas que lhe interessam mais diretamente, e o legislador quer
compeli-lo a participar das decisões políticas destas questões. Assim é que o intuito
das leis é de evitar que eleitores escolham locais de votação com o simples intuito de
apoiar determinado candidato e não por interesse em participar da vida política da
comunidade em que está inserido.
Vinícius de Oliveira,17 analista judiciário do TRE-MG, em seu artigo Considerações
sobre o conceito jurisprudencial de domicílio eleitoral – legitimidade, insegurança jurídica e a
obsolescência parcial da correição e da revisão do eleitorado, transborda uma razoável crítica
ao sugerir possível solução para a questão (p. 237-238).

Vê-se que estamos diante da seguinte situação: a jurisprudência alargou legitimamente o


conceito de domicílio eleitoral, porém, ao fazê-lo, deixou imprecisos os parâmetros que
o definem, o que pode gerar grande insegurança jurídica.

17
OLIVEIRA, Vinícius de. Considerações sobre o conceito jurisprudencial de domicílio eleitoral – legitimidade,
insegurança jurídica e a obsolescência parcial da correição e da revisão do eleitorado. Revista Brasileira de Direito
Eleitoral – RBDE, Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 233-239, jan./jun. 2014.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
160 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

A solução para o problema, a nosso ver, é a adoção de uma súmula que defina com maior
precisão o conceito de domicílio eleitoral ou, melhor ainda, uma alteração na legislação.
É preciso que a construção pretoriana do conceito de domicílio eleitoral torne-se norma
jurídica, e que chegue a isso por via legislativa, para que se evitem as críticas de usurpação
da competência legislativa do Congresso Nacional.
(...)
O conceito jurisprudencial também traz alguns impactos práticos sobre as normas eleito-
rais. Conforme o art. 92, III, da Lei n 9.504/97 e as Resoluções nºs 2.538/2003, 21.490/2003
e 21.372/2003, será determinada a correição do eleitorado (conferência por amostragem
da efetiva residência de eleitores e de vínculos) de determinado Município sempre que o
eleitorado atingir entre 65% e 80% da população projetada pelo IBGE para o ano anterior
e a revisão do eleitorado (conferência de todos os eleitores) sempre que esta proporção
atingir mais que 80%.

2.8 Conclusão
Verifica-se que o conceito de domicílio é antigo, datando do Direito Romano, e
sendo de grande valia para as relações sociais desde então. Hoje há diversos entendi-
mentos para o conceito de domicílio, destacando-se o civil, o tributário e o eleitoral.
O conceito eleitoral é mais abrangente, entretanto, sofre de imprecisão, talvez pela
sua recente admissão formal e porque tem sua definição alargada pela jurisprudência
casuística. Essa imprecisão, pode-se dizer, tanto quanto a jurisprudência não são firmes
em definitivo, podendo o conceito de domicílio eleitoral ser alterado por vicissitudes
ainda não experimentadas social e judicialmente.
Como possível exemplo de um campo que venha a relativizar o conceito de do-
micílio eleitoral podemos citar as redes sociais, o mundo virtual, pois não se pode negar
a interferência deste no curso do processo eleitoral e, portanto, que suas consequências
jurídicas hão de se materializar em algum domicílio. Melhor esclarecendo, a medida
judicial será eficaz para retirar o conteúdo indesejado da exposição na internet, mas
como sancionar a pessoa que o colocou lá com a perda de direitos políticos se não for
possível identificá-la? Esclarecendo, será impossível, se não identificada a pessoa do
transgressor, encaminhar o comando sancionatório judicial a devida zona eleitoral para
averbação da suspensão do direito político.
Sabendo que o controle de atos na rede mundial ainda irá requerer grande
dispêndio de força e dedicação, ao menos para o que se já se tratou até hoje sobre o
conceito de domicílio eleitoral, tanto o legislador quanto o Judiciário, ou este ou aquele,
deveriam criar bases mais seguras e estáveis quanto à sua definição, seja por meio de
formalização legal ou estratificação de súmula que abrangesse o atual estado da arte
sobre o domicílio eleitoral.

Referências
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. O sistema eleitoral brasileiro. Brasília: TSE, 2009, p. 47.
DIAS, Gustavo Holanda; Instituto do domicílio à luz da legislação, doutrina e jurisprudência brasileiras e
alienígenas (Portugal e Argentina), disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.
asp?id=1166>, acesso em: 22 dez. 2017.
<http://www.tse.jus.br/o-tse/escola-judiciaria-eleitoral/publicacoes/revistas-da-eje/artigos/
revista-eletronica-eje-n.-5-ano-3/domicilio-eleitoral>.
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.

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VLADIMIR BELMINO DE ALMEIDA
REFLEXÕES SOBRE DOMICÍLIO ELEITORAL
161

CÂNDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro. 13. ed. Bauru: Edipro, 2008.
RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 10. ed. Niterói: Impetus, 2010.
<http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2013/Agosto/conheca-a-diferenca-entre-o-domicilio-eleitoral-
e-o-domicilio-civil>.
NICOLAU, Jairo. História do Voto no Brasil. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002.
PIZZOLATTI, Rômulo. Conceito jurídico de domicílio eleitoral. Resenha eleitoral – Nova Série, Florianópolis,
vol. 3, n. 1, p. 15, jan./jun. 1996.
OLIVEIRA, Vinícius de. Considerações sobre o conceito jurisprudencial de domicílio eleitoral – legitimidade,
insegurança jurídica e a obsolescência parcial da correição e da revisão do eleitorado. Revista Brasileira de
Direito Eleitoral – RBDE, Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 233-239, jan./jun. 2014.
MEYER, Lúcia Luz. Alistamento e Domicílio Eleitoral: noções básicas ao exercício da cidadania.
<http://tribunadainternet.com.br/ums-historia-de-domicilio-eleitoral/>.
<https://pt.wikipedia.org/wiki/Domic%C3%ADlio_eleitoral>, acesso em: 21 dez. 2017.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

ALMEIDA, Vladimir Belmino de. Reflexões sobre domicílio eleitoral. In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz
Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Elegibilidade
e inelegibilidades. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 149-161. (Tratado de Direito Eleitoral, v. 3.) ISBN
978-85-450-0498-1.

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 3

NACIONALIDADE, CIDADANIA E
ELEIÇÃO DE ESTRANGEIRO

ANDREIVE RIBEIRO DE SOUSA

3.1 Introdução
A Constituição da República de 1988 é taxativa ao afirmar que não podem alistar-
se como eleitores os estrangeiros (art. 14, §3º). No mesmo sentido, prescreve ser condição
de elegibilidade a nacionalidade brasileira (art. 12, §3º, I). Não bastasse, ainda no campo da
elegibilidade, assevera serem privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente e Vice-
Presidente da República, assim como aqueles decorrentes da respectiva linha sucessória
(art. 12, §3º, I a IV).
Não obstante, segundo dados do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), 1.542 estran-
geiros participaram como candidatos nas eleições de 2016. O número representaria
0,3% do total de pessoas participando do pleito.1 Em 2012 o número de estrangeiros em
disputa foi de 1.450, com quase 200 candidatos eleitos: 28 prefeitos e 158 vereadores.2
Essa proporção de estrangeiros eleitos inclusive se manteve em relação ao registrado
em 2008, quando 12,7% dos 1.770 candidatos conquistaram uma vaga. Na época, foram
eleitos 34 prefeitos e 255 vereadores estrangeiros.3
Esses dados, com efeito, se não analisados com o rigor técnico devido, põem em
dúvida o próprio texto constitucional, ao passo que dão a impressão de que estariam

1
VELASCO, Clara. Mais de 1,5 mil candidatos são estrangeiros; veja países de origem. G1, São Paulo, 11 set. 2016.
Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/eleicoes/2016/blog/eleicao-2016-em-numeros/post/mais-de-15-­
mil-candidatos-sao-estrangeiros-veja-paises-de-origem.html>. Acesso em: 21 jan. 2018.
2
NATALIA, Godoy. Pelo menos sete estrangeiros são candidatos na eleição deste ano. G1, Brasília, 26 jul. 2014.
Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/eleicoes/2014/noticia/2014/07/pelo-menos-sete-estrangeiros-sao-­
candidatos-na-eleicao-deste-ano.html>. Acesso em: 21 jan. 2018.
3
LAMAS, Aline. Quase 200 candidatos estrangeiros são eleitos no país. G1, São Paulo, 20 out. 2012. Disponível em:
<http://g1.globo.com/politica/eleicoes/2012/noticia/2012/10/quase-200-candidatos-estrangeiros-sao-eleitos-no-­
pais.html>. Acesso em: 21 jan. 2018.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
164 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

sendo credenciados à participação política passiva indivíduos que não seriam titulares
dos direitos políticos de votar e ser votado, ou seja, indivíduos inalistáveis, já que es-
trangeiros, não detentores da nacionalidade brasileira, em flagrante violação ao disposto
nos §§2º e 3º, do art. 14, da CR/88.
Daí, portanto, o objetivo deste trabalho, de analisar os conceitos de nacionalidade
e de cidadania, para que se possa entender quem é o nacional e quem é o estrangeiro,
bem como quais são as formas e os requisitos para a aquisição da nacionalidade no
ordenamento jurídico nacional, tudo com especial enfoque para se concluir pela pos-
sibilidade ou pela impossibilidade de eleição do estrangeiro.

3.2 A condição jurídica do estrangeiro


Todos os Estados, não é de hoje, foram ou são confrontados com a necessidade
de definir seu patrimônio humano. Dessa forma, é fundamental que se estabeleça, em
maior ou menor grau, uma diferenciação entre nacionais e estrangeiros. Tanto é assim
que a relação do estrangeiro com a soberania estatal perpassa por um longo caminho
evolutivo, seja do ponto do vista filosófico, seja da perspectiva histórica.4
No período da Antiguidade Clássica, por exemplo, quando a cidadania e a na-
cionalidade eram conceitos intrínsecos, o cidadão ou nacional, em contraposição à ideia
de estrangeiro, era aquele que tinha participação ativa no culto da cidade, participação
essa que lhe conferia todos os seus direitos políticos e civis. O objetivo era vincular a
cidadania ou nacionalidade à observação por parte do estrangeiro às velhas leis, man-
tendo puros os sacrifícios religiosos.5
Na Grécia, para que um estrangeiro conseguisse a cidadania, tinha de se subme-
ter a um plebiscito, ou seja, o povo teria que votar pela admissão do estrangeiro como
nacional. Dessa forma, o estrangeiro era aquele cujo acesso ao culto estava vedado,
e consequentemente não se encontrava protegido pelos deuses da cidade, ficando
inclusive impedido de invocá-los. Ademais, se o cidadão ou nacional renunciasse ao
culto, estaria consequentemente renunciando aos seus direitos. As leis da cidade não
existiam para o estrangeiro.6
Em Roma, igualmente, para que um estrangeiro pudesse usufruir dos direitos
políticos, era necessário que participasse na oração comum, e no sacrifício na chamada
cerimônia da lustração. Caso o indivíduo deixasse de assistir a tal cerimônia, ele deixava
de ser cidadão até o próximo lustro. O sofisticado sistema jurídico romano distinguiu
legalmente, ademais, em diversas categorias o estrangeiro, conferindo-lhe certos direitos,
em conformidade com sua condição jurídica.7

4
Para uma melhor compreensão sobre a condição jurídica do estrangeiro, e como a soberania estatal lida com
as questões pertinentes à presença de estrangeiros em seu território, no tocante aos preconceitos contra estes e
à própria resistência em lhes conferir direitos em igualdade com os nacionais, inclusive a partir de um ponto
de vista evolutivo, ver Naturalização e Direitos do Estrangeiro no Brasil, de Bruno Alexandre Rocha. ROCHA,
Bruno Alexandre. Naturalização e Direitos do Estrangeiro no Brasil. Boletim Jurídico, 2 set. 2014. Disponível em:
<https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=3705#sobre>. Acesso em: 21 jan. 2018.
5
ROCHA, Bruno Alexandre. Naturalização e Direitos do Estrangeiro no Brasil. Boletim Jurídico, 2 set. 2014.
Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=3705#sobre>. Acesso em: 21 jan.
2018.
6
COULANGES, Foustel de. A Cidade Antiga. Tradução de Frederico Ozanam Pessoa de Barros, Versão para
eBook, eBooksBrasil, 2006.
7
ALFOLDY, Géza. História Social de Roma. Madrid: Alianza Editorial S.A., 1996.

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ANDREIVE RIBEIRO DE SOUSA
NACIONALIDADE, CIDADANIA E ELEIÇÃO DE ESTRANGEIRO
165

Com efeito, somente com o passar do tempo e com o início da comercialização,


quando as fronteiras nacionais começaram a ser rompidas e a população de estrangeiros
passou a ser maior do que a população de nacionais, é que surgiu a necessidade de fazer
um novo regramento para este estrangeiro (peregrino), que em Roma foi intitulado
Direito das Gentes, em oposição ao Direito dos nacionais, conhecido como Direito Civil.8
Não é à toa que até hoje, em algumas culturas, encontra-se enraizada a ideia de que
o estrangeiro é inferior. No entanto, apesar de todas as dificuldades que os estrangeiros
encontravam em Atenas, a cidade os acolhia e protegia bem. Acolhia-se o estrangeiro
e velava-se por ele, chegando mesmo até a estimá-lo, caso fosse rico ou honrado, não
obstante com ele não se pudesse dividir a religião ou o direito.9
O certo, porém, é que na atualidade, embora apesar de ser um direito de loco-
moção reconhecido no plano internacional, a admissão do estrangeiro pelo Estado é
discricionária. Nesse sentido, não obstante um dos aspectos caracterizadores do grau
de civilização e de sentimento humanitário presentes numa sociedade seja exatamente
o tratamento dado pelo seu povo aos estrangeiros residentes em seu território, nenhum
Estado soberano é obrigado, por princípio de Direito das Gentes, a admitir estrangeiros
em seu território.10

3.3 A nacionalidade, a cidadania e o exercício dos direitos políticos


por estrangeiros no Brasil
Conforme já asseverado, é taxativa a CR/88 ao afirmar que não podem alistar-se
como eleitores os estrangeiros (art. 14, §3º). No mesmo sentido, prescreve ser condição
de elegibilidade a nacionalidade brasileira (art. 12, §3º, I). Não bastasse, ainda no campo
da elegibilidade, assevera serem privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente
e Vice-Presidente da República, assim como aqueles decorrentes da linha sucessória
(art. 12, §3º, I a IV).
Desse modo, verifica-se que, no Brasil, a nacionalidade (nata ou secundária) e a
cidadania (alistamento eleitoral, sufrágios ativo e passivo) constituem-se em requisitos
essenciais para o exercício dos direitos políticos, entendidos como os direitos de parti-
cipar da vida política do País, da formação da vontade nacional, incluindo os de votar
e ser votado e da iniciativa popular no processo legislativo, assim como de propor ação
popular e de organizar e participar de partidos políticos.
Com efeito, ainda atualmente a nacionalidade e a cidadania são dois atributos
dos cidadãos que caminham muito próximos, a ponto de gerar uma certa confusão
entre ambos. Não obstante, em que pese a proximidade, para a doutrina moderna,

8
O direito das gentes, tradução do jus gentium dos romanos, foi empregado constantemente ao lado do direito
natural para designar um direito comum a todos os homens. À medida, porém, que o direito das gentes pas-
sava, no decurso do tempo, a ser entendido como atinente às relações entre homens agrupados em sociedades
políticas distintas, e em que essas mesmas sociedades passavam a demandar um direito próprio que as regesse,
cuidou-se de encontrar designação específica a respeito. Foi assim que Francisco de Vitória se referia no final do
século XVII, a um inter gentes, designação que não prosperou. VETTEL, Emer de. O direito das gentes, Prefácio e
Tradução: Vicente Marotta Rangel. Brasília: Editora Universidade de Brasília: Instituto de Pesquisa de Relações
Internacionais, 2004.
9
ROCHA, Bruno Alexandre. Naturalização e Direitos do Estrangeiro no Brasil. Boletim Jurídico, 2 set. 2014.
Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=3705#sobre>. Acesso em: 21 jan.
2018.
10
REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público, Curso Complementar. 8. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2000.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
166 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

nacionalidade e cidadania não são a mesma coisa. Doutro lado, a constituição da ci-
dadania e a construção da nacionalidade também não são processos antagônicos nem
contraditórios. Pelo contrário, são processos sociais que em verdade se complementam,
pois a cidadania se processa no marco da nacionalidade.11
Desse modo, apesar da dificuldade em se distinguir nacionalidade de cidadania,
no Direito brasileiro, essa distinção é bem clara e quase que unanimemente aceita por
todos os doutrinadores, entendendo-se que a nacionalidade é o vínculo jurídico que
liga o indivíduo ao Estado e a cidadania representa um conteúdo adicional, de caráter
político, que possibilita o gozo de certos direitos políticos.12

3.3.1 A nacionalidade, seus modos de aquisição e perda


A nacionalidade é o laço jurídico-político de Direito público interno que faz da
pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado. Noutras pala-
vras, é o vínculo entre o indivíduo e o Estado, pelo qual aquele se torna parte integrante
do povo deste. É uma relação jurídica porque é regulada pelo direito: será sempre uma
norma que dirá quem é ou não é nacional. É uma relação política porque está ligada à
ideia de pátria como concepção simbólica que envolve o indivíduo e sua terra natal.13
A nacionalidade, assim, tem natureza jurídica de direito fundamental. Dessa
forma, é tida como um valor universalmente reconhecido como protetivo da digni-
dade da pessoa humana. É próprio dela ser irrenunciável, embora, no caso brasileiro,
a nacionalidade permite a renúncia, com a possibilidade de sempre ser readquirida.
Assim sendo, a nacionalidade é um direito fundamental renunciável, mas que pode
ser readquirido a qualquer tempo.
A aquisição da nacionalidade dar-se-á de modo primário ou originário (nacio-
nalidade nata) ou secundário ou adquirido (nacionalidade naturalizada). No primeiro
caso, de nacionalidade primária, a nacionalidade dar-se-á pelo critério da territorialidade
(jus soli), em que se determina a nacionalidade de uma pessoa pelo local de nascimento
ou pelo critério da consanguinidade (jus sanguinis), em que são considerados nacionais
todos os que possuem ascendentes da mesma nacionalidade, até um determinado grau.
No segundo caso, de nacionalidade secundária, a aquisição dar-se-á na forma da lei
de cada País.
No Brasil, somente a CR/88 diz quem é ou não é nacional. Assim, serão brasileiros
natos (nacionalidade primária ou originária): i) os nascidos na República Federativa do
Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu País;
ii) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer
deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; e iii) os nascidos no estrangei-
ro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição
brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem,
a qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (art.
12, I, a, b e c).

11
RUBEN, Guilhermo Raúl. O que é nacionalidade. São Paulo: Brasiliense, 1984.
12
ROCHA, Bruno Alexandre. Naturalização e Direitos do Estrangeiro no Brasil. Boletim Jurídico, 2 set. 2014.
Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=3705#sobre>. Acesso em: 21 jan.
2018.
13
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional privado: parte geral. 8. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

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ANDREIVE RIBEIRO DE SOUSA
NACIONALIDADE, CIDADANIA E ELEIÇÃO DE ESTRANGEIRO
167

O item i traz o critério do ius solis. Porém, deve-se atentar para a ressalva con-
tida na segunda parte da assertiva, que condiciona a nacionalidade ao fato de que os
pais não estejam a serviço de seu país. Tal exceção deve-se à questão dos funcionários
estatais das embaixadas e consulados de governos estrangeiros. Isso porque, quando
um Estado envia uma nacional ou um casal de nacionais a serviço para outro País e
estes venham a ter filhos, a nacionalidade dos pais é transmitida de forma automática.
O item ii traz o critério ius sanguinis, porém acrescido do denominado elemento
funcional: estar a serviço da República Federativa do Brasil. Isto é, estar a serviço da
administração direta (União, Estado, Distrito Federal ou Município) ou da administra-
ção indireta (autarquias, sociedades de economia mista, etc.). Ou seja, quando o Brasil
envia uma nacional ou um casal de nacionais a serviço em outro País e estes venham
a ter filhos, a nacionalidade dos pais brasileiros é igualmente transmitida de forma
automática.
O item iii traz outra hipótese de aquisição da nacionalidade originária pelo cri-
tério do ius sanguinis. Aqui é necessário que se preencham duas condições para que se
possa adquirir a nacionalidade originária: a opção pela nacionalidade e a fixação de
residência. Essa é a hipótese mais controversa de nacionalidade originária, pois pode
gerar brasileiros natos que nada teriam a ver com a cultura brasileira.14
Essa hipótese, aliás, está reforçada na Lei nº 13.445/2017 – Lei de Migração – segun-
do a qual o filho de pai ou de mãe brasileiros nascido no exterior e que não tenha sido
registrado em repartição consular poderá, a qualquer tempo, promover ação de opção
de nacionalidade, devendo o órgão de registro informar periodicamente à autoridade
competente os dados relativos à opção de nacionalidade, conforme regulamento (art.
63, caput, e parágrafo único).
No segundo caso de aquisição de nacionalidade, a secundária ou adquirida, a
CR/88 prescreve que poderão ser naturalizados os estrangeiros i) que, na forma da
lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua
portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; e ii) de
qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de 15
anos, ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade
brasileira. (art. 12, II, a e b)
No caso do item i a naturalização é ordinária e será concedida àquele que pre-
encher as seguintes condições: a) ter capacidade civil, segundo a lei brasileira; b) ter
residência em território nacional, pelo prazo mínimo de 4 (quatro) anos;15 c) comunicar-se
em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; e d) não possuir
condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei (art. 64, I, c/c art. 65, I a IV,
da Lei nº 13.445/2017). Dos originários de países lusófonos (países que adotam a lín-
gua portuguesa como idioma oficial), por força do próprio texto constitucional, serão

14
Porém, de se ter em mente que, no caso, mesmo se o indivíduo for filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira
e, ao completar 18 anos, não optar pela nacionalidade, sofrerá impedimentos à vida civil, uma vez que docu-
mentos como título de eleitor, CPF, documento de identidade e CNH não poderão ser solicitados aos órgãos
competentes, porque, perante a lei brasileira, ele será um estrangeiro.
15
Esse prazo de residência será reduzido para, no mínimo, 1 (um) ano se o naturalizando preencher quaisquer das
seguintes condições: a) ter filho brasileiro; b) ter cônjuge ou companheiro brasileiro e não estar dele separado
legalmente ou de fato no momento de concessão da naturalização; c) haver prestado ou poder prestar serviço
relevante ao Brasil; ou d) recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística (art. 66, da Lei
nº 13.445/2017). O preenchimento das condições descritas nas letras c e d será avaliado na forma disposta em
regulamento (art. 66, parágrafo único, da Lei nº 13.445/2017).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
168 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

exigidas apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art. 12, II, a,
segunda parte).
De se ressaltar, porém, que a naturalização pela forma ordinária é ato discricioná-
rio do Poder Executivo.16 Ademais, mesmo no caso dos originários de países de língua
portuguesa, embora reduzidas as exigências, não está garantida a concessão para estes,
havendo, portanto, a possibilidade de mesmo estando presentes todas as condições o
pedido ser indeferido. Trata-se de mera facilitação quanto aos requisitos.
No caso do item ii a naturalização é extraordinária e será concedida à pessoa de
qualquer nacionalidade fixada no Brasil há mais de 15 (quinze) anos ininterruptos e
sem condenação penal, desde que requeira a nacionalidade brasileira (art. 64, II, c/c 67,
da Lei nº 13.445/2017). Aqui, ao contrário da naturalização ordinária, em que o critério
para a concessão é a discricionariedade, nesta hipótese extraordinária de concessão da
naturalização, presentes as condições, o estrangeiro tem direito à nacionalidade brasi-
leira. Trata-se de direito subjetivo do naturalizado e, portanto, de ato administrativo
vinculado.17
Vale registrar, ademais, que a Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017) prevê ainda
duas outras formas de naturalização: a especial (art. 64, III) e a provisória (art. 64, IV).
A naturalização especial18 será concedida ao estrangeiro que se encontre em uma das
seguintes situações: a) seja cônjuge ou companheiro, há mais de 5 (cinco) anos, de in-
tegrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado
brasileiro no exterior; ou b) seja ou tenha sido empregado em missão diplomática ou
em repartição consular do Brasil por mais de 10 (dez) anos ininterruptos (art. 68). A
naturalização provisória, por sua vez, poderá ser concedida ao migrante criança ou
adolescente que tenha fixado residência em território nacional antes de completar 10
(dez) anos de idade e deverá ser requerida por intermédio de seu representante legal,
sendo convertida em definitiva se o naturalizando expressamente assim o requerer
no prazo de 2 (dois) anos após atingir a maioridade (art. 70, caput, e parágrafo único).
Finalmente, quanto aos portugueses com residência permanente no Brasil, con-
forme disposto no §1º do art. 12 da CR/88, caso haja reciprocidade em favor de brasi-
leiros, ser-lhe-ão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado, ressalvados
os casos previstos na Lei Maior (quase-nacionalidade). Vale ressaltar que não ocorre,
neste caso, a dupla cidadania. O português conserva sua nacionalidade de origem,
sendo-lhe assegurado direitos de brasileiro naturalizado, conforme disposto no Decreto
nº 70.391/1972 (Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e
Portugueses, mais conhecida como Tratado de Reciprocidade entre Brasil e Portugal).
Por último, quanto à perda da nacionalidade, esta somente poderá ocorrer nas
hipóteses taxativas do art. 12, §4º, da CR/88, quais sejam: a) cancelamento da naturaliza-
ção por atividade nociva ao interesse nacional, em razão de sentença judicial transitada
em julgado (perda necessária) e b) aquisição voluntária de outra nacionalidade (perda
voluntária), salvo no caso de reconhecimento de outra nacionalidade originária pela lei
estrangeira e de imposição da naturalização pelo Estado estrangeiro para o brasileiro

16
MELLO FILHO, José Celso de; MARTINS, Ives Gandra Martins da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 1988.
17
PEÑA DE MORAES, Guilherme Braga. Nacionalidade: Lineamento da Nacionalidade Derivada e da Naturalização
Extraordinária. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000.
18
A naturalização especial pressupõe ainda que estejam presentes os seguintes requisitos: a) ter capacidade civil,
segundo a lei brasileira; b) comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; e
c) não possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei (art. 69).

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ANDREIVE RIBEIRO DE SOUSA
NACIONALIDADE, CIDADANIA E ELEIÇÃO DE ESTRANGEIRO
169

residente em outro país como condição de permanência ou para o exercício de direitos


civis.

3.3.2 A cidadania, suas espécies e modos de aquisição


A cidadania é um vínculo político, próprio do nacional no exercício de seus direi-
tos políticos, que lhe confere o direito de participar da formação da vontade política do
Estado. Assim, a cidadania pressupõe a nacionalidade e representa o gozo dos direitos
políticos, na forma ativa e passiva. Para gozar dos direitos políticos, ou seja, para obter
cidadania, o indivíduo tem que ser nacional.
Dessa forma, o nacional pode ter seus direitos políticos suspensos, deixando deste
modo de ser cidadão, mas continuando como nacional. A única exceção a essa regra
de que para gozar dos direitos políticos é necessário ser brasileiro são os portugueses,
que, embora não sejam nacionais, podem exercer certos direitos políticos.19
A cidadania pode apresentar-se na espécie ativa, como representação dos direi-
tos políticos ativos, ou seja, o direito de votar (capacidade eleitoral ativa), e na espécie
passiva, como representação dos direitos políticos passivos, ou seja, o direito de ser
votado (capacidade eleitoral passiva).
Quanto à aquisição, a cidadania pode ser representada pelo alistamento eleitoral,
que é obrigatório para maiores de 18 anos e facultativo para os analfabetos, maiores de
70 anos e jovens maiores de 16 e menores de 18 anos. Nesse particular, a Lei de Migração
prescreve que, no prazo de até 1 (um) ano após a concessão da naturalização, deverá o
naturalizado comparecer perante a Justiça Eleitoral para o devido cadastramento (art.
72, da Lei nº 13.445/2017).

3.3.3 O estrangeiro e os direitos políticos no Brasil: o direito de votar e


ser votado
Uma vez analisada a nacionalidade, a condição de estrangeiro é determinada por
exclusão. Estrangeiros são todos aqueles indivíduos que, habitando o território de um
determinado Estado, não pertencem a ele, em oposição ao nacional, que é aquele que
pertence ao Estado por ter nascido no território deste ou ser filho daquele que as leis do
Estado consideram como sendo seu nacional. Dessa forma, aquele que não se encontra
abrangido por essa definição da lei estatal como sendo seu nacional é estrangeiro, apesar
de posteriormente poder adquirir essa condição de nacional.
No caso brasileiro, face ao princípio da igualdade, a CR/88 não faz distinção entre
nacionais e estrangeiros residentes no País quanto ao acesso aos direitos fundamentais,
asseverando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput).
Com efeito, os direitos e deveres dos estrangeiros no Brasil, distinguem-se pela
situação de regular ou irregular na qual, por acaso, encontrem-se. Assim sendo, esses
direitos dividem-se em direito de entrada, estada e estabelecimento, direitos públicos,
direitos privados, direitos econômicos e sociais.

19
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
170 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

A Lei de Migração, ademais, previu expressamente que, independentemente de


outros direitos decorrentes de tratado de que o Brasil seja parte, ao migrante é garantida
no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como são
assegurados, entre outros, a) direitos e liberdades civis, sociais, culturais e econômicos,
b) direito à liberdade de circulação em território nacional, c) direito de reunião para
fins pacíficos e d) direito de associação, inclusive sindical, para fins lícitos (art. 4º, da
Lei nº 13.445/2017).
Não obstante, há na própria CR/88 diversas vedações quanto à atuação de es-
trangeiros no Brasil, tais como a limitação à sucessão de bens de estrangeiros situados
no País (art. 5º, XXXI), ao exercício de cargos, empregos e funções públicas por estran-
geiros (art. 37, caput) e aos investimentos de capital estrangeiro em geral (art. 172), na
assistência à saúde (art. 198, §3º) e em empresa jornalística e de radiodifusão sonora e
de sons e imagens (art. 222), entre outras.
Porém, é na categoria dos direitos políticos que se verifica na própria CR/88 a
maior desigualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, que, por estes últimos
não serem cidadãos, não podem interferir na formação política da nação. Daí a vedação,
por exemplo, de alistamento eleitoral de estrangeiros (art. 14, §2º). De igual modo a im-
posição da nacionalidade brasileira como condição de elegibilidade (art. 14, §3º, I). Não
bastasse, ainda no campo da elegibilidade, há a privatividade para brasileiro nato dos
cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, assim como aqueles decorrentes
da respectiva linha sucessória (art. 12, §3º, I a IV).
Assim, à exceção dos portugueses equiparados, em decorrência das condições
especiais do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre Brasil e Portugal de
2000, que se encontram numa situação de estrangeiro com cidadania brasileira, nenhum
outro estrangeiro poderá ter qualquer participação político-partidária como fruto do
gozo de direitos políticos, não podendo votar e ser votado.
Desse modo, em resumo, o que se tem é a vedação ao estrangeiro da prática de
atos que correspondem ao exercício de atividades políticas de qualquer espécie (votar
e ser votado). Conforme asseverado por Dolinger: “a atividade de natureza política, a
ingerência nos negócios políticos do Brasil – esta atividade lhe é vedada por lei”. Assim
sendo, o estrangeiro possui liberdade para se comunicar, se reunir, associar-se para fins
lícitos e para manifestar seu pensamento, porém não poderá ingerir-se nas atividades
de natureza política.
A razão de ser de tal vedação, segundo consta da doutrina, está em que seria
perigoso que interesses estranhos ao Brasil fizessem alguém naturalizar-se brasileiro,
para que em verdade os representasse.20 Estaria em questão, portanto, a segurança da
República. Essa vedação ao direito de sufrágio ativo e passivo dos estrangeiros, em
verdade, é a perpetuação da tradição constitucional pátria. As Constituições de 1934,
1937, 1946 e 1967 estabeleceram que, para ser eleitor, seria necessário ser brasileiro maior
de 18 anos de idade e alistamento eleitoral (arts. 108, 117, 131 e 142, respectivamente).
Com efeito, até a inclusiva Constituição de 1891, que validava, por exemplo, a
nacionalidade brasileira “por omissão”, ou seja, caso o estrangeiro não se manifestasse
em seis meses da publicação da Carta, adquiriria a nacionalidade brasileira, mencionava
que os direitos políticos seriam exercidos pelos “cidadãos” (art. 70).

20
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito internacional privado. Rio de Janeiro: José Olympio, 1935.

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ANDREIVE RIBEIRO DE SOUSA
NACIONALIDADE, CIDADANIA E ELEIÇÃO DE ESTRANGEIRO
171

Não é demasiado relembrar que a comunidade internacional aceitava, sem maio-


res dificuldades, o estabelecimento de restrições ao direito de votar e ser votado para
os estrangeiros, tanto que o Código de Bustamante (1929) reconhece expressamente a
possibilidade de restrição do direito ao sufrágio (art. 2º). Mas essa perspectiva nacio-
nalista começou a mudar com a consolidação das migrações em tempos de paz e sua
ocorrência em Estados Nacionais já consolidados.
No Brasil mesmo, longe de ser recente, o tema da participação dos estrangeiros
nos debates políticos e os questionamentos da adequação das regras regidas pelo
antigo Estatuto do Estrangeiro no contexto geopolítico atual são debatidos há anos.
O reconhecimento da participação efetiva dos imigrantes em diversas esferas da vida
pública nacional, independentemente de suas nacionalidades, representa um assunto
cada vez mais discutido por instâncias oficiais brasileiras, que são levadas a questionar
os imigrantes como atores políticos que têm um determinado papel a desempenhar na
comunidade cívica nacional.
No âmbito internacional, a maioria das constituições dos países integrantes da
União Europeia já estendeu os direitos políticos para estrangeiros residentes permanen-
tes, para votar e serem votados nas eleições municipais. As Constituições da Bolívia e
do Paraguai admitem a possibilidade de voto do estrangeiro nas eleições municipais.
A Constituição da Argentina não menciona restrição alguma ao voto do estrangeiro.
A Constituição do Chile, apesar de não assegurar diretamente o voto, estabelece que
a lei pode estender o direito aos estrangeiros, ressalvando sua não obrigatoriedade.
A Constituição do Uruguai garante o direito ao voto para o estrangeiro residente por
pelo menos 15 anos no país.21
De igual modo, trabalho realizado por Gustavo Luiz von Bahten, a partir de uma
amostra comparativa, demonstra que as legislações dos países do Cone Sul tratam o tema
do voto de estrangeiros de maneira muito distinta. Enquanto no Chile os estrangeiros
que vivem no país por mais de cinco anos têm pleno direito de voto, o Uruguai exige
ao menos 15 anos de residência para garantir esse direito. Na Argentina e no Paraguai
os não nacionais podem votar, mas não em eleições de âmbito nacional.22
O Brasil, como vimos, é o único país da região que impede de todas as formas o
voto dos estrangeiros, com a ressalva feita aos cidadãos portugueses, nos termos do §2º,
do art. 14, de nossa Constituição. Não obstante, a partir dos debates parlamentares que
culminaram na aprovação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 25/2012,23
pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal, verificou-­
se a apresentação de uma proposta viável como um contraponto às regras legislativas
vigentes, propondo-se introduzir mudanças na Constituição brasileira que permitirão
conceder o direito de voto para as eleições municipais a todos os estrangeiros, inde-
pendentemente da sua nacionalidade.

21
LOPES, Cristiane Maria Sbalqueiro. O direito a não discriminação dos estrangeiros. Disponível em: <file:///C:/Users/
ARS/Downloads/2_O%20direito%20a%20nao%20discriminacao%20dos%20estrangeiros.pdf>. Acesso em: 21
jan. 2018.
22
VON BAHTEN, Gustavo Luiz. Voto de estrangeiros nos países do Cone Sul: Uma análise de direito comparado. 7 set.
2013. Disponível em: <http://www.humanas.ufpr.br/portal/conjunturaglobal/files/2013/04/O-voto-de-estran-
geiros-nos-pa%C3%ADses-do-Cone-Sul-Uma-an%C3%A1lise-de-direito-comparado.pdf>. Acesso em: 21 jan.
2018.
23
SENADO FEDERAL. Proposta de Emenda à Constituição n° 25, de 2012. Autor: Senador Aloysio Nunes Ferreira e
outro(s) Sr(s). Senador(es). Brasília, DF. 15 fev. 2012. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arqui-
vos/matepdf/108198.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2018.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
172 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Com efeito, o referido debate legislativo deixa claro que a PEC nº 25/2012 é antes
de tudo o resultado dos reflexos da ambiguidade e da complexidade das mudanças de
posicionamento adotadas pelo Estado-nação brasileiro frente aos fenômenos migratórios
das últimas décadas. Trata-se, portanto, da mudança de certas representações desses
fenômenos para tornar aceitável, social e nacionalmente, a ideia de que um indivíduo
que não tem a nacionalidade do país no qual ele reside pode ser considerado parcial
e condicionalmente como membro da comunidade nacional desse país e participar
ativamente da vida política pública nacional.24
De fato, não é outra a postura que se espera do Estado-nação brasileiro. O reco-
nhecimento dos direitos e garantias civis para estrangeiros deve ser amplo e indepen-
dente de sua situação migratória, uma vez que esses direitos não admitem restrição.
Não se pode retroceder em matéria de cidadania, que deve ser abrangente e inclusiva
e atender a todos os indivíduos sujeitos à jurisdição nacional.

3.4 Conclusão
Apesar dos inegáveis avanços da CR/88 no campo dos direitos fundamentais e de
cidadania, de acordo com o §2º, do art. 14, os estrangeiros não podem alistar-se como
eleitores no Brasil. Estão, portanto, alijados de sua cidadania ativa e passiva. A única
exceção a esta regra está prevista no §1º, do art. 12, que estende o direito ao voto aos
portugueses com residência permanente no País, se houver, em Portugal, reciprocidade
em favor de brasileiros.
Mesmo tal direito, todavia, não é automaticamente exercido pelos cidadãos
portugueses, uma vez que devem primeiramente fazer uma solicitação neste sentido
ao Ministério da Justiça e, tendo seu pedido deferido através de portaria, realizar a
inscrição no Tribunal Regional Eleitoral competente.
Há, contudo, uma Proposta de Emenda Constitucional, a PEC nº 25/2012, de
autoria do Senador Aloysio Nunes Ferreira, já aprovada na Comissão de Constituição,
Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal, que estende aos estrangeiros com resi-
dência permanente no país o direito ao voto nas eleições municipais no Brasil.
Impõe-se, pois, a defesa de tal PEC, firme na certeza de que o reconhecimento
dos direitos e garantias civis para estrangeiros deve ser amplo e independente de sua
situação migratória, sem qualquer restrição, não se admitindo retroceder em matéria
de cidadania, a qual deve ser abrangente e inclusiva, a atender a todos os indivíduos
sujeitos à jurisdição nacional.
Como impulso ao desenvolvimento dessa nova cidadania, portanto, defende-se
e almeja-se a extensão do direto ao voto, pelo menos em eleições locais, para o estran-
geiro residente e radicado no Brasil. Tudo isso objetivando, ao menos, a abertura de
um espaço de discussão para que a velha distinção entre nacionais e não nacionais não
remonte necessariamente à separação dicotômica estabelecida juridicamente entre
cidadão e estrangeiro.

24
CORDE, Marine Lila. O direito de voto dos estrangeiros no Brasil: um olhar antropológico sobre os debates
relativos à PEC 25/2012. Disponível em: <file:///C:/Users/ARS/Downloads/Trabalho%20completo_Marine%20
Lila_GT042.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2018.

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ANDREIVE RIBEIRO DE SOUSA
NACIONALIDADE, CIDADANIA E ELEIÇÃO DE ESTRANGEIRO
173

Referências
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CORDE, Marine Lila. O direito de voto dos estrangeiros no Brasil: um olhar antropológico sobre os debates re-
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e outro(s) Sr(s). Senador(es). Brasília, DF. 15 fev. 2012. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/
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15-mil-candidatos-sao-estrangeiros-veja-paises-de-origem.html>. Acesso em: 21 jan. 2018.
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

SOUSA, Andreive Ribeiro de. Nacionalidade, cidadania e eleição de estrangeiro. In: FUX, Luiz; PEREIRA,
Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo (Org.).
Elegibilidade e inelegibilidades. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 163-173. (Tratado de Direito Eleitoral, v.
3.) ISBN 978-85-450-0498-1.

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 4

A INCOMPATIBILIDADE DA AUTOAPLICABILIDADE
DO ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM A
PLENITUDE DO GOZO DOS DIREITOS POLÍTICOS:
UMA RELEITURA HERMENÊUTICA
DA JURISPRUDÊNCIA

ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA

4.1 Introdução
Os direitos políticos são conferidos a todos os cidadãos e referem-se, com mais
destaque, à possibilidade, no caso do Brasil uma obrigação, de votar e ser votado. Dizem
respeito ao exercício da cidadania no que tange à participação popular no processo
político, em seus mais variados níveis, de um país, sendo que quando se conquista
o direito ao exercício de um cargo eletivo isso acontece por conta do Direito Político
passivo, o de ser votado.
São tão importantes que a Constituição Federal de 1988 (CF) destina um capítulo
somente para dispor a respeito deles (Capítulo IV – Dos Direitos Políticos), trazendo
hipóteses de sua suspensão e perda, a exemplo do que determina o inciso III do art. 15
da CF/88, onde se trata de uma possibilidade de perda ou suspensão de direitos polí-
ticos, que é o caso de “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem
seus efeitos”.
Tal situação merece especial atenção da academia, pois se multiplicam, nos
Tribunais Pátrios, decisões que fixam o entendimento no sentido da autoaplicabilidade
deste dispositivo, sem qualquer tipo de filtro ou parâmetro, ainda que sua aplicação
não esteja disposta em uma decisão judicial criminal condenatória, retirando mandatos
alegando o fato da autoaplicabilidade do dispositivo citado ser um efeito de decisões,
sendo um entrave ao gozo pleno de um dos direitos políticos mais sagrados, que é o
do exercício de um mandato eletivo conquistado pelo voto popular.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
176 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Essa situação se perfaz grave, pois está acontecendo sem que haja qualquer tipo
de previsão de legal de procedimento para a retirada do mandato, admitindo essa
situação até mesmo sem o mínimo de contraditório e ampla defesa, sem análise da
gravidade do crime, de sua relação com a administração pública, enfim, sem nenhum
parâmetro aparente.
Essa posição conta com aval de boa parte da doutrina sobre o tema, fato que
tem um potencial muito grande de causar sérios transtornos ao exercício de um direito
fundamental do cidadão, vez que não há nenhuma regulamentação legal deste dispo-
sitivo, diferentemente do que ocorre com o inciso V (Lei Federal nº 8.429, de 1992) do
mesmo art. 15 da CF/88.
É comum acontecerem situações em que, após o trânsito em julgado de uma de-
cisão em processo penal que nada tem relacionado com problemas com a administração
pública e que o juiz da causa não determina a perda de um mandato vigente, outro
Magistrado, de outro ramo da Justiça, que nada teve relacionado com a condução do
processo penal que gerou a decisão que transitou em julgado, determina a retirada de
um cidadão do seu mandato eletivo sem observar a legislação vigente no país que deve
ser observada nesses casos (art. 92 do Código Penal – CP) ou até mesmo a legislação
municipal quando se trata da perda de mandatos de Prefeito ou Vereador.
Ao não considerar uma legislação vigente (art. 92 do CP), tem-se a completa
desconsideração de um texto legal sem qualquer tipo de enfrentamento da sua cons-
titucionalidade ou ausência, sendo um problema de igual proporção o fato de haver
doutrina, neste caso pode-se dizer até majoritária, que insiste, inspirando a jurispru-
dência, na autoaplicabilidade do dispositivo constitucional aqui citado sem nenhum
direcionamento, sem o respeito aos princípios constitucionais, agindo para retirar
abruptamente mandatos eletivos legitimamente conferidos pelo povo, atropelando
ainda diversos outros direitos fundamentais dos cidadãos.
O certo é que há quem pregue (estando aparentemente com a ala majoritária que
trata da questão, pelo menos levando em conta as decisões judiciais sobre casos dessa
natureza) que quando um indivíduo é condenado penalmente e essa pena transita em
julgado haverá perda ou suspensão do exercício dos direitos políticos, com automática
perda do mandato eletivo (ainda que não se preocupem em dizer quem é o poder com-
petente para tanto, ou a Justiça competente, ou diga qual o procedimento a ser adotado,
prazos, enfim qual o caminho a percorrer para retirar esse mandato, sem preocupação
com o tamanho da pena ou a natureza do crime cometido).
Entretanto, há o entendimento de que se não houver in concretu os elementos do
art. 92, §1º, do CP, quais sejam, a aplicação de pena privativa de liberdade por tempo
igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação
de dever para com a administração pública; ou quando for aplicada pena privativa de
liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos – não há fundamento
jurídico para a perda de um mandato eletivo.
Por causa do texto do artigo 15, III, CF/88, e por não correlacionarem esse dis-
positivo ao art. 92 do CP, a doutrina majoritária insiste na autoaplicabilidade daquele,
com automática perda de mandato, isto é, admite que ainda que o juiz da condenação
criminal nada diga sobre perda de mandato, este deve ser retirado, sem a observação da
legislação local, ou dos princípios constitucionais que protegem a restrição de direitos
fundamentais.
Contudo, defende-se, no presente trabalho, a necessidade de existir elo entre o
efeito secundário da pena e o fato típico que foi executado, respeitando a legislação

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ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA
A INCOMPATIBILIDADE DA AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...
177

vigente, tendo em vista que a norma ordinária descreve perfeitamente em quais situa-
ções haverá efetiva perda de mandato, e que, mesmo quando isso acontecer, não será
de maneira automática, senão fundamentada, como deve ser toda e qualquer decisão
judicial, e expressa na decisão condenatória criminal que isso será tratado.
Dessa forma não resistiriam a um filtro constitucional os dribles hermenêuticos
praticados por aqueles que querem impor a restrição de um direito decorrente do exer-
cício de um direito fundamental encartado na Constituição Federal, ou seja, daqueles
que defendem o uso do Direito a partir de um olhar subjetivo que busca um resultado
processualmente direcionado ao seu entendimento pessoal, ainda que não consiga
ter esse uma fundamentação jurídica, pois não pode haver determinação implícita de
perda de direitos fundamentais, seja na norma legislada, seja em uma decisão judicial.
Além do que já foi descrito, a interpretação mais cara à maioria dos doutrinadores
que tratam sobre o tema fere de morte os princípios da razoabilidade e da proporcio-
nalidade, haja vista o fato de o acessório, nesses casos, ter efeitos mais gravosos que
os da pena primeira.
Ademais, aceitar que, sem qualquer tipo de procedimento definido em Lei, um
juiz que não participou do processo que culminou em uma decisão criminal condena-
tória, e de outro ramo da Justiça, determine a perda de um mandato é concordar com
uma decisão que não foi validamente fundamentada, pior ainda se aqueles que tiverem
seus direitos retirados sequer tenham sido ouvidos sobre a perda do mandato, pois o
dever de fundamentação tem uma relação intrínseca com o direito ao contraditório,
como bem se pode apreender do texto do Código de Processo Civil (CPC) de 2015.
Necessário, pois, que os representantes da Justiça adotem um agir que respeite
esses direitos, visto que isso se trata de uma garantia do cidadão contra o arbítrio estatal.
Isso significa dizer que uma fundamentação válida não se limita a explicar a decisão,
uma vez que existe diferença entre fundamentação e mera motivação.
Portanto, há fatos e normas e o intérprete/aplicador deve cumprir o seu papel
no processo de compreensão sem negar qualquer um de seus elementos e calcado nos
limites constitucionais impostos.
Assim, o presente trabalho tem por mister expor um entendimento diferencia-
do para a questão, levando em conta o que mais tem prevalecido nos Tribunais sobre
o tema, pregando uma análise à luz da Hermenêutica Jurídica Contemporânea que
privilegia todos os dispositivos, constitucionais e infraconstitucionais, aplicáveis ao
caso, a partir da adoção de um caminho, que chamo de Roteiro Hermenêutico, que
respeite os direitos dos cidadãos e auxilie no sentido do sistema judicial dar respostas
constitucionalmente adequadas a casos como este.

4.2 Da incidência do art. 15, III, da CF/88: norma constitucional de


suspensão dos direitos políticos na condenação criminal
Como já dito, o direito de votar e ser votado, isto é, o exercício dos direitos
políticos ativos e passivos deve ser tratado com profundo respeito, pois é baseado em
garantias constitucionais e disposto expressamente no Código Eleitoral.
O texto constitucional reza:

CF. Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará
nos casos de: [...] III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem
seus efeitos.

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178 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

Para conhecimento, de acordo com Jellinek (apud DUTRA, 2017), a prática dos
direitos políticos corresponde ao status ativo, ou seja, quando o indivíduo participa
genuinamente da formação da vontade estatal, sendo de profunda importância para o
desenvolvimento de uma sociedade organizada em um Estado Democrático de Direito,
pelo simples fato das democracias cuidarem das escolhas dos seus dirigentes por meio
de um processo eleitoral e “qualquer limitação do universo de pretendentes é limitação
da própria soberania popular e deve ser tratada com o máximo de zelo” (FERREIRA;
ORTIZ, 2017, p. 2).
Quando de uma decisão criminal transitada em julgado vem à incidência de tal
dispositivo constitucional, a doutrina brasileira majoritária1 defende a autoaplicabili-
dade do dispositivo. Como relata o teor do voto do Ministro revisor da ação Penal 470,
Ricardo Lewandowski, não raro:

[...] a suspensão dos direitos políticos, inclusive no caso de condenação criminal transitada
em julgado, traz como consequência a perda do mandato eletivo [...] esse efeito acessório
da condenação leva à cessação do exercício do mandato do político que dela foi alvo (STF.
AP 470/MG. RELATOR MIN. RICARDO LEWANDOWSKI).

Neste caso o julgador exarou o seu entendimento assentado numa decisão judicial
criminal que poderia ter como efeito a aplicação do art. 15, III, da CF de 1988, ou seja,
cumprindo o seu papel de julgador e não deixando margens para que outro julgador
fizesse aquilo que é dever que quem profere a decisão judicial criminal condenatória.
Quando o julgador se omite, a decisão transita em julgado e não há discussão do
tema da execução da pena, aí é que o campo das distorções jurídicas se perfaz, sendo
o entendimento da autoaplicabilidade uma maneira de fazer com que alguém perca
o mandato.
Neste caso várias possibilidades acontecem na prática, como se verá mais adiante,
desde um mero expediente, a Justiça Eleitoral e o juiz eleitoral (mesmo não sendo o juiz
da condenação criminal) determinam que a Câmara Municipal retire imediatamente
o mandato do cidadão com a condenação criminal, sem qualquer análise do tempo da
pena, natureza ou gravidade do crime, da legislação municipal (Lei Orgânica ou do
Regimento Interno da Casa Legislativa), até o juiz da Justiça Comum também adotar
decisão em caminho semelhante, quando a Casa Legislativa ao tomar conhecimento
de decisão deste tipo não adota providências para retirar o mandato do condenado.
Há, inclusive, apoio de entendimento encontrado na atuação das Cortes, in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA – VEREADOR – CONDENAÇÃO CRIMINAL – TRÂNSITO


EM JULGADO – AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – PERDA DO MANDATO –
CONSEQUÊNCIA – DELIBERAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL – INAPLICABILIDADE
DO ART. 55, §2º, DA CARTA MAGNA – LIMINAR REVOGADA – INEXISTÊNCIA
DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O art. 15,
III, da CF/88 é autoaplicável, constituindo a suspensão dos direitos políticos efeito au-
tomático da condenação. 2. A condenação criminal transitada em julgado é suficiente à
imediata suspensão dos direitos políticos, ainda que a pena privativa de liberdade tenha
sido posteriormente substituída por uma restritiva de direitos. 3. Vereador condenado

1
A saber: Luciano Dutra, Jairo Gomes, Paulo Gustavo Branco, Alexandre de Moraes, dentre outros.

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ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA
A INCOMPATIBILIDADE DA AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...
179

criminalmente perde o mandato, independentemente de deliberação da Câmara Municipal,


como consequência da suspensão de seus direitos políticos. 4. Segundo precedentes do
Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade alguma de se estender aos vereadores o
tratamento dos parlamentares Federais e Estaduais, previsto no art. 55, §2º, da CF/88. 5.
A perda do mandato não depende de deliberação da Casa. É consequência da suspensão
dos direitos políticos que, por sua vez, é decorrência da condenação criminal transitada
em julgado. 6. Liminar revogada, segurança denegada. (Mandado de Segurança nº 21022,
Acórdão de 08/03/2016, Relator(a) MARIA CÉLIA LIMA LÚCIO, Publicação: DJE – Diário
da Justiça Eletrônico, Tomo 47, Data 16/03/2016, Página 10/11).

A autoaplicabilidade então é regra na Jurisprudência, a ponto do TRE/RS ter


um enunciado neste exato sentido2 tratando do tema, e segue sendo, sem atinar para
o direito como integridade, já que não se aplica a especificidade do art. 92 do Código
Penal. Segundo Gomes (2017):

O artigo 15, inciso III, da Constituição Federal, aduz que, quando for caso de condenação
criminal que já transitou em julgado, na qual houver suspensão de direitos políticos en-
quanto perdurarem seus efeitos, a norma do artigo citado será autoaplicável, local que fica
claro que a determinação deve ser colocada na decisão restritiva de direitos, não implican-
do em perda de mandato se o cidadão estiver no exercício de um (GOMES, 2017, p. 40).

As normas possuem em si um maior ou menor grau de abertura e densidade e


tais critérios aumentam ou diminuem o grau da sua autoexequibilidade, isto é, “normas
mais densas estão prontas para a aplicação plena (já que não mais necessitam de com-
plementação externa)” (BRANCO; MENDES, 2017, p. 76), contudo existem outras – a
exemplo do art. 15, III, da CF/88 – que precisam de um adjutório legislativo, no caso
o art. 92 do CP, para que todos os efeitos que devam ser produzidos possam existir.
Desta forma, a defesa da autoexequibilidade de um dispositivo de um artigo
constitucional que tem, desde 1992, em outro inciso, uma lei que o regulamenta (caso
já citado, do inciso V, do mesmo art. 15 da CF/88 que tem a Lei nº 8.429 que o regula-
menta) tem o condão de superar uma falha de possibilidade de prestação jurisdicional,
de maneira a sair do entendimento de que textos jurídicos que restringem liberdades
devem ser lidos sem analogia e sem ampliações, ou mesmo um entendimento jurisdicional
que não privilegia a perda de um mandato, à custa de atitudes arbitrárias e desrespei-
tosas de garantias constitucionais e de leis vigentes.

4.2.1 Da impossibilidade de se autoaplicar o art. 15, III da CFRB/88:


relendo a jurisprudência
Quando decisões retiram de forma deliberada o mandato de um homem ou
mulher, as consequências são assaz sérias e atingem não só o direito individual, mas
um direito fundamental de toda a sociedade, posto que tanto é direito do eleito exercer
o seu mandato como direito de quem o elegeu que ele fique no mandato o tempo que
durar o mandato.

2
Enunciado de prejulgado nº 01/1992 TRE/RS, segundo o qual “A norma do artigo 15, III, da Constituição Federal
é autoaplicável”.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
180 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

A posição que representa a grande maioria do que vem decidindo os Tribunais


a respeito do tema está refletida nos acórdãos seguintes:

TSE – ACÓRDÃO 22467 PARANAÍBA – MS 21/09/2004 .Relator (a) HUMBERTO GOMES


DE BARROS Relator (a) designado (a) Publicação PSESS – Publicado em Sessão, Data
21/09/2004. Ementa RECURSO ESPECIAL. Eleições 2004. Regimental. Registro. Condenação
criminal transitada em julgado. Direitos políticos. CF/88, art. 15, III. Autoaplicabilidade. É
autoaplicável o art. 15, III, CF. Condenação criminal transitada em julgado suspende os
direitos políticos pelo tempo que durar a pena. “Nega-se provimento a agravo que não
infirma os fundamentos da decisão impugnada.” (g. n.)
MS Nº 0000125-02.2016.6.18.0000 – TRE-PI – MANDADO DE SEGURANÇA.
PREFEITO. CONDENAÇÃO CRIMINAL. TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 15, III, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. PERDA DO
MANDATO. LIMINAR REVOGADA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO
DE PODER. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O art. 15, III, da CF de 1988 prepondera sobre
a legislação infraconstitucional, constituindo a suspensão dos direitos políticos efeito auto-
mático da condenação. 2. Diante de condenação criminal transitada em julgado, opera-se
a imediata suspensão dos direitos políticos do réu, independentemente da substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Ausência de ilegalidade no ato do
magistrado que determinou à Câmara Municipal que adotasse as providências cabíveis
ante a vacância do cargo de Prefeito cujos direitos políticos foram suspensos. 4. Liminar
revogada, segurança denegada. (Fl. 268)

Sem adentrar na análise das decisões anteriores, que cegam perante a existência
de alguns dispositivos legais vigentes no Brasil, encontra-se posição sobre o mesmo
caso, mesma situação, desta feita compreendendo a vigência de legislação aplicável ao
art. 92, parágrafo único, do Código Penal:

TJ-RN – EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DE PAGAMENTO DE MULTA
CIVIL, PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO E SUSPENSÃO DOS
DIREITOS POLÍTICOS. TRÂNSITO EM JULGADO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
DECISÃO DO MAGISTRADO A QUO QUE DECRETA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE. PENAS DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E SUSPENSÃO DOS
DIREITOS POLÍTICOS QUE NÃO POSSUEM RELAÇÃO ENTRE SI. APLICAÇÃO DAS
PENAS EM IMPROBIDADE QUE 2NÃO SÃO CUMULATIVAS. PRECEDENTES DO STJ.
INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI Nº. 8.429/1992. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO
CONDENATÓRIA EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUSPENSÃO DOS
DIREITOS POLÍTICOS. EFETIVIDADE QUE SOMENTE OCORRE APÓS O TRÂNSITO
E JULGADO E O CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO ELEITORAL. NECESSIDADE DE
COMUNICAÇÃO AO JUIZ ELEITORAL. PROCEDIMENTO ESPECÍFICO. CIDADANIA
PLENA QUE NÃO É SUPRIMIDA ATÉ O FINAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-
ELEITORAL. ART. 71, II E §2º DO CÓDIGO ELEITORAL E PRECEDENTE DO STJ.
AFASTAMENTO DO CARGO POR SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS QUE SÓ
SE EFETIVA APÓS O REFERIDO TRÂMITE. NÃO OCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO
AGRAVANTE NO CARGO. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO (Agravo de Instrumento
Com Suspensividade nº 2015.008895-2, Rel. Des. Dilermando Mota, TJRN, 1ª Câmara
Cível, julgado em 27.08.2015).

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ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA
A INCOMPATIBILIDADE DA AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...
181

A ausência de coerência e estabilidade, que agora deve ser um norte da atuação


jurisdicional a partir da vigência do art. 926 do CPC/2015,3 na análise deste tipo de caso
reflete inexistência de parâmetros no que tange à apreciação dos direitos fundamentais
encartados na Constituição Federal de 1988.
Importante colocar que caberia à Justiça responsável pela condenação criminal
(Comum, Federal ou Eleitoral) executá-la ou informar da decisão para a adoção dos
procedimentos cabíveis ao Poder Legislativo Municipal e à Justiça Eleitoral para que
abra procedimento específico, respeitando o contraditório e a ampla defesa, na forma
dos artigos 71 e seguintes do Código Eleitoral (posteriormente esses dispositivos serão
analisados de maneira mais detida), para o cancelamento ou exclusão do eleitor cidadão
na base de eleitores aptos a votar da Justiça Eleitoral (nota-se que não há competência
dessa Justiça para a “declaração de extinção de mandato”, ou mesmo para determinar
ao Poder Legislativo Municipal que faça algo, no caso retirar o mandato eletivo de um
cidadão, ainda mais sem qualquer tipo de respeito ao contraditório e a ampla defesa,
com um agravante, sem que haja nenhum procedimento ou processo previsto legal-
mente para tanto).
Há uma séria desconsideração dos limites de atuação de cada Justiça, de aprecia-
ção dos efeitos principais e efeitos secundários de uma decisão desta monta, a exemplo
do que aponta o disposto no art. 109, IV, da CF/88:

CF. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] IV - os crimes políticos
e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União
ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

Importante também colocar o que diz o Código Penal:

CP. Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984). I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela
Lei nº 9.268, de 1º.4.1996): (a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual
ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com
a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996); (b) quando for aplicada
pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído
pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) [...] Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não
são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Claramente o entendimento da autoaplicabilidade desconsidera dispositivos


constitucionais numa espécie de ponderação crua e voluntarista, ignorando que deve
haver correlação entre o efeito secundário da pena e o fato típico praticado configurado.
Agir diferente, nos dias de hoje, é aplicar verdadeiros dribles hermenêuticos sob
pretexto de aplicação direta de restrições de direito político incidindo sobre um direito
fundamental adquirido após adquirir a legitimidade das urnas que conferem o direito
do exercício de um mandato eletivo.
Infelizmente esta caçada contra mandatários, políticos de uma maneira geral, é
incentivada por posições como as já pontuadas neste trabalho, embora possam ainda

3
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
182 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

ser reapreciadas, dada a repercussão geral4 do tema já aprovado na Corte máxima do


país, sem que o caso tenha tido um desfecho até a presente data.
Vale destacar, ainda, o caso da Câmara Municipal de Terenos/MS, onde seu pre-
sidente Clayton Cleone Melo Welter requereu a suspensão do acórdão proferido pela
4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul nos autos
do Agravo de Instrumento nº 1401842-35.2014.8.12.0000, com o seguinte teor:

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR


INDEFERIDA – EXTINÇÃO DE MANDATO ELETIVO DE VEREADOR – ATO DO
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL – ART. 55 DA MAGNA CARTA, INCISO
VI, §2º – NORMA QUE SE APLICA TAMBÉM AOS VEREADORES PELO PRINCÍPIO
DA SIMETRIA (CF ART. 29, IX) – NECESSIDADE DE ESTABELECIMENTO DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PARA A DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO
DO MANDATO – PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM
A PERDA DO MANDATO POR OUTRAS CAUSAS, TAIS COMO AS PREVISTAS NOS
ARTIGOS 54 E 55 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REFORMADA – LIMINAR
CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO. (...) Já no que diz respeito à autoaplicabilidade do
inc. III do art. 15 da Constituição Federal e à incompetência da Câmara dos Vereadores
para decidir sobre a perda de mandato de parlamentar municipal, o Plenário desta Corte,
no julgamento do RE 225.019, asseverou que “a perda dos direitos políticos é conse­
quência da existência da coisa julgada, [sendo certo que] a Câmara de vereadores não
tem competência para iniciar e decidir sobre a perda de mandato (...), basta[ndo] uma
comunicação à Câmara de Vereadores [da condenação criminal transitada em julgado],
extraída dos autos do processo criminal”. (...) Os Vereadores possuem imunidade material.
Não têm imunidade processual. Podem ser processados independentemente de licença
da Câmara. Logo, não socorre aos Vereadores o que acima se disse. Vereador, condenado
criminalmente, perde o mandato, independentemente de deliberação da Câmara, como
consequência da suspensão de seus direitos políticos. Não há possibilidade alguma de se
estender os Vereadores o tratamento dos Parlamentares Federais e Estaduais. A perda do
mandato não depende de deliberação da Casa. É consequência da suspensão dos direitos
políticos que, por sua vez, é decorrência da condenação criminal transitada em julgado. É
a já reconhecida autoaplicabilidade do art. 15, III, da CF (RE 179.502, MOREIRA ALVES).
[...] Não cabe ao Presidente da Câmara de Vereadores outra conduta senão a declaração
da extinção do mandato. Ante todo o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para
suspender a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que defe-
riu liminar em Mandado de Segurança contra a Câmara Municipal de Terenos/MS no
julgamento do Agravo de Instrumento nº 01401842-35.2014.8.12.0000. Comunique-se o
teor desta decisão ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul e à Câmara
Municipal de Terenos/MS. Solicitem-se informações ao Tribunal sul-mato-grossense,
que deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias. Após, dê-se vista dos autos ao
procurador-geral da República. Publique-se. Int. Brasília, 09 de junho de 2014. Ministro
Joaquim Barbosa Presidente Documento assinado digitalmente (STF – SL: 789 MS, Relator:
Min. Presidente, Data de Julgamento: 09.06.2014, Data de Publicação: DJe-120 DIVULG
20.06.2014 PUBLIC 23.06.2014).

4
DIREITOS POLÍTICOS – CONDENAÇÃO CRIMINAL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DA
LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS – ARTIGO 15, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
ALCANCE – AFASTAMENTO DA SUSPENSÃO NA ORIGEM – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
Possui repercussão geral a controvérsia sobre a suspensão de direitos políticos, versada no artigo 15, inciso III,
da Constituição Federal, tendo em vista a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos
(STF - RG RE: 601182 MG - MINAS GERAIS, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 03.03.2011,
Data de Publicação: DJe-068 11.04.2011).

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ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA
A INCOMPATIBILIDADE DA AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...
183

É evidente que não se pode inventar, sem que haja o mínimo de fundamentação
jurídica e legal, trâmites que gerem a perda de um mandato eletivo, porém a prática,
baseada em posições como a posta anteriormente, mostra que a Justiça Eleitoral não
vem entendendo nesse sentido, havendo decisões que declaram a extinção do mandato
através de simples petição e sem contraditório, inovando um rito processual legal para
a perda de um mandato eletivo:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 125-02.2016.6.18.0000 – PIAUÍ – Juazeiro


do Piauí (34ª Zona Eleitoral – Castelo do Piauí) [...] Na espécie, o ora recorrente foi con-
denado criminalmente, havendo decisão transitada em julgado, em 8.6.2015, nos autos de
nº 2009.40.00.005474-9 da Justiça Federal, pela prática do crime previsto no art. 183 da Lei
nº 9.472/97, desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação, relativamente
ao funcionamento clandestino de emissora de rádio. Diante dessa informação, a eleitora
Antônia Verozilda de Oliveira Barros enviou comunicação ao juízo eleitoral na PET. nº 43-
63.2016.6.18.0034, em 5.7.2016, noticiando o trânsito em julgado da condenação criminal.
O magistrado entendeu estarem suspensos os direitos políticos do prefeito em exercício,
na forma do art. 155, III, da CF, declarando extinto o mandato político e determinando à
Câmara Municipal as medidas pertinentes, isso em 11.7.2016 (fls. 89-91).

Veja que através de um processo cuja classificação é de “PET”, classe processual


que se trata de incidentes sem classificação específica,5 se retirou, sem contraditório, o
mandato de um prefeito, vez que, para esse entendimento, a aplicação é automática,
embora nenhuma decisão se atenha em analisar quem é a autoridade competente para
tanto.
Essas posições padecem dos mesmos vícios das demais, destacando-se a total,
inclusive pelo STF, desconsideração da existência do art. 92 do Código Penal, porém
não é esse o momento de enfrentá-los neste trabalho, o que se fará mais adiante, mas
firma-se a posição de que o afastamento do cargo de um político eleito só pode ocor-
rer quando houver fundamentação jurídica, previsão legal, que traga não só o direito
material, mas o processual também.
Há um claro constrangimento ilegal ao indivíduo que perde seu mandato, de
forma que posições dissonantes também se fazem aparecer, observe-se:

Mandado de segurança. Suspensão dos direitos políticos. Consequência do trânsito em


julgado de sentença criminal condenatória. Art. 15, III, da CF. Perda do mandato eletivo.
Art. 92, I do CP. Hipótese não configurada. Extinção da punibilidade. Cessação dos efeitos
da condenação. Súmula nº 09 do TSE. Concessão da segurança. 1. Malgrado a suspensão
dos direitos políticos seja, à luz do art. 15, III, da CF/88, consequência da condenação
criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, a perda do mandato eletivo,
tão somente, deve ter lugar quando observadas uma das situações elencadas pelo inciso I do art. 92
do CP; 2. No caso em testilha, além de não ser possível a decretação da perda do mandato
eletivo, porquanto não observadas quaisquer das hipóteses previstas no inciso I do art. 92
do CP, a extinção da punibilidade obsta a perpetuação da suspensão dos direitos políticos
do impetrante, consoante o disposto na súmula 09 do TSE; 3. Segurança concedida. (TRE-
BA. MANDADO DE SEGURANÇA nº 1597, Acórdão nº 320 de 27/04/2015, Relator (a)

5
Resolução nº 22.676, de 13 de dezembro de 2007 – Brasília/DF. Art. 3º A classificação dos feitos observará as
seguintes regras: [...] §4º Os expedientes que não tenham classificação específica, nem sejam acessórios ou inci-
dentes, serão incluídos na classe Petição (PET).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
184 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

MARCELO JUNQUEIRA AYRES FILHO, Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico,


Data 30/04/2015) (grifo nosso).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE
TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATO APROVADO E NOMEADO. POSSE NÃO
EFETIVADA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. CRIME QUE
NÃO IMPLICA A PERDA DE FUNÇÃO PÚBLICA. CP, ART. 92, INCISO I, LETRAS A e B.
SENTENÇA MANTIDA. 1. O art. 92, inciso I, letras ‘a’ e ‘b’, do Código Penal, estabelece
os casos nos quais a condenação criminal implica a perda da função pública: a) quando
aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados
com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada
pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (...) 5. Apelação
e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF-1 – AMS: 00356614520094013400, Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, Data de Julgamento: 19/11/2014,
QUINTA TURMA, Data de Publicação: 27/02/2015) (grifo nosso).

Casos como esses ensejaram decisões também como a do TJMG, que analisou
demanda nesse sentido, inclusive sob a ótica do RE 601182/MG, em que o STF reconhe-
ceu, como já dito anteriormente, a Repercussão Geral sobre o tema, no entanto, ante
o não pronunciamento do Supremo sobre o mérito da lide, entendeu aquele Tribunal
pela adoção da medida mais favorável ao réu:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITOS POLÍTICOS – MANUTENÇÃO – SANÇÕES


CARCERÁRIAS SUBSTITUÍDAS – RECURSO NÃO PROVIDO – A suspensão dos direitos
políticos não decorre automaticamente da condenação, devendo haver expressa fundamentação
a respeito, respeitando-se assim os princípios da isonomia, da dignidade da pessoa e, principalmente,
da individualização da pena, prevista no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. No caso concreto,
considerando que as penas privativas de liberdade impostas à acusada foram substituídas
por restritivas de direitos, mostra-se desnecessária a suspensão das prerrogativas políticas,
cujo exercício não restará materialmente inviabilizado. Recurso não provido. (Apelação
Criminal nº 1.0433.13.008331-7/001 – Comarca de Montes Claros – Apelante: Ministério
Público do Estado de Minas Gerais – Apelada: M.N.A.R. – Relator: Des. Eduardo Brum
Diário de Justiça do Estado de Minas Gerais 02/02/2016 DJMG) (grifo nosso).

Essa análise tem mais pertinência com o contexto geral que engloba a questão,
do ponto de vista infraconstitucional e constitucional, com destaque para a ótica cons-
titucional, especificamente, para as garantias fundamentais previstas no art. 5º da CF:
“XLVI. A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
e) suspensão ou interdição de direitos”. Destarte, fica claro que a adoção automática da
suspensão dos direitos políticos viola tal dispositivo.
Ainda em tempo, é imperioso destacar que a condenação criminal transitada
em julgado configura, na forma do art. 15, III da Constituição Federal, a hipótese de
suspensão de direitos políticos enquanto durarem os efeitos da pena, e não de perda
de mandato, posto que a suspensão de tais direitos não implica necessariamente perda
de cargo eletivo, como não enseja diretamente a perda de função pública.
Nenhuma construção interpretativa, que não corra o risco grande de incluir a
vontade pessoal do julgador nas letras da sua decisão, pode chegar à conclusão diversa
e isso, indiscutivelmente, não pode encontrar guarida em um ambiente constitucional
como o brasileiro, como já tive oportunidade de colocar, pois, “quem faz o direito não é
Judiciário; não se pode admitir a criação de novas normas, novos direitos por decisões

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ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA
A INCOMPATIBILIDADE DA AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...
185

judiciais, ainda mais em uma Justiça que visa a garantir a manutenção do sistema de-
mocrático, que é o caso da Justiça Eleitoral” (NOGUEIRA, 2015, p. 108).
Dizer que algo é consequência de um dispositivo constitucional sem que haja
nada, nenhuma lei ou ato normativo que sequer leve a esse raciocínio é algo temeroso
e que agride os direitos fundamentais, impede o exercício pleno dos direitos políticos
do cidadão. Prova disso é que a Constituição Federal apartou dos efeitos da suspensão
dos direitos políticos a perda automática de mandato eletivo, quanto a tal situação é
impossível divergir.
Tanto o é que, ao tratar sobre improbidade administrativa, expressamente previu
a possibilidade de aplicação das penas de suspensão de direitos políticos e de perda
de função pública:

CF. Art. 37. [...] §4º: Os atos de improbidade administrativa importarão à suspensão dos direi-
tos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (grifo nosso).

Frisa-se, a Constituição já havia estabelecido no mesmo art. 15 (inciso V) a pena


de suspensão de direitos políticos para as condenações em processo de improbidade
administrativa, ainda assim foi necessária uma lei específica para dispor sobre o tema.
A disposição expressa, posterior, de que a condenação em improbidade poderá
importar em perda da função pública, reforça que somente a suspensão dos direitos
políticos não seria suficiente para tanto.
Fosse consequência correlata da suspensão dos direitos políticos, não haveria
determinação expressa para a pena de perda da função pública. O mesmo ocorre no
caso do art. 55, IV, em que a Constituição Federal estabelece como causas de perda de
mandato: “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: IV - que perder ou tiver
suspensos os direitos políticos”, embora não seja direito dos vereadores a extensão
do que diz a CF/88 aos deputados federais e senadores, serve a situação apenas como
parâmetro de raciocínio.
Uma vez mais, fosse consequência natural ou efeito correlato da suspensão
dos direitos políticos, não haveria necessidade de disposição expressa nesses casos, o
que leva ao entendimento de que a posição majoritária da jurisprudência tem amplas
condições de ser revista.

4.3 A autoaplicabilidade do art. 15, III, e o desrespeito à necessidade


de fundamentação das decisões judiciais
O magistrado não possui livre-arbítrio em termos de decisão, deve ele ater-se ao
ordenamento da forma mais objetiva possível, pois ele é servo da Lei e não o contrário.
Em Ferrajoli (2006) lê-se que:

O juiz não pode qualificar como delito, todos (ou somente) os fenômenos que considere
imorais, ou, em todo caso, merecedores de sanção, apenas (e todos) os que, independen-
temente de sua valoração, venham formalmente designados pela lei como pressupostos
de pena [...] a submissão do juiz é somente à lei (FERRAJOLI, 2006, p. 30).

Dentro de tal cenário, cumpre trazer à baila o dever de fundamentação das deci-
sões judiciais, que é o avesso à invocação de meros precedentes, e da Justiça, do ponto de

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vista constitucional e não decorrente do sentimento pessoal de justiça (força valorativa


subjetiva que nos direciona a tomar uma atitude entre diversas possibilidades).
Dito isso, imperioso se colocar o disposto no art. 93, inc. IX da CF/88, que diz:

CF. Art. 93. Inc. IX. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença,
em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique
o interesse público à informação.

O inciso é claríssimo quanto ao dever de fundamentação de todas as decisões,


pois era vontade do legislador que todas elas fossem feitas de forma que não houvesse
dúvida sobre sua idoneidade, objetividade e coerência.
No que concerne à necessidade de fundamentação das decisões judiciais, o
CPC/2015, em seu art. 489, detalhou a regra já prevista no art. 93, IX (CF/88). Disse,
com todas as letras em uma legislação ordinária aquilo que a Constituição Federal já
assentara desde 1988, mas os tribunais e a doutrina procuraram fazer arranjos para que
a leitura do dispositivo constitucional em questão fosse feita de maneira interessante
para os seus propósitos de classe.
Trata-se, assim, de garantia fundamental do cidadão. Diante disso, é necessário
que se explicite algumas posições que servem para melhor compreender o sentido do
dever de fundamentação no atual CPC/2015.
Observa-se que aquilo que o CPC/2015 exige é que as decisões não sejam abstratas
e nem se limitem a repetir o texto normativo, que haja um contraditório substancial,
levando em consideração todas as teses e provas levantadas, e que a aplicação dos pre-
cedentes leve em conta a ratione decidendi, além da coerência e integridade do Direito.
Segundo Torrano (2015):

[...] não há no Novo Código de Processo Civil nenhum dispositivo que demande do ma-
gistrado argumentações exaustivas, citações intermináveis de doutrinadores ou páginas
e páginas de precedentes, mas simplesmente um mandamento, de todo já contido na
própria Constituição da República, de adequação dos fatos às normas, de respeito aos
limites semânticos dos textos, de coerência e cautela na indicação dos precedentes e de
atenção às teses pertinentes suscitadas pelas partes (TORRANO, 2015, s.p.).

Aduz o §1º do art. 489 (CPC) as hipóteses nas quais não se considera fundamen-
tada uma decisão judicial. O detalhamento desse dispositivo deve-se à necessidade de
servir como orientação normativa e exigência ao magistrado de que suas decisões não
devem ser superficiais, de que há a necessidade de o processo ser construído por meio
de um contraditório substancial, contribuindo tanto para a eficiência processual como
na formação sólida de precedentes, vejamos o referido dispositivo legal:

CPC. Art. 489. [...] §1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à
paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra
decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou
enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar

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A INCOMPATIBILIDADE DA AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...
187

que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado
de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência
de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

O §1º do art. 489 (CPC/2015), então, é basilar na busca por estabelecer critérios
objetivos para a fundamentação das decisões e por aproximar, definitivamente, civil
law e commom law (BAHIA et al., 2015), levantando a bandeira de um direito jurispru-
dencial, não podendo ser ignorado nos casos de “reconhecimento”, “declaração” ou
de retirada de um mandato eletivo por “efeito” de uma decisão criminal que não trata
do tema, sem que haja previsão legal nesse sentido.
Ao entender pela perda automática de um mandato eletivo, a partir de qualquer
decisão criminal transitada em julgada, sem nenhum tipo de filtro, há uma clara decisão
judicial sem fundamentação jurídica, a partir de uma interpretação construtiva extensiva
que visa restringir o exercício de direito fundamental, o que não guarda consonância
com os dispositivos delineados neste tópico.

4.3.1 Breves considerações principiológicas sobre a impossibilidade de


perda de mandato eletivo sem previsão legal
O devido processo legal, previsto no art. 5º, LIV da CF/88, representa uma das
maiores garantias do Estado Moderno, representando uma consequência direta do
Estado Democrático de Direito. Grosso modo, pode-se dizer que significa o respeito
aos ritos processuais e procedimentos legalmente previstos pelo ordenamento jurídi-
co pátrio. O processo judicial, penal, cível e eleitoral existe em decorrência do devido
processo legal e busca materializar garantias processuais constitucionais.
Dentro do Processo Judicial Eleitoral, o ordenamento jurídico prevê os meios
e instrumentos judiciais que afetam a continuidade do mandato do candidato eleito,
quais sejam (i) Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – AIME, prevista no art. 14,
§11, da CF/88, por sinal a punição prevista no texto constitucional; (ii) o rito processual
da Ação de Investigação Judicial Eleitoral – AIJE, previsto na Lei Complementar nº
64/90, art. 22; (iii) Recurso contra Expedição de Diploma – RCED, previsto no art. 262 do
Código Eleitoral; (iv) representações previstas na Lei nº 9.504 que preveem a cassação
do diploma, como ocorre com o art. 73, 41-A e 30-A da mesma lei.
Essas são as hipóteses de perda de mandato eletivo na Justiça Eleitoral, não há
espaço jurídico-legal para, em nenhum outro tipo de processo judicial (ou procedimento)
na Justiça Eleitoral, um cidadão ter seu mandato retirado por um juiz.
Todos esses processos e ações eleitorais possuem características em comum:
previsão legal específica e prazo prescricional curto. De todas essas ações eleitorais, a
AIME possui prazo mais extenso, podendo ser ajuizada até 15 dias após a diplomação
(art. 14, §10, da CFRB/88). Afora esses procedimentos, inexiste, perante a Justiça Eleitoral,
na legislação, procedimento ou processo que possa infirmar a perda do mandato ele-
tivo, o que, sozinho, já seria suficiente para o afastamento da posição que vem mais se
repetindo nos tribunais sobre o tema.
A Constituição Federal é deveras explícita, nos termos do seu art. 5º, LV, ao
informar que em todo processo judicial ou administrativo, deverá ser resguardado o
contraditório e ampla defesa. Cumpre destacar que o próprio Código Eleitoral prevê
o procedimento para casos de suspensão de direitos políticos nos arts. 71 e seguintes,
in verbis:

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Código Eleitoral. Art. 71. São causas de cancelamento: [...] II - a suspensão ou perda
dos direitos políticos; §1º A ocorrência de qualquer das causas enumeradas neste artigo
acarretará a exclusão do eleitor, que poderá ser promovida ex officio, a requerimento de
delegado de partido ou de qualquer eleitor.
Código Eleitoral. Art. 72. Durante o processo e até a exclusão pode o eleitor votar valida-
mente. Parágrafo único. Tratando-se de inscrições contra as quais hajam sido interpostos
recursos das decisões que as deferiram, desde que tais recursos venham a ser providos
pelo Tribunal Regional ou Tribunal Superior, serão nulos os votos se o seu número for
suficiente para alterar qualquer representação partidária ou classificação de candidato
eleito pelo princípio majoritário. [...].
Código Eleitoral. Art. 77. O juiz eleitoral processará a exclusão pela forma seguinte: I -
mandará autuar a petição ou representação com os documentos que a instruírem: II - fará
publicar edital com prazo de 10 (dez) dias para ciência dos interessados, que poderão
contestar dentro de 5 (cinco) dias; III - concederá dilação probatória de 5 (cinco) a 10 (dez)
dias, se requerida; [...]; IV - decidirá no prazo de 5 (cinco) dias.
Código Eleitoral Art. 80. Da decisão do juiz eleitoral caberá recurso no prazo de 3 (três)
dias, para o Tribunal Regional, interposto pelo excluendo ou por delegado de partido.

Lançando mão da inteligência do princípio da dignidade da pessoa humana,


entende-se que cumpre função subsidiária em relação às garantias constitucionais
específicas do processo. Assim, “é necessário o juiz imparcial e o respeito ao sistema
acusatório para garantir o due process of law” (NOGUEIRA, 2015, p. 163).
Os direitos fundamentais relacionados à atuação processual e procedimental
fundamentam-se no princípio da dignidade da pessoa humana, e a compreensão do
processo como um fim em si mesmo e o homem como objeto desta finalidade agridem,
a um só tempo, direitos fundamentais relacionados à existência do processo, e também
à dignidade humana.
Dessa maneira, a autoaplicabilidade do art. 15, III, da CF/88 de maneira a retirar
abruptamente um mandato eletivo fere também os princípios da razoabilidade e pro-
porcionalidade, posto que o direito da sociedade não pode desordenadamente acabar
com o direito adquirido por meio de eleição por quem ocupa um cargo político, vez
que tudo que concerne ao exercício de um mandato eletivo tem que ser interpretado
sob a bandeira da presunção de legitimidade dos mandatos conquistados através do
voto popular.
Merece atenção também o desatendimento, nesses casos, da independência dos
Poderes, vez que é comum as Leis Orgânicas dos Municípios disporem sobre como
pode se dar a perda do mandato de um parlamentar ou de um Prefeito Municipal6 no
âmbito do Poder Legislativo Municipal, pois se trata de assunto de interesse local, uma
vez que, como já dito anteriormente, o disposto nos art. 55 e seguintes da CFRB/88, para
os mandatários do Legislativo Federal e Presidente da República no tangente à perda

6
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 125-02.2016.6.18.0000 - PIAUÍ - Juazeiro do Piauí (34ª Zona Eleitoral - Castelo
do Piauí) - Voto do juiz do TRE-PI, Dr. Jose Wilson Ferreira de Araújo Junior: “Neste ponto, entendo que o
magistrado eleitoral extrapolou suas atribuições, visto que caberia apenas a comunicação da perda dos direitos
políticos para, mediante ato vinculado da Câmara Municipal, o poder legislativo declarar a perda do mandato.
Permitir tal exasperação jurisdicional é, no meu entender, ferir o princípio constitucional da independência
dos poderes. Até porque essa previsão de perda do mandato também está prevista no art. 76, da Lei Orgânica
daquele município”.

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de mandato, não se aplica por simetria a Vereadores e Prefeitos7 por falta de previsão
no texto constitucional neste sentido.
Isso é uma verdadeira afronta à autonomia municipal garantida pela CF/88 nos
seus arts. 29, em seu caput, e 30, I, quando dizem:

CF. Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício
mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que
a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição
do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...]
CF. Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local.

A autonomia municipal é a faculdade que o Município tem de auto-organizar-se


politicamente, através de lei própria, de se autogovernar, sobre assuntos de interesse
local e de autoadministrar-se, gerindo seus próprios negócios e dispondo livremente
sobre eles, respeitados o sistema constitucional das competências e as restrições que o
texto constitucional lhe impõe (LIMA, 2014).
Sendo que um dos principais aspectos dessa premissa dos Municípios é a elei-
ção direta do Prefeito, Vice-prefeito e Vereadores, o que lhe oportuna dispor também
sobre as hipóteses de perda dos mandatos conferidos por essas eleições (LIMA, 2014),
de maneira que, em havendo normas locais de que tratem dessa situação, elas não
podem ser ignoradas.

4.3.2 A necessidade do uso do circulo hermenêutico para a superação


de posições voluntaristas: por um roteiro hermenêutico
Posições como as estudadas neste texto levam à reflexão do papel do magistrado
no Processo Judicial Eleitoral, pois eles devem ter caráter imparcial, respeitando sempre
as garantias constitucionais e verificando o cumprimento dos procedimentos legalmente
previstos para proferir uma decisão constitucionalmente adequada.
Por conta disto, nota-se que o solipsismo no Processo Judicial Eleitoral está
em descompasso com a hermenêutica contemporânea e com o Estado Constitucional
Democrático de Direito, que se fincou nos dois últimos séculos, para a defesa do indi-
víduo diante do gigante estatal.
É árdua a luta de um cidadão para conseguir um mandato eletivo, pior ainda
contra a autoaplicabilidade de um dispositivo como o art. 15, III, pois admiti-la é aceitar
um sem-número de possibilidades contra o exercício de um direito fundamental oriundo

7
Decisão: A Câmara Municipal de Terenos/MS e seu presidente Clayton Cleone Melo Welter requerem a sus-
pensão do acórdão proferido pela 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do
Sul nos autos do Agravo de Instrumento nº 1401842-35.2014.8.12.0000, cuja possui o seguinte teor: [...] Quanto
aos parlamentares federais, a CF tem duas regras: (1) “perderá o mandato o Deputado ou Senador [...] que
sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado” (art. 55, VI). (2) nessa hipótese, “[...] a perda do
mandato será decidida pela Câmara... ou pelo Senado, por voto secreto e maioria absoluta [...]” (art. 55, § 2º).
A perda do mandato, por condenação criminal, não é automática: depende de um juízo político do plenário da
casa parlamentar (art. 55, § 2º). [...] Já isso não se passa com os Vereadores. A Constituição só reconhece a “invio-
labilidade... por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município” (art.
29, VIII). Os Vereadores possuem imunidade material. Não têm imunidade processual. Podem ser processados
independentemente de licença da Câmara. Logo, não socorre aos Vereadores o que acima se disse. Vereador,
condenado criminalmente, perde o mandato, independentemente de deliberação da Câmara, como consequên-
cia da suspensão de seus direitos políticos. Não há possibilidade alguma de se estender os Vereadores o trata-
mento dos Parlamentares Federais e Estaduais.

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190 ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADES

de um Capítulo da CF/88, quando esse direito, enquanto bem, deveria ser preservado
tanto quanto o texto constitucional se preocupa com os direitos políticos.
Daí a importância da hermenêutica contemporânea, do pensamento (ou movi-
mento) jurídico-filosófico, apresentado e defendido no Brasil por Lenio Streck (2012), cujo
fundamento está na viragem linguística, pensamentos de Gadamer (STEIN; STRECK,
2000), a partir de Heidegger.
Essa maneira de encarar e pensar o Direito serve a todos os seus ramos e vem
a romper com a filosofia da consciência através da ciência hermenêutica,8 associada à
compreensão de Habermas, trazida também por Streck (2011), cuja premissa básica,
pode se adiantar, seria a (re)formulação de uma teoria da decisão, livre de subjetivismo,
em que a pré-compreensão do intérprete/aplicador não é ignorada, mas posicionada
com a sua devida importância (mínima) no processo de compreensão, buscando uma
resposta correta, ou constitucionalmente adequada (STRECK, 2011).
Stein e Streck (2000) apresentam que a virada hermenêutica na filosofia anuncia
uma mudança na concepção tradicional do conhecimento, mudança essa que se ini-
ciou com Gadamer ao negar à hermenêutica uma mera posição de adjetivo da filosofia
(filosofia hermenêutica), antes trazida por Heidegger (2002).
Conforme ensina Streck (2011), a hermenêutica filosófica, trazida por Gadamer,
não anula a existência da pré-compreensão ou pré-juízos a que está sujeito o intérprete/
aplicador, mas rechaça o assujeitamento do sentido das coisas, ou seja, repele a equivo-
cada ignorância da existência da linguagem, do que está além dos valores pessoais do
intérprete, e de onde a sua reflexão pessoal sobre o objeto não passa de uma luz tênue
em todo esse processo.
É de se notar que toda essa revolução no processo de compreensão, estando o
sujeito em interação com o objeto,9 fazendo ele parte da história, não dá espaço para a
imposição de sentido das coisas a depender de quem a vê, posto que o “compreendido
está o compreender” (STRECK, 2011, p. 87), mas possibilita a compreensão de maneira
uniforme, independentemente de método, e de “escolhas de métodos”.10
Por tais razões, Streck (2008) apresenta a existência de uma resposta constitucio-
nalmente adequada que pode:

[...] negar a possibilidade de que possa existir (sempre) – para cada caso – uma resposta
conformada à Constituição – portanto, uma resposta correta sob o ponto de vista herme-
nêutico – pode significar a admissão de discricionariedades interpretativas, o que se mostra
antitético ao caráter não relativista da hermenêutica filosófica e ao próprio paradigma do
novo constitucionalismo principiológico introduzido pelo Estado Democrático de Direito,
incompatível com a existência de múltiplas respostas (STRECK, 2008, p. 145).

A hermenêutica contemporânea calcada nessas premissas é avessa ao subjeti-


vismo, vez que condizente com uma quadra histórica que teve maior convivência com
regimes democráticos e constitucionais.
Desse modo, é importante colocar nesse contexto pontos essenciais a serem
observados pelo intérprete (não sendo diferente na Justiça Eleitoral): (1) o dever de
fundamentação busca promover a efetividade e perfectibilidade no processo brasileiro;

8
Hermenêutica por métodos.
9
Círculo hermenêutico.
10
Primeiro passo para o subjetivismo hermenêutico.

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